CONCEPTO AMPLIO DE FUERO SINDICAL

por Jose Montenegro Baca

I. CONCEPTO RESTRINGIDO Y AMPLIO DE FUERO SINDICAL.

1. Concepto de fuero en sentido generico. Empecemos por estudiar la voz
fuero en sentido genrico, viene de la voz latina forurn, foro o tribunal, forum,
segn SAN ISIDRO, procede de farndo, nombre con que se designaba el lugar
donde se verificaban los juicios, ejercitaba el pueblo sus derechos y se
pronunciaban las arengas pblicas'
Foro es. voz de diversos significados; pocas palabras tienen tantas
acepciones en el mundo jurdico, advierte, con razn, CABANELLAS.
ESCRICHE le seala ms de siete sentidos ~algunos de ellos no muy en boga-
en un prrao bastante largo, que en obsequio a la brevedad no trascribimos'.
CABALLENAS estima que ms actuales son las siguientes acepciones: a) el
lugar del juicio, esto es, el lugar o sitio en que se hace o administra justicia; b) el
juicio, la jurisdiccin y postestad de juzgar, en cuyo sentido se dice que tal causa
pertenece al fuero eclesistico, si corresponde el juicio a la jurisdiccin o
potestad eclesistica, etc; c) el tribunal a cuya jurisdiccin est sometido el reo o
demandado, designado en este sentido como fuero competente'. d) el distrito o
territorio dentro del cual puede ejercer cada juez su jurisdiccin".
Debido a la diversidad de significados jurdicos de la voz fuero, resulta
prcticamente imposible elaborar definicin genrica dc dicho vocablo; cada
definicin tiene que referirse a una de sus acepciones jurdicas.
2. Concepto de fuero sindica1 en sentido restringido. - Hechas



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las aclaraciones que anteceden sobre el concepto de la voz fuero nos toca
establecer el concepto de fuero sindical; ste, en nuestro entender, tiene dos
alcances uno restringido, y otro amplio. LAMAS da una defiricin de fuero
sindical de la cual se pueden advertir los dos alcances como lo hace notar
NAPOLI.
Empecemos por estudiar el fuero sindical en su alcance restringido; en este
sentido se refiere a la garanta de estabi1idad laboral otorgada por ley o por
convenio a determinados trabajadores en atencin a los cargos de dirigentes o
de representacin sindical que desempean, para no ser despedidos ni
traslados, ni modificadas sus condiciones de trabajo, sin justa causa
debidamente calificada por autoridad competente.
Segn esta definicin, el fuero sindical queda doblemente restringido: en lo que
atae al sujeto protegido y en lo que respecta a las relaciones derivadas de la'
actividad sindical. En efecto, solo ampara a los dirigentes sindicales y no al resto
de trabajadores. De
otro lado, se refiere nicamente a las relaciones con el empleador; no tiene en
cuenta las relaciones con el Estado ni con los otros trabajadores que pretenden
actuar al margen o en contra del sindicato.
El concepto restringido de fuero sindical es el que campea en las legislaciones
que se han ocupado del problema, como lo hace notar GAETA BERRIOS. Tal es
el concepto que sealan, por ejemplo, los arts. 40 y 41 de la ley argentina
14.455, del 8 de agosto de 1958, los cuales en sntesis disponen que los
dirigentes sindicales o quienes desempean cargos representativos similares de
carcter gremial, gozan de estabilidad en el empleo por todo el tiempo que duren
sus funciones y hasta un ao despus a partir de la cesacin de ellas; si para el
desempeo de sus funciones hubiesen tenido que dejar de prestar servicios en
sus empleos, gozan del derecho a ser reincorporados en aqullos; el perodo de
dirigencia es considerado periodo de trabajo para los efectos del cmputo de la
antiguedad tocante a los beneficios.
"La norma legal ha interpretado correctamente este raso de suspensin,
reconociendo expresamente la antiguedad y los beneficios que obtengan los
dems trabajadores y de los cuales el dirigente gremial se vera privado de no
establecerse as", dice ~RUPRECHT~.


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Los arts. 405 y 376 de los Cdigos de Trabajo de Colombia y de Chile,
respectivamente, establecen tambin concepto restringido del fuero sindical .
En el "Anteproyecto de Cdigo de Trabajo de la Repu'blica Argentina', de los
doctores DESPONTIN, NAPOLI y TISSEMBAUM, se establece que el
empleador que incurre en despido de dirigentes gremiales deber abonar
indemnizacin'.
El concepto restringido de fuero sindical instaura o refuerza la estabilidad en
favor de los dirigentes sindicales; tal concepto ha sido criticado por algunos
autores en el sentido de que no coincide con ninguna de las acepciones de la
palabra fuero, que entre otros significados tiene el de juicio, jurisdiccin,
privilegio, uso, costumbre, ley o compilacin. "Se confunde la prerrogativa
concedida a ciertos dirigentes sindicales, con el fuero como jurisdiccin o
potestad con el carcter de privilegio, que en este caso se otorgara a
determinadas causas o personas, sustradas, as, a los tribunales ordinarios".
Del estudio de la legislacin comparada se advierte claramente que el fuero
sindical en sentido restringido est estrechamente ligadodo con el instituto de la
estabilidad en el empleo; asi, por ejemplo, los ordenamientos jurdicos que
conceden la estabilidad a todos los trabajadores desde que ingresan -excepto
contadas categoras de laborantes-, no cuentan con disposiciones legales
especiales destinadas a garantizar la estabilidad de los dirigentes gremiales,
porque resultan innecesarias; tal es lo que sucede con el ordenamiento jurdico
mexicano; ver fraccin XXII del art. 123 de la Constitucin, fraccin IV del art.
24, y arts. 39 y 40 de la ley federal de trabajo de Mxico.
En los ordenamientos jurdicos en que se otorga la estabilidad a los
trabajadores despus de haber cumplido varios aos de prestacin de servicios,
existen normas que garantizan la "estabilidad provisoria" a los dirigentes
sindicales, pues stos pueden llegar a la dirigencia antes de haber cumplido con
el nmero de aos necesarios para gozar del beneficio de la estabilidad. Tal es
lo que acaeca con la Consolidacin de las leyes del trabajo del Brasil, arts. 492,
499 y



