3.2.3.

LA VISIN ESTADOUNIDENSE SOBRE EL CONTRATO DE

MATERNIDAD SUBROGADA
La sociedad de los Estados Unidos no ha sido ajena al fenmeno de la maternidad
subrogada. De acuerdo con estadsticas de la Society for Assisted Reproductive
Technology (SART), el nmero de bebs nacidos de madres subrogadas aument de
manera sustancial en el perodo de 2004 a 2008, pasando de 738 a casi 1.400.
(Gugucheva, 2013)
Gugucheva (2013) nos aclara que:
Precisamente, a partir de la revisin y anlisis de las leyes y decisiones judiciales
estadounidenses, es posible establecer e identificar las caractersticas que constituyen la
visin o aproximacin norteamericana frente a estos contratos.
3.2.3.1. La regulacin del contrato de maternidad subrogada se ha construido a
partir de la ley y la jurisprudencia
Rodrguez-Yong, Camilo y Martnez-Muoz, Karol Ximena (2013) nos dicen:
El primer rasgo caracterstico de la experiencia norteamericana frente a los contratos
de maternidad subrogada es que estos se encuentran regulados por una serie de reglas y
principios jurdicos que tienen origen legislativo y judicial. Lo anterior, debido a que
algunos estados de la unin americana han promulgado leyes particulares o especiales
sobre la materia, mientras que otros se han abstenido de hacerlo, dejando en este ltimo
caso la regulacin del contrato a la jurisprudencia, es decir, a las decisiones de los jueces.
En el caso de las legislaciones estatales en materia de contratos de maternidad
subrogada, estas fueron promulgadas con el propsito de, por un lado, establecer de
manera clara los derechos de custodia del recin nacido, y por el otro, proteger a las
partes del contrato por el establecimiento de estndares y salvaguardas que respetarn el
orden pblico del estado.(loc.cit)
Igualmente, la jurisprudencia tambin ha sido una fuente fundamental en la construccin
del anlisis jurdico de los contratos de maternidad subrogada. Sin embargo, debe
destacarse que la propia jurisprudencia ha resaltado que el mejor escenario para construir
una aproximacin jurdica al fenmeno de maternidad subrogada es mediante el poder
legislativo. En esta direccin se pronunci la Suprema Corte de California en el caso
Johnson v. Calvert, (2013) al sealar:
We are all too aware that the proper forum for resolution of this issue is the Legislature,
where empirical data, largely lacking from this record, can be studied and rules of
general applicability developed. (Nosotros somos conscientes de que el foro adecuado
para resolucin de Este asunto es el legislativo, en donde datos empricos, que faltan
ampliamente en este caso, pueden ser estudiados y reglas de aplicacin general
desarrolladas)

3.2.3.2. Leyes de Gestacin Subrogada en EE.UU.

En los Estados Unidos, las leyes sobre la gestacin subrogada varan por estado. En
los cincuenta estados vara la aceptacin de la Gestacin Subrogada. (Cmara de diputados
de Mxico, 2013)
Completamente Prohbido
Arizona

A.R.S. 25-218 (2007)
Arizona prohbe todos los contratos de alquiler de vientres, ya sea
remunerado o no remunerado, declara la madre sustituta, como la madre legal
y con derecho a la custodia, y establece una presuncin refutable de que el
marido de la madre sustituta, si est casada, es el padre.
Distrito de
Columbia
D.C. Code 16-401 to -402 (2007)
D.C. prohbe todo tipo de contratos de alquiler de vientres, declara
inaplicable, y castiga a los infractores con un mximo de un ao a $ 10,000 de
multa y / o una en la crcel.

