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CAPTULO I - O PROCESSO COLETIVO

COMO SISTEMA DE LINGUAGEM


1.1 A abordagem analtica do Direito

Ao definirmos o Direito como texto, assumimos uma dupla perspectiva, ao
mesmo tempo analtica e hermenutica. Analtica porque parte do pressuposto de que o
Direito, sendo texto, composto por atos de fala, pode ser analisado como tal. Hermenutica,
no caminho aberto por Gadamer, por entender que a experincia de interpretao do sentido
um processo lingustico (1998, p. 559).
Gadamer usa um exemplo bastante esclarecedor, que pode ser transposto para o
campo da interpretao da norma jurdica, sobre a dimenso lingustica da interpretao. Para
melhor compreender o fenmeno, o filsofo sugere que pensemos no exerccio de traduo de
um texto em lngua estrangeira. O intrprete tradutor, ao realizar seu ofcio, no opera
simplesmente a substituio de uma palavra de uma lngua por outra, seguida de uma
adaptao da estrutura sinttica. Quem j traduziu sabe que esta experincia diferente, pois
envolve uma correta compreenso do contexto em que vive o interlocutor, que servir de
norte para que a traduo alcance xito.
Dessa forma, a interpretao no pode ser entendida como uma funo
matemtica, por meio da qual o intrprete relacionaria, ponto a ponto, os termos de um
conjunto-linguagem A com os de um conjunto-linguagem B. H uma margem de liberdade do
tradutor para, compreendendo o contexto do interlocutor, com este se entender sobre o que foi
dito na lngua estrangeira.


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Isto no implica que o tradutor ter trnsito livre para operar a traduo como bem
entender. A funo do intrprete encontra limites na necessidade de no se falsear os
contextos aos seus interlocutores.
Como qualquer tradutor, o intrprete jurdico, mais do que lidar diretamente com
realidades fenomnicas do campo social (o comportamento ou atuao na esfera do convvio
humano), lidar com linguagem. A atividade do jurista liga-se, fundamentalmente, ao texto
escrito e oral e o aplicador das normas jurdicas chamado a se entender com os outros (as
partes) sobre as regras do jogo.
Esse o quadro terico geral que nos permite abordar o Direito numa perspectiva
analtica ou pragmtica, nos afastando das abordagens fundadas em teses ontolgicas fortes.
A analtica pragmtica tem obtido resultados bastante satisfatrios em vrios campos de
investigao nas cincias humanas. No Direito, Ferraz Jr., ainda que reconhecendo a
pluridimensionalidade do fenmeno jurdico, aponta para a dificuldade enfrentada por vrias
das frmulas que, ao propor uma abordagem ontolgica do Direito, acabam por recair em
psicologismos, sociologismos ou moralismos deformadores (FERRAZ Jr., 2006, p. 5). Para
ele, a abordagem pragmtica (que , de certa forma, anlise lingustica do texto jurdico) visa
compreender o fenmeno do Direito a partir da norma jurdica, que consiste, em nosso
entendimento, numa reconstruo do sentido do texto jurdico.
Ferraz Jr. chama de intrancendentalidade da linguagem a impossibilidade de que
os juristas, em suas atividades, ultrapassem os limites impostos pela prpria linguagem (2006,
p. 5). Isso no implica, contudo, que a linguagem seja a nica dimenso do fenmeno
jurdico, mas apenas que h uma escolha metodolgica que a que fazemos no presente
trabalho de encarar a norma jurdica do ponto de vista lingustico-pragmtico.
Por este motivo, o enfoque no aspecto comunicacional do fenmeno jurdico dar
a tnica do presente trabalho. Importante frisar que, da mesma forma que Ferraz Jr.,
entendemos que a abordagem pretendida no tem pretenses ontolgicas mais fortes, ou seja,
no pretende definir o Direito enquanto este ou aquele objeto (ainda que, inevitavelmente,
faa pressuposies sobre tal objeto). Apresentamos apenas uma tese no-ontolgica, quando
muito, epistemolgica, segundo a qual o Direito texto e, como tal, pode ser analisado por
um vis lingustico-pragmtico (2006, p. 8).
Contudo, a anlise a que nos propomos no significa tomar o Direito como uma
forma especfica de discurso, dentre tantas outras (como a jornalstica ou a poltica) e trat-la
como objeto de uma abordagem puramente lingustica, por meio da anlise dos seus aspectos