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543. Actualmente, la estabilidad ha sido abolida en el Brasil. por lo menos pra
quienes empiezan a trabajar a partir de la vigencia de la ley 5107, del 13 de
setiembre de 1966, que cre el Fondo de Garanta del Tiempo de Servicios (F.
G. T. S.); pero subsiste el derecho a la estabilidad de los dirigentes sindicales
(art. 24, ley cit., y art. 63, decreto 59.820, del 20 de diciembre do l966).
CESARINO Jr. expresa sobre el particular: "Una de las pruebas de que el propio
legislador del F.C T. S. no confa en la pregonada ventaja de que impedir las
despedidas injustas est en el texto del articulo sobre estabilidad sindical. La
propia ley que vino a destruir la estabilidad, aunque procure aparentar lo
contrario, consagra la estabilidad sindical, antes de existencia dudosa, ya que
ningun dispositivo la aseguraba expresamente. Resultaba ella de construccin
junsprudencial.
En el Peru, el fuero sindical en sentido restringido est contenido en la R. S.
del 18 de febrero de 1957, R. S. del 20 de abril de 1957 (que otorgan el amparo
al dirigente sindical), R. S. del 17 de julio de 1957, art. 9 del D. S. del 3 de mayo
de 1961 (requisitos para ser miembros de sindicatos de trabajadores) y por la
resolucin legislativa 14.712, del 18 de noviembre de 1963, que ratific el
convenio internacional de trabajo No 98, sobre libertad de sindicacin y nego-
ciacin colectiva, el cual contiene normas que protegen la actividad sindical
frente al empleador .
3.Concepto de fuero Sindical en sentido amplio.- En sentido amplio, es la
proteccin especial que la ley otorga a los trabajadores agremiados y que
consiste en la prohibicin impuesta al patrono de ~despedirlos o alterarles las
condiciones del contrato de trabajo con motivo de su actividad sindical, dice
LAMAS. Ms adelante expon-dremos nuestra opinin, tenemos concepto ms
amplio, como veremos en breve.
CABALLENAS estima que la proteccin no slo deriva de la ley sino que
puede ser otorgada por convencin colectiva y que hay que fundamentar la
concesin del privilegio en razn de la actividad sindical, de tal manera que la
proteccin se otorgue en relacin




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directa con la necesidad de dar plenas garantas a la actividad sindical que
ciertos trabajadores deben realizar.
CABANELLAS, en otra de sus obras, expresa que en enfoque
excesivamente amplio, se afirma que el fuero sindical trata de resguardar la
libertad de agremiacin

a fin de que los trabajadoresl no se sientan cohibidos
para afiliarse a los sindicatos, ante el temor deque ese hecho desencadene
postergaciones, medidas disciplinariaa y hasta el despido como represalia
patronal. En verdad, su objetivo no es tan ilimitado, porque la garanta laboral se
concede para salvaguardia de la libertad de sindicacin, pero circunscrita
aqulla a ciertas categoras y a concretos casos; en particular se reserva este
amparo para quienes desempean cargos representativos o electivos
Cabe advertir que CABANELLAS se refiere al alcance restringido de fuero
sindical, porque tal alcance es el que la ley argentina da a ese f'uero, y los
conceptos antes trascritos los vierte al estudiarlo en la legislacin del gran pas
del Plata. Hace bien CABANELLAS en aclarar que en la legislacin argentina -
arts. 40 y 41 de la ley 14.455 el llamado fuero sindical tiene alcance limitado de
proteccin,

nicamente a los dirigentes gremiales.
Convenimos con CABANELLAS en que la proteccin especial no slo
deriva de la ley, sino que puede tener origen en El convenio colectivo;
convenimos tambin en que hay que fundamentar esa proteccin en razn de la
actividad sindical. 1
Pero, en nuestro entender, el alcance amplio de fuero sindical no slo
abarca las normas que protegen la actividad sindical en 1o que atae a sus
relaciones con el empleador, sino abarca tambin las realciones del ejercicio de
la actividad sindical en relacin con el Estado y en relacin con la actitud ajena
al sindicato o antisindical de algunos trabajadores. Este ltimo aspecto -dicho
sea de paso- est integrado por las normas referentes a la seguridad o
consolidacin sindical, esto es, normas atinentes a las clausulas de preferencia
a los trabajadores sindicados, normas referentes a las clusulas' de exclusin de
ingreso al centro de trabajo a los trabajadores no sindicados y normas tocantes
a clusulas de exclusin de la empresa a los trabajadores que han sido
expulsados o que han renunciado al sindicato.
Estimamos que el concepto amplio de fuero sindical debe abarcar a las tres
referidas facetas, porque si de lo que se trata es de