Anulaciones y Penalizaciones
Michigan
MCLS prec 722.851 a 0.863 (2007)
Michigan, declara los contratos de alquiler de vientres es nula e inaplicable por
ser contraria al orden pblico, y castiga las violaciones. Una parte en un contrato
de subrogacin se hace responsable de un delito menor punible con una multa de
hasta $10.000 y / o un ao de crcel. Alguien que induce o arregla un acuerdo es
culpable de un delito grave transportar hasta una multa de $ 50.000 y / o 5 aos
de crcel. La misma pena se aplica a cualquier persona involucrada en un
acuerdo con una madre sustituta que es un menor no emancipado, enfermos
mentales, o sufre de una discapacidad del desarrollo o mentales. Como un
motivo ms, si surge una disputa por la custodia, la persona que tiene la custodia
fsica (es probable que la madre biolgica) puede retenerlo hasta que un tribunal
ordene lo contrario.
Nueva
York
NY CLS Dom Rel 121 to 124 (2007)
Nueva York, los contratos de alquiler de vientres se declara contrario a la orden
pblica, nula e inaplicable. Las partes en un contrato estn sujetas a una multa
civil de hasta $500. Las personas que colaboran en la organizacin del contrato
es responsable de hasta una multa civil de $ 10,000 y la prdida de la cuota
recibida en la negociacin del contrato; una segunda violacin constituye un
delito grave. La participacin de una madre biolgica en el contrato, sin
embargo, no podr ser considerado en su contra en una disputa por la custodia de
los padres genticos o abuelos.

Anulaciones
Indiana

Burns Ind. Code Ann. 31-9-2-126 to -127 and 31-20-1-1 to -3 (2007)
Indiana declara nula los acuerdos sobre la subrogacin y en contra de las
polticas pblicas. Pero si una determinacin de la paternidad se debe hacer, los
tribunales no deben basar su mejor anlisis del inters nicamente en el hecho de
que una persona entr en un acuerdo de subrogacin.
Kentucky

KRS 199.590 (2006)
Kentucky, declara nula los acuerdos de subrogacin tradicional. Tambin se
prohbe la compensacin para facilitar un contrato de subrogacin.
Louisiana

La. R.S. 9:2713 (2007)
Louisiana declara que los acuerdos tradicionales sobre la subrogacin son nulas,
invlidas, e inaplicables por ser contrarias al orden pblico; no se discute la
subrogacin gestacional.
Nebraska

R.R.S. Neb. 25-21,200 (2007)
Nebraska declara nula la subrogacin de contratos. La ley asigna los derechos y
obligaciones con respecto al nio al padre biolgico.

Prohbe Algunos/ Permite a Otros
Dakota del
Norte
N.D. Cent. Code 14-18-01 to -08; 14-19-01; 14-20-01 to -66 (2007)
Dakota del Norte anula los contratos tradicionales de alquiler de vientres. Si el
sustituto est genticamente relacionado con el nio, entonces ella se declara la
madre y su esposo, si est casada, se considera el padre.
Sin embargo, Dakota del Norte reconoce acuerdos de subrogacin gestacional.
Los futuros padres son los padres legales de un nio cuando un portador
gestacional se implanta con un embrin creado con gametos de ambos de los
futuros padres.
Washington
Rev. Code Wash. 26.26.011 to .903 (2007)
Los contratos de indemnizacin estn prohibidos. Si surge una disputa sobre un
nio nacido de una madre sustituta, la entidad que tiene la custodia fsica puede
retener la custodia hasta que un tribunal ordene lo contrario. Los futuros padres
pueden establecer su filiacin en virtud de un contrato de subrogacin vlida. Si
un nio nace con un contrato vlido, el parentesco se determinar con arreglo a
las otras partes de la Ley de Paternidad uniforme de Washington. Por el
contrario, los contratos que pagan una indemnizacin ms all de los gastos
razonables y contratos con menores de edad no emancipados o las mujeres con
una enfermedad mental o discapacidad estn prohibidos. La violacin de estas
prohibiciones es un delito menor. Los contratos de compensacin tambin son
nulos e inaplicables por ser contraria al orden pblico. La compensacin se
Prohbe Algunos/ Permite a Otros
define como cualquier pago ms all de los gastos reales de mdicos, otros
gastos relacionados con el embarazo, y los honorarios legales relacionados con
la redaccin del contrato.