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sintticos e semnticos. Muito menos trata-se de uma anlise crtica das implicaes sociais
deste discurso, do ponto de vista ideolgico. A primeira perspectiva nos levaria lingustica,
esta ltima sociologia.
Para nos mantermos no estrito campo da cincia do Direito, tomaremos de
emprstimo a abordagem de Robles, segundo a qual o texto jurdico tem como uma de suas
notas distintivas a prescritividade, ou seja, funo pragmtica de orientar as condutas
humanas em sociedade, constituindo, ao mesmo tempo, as aes que podem ser propriamente
chamadas de jurdicas (2005, p. 29).
Essa funo assumida pelo texto jurdico de dirigir as aes humanas,
prescrevendo condutas, passvel de anlise. nesse aspecto fundamental da linguagem
jurdica que nossa abordagem analtica pragmtica focar suas atenes.
Note-se que h duas perspectivas funcionais a se considerar: 1) a que traa o
elenco geral das condutas guias traadas pelo texto jurdico, ou seja, define o que pode e o que
no pode, quem so as pessoas competentes para tais e quais aes, quando e onde as aes
podero ser consideradas juridicamente como tais, etc.; 2) que permite ao intrprete
constituir, por meio da interpretao, o sentido jurdico do texto. Neste ltimo caso, uma ao
ou conduta humana s passa a ser considerada jurdica quando o aplicador do Direito faz
incidir sobre uma hiptese ftica a norma jurdica que, ao cabo, foi produto de uma
interpretao do texto jurdico. Por exemplo, um assassinato s se torna homicdio, no Brasil,
quando o fato passa pelo crivo da incidncia da hiptese abstrata prevista na norma jurdica,
que resultado da interpretao de um texto legal, insculpido no artigo 121, do Cdigo Penal
Brasileiro. O que a doutrina penal chama de tipo legal no o texto inscrito no cdigo, mas
a norma construda criativamente pelo intrprete (a doutrina).
Essa funo prescritiva, que uma das funes pragmticas do texto jurdico, diz
respeito dupla possibilidade de se conduzir condutas e constitu-las em sua dimenso
propriamente jurdica. A proposta metodolgica do presente trabalho a de abordar o
microssistema de processo coletivo por meio da analtica-pragmtica das funes prescritivas
do texto jurdico.





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1.2 A interpretao do texto jurdico

A abordagem analtico-pragmtica no pode ignorar o paradigma hermenutico
inaugurado pela filosofia de Gadamer, que realoca a questo da compreenso e interpretao
do texto na filosofia contempornea. Ao contrrio do que comumente vendido nos
compndios de dogmtica jurdica, interpretar no fazer uma imerso no mundo interior do
autor (no caso do Direito, a mens legislatoris), recriando-se as suas vivncias e encontrando
assim, o sentido do texto. No se trata, muito menos, de investigar a inteno do legislador,
uma vez que no se pode reduzir o sentido do texto a uma suposta intencionalidade de seu
autor.
Poderamos pensar como um argumento razovel que a inteno do legislador no
pode ser descortinada porque no haveria um autor, mas sim vrios autores, que atuariam
desarticuladamente, sem unidade de desgnio. Entretanto, no este o nosso ponto. No esta
suposta coletividade descoordenada de autores que impede a reduo do sentido do texto
inteno de seus autores. O que defendemos vai alm disto, atingindo a prpria possibilidade
de se extrair sentido de algo. O sentido, como tentaremos justificar mais adiante, no
extrado, mas construdo.
A interpretao de um texto passa pelo entender-se a respeito da coisa (da norma
jurdica, no nosso caso). Tal entendimento d-se no seio da prpria linguagem, nela se
realizando (DOSTAL, p. 127, 2002). neste sentido que defendemos que toda interpretao
lingustica, pois o que ela busca o entender-se acerca de algo s pode ser encontrado na
prpria linguagem. O que se busca no a linguagem, mas na linguagem.
No obstante, ainda comum encontrar, na dogmtica jurdica, a ideia de que a
interpretao um processo mental por meio do qual descobrimos "o que a Lei quer dizer".
1

Neste vis, o intrprete faz a leitura do texto e, ao final de sua reflexo interpretativa,
concluir por determinado sentido, que j preexistente ao texto, estando l, escondido em
algum lugar (topos), espera que o intrprete lhe indique. Seria como encontrar e apontar o
Wally (nas famosas gravuras) depois de correr o olhar por alguns segundos pelo texto visual.
Esta ideia de interpretao como um desvelar do sentido do texto, um descobrir o
sentido e mostr-lo, uma manifestao da hermenutica que Gadamer chama de romntica,
de inspirao na hermenutica jurdica de Emilio Betti, que busca o sentido do texto como se

1
Como exemplo, citamos Alexandre Cmara, que afirma que "(...) a atividade de interpretao da lei tem por
finalidade no s de descobrir o que a lei quer dizer, mas ainda precisar em que casos a lei se aplica (...). Cf.
Cmara, 2010, p.23.