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proteger a la actividad sindical, el fuero pertinente debe comprender todos los
factores que puedan menoscabar esa actividad, vale decir, la libertad sindical. El
sentido amplio de fuero sindical deriva de 1a ambivalencia de la libertad sindical;
sta tiene dos aspectos corno lo hacen notar GALLART FOLCH y
KROTOSCHIN; Por un lado, el aspecto colectivo, denominado tambin
autonomi'a sindical o colectiva, esto es, el conjunto de normas que garantizan el
normal funcionamiento de las asociaciones sindicales como asociaciones; los
convenios internacionales de trabajo 11, 84 y 87, garantizan la no Injerencia del
Estado en el desenvolvimiento de las asociaciones sindicales. Por otro
lado, tenemos el aspecto individual de dicha libertad, esto es la libertad de
constituir asociaoiones profesionales, de adherirse a ellas y la libertad de
desafiIiarse; este aspecto tiene, pues, dos facetas. La .positiva, o derecho del
individuo de unirse a otros de la misma profesin para defender los intereses
communes
,
y si tales asociaciones existen, adherirse libremente a la que mejor
le plazca y convenga; la negativa, o derecho de desafiliarse del gremio. Estas
dos facetas de la libertad sindical individual son tuteladas por dos clases de
normas protectoras de la actividad sindical, esto es, por las que evitan lo
atentados que podran derivar del empleador y por las que ponen atajo a la
actividad antisindical de los propios trabajadores,
'En nuestro entender, el fuero sindical, en sentido amplio, puede
ser definido como la proteccin especial que se otorga a los trabajadores
agremiados en atencin a la actividad sindical desenvuelta, ya sea en sus
relaciones con el empleador, con el Estado o con los mismos trabajadores.
Parafraseando a ROUASt-DURAND, recordemos que la libertad sindical -que
tutela el fuero sindical- no es una sola sino ms bien un haz de libertades.
El sentido amplio de fuero sindical se confundira, aparentemente, con el
concepto de derecho sindical, pero no es as. El primero se refiere slo a los
trabajadores, esto es, al amparo de stos en su actividad sindical, en tanto que
el Segundo ataea la actividad o derecho asociativo de los trabajadores y de los
empleadores segn se deriva de conspicuas definiciones de derecho sindical,
como las que emiten CABANELLAS y PREZ BOTIJA.


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II. NORMAS QUE PROTEGEN LA ACTIVIDAD SINDICAL FRENTE AL
ESTADO.
4. La O.I.T. ha aprobado los convenios internacionales del trabajo 11, 84, 81 y
98, sobre libertad sindical.
Los convenios 11, 84 y 81 estipulan normas de proteccin a la actividad
sindical frente al Estado.
El convenio 98 contiene disposiciones sobre garantas atinentes a la actividad
sindical del trabajador frente al empleador y a la actividad sindical de ste frente
a posibles actitudes adversas por parte del trabajador.
La O.I.T. no ha aprobado ningn convenio referente a proteger la actividad
sindical de la actitud negativa o antisindical de algunos trabajadores, o sea,
,
acerca del problema de la seguridad sindical (normas de preferencia sindical y
normas de exclusin de los trabajadores que no se afilian al sindicato o que son
expulsados o renuncian a ste). Pero al discutirse en la Conferencia
Internacional de Trabajo el art. 1 del convenio 98, se dej claramente
establecido que "el convenio no deberla interpretarse en el sentido de que
autorice o prohba las clusulas de seguridad sindical, sino que estas cuestiones


Tomando por base el sujeto, el derecho .q~dlcaI puede definirse como aquel
que considera la primordial facultad de todo individuo integrante de la produc.
cln, sea como trabajador o como patrono
1
pua. unir sus esfuerzos, intereses y
responsabilidad con otros pertenecientes a su mismo ~po profesional o conexo
1
para defender sus derechos profesionales y hacerlos efectivos. Basndose en la
institucin juridica, cabe definir al derecho sindical corno la parte del derecho del
trabajo que comprende el conjunto de normas jurdicas que reconocen la
facultad de todo patrn u obrero para asociarse. en defensa de sus intereses
profesionales. En el aspecto de las normas que comprende. Si~~'o~z nurma
sigue diciendo CAHANELLAS- que el derecho sindical de trabajo est
constit~iido por "el complejo de normas q~:e regulan la organizacin y atribu-
clones del sindicato, los deberes y los derechos de ste para con los prod"
ctores, para con los asociados y para con el Estado", en Encci~a
i''dtcaOmeba> t. VIII. p, ~
21 Segun' ?~N'E~ Bo11jA
1
el aut~ntico significado de derecho sindical puede
entreverse desde tres puntos de vista: "a) en sentido subjetivo, como derecho a
sindicarse o ejercicio del derecho de asociacin profesional; b) desde un ngulo
objetivo u orgnico, como ordenamiento estructur~al de los sindicatos, en donde
se determinen sus modos de organi3~rse, sus competencias o atribu ciones,
juridicamente reconocidas, sus formas legales de actuar; c) en sentido dinmico,
funcional, aludiendo a un complejo de normas substantivas que emanei de esos
grupos sociales. Si se habla de derecho estatal, como un derecho que crea el
Estado, frente al derecho social que brota direc~~ente de la socio-dad, el
derecho sindical po4ria considerarse corno conjunto de preceptos laborales o
e&alahorales que estatuyen jurdica o fcticarnente los sindicatos", ob.
cit., p. 389> nota 11.


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corresponden a la reglamentacin nacional basada en la prctica de cada pas.
Este problema lo estudiamos con ms amplitud en los pargrafos 10-B,

10-C y
14 a 18.
5. Normas que protegen la actividad sindical frente al Estado; los convenios
internacionales de trabao 11 y 84. - Como queda dicho, la O.I.T. ha aprobado
los convenios 11, 84 y 87, relativos a la proteccin de la actividad sindical frente
al Estado. En este pargrafo vamos a estudiar los dos primeros; el 81 lo
dilucidaremos en pargrafo aparte, dada su importancia. El estudio del convenio
98 lo haremos cuando enfoquemos las normas que protegen la actividad sindical
del trabajador frente al empleador (pargrafos 7 a 13).
Pero antes de estudiar los convenios 11 y 84, diremos algunas palabras
acerca de las soluciones propuestas respecto de las relaciones de los sindicatos
con el Estado.
Han sido propuestas diversas soluciones: La del liberalismo individualista -
negativa a reconocerlos- y la propugnada por 1os sistemas totalitarios -
absorcin del sindicato por el Estado- han sido descartadas; la formulada por el
sindicalismo radical ---reconocimiento de la asociacin profesional libre de todo
control del Estado es discutible, porque donde ha cobrado auge han arruinado
las economas, como dice en sntesis DE LA CUEVA. Todo parece indicar que
hoy por hoy la solucin ms acertada es la que propone el reconocimiento de la
asociacin profesional, pero limitada en sus activida des, pues es compatible
con la existencia concomitante de un orden jurdico.
De lo que acabamos de exponer se colige que el sindicato en sus relaciones
con el Etado no puede exigir que se lo reconozca como ente soberano, sino
solamente como entidad autnoma.
La autonoma de la asociacin profesional significa la capacidad de
organizacin, de creacin del estatuto a que habrn de someterse sus socios, de
administracin de su patrimonio, de funcionamiento y de actividad externa para
el logro de sus fines inmediatos y mediatos, pero no quiere decir soberana,
porque la asociacin profesional, si bien es autnoma en su rgimen interior,
est encuadrada en el orden jurdico estatal. Expresado en otras palabras, el
limite de la autonoma de la asociacin profesional est en los derechos de los
hombres y de los restantes grupos sociales, derecho cuya vigilancia
corresponde al Estado. O todava, la asociacin professional est