Permiten Pero Con Regulacin:
Arkansas

A.C.A. 9-10-201 to -202 (2007)
Arkansas protege a las parejas no casadas y personas solteras, as como las
personas casadas que utilizan la inseminacin artificial o de madre sustituta. Si
una mujer es un sustituto, entonces los padres del nio ser de 1) el padre
biolgico y su esposa, si estn casados 2) el padre biolgico solo, si es soltero, o 3)
de la futura madre, si el esperma annimo era utilizado.
Florida

Fla. Stat. 63.212 to .213, 742.15 to .16 (2007)
Florida regula a la subrogacin tradicional y subrogacin gestacional por
separado. Subrogacin tradicional se conoce como un "acuerdo de adopcin
planificada de antemano" con una "madre voluntaria" y requiere la aprobacin
judicial de la adopcin. La distincin ms importante entre ellos es que en las
adopciones planeadas de antemano, la madre biolgica tiene 48 horas despus del
nacimiento del nio a cambiar de opinin, la adopcin debe ser aprobada por un
tribunal, y los futuros padres no tienen que tener una relacin biolgica con el
nio. Por el contrario, en virtud de un contrato de subrogacin gestacional, el
sustituto debe estar de acuerdo a renunciar a sus derechos al nio al nacer. La
madre pretende demostrar que ella no puede mantener con seguridad un embarazo
o entregar a un nio, y al menos uno de los futuros padres debe ser genticamente
relacionado con el nio. Ambos conjuntos de leyes requieren que la madre de
alquiler se someta a una evaluacin mdica, requieren que el sustituto tenga por lo
menos 18, y exigen a los futuros padres que se comprometan a aceptar a cualquier
nio resultante, con independencia de cualquier deterioro que el nio pueda tener.
Tasas de reclutamiento de sustitutos tradicionales estn prohibidos.
Permiten Pero Con Regulacin:
Illinois

750 ILCS 45/6, 750 ILCS 47/10 to 47/70, & 410 ILCS 535/12 (2007)
Illinois protege a las parejas no casadas y personas solteras y parejas casadas con
arreglo a una sustituta gestacional. El sustituto no puede suministrar sus propios
vulos y por lo menos uno de los futuros padres debe estar genticamente
relacionado con el nio. En virtud de un acuerdo vlido, los futuros padres se
convierten en los padres legales inmediatamente despus del nacimiento y la
relacin entre padres e hijos, incluso se puede establecer antes del nacimiento (el
nico estado que permite esto). Una persona puede traer un desafo para el acuerdo
o los derechos cedidos en virtud del mismo dentro de los doce meses posteriores al
nacimiento del nio. Los padres sustitutos que se destina deben someterse a las
evaluaciones y de consulta jurdica independiente. Si los requisitos legales no se
cumplen, el tribunal deber determinar el parentesco basada en la evidencia de la
intencin.
Nevada

Nev. Rev. Stat. Ann. 126.045 (2007)
Nevada permite a las parejas casadas a entrar en un contrato con un sustituto de la
"concepcin asistida." En base a la definicin de esa frase, la ley se aplica a la
subrogacin gestacional cuando ambos padres han suministrado los gametos
destinados. El pago se limita a los gastos de vida y mdicos relacionados con el
parto.
New
Hampshire

RSA 168-B:1 to -B:32 (2007)
New Hampshire tiene un rgimen legal muy extenso que regula los acuerdos de
subrogacin. Los futuros padres deben estar casados y por lo menos uno de ellos
debe proporcionar gametos. El sustituto tiene 72 horas despus del nacimiento
para decidir si quiere quedarse con el nio. La disposicin debe ser judicialmente
autorizada previamente, las evaluaciones y el asesoramiento de las partes debe
llevarse a cabo antes de la impregnacin de la madre sustituta, los estudios de
origen de todas las partes deben llevarse a cabo, todas las partes deben tener 21
aos o ms, la madre destinada debe ser fsicamente incapaz de tener un nio, los
huevos deben provenir de la madre sustituta o de la madre pretende (sin donacin
de vulos), el sustituto debe haber tenido al menos una entrega previa, el
asesoramiento gentico es necesario si el sustituto es de 35 aos o ms, y no hay
un requisito de residencia de 6 meses para la madre gestacional o los futuros
padres. Las tarifas se limitan a los gastos mdicos, salarios perdidos, seguros,
costos legales, y estudios de origen. Las tarifas para la organizacin de un contrato
de subrogacin estn prohibidas. Tambin hay disposiciones relativas a lo que
sucede si el contrato se rompe o terminados.
Texas

