Cludia Mara de Almeida Rabelo Viegas Resumo: Este artigo no tem a pretenso de esgotar o tema da normatizao dos princpios, mas sim de analisar a nova concepo que considera as regras jurdicas como gnero, da qual normas e princpios seriam espcies. Para tanto, partir-se- de conceitos de importantes autores que se dedicaram ao tema. Sumrio: 1. As normas. 2. O juzo de ponderao entre princpios e regras. 1 - AS NORMAS Jos Afonso da Silva leciona que normas so preceitos que tutelam situaes subjetivas de vantagem ou de vnculo, ou seja, reconhecem, por um lado, a pessoas ou a entidades a faculdade de realizar certos interesses por ato prprio ou exigindo ao ou absteno de outrem, e, por outro lado, vinculam pessoas ou entidades obrigao de submeter-se s exigncias de realizar uma prestao, ao ou absteno em favor de outrem. Na concepo de Humberto vila, normas no so textos nem o conjunto deles, mas os sentidos construdos a partir da interpretao sistemtica de textos normativos. Da se afirmar que os dispositivos se constituem no objeto de interpretao; e as normas, no seu resultado. O importante que no existe correspondncia entre norma e dispositivo, no sentido de que sempre que houver um dispositivo haver uma norma, ou sempre que houver uma norma dever haver um dispositivo que lhe sirva de suporte [1]. Desse modo, no existe uma relao entre o texto e a norma, pois nem sempre que existir um texto existir tambm uma norma. Mas vai ter casos que da interpretao do texto vai ser possvel extrair uma norma. Ocorrendo isso ter que verificar se dessa norma possvel extrair uma regra ou um princpio. As normas podem ser divididas em normas-regras e normas-princpios. A norma-princpio no precisa estar escrita para que seja vigente. Basta o seu reconhecimento. Insta salientar que os princpios jamais sero contraditrios, mas sim contrapostos, isto , diante de um conflito entre princpios, com base no princpio da proporcionalidade, aquele que for sobrelevado, no estar inutilizando a incidncia do outro princpio, uma vez que este poder incidir em outros casos concretos. Assim o princpio com peso maior no prevalecer neste caso especfico, contudo, permanece vlido e vigente a fim de que possa incidir nos demais casos. J a norma-regra ser encontrada em qualquer dispositivo legal ou constitucional. Quando duas normas-regra forem contraditrias, somente uma deve ser levada em considerao, pois a aplicabilidade de uma das regras importa em revogao da outra. Em suma as normas podem ser princpios ou regras. Em outras palavras, norma o gnero, da qual podem ser extradas espcies normativas, quais sejam, regras ou princpios. As regras no precisam e nem podem ser objeto de ponderao porque ou elas existem ou no existem. J os princpios precisam e devem ser ponderados e isso no implica em excluso de um deles do ordenamento jurdico, uma vez que, especificamente naquele caso concreto, um teve peso maior e acabou prevalecendo. 2 O JUZO DE PONDERAO ENTRE PRINCPIOS E REGRAS Pode-se dizer que princpios so juzos abstratos de valor que orientam a interpretao e a aplicao do Direito. Os princpios possuem um carter de dever e de obrigao. Basta violar um princpio para que toda aquela conduta praticada esteja ilegal. Por esse motivo, violar um princpio muito mais grave do que violar uma norma. Devido a este fato os princpios representam uma ordem, a qual deve ser acatada. Assim, sempre que a Administrao Pblica for agir, todos os princpios devero ser respeitados. Acentua Celso Antnio Bandeira de Mello que princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que ser irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para exata compreenso e inteligncia delas, exatamente porque define a lgica e a racionalidade do sistema normativo, conferindo-lhe a Tnica que lhe d sentido harmnico. Adverte o autor que violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos[2]. Para Josef Esser, princpios so aquelas normas que estabelecem fundamentos para que determinado mandamento seja encontrado. Mais do que uma distino baseadano grau de abstrao da prescrio normativa, a diferena entre os princpios e as regras seria uma distino qualitativa. O critrio distintivo dos princpios em relao s regras seria, portanto, a funo de fundamento normativo para a tomada de deciso[3]. Seguindo o mesmo caminho, Karl Larenz define princpios como normas de grande relevncia para o ordenamento jurdico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a interpretao e aplicao do direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de comportamento[4]. Consoante Robert Alexy princpios so normas que ordenam algo que, relativamente s possibilidades fticas e jurdicas, seja realizado em medida to alta quanto possvel. Princpios so, segundo isso, mandamentos de otimizao, assim caracterizados pelo fato de a medida ordenada de seu cumprimento depender no s das possibilidades fticas, mas tambm das jurdicas[5]. Na lio de Canotilho, princpios so normas jurdicas impositivas de uma otimizao, compatveis com vrios graus de concretizao, consoante os condicionamentos fcticos e jurdicos. Para o mestre portugus, os princpios se distinguem das regras pelo fato destas ltimas serem normas que prescrevem imperativamente uma exigncia (impe, permitem ou probem) que ou no cumprida[6]. Conforme os estudos de Dworkin, no caso de coliso entre regras, uma delas deve ser considerada invlida. Os princpios, ao contrrio, no determinam absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios. Da a afirmao de que os princpios, ao contrrio das regras, possuem uma dimenso de peso, demonstrvel na hiptese de coliso entre princpios, caso em que o princpio com peso relativo maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua validade[7]. Por conseguinte, Humberto vila expe que as regras so normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretenso de decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos. J os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma avaliao da correlao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo[8]. Vale ainda transcrever aqui as palavras de Alexandre Aboud, Procurador do Estado de So Paulo, que ensina que os princpios orientam e implementam o direito por caminhos abstratos, que do rumo a todo um sistema normativo. Constituem-se, portanto, normas hierarquicamente privilegiadas, com predominncia sobre outras regras por formarem o arcabouo do ordenamento jurdico[9]. Com base nas citaes dos autores entendemos que, quando existe um conflito entre regras, uma existe e a outra deixa de existir, pois esta se tornou invlida. Assim ou se aplica a regra ou no se aplica. No tocante aos princpios, quando h um conflito entre os mesmos, a soluo ponder-los. Vale frisar que, neste caso, um princpio no deixa de existir, ou seja, ele no some do ordenamento jurdico. H apenas uma ponderao entre os princpios em conflitos. Importa ressaltar que os princpios contm uma ordem para o seu contedo melhorar e para que o contedo desse princpio se torne timo interessante que tenhamos a imposio de regras. Destarte, os princpios no dependem das regras, todavia, elas existem para dar fora e densificar os princpios. Sendo assim os princpios e regras so espcies normativas auto- aplicveis, as quais possuem caractersticas distintas, mas a relao de complementariedade, uma vez que as regras pavimentam o caminho de aplicao dos princpios, ou ainda, as regras corporificam e densificam os princpios na situao concreta. Cumpre esclarecer que, quando houver um conflito de interesses e a Constituio j tiver previsto uma regra que soluciona este conflito, no h que se falar de ponderao, tendo em vista que no h ponderao entre regras. Ou a regra aplicada ou no aplicada, ou seja, a sua aplicao de forma absoluta. Isto significa que a regra deve ser cumprida na medida exata de suas prescries, por isso um mandamento de definio. As regras impem resultados e tem aplicao automtica. Assim se a Constituio estabeleceu uma regra, ela deve ser aplicada, uma vez que ela existe no ordenamento jurdico para solucionar problema de forma concreta. Portanto, a pretenso da regra de decidibilidade. J os princpios, por sua vez, admitem ponderao em casos de conflitos. Enquanto que a regra aplicada de forma absoluta, nos princpios pode haver uma aplicao gradual, isto , podemos aplicar mais um princpio do que outro dependendo da situao em anlise. Assim os princpios so complementares, isto , eles existem no para resolver o problema, mas sim para complementar no momento de solucionar o problema. Por isso os princpios podem ser aplicados mais ou menos. Vale acrescentar que os princpios tm fora normativa, tanto que pode estabelecer qual comportamento deve ser adotado, ou seja, dispe que aquilo to importante que merece ser aplicado. Assim os princpios no so totalmente indeterminados, pois prescrevem um contedo de comportamento demonstrando o caminho a ser seguido. Assim, quando o legislador estiver diante de um conflito entre dois princpios ser necessrio fazer a anlise do caso em concreto porque um princpio poder ser mais aplicvel do que o outro, admitindo-se, dessa forma, a ponderao entre ambos. Exemplo: o direito vida, previsto no artigo 5, caput da CF/88, e o direito liberdade religiosa, com previso no artigo 5, VI, CF/88, podem se colidir concretamente porque uma testemunha de Jeov pode recusar a receber transfuso de sangue em nome da sua crena religiosa. Neste caso, o Supremo Tribunal Federal entende que o direito vida prevalece em todas as ocasies. Mas uma pessoa capaz, em estado de total conscincia, no pode decidir se quer ou no receber a transfuso? O Estado tem o direito de intervir impondo que o direito vida da testemunha de Jeov mais importante que a sua crena religiosa? Assim, podemos perceber a importncia da ponderao dos princpios em questo. Em contrapartida quando houver um conflito entre duas regras uma ser excluda para que a outra possa ser aplicada, sendo que neste caso no ser admitida a ponderao. Exemplo: Matar algum. Pena: 06 a 20 anos. Isto uma regra prevista no art. 121 do Cdigo Penal Brasileiro. Entretanto, se uma determinada pessoa matou outra pessoa amparada por uma das causas de excludentes de ilicitude com previso no art. 23 do mesmo cdigo, que tambm constitui uma regra, no vai haver, no caso em anlise, a aplicao do art. 121 do CPB porque h uma excluso de ilicitude no art. 23 do CPB. Diante disso a regra do art. 121 do Cdigo Penal foi afastada para que a regra do art. 23, tambm do Cdigo Penal, fosse aplicada. Portanto, podemos notar com muita clareza que no h ponderao entre regras, uma vez que ou ela se aplica ou no se aplica. Feito todas essas consideraes vale frisar que no existem princpios absolutos, pois todos encontram limites em outros princpios tambm consagrados no texto constitucional. Por mais importante que o princpio seja, este no pode ser considerado absoluto porque, se assim os considerarmos, eles no vo admitir uma cedncia recproca, ou seja, nenhum deles vai ceder para que o outro possa ser aplicado. Explicitando melhor essa idia, se os dois princpios so absolutos, em caso de coliso entre eles, nenhum vai ceder. Nessa linha de raciocnio imperioso concluir que no existem princpios absolutos e nem regras insuperveis. Toda a considerao deve ser feita luz do princpio da proporcionalidade solucionando a questo diante da situao concreta.