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obligada a respetar los derechos de los dems, y en la medida en que los
lesione es responsable ante el orden Jurdico como cualquier otro sujeto, de
derechos y obligaciones. Entendida en estos trminos, la autonoma de la
asociacin profesional es un capitulo de las libertades humanas, dice DE LA
CUEVA.
El convenio 11 , sobre derecho de asociacin y coalicin de los
trabajadores agricolas, fue aprobado por la O.I.T. en 1927; "'presenta un
contenido sumamente, conciso, expresado en el unico articulo de fondo de este
instrumento, segn el cual los Estados ratificantes se obligan a asegurar a
todas las personas empleadas en la agricultura los mismos derechos de
asociacin o de coalicin que a los trabajadores de la industria, y a derogar
cualquier disposicin legislativa o de otra clase que tenga por efecto
menoscabar dichos derechoss en lo que respecta a los trabajadores agrcolas
(art. 1)", dice VON POTOBSKY .
Corno quiera que el convenio obliga a los Estados ratificantes a asegurar a
todas las personas empleadas en la agricultura los mismos derechos de
asociacin o de coalicin que a los trabajadores de la industria, como a estos
se les reconocen diversos derechos de produccin con relacin a su actividad
sindical, implcitamente el convenio 11 asegura tambin el reconocimiento de
tal proteccin a los trabajadores agrcolas.
El convenio 84, relativo al derecho de.asociacin y a la solucin de los
conflictos colectivos de trabajo en los territorios no metropolitanos, fue
aprobado en 1947,' se refiere a los pases coloniales; "comprende, adems de
varios artculos referentes a la negociacin colectiva y a la solucin de los
conflictos colectivos, una nica disposicin, qe establece, especficamente la
obligacin' de los Estados ratificantes de garantizar, por medio de
disposiciones apropiadas, el derecho de los trabajadores a asociarse para
cualquier fin lcito (art. 2)'; dice VON POTOBSKY.

El Per ratific el convenio 11 por resolucin legislativa 10.195, en el ao 1945;
el convenio 84 no lo ha ratificado por no tener colonias.
6. Normas que protegen la actividad sindical frente al Estado;
el convenio internacional de trabao 87. El convenio 87, relativo a la libertad
sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin, fue





510

aprobado en 1948 en la 31a Conferencia de la O.I.T. "Para su adopcin se tuvo
en cuenta que el prernbulo de la Constitucin de la O.I.T. enuncia, entre los
medios aptos para mejorar la codicin de los trabajadores y para asegurar la
paz, <la afirmacin' del principio de la libertad sindical>; que la Declaracin de
Filadelfia proclam de nuevo que <la libertad de expresi6n y de asociacin es
una condicin indispensable para un progreso continuado>; que la Conferencia
Internacional del Trabajo en su 30a reunin adopt por unanimidad los principios
que deben ser objeto de la reglamentacin Internacional; y por u'ltimo, que la
Asamblea General de las Naciones Unidas, en su segunda reunin hizo suyos
los principios expresados e invit a la O.I. T a proseguir en sus esfuerzos a fin
de que sea posible adoptar una o varias convenciones internacionales.

El convenio 87 fue ratificado por el Peru' por R. L. 13.281, del 15 de diciembre
de 1959.

6- A. Texto de los artculos del convenio 87, relacionados con el fuero sindical. -
Los arts. 2 a 11 del convenio 87 contienen normas relacionadas con el fuero
sindical; empezaremos por trascribirlos, para despus comentarlos brevemente:

Art. 2- "Los trabajadores y empleadores, sin ninguna distincin y sin autorizacin
previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen
convenientes, as como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola
condicin de observar los estatutos de las mismas.

Art. 3. 1)Las organizaciones de trabajadores y empleadores tienen derecho de
redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus
representantes, el de organizar su administracin y sus actividades y el de
formular su programa de accin.
2) Las autoridades pu'blicas debern abstenerse de toda intervencin que
tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal.

Art. 4- Las organizacioness de trabajadores y de empleadores no estan
sujetas a disolucin o suspensin por va administrativa".

Art. 5- Las organizaciones de trabajadores y empleadores tienen el derecho
de constituir federaciones y confederaciones, as como el de afiliarse a las
mismas, y toda organizacin, federacin y confederacin tiene el derecho de
afiliarse a organizaciones internacionales de trabajadores y de empleadores".




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Art. 6- "Las disposiciones de los arts. 2, 3 y 4 de este convenio se aplican a las
federaciones y confederaciones de organizaciones de trabajadores y
empleadores".

Art. 7 - "La adquisicin de la personalidad juridica por las organizaciones de
trabajadores
y de empleadores, sus federaciones y confederaciones no puede estar sujeta a
condiciones
cuya naturaleza limite la aplicacin de las disposiciones de los arts. 2, 3 y 4 de
este
convenio.

Art. 8 1) Al ejercer los derechos que se les conceden en el presente convenio,
los trabajdores, los empleadores y sus organizaciones respectivas estn
obligados, lo mismo que las dems personas o las colectividades organizadas, a
respetar la legalidad.
2) La legislacin nacional no menoscabar ni sera aplicada de suerte que
menoscabe las garantas previstas por el presente convenio.