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ele fosse um objeto extralingstico, que pode ser encontrado num determinado local abstrato,
o pensamento (DOSTAL, 2002, p.179). A busca ser correta (e a interpretao ter sucesso)
se houver coincidncia entre a inteno do autor e o objeto abstrato encontrado (o sentido do
texto).
Doutra forma, assumimos o carter constitutivo e criativo da interpretao. O
sentido do texto no descoberto ou desvelado, mas construdo. No h um verdadeiro
sentido do texto jurdico, no h, a priori, uma construo que valide uma interpretao. Se o
sentido constitudo pela atividade do intrprete, a pergunta pelo verdadeiro sentido do texto
carece de sentido. Assim, no importa ao intrprete responder a pergunta pelo verdadeiro
sentido de um texto jurdico, uma vez este sempre estar na dependncia da atividade do
interprete.
Tentaremos mostrar, na prxima subseo, que vrias das confuses da doutrina
acerca da ideia de interpretao da norma jurdica esto ligadas ciso que se opera entre os
conceitos de ordenamento, norma e sistema jurdico, tratando-os indistintamente como uma
coisa s. Para muitos autores, interpretar o ordenamento, a norma ou o sistema jurdico seria
uma e a mesma coisa. Nesta perspectiva, equvoca a nosso ver, o sistema seria o prprio
conjunto de enunciados prescritivos organizados no corpo dos diplomas legais e ao interprete
caberia desvelar o sentido deste conjunto enunciativo.
Esta concepo nos leva a concluir que interpretar a Lei seria o mesmo que
interpretar a norma jurdica ou o sistema jurdico como um todo, o que se mostrar, ao longo
da argumentao, equivocado.
Um dos problemas prticos que podem decorrer desta ciso entre conceitos seria a
m compreenso do problema central do nosso trabalho, o financiamento das demandas
coletivas. O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu artigo 87, dispe que "Nas aes
coletivas de que trata este cdigo no haver adiantamento de custas, emolumentos,
honorrios periciais e quaisquer outras despesas, nem condenao da associao autora, salvo
comprovada m-f, em honorrios de advogados, custas e despesas processuais".
Analisando o dispositivo, chegamos inicialmente a uma perplexidade. Por um
lado, o dispositivo prescreve que no haver adiantamento de despesas nas demandas
coletivas. Por outro lado, a realidade impe que algum financie a demanda (que envolve, via
de regra, a realizao de percias caras). No h enunciado sobre quem, afinal, deve custear as
despesas processuais. Como o Cdigo de Defesa do Consumidor, assim como qualquer outro
diploma no microssistema de processo coletivo, no traz nenhum outro dispositivo que trate


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da questo do adiantamento das despesas processuais, podemos ser levados a concluir que a
Lei faz uma prescrio impossvel de ser observada pelo aplicador da Lei.
Se entendermos que ordenamento (conjunto enunciados postos no texto legal,
aquele publicado no dirio oficial) e sistema jurdico so um coisa s, ento a ausncia de
previso textual que indique quem afinal deve custear as despesas processuais representaria o
colapso do prprio sistema jurdico. Se no houver soluo dada pelo e no prprio texto
elaborado pelo legislador para determinado problema, ento seria possvel que a prpria
dinmica da realidade comprometesse a integridade sistmica do ordenamento/sistema. Como
consequncia, o ordenamento/sistema jurdico no seria mais o instrumento apto a regular a
vida social, pois no podemos imaginar um sistema desordenado (o jurdico) gerando ordem
em um outro sistema (o social).
2

Assim, pela via do reductio ad absurdum, conclumos no ser uma boa opo
terica (pelo menos, no a que traz maior clareza ao tema) a que funde as noes de
ordenamento, norma e sistema, vez que esta perspectiva coloca em cheque a integridade
sistmica do prprio Direito como instrumento regulatrio da vida social.
A defesa da tese contrria, ou seja, da que distingue ordenamento, norma e
sistema jurdico ser feita com mais vagar, na subseo seguinte.

1.3 Ordenamento, norma e sistema

A distino aqui assumida entre ordenamento, norma e sistema inspirada
naquela feita, com bastante eficincia e simplicidade, por Robles (2005, p. 6). Para ele, o
ordenamento jurdico consiste no complexo de enunciados insculpido nos diplomas legais,
resultantes de um processo decisrio de competncia do legislador e, em certa medida, dos
prprios aplicadores do direito. A norma jurdica, por outro lado, o produto resultante do
processo de interpretao desse conjunto de enunciados do ordenamento. Caberia dogmtica
jurdica interpretar o texto jurdico e dar-lhe uma feio sistemtica, organizando as normas
jurdicas num todo coerente e mais amplo, segundo parmetros lgicos de coerncia, a que
Robles chamaria de sistema jurdico.

