El Control Judicial de La Discrecionalidad Administrativa

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CONTROL JUDICIAL DE LAS

ADMINISTRACIONES PBLICAS
EL CONTROL JUDICIAL DE
LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA.
LA NECESARIA REVISIN DE LA CONSTRUCCIN
DOGMTICA DEL MITO DE
LA DISCRECIONALIDAD Y SU CONTROL
luis carlos Fernndez-espinar
Profesor titular de universidad de derecho administrativo
universidad Politcnica de Madrid
RESUMEN
El estudio realiza un anlisis del alcance y extensin del control judicial de la
discrecionalidad administrativa, exponiendo las diferentes posiciones doctrinales as como la evolucin de la Jurisprudencia en los ltimos aos, que ya
llega al propio ncleo material de la decisin tcnica. El autor plantea la necesidad de revisar varios mitos y dogmas clsicos que ya no tienen sentido ni
justicacin en nuestra sociedad y en la Constitucin, y proceder a invertir la
carga de la prueba en el recurso contencioso-administrativo en relacin con
la presuncin de legalidad de la actuacin administrativa mediante la exigencia a la Administracin, en aplicacin de los artculos 9.3 y 103.1 CE, de que
explique y acredite en el expediente administrativo las razones y motivos fundados tcnicamente de sus decisiones y actos discrecionales. Igualmente, de
conformidad con el artculo 106.1 CE, el autor deende la plenitud del control
judicial y la competencia de los Tribunales no slo para anular sino para determinar el contenido de los actos discrecionales anulados cuando estn en
juego derechos e intereses de los ciudadanos.
revista jurdica de castilla y len. n. 26. enero 2012. issn 1696-6759
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NMERO MONOGRFICO
Palabras clave: discrecionalidad; motivacin; control judicial; interdiccin

de la arbitrariedad; tutela judicial efectiva; contenido de las sentencias; presuncin de legalidad del acto administrativo; sustitucin de los actos anulados; ncleo de la decisin tcnica; informes periciales.
ABSTRACT
This paper analyses the scope and extent of judicial control on administrative
discretionality, setting out the different doctrinal positions, as well as the developments in Jurisprudence over the last few years which have reached the
very heart of technical decision-making. The author sets out the need to review
several classical myths and dogmas which no longer make sense and have no
justication in todays society or in the Spanish Constitution. The author then
proceeds to invert the burden of proof in the administrative litigious appeal
with respect to the presumption of the legality of the administrative act through
the Administrations demand, in compliance with articles 9.3 and 103.1 EC,
which explains and certies, in the administrative le, the technically wellfounded reasons and motives for the discretional acts and rulings. Similarly,
in accordance with article 106.1 EC, the author defends full judicial control
and the competence of the Courts, not only to annul, but also to determine the
contents of the annulled discretional acts when citizens rights and interests
are at stake.
Keywords: discretionality; motivation; judicial control; prohibition of arbitrariness; effective judicial protection; content of rulings; presumption of legality
of the administrative act; substitution of annulled acts; technical decision-making; expert reports.
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el control judicial de la discrecionalidad administrativa
SUMARIO
1.
aProXiMacin a la cuestin y a sus decisivos eFectos jurdicos

Para los ciudadanos y sus derecHos.
2.
el soMetiMiento Pleno de la adMinistracin a la ley y al derecHo y su desarrollo en la ley de la jurisdiccin contenciosoadMinistrativa.
3.
evolucin de la jurisPrudencia del triBunal suPreMo Hacia el

Pleno control judicial de la discrecionalidad.
4.
cuestiones Prcticas Pendientes: la Motivacion y la arBitrariedad. la inversin de la carGa de la PrueBa de la leGalidad.

la necesaria uniForMidad de las sentencias.
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NMERO MONOGRFICO

1. APROXIMACIN A LA CUESTIN Y A SUS DECISIVOS

EFECTOS JURDICOS PARA LOS CIUDADANOS
Y SUS DERECHOS
1. la discrecionalidad administrativa constituye sin duda una de las cuestiones capitales en el derecho administrativo real que afecta a los ciudadanos
todos los das en su relacin con las administraciones Pblicas.
en el anlisis de la discrecionalidad administrativa confluyen instituciones
esenciales de nuestro estado de derecho tales como la divisin de poderes,
la vinculacin positiva de la administracin a la ley y al derecho, o en algunos
casos se defiende por algunos autores tambin la vinvulacin negativa fuera
de las materias reservadas a la ley, el margen de oportunidad poltica o tcnica
que deben tener los gobernantes y administradores, las potestades de la administracin, la presuncin de legalidad de los actos administrativos y la motivacin de los actos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales, y
en definitiva el alcance del control judicial por parte de los tribunales en las
decisiones de la administracin.
sobre la discrecionalidad administrativa, su significado y su funcin, su alcance y su control judicial, se ha debatido mucho en la teora del derecho Pblico y se sigue debatiendo con viveza (1). no pretendemos en el presente
trabajo polemizar ms ni debatir con otros autores, sino bien al contrario estructurar y aportar la ltima doctrina jurisprudencial sobre la materia fruto de
la deseable evolucin que ha experimentado el propio tribunal supremo, as
1. as, el apasionado y ya clsico debate sobre la materia entre dos prestigiosos autores y juristas, que conocen
tambin las actuaciones como letrados ante los tribunales, como son el Prof. toms r. Fernndez y el
Prof. luciano Parejo alFonso, en sus respectivas obras De la arbitrariedad de la Administracin, ed. civitas,
Madrid, 1999, y Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, ed. tecnos,
Madrid, 1993.
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NMERO MONOGRFICO
como llevar a cabo una reflexin prctica y realista sobre las negativas consecuencias que para los ciudadanos y para sus derechos ha constituido y
constituye todava en la actualidad la ausencia de criterios claros y fundamentos jurdicos uniformes, que por otra parte deberan haber sido aportados a
los tribunales con claridad por toda la doctrina administrativista, para resolver
y enjuiciar los recursos contenciosos bsicamente por parte de nuestros juzgados y tribunales de lo contencioso de instancia y apelacin, que es donde
ciertamente se hace o no justicia todos los das a nuestros ciudadanos frente
a la administracin, dada la apreciable evolucin que afortunadamente se est
produciendo en nuestro tribunal supremo, como veremos.
la confusin existente sobre el alcance y extensin del control judicial en materia de discrecionalidad tcnica, la situacin de transicin a la que se alude
literalmente en las sentencias, y la ausencia de criterios jurdicos uniformes,
se ve sustituida, como veremos en este trabajo, por un enjuiciamiento y valoracin casustica por parte de los tribunales hasta el extremo, no deseable ni
conveniente en cuanto a la disparidad tan grande que se produce en la valoracin de los mismos hechos en funcin de quien resulte ser el Magistrado o
la sala competente y que se traduce en el correspondiente y distinto Fallo de
las diversas sentencias.
en nuestra opinin, dicho debate, que se debera enmarcar en definitiva en
la lucha contra las inmunidades del poder, en feliz y acertada expresin de
hace ya casi 50 aos, nada menos, del profesor Garca de enterra,
maestro de tantos profesores de derecho administrativo y pionero en la visin
de una administracin servicial y de un derecho administrativo al servicio de
los ciudadanos y de sus derechos, no ha tenido en la mayora de las ocasiones
como punto de partida la necesaria y, en todo caso, defensa de los derechos
de los ciudadanos sino en la defensa, en primer lugar y ante todo, de las potestades de la administracin y de su oportunidad de decisin, intentando
compaginar la misma hasta donde sea posible con los derechos de los ciudadanos (2).
Por ello, las soluciones que se han ido proponiendo por parte de la propia
doctrina administrativista, a lo largo de la evolucin que en el control judicial
2. Garca de enterra, e., la lucha contra las inmunidades del poder en el derecho administrativo, Revista de Administracin Pblica nm. 38, 1962, pp. 159 y ss. (publicado en ed. civitas, Madrid, 1974).
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de la discrecionalidad administrativa se ha ido produciendo, como reconoce

la jurisprudencia del tribunal supremo que ms adelante expondremos, siempre se han quedado a medio camino sin proponer soluciones definitivas y plenamente orientadoras para nuestros tribunales en razn de ese autntico
temor existente, pero temor a nuestro juicio infundado por otra parte como veremos, entre otras cuestiones pendientes de revisin de nuestro derecho administrativo (3), a suprimir de manera definitiva como punto de partida necesario
el clsico dogma de derecho pblico de la posicin exorbitante de la administracin y de sus potestades en cuanto suponen de hecho en la prctica de la
gestin del da a da una situacin manifiesta de desigualdad en sus relaciones
con los ciudadanos, y del viejo dogma de que sus actuaciones disfrutan siempre per se de una presuncin de legalidad, presuncin de legalidad que sin
embargo no se le obliga a justificar y motivar detalladamente en sus decisiones
discrecionales, sino bien al contrario, la carga de dicha prueba se traslada a
los ciudadanos todos los das ante los tribunales de la jurisdiccin contencioso-administrativa, como veremos en el presente trabajo.
viejos mitos como la insustituibilidad por el juez de las decisiones de la administracin, la distincin entre legalidad y oportunidad o el carcter meramente revisor de la jurisdiccin contencioso-administrativa, a diferencia sin
embargo de las restantes jurisdicciones, en las que el proceso responde y
tiene como nicos lmites las alegaciones y la estimacin o no de las pretensiones de las partes. se trata en definitiva de hacer justicia tambin en la jurisdiccin contencioso-administrativa que, por otra parte, en nuestro estado
de derecho y en nuestra constitucin es bien sabido que constituye uno de
los cuatro valores superiores de nuestro ordenamiento jurdico (art. 1.1 ce).
2. Basta con actuar como letrado ante los tribunales contencioso-administrativos o llevar a cabo una lectura habitual de sus principales sentencias para
observar sin embargo la confusin existente en esta materia, pues frente a
una serie de materias donde decimos que existe discrecionalidad tcnica de
la administracin, con la consiguiente limitacin del control judicial, y que son
3. el control judicial de los actos discrecionales gura muy acertadamente entre las cuestiones pendientes de
revisin en nuestro derecho administrativo, en la conocida y sugerente obra col. de las Profesoras cHincHilla,
c., lozano, B., y del saz, s., Nuevas perspectivas del Derecho Administrativo. Tres estudios, ed. civitas,
Madrid, 1992, pp. 190 a 195.
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NMERO MONOGRFICO
las ms, existen otras en las que desde hace muchos aos como justiprecio
expropiatorio, contratos, indemnizacin por responsabilidad, liquidaciones tributarias, daos en urbanismo y ltimamente en materia de medio ambiente,
etc. los tribunales no slo sustituyen las cantidades establecidas por la administracin sino que lo hacen con toda precisin monetaria. la distincin
entre unas materias u otras no tiene fundamento alguno en nuestra actual ley
29/1998, de 13 de julio, de la jurisdiccin contencioso-administrativa, y adems ya desde la anterior de 27 de diciembre de 1956 desapareci la existencia
de los dos procesos anteriores, el de plena jurisdiccin y el de simple anulacin, establecindose un nico proceso para todos los actos administrativos.
a estos efectos, y ya desde el ao 1992, el profesor Garca de enterra
afirmaba con meridiana claridad, como posteriormente la vigente ley 29/1998
lo ha confirmado expresamente en su exposicin de motivos como veremos,
que El contencioso-administrativo est incluido, de esto no hay duda la jurisprudencia constitucional lo dice todos los das en el artculo 24 La justicia administrativa es una justicia de tutela de derechos e intereses legtimos,
una tutela de posiciones subjetivas El contencioso no es, en modo alguno,
un proceso al acto o de proteccin de la sola legalidad objetiva: es un proceso
de efectiva tutela de derechos, los del recurrente y los de la Administracin,
entre s confrontados (4).
y, posteriormente, slo un ao despus, en 1993, analizando las dos capitales
sentencias del tribunal constitucional de 17 de diciembre de 1992 y de 29
de abril de 1993, el mismo autor subrayaba que dicha sentencia de 1993 ha
despejado de manera definitiva el viejo y resistente mito del carcter revisor
de la jurisdiccin contencioso-administrativa, que ha jugado y desgraciadamente sigue jugando un papel limitador y restrictivo de los poderes jurisdiccionales. y continuaba afirmando, con la misma claridad, que el pleno control
judicial de la administracin se enraiza como es obvio en el artculo 24.1 de
la Constitucin, que tiene el mismo alcance para los justiciables de lo contencioso-administrativo que para los justiciables civiles, sociales o penales no
hay en su texto, escueto y categrico, base alguna para intentar discriminar
en contra de los justiciables en los procesos administrativos respecto de los
dems en el sentido de que slo tendran derecho a una justicia limitada. La
4. Garca de enterra, e., Hacia una nueva justicia administrativa, ed. civitas, Madrid, 1992, pp. 60 y ss.
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jurisdiccin contencioso-administrativa no es, pues, una jurisdiccin reducida