Art. 9 1) La legislacin nacional deber determinar hasta qu punto se
aplicarn a las fuerzas armadas y la polica a las garantas previstas por el
presente convenio.
2) De conformidad con los principios establecidos en el prrafo 8 del art.
19 de la Constitucin de la O.I.T., la ratificacin de este convenio por un
miembro no deber considerarse que menoscaba en forma alguna las leyes,
sentencias, costumbres o acuerdos ya existentes que concedan a los miembros
de las fuerzas armadas y de la polica garantas prescritas por el presente
convenio.

Art. 10 -
En el presente convenio, el trmino <organizacin> significa toda
organizacin de trabajadores y de empleadores que tengan por objeto fomentar
y defender los intereses de 1os trabaadores y de los empledores".

Art. 11- Todo miembro de la O.I. T. para el cual est en vigor el presente
convenio se obliga a adoptar todas las medidas necesarias apropiadas para
garantizar a los trabajadores y a los empleados el libre ejercicio del derecho de
sindicalizacin".'
6-B. El con eenlo 87 contiene esencialmente cuatro garantas y dos
clausulas de salvaguardia. - El convenio 87 define los principios fundamentales
que a juicio de la conferencia deben asegurar tanto a los trabajadores como a
los empleadores, el libre ejercicio del derecho de sindicacin frente a los
'poderes pblicos. Esencialmente, contiene cuatro garantas y dos clusulas de
salvaguardia .
La primera garanta tiende a asegurar a los trabajadores y a los
empleadores el derecho de constituir las organizaciones que estimen



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convenientes, as como de afiliarse a ellas sin ninguna distincin y sin
autorizacin previa (art. 2).

La Segunda garanta se refiere a la autonoma de los sindicatos en 1o
atinente a redactar sus estatutos, elegir sus representantes, organizar su
administracin y sus actividades (art. 3).
La tercera garanta asegura a las organizaciones profesionales la proteccin
ofrecida por los procedimientos de la junsdiccin ordinaria, pues garantiza que
no estarann sujetas a disolucin o suspensin por via administrativa (art. 4).
La cuarta garanta asegura a los sindicatos el derecho de constituir
federaciones y confederaciones sindicales, as como integrar organismos
internacionales de trabajadores o de empleadores (art. 5).
Las dos clusulas de salvaguardia son las siguientes:
1) se refiere a la personalidad juridical de los sindicatos, federaciones y
confederaciones, la adquisicin de esta no puede estar sujete a condicones que
limiten en alguna forma las cuatro garantas referidas (art.7).
2) Salvaguarda los derechos sindicales de las medidas que pueden tomar el
Estado en defensa dcl orden pblico y de la legalidad que pudiesen mellar 1os
referidos derechos. El problema es dificil, ya que el Estado para asegurar su
existencia y continuidad debe poder defenderse contra los atentados a su
seguridad interior y exterior, debe reservarse el derecho de aplicar medidas
contra esos atentados. El problema radica en saber cmo evitar que el Estado,
invocando la razn del orden pblico, desmedre los derechos sindicales. Los
arts. 8, 10 y 11 resuelven el problema en el sentido de que los trabajadores, los
empleadores y sus organizaciones respeectivas estn obligados, lo mismo que
las dems personas o colectividades organizadas, a respetar la legalidad"
(primer prrafo del art. 8). O sea que a los trabajadores y empleadores y a sus
organizaciones no se les reconocen privilegios; a unos y a otros se les aplica la
ley comun si cometen actos Ilcitos y de esta manera se salvaguarda la
legalidad.
De otro lado, el segundo prrafo del art. 3 contiene la salvaguardia para los
derechios sindicales, pues dispone que la legislacin nacional no menguar ni
se aplicar de suerte que menoscabe las garanfias previstas en el convenio.
Esta garanta es reforzada por el art. 11, ya que impone a los Estados, para los
cuales est en vigor el convenio, la obligacin de adoptar todas las medidas
necesarias para garantizar a los trabajadores y empleadores el ejercicio del
derecho de sindicalizacin.
Finalmente, el art. 10 diferencia el.derechio general de asociacin


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el derecho de sindicacin propiamente dicho, pues define las organizaciones" -
las cuales se aplica el convenio, como las que tienen por objeto "fomentar y
defundor los Intereses de los trabajadores y empleadores"; estas organizaciones
son las que gozan de las garanas que el convenio reconoce.
Pasamos a comentar brevemente los artculos del convenio 81.
6. C Comentario al art. 2 del convenio 87; tres principios fundamentals
contenidos en este artculo. 1)principio de no discriminacin en materia de
libertad sindical; 2) el principio segun' el cual trabajadores y empleadores tienen
el. derecho do constituir organizaciones o de afiliarse a ellas sin autorizaci
n
previa, 3) principio de libre eleccin de la organizacin a la cual desea per-
tenecer, como dice la O.I. T..
El primer principio est contenido en la frase "sin ninguna distincin"; esta frase
quiere decir que la libertad sindical debe garantizarse no slo a los trabajadores
y empleadores de las industrias privadas, sino tambin a los. funcionarios
pblicos, sin discriminacion de ocupacin, sexo, color, raza, credo, nacionalidad
u opinin poltica. Ms adelante vamos a, ver cmo el art. 6 del convenio excluye
expresamente a los funcionarios pblicos de la aplicacin del convenio 98,
exclusin que estara en contradiccin con la amplitud del art. 2 del convenio 87
que estamos glosando; en realidad, no hay tal contradiccin como veremos ms
adelante.
Los alcances de la frase "sin ninguna distincin" son objeto de tres limitaciones
en el convenio 87 .
El art.- 7 permite implicitamente al Estado establecer algunas condiciones para
el reconocimiento de la personalidad jun'dica de las