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Note-se que o problema aqui apontado no tem relao com aquela to difundida crtica ao positivismo
jurdico, segundo a qual este faria a reduo do Direito norma jurdica. Esta uma outra questo. O que aqui
afastamos a tese que defende que a) o sentido pode ser extrado do texto legal e b) o texto legal a norma ou o
sistema jurdico, ou seja, interpretar o texto interpretar a norma.



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Robles concebe o Direito como um sistema de comunicao, gerado por atos de
fala, cuja funo pragmtica a de regulao das aes com o fim de organizar a vida social
(2005, p. 1). O texto-ordenamento, do qual decorre este sistema comunicativo, tem um carter
eminentemente prescritivo, ao contrrio de outros textos, que tem funes descritivas (o texto
cientfico), narrativas (a novela), poticas, etc. Dessa forma, a funo pragmtica da
linguagem do Direito a de ofertar mensagens que, interpretadas pelo agente competente,
tornam-se aptas a regular e orientar a vida social (ROBLES, 2005, p. 29).
O ordenamento jurdico o texto bruto legal, aquele que, no Brasil, est
disponibilizado no site da Presidncia da Repblica, impresso nos cdigos ou no dirio
oficial. Este texto resultado de um processo de deciso, por parte do Legislador e do
Constituinte (originrio e constitudo), que seguindo um procedimento mais ou menos solene,
promulga os textos, conferindo-lhe a aptido para regular a vida social.
J a norma jurdica o resultado de um processo de interpretao por parte do
intrprete. A dogmtica jurdica submete o material bruto do ordenamento a uma
reelaborao, sistematizando-o e tornando-o um texto, em tese, unvoco. Trata-se, portanto, de
um processo de converso de um texto bruto (ordenamento) em outro (sistema jurdico).
A norma jurdica seria a unidade significativa mnima do Direito, que
possibilitaria a aplicao prtica dos comandos legais propostos pelo legislador. O sistema
jurdico seria a organizao harmoniosa das normas, no sentido de evitar perplexidades,
contradies e incoerncias. Para Robles,

O SIS [sistema] um documento muito mais amplo que o ORD [ordenamento]. Basta
comparar um tratado que expresse a doutrina dominante do direito civil espanhol (por
exemplo, o tratado de CASTN) com o cdigo civil e leis civis especiais. O SIS
mais sistemtico e conceitualmente mais depurado que o ORD (2005, p.7).

A distino entre ordenamento, norma e sistema no um mero capricho terico
ou deleite classificatrio. Tal esforo terico visa orientar o intrprete na adoo de uma
postura mais coerente diante do texto jurdico. Considerar que ordenamento, norma e sistema
so uma coisa s pode resultar em interpretaes ruins. Quando o intrprete no tem
conscincia de que, ao interpretar um texto, est reelaborando e construindo um novo texto,
paralelo ao do ordenamento, acaba sujeito a solues parciais.
Quando o ordenamento no prope uma regra explcita para um caso qualquer, o
intrprete, no entendendo que a regra deva ser extrada do texto em sua totalidade, pode
tender ao casusmo. Isso ocorre porque acredita que se a soluo no est no texto (na


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verdade, a soluo nunca est apenas no texto), no estaria em lugar algum, sendo autorizado
assim o uso de frmulas casusticas, como a equidade ou a aplicao genrica e desfocada de
princpios gerais do Direito.
J quando o intrprete compreende o aspecto constitutivo da interpretao,
compreende com mais clareza o fato de um mesmo dispositivo legal poder gerar mais de uma
aplicao diferente em casos concretos assemelhados (CARVALHO, 2012, p. 36/522).
Costuma-se concluir que esta abertura no processo de interpretao de um texto legal se deve
a lacunas existentes na prpria lei, ou seja, quando o texto legal (ordenamento) no tem
sentido completo, comportando lacunas, omisses ou contradies. Somente nestes casos, o
aplicador teria autorizao para interpret-lo, usando das vrias tcnicas disponveis no
mercado hermenutico. Esta concepo, contudo, explica mal o fenmeno da interpretao,
que est presente na aplicao de todo e qualquer texto legal, no s nos lacunosos.
Afinal de contas, a abertura inerente a todo e qualquer texto, do artstico ao
matemtico. O leitor , necessariamente, intrprete ativo, construindo o sentido do texto lido.
No poderia ser diferente no caso do aplicador do Direito que, para aplic-lo precisa, antes de
mais nada, lidar com a sua funo essencialmente textual.
No percebendo isto, muitos autores acabam cometendo o equvoco de
acreditarem que s fazem uso da interpretao em casos limites, onde o texto legal, por si s,
no consegue resolver os problemas prticos de aplicao. Ora, o fato de um dispositivo legal
tratar de um prazo processual de forma clara, precisa e objetiva no significa que no ser
necessrio interpretar.
Maximiliano traz um bom exemplo de como, na histria do Direito, a mxima in
claris non fit interpretatio j foi usada pela escolstica como reao ao costumes exegticos
romanos, que redundavam num casusmo descontrolado (2011, p. 27). No obstante, por mais
abusiva que seja a interpretao, no possvel vedar a interpretao na hiptese de clareza
do texto legal. Proibir a interpretao de um texto quando ele supostamente for claro j um
modo de direcionar a interpretao para um determinado sentido.
Mesmo admitindo que o texto jurdico precisa ser sempre interpretado, certos
autores cometem uma confuso, muito comum, acerca do que realmente deve ser interpretado.
Ao prelecionar sobre a interpretao de normas no Direito Civil, Gagliano e Pamplona
afirmam que a "hermenutica jurdica, segundo a doutrina clssica, tem por objeto o estudo
sistemtico das tcnicas de interpretao e colmatao da norma" (2012, p. 117-118/588).
"Colmatao" significa preenchimento, como o tapar de um buraco. Se falta alguma coisa