o menor, que, por ejemplo, tenga que limitarse a revisar actos previos y anular
o no anular stos, sin que quepan ante ella otras pretensiones u otros fallos;
es una jurisdiccin plenaria, que puede y debe dictar decisiones de condena
y no slo de anulacin (5).
es bien conocida la doctrina jurisprudencial que con posterioridad a la constitucin y al artculo 101.3 de la misma (el sometimiento pleno de la administracin a la ley y al derecho) ha venido siendo aplicada por los tribunales de
la jurisdiccin contenciosa en relacin con los actos discrecionales con el fin
de no vulnerar aparentemente el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ni el citado art. 101.3, amparndose adems errneamente una inmensa
mayora de sentencias de dicho orden jurisdiccional en diversas sentencias
del tribunal constitucional, aunque su objeto de control constitucional sea evidentemente otra cuestin, como es la lesin o no del derecho fundamental a
la tutela judicial efectiva, consistente en que nicamente los tribunales de la
jurisdiccin contenciosa podan anular una resolucin o acto administrativo de
la administracin cuando el ciudadano recurrente pruebe y acredite que la administracin ha incurrido en patente error debidamente acreditado por la
parte que lo alega, desviacin de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible justificacin del criterio adoptado (sstc 353/93,34/95,73/98 y 40/99).
as, se establece en la reciente sentencia de 21 de septiembre de 2011 de la
seccin quinta de la sala de la audiencia nacional, en un asunto relativo a la
denegacin de ayudas para un proyecto de investigacin por parte del Ministerio de ciencia e innovacin.
y subrayamos lo anterior, porque de la simple lectura del anterior prrafo transcrito dara la impresin a todo aqul no muy experimentado en el mbito de
los recursos contenciosos ante los tribunales y por cierto de dar esa impresin ante los propios tribunales, como veremos ms adelante, se encargan
todos los das en sus contestaciones a la demanda y conclusiones los abogados del estado y los asesores-letrados de las administraciones demandadas, de que el control judicial de la administracin es ciertamente por ley
5. Garca de enterra, e., constitucionalizacin denitiva de las medidas cautelares contencioso-administrativas y ampliacin de su campo de aplicacin (medidas positivas) y jurisdiccin plenaria de los tribunales
contencioso-administrativos no limitada al efecto revisor de los actos previos. dos sentencias constitucionales,
en Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 79, pp. 486 y 487.
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excepcional y por ello debe ser algo muy extraordinario suponiendo la tesis
contraria una clara injerencia de los tribunales en el mbito de actuacin y
competencias de la administracin. Pues bien, nada ms lejos de la realidad,
y para ello acudimos a la misma doctrina del tribunal constitucional que en
su sentencia de 29 de abril de 1993, fundamento jurdico 6, establece incluso
en relacin no slo con el enjuiciamiento en s y la anulacin del acto administrativo, sino en relacin con un paso ms all que es adems el establecimiento por parte del tribunal de un criterio nuevo que sustituya al que puede
adoptar la administracin, al igual que si el tribunal establece que la administracin debe pasar directamente por el reconocimiento de una situacin jurdica a favor del ciudadano, que una decisin judicial que condene a la
Administracin a hacer algo o que sustituya con un criterio nuevo el criterio
inicialmente utilizado por la Administracin en el acto objeto del recurso no es
una injerencia en el mbito de actuacin de la Administracin, siendo por el
contrario una medida idnea para no frustrar la efectividad de la sentencia.
la doctrina jurisprudencial sealada en el tercer prrafo anterior, que durante
tantos aos se ha seguido en los tribunales y todava en la actualidad en algunos de ellos, como acabamos de citar, de la sala de la audiencia nacional,
y que en definitiva en la prctica evitaba el enjuiciamiento real y efectivo de la
actuacin de la administracin, se ha revelado durante muchos aos como un
autntico muro que ha servido de dique de contencin a las legtimas pretensiones jurdicas y judiciales de muchos ciudadanos ante denegaciones totalmente injustificadas, injustas y sin la ms mnima motivacin, o en ocasiones
defectuosa motivacin, de sus solicitudes y peticiones a la administracin.
el ciudadano adems vea cmo le era imposible acreditar y probar el patente
error y la arbitrariedad de la administracin, ya que ante la nica posibilidad
real de probarlo mediante la presentacin de dictmenes periciales en estos
casos y materia de discrecionalidad tcnica, los tribunales de lo contencioso
inadmitan sin ms dicha prueba bajo el argumento, que era siempre reproducido por el abogado del estado o defensor de la administracin en dicha
fase de prueba, de que con ello lo que pretende el demandante es sustituir
el criterio tcnico de la Administracin con su propio criterio, dejando as va
libre al consiguiente Fallo desestimatorio de la sentencia bajo el tantas veces
reiterado argumento en los fundamentos de derecho de la misma de que el
demandante no ha acreditado la existencia de error ostensible o manifiesto,
arbitrariedad o desviacin de poder en la resolucin impugnada, al menos
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desde nuestra perspectiva obviamente inexperta en la materia, por lo que no

podemos fiscalizar la referida calificacin y dar prevalencia a la que nos propone el recurrente. as, se establece igualmente en la reciente sentencia anteriormente citada de 21 de septiembre de 2011 de la seccin quinta de la
sala de la audiencia nacional, en un asunto sobre denegacin de ayudas para
un proyecto de investigacin por parte del Ministerio de ciencia e innovacin.
3. afortunadamente, como veremos en el presente trabajo, el propio tribunal
supremo ha evolucionado en su propia doctrina relativa al alcance y extensin
del control judicial de la discrecionalidad administrativa, llegando ya en ocasiones al pleno control judicial y no slo a la mera anulacin del acto administrativo y a la retroaccin del expediente, sino al pleno reconocimiento de la
situacin jurdica individual solicitada en la demanda y a la condena a la administracin que se ve obligada al reconocimiento de dicha pretensin jurdica
del ciudadano.
y ello que, con la anterior doctrina jurisprudencial expuesta, relativa al patente error debidamente acreditado por la parte que lo alega, desviacin de
poder, arbitrariedad o ausencia de justificacin, se pretenda superar as la
tantas veces aplicada doctrina de la inmunidad al control judicial de los actos
y decisiones discrecionales de la administracin por el mero hecho de que
constitua una potestad discrecional de la administracin. cuntas veces nos
seguimos encontrando todava ante sentencias de los tribunales, en que un
ao o dos aos despus de la completa tramitacin del procedimiento contencioso ordinario o abreviado se notifica la sentencia al recurrente, y la misma
nicamente contiene el argumento relativo a que al tratarse de un acto de discrecionalidad tcnica de la administracin, el juez de lo contencioso o la sala
manifiestan que ni siquiera pueden entrar en su enjuiciamiento y valoracin,
por lo que se desestima la demanda interpuesta.
como sealbamos anteriormente, la vigente ley 29/1998 ha establecido expresamente en su exposicin de motivos que el recurso contencioso-administrativo que regula la ley 29/1998 confirma plenamente la superacin de la
tradicional y restringida concepcin del recurso contencioso-administrativo
como una revisin judicial de actos administrativos previos, es decir como un
recurso al acto administrativo, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier posible comportamiento ilcito de la Administracin, configurndolo como un verdadero proceso de tutela efectiva de
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NMERO MONOGRFICO
derechos e intereses legtimos, una tutela de posiciones subjetivas. el contencioso no es, en modo alguno, un proceso al acto o de proteccin de la sola
legalidad objetiva.
la superacin de la concepcin tradicional del carcter revisor de la jurisdiccin contencioso-administrativa, como medio para la bsqueda del principio
de justicia material, por encima del tenor literal de las normas, es calificado
de verdadera revolucin y superacin de un paradigma histrico por el
profesor alli aranGuren. este cambio ciertamente supone, y debe aplicarse todava plenamente en la prctica de nuestros tribunales, un paso muy
importante en la evolucin del derecho administrativo espaol. seala este
autor que la superacin en el mbito cientfico acadmico de lo que se denomina el fin o superacin de un paradigma o de una matriz disciplinar es
lo que permite el progreso del conocimiento humano, y es por otra parte una
constante en el mbito cientfico (6).
las consecuencias de este tradicional debate no se quedan en una mera discusin acadmica y cientfica de derecho administrativo o de realizacin de
tesis doctorales, sino que son de una enorme importancia para los ciudadanos
y sus derechos. el pleno control judicial de los actos discrecionales de la administracin, que por otra parte son la mayora, supone nada menos que los
ciudadanos puedan ejercer o no en la prctica el derecho constitucional a la
tutela judicial efectiva en el mbito de la jurisdiccin contencioso-administrativa,
y que efectivamente se les haga o no justicia con maysculas, como veremos
a continuacin. en la inmensa mayora de los casos el objeto del recurso contencioso es de escasa entidad econmica, por lo que la aplicacin de la reiterada excusa de la discrecionalidad tcnica constituye un recurso habitual de
los tribunales para no entrar en realidad siquiera en el fondo del asunto.
la importancia y efectos prcticos de la discrecionalidad de la administracin
y la necesidad doctrinal de no dejar fuera aparentemente al menos ya de entrada su control judicial ha llevado incluso, nada menos, a la necesidad doctrinal de crear categoras clsicas de nuestro derecho administrativo y tcnicas
de control, aunque con escaso xito por lo que diremos, como p. ej. la desvia-
6. alli aranGuren, j.c., La construccin del concepto de Derecho Administrativo Espaol (prlogo de Garca de enterra, e.), ed. thomson-civitas, Pamplona, 2006, p. 86.
222

cin de poder con el fin de romper el verdadero crculo cerrado que la intangibilidad de los actos discrecionales significaba.
as, inicialmente en Francia (7), y extendindose a italia y espaa, surge directamente la construccin de la desviacin de poder con la necesidad de
controlar, aunque fuera de manera limitada o simblica en la prctica, los actos
discrecionales. alessi sealaba en este sentido que fue precisamente con
el fin de limitar la esfera de discrecionalidad de la Administracin que encontr
aplicacin, por obra de la jurisprudencia del Consejo de Estado, la figura del
exceso de poder, llevndose a cabo, en primer lugar, mediante la teora de la
llamada desviacin de poder, concepto que deriva directamente del dtournement de pouvoir de la jurisprudencia administrativa francesa, con la que
sta hall el modo de extender a los actos realizados por la Administracin en
virtud de sus poderes discrecionales un control de legalidad al que pareca difcil someterles (8).
as, nos lo recuerda en su destacada monografa sobre la materia la profesora
cHincHilla Marn, al afirmar que Tambin en Espaa se conecta el origen
de la desviacin de poder con el control de los actos discrecionales que estaba
expresamente excluido del conocimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa por el artculo 4.3 de su Ley reguladora de 1952. En este sentido S.
MARTN-RETORTILLO ha destacado la importancia del artculo 101 de la
Constitucin de la II Repblica La propia Jurisprudencia fue consciente de
ello y as sostuvo tempranamente que la teora de la desviacin de poder ha
transformado la nocin del acto administrativo discrecional, pues, sin perjuicio
de cierta amplitud de criterio en la decisin, ste, en lo que afecta a su parte
resolutiva, se ha convertido en reglado (STS de 24 de octubre de 1959) (9).
7. en Francia, aucoc fue el primer autor que emple el trmino dtournement de pouvoir, explicando que
existir cuando un agente de la Administracin, produciendo un acto de su competencia y siguiendo las formas
prescritas por la ley, usa de su poder discrecional para un caso y por motivos distintos de aqullos en consideracin de los cuales le fue atribuido dicho poder, Confrences sur lAdministration et le Droit administratif, 3.
ed., vol. i, p. 531, 1885.
8. alessi, r., Instituciones de Derecho Administrativo, ed. Bosch, Barcelona, 1970, i, p. 330.
9. cHincHilla Marn, c., La desviacin de poder (prlogo de leGuina villa, j.), ed. civitas, 2. ed., Madrid, 1999, p. 85. en cuya nota 67 seala que la sentencia es la sts de 24 de octubre de 1959, sala 4., Ponente M. cerva cabrera, r. 4024, y que en la misma se dice que la desviacin de poder viene a constituir la
ltima expresin de la idea limitadora de la posible arbitrariedad de la administracin.
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aunque tambin reconoce la mencionada autora que, salvo contadas excepciones, la desviacin de poder sigue siendo una cuestin abandonada por la
doctrina, hasta el punto de que bien podra decirse que recibi un tratamiento
doctrinal ms profundo en los primeros aos de su existencia, y que paulatinamente fue perdiendo inters. ello se ha debido, sin duda y como desgraciadamente ya reflexionaba rivero (10), al escassimo uso que de la misma
ha hecho el tribunal supremo como instrumento de control de la legalidad administrativa y consecuentemente como tcnica de control de la discrecionalidad administrativa, lo que la ha convertido, como lcidamente manifiesta de
nuevo cHincHilla Marn, en una tcnica prcticamente intil e inexistente
en la realidad (11).
ello se debe, a nuestro juicio, sin duda al errneo punto de partida en el concepto inicial de la discrecionalidad y de las pretendidas limitadas tcnicas de
control judicial de la misma. y de ah el planteamiento que defendemos aqu
de la necesaria y urgente rectificacin del concepto tradicional de la discrecionalidad administrativa en relacin con su correspondiente control judicial,
como ya plante muy acertadamente, aunque sin xito como vemos, hace
muchos aos, en 1983, el profesor Fernndez Farreres, partiendo de
una concreta categora de actos como es la subvencin (12).
4. la rectificacin del concepto tradicional sobre esta cuestin, en nuestra
opinin, requiere establecer con claridad que, en definitiva, se trata de un mero
y simple control de legalidad por parte de los tribunales como en las restantes
materias, teniendo en cuenta adems que los actos discrecionales requieren
una exigencia legal mayor que los restantes actos y que consiste en el requisito de la motivacin, segn el mandato del artculo 54.1.f) de la ley 30/1992,
de rjaP-Pac.
10. as, ya armaba rivero, j., en el prlogo a la obra de venezia, j.c., Le pouvoir discrtionnaire, lGdj,
1959, que la bibliografa del derecho administrativo revela, segn los problemas, impresionantes desproporciones: unos, terrenos abandonados, ven pasar, de tarde en tarde, algunos exploradores aislados; otros, por
la densidad y la continuidad de los trabajos que inspiran, evocan las grandes carreteras a lo largo de las cuales
la ota automovilstica no se interrumpe, dejando, as, a los paseantes solitarios, tantos caminos pequeos que
son, sin embargo, propicios para los descubrimientos.
11. cHincHilla Marn, c., La desviacin de poder, op. cit., pp. 25-27.
12. Fernndez Farreres, G., La subvencin, concepto y rgimen jurdico, ieF, Madrid, 1983, pp. 615716.
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las valoraciones tcnicas, las evaluaciones de mritos de los candidatos, las