514

organizaciones de trabajadores y empleadores, pues si bien dichas condiciones
no pueden ser "de tal naturaleza que limiten las aplicaciones de las
disposiciones del convenio", recordemos que cualquier condicin representa
siempre una limitacin a la libertad, como hace notar DEVEALI.
De otro lado, el art. 8 del rnismo convenio obliga a los trabaja dores y
empleadores y a sus organizaciones' a respetar la legalidad en el ejercicio de los
derechos que el convenio reconoce
,
respeto que lirnita la frase sin ninguna
distincin" objeto de este comentario, si bien la legislacin nacional no
menoscabar ni ser aplicada de manera que menoscabe las garantas
previstas en el convenio.
Otra limitacin prevista en el aludido instrumento intenacional es la
contenida en el art. 9, donde se declara que "la medida en que las garatias
previstas en el prsente convenio se aplican a las fuerzas armadas y a la polica,
se determinar "por la legislacin nacional". Cuando se discuti "el art. 9 fueron
propuestas enmiendas que tenan el propsito de excluir a las fuerzas armadas
del campo de la aplicacin del conivenio; se seal que la mayor parte de los
Estados miembros no estaran en condiciones de ratificar un convenio que
obliga a dar absoluta libertad sindical a los miernbros 'de las fuerzas armadas y
de la policia, ya que 'los gobirnos tenan la responsabilidad de defender la ley y
mantener 'el orden publico. Sin embargo, teniendo en cuenta que en varios
paises gozaban 'del derecho de sindicarse, fue aprobado el art. 9 con arreglo al
texto que hemos inserto en el pargrafo 6- A.
Por aplicacin del art. 60 de la Constitucin que niega, "'el derecho de
peticin a las fuerzas armadas-, 'stas no gozan del derecho de sindicacin en el
Per.
DEVEALI, palabras ms, palabras menos, aade que al lado de las
limitaciones que el propio convenio establece, tocante a los alcanes de la frase
sin ninguna distincin" del art. 2 que estamos Comentando, hay que agregar la
que prohbe el abuso del derecho, norma contenida en el art. 35 de la
Constitucin Argentina y en el art. II del ttulo preliminar del Cdigo Civil de 1936,
del Per,; este ltimo dispositivo declara: "La ley no ampara el abuso del
derecho" .
En lo referente al concepto de organizaciones", ste es dado por e1 art. 10
del convenio, segn hemos expresado.
El Segundo principio, contenido en el art. 2 del convenio 87, es el derecho
de los trabajadores y de los empleadores de constituir organizaciones o de
afiliarse a ellas sin ninguna autorizacin; est



515

contenido en la frase los trabajadores y empleadores, sin autorizacion previa,
tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes",
del citdo artculo. Estimase que una reglamentacin que subordine el derecho
de la organizacin sindical a la autorizacin previa de la autoridad de los
gobiernos, es incompatible con el principio de la libertad sindical.
El derecho de constituir organizaciones no slo se refiere a las propias del
centro de trabajo, sino a que stas integren federaciones y confederaciones
nacionales, y que estas a su vez integren organismos internacionales, como
puede verse en el art. 5 del convenio que estamos estudiando.
El derecho de afiliarse a la organizacin que ms convenga implica tambin el
derecho de no afiliarse. Este problema lo estudiaremos en los pargrafos ~ 10-C
y 14 a 18.
El tercer principio, contenido en el art. 2 del convenio 81, se
refiere a la eleccin de la organizacin a que se desea perteecer.
"La conferencia, al hacer figurar en el convenio los trminos -
<organizaciones que estimen convenientes>, entendia tener en cuenta el hecho
de que en cierto nmero de pases existen varias organizaciones de
empleadores y de trabajadores, y los Interesados pueden elegir pertenecer a
una o a otra de ellas, por razones de orden profesional, religioso o politico, sin
pronunciarse por ello sobre la cuestin de saber si, para los trabajadores y los
empleadores, la unidad de la organizacin sindical es o no preferible a la
pluralidad sindical. La conferencia quera tambin consagrar el derecho de todo
grupo de trabajadores (o de empleadores) a constituir una organizaci6n ya
existente, si considera preferible esta solucin para la defensa de sus intereses
morales y materiales. La conferencia ha evocado varias veces la cuestin del
carcter reprebelitativo de los sindicatos, y ha admitido hasta cierto punto la
distincin que hacen varios pases entre los diferentes sindicatos, teniendo en
cuenta en qu grado representan a la mano de obra de su sector. El art. 3,
quinto prrafo,~de la Constitucin de la Organizacin Internacional
del Trabajo consagra la nocin de <organizaciones profesionales re-
presentativas>. Parece, pues, indispcnsable tener en cuenta esta nocin de
representatividad en el examen del problerna de la libre leeccin de la
organizacin profesional garantizada a los trabajadores y a los empleadores por
el convenio 87" .
El problema de la representatividad de las organizaciones
pro-



516

fesionales es sin duda alguna importante y espinoso, sin embargo,en aras a la
brevedad, no diremos ms:
EI derecho de constitur las organizaciones "que estimen convenientes tiene
alcance amplio, pues fue desechada la enmienda sugerida por el delegado
gubernamental del Reino Unido, quien pretenda aadir, despues de las
palabras que estimen convenientes, la frase para defender sus intereses. Y
fue desechada por los trabajadores, aduciendo que podra limitar la accin
sindical a la esfera profesional.