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norma, esta dever ser preenchida pela atividade do interprete. A confuso reside em acreditar
que o que se interpreta a norma, como se esta fosse o prprio texto jurdico em seu estado
bruto.
No a norma que se interpreta, pois ela prpria o resultado da interpretao.
H um papel ativo, por parte do interprete, de construir criativamente a norma jurdica a partir
do texto jurdico e, por conseguinte, o sistema a partir da organizao das normas. O
interprete no descobrir, nem revelar, muito menos preenche o sentido da norma jurdica, mas
constri, numa postura ativa, o sentido da mesma, usando como material bruto o texto-
ordenamento.
A norma jurdica, resultado da atividade de interpretao, a unidade mnima de
sentido do Direito. Ela expressa um comando legal num mnimo irredutvel de significao
dentica (CARVALHO, 2006, p. 21). Estabelece o comando legal por meio de uma forma
lgica comum a todos os comandos legais, qual seja, uma proposio hipottica. Carvalho
define sua forma lgica da seguinte maneira: um operador dentico (deve, pode, no deve,
etc.) mediando um antecedente (um antecedente hiptese de incidncia) e um conseqente
(tese sobre a qual a hiptese deve incidir).
A no coincidncia entre norma jurdica e texto legal tambm pode ser concluda
do fato de que determinados comandos legais no podem ser constitudos a partir da leitura de
um dispositivo legal isolado, mas resultado da leitura (interpretao) de vrios artigos,
muitas vezes, localizados em diplomas legais diferentes. A rigor, do ponto de vista
hermenutico, na construo do sentido da norma colocada toda a experincia de mundo do
intrprete.
Essa considerao particularmente importante em se tratando de normas
jurdicas relativas ao microssistema de processo coletivo brasileiro. Como veremos mais
adiante, a articulao entre os diplomas legais ligados tutela dos direitos coletivos
fundamental para o intrprete, no chamado dilogo das fontes. Ou seja, h uma particular
forma de interligao dos textos legais a orientar o papel do intrprete, de forma que a
sistematizao das normas no processo coletivo assume uma nota peculiar.
No caso do problema apresentado para anlise, o do financiamento das demandas
coletivas, rejeitamos a ideia de que a interpretao tem lugar apenas quando o ordenamento,
encarado como conjunto estruturado de proposies prescritivas, contenha uma lacuna, de tal
modo que a um caso concreto no haja regra a ser aplicada. Todo e qualquer dispositivo legal
positivado, independendo do fato de apresentar ou no uma aparente lacuna, precisa ser


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interpretado. E a interpretao tem sempre um carter sistemtica, ou seja, tende a manter a
integridade do sistema encarado como um todo harmnico.
H interpretao e sistematizao mesmo quando se trata de um texto que faa a
previso de um mero prazo processual. Alis, no a natureza do dispositivo que define o que
ser ou no interpretado. O simples fato de se tratar de linguagem impem a necessidade da
interpretao.
Alm disto, a prpria ideia de sistema incompatvel com a de lacuna. O esforo
do doutrinador (o cientista do Direito) justamente de fornecer uma tal interpretao do texto
legal que, ao final, mantenha uma integridade sistmica, no afeta a contradies e
inconsistncias. Ao assumir que o ordenamento s precisa ser interpretado quando houver
lacunas, compramos tambm a tese de que, quando no houverem estas, o sentido do texto
brotaria espontaneamente de sua prpria leitura, o que claramente um absurdo.
claro que isto no significa que o trabalho do cientista do Direito uma busca
que se mostrar, ao cabo, pronta e acabada, por que espelharia a lgica cristalina da estrutura
sistmica do Direito. A interpretao sistemtica do ordenamento apresentar zonas cinzentas
sobre as quais no haver consenso entre os vrios doutrinadores, o que, a propsito,
comum mesmo s cincias tidas por exatas.
O esforo do intrprete, como j afirmado, alm de analtico, tambm
hermenutico. Voltamos a Gadamer, que, de forma radical, compreendeu o carter disperso
do fenmeno da linguagem:

Se concebemos o fenmeno da linguagem no a partir do enunciado isolado, mas a
partir da totalidade de nosso comportamento no mundo, o qual por sua vez tambm
uma vida em dilogo, poderemos compreender melhor por que o fenmeno da
linguagem to enigmtico, atrativo e fugidio (2002, p.233).


1.4 A deciso jurdica

Todas as consideraes feitas nas subsees anteriores no seriam aplicveis ao
nosso problema (do financiamento das demandas coletivas) se ignorssemos a teoria da
deciso jurdica. Tal teoria diz respeito criao e aplicao do Direito, considerados em seu
aspecto dinmico (ROBLES, 2005, p. 61).
A teoria da deciso jurdica visa explicar a forma como o Direito gerado. Visa,
por exemplo, prescrever ao juiz de que maneira e de acordo com que regras poder decidir de
modo certo ou justo. Na verdade, h aqui uma imbricao entre esta e a teoria da dogmtica


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jurdica, que se ocupa do problema da norma e do sistema jurdico. Toda norma fruto de
uma deciso, inicialmente do constituinte originrio, que funda a ordem jurdica, do
constituinte derivado, que estrutura o direito em um texto fundamental, do legislador e, por
fim, do aplicador do Direito, que produz um texto (jurisprudncia) que pode ser encarado (a
par das diferenas de eficcia e validade da lei tomada em seu sentido estrito) como lei em
sentido amplo.
A norma o contedo ou resultado de uma deciso, mas, por outro lado, a deciso
gera um texto novo, que interpretado, gera a norma jurdica. Este o aspecto circular e
dinmico do Direito, encarado pela teoria da deciso jurdica.
No h apenas uma teoria da deciso jurdica, mas vrias. Neste campo pouco
homogneo, provavelmente h tantas teorias quanto h definies para o Direito (OLIVEIRA,
2012, p. 73). Contudo, o esforo do presente trabalho no o de discutir uma teoria da
deciso jurdica em abstrato. Centraremos nossa ateno numa teoria da deciso particular,
prpria do Direito Processual, a saber, a teoria dinmica da distribuio do nus da prova.
Dentre os processualistas, tal teoria sequer vista como uma teoria da deciso,
pelo menos no no sentido que aqui explicitamos. Contudo, tentaremos mostrar que o
problema de quem deve adiantar os honorrios periciais numa demanda coletiva pode ser
visto como um, dentre vrios casos limites, onde os dispositivos legais que tratam do tema no
Cdigo de Defesa do Consumidor e na Lei de Ao Civil Pblica, chamou tamanha ateno
do doutrinador, que foi necessrio elaborar uma teoria (a teoria dinmica do nus da prova)
para salvaguardar a integridade do sistema jurdico, de forma a no sucumbir diante da
aparente insuficincia do texto legal.
O problema da deciso produo e aplicao do Direito tem grande relevncia
na seara do Direito Coletivo, onde a construo da norma jurdica, assim como todo o corpo
terico apto soluo de problemas pontuais, teve que assumir feies que a dogmtica
jurdica tradicional, voltada para a tutela de direitos individuais, no deu conta (DIDIER Jr. e
ZANETI Jr., 2011, p. 30).
A teoria dinmica da distribuio do nus da prova prev que ser incumbido de
produzir a prova aquele que tiver as melhores condies tcnicas para tanto (DIDIER Jr. e
ZANETI Jr., 2011, p. 322). Esta teoria , via de regra, contraposta a uma outra teoria da
deciso jurdica, mais tradicional no processo civil individual, que a teoria da distribuio
esttica do nus da prova. Esta ltima foi acolhida pelo Cdigo de Processo Civil em seu


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artigo 333
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, que fixa regras para definir a quem incumbir o nus de produzir as provas no
processo, deixando pouca margem de manobra para o aplicador tomar deciso sobre o tema.
No vamos, por enquanto, discutir o tema em pormenores. Quisemos apenas
mostrar como a discusso sobre ordenamento, norma e sistema, bem como da deciso
jurdica, no foram em vo. O problema do financiamento das demandas coletivas passa pela
adoo de uma ou outra teoria da deciso jurdica, no sentido de evitar casusmos e orientar o
aplicador do Direito no sentido de interpretar o texto jurdico (ordenamento) e constituir a
norma jurdica que solucione da forma mais harmoniosa o problema.
Para que estejamos aptos a fazer esta discusso, a ttulo preliminar, vamos ainda
tecer algumas consideraes, na prxima seo, sobre a possibilidade de tratar o
microssistema de processo coletivo como um subsistema do Direito, no mesmo sentido que
trabalhamos at agora: temos um conjunto de diplomas legais o ordenamento que geram a
norma jurdica e esta, passando pelo crivo da doutrina, gera o sistema.