decisiones de trazados en infraestructuras, las calificaciones del suelo, las declaraciones administrativas en el medio natural, etc., pueden y deben ser totalmente objeto de control y de enjuiciamiento judicial, sin que quepa oponer
ni el mito tradicional de la sustitucin ni del activismo judicial para evitar
su pleno control y la prctica de las pruebas necesarias en toda su amplitud
con el nico fin de Hacer justicia (con maysculas).
como seala en su monografa sobre la materia la profesora desdentado
daroca, corresponde al juez realizar ese control desde criterios objetivos
de derecho, lo cual no es tan difcil como normalmente se pretende hacer creer
en materia de discrecionalidad (13). y, en materia de discrecionalidad tcnica
no es ni mucho menos imposible ese control, como siguen manteniendo todava diversos jueces y tribunales de instancia y apelacin en sus sentencias,
sino bien al contrario es perfectamente posibl,e ya que lo que se denomina
tcnica como bien conocen los ingenieros y los tcnicos en general se
rige por su misma naturaleza por unas pautas objetivas de aplicacin en cada
momento perfectamente contrastables, siendo otras cuestiones tcnicas como
p. ej. las evaluaciones, valoraciones y calificaciones por extensin, tanto de
personas como de planificacin y programacin, perfectamente objetivables
per se, e incluso con carcter previo por la propia administracin competente
en la decisin.
la superacin y rectificacin de la concepcin tradicional requiere necesariamente, por lo que manifestaremos ms adelante analizando la realidad de
nuestra jurisprudencia en las diversas sentencias sobre discrecionalidad, que
ante la defectuosa o errnea motivacin o justificacin tcnica de la decisin
de la administracin y la ausencia en el expediente de todos los datos, informes y valoraciones exigidas, se quiebre automticamente la presuncin de
legalidad del acto administrativo, desplazndose automticamente la carga
de la prueba de la legalidad a la administracin, pero no solamente del inters
pblico de la decisin, como seal hace aos el profesor sainz Moreno
en su pionera obra sobre los conceptos jurdicos indeterminados, y sobre el
13. sainz Moreno, F., reduccin de la discrecionalidad: el inters pblico como concepto jurdico, Revista
Espaola de Derecho Administrativo nm. 8.
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NMERO MONOGRFICO
concepto de inters general con carcter previo (14), sin que sigamos cargando
sobre las espaldas del ciudadano el duro peso de tener que acreditar, principalmente mediante costosas pruebas de informes tcnicos periciales, el patente y manifiesto error o la notoria arbitrariedad de la Administracin.
Porque, dando un paso ms all de manera coherente y racional, si la constitucin establece en su artculo 103.1 que la administracin acta con sometimiento pleno a la ley y al derecho, y el artculo 106.1 que los tribunales
controlan la legalidad de la actuacin administrativa y el sometimiento a los
fines que la justifican, deberamos ya establecer con claridad que debe ser la
administracin quien siempre justifique y acredite ante los tribunales de lo
contencioso-administrativo que la decisin o acto administrativo impugnado
cumple plenamente con la legalidad, con los fines y para ello es necesario
que la motivacin o explicacin tcnica de la decisin se encuentre plenamente justificada y sea irreprochable. Por otra parte, el hecho de que se considere doctrinalmente que el inters pblico constituye el ncleo mismo de la
razn de ser de la discrecionalidad no debe suponer de ninguna manera que
el ncleo de ese inters pblico, evidentemente fijado en su contenido y extensin previamente por la propia administracin, suponga un lmite al objeto
y amplitud del control judicial.
la realidad hasta el momento, como conocemos bien los profesores de derecho administrativo y juristas de contenciosos-administrativos, en acertada
expresin del profesor Fernndez rodrGuez, no es as sino que todos
sabemos que la estimacin plena de una demanda en los mbitos de la discrecionalidad tcnica excluyendo las materias relativas a justiprecio expropiatorio, responsabilidad por daos, liquidaciones tributarias o contratos es
ciertamente difcil y poco habitual en razn de ese temor infundado de los propios tribunales a si pueden inmiscuirse en las potestades y mbitos propias
y exclusivos de la administracin, y ya no digamos si no slo existe la pretensin del demandante de la anulacin del acto administrativo sino de reconocimiento de una situacin jurdica individual, a lo que el argumento habitual de
la administracin demandada ser que al tribunal le est vedado acceder a
ella porque supondra sustituir a la administracin en sus competencias.
14. desdentado daroca, e., Los problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica (Un estudio
crtico de la jurisprudencia), ed. civitas, Madrid, 1997.
226

se trata en definitiva de defender los derechos de los ciudadanos, que por

cierto no tienen otra posibilidad de hacerlo si no es acudir a los tribunales de
lo contencioso-administrativo a travs del apoyo de los profesores de derecho administrativo y juristas de contenciosos-administrativos, y no defender,
por el contrario, las inmunidades en la prctica de la administracin, que digmoslo claro no dejan de ser en definitiva en la mayora de los casos las pretendidas inmunidades de los cargos electos o nombrados por stos que
dirigen en cada perodo de tiempo electoral la administracin, y a los que por
cierto, sin embargo, les est vedado y prohibido incurrir en arbitrariedad por
el artculo 9.3 de nuestra constitucin. como seala, en este aspecto, Fernndez rodrGuez (15), citando a iHerinG,
La fuerza de un pueblo responde a la de su sentimiento del derecho; es,
pues, velar por la seguridad y la fuerza del Estado el cultivar el sentimiento
legal de la Nacin, y no slo en lo que se refiere a la escuela y la enseanza, sino tambin en lo que toca a la aplicacin prctica de la justicia
en todas las situaciones y momentos de la vida (16).
2. EL SOMETIMIENTO PLENO DE LA ADMINISTRACIN

A LA LEY Y AL DERECHO Y SU DESARROLLO EN LA LEY
DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA
1. Hace ya 33 aos, la constitucin de 27 de diciembre de 1978 incorpor a
su texto el principio o clusula del sometimiento pleno de la Administracin
a la Ley y al Derecho, no sin antes establecer un claro mandato a los gobiernos y/o poderes pblicos en la medida que ejercen la funcin ejecutiva y dirigen la administracin de acuerdo con las leyes (art. 97 ce), consistente en
que la Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales.
el artculo 103.1 ha sido considerado por la doctrina administrativista como la
regulacin jurdica bsica de la administracin Pblica, y ha sido muy celebrado principalmente en la medida que descartaba definitivamente la existen-
15. Fernndez rodrGuez, t.r., De la arbitrariedad de la Administracin, ed. civitas, Madrid, 1999, p. 6.
16. iHerinG, r., La lucha por el Derecho, versin espaola de a. Posada con prlogo de l. alas (clarn),
nueva edicin, librera General de v. surez, Madrid, 1921.
227
NMERO MONOGRFICO
cia de los actos polticos o de gobierno, categora de actos en definitiva caracterizados por el hecho de que constituan actos excluidos per se del control
jurisdiccional. de verdadera clusula regia del Estado de Derecho lo califica
la ley 29/1998, y el profesor sncHez Morn lo califica de piedra angular
de todo el Derecho administrativo o la clusula primordial del Estado de Derecho.
la constitucin impone as, como seala el anterior autor, que el sometimiento
de la administracin sea pleno, completo y sin condiciones: Con ello, la Constitucin ha querido excluir la legitimidad de cualquier actuacin administrativa
contra legem y contra ius, pero tambin ha querido recalcar que ninguna decisin pblica puede adoptarse al margen del Derecho, con desvinculacin
del mismo (17).
la constitucin otorga en su artculo 106.1, como es bien sabido, a los tribunales la plena competencia para controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el sometimiento de sta a los
fines que la justifican, plena competencia en consecuencia en el control de
toda la actuacin administrativa sin exclusin alguna.
2. la tradicional doctrina del propio tribunal supremo hasta hace muy pocos
aos relativa a la imposibilidad de controlar por parte de los tribunales las decisiones tcnicas de la administracin, la denominada discrecionalidad tcnica, argumento tantas veces utilizado por parte de la defensa letrada de la
administracin as como en la resolucin de los propios recursos administrativos de alzada y reposicin, ha sido afortunadamente superada por el propio
tribunal supremo en su reciente jurisprudencia de la sala tercera, donde establece expresamente que definitivamente ha cambiado la jurisprudencia anterior sobre la materia.
Frente al tradicional argumento en contra de la no posible sustitucin, injerencia o activismo judicial, el tribunal supremo establece que la sustitucin en la decisin administrativa por parte de los tribunales no puede llevarse
a cabo mediante la emisin a su vez de una decisin de este tipo tcnico por
los propios criterios o conocimientos del tribunal, pero seala que a travs de
17. sncHez Morn, M., Derecho Administrativo. Parte General, 2. edicin, ed. tecnos, Madrid, 2006, pp.
84 y ss.
228

las pruebas realizadas en el proceso los tribunales pueden llegar a una conclusin contraria a la que se ampara en la presuncin de legalidad.
y frente al argumento de que los tribunales no pueden entrar en la competencia propia de las actuaciones y decisiones de la administracin y en los aspectos discrecionales de dichas decisiones donde existira libertad para elegir
entre las distintas opciones, el tribunal supremo recuerda a la administracin
que esa libertad de criterio, como ocurre con la de los jueces a la hora de
dictar sentencias, no es incompatible con un control posterior de dichos actos
o resoluciones, y para que no quepan ya dudas sobre la posicin del poder
judicial y la de la administracin en nuestro estado de derecho, que finalmente
se impone la decisin del Poder judicial que est en la cspide de la respectiva jerarqua funcionarial o judicial.
ciertamente, hay que saludar y alegrarse de este cambio sustancial, como
veremos con detalle ms adelante en la evolucin que se ha ido produciendo
en esta esencial y crucial cuestin de nuestro estado de derecho que constituye la aplicacin plena y definitiva de los artculos 103.1 y 24.1 en la jurisdiccin contencioso-administrativa. como buen ejemplo de ello, la Sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 14 de junio de 2010, ponente Daz Delgado (recurso 5649/2007, Tol 1954869), en donde se reconoce el importante cambio
producido en su doctrina y por ello anula la sentencia recurrida que, aplicando
la doctrina anterior, sostiene que no puede sustituir, por el principio de discrecionalidad tcnica, el criterio del tribunal calificador:
La sentencia recurrida, reconoce que existe una prueba pericial, realizada por mdico forense, que demuestra que el recurrente no tiene imposibilidad de realizar las funciones de polica; sin embargo, ante la
divergencia con el dictamen que sustenta el acto recurrido sostiene que
no puede sustituir, por el principio de discrecionalidad tcnica, el criterio
del tribunal calificador. Pues bien, esta doctrina, as entendida, como imposibilidad de controlar las decisiones tcnicas de la Administracin ha
sido superada por la reciente jurisprudencia de esta Sala. Evidentemente
el Juez u rgano colegiado sentenciador no puede imponer sus conocimientos sobre los de la Administracin en una cuestin tcnica, pues carece de los elementos de conocimiento necesarios, pero s que puede y
debe, admitir toda clase de pruebas, y especialmente la pericial, que puedan demostrar el acierto o error de la Administracin, que igualmente
229
NMERO MONOGRFICO
puede, con igualdad de armas, oponerse razonablemente a las pruebas

realizadas en el proceso y en su caso proponer pruebas contradictorias.
Corresponde al Juez, con arreglo a las reglas de la sana crtica, efectuar
una valoracin razonada de las pruebas. Extender la doctrina de la discrecionalidad tcnica, como obstculo insalvable para el control sin excepcin de los actos administrativos que establece el artculo 106.1 de la
Constitucin impedira de hecho pronunciarse sobre la mayor parte de las
cuestiones sometidas al control contencioso-administrativo u otros rdenes jurisdiccionales donde se fiscalizara un acto administrativo. En este
sentido no podra alterarse lo dicho por los tribunales mdicos en materia
de seguridad social, los Jurados de Expropiacin Forzosa, los Tribunales
Mdicos de todo orden, las decisiones en materia de ruina, medio ambiente, etc. Lo que no puede hacer el rgano judicial es la sustitucin de
una decisin de este tipo de actividad tcnica por sus propios criterios o
conocimientos, pero no puede descartarse que a travs de las pruebas
realizadas en el proceso se llegue a una conclusin contraria a la que
viene adornada con la presuncin de legalidad.
Por otra parte esa discrecionalidad tcnica significa la absoluta libertad del
criterio a emitir por el rgano administrativo correspondiente, pero esa libertad, como ocurre con la de los jueces a la hora de dictar sentencias, no es
incompatible con un control posterior de dichos actos o resoluciones, imponindose finalmente la decisin de quien est en la cspide de la respectiva
jerarqua funcionarial o judicial. En este sentido son numerosas y recientes
las sentencias de esta Sala que han estimado recursos contra decisiones
de tribunales calificadores, y especialmente en relacin a exclusiones de
aspirantes a policas, en virtud de las pruebas judiciales realizadas.
incluso, en esta capital evolucin jurisprudencial se ha llegado a un avance
impensable hasta hace muy poco tiempo para la tradicional concepcin en la
doctrina administrativista, aunque era una necesidad evidente para poder ver
estimada la demanda, y es que el control judicial en el mbito de la discrecionalidad tcnica llega tambin incluso al propio ncleo material de la decisin
tcnica. as, se establece en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de
marzo de 2011, ponente Conde Martn de Hijas (recurso de casacin contra
sentencia del tsj de Madrid en el recurso nm. 48/2006, tol 2084081) al afirmar que De este modo el control judicial llega tambin a lo que aqu llama la
230