6.- D. Comentario del art. 3 del convenio 87.- Como las asociaciones de
trabajadores y de empleadores gozan de autonoma si bien no son soberanas-
segn vimos en el paragrafo 5, es lgico que gocen del derecho de redactar sus
estatutos y reglamentos administrativos, de elegir libremente sus representantes,
de organizar su administracin y sus actividades, y de formular su programa de
accin, debiendo "las autoridades pblicas abstenerse de toda intervencin que
tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal, dice el art..3. Esta
ltima frase "su ejercicio legal quiere decir que tienen que ajustarse a las leyes
nacionales. Las formalidades descritas en la reglamentacin nacional acerca de
la constitucin y del funcionamiento de las organizaciones de trabajores y de
empleadores son compatibles con las disposiciones del convenio sobre garanta
a la libertad de sindicarse, a condicin, claro est, de que dicha reglamentacin
no menoscabe las garantas previstas por el convenio.
Cabe advertir que en la Conferencia Internacional de Trabajo pertinente
fueron presentadas varias enmiendas que tendan a insertar en el texto del art. 3
una referencia a la legislacin nacional" sobre las organizaciones profesionales,
a fin de permitir a los Estados prever las reglas que, sin restringir los derechos
de las organizaciones, fijasen sin embargo las condiciones estimadas
indispensables para su constitucin y funcionamiento. Esas enmiendas no
fueron aceptadas, pero el texto del art. 3 fue precisado en una declaracin del
presidente de la comisin competente de la conferencia, aprobada por
unanimidad por dicha comisin; 'la declaracin se refiere a condiciones en que
las medidas reglamentarias tomadas por los Estados son compatibles con los
trminos del art. 3; el texto de la declaracin es como sigue: 'El convenio no
pretende ser una reglamentacin




517

integral del derecho sindical sin que se limite a enumerar en un texto suscinto
los principios fundamentales. Los Estados conservan la facultad de fijar en su
legislacin las formalidades que les parezcan ms apropiadas para asegurar el
funcionamiento normal de las organizaciones profesionales. Por consiguiente,
las formalidades prescritas en las reglamentaciones nacionales acerca de la
constitucin y del funcionamiento de las organizaciones de trabajadores y de
empleadores son compatibles con las disposiciones del Convenio, condicin,
claro esta, de que esas disposiciones reglamentarias no se hallen en
contradiccin con las garantas previstas por el convenio.
De esta declaracin se deduce que las legislaciones nacionales, si bien
pueden contener disposiciones para facilitar el funcionamiento de las
organizaciones, no deben poner en peligro los derechos definidos por el art. 3
del convenio 87.
La autonoma de las organizaciones que garantiza el art. 3 es el derecho de
las organizaciones de trabajadores y de empleadores a gobernarse por s
mismas; esta autonoma, de la cual hemos expuesto en prrafos precedentes,
entraa una serie de derechos: a) el dercho de adoptar una constitucin, es
decir, estatutos y reglamentos; b) derecho de elegir libremente a sus dirigentes;
c) el derecho' de fijar su propio programa de accin.
Las reglamentaciones nacionales presentan en materia del primer derecho
una gran variedad, que va desde la libertad completa de elaborar los estatutos
sin ninguna formalidad hasta la piescripcin, parcial o total, de su contenido. El
Per se ha adscrito. al primer criterio, segun puede verse en el texto del D. S.
del 3 de mayo de 196.1, en cuyo articulado no hay disposicin alguna que
constria a tales o cuales cnones la redaccin de los estatutos y rcglamentos
de las referidas organizaciones de trabajadores y de empleadores, ya que dicho
D. S. atae a unas y a otras. Los art. 3 y 11 a 16 disponen, en sintesis, que las
autoridades evitarn toda intervencin que tienda a limitar el derecho de
asociacin o a entorpecer su ejercicio legal; impone, solamente, la obligacin de
registrar los sindicatos ante la autoridad de trabajo; la denegatoria del registro
slo puede fundarse en el incumplimiento o infraccin de las disposiciones
legales; entre stas no hay norma alguna que restrinja la libertad referente a la
elaboracin de los estatutos y reglamentos sindicales .
Tampoco existen en el Peru' normas encaminadas a controlar la



518

administracin financiera de los sindicatos

control que existe en otros pases,
como, por ejemplo, en Chile y Siria.
En lo que atae al Segundo derecho, referente a la libre eleccin de los
dirigentes sindicales, deberamos ocuparnos de los problemas del control de las
operaciones electorales, de la aprobacin del resultado de las elecciones y de
las restricciones tocantes al desempeo de funcionarios de direccin sindical.
En algunos paises, so pretexto de velar por la regularidad de las elecciones
sindicales,
la autoridad publica interviene en stas, se entiende que presindiendo el
escrutinio; esto sucede en el Brasil, Irak, Lbano y Siria.
En otros paises las autoridades tienen el derecho de aprobar el resultado de
las elecciones sindicales, como ocurre en Portugal.
Hay legislaciones que restrlngen el desempeo de funciones sindicales por
razn de nacionalidad, profesin o credos polticos.En varios paises el dirigente
sindical tiene que ser nacional, con objeto de evitar que las organizaciones
sindicales puedan ser dominadas por extranjeros; empero no se prohibe a los
trabajadores extranjero afiliarse a los sindiicatos.
En algunos pases los dirigentes sindicales deben ejercer una actividad en la
profesin para la cual la organizacin la sido constituida, se estima que este
requisito pemite contar con dirigentes mejor capacitados que los que son
extraos a la profesin. Pero puede constituir grave inconveniente en los pases
subdesarrollados donde los dirigentes sindicales podran ser escasos o poco
experimentados; al mismo tiempo, puede conducir a abusos, ya que el despido
de un dirigente lo llevaria a hacer perder el cargo de dirigencia.
Opiniones politicas son tenidas en cuenta por algunos para restringir la eleccin
de dichos dirigentes. En Sudfrica , por la ley de 1950, y en EE.UU. por la ley
Taft-Hartley, de 1947, tales dirigentes no pueden pertenecer al Partido
Comunista.
En el Per, hasta 1960 existan disposiciones legales que otorgaban a las
autoridades Publicas el derecho de fiscalizar la formacin de los sindicatos de
trabajadores, para cuyo efecto deban presidir encuestas para conocer si
aqullos deseaban constituir o no su sindicato. Tales normas estan contenidas
en el D.S. del 17 de Julio de 1957, y R. M. del 26 de agosto de 1957, y R. M. del
23 de febrero de 1960. Pero a raz de la ratificacin del convenio 87 por el Per,
tales cuerpos de leyes han sido derogados. La referida intervencin, entindase
bien, se refera solamente al plebiscito para saber la voluntad de los
trabajadores sobre la formacin del sindicato; pero
1