1.5 O microssistema de Processo Coletivo como teoria da deciso jurdica

Didier Jr. e Zeneti Jr. tratam do tema da formao de um microssistema de
processo coletivo como resultante do que chamam de policentrismo do Direito
contemporneo, ou seja, da emanao de decises de vrios centros distintos de poder, por um
lado, e sua harmonizao, principalmente, por meio da interpretao do texto Constitucional
(2011, p. 48). Para os autores, o fenmeno aponta para uma ressignificao do papel dos
Cdigos, diplomas legais fechados em si mesmos, que no dialogariam com outros textos
legais.
Contudo, como j afirmamos anteriormente, o fenmeno hermenutico faz da
interpretao do texto um fenmeno vinculado com toda a experincia de mundo do
intrprete. Mesmo nos duros tempos de positivismo empedernido, o aplicador do Direito, por
mais que adotasse uma postura de aplicao restrita do texto legal, no tinha como evitar de
colocar, em sua interpretao, todo o seu horizonte de sentido, para que conseguisse aplicar a
norma jurdica.

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Art. 333. O nus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II - ao ru, quanto
existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pargrafo nico. nula a conveno
que distribui de maneira diversa o nus da prova quando: I - recair sobre direito indisponvel da parte; II - tornar
excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito.


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Disto se conclui que no so os Cdigos, fechados em si mesmos, que se tornaram
sistemas abertos pelo fenmeno da descodificao. O Cdigo, encarado como diploma legal,
no um sistema. Este ltimo resulta do labor doutrinrio, que constri as normas jurdicas e
as sistematizam num todo coerente. O fenmeno da descodificao, que tornou possvel a
implantao da tutela coletiva no Brasil, tem mais a ver com a adoo de uma nova teoria da
deciso jurdica, tanto pelo legislador quando pelo aplicador do Direito. A teoria dinmica do
nus da prova apenas um exemplo de como o legislador adotou uma forma de dar ao
aplicador maior grau de liberdade de adaptar s demandas coletivas solues que o processo
individual no tem.
Outra caracterstica do microssistema de processo coletivo, apontada pela doutrina
especializada, a de que sua formao seria marcada pela reunio intercomunicante de vrios
diplomas, o que os diferenciaria de outros microssistemas, que receberiam influencia apenas
de um diploma legal e de normas de carter geral, conforme Mazzei (Apud DIDIER Jr. e
ZANETI Jr., 2011, p. 51-52).
No nos parece, contudo, estarmos diante de um sistema paralelo, que se formaria
ao lado do sistema jurdico. O chamado microsssitema de processo coletivo nada mais do
que um esforo terico de sistematizao prprio das teorias da deciso jurdica. Ou seja, o
dilogo das fontes, a intercomunicao de todos os diplomas legais que tratem de tutela de
direitos coletivos, so regras dirigidas ao aplicador do Direito, determinando de que maneira e
de acordo com que regras poder ele decidir de modo certo ou justo, em conformidade com o
fenmeno da coletivizao dos direitos.
Mazzei defende ainda que o microssistema seria a reunio de vrios diplomas
legais inerentes ao direito coletivo com o intuito de suprir a carncia regulativa das demais
normas. Para ele:

(...) o CPC ter aplicao somente se no houver soluo legal nas regulaes que
esto disponveis dentro do microssistema coletivo que, frise-se, formado por um
conjunto de diplomas especiais com o mesmo escopo (tutela de massas) (2011, p. 52).