Sentencia recurrida ncleo material de la decisin tcnica, y puede suponer

la anulacin de los actos que se funden en ella cuando ese juicio tcnico, en
funcin de los hechos acreditados, no es razonable.
3. el artculo 103.1 de nuestra constitucin con su mandato del sometimiento pleno de la Administracin a la Ley y al Derecho ha tenido su consecuencia directa en el mbito de nuestra jurisdiccin contenciosoadministrativa, y as se establece en la exposicin de motivos de nuestra ley
29/1998 reguladora de dicha jurisdiccin cuando en su apartado ii seala que
la presente ley pretende adecuar el rgimen legal de la jurisdiccin contenciosa a la letra y al espritu de la constitucin, por lo que sera un contrasentido establecer esferas de actuacin inmunes al derecho, lo cual es calificado
por el legislador de inadmisible en un Estado de Derecho, expresin ciertamente rotunda y muy acertada, a la vez que muy poco habitual en nuestras
leyes:
Sobre este ltimo aspecto conviene hacer alguna precisin. La Ley parte
del principio de sometimiento pleno de los poderes pblicos al ordenamiento jurdico, verdadera clusula regia del Estado de Derecho. Semejante principio es incompatible con el reconocimiento de cualquier categora
genrica de actos de autoridad llmense actos polticos, de Gobierno o
direccin poltica excluida per se del control jurisdiccional. Sera ciertamente un contrasentido que una Ley que pretende adecuar el rgimen legal
de la Jurisdiccin contencioso-administrativa a la letra y al espritu de la
Constitucin, llevase a cabo la introduccin de toda una esfera de actuacin
gubernamental inmune al derecho. En realidad, el propio concepto de acto
poltico se halla hoy en franca retirada en el derecho pblico europeo. Los
intentos encaminados a mantenerlo, ya sea delimitando genricamente un
mbito en la actuacin del poder ejecutivo regido slo por el Derecho Constitucional, y exento del control de la Jurisdiccin contencioso-administrativa,
ya sea estableciendo una lista de supuestos excluidos del control judicial,
resultan inadmisibles en un Estado de Derecho.
y, a continuacin, intenta salir al paso, pero ciertamente no lo consigue ante
la innecesaria y confusa redaccin de matices que el legislador lleva a cabo
en el artculo 2.a) de la ley, en relacin a los actos del Gobierno o de los
Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas, cualquiera que fuese
231
NMERO MONOGRFICO
la naturaleza de dichos actos, y cuya redaccin fue ciertamente complicada

y transaccionada en Ponencia entre los grupos polticos: Por el contrario, y
por si alguna duda pudiera caber al respecto, la Ley seala en trminos positivos una serie de aspectos sobre los que en todo caso siempre ser posible el control judicial, por amplia que sea la discrecionalidad de la resolucin
gubernamental: los derechos fundamentales, los elementos reglados del acto
y la determinacin de las indemnizaciones procedentes.
la redaccin del artculo 2.a) dice as: El orden jurisdiccional Contenciosoadministrativo conocer de las cuestiones que se susciten en relacin con:
a) La proteccin jurisdiccional de los derechos fundamentales, los elementos
reglados y la determinacin de las indemnizaciones que fueran procedentes,
todo ello en relacin con los actos del Gobierno o de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autnomas, cualquiera que fuese la naturaleza
de dichos actos (la letra destacada en esas cinco palabras es nuestra). Precisamente la expresin final cualquiera que fuese la naturaleza de dichos
actos fue objeto en la emisin del correspondiente dictamen en la comisin
de justicia e interior del congreso de los diputados de un interesante debate
que nos sirve en gran medida para el planteamiento y propuestas del presente trabajo.
ello nos lleva, en primer lugar, a establecer una afirmacin sobre un hecho
claro de la regulacin de la ley 30/1998 en orden a fundamentar la necesaria
revisin de la construccin dogmtica que propugnamos sobre la discrecionalidad y control judicial, y es que cuando el legislador en la exposicin de
motivos habla de discrecionalidad de la resolucin, y al redactar y aprobar el
artculo 2 de la ley 30/1998 habla de elementos reglados del acto, se est
refiriendo no a actos y actuaciones sujetas al derecho administrativo sino, en
expresin literal de explicacin de posicin en dictamen de la ponente ruBiales torrejn (Gs), a actos de naturaleza poltica y tienen que ver
con las relaciones del Gobierno con el Derecho constitucional o con el Derecho internacional. y en ese sentido de reconocimiento de actos de naturaleza poltica, que entendemos que los ponentes no estn pensando en los
actos polticos o de gobierno anteriores a la constitucin, manifiesta que
Se parte del reconocimiento del acto poltico, es evidente que el acto poltico
existe, puesto que hay actos administrativos y actos que no lo son, que son
actos de naturaleza poltica, y aade finalmente a continuacin que cuando
se trate de actos administrativos ni siquiera hay que decirlo porque cuando
232

se trate de actos administrativos, van todos; no solamente el conocimiento de

estas tres cosas, sino el conjunto del acto (18).
y tambin interesa destacar en este momento la intervencin en dictamen del
ponente ollero tassara (PP) del grupo mayoritario en ese momento
cuando interviene en relacin con la anterior intervencin y estando de
acuerdo bsicamente en la tesis de la anterior ponente en relacin a la existencia de actos administrativos y actos de naturaleza poltica, pero rechazando
a la vez expresamente la construccin jurdica de los anteriores actos polticos o de gobierno centra perfectamente el problema, desde una perspectiva
eminentemente prctica y realista, del necesario control judicial y decisin de
los tribunales en cada caso, al manifestar que:
el problema de los actos polticos y de su control es muy simple, es establecer quin marca la frontera: esa es la cuestin El problema va a consistir en quin va a decidir si un acto es administrativo o no, quin va a
decidir si estamos jugando dentro del mbito de la discrecionalidad poltica
o si, por el contrario, estamos dentro de lo que sera una actividad reglada.
Y esto es bastante complejo. A la hora de la verdad, si no establecemos claramente que va a ser la jurisdiccin, por tanto el Poder Judicial, quien establece esa frontera, estamos dejando que sea el Poder Ejecutivo el que
decida por s y ante s decida cuando acta o no administrativamente. Esto
lo hemos visto, no hace mucho, en nuestro pas con arreglo a una sentencia
de la Sala Tercera sobre un famoso problema. A la hora de la verdad, hay
que optar con claridad. Una de dos, o el Poder Ejecutivo es el que dice
hasta aqu llega mi actividad poltica, o esa afirmacin la sometemos a
control judicial. El problema es quin establece la frontera (19).
18. volumen relativo a los trabajos parlamentarios de la Ley reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa, edicin preparada por sainz Moreno, F. ed. cortes Generales, Madrid, 1998, pp. 220 a 222.
19. y continuaba su interesante intervencin sealando: Si me permiten la pedantera, Ronald Dworkin suele
distinguir, dentro de los elementos interpretativos de una norma, que siempre los hay, lo que l llama principios y
lo que l llama polticas. Los principios seran elementos jurdicos con una raz tica, por tanto elementos jurdicos
fuertes. Las polticas, por el contrario, daran paso a razones de oportunidad y de ecacia. Estaramos claramente
dentro de la discrecionalidad fuera de ese control. El problema es quin establece la frontera entre principios y
polticas, quin dice en un caso concreto aqu hay en juego principios, y por tanto, controlamos, o aqu hay en
juego polticas y, por tanto, usted no controla. La postura de nuestro grupo y por eso decimos: cualquiera que
sea el tipo de actos es que la frontera la va a trazar el Poder Judicial. Creemos que esa nueva alusin intencionada quiere dejar claro que no cabe y se ha hecho hace unos meses en nuestro pas oponer al control jurisdiccional la idea de: oiga usted, que ste es el mbito de nuestra accin poltica (op. cit., pp. 223- 226).
233
NMERO MONOGRFICO
Por otra parte, cuando en ocasiones se alude al fundamento legal de la propia

discrecionalidad y a una pretendida limitacin legal del control judicial de la
misma como nico fundamento de legitimacin de la misma, pese a las escasas referencias de la ley 29/1998, de 13 de julio, a la discrecionalidad de los
actos y a los elementos reglados de los mismos, conviene acudir a la lectura
de los debates y trabajos parlamentarios de la ley relativos al artculo 71.2 in
fine, que es tantas veces reproducido en las contestaciones y escritos de conclusiones de la administracin con el fin de evitar que los tribunales vayan
ms all de la mera anulacin de los actos discrecionales. los juristas no podemos actuar como polticos o idelogos, y nos debemos a la independencia
de criterio y objetividad y defensa del derecho y de los derechos de los ciudadanos, por lo que en ocasiones viene muy bien conocer de primera mano
las razones del legislador (toda enmienda parlamentaria requiere formalmente
en la misma que se justifiquen sus razones) para redactar de una u otra forma
un artculo de la ley y formar as nuestra fundada opinin en la realidad de la
elaboracin de las leyes y en nuestra posible crtica con el contenido acertado
o no desde su conformidad a la constitucin, en este caso de los reiterados
artculos 103.1 y 106.1 de la misma.
la redaccin del artculo 71.2 es la siguiente: Los rganos jurisdiccionales
no podrn determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos
de una disposicin general en sustitucin de los que anularen ni podrn determinar el contenido discrecional de los actos anulados.
como es bien conocido, el texto del proyecto de ley era ms amplio y sufri
un recorte muy significativo en un aspecto esencial para el avance y mejora
de la ley en este aspecto primordial y crucial de nuestro Estado de Derecho
en el que, sin embargo, la doctrina s se haba puesto de acuerdo y exista ya
una consolidada opinin doctrinal en relacin con aquellos casos en que, habindose anulado el acto administrativo, slo es posible una nica solucin
con base en los hechos y pruebas practicadas en el recurso contenciosoadministrativo, por lo que la discrecionalidad se haba reducido a cero y, en
consecuencia, los tribunales s podan ya determinar cul deba ser el contenido del acto administrativo.
la redaccin del Proyecto de ley aprobado por el Gobierno, en su inicial numeracin, que era el artculo 69.2, era la siguiente: No podrn los Jueces y
Tribunales determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos
234

de una disposicin general en sustitucin de los que anularen. Tampoco podrn determinar el contenido discrecional de los actos anulados, salvo que,
como consecuencia de la anulacin, slo sea posible una nica solucin y
exista base para ello en los autos.
el citado prrafo fue suprimido ya desde el primer trmite parlamentario con
el informe de la Ponencia, pero ms sorprendentes que esta supresin inicial
fueron los motivos dados en las enmiendas, incluso se justifica la misma disparatadamente en una mayor seguridad jurdica por parte de los grupos
parlamentarios que consiguieron su supresin (20), y ello ante la sorprendente
inexistente oposicin del grupo parlamentario del Gobierno que present el
proyecto de ley, pese a tratarse precisamente de una cuestin tcnica de derecho administrativo y sobre la que la ciencia y doctrina administrativista ya
se haba pronunciado, como hemos dicho, y as se recoga en el proyecto de
ley. el propio ponente lPez-Medel del grupo parlamentario mayoritario que
sostena al Gobierno, en su intervencin en el trmite de emisin de dictamen
en comisin resuma as el motivo de su supresin: Respecto a las sentencias que anulen una disposicin de carcter general, concurrieron en el artculo
69.2 varias enmiendas, suprimiendo el ltimo inciso de este artculo tal y
como estaba contenido en el proyecto de ley, lo cual entendemos sin duda alguna que es un acierto a la hora de limitar la intervencin de los rganos jurisdiccionales a propsito de los actos discrecionales y los actos reglados (el
resalto es nuestro) (21).
20. llaman poderosamente la atencin los maniestos errores y la confusin existente en la redaccin de las
enmiendas en los conceptos jurdicos ms elementales de derecho administrativo. as, la enmienda nm. 123
de iu argumentaba que el contenido discrecional del acto no puede ser anulado autnomamente, sino como
consecuencia del enjuiciamiento de sus elementos reglados; es decir, si en los aspectos reglados el acto se
ajusta a Derecho, no puede ser anulado por razn exclusivamente de su componente exclusivamente discrecional. En ltimo extremo, la apreciacin de si existen otras soluciones justas corresponde a la Administracin
sin perjuicio de su ulterior control la cual no puede verse suplantada por el rgano jurisdiccional en una
funcin que le es ajena, cual es la de administrar.
y la enmienda nm. 301 del Grupo socialista, cuya nica justicacin a la supresin fue Mayor seguridad jurdica. Mientras que la enmienda nm. 208 de ciu argumentaba que Al calicar jurdicamente el contenido
de un acto como discrecional supone que, como contenido del acto, se pueden escoger diferentes alternativas
todas ellas ajustadas a Derecho. En consecuencia, no es posible conceptualmente calicar un acto como discrecional y armar a la vez, que slo es posible una solucin justa.
21. volumen relativo a los trabajos parlamentarios de la Ley reguladora de la jurisdiccin contencioso-administrativa, op. cit., p. 238.
235
NMERO MONOGRFICO
afortunadamente, el propio tribunal supremo en su reciente jurisprudencia