Tex. Fam. Code 160.751 to .763 (2007)
La ley de Texas es el modelo de la Parte 8 de la Ley de Paternidad uniforme de
2002. Un acuerdo de la gestacin debe ser validado en los tribunales. La madre de
Permiten Pero Con Regulacin:
gestacin no puede usar sus propios vulos. Ella debe haber tenido al menos un
embarazo previo. Ella mantiene el control sobre todas las decisiones relacionadas
con la salud durante el embarazo. La futura madre debe demostrar que ella es
incapaz de llevar adelante un embarazo o parto. Los futuros padres deben estar
casados y deben someterse a un estudio del hogar. Hay un requisito de residencia
de por lo menos de 90 das, ya sea para la madre gestacional o los futuros padres.
Un acuerdo que no ha sido validada no es aplicable, y la paternidad se determinar
en las otras partes de la Ley de Paternidad uniforme de Texas.
Utah

Utah Code Ann. 78-45g-801 to -809 (2007)
La ley de Utah es el modelo de la Parte 8 de la Ley de Paternidad uniforme de
2002. Un acuerdo de subrogacin gestacional debe ser validado en los tribunales.
La sustituta gestacional debe haber tenido al menos un embarazo previo a la
entrega. Ella mantiene el control sobre todas las decisiones relacionadas con la
salud durante el embarazo. Ella no puede usar sus propios vulos. La futura madre
debe demostrar que ella es incapaz de llevar adelante un embarazo o parto. Por lo
menos uno de los padres previsto debe proporcionar gametos. Si la madre sustituta
gestacional est casada, el esperma de su marido no puede ser utilizado. Los
futuros padres deben estar casados y deben someterse a un estudio del hogar.
Todas las partes deben tener por lo menos 21 aos y deben participar en el
asesoramiento. Hay un requisito de residencia de por lo menos 90 das, ya sea para
la madre gestacional o los futuros padres. La sustituta gestacional no puede estar
recibiendo Medicaid o asistencia de otro estado en el momento en que entra en el
acuerdo. El pago a la madre sustituta gestacional est permitido, pero debe ser
"razonable". Un acuerdo que no ha sido validada no es aplicable, y la paternidad
se determinar en las otras partes de la Ley de Paternidad uniforme de Utah.
Virginia

Va. Code Ann. 20-156 to -165 (2007); see also Va. Code Ann. 32.1-257,
64.1-5.1, & 64.1-8.1 (2007)
Virginia requiere de autorizacin previa de un contrato de subrogacin por un
tribunal. Si el contrato es aprobado, entonces los futuros padres sern los padres
legales. Si el contrato es anulado, la madre de alquiler y su marido, en este caso,
seran los padres legales y los futuros padres slo podrn adquirir los derechos de
los padres mediante la adopcin. Si el contrato no fue aprobado, a continuacin, el
sustituto puede presentar un formulario de consentimiento renunciando a los
derechos del nio. Pero si no lo hace, los derechos de los padres pueden variar si
alguno de los futuros padres tiene una relacin gentica con el nio. Dependiendo
de las circunstancias, puede ser necesario adoptar con el fin de obtener la patria
potestad. No obstante todo lo anterior, si la madre sustituta es la madre gentica,
se podr resolver el contrato dentro de los primeros seis meses de embarazo. Los
requisitos para la aprobacin en la corte incluyen: un estudio del hogar, la
Permiten Pero Con Regulacin:
conclusin de que todas las partes cumplen con los estndares de aptitud
aplicables, el sustituto debe estar casado y que ha tenido un hijo nacido vivo antes,
las partes debern haberse sometido a evaluaciones mdicas y de consejera, y al
menos uno de los padres debe ser previsto genticamente relacionado con el nio.
Los futuros padres deben aceptar al nio, independientemente de su salud o su
apariencia. El sustituto tiene la responsabilidad exclusiva para el manejo clnico
del embarazo. Durante el proceso de aprobacin, el tribunal debe nombrar a un
abogado de la madre sustituta y un tutor para representar los intereses de los hijos
resultantes. Compensacin ms all de costos mdicos y auxiliares no est
permitida. Tasas de reclutamiento son punibles como un delito menos grave y las
partes pueden obtener una indemnizacin. La ley tambin prev una asignacin de
los costos, cuando un contrato se rescinda no validado.