No poderamos deixar de notar que, da perspectiva at agora construda, o autor
comete dois equvocos. O primeiro, o de confundir ordenamento e sistema. O microssistema,
tomado como subsistema jurdico, no pode ser um agregado de diplomas especiais com o
mesmo escopo, j que 1) tal agregado seria um sub-conjunto da totalidade dos diplomas
legais do Direito positivo, chamado de ordenamento jurdico; e b) sistema a organizao
lgica das normas jurdicas, consistindo estas ltimas na reelaborao, pelo intrprete, do


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material bruto do ordenamento. Alis, a prpria ideia de que haja um escopo que limite a
incidncia destas normas decorrente da tarefa organizadora, atribuda doutrina, de
sistematizao das normas jurdicas, dando-lhe a coerncia prpria de um sistema jurdico.
O segundo equivoco, com implicaes maiores, o de considerar como
microssistema o que nos parece apenas uma teoria da deciso jurdica. A acusao aqui tem
um certo peso, pois a ideia de microssistema de tutela coletiva praticamente unnime na
doutrina processualista. De fato, no estamos negando a existncia ou importncia do
microssistema, mas apenas tentando precisar melhor sua natureza jurdica. O dilogo entre
fontes legais diversas uma tcnica decorrente de uma opo terica do intrprete, que
constri a norma jurdica de tal forma que a sua aplicao se d em conformidade com o
fenmeno disciplinado pelo Direito, qual seja, a tutela dos direitos coletivos. Assim, aquilo
que a doutrina costuma chamar de microssistema uma teoria da deciso jurdica.
Didier Jr. e Zeneti Jr. compram a confuso de Zeneti, quando afirmam:
A valiosa contribuio de Rodrigo Zeneti est, entre muitas, na indicao de que os
diplomas legais que tratam da tutela coletiva so intercambiveis entre si, ou seja,
apresentam uma ruptura com os modelos codificados anteriores que exigiam
completude como requisito mnimo, aderindo a uma intertextualidade intra-
sistemtica. Quer dizer, assumem-se incompletos para aumentar sua flexibilidade e
durabilidade em uma realidade pluralista, complexa e muito dinmica (Apud DIDIER
Jr. e ZANETI Jr., 2011, p. 52).

Os diplomas em si mesmos, como material bruto do ordenamento, no so
intercambiveis. a atividade da interpretao que assim os faz, rompendo com uma teoria da
deciso jurdica que vedava tal interligao entre textos de diferentes diplomas e assumindo
uma nova perspectiva, mais ampla, como quer Zaneti. A intertextualidade intra-sistmica se
d na interpretao, no reside isolada no material disponvel no ordenamento que, sem
interpretao, queda inerte. A completude prpria de toda sistematizao, quer do intrprete
que assume a teoria codificadora, quer a do que assume a nova perspectiva descodificadora.
Enfim, o que aumenta a flexibilidade e durabilidade do microssistema de tutela
coletiva a teoria da deciso assumida, que permite ao intrprete maior margem de manobra
do texto legal para construir as solues para os problemas regulatrios apresentados.
Reforamos que a perspectiva terica aqui adotada no um mero capricho
terico, sem maiores repercusses na aplicao prtica das normas jurdicas. guisa de
exemplo, voltamos no problema do financiamento das demandas coletivas, que tem sido um
gargalo de difcil soluo na tutela dos direitos coletivos.


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Conforme detalharemos mais adiante, as solues para o problema de quem deve
financiar as despesas processuais numa demanda coletiva no de fcil construo, diante do
material fornecido pelos diplomas legais que disciplinam a tutela coletiva no Brasil. Os
dispositivos legais que tratam diretamente do assunto (o art. 18, da Lei de Ao Civil Pblica
e o art. 87, do Cdigo de Defesa do Consumidor) exigem tamanho esforo de sistematizao
do intrprete que, para no assistir ao colapso do sistema, foi obrigado a elaborar uma teoria
(o da distribuio dinmica do nus da prova), que vem sendo adotada pela doutrina mais
contempornea, que conferisse sentido aos dispositivos legais e harmonizasse o sistema,
permitindo uma aplicao dos comandos legais.
De fato, no h nenhum dispositivo no texto legal que diga algo como "ser
aplicada a teoria dinmica do nus da prova" ou "o nus da prova incumbir a quem tiver
melhores condies tcnicas". Da, se consideramos que o microssistema o prprio conjunto
de diplomas legais afetos a tutela coletiva, ou seja, se confundimos ordenamento com sistema,
seremos forados a concluir que no h soluo possvel no texto legal. E se texto e sistema
so a mesma coisa, est decretado o colapso do sistema, autorizando frmulas casusticas e
arbtrio por parte do julgado.
Por outro lado, entendendo o sistema como resultado do esforo de interpretao
da doutrina, que, partindo do material do ordenamento, constri normas jurdicas tendendo a
uma totalidade harmnica, evitamos o casusmo, em prol de maior segurana jurdica e, por
via de consequncia, com maior controle das decises judiciais.
Nas sees que se seguem, passamos a analisar especificamente o problema do
financiamento das demandas coletivas, entendendo o microssistema de processo coletivo
como uma teoria da deciso jurdica, assim como fazendo uso das ferramentas da abordagem
analtico-pragmtica do texto jurdico.



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Referncias

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2012.
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