ha decidido interpretar el contenido del citado artculo 71.2 en relacin con la
constitucin estableciendo la plena jurisdiccin de los tribunales para determinar el contenido del acto administrativo discrecional, previa anulacin del
anteriormente dictado por la administracin, cuando existan suficientes elementos y pruebas para ello.
4. Para terminar este apartado, y ya que hemos acudido a los trabajos parlamentarios sobre la actual ley de la jurisdiccin contencioso-administrativa,
debemos hacer mencin en este momento a la posicin doctrinal que, en la
prctica, ha conseguido ejercer mayor influencia en el legislador y por extensin en los tribunales durante muchos aos, y que califica de tesis extrema
la posicin anteriormente expuesta relativa a que cualquier decisin discrecional es susceptible de control judicial, correspondiendo a los jueces y tribunales su valoracin y pudiendo los mismos anular dicha decisin y sustituir tal
decisin en el fallo de la sentencia por otra decisin del rgano judicial cuando
considere que es la nica ajustada a derecho (22).
esta posicin doctrinal, que interesa exponer y comparar con la anterior, para
mejor anlisis y opcin de todos, defiende en la prctica una reduccin y limitaciones al control judicial (consistente en lmites jurdicos generales como la realidad de los hechos que justifican su ejercicio, atender al inters pblico, no a
intereses particulares, los principios generales del derecho de igualdad, proporcionalidad, seguridad jurdica y los lmites especficos establecidos en las
normas aplicables, en definitiva se tratara de lmites jurdicos) y consiste en
que los Gobiernos y administraciones Pblicas, dentro de los mrgenes legales,
pueden tomar decisiones o soluciones distintas para satisfacer el inters pblico,
en atencin no a criterios jurdicos sino a lo que denomina criterios econmicos, tcnicos, de mera conveniencia social o propiamente polticos:
la discrecionalidad administrativa no es un elemento extrao y menos an
opuesto por esencia a la idea del Estado de Derecho. Son las propias leyes
las que reconocen en la mayora de los casos, de manera expresa o implcita, la existencia de mrgenes de discrecionalidad administrativa para
adoptar las decisiones que convengan a los intereses pblicos. Aunque a
22. como exponente de la misma, p. ej. sncHez Morn, M., Derecho Administrativo. Parte General, op.
cit., p. 88, y tambin Discrecionalidad administrativa y control judicial, ed. tecnos, 1994.
236

veces esos mrgenes puedan ser excesivos o estn poco justificados, lo

cierto es que la Administracin no podra desempear correctamente su funcin de servicio a los intereses generales si toda su actuacin estuviera predeterminada de manera absoluta y rgida por la ley (o por los reglamentos).
Por el contrario, los Gobiernos y Administraciones Pblicas han de enfrentarse cotidianamente a problemas que el legislador no ha podido prever o
que slo ha podido prever y regular de manera general, sin consideracin
de las circunstancias cambiantes. Tales problemas requieren una respuesta,
ya sea poltica o tcnica (o poltica en funcin de consideraciones tcnicas,
como es frecuente) que puede ser diferente en cada caso y en cada momento. Corresponde a los gobernantes y administradores valorar esas circunstancias de oportunidad, poltica o tcnica, pues esa es su funcin, para
lo cual no slo es inevitable sino tambin conveniente que gocen de la capacidad suficiente, en el marco de la ley (23).
esta posicin doctrinal descansa en dos premisas ciertamente muy discutibles,
las presuntas carencias y limitaciones naturales de la ley y que nicamente el
poder ejecutivo ante dichas carencias tendra legitimidad y capacidad profesional y funcional para tomar decisiones. Pero, en lo que aqu verdaderamente
nos importa, el alcance y extensin del control de los tribunales, esta posicin
no justifica ni explica por qu los tribunales no pueden controlar los aspectos
que denomina econmicos, tcnicos, de mera conveniencia social o incluso
propiamente polticos como si, a ttulo de ejemplo, los informes de naturaleza
tcnica y econmica, en donde se fundamentan necesariamente la totalidad
de las decisiones denominadas por este sector doctrinal de discrecionalidad
poltica o discrecionalidad de iniciativa, pudieran realizarse al margen de
la propia realidad que analizan y de su correspondiente veracidad (24).
23. sncHez Morn, M., op. cit., pp. 88-89.

24. Para este sector doctrinal, Hay discrecionalidad poltica cuando, de manera expresa o normalmente implcita, se atribuye o reconoce un margen de decisin propia a las autoridades competentes para que adopten
una decisin valorando los aspectos y consecuencias polticas de la misma, incluida su propia estimacin subjetiva o ideal de la solucin correcta. Pinsese, por ejemplo, en la facultad que tienen los dirigentes de la Agencia
Tributaria para dar prioridad en los programas de inspeccin scal a las rentas inmobiliarias o a las derivadas
de actividades empresariales, o en la decisin de un Ayuntamiento de dedicar un edicio de su propiedad a
museo o a centro asistencial. y sera discrecionalidad de iniciativa aquella en virtud de la cual se deciden las
prioridades y las acciones a emprender por la Administracin (poner en marcha un nuevo servicio pblico, ampliar las instalaciones o construir nuevas ocinas), op. cit., pp. 90-91.
237
NMERO MONOGRFICO
cuestin distinta es hasta dnde puede llegar el juez no en el control, que

debe ser pleno sin que deba existir actuacin administrativa, tenga la naturaleza que tenga, ajena a dicho control (25), sino en la sustitucin del contenido
del acto administrativo. y aqu es donde entendemos que la postura doctrinal
acertada debera conducirnos sin ningn problema a una conclusin: para
que los tribunales puedan no slo anular el acto administrativo sino establecer el reconocimiento de una situacin jurdica individual adoptando cuantas
medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma (art.
71.1 ley 29/1998) se hace necesario un presupuesto previo, y es que el ciudadano tenga un derecho subjetivo o un inters legtimo del que pueda derivarse un beneficio o un perjuicio econmico, profesional, intelectual o moral,
o de cualquier otro tipo en relacin con la aceptacin o rechazo de sus pretensiones (26).
3. EVOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL

SUPREMO HACIA EL PLENO CONTROL JUDICIAL
DE LA DISCRECIONALIDAD
la doctrina jurisprudencial sobre la discrecionalidad tcnica, y las posibilidades
y alcance de su control jurisdiccional, ha experimentado una continua evolucin desde la aprobacin de nuestra constitucin, llena de matices pero en
una clara tendencia caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al
mximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente
25. as lo entiende y maniesta con rotundidad la profesora cHincHilla Marn, c. como conclusin de su
monografa La desviacin de poder, realizada adems despus de su paso por el tribunal constitucional como
letrada del mismo, lo cual le otorga un plus de valor a su conclusin, al armar que Finalmente, como conclusin de estas reexiones sobre desviacin de poder y discrecionalidad administrativa, sealara que todo
acto administrativo est sujeto al control de los Tribunales, y que no existe, por tanto, ninguna esfera de la actividad administrativa que, por su naturaleza, sea inscalizable, op. cit, p. 230.
26. como acertadamente explica Fernndez rodrGuez, t.r., op. cit., pp. 170-171, El proceso contencioso-administrativo versa sobre derechos y hoy tambin sobre intereses legtimos, porque a ellos alcanza
por igual la tutela judicial efectiva que el artculo 24 de la Constitucin garantiza. Esos derechos e intereses
legtimos son los que acotan su mbito y los que, al propio tiempo, delimitan el campo de actuacin del juez.
Por eso es muy importante denirlos a priori con toda precisin para evitar que la discusin se despee por el
abismo, tan frecuente, de la confusin. En la correcta denicin de los derechos e intereses legtimos en juego
radica, pues, una de las claves del problema, como antes deca. De los pozos secos un el juez, ni nadie, puede
sacar agua.
238

frente a toda actuacin administrativa (artculo 106.1 ce), y a pesar de los

continuos obstculos por parte de la administracin y de las permanentes llamadas a evitar la denominada injerencia judicial en sus decisiones.
las lneas maestras o hitos evolutivos de la misma han sido los siguientes:
1. la legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad
tcnica fue objeto de reconocimiento por la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/1983, de 16 de mayo, que justific y explic su alcance respecto al
control jurisdiccional con esta declaracin:
Pero no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en
algunos casos lmites determinados. As ocurre en cuestiones que han de
resolverse por un juicio fundado en elementos de carcter exclusivamente
tcnico, que slo puede ser formulado por un rgano especializado de la
Administracin y que en s mismo escapa por su propia naturaleza al control jurdico, que es el nico que pueden ejercer los rganos jurisdiccionales, y que, naturalmente, debern ejercerlo en la medida en que el juicio
afecte al marco legal en que se encuadra, es decir, sobre las cuestiones
de legalidad.
2. la jurisprudencia del tribunal supremo, a partir del mismo momento del
reconocimiento de esa discrecionalidad tcnica, se preocup de sealar unos
lmites para la misma en su control, y a su vez de la determinacin de la aplicacin tambin a ella de las tcnicas de control que significaron en aquel momento los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios
generales del derecho. as lo hizo la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo de 5 de octubre de 1989, que se expresa as:
Los rganos administrativos a quienes corresponde la valoracin de las
pruebas de acceso a la funcin pblica gozan de un cierto margen de discrecionalidad en la apreciacin de las pruebas, que incluso merece la calificacin de tcnica no revisable jurisdiccionalmente en lo que se refiere
a los juicios que la Administracin emita acerca de la apreciacin de los
mritos aportados o ejercicios realizados, pero ello no excluye el que los
Tribunales puedan controlar la concurrencia de los lmites generales jurdicamente impuestos a la actividad discrecional no tcnica de la Administracin que se refieren a la competencia del rgano, procedimiento,
239
NMERO MONOGRFICO
hechos determinantes, adecuacin al fin perseguido y al juego de los principios generales del derecho, entre los que, en estos casos, cobran especial inters los de mrito y capacidad expresamente sealados al efecto
por el artculo 103 CE.
3. la evolucin jurisprudencial posterior a los diez primeros aos, a partir de
1991 y con el fin de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios
donde este control poda actuar con plenitud, complet y aclar esos lmites
inicialmente enunciados mediante la distincin, en el mbito de la denominada
discrecionalidad y valoracin tcnica, entre el ncleo material de la decisin
y sus aledaos.
la anterior distincin est presente en la Sentencias del Tribunal Constitucional de 18 de abril de 1989 y de 14 de noviembre de 1991, como tambin en
numerosas sentencias de la sala tercera del tribunal supremo, entre otras,
en las Sentencias de 11 de junio de 1991 (RJ 1991\5216), 28 de enero de
1992 (recurso 1726/1990, RJ 1992/110), y 21 de febrero de 1992 (RJ 1992\
1028).
as, el ncleo material de la decisin, que no sera en este momento objeto
del control judicial, estara representado por el estricto dictamen o juicio de
valor tcnico, mientras que los segundos denominados sus aledaos, que
s eran ya objeto del control jurisdiccional, comprendan, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio tcnico
para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurdicas que tambin son exigibles
a dichas actividades.
esas actividades preparatorias o instrumentales son las siguientes: las encaminadas a delimitar la materia que vaya a ser objeto de ese juicio tcnico, a
fijar los criterios de calificacin que vayan a ser utilizados y a aplicar de manera
individual dichos criterios a cada uno de los elementos materiales que constituyan el objeto de la valoracin. en definitiva, representan los pasos que resultan necesarios para llegar a la estimacin cualitativa finalmente contenida
en el estricto dictamen o juicio de valor tcnico, mientras que las pautas jurdicas estaran representadas por el derecho a la igualdad de condiciones que
asiste a todos los aspirantes, por la necesidad de que el criterio de calificacin
responda a los principios de mrito y capacidad y por el obligado cumplimiento
tambin del mandato constitucional de interdiccin de la arbitrariedad.
240

4. un paso, que empez a ser ya determinante a efectos prcticos, en esa

lnea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el
juicio tcnico.
como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaos de ese juicio tcnico
est representado por la obligacin de cumplir el mandato constitucional (artculo 9.3 ce) de la interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos y,
muy acertadamente en el criterio del tribunal supremo, ese cumplimiento conlleva necesariamente la obligacin de la administracin de motivar el juicio
tcnico cuando as sea solicitado por algn aspirante o cuando sea objeto de
impugnacin.
Fue la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio 2000 la que estableci
inicialmente en qu casos es exigible una motivacin a los rganos de seleccin (sentencia reproducida en la sentencia de la misma sala de 2 de marzo
de 2011, Ponente Maurandi Guilln, tol 2092809): En el presente caso el recurrente solicit del Tribunal sin obtener ninguna contestacin que se le explicasen: los criterios de valoracin utilizados en la correccin de la prueba; la
puntuacin asociada a cada pregunta; la puntuacin por l obtenida en cada
una de las preguntas. La falta de contestacin a ese requerimiento crea, a juicio de la Sala, una situacin de indefensin al aspirante ya que se le priva de
los elementos de juicio necesarios para que pueda combatir la decisin de los
Tribunales selectivos en aquellas cuestiones que tradicionalmente han estado
bajo el control de los Tribunales de Justicia como pueden ser posibles errores
aritmticos, errores groseros de calificacin en cuanto a contestaciones certeras que injustificadamente se consideran incorrectas, variaciones arbitrarias
de criterio, penalizaciones injustificadas, observancia del principio de igualdad. De igual modo la oscuridad u opacidad de la que el recurrente se queja
priva al recurrente de elementos de defensa que son claves a la hora de ejercitar sus derechos como pueden ser las alegaciones que pueda realizar y, en
su caso, proposiciones de prueba pericial, por ejemplo demostrativas de
supuestos errores o equivocaciones.
as se expresa igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de mayo
de 2007, del mismo ponente Maurandi Guilln (recurso 545/2002, tol
1107083): Pero una cosa es el ncleo del juicio tcnico sobre el que opera
esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligacin de explicar las razones de ese juicio tcnico cuando expresamente hayan sido demandadas o
cuando se haya planteado la revisin de la calificacin que exteriorice ese jui-
241
NMERO MONOGRFICO
cio tcnico. Esto ltimo queda fuera del mbito propio del llamado juicio de
discrecionalidad tcnica, ya que, ante la expresa peticin de que dicho juicio
sea explicado o ante su revisin, la constitucional prohibicin de arbitrariedad
hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el
concreto juicio de que se trate.
5. un paso ms en la evolucin jurisprudencial lo constituye la determinacin
de cul debe ser el contenido de la motivacin para que, cuando sea exigible,
pueda ser considerada vlidamente realizada. y a este respecto se establece
que ese contenido debe cumplir al menos estas exigencias: a) sealar el material o las fuentes de informacin sobre las que va a operar el juicio tcnico;
b) establecer los criterios de valoracin cualitativa que se utilizarn para emitir
el juicio tcnico; y c) justificar por qu la aplicacin de esos criterios conduce
al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a
los dems.
son exponente de este ltimo criterio jurisprudencial los pronunciamientos de
este tribunal supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales
(sentencia de 27 de noviembre de 2007, recurso 407/2006, tol 1245301), concursos de personal docente universitario (sentencia de 6 de marzo de 2007,
recurso 2632/2002, tol 1060359, sentencia de 27 de mayo de 2009, recurso
2274/2005, tol 1560075 y sentencia de 14 de septiembre de 2009, recurso
597/2006, tol 1634635), procesos selectivos para ingreso en el cuerpo de
oficiales de la administracin de justicia, turno libre (sentencia de 18 de abril
de 2007, recurso 1057/2001, tol 1076325), procesos selectivos para acceso
al cuerpo de profesores de enseanza secundaria (sentencia de 1 de abril de
2009, recurso 6755/2004, tol 1530473) y procesos selectivos para ingreso en
la carrera judicial entre juristas de reconocida competencia con ms de 10
aos de ejercicio profesional, el denominado cuarto turno (sentencia de 14
de abril de 2009, recurso 242/2007, tol 1525145).
6. en este camino, es muy importante la admisin de la totalidad de las pruebas, en concreto de los dictmenes periciales, que eran rechazados como
prueba por los jueces y tribunales con el argumento propio de la abogaca
del estado que con los mismos se pretenda sustituir la valoracin realizada
por la Administracin.
sentada la doctrina de la admisin y prctica de dicha prueba pericial, el tribunal supremo, a la vista de su contenido y de los hechos acreditados, esta-
242