3.2.3.3. No existe una posicin uniforme entre los estados de la unin americana
frente a la validez jurdica de los contratos de maternidad subrogada
Un segundo rasgo distintivo de la experiencia norteamericana en relacin con
los contratos de maternidad subrogada, es la falta de una postura uniforme frente a
su validez o invalidez jurdica. En efecto, mientras un grupo de estados rechaza de
manera expresa y clara la celebracin de estos contratos, tal como ocurre en los de
Arizona, Indiana, Nueva York y el Distrito de Columbia, otro grupo, por el
contrario, le reconoce plena validez, aunque en algunos casos, siempre y cuando
se cumpla con un procedimiento especial establecido por la ley. Entre los estados
que han adoptado esta ltima postura se encuentran los de New Hampshire,
Florida, Illinois, Utah y Virginia. (Rodrguez y Martnez, 2013)
3.2.3.4. La nocin de orden pblico es el criterio alrededor del cual gira el anlisis de
la validez jurdica del contrato
Rodrguez-Yong, Camilo y Martnez-Muoz, Karol Ximena (2013) aclaran que:
La tercera caracterstica de la experiencia norteamericana con relacin al
contrato de maternidad subrogada, es la utilizacin del concepto de orden pblico
como criterio fundamental para determinar su validez jurdica. En efecto, como
acaba de mencionarse, existen dentro de los Estados Unidos posiciones dismiles
frente a la validez jurdica de los contratos de maternidad subrogada. Al revisar la
jurisprudencia y la legislacin norteamericana sobre la materia, se puede concluir
que la adopcin de una postura positiva o negativa frente a los mencionados
contratos, encuentra sustento en el concepto o nocin de orden pblico que
pretende proteger el respectivo estado.
Por ejemplo, la Suprema Corte de Ohio ha sealado que los contratos de maternidad
subrogada no son violatorios del orden pblico, y por tanto, deben honrarse las
obligaciones y derechos que se asumen mediante estos:
A written contract defining the rights and obligations of the parties seems an
appropriate way to enter into surrogacy agreement. If the parties understand their
contract rights, requiring them to honor the contract they entered into is
manifestly right and just. [Un contrato escrito que defina los derechos y
obligaciones de las partes parece una forma apropiada de celebrar acuerdos de
maternidad subrogada. Si las partes entienden sus derechos contractuales,
solicitarles que honren el contrato que ellos celebraron es claramente correcto y
justo]. (Calvert, 2013)
No obstante lo anterior, existen tambin estados de la unin americana que le niegan
validez a estos por considerarlos violatorios del orden pblico. En esta direccin, la
legislacin del estado de Louisiana estableci de manera clara y expresa que: A contract
for surrogate motherhood as defined herein shall be absolutely null and shall be void and
unenforceable as contrary to public policy. (Un contrato de maternidad subrogada como
est definido all ser absolutamente invlido y ser nulo y no exigible por ser contrario al
orden pblico).(loc.cit)
Una postura similar se presenta en el estado de Washington en donde se considera que un
contrato de maternidad subrogada es nulo por violar el orden pblico cuando este involucre
el pago de una remuneracin como contraprestacin a su celebracin:
A surrogate parentage contract entered into for compensation, whether
executed in the state of Washington or in another jurisdiction, shall be void and
unenforceable in the state of Washington as contrary to public policy. [Un
contrato de maternidad subrogada celebrado por una compensacin, sea ejecutado
en el estado de Washington o en otra jurisdiccin, ser considerado nulo y no
exigible en el estado de Washington por ser contrario al orden pblico]. En
consecuencia, el contrato no es violatorio del orden pblico per se, sino
nicamente cuando este involucre el pago de una remuneracin en favor de la
madre subrogada. (Arons, 2007: p.25)





Gugucheva, M., Surrogacy in America, Council for Responsible Genetics, 2010,
p. 4, disponible en
http://www.councilforresponsiblegenetics.org/pageDocuments/KAEVEJ0A1M.pd
f (ltima visita 20/12/13).


Johnson v. Calvert, 5 Cal. 4th 84 (1993) disponible en
http://faculty.law.miami.edu/zfenton/documents/Johnsonv.Calvert.pdf (ultima
vistita 20/12/13)


Arons, J. (2007) Future Choices: Assisted Reproductive Technologies and the
Law. Center for American Progress. Washington DC.

http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spi/SPI-ISS-28-10.pd