Referncias bibliogrficas ABOUD, Alexandre. Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado: destruio, reconstruo ou assimilao? Revista Jurdica Consulex. Ano XXII. N 267. Ano 2008. p. 63 VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 9 ed. Editora Malheiros. So Paulo, 2009. BARROSO, Luis Roberto. Prefacio a obra Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. 2 tiragem. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2007. BINENBOJM, Gustavo. Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2007. CARVALHO, Raquel Melo Urbano de. Curso de Direito Administrativo. Editora Jus Podivrm. Salvador, 2008. FILHO, Jose Dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. Editora Lmen Jris. 15 edio. Rio de Janeiro, 2006. FILHO, Maral Justen Filho. Curso de Direito Administrativo. Editora Saraiva. So Paulo, 2005. FROTA, Hidemberg Alves da. O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito positivo comparado: expresso do interesse geral da sociedade e da soberania popular. Revista de Direito Administrativo. V. 239, p. 62-63, jan/mar. Ano 2005. GASPARINI, Digenes. Direito Administrativo. 11 edio. Editora Saraiva. So Paulo, 2006. GUEDES, Ricardo Catunda N. Supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado em face dos direitos fundamentais. Revista Mestrado em Direito. Osasco. Ano 7, n 1, 2007. JOS, Afonso da Silva. Curso de Direito Constitucional Positivo. 28 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2007. JNIOR, Jos Cretella. Manual de Direito Administrativo. 7 edio. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2005. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Editora Malheiros. 32 edio. So Paulo, 2006. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2005. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2006. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 19 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2006. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Discricionariedade Administrativa na Constituio de 1988. 2 edio. Editora Atlas. So Paulo, 2007. PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. O princpio da supremacia do interesse pblico: sobrevivncia diante dos ideais do neoliberalismo. Revista Jam Jurdica. Ano XIII, n 9, setembro, 2008. PIRES, Maria Coeli Simes. Direito adquirido e ordem pblica: segurana jurdica e transformao democrtica. Editora Del Rey. Belo Horizonte, 2005. p. 593. SARMENTO, Daniel. Interesses Pblicos versus Interesses Privados: desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico. 2 tiragem. Editora Lmen Jris. Rio de Janeiro, 2007. Notas: [1] VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 9 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2009. p. 30 [2] MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 19 edio. Editora Malheiros. So Paulo, 2005. P. XX. [3] ESSER, Josef. Grundsatz Und Norm In Der Richterlichen Fortbildung Des Privatrechts, 4 tiragem, p. 51 APUD VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 9 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2009. p. 35. [4] LARENZ, Karl. Richtiges Recht. p. 26, e Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6 ed., p. 474 APUD VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 9 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2009. p.35-36. [5] ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Livraria do Advogado. p. 123 APUD ABOUD, Alexandre. Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado: destruio, reconstruo ou assimilao? Revista Jurdica Consulex. Ano XXII. N 267. Ano 2008. p. 63. [6]Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 6 ed., p. 1147, Almedina APUD ABOUD, Alexandre. Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado: destruio, reconstruo ou assimilao? Revista Jurdica Consulex. Ano XXII. N 267. Ano 2008. p. 63. [7] DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriouly. 6 tiragem. p. 26 APUD VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 9 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2009. p. 37. [8] VILA, Humberto. Teoria dos Princpios. 9 ed. So Paulo: Editora Malheiros, 2009. p.78 [9] ABOUD, Alexandre. Princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado: destruio, reconstruo ou assimilao? Revista Jurdica Consulex. Ano XXII. N 267. Ano 2008. p. 63-64) Cludia Mara de Almeida Rabelo Viegas Mestre em Direito Privado pela Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Bacharel em Administrao de Empresas e Direito pela Universidade FUMEC. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Gama Filho. Especialista em Educao distncia pela PUC Minas. Especialista em Direito Pblico Cincias Criminais pelo21/02/13 A distino entre normas e princpios - Constitucional - mbito Jurdico www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9091 3/3 Complexo Educacional Damsio de Jesus. Tutora de Direito do Consumidor da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais. Advogada
Informaes Bibliogrficas VIEGAS, Cludia Mara de Almeida Rabelo. A distino entre normas e princpios. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XIV, n. 86, mar 2011. Disponvel em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9091>. Acesso em fev 2013.