blece ya de manera habitual en muchas sentencias la determinacin en su

totalidad del acto administrativo discrecional anulado, sin que la literalidad del
artculo 71.2 de la ley de la jurisdiccin represente obstculo alguno para
ello, y con el consiguiente reconocimiento o restablecimiento de la situacin
jurdica individual solicitada por los recurrentes, tratndose adems de supuestos que hasta entonces eran excluidos incluso del enjuiciamiento de los
tribunales, como paradigmas y ejemplos tpicos de las potestades discrecionales de la administracin en donde la decisin se fundamenta en valoraciones, evaluaciones o informes tcnicos.
destacamos as dos excelentes sentencias en este mbito, en que la segunda
confirma expresamente la doctrina iniciada por la primera, y que son las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio 2007 (recurso 9184/2004, Tol
1124362) y 2 de marzo 2007 (recurso 855/2002, Tol 1050004), ponente daz
delgado, y reiteradas posteriormente ya en mltiples sentencias de la sala,
en las que se lleva a cabo un magnfico anlisis jurdico y de reflexin en relacin al alcance y extensin del control judicial en las materias donde existe
discrecionalidad tcnica de la administracin. estas dos sentencias tienen por
objeto dos supuestos de evaluacin de los mritos y requisitos de los candidatos en materia de seleccin y contratacin de personal.
en esta doctrina ms extensiva del alcance y las posibilidades de control y
anulacin de los actos discrecionales de la administracin, el tribunal supremo avanza en relacin al pleno control de los actos discrecionales y llama
la atencin a los diferentes tribunales en aspectos esenciales sobre discrecionalidad tcnica que errneamente llevaban a las salas de los tribunales
superiores de justicia a denegar incluso la admisin de las pruebas periciales.
as, la sentencia de 20 de julio 2007 en referencia a la doctrina establecida
por la de 2 de marzo afirma:
Ya en este punto conviene recordar lo dicho por esta Sala en recientes
sentencias, entre otras en la de 2 de marzo de 2007, donde se dice que:
La recurrente alega esencialmente la doctrina de la discrecionalidad tcnica
administrativa. Sostiene que existe infraccin de las normas del ordenamiento jurdico o de la jurisprudencia que fueren aplicables para resolver
las cuestiones objeto del debate. En concreto alega la violacin de los principios recogidos en el artculo 23 y 103 de la Constitucin, reiterados en el
artculo 19 de la ley 30/1984, de 2 de agosto, de mrito, igualdad y capa-
243
NMERO MONOGRFICO
cidad en el acceso a la funcin pblica, pues el Tribunal judicial ha sustituido el criterio de discrecionalidad tcnica del Tribunal calificador. Sin embargo es difcil incardinar la imposibilidad de revisin jurisdiccional entre
dichos principios, hasta tal punto que cita artculos que no solo no impiden
dicha revisin, sino que la exigen. En efecto no existe incompatibilidad alguna entre los principios antes citados y el control jurisdiccional de los actos
administrativos, de todos sin excepcin, segn la clusula de residenciabilidad universal establecida en el artculo 106.1 de la Constitucin.
en primer lugar, en relacin con la esencial cuestin relativa a la admisin de
dictmenes periciales en el mbito de la discrecionalidad tcnica las dos sentencias reproducen el siguiente prrafo:
aunque es cierta la doctrina que establece que el Tribunal judicial no
puede sustituir el criterio del Tribunal calificador por el suyo propio, al ser
aquel un juicio tcnico, y que esa doctrina ha tenido un amparo jurisprudencial, entre otras, en las sentencias que cita la recurrente, dicha doctrina
no es contraria a la fiscalizacin de estos actos, sino que lo que viene a
sostener es que el juicio del Tribunal tcnico no puede ser sustituido por
el criterio del rgano judicial, en tanto aplique ciencia propia, con la excepcin precisamente del ordenamiento jurdico que ex lege, debe conocerlo el Juez. Pero ello no puede impedir que el interesado utilice los
medios de prueba que tenga a su disposicin. As lo han declarado, entre
otras, las sentencias de esta Sala de 4 de enero y 14 de junio de 2006.
En efecto, la naturaleza tcnica de los actos administrativos no es exclusiva de los Tribunales calificadores de procesos selectivos, sino tambin
de otros rganos administrativos, impropiamente llamados Tribunales,
como los Mdicos, los Econmicos, los que deciden sobre el justiprecio
(Jurados de Expropiacin), etc, y esa naturaleza, se da en la mayor parte
de los actos administrativos, como por ejemplo, los que declaran la ruina
y los que otorgan un contrato administrativo (27).
27. la sentencia cita literalmente el contenido de la sentencia anterior de esta sala de 14 de junio de 2006:
() dicha sentencia se basa adems en dictmenes tcnicos que acreditan la falta de equivalencia de los estudios realizados con aquellos a los que pretende la homologacin, y frente a ello no present en la va administrativa o en la va judicial, prueba que acreditara, el error de dicho dictamen, que desde luego no puede ser
suplido por los rganos jurisdiccionales por su propia ciencia, sin el auxilio de la prueba necesaria, especialmente la pericial, que pudiera demostrar que la resolucin administrativa es contraria a derecho. Es decir, no
244

y, en segundo lugar, aborda la cuestin relativa al posible reconocimiento judicial directo de situaciones jurdicas individuales y no slo la anulacin de resoluciones con la retroaccin. la situacin jurdica habitual en muchas
ocasiones provoca una injusticia de hecho al permitir a la administracin
reiterar su resolucin, aunque ahora s motivando dicha denegacin, con
lo que el ciudadano ve cmo su recurso contencioso, tiempo y dinero, no le
haban servido de nada. ante el argumento de la administracin recurrente
relativo a que el Tribunal judicial habra sustituido el criterio de discrecionalidad
tcnica del Tribunal calificador, las dos sentencias establecen:
Por otra parte, no deja de sorprender que la propia Administracin no
haya tenido inconveniente alguno en anular dos de las respuestas, dadas
por acertadas por el Tribunal calificador, de donde podra deducirse, de
seguir la tesis de la recurrente, que los actos basados en la discrecionalidad tcnica no podran ser revisados por los Tribunales judiciales, con vulneracin del artculo 24.1 de la Constitucin, pero s por la Administracin,
lo que se da cada vez con ms habitualidad. En el presente caso se ha
realizado una prueba por perito independiente que acredita que las preguntas 4 y 5 tienen dos respuestas correctas y que en relacin con la 47
ninguna de las respuestas es correcta. Todo ello segn aprecia el Tribunal
de Instancia al valorar las pruebas, valoracin que no puede revisarse en
casacin, segn reiterada doctrina de esta Sala. Acreditado este error tcnico, no cabe otra solucin, si se quiere mantener el criterio del mrito y
capacidad, que anular las respuestas a dichas preguntas, pues en otro
caso se estara primando precisamente al menos capaz, al que haba fallado la respuesta correcta, aunque coincida con las que el Tribunal calificador ha considerado como vlidas.
7. Finalmente, el tribunal supremo ha decidido dar ya el ltimo paso pendiente y suprimir el ltimo reducto que quedaba a priori y per se fuera de dicho
control judicial y que era el mismo ncleo material de la decisin tcnica.
la consecuencia es que ello puede suponer la anulacin de los actos que se
fundamentaban en dicho ncleo material en los casos en que el tribunal
solo no se descarta, sino que admite expresamente que la presuncin de legalidad pueda ser desvirtuada por
prueba en contrario, y especialmente por la pericial, que ser valorada por el Tribunal con arreglo a las reglas
de la sana crtica.
245
NMERO MONOGRFICO
aprecie y considere que ese juicio tcnico, en funcin de los hechos acreditados, no es razonable.
as, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2011, Ponente
conde Martn de Hijas (recurso de casacin contra sentencia del tsj de Madrid en el recurso 48/2006, tol 2084081), en la que adems existe no slo una
declaracin de anulacin sino un pronunciamiento de reconocimiento de derechos del recurrente y de clara sustitucin de la decisin administrativa en
un acto propio de la discrecionalidad tcnica como es un proceso selectivo,
ordenando a la administracin a pasar por dicho reconocimiento: Es verdad
que, en atencin a la preparacin y objetividad que se les atribuye, gozan sus
actos de una presuncin de certeza; pero se trata de una presuncin iuris tantum, susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario. De este modo,
el control judicial llega tambin a lo que aqu llama la Sentencia recurrida ncleo material de la decisin tcnica y puede suponer la anulacin de los actos
que se funden en ella cuando ese juicio tcnico, en funcin de los hechos
acreditados, no es razonable.
Pronunciamiento judicial que ya no es en modo alguno aislado, sino que forma
parte ya de una doctrina consolidada con la Sentencia de 3 de noviembre de
2008, Ponente Murillo de la Cueva (recurso 8586/2004, tol 1401150), en la
que igualmente adems existe ya no slo una declaracin de anulacin sino
un pronunciamiento de clara sustitucin en la prctica de la decisin administrativa en un acto propio de la discrecionalidad tcnica y ordena a la administracin a pasar por dicho reconocimiento, aunque es curioso que todava en
aquel inicial momento el tribunal supremo tiene que excusarse y manifestar
que no es as tericamente. la sentencia declara en el Fallo que reconocemos el derecho del recurrente a incorporarse como Polica alumno al Centro
de Formacin para superar la segunda fase del proceso selectivo, habiendo
sido excluido del proceso selectivo convocado por la resolucin de la direccin
General de la Polica de 6 de septiembre de 2000: Lo nico que deba decidirse es si la circunstancia descrita impide o menoscaba el ejercicio de las
funciones policiales. Ese es un problema jurdico a resolver a partir de unos
datos de hecho. Y entra en el mbito de la fiscalizacin judicial comprobar si
los establecidos por la Administracin constituyen el presupuesto al que la
norma atribuye consecuencias jurdicas. A tal fin, el control no se detiene a
las puertas del juicio que puedan emitir los tribunales calificadores o los rganos especializados que, desde la cualificacin tcnica de sus integrantes, emi-
246

ten informes de esa naturaleza. Es verdad que, en atencin a la preparacin

y objetividad que se les atribuye, gozan sus actos de una presuncin de certeza. Pero se trata de una presuncin iuris tantum, susceptible de ser desvirtuada por prueba en contrario. De este modo, el control judicial llega tambin
a lo que aqu llama la Sentencia recurrida ncleo material de la decisin tcnica y puede suponer la anulacin de los actos que se funden en ella cuando
ese juicio tcnico, en funcin de los hechos acreditados, no es razonable.
igualmente en relacin con la aprobacin del planeamiento urbanstico, potestad caracterizada por su fuerte componente discrecional, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2010, Ponente Fernndez valverde (recurso 239/2006, tol 1808466), destaca la necesidad del deber moral y jurdico
de los tribunales de no quedarse en las soluciones simples y sencillas, sino
intentar indagar y establecer si la delegacin de facultades en que consiste
en ltimo trmino la discrecionalidad ha sido utilizada de forma correcta y racional procediendo a un control no slo formal de legalidad, sino sustantivo
del uso de la potestad en trminos de comprobacin de la adecuacin entre
los hechos determinantes y la decisin tomada:
Esto no obstante, ello no significa que el control judicial deba quedarse
en la periferia del ejercicio de la potestad discrecional; antes al contrario,
ha de penetrar en la forma de dicho ejercicio mediante la revisin de los
hechos y del uso proporcionado y racional de la potestad. Es deber moral
y jurdico de los Tribunales no estar a las soluciones simples y sencillas,
sino intentar indagar y establecer si la delegacin de facultades en que
consiste en ltimo trmino la discrecionalidad ha sido utilizada de forma
correcta y racional, sin incurrir en abuso o desviacin de poder. En otras
palabras, ante la discrecionalidad, la Jurisdiccin contenciosa debe proceder a un control no slo formal de legalidad, sino sustantivo del uso de
la potestad en trminos de comprobacin de la adecuacin entre los hechos determinantes y la decisin tomada.
como vemos, existe un cambio sustancial tambin en esta materia, y as recordamos aqu en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 diciembre 1985 que consideraba, nada menos, que esta materia perteneca al
denominado mundo metajurdico de decisin poltica: afirma que la eleccin
de la calificacin de transformacin para su asignacin a una determinada
porcin de terreno es algo que pertenece al mundo metajurdico de la decisin
247
NMERO MONOGRFICO
poltica conformadora en cuyo control, en cuanto pura decisin, los rganos

jurisdiccionales no pueden entrar (citada en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2011, Ponente rodrguez-zapata Prez, casacin
en relacin a los autos 272/1999 del tsj Madrid, tol 2162308).
como conclusin de todo lo anterior, es manifiesto que el tribunal supremo
establece ya sin duda el pleno control de todos los actos administrativos y reglamentos sin excepcin alguna fundamentando dicho control en la cobertura
del artculo 106.1 de nuestra norma fundamental. y nos recuerda a todos los
juristas que la discrecionalidad nunca ms podr ser ya un prius que excluya
el control jurisdiccional de un acto administrativo bajo el pretexto de una calificacin de una potestad administrativa como discrecional. incluso, en ocasiones. cuando la administracin pretende mediante un recurso de casacin en
inters de ley que por parte de la jurisprudencia se reconozca como doctrina
legal algn margen de excepcin bajo el pretexto, o a veces queremos suponer buena fe y defensa del inters general, de las denominadas, por algn
sector de la doctrina administrativista, razones de discrecionalidad de decisin de los poderes pblicos o de discrecionalidad en la gestin de la administracin, de una mejor y ms eficaz gestin, o de urgencia, el tribunal
supremo responde de manera contundente que ello no es posible ni tan siquiera con la salvaguarda del control jurisdiccional de los aspectos reglados
y del control de la interdiccin de la arbitrariedad.
as, en la Sentencia de la Sala Tercera de 8 de febrero de 2007, ponente daz
delgado (tol 1038457), recurso interpuesto contra la sentencia nm. 205/05
dictada el 16 de marzo de 2005 por el tsj de Galicia, se desestima la pretensin del ayuntamiento de lugo de fijar como doctrina legal que en la apreciacin de la urgencia como motivacin de los actos administrativos de
aprobacin de procedimiento de seleccin de funcionarios interinos, la potestad de apreciacin de la concurrencia de las circunstancias que den lugar a la
declaracin de la citada urgencia corresponde a la administracin municipal,
sin perjuicio del control jurisdiccional de los aspectos reglados y del control de
la interdiccin de la arbitrariedad, por las siguientes razones:
Sin embargo, la tesis mantenida por la Sala en punto a enjuiciar la urgencia que habilita la contratacin interina es de todo punto correcta. En
primer lugar nos encontramos ante un concepto jurdico indeterminado,
cuyo control, como el de todos los actos administrativos en general, tiene
248

su cobertura constitucional en el artculo 106.1 de nuestra norma fundamental, cuando dispone que: Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, as como el
sometimiento de sta a los fines que la justifican. Este precepto permite
residenciar todos los actos administrativos y los reglamentos ante los jueces y tribunales, sin excepcin alguna. Claro que ese control solo puede
hacerse con el parmetro del ordenamiento jurdico, al que los jueces y
tribunales estn sometidos (art. 9.1 y 117.1 de nuestra Constitucin), pero
la discrecionalidad ser la consecuencia de que no existe vulneracin del
ordenamiento jurdico y no un prius que excluya el control jurisdiccional
de un acto administrativo, so pretexto de una calificacin de un acto o una
potestad administrativa como discrecional. En segundo lugar, la sentencia
de instancia acierta cuando sostiene que no puede existir una situacin
de urgencia, que debera acreditar en todo caso la Administracin, al suponer una excepcin al sistema ordinario de provisin del personal administrativo, cuando la situacin se arrastra de aos anteriores y siendo
excesivo el nmero de plazas convocadas para ser cubiertas por interinos,
lo que revela un anormal funcionamiento administrativo a la hora de la provisin de dichas plazas por el sistema legalmente establecido.
4. CUESTIONES PRCTICAS PENDIENTES: LA MOTIVACIN

Y LA ARBITRARIEDAD. LA INVERSIN DE LA CARGA
DE LA PRUEBA DE LA LEGALIDAD. LA NECESARIA
UNIFORMIDAD DE LAS SENTENCIAS
una vez que por parte de la propia jurisprudencia se ha llegado como hemos
visto, en estos ltimos apenas tres aos, a la doctrina confirmada en las recientes sentencias relativas a la plenitud del control judicial en todos los elementos y aspectos del acto administrativo discrecional queda ahora, junto con
la definitiva reconstruccin dogmtica de tan clsico mito, que los ciudadanos
que presentan un contencioso-administrativo perciban que ese cambio es real
y no meramente terico.
Para ello, entendemos que es esencial cambiar la realidad prctica de las
siguientes cuestiones que suponen el que los ciudadanos puedan seguir
vindose decepcionados profundamente tras su paso por un procedimiento
contencioso-administrativo y que suponen una manifiesta quiebra de las
249
NMERO MONOGRFICO
garantas y de los derechos que establece la constitucin a favor de los ciudadanos:

1.como hemos visto en la evolucin jurisprudencial, un paso decisivo lo constituye la necesidad de motivar el juicio tcnico para, a continuacin, desde el
ao 2007, proceder a la concreta determinacin del contenido de la motivacin. como ya hemos mencionado, la jurisprudencia establece que ese contenido debe cumplir al menos estas exigencias: a) sealar el material o las
fuentes de informacin sobre las que va a operar el juicio tcnico; b) establecer
los criterios de valoracin cualitativa que se utilizarn para emitir el juicio tcnico; c) justificar por qu la aplicacin de esos criterios conduce al resultado
individualizado de la decisin, o al resultado que otorga la preferencia, en los
supuestos de concurrencia competitiva, a una solicitud, una propuesta econmica, un proyecto de financiacin, un candidato frente a los dems.
la simple lectura de estos requisitos nos recuerda sin embargo, en sentido
contrario, los argumentos habituales de los servicios jurdicos y letrados de
las administraciones, que siguen conteniendo actualmente las contestaciones
a las demandas contra los detallados argumentos de las demandas relativos
a la inexistente justificacin del tercer requisito: justificar por qu la aplicacin
de esos criterios conduce al resultado individualizado de la decisin o al resultado que otorga la preferencia de un candidato, propuesta, proyecto, contrato, etc. la administracin ni siquiera contesta a los mismos con alguna
mnima explicacin sobre el fondo del asunto, sino oponindose a ellos con
la simple invocacin a la discrecionalidad, y curiosamente, en relacin a los
argumentos de los recurrentes relativos a la defectuosa o errnea motivacin.
reproduciremos en el siguiente prrafo el mismo argumento estereotipado y
habitual de la defensa letrada de la administracin demandada que se aplica
luego a cada caso concreto como si de un eficaz blsamo se tratara: La alegacin fundamental de la demandada es as la defectuosa motivacin de la
resolucin recurrida, pues en definitiva ese es el alcance del reproche vertido
en la demanda por supuesta incoherencia de la actividad evaluadora de (la
correspondiente Administracin) El actor en definitiva reclama una distinta
valoracin, persigue otro alcance a esa actividad valorativa, comportando con
ello un verdadero cuestionamiento de esa labor ponderativa para su sustitucin por la querida por el actor, adentrndose con ello en el mbito soberano
de actuacin discrecional de la Comisin, que no puede ser suplantado por el
del interesado como solicitante en una distinta y parcial valoracin, ms favo-
250

rable a sus intereses. Centrndonos en la denunciada incoherencia en la motivacin, debe rechazarse esta alegacin, por cuanto lo que se denuncia no
es ms que el juicio valorativo de la Administracin sobre los mritos aportados, cuestin sta propia de la discrecionalidad administrativa tcnica.
es prctica habitual, y la nica explicacin es que la administracin haba encontrado aqu la complicidad de los juzgados y tribunales de instancia y apelacin para no realizar su trabajo de enjuiciar el fondo del asunto y hacer
justicia. a ttulo de ejemplo, y son supuestos reales, en los procedimientos
contenciosos nos encontramos con:
a) actas totalmente incompletas en el proceso de valoracin y evaluacin de
los candidatos durante cinco das, slo la del primer da de constitucin
de la comisin y la del ltima da de propuesta de un candidato de los ocho
presentados (vulneracin manifiesta del art. 54.2 ley 30/1992).
b) la no remisin a un tribunal superior de justicia del expediente administrativo en relacin con la aprobacin de una autova de grandes dimensiones e impacto ambiental, con la mera remisin de la publicacin en el
Boletn autonmico de la aprobacin de la infraestructura. ante la tercera
queja de la actora y ante la reiterada respuesta de los servicios jurdicos
autonmicos de que no hay ms documentacin, la sala plantea a la actora: que sea ella la que explique por qu tienen que existir dichos documentos; a qu se refiere con la existencia obligatoria de un expediente; y
que sea la actora la que indique a la sala dnde pueden estar dichos documentos.
c) el argumento de tantas asesoras jurdicas de administraciones con rganos colegiados, como p. ej. las universidades, para las que la motivacin
de las decisiones de dichos rganos colegiados (consejos de departamento, juntas de Facultad, consejos de Gobierno) es la misma votacin
o tambin que, al existir autonoma universitaria, cada universidad puede
tomar las decisiones que le parezca sin la debida motivacin.
d) la pretendida aplicacin de la motivacin in aliunde del artculo 89.5 de la
ley 30/1992, es decir por remisin a informes o dictmenes, pero sin embargo ni esos informes estn motivados ni se incorporan al texto de la resolucin como es preceptivo, como establece el artculo 89.5 (La
aceptacin de informes o dictmenes servir de motivacin a la resolucin
cuando se incorporen al texto de la misma). esta situacin, p. ej. en el
251
NMERO MONOGRFICO
mbito universitario e investigador, se sigue produciendo en relacin con

la evaluacin de los sexenios de investigacin, en donde existe una gran
litigiosidad ante frecuentes evaluaciones negativas, en muchas reas, por
la comisin nacional evaluadora de la actividad investigadora (cneai), y
en donde el procedimiento aprobado mediante una simple orden, la orden
de 2 de diciembre de 1994, y tambin el art. 11 de la orden 2713/2003,
de 26 de septiembre, establece que para la motivacin de la resolucin
de la Comisin nacional bastar con la inclusin de los informes emitidos
por los Comits Asesores y en su caso los especialistas.
sin embargo, dichos informes no estn debidamente motivados ni en consecuencia cumplen con los tres requisitos que hemos visto que establece
desde el ao 2007 la sala tercera del tribunal supremo, al contener en
la casi totalidad de las evaluaciones meras frases genricas y estereotipadas, existiendo sin embargo hasta ahora en relacin a la anulacin o
no de dichas evaluaciones una disparidad muy preocupante en las decisiones de los diversos tribunales superiores de justicia, algunos de los
cuales desestiman sin ms las demandas, sin entrar a enjuiciar el fondo
del asunto, aplicando la antigua nocin doctrinal de la discrecionalidad tcnica, y en una aplicacin ciertamente errnea de la sentencia del tribunal
supremo de 5 de julio de 1996, cuya interpretacin, como establecen varias sentencias de tribunales superiores de justicia, por el contrario ha
de examinarse a la luz de la evolucin normativa en cuanto a la intensificacin de los requisitos de motivacin de las resoluciones administrativas,
y de la misma evolucin de la jurisprudencia, en cuanto a la expansin del
control jurisdiccional sobre la discrecionalidad tcnica de los rganos de
seleccin (en este caso, de evaluacin. la situacin descrita viene causando, una vez ms, un desconcierto grande entre los recurrentes que,
teniendo en cuenta su mbito profesional universitario, caracterizado por
lo racional y el ejercicio intelectual, mereceran por estos tribunales una
consideracin y un enjuiciamiento acorde a lo anterior.
a ttulo de ejemplo de sentencias que aplican correctamente la doctrina
de la motivacin de la ley 30/1992 y anulan por este motivo decisiones
de la cneai, citaremos tres sentencias del tsj de catalua, seccin
cuarta, que son las Sentencias nm. 19/2008, de 11 de enero de 2008;
nm. 42/2008, de 24 de enero de 2008, y nm. 505/2008, de 2 de julio de
2008, que estiman los recursos interpuestos y establecen la necesidad de
252

motivacin de sus resoluciones: expresando con carcter reiterado la

trascendencia de la omisin de este requisito por cuanto la existencia y
razonabilidad del juicio valorativo, motivacin o fundamentacin de la decisin en cuestin pasa a constituirse en elemento esencial del control jurisdiccional de la actuacin administrativa () es indudable que la
propuesta del Comit Asesor ha de reunir una motivacin suficiente, que
permita al demandante conocer las razones que llevan a la Administracin
a desestimar la peticin de valoracin positiva de la actividad investigadora
realizada por el demandante, lo cual es presupuesto necesario para el
cumplimiento del requisito de motivacin de la resolucin de la CNEAI
cuando, como en este caso, hace suya la puntuacin asignada por el Comit Asesor (28).
igualmente, citaremos al tsj de Galicia, en su Sentencia 670/2007, de 29
de junio de 2007, que estima el recurso contencioso interpuesto contra la
resolucin denegatoria de la cneai del tramo de investigacin solicitado,
y que en una impecable argumentacin manifiesta que la sentencia del
tribunal supremo de 5 de julio de 1996 establece que las decisiones impugnadas estn suficientemente motivadas cuando se observan los requisitos que, al efecto, exige el quinto fundamento jurdico de la
mencionada Sentencia del Tribunal Supremo, esto es, si han sido notificadas personal y directamente a los interesados, incorporan a la comunicacin el contenido de la resolucin evaluadora, mencionan la normativa
aplicable, recogen la puntuacin asignada y hacen suyo el informe emitido
28. en relacin con la reiterada invocacin, por parte de la administracin, de la sentencia del tribunal supremo
de 5 de julio de 1996, que j doctrina legal sobre esta materia en casacin en inters de ley contra una sentencia del tribunal superior de Madrid, el tsj de catalua, en estas tres sentencias, realiza una acertada interpretacin de la misma en relacin a la motivacin, y establece que su contenido debe examinarse y aplicarse
a la luz de la evolucin normativa en cuanto a la intensicacin de los requisitos de motivacin de las resoluciones administrativas, y de la misma evolucin de la jurisprudencia: La doctrina legal de la STS de 5 de julio
de 1996 ha de examinarse a la luz de la evolucin normativa en cuanto a la intensicacin de los requisitos de
motivacin de las resoluciones administrativas, y de la misma evolucin de la jurisprudencia, en cuanto a la expansin del control jurisdiccional sobre la discrecionalidad tcnica de los rganos de seleccin (en este caso,
de evaluacin), de la cual se desprende que las modulaciones que encuentra la plenitud de conocimiento jurisdiccional slo se justican en una presuncin de certeza o de razonabilidad de la actuacin administrativa,
apoyada en la especializacin y la imparcialidad de los rganos establecidos para realizar la calicacin, que
cabe desvirtuar si se acredita la infraccin o el desconocimiento del proceder razonable que se presume en el
rgano calicador, bien por desviacin de poder, arbitrariedad o ausencia de toda justicacin del criterio adoptado, de lo que se deriva que es esencial el requisito de la motivacin de la resolucin del rgano de seleccin,
en este caso evaluador de la actividad investigadora.
253
NMERO MONOGRFICO
por el correspondiente comit asesor, del que debe existir constancia formal en el expediente.
ahora bien, dicho lo anterior, hay que deducir lgicamente que para que
el requisito de la motivacin se cumpla es imprescindible que el informe
negativo del comit asesor, que la CNEAI hace suyo, est razonado, singularizado y existan bases suficientes como para desestimar el sexenio
de investigacin solicitado, ya que en otro caso el artculo 8.3 de la Orden
de 2/12/1994 estara en flagrante contradiccin con lo dispuesto en el artculo 54 de la Ley 30/1992 y la garanta que representa el control jurisdiccional de racionalidad y legalidad en la decisin desaparecera (29).
Por todo ello, entendemos que son la propia administracin y los poderes pblicos quienes deben internalizar la exigencia de esta realidad jurdico-constitucional y su preceptiva obligacin de justificar y explicar los motivos de sus
decisiones, fundamentndolas en informes y criterios objetivos y veraces. la
discrecionalidad, como establece la jurisprudencia citada, ya no es un prius
sino una consecuencia del previo respeto a la legalidad, una mera opcin,
que no se tiene en los actos reglados, por la que la administracin pueda decidir, en razn del inters general y solamente en base al mismo, entre varias
opciones que deben respetar escrupulosamente la legalidad. Para ello, siguiendo el camino iniciado por prestigiosos autores citados en el presente trabajo, consideramos que el nico y eficaz remedio es invertir la carga de la
prueba y del dogma de la presuncin de legalidad del acto administrativo,
siendo la administracin quien tenga que acreditar y justificar previa y detalladamente el inters pblico de su decisin, la realidad de los hechos sobre los
que va adoptar la decisin, el cumplimiento de todos los principios generales
del derecho (igualdad, proporcionalidad, etc.) y del contenido de las normas
aplicables en cada caso.
29. y, en otro prrafo, como cuestiones bsicas que evidentemente deben estar siempre presentes en la evaluacin, nada menos, de la actividad investigadora de un Profesor de universidad durante seis aos, explicita
la sentencia que En el caso presente en el informe del comit asesor no se expresan mritos o demritos ni
se sealan los hipotticos defectos que, a juicio de los expertos, puedan existir en los trabajos aportados que
puedan justicar una valoracin no positiva, si hay o no creatividad y por qu, si la repercusin de los estudios
en la comunidad cientca o acadmica es suciente o no y por qu, y tampoco se calican los distintos apartados desglosados. Nada relevante se dice sobre la originalidad, creatividad, o repercusin en la comunidad
cientca de los trabajos aportados.
254

actualmente, en los procedimientos contenciosos se contina invocando por

la defensa letrada de la administracin sentencias antiguas con la anterior
doctrina como si se desconociese la nueva y consolidada jurisprudencia. afortunadamente, el tribunal supremo rechaza y desestima dicha argumentacin
y el correspondiente recurso. a ttulo de ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2010, ponente Maurandi Guilln (recurso de casacin 4918/2007, tol 2042944): El actual recurso de casacin lo ha
interpuesto la Comunidad Foral de Navarra y se apoya en dos motivos, amparados en la letra d) del artculo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdiccin.
El primero denuncia la infraccin de la doctrina legal y jurisprudencial sobre
el alcance y significacin de la discrecionalidad tcnica de los tribunales de
oposiciones y concursos, en cuanto la sentencia recurrida acuerda anular las
controvertidas preguntas del primer ejercicio del proceso de seleccin, cuando
existe una reiterada jurisprudencia que encomienda en exclusiva la valoracin
a las comisiones administrativas.
2.igualmente, resulta imprescindible conseguir una uniformidad en los argumentos jurdicos de las sentencias de instancia y apelacin en relacin a la
doctrina citada de la sala tercera del tribunal supremo, ya que es aqu, en
estos juzgados y tribunales de instancia y apelacin, donde se plantea cada
da la defensa de los ciudadanos y de su derecho a la tutela judicial efectiva
en la casi totalidad de los casos.
de ah que no se consiga nada si estos juzgados y tribunales no aplican la
doctrina expuesta del pleno control judicial. Quedan todava muchos de ellos
en los que, literalmente, como bien conocen los juristas y letrados, se desconoce o no se conoce bien la doctrina expuesta y en consecuencia o bien los
letrados son conocedores de la misma y tienen que aportarla o bien la sentencia seguir aplicando la vieja doctrina de la inmunidad judicial en los aspectos esenciales y decisorios que son el ncleo material de la decisin
tcnica, la misma valoracin y juicio tcnico.
un buen ejemplo de ello, y del afn real de muchos magistrados por hacer
justicia y defender el derecho a la tutela judicial efectiva de los ciudadanos
cuando pueden fundamentar su decisin en jurisprudencia del tribunal supremo que sustituya la que hasta ahora exista, nos lo otorga la Sentencia de
la Sala de la Audiencia Nacional de 14 de enero de 2009, seccin cuarta, ponente Garca Gonzalo, recurso 144/2007, recurso interpuesto por un catedr-
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NMERO MONOGRFICO
tico de universidad a travs de la asesora jurdica de la Federacin de asociaciones de catedrticos de universidad (Facu) contra la denegacin por
parte del Ministerio de asuntos exteriores y de cooperacin de la financiacin
econmica solicitada, dentro de la convocatoria publicada y en rgimen de
concurrencia competitiva, a un Proyecto de cooperacin universitaria e investigacin cientfica. la pionera y acertada sentencia en estos temas de fuerte
discrecionalidad de la administracin no slo anul la resolucin denegatoria
de la financiacin sino que, como reconoce expresamente en su sentencia,
con base en las sentencias aportadas por la actora con la nueva doctrina del
tribunal supremo sobre estas materias, y frente a los argumentos dados por
el abogado del estado para oponerse a dicha pretensin de la demanda, declara el derecho del recurrente a que la administracin le otorgue la financiacin solicitada a su Proyecto a la vista y con base en el contenido de los dos
dictmenes periciales de parte presentados por la actora:
En los escritos de conclusiones, la parte actora reitera la argumentacin
que para que el recurso no pierda su finalidad prctica en lugar de retrotraer las actuaciones debe la Sala condenar a la administracin al reconocimiento directo de la evaluacin favorable del proyecto de investigacin
y a que le otorgue directamente la ayuda econmica solicitada de 15.000
euros al proyecto, tal y como recoge la reciente jurisprudencia del Tribunal
Supremo, con invocacin de la sentencia de la Sala de lo contenciosoadministrativo de 20 de julio de 2007 de la que acompaa copia con el escrito de demanda, que confirma la anterior del da 2 de marzo (Fj 2.)
Si bien lo propuesto por el representante de la Administracin coincide
con lo que habitualmente viene acordado esta Sala, consideramos que en
este caso, atendidas las carencias documentales imputables a la Administracin, que ha obligado a seguir la va administrativa y contenciosoadministrativa con carencia de la informacin necesaria para combatir con
posibilidades los actos impugnados, exige que se apuren las posibilidades
de dar respuesta a la pretensin de ayuda, atendida la lnea jurisprudencial
que, con base en la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de
2007, propugna la actora () Puesto que la valoracin positiva del proyecto la encuentra acreditada la Sala como resultado de la prueba practicada la cuanta de esta ser la solicitada de 15.000 euros, pues su
adecuacin viene avalada por las dos periciales judiciales practicadas,
con intervencin de las partes, cuya argumentacin lgica no ha sido des-
256

virtuada de contrario y que llevan a la Sala a formar su conviccin sobre

el particular (Fj 4.).
3.Por ltimo, y conseguidos los dos aspectos anteriormente expuestos, ya
se trata simple y llanamente de Hacer justicia (con maysculas) en la jurisdiccin contencioso-administrativa al igual que sucede en las restantes jurisdicciones. en esta tarea, es esencial, en el objetivo reiterado en el presente
trabajo de defender los derechos e intereses legtimos de los ciudadanos y
conseguir que sientan que sus problemas son verdaderamente juzgados por
los tribunales, que en el difcil trabajo de enjuiciamiento y en el casuismo que
lgicamente lleva consigo se evite caer en decisiones subjetivas en funcin
de los magistrados intervinientes. en la lectura y el anlisis de las sentencias
nos encontramos con reiterados ejemplos de ello, pero las limitaciones de extensin de la presente publicacin nos impiden abordar ahora esta cuestin
debidamente.
el artculo 9.3 de la constitucin incluye entre sus principios esenciales la
interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos, como consecuencia
de una enmienda presentada al texto constitucional en el senado por el senador y profesor l. Martn-retortillo. con dicha enmienda, aprobada
e incluida en el texto final de nuestra constitucin, se quiso resaltar que hay
un margen de apreciacin ms all del cual es preciso no ceder. El Estado
de Derecho que recalca el artculo 1 impone siempre mantener la guardia levantada para impedir la arbitrariedad.
el derecho administrativo est afectado por una crisis del modelo construido
sobre la puissance publique y los privilegios de la administracin en tres
aspectos fundamentales de su estructura y finalidad, como son sus sistemas
normativos, competenciales y orgnicos. se trata, como sealaba hace aos
cassese, de una crisis de transformacin y adaptacin a los profundos cambios socio-econmicos que atribuyen un nuevo papel al estado y a la administracin, que afecta ms a lo adjetivo que a lo sustantivo, por lo que no es
tanto una crisis del ordenamiento sino una crisis intelectual y por tanto relativa
a la necesidad de cambio en la ciencia jurdica (30).
30. cassese, s., crisis y transformacin del derecho administrativo, DA, 250-251, 1998, pp. 215-225: a
causa de tantas transformaciones el derecho administrativo est realmente en crisis? A esta cuestin puede
responderse sintticamente, que si tal crisis existe, sta afecta ms a lo adjetivo que a lo sustantivo, porque el
257
NMERO MONOGRFICO
lo ha manifestado reiteradamente Garca de enterra, comn maestro

de tantos administrativistas: El asedio a la inmunidad judicial de la discrecionalidad resume uno de los captulos ms importantes de la evolucin del Derecho Administrativo (31), porque ciertamente no hay asunto ms apasionante
para los juristas de vocacin que la arbitrariedad de los poderes pblicos y su
control jurdico.
se trata en definitiva de conseguir que a travs de la doctrina de derecho administrativo y de la jurisprudencia de los tribunales en el da a da, los poderes
y las administraciones pblicas asimilen y entiendan que hemos pasado de
un estado y de una administracin basada en el orden pblico, los privilegios,
los poderes exorbitantes, la inmunidad judicial y el secreto en un sistema cerrado, a un estado y una administracin que la sociedad demanda que sea
abierta, dialogante, servicial, participativa y cuyas decisiones estn sometidas
al pleno control jurdico y judicial (32).
Derecho circunda cada vez ms a la Administracin y est en plena evolucin. Y a lo dicho puede aadirse
que si la crisis existe, no es tanto una crisis intelectual y por ende relativa a la capacidad de anlisis de una
ciencia jurdica habituada desde antiguo a una historia fra, sin apenas cambios, que permita actuar por mera
acumulacin y perfeccionamiento de las tcnicas existentes.
31. Garca de enterra, e., Curso de Derecho Administrativo, tomo i, 9. edicin, ed. civitas. Madrid, p.
457.
32. en esta direccin se pronuncian BraiBant, G., le pass et lavenir de ladministration publique, Revue
francaise dAdministration publique, 102, 2002, p. 220; y Melleray, F., lexorbitance du droit administratif
en question, AJDA, 37, 2003, pp. 1961-1964.
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revista jurdica de castilla y len. n. 26. enero 2012. issn 1696-6759

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luis carlos Fernndez-espinar

Palabras clave: discrecionalidad; motivacin; control judicial; interdiccin

revista jurdica de castilla y len. n. 26. enero 2012. issn 1696-6759

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