519

no han existido en el Peru' normas sobre intervencin del Estado en las
elecciones de dirigentes sindicales, una vez constituidos los sindicatos.
Por mandato de la R. S. del 21 de Julio de 1950, la representacin
de los trabajadores en el Peru' est reservada a los nacionales. Y por mandato
del D. S. del 9 de marzo de 1953, la representacin de los trabajadores y de los
empleadores en las reclamaciones colectivas deber proceder del mismo centro
de trabajo. Pero advirtase que esta limitacin no refiere a las reclamaciones
colectivas; la R. S. del 17 de julio de 1957 va ms all, pues ordena que los
sindicatos deben ser constituidos por trabajadores con contrato vigente de los
respectivos centros de trabajo y con antiguedad mayor de tres meses. Empero el
D. S. del 1 de abril de 1960 dispone que los trabajadores, en sus reclamaciones
colectivas, pueden ser asesorados por dirigentes de organismos sindicales de
grado superior.
En el Peru' no existes disposiciones legales que constrian el
derecho de
elegir dirigentes por razn de ideologas. 1
Tcanos estudiar el tercer derecho, comprendido dentro de la
autonoma
que el art. 3 otorga a las organizaciones de trabajadores y de empleadores, esto
es, el derecho de fijar su propio programa actividades. Gozan de amplia libertad
al respecto, como que el art. 10 del convenio permite realizar diversidad de
actividades a dichas organizaciones, las cuales, segu'n dicho articulo

significan
que 'toda organizacin de trabajadores y de empleadores que tengan por objeto
fomentar y defender los intereses de los trabajadores y de empleadores".
De los debates de la comisin competente de la Conferencia
lnternacional del Trabajo se desprende que, a juicio de los autores del convenio,
las organizacions de trabajadores y de empleadores deberan tener, dentro de
los limites de la legalidad, el derecho de fijar libremente sus objetivos y los
medios de alcanzarlos, sin
exclusin de los medios de carcter poltico", dice la O.I.T.
Mucho habra que exponer acerca del uso de los medios politicos
por los sindicatos para alcanzar sus objetivos; recordaremos solamente que la
comisin de expertos en la aplicacin de convenios y recomendaciones y el
comit de libertad sindical del Consejo de Administracin han sealado repetidas
veces que la prohibicin de actividades polticas de los sindicatos podra dar
lugar a abusos y ser incompatible con las disposiciones del convenio.


520

En e1 P'eru, los arts. 1 y 6 del D. S. del 3 de mayo de 1961 se ocupan de las
actividades sindicales: "El Estado garantiza a los trabajadores y a los
empleadores el derecho de asociarse libremente en sindicatos, sin autorizacin
previa para su mejoramiento econrnico, social y cultural y la defensa de sus
intereses comunes (art. 1). "Es prohibido a los sindicatos dedicarse
institucionalmente a asuntos politicos
,
religiosos y de indole econmica, con
prpsitos de lucro" (art. 6).
6 - E. Comentario del art. 4 del convenio 87. El art. 4 consagra la garanta
contra la suspensin o disolucin arbitrarias de las organizaciones sindicales en
los trminos siguientes: "Las organizaciones de trabajadores y de empleadores
no estn sujetas a disolucin o suspensin por va administrativa".
Este artculo no otorga carta blanca a las actvidades de los sindicatos, ya
que corno hemos visto, el art. 8 dispone que estn obligados a "respetar la
legalidad". El art. 3 prev una garanta de procedimiento; previo que en toda
eventualidd o cualquiera que sea el motivo invocado para la suspensin o
disiolucin de una organizacin, sta debe beneficiarse de las garantas del
procedimiento judicial normal.
Con objeto de atenuar lo dispuesto por el art. 4, varios miembros
gubernamentales propusieron enmendar el texto de mod
9
de permitir los
gobiernos disolver o suspender una organizacin por va administrativa cuando
ejerciera actividad ilegal, pero concediendo expresamente a los interesados el
derecho de recurrir inmediatamente ante los tribunales. Tanto los miembros de
los trabajadores como los de los empleadores se opusieron aduciendo que una
disposicin de ese gnero permitira disolver las organizaciones por va
administrativa antes de que hubiese sido llevada a los tribunales, cuando en
procedimiento normal primero debe ser juzgada y convalidada su existencia.
En el Peru', el art. 20 del D. S. del 3 de mayo de 1961 se refiere a la garanta
preceptuada por el art. 3 del Convenio 87, con las siguientes palabras: Art. 20.
"Los sindicatos de trabajadores y de empleadores no estn sujetos a disolucin
o suspensin por va administrativa. En estos casos el procedimiento ser el
previsto en las normas estatutarias y las disposiciones legales pertinentes.
Producida la disolucin de un sindicato, se dar aviso de este hecho a la auto-
ridad de trabajo correspondiente para los efectos de la cancelacin dc su
registro"'.



521
6- F.- Comentario de los art. 5, 6 y 7 del convenio 87.- Los arts. 5, 6 y 7 del
convenio 87 estn estrechamente ligados entre s. Constituyen garanta para el
funcionamiento de los sindicatos, de las federaciones y confederaciones tanto
nacionales como internacionales (arts. 5 y 6). Estos dos artculos constituyen la
cuarta garanta contenida en el convenio 87, a que hicimos referencia 'en el
pargrafo 6-B. El art.5, recordmoslo, complementa el texto del art.2 del
convenio, a que alude este art. 2 no slo se refieren a las de carcteristicas sino
tambin a las de ambito internacional.
El art. 7 contiene una de las salvaguardias a que aludimos en e
pargrafo 6-B.
Por los arts. 5, 6 y 7 se "reconoce la necesidad de que una
verdadera solidaridad una a los' trabajadores en un plano ms vasto que el de
las empresas, las 'profesiones, las industrias, e 'incluso los pases. Cabe
recordar a este respecto que tanto las Naciones Unidas, que confieren a las
organizaciones sindicales internacionales un estatuto consultivo privilegiado,
como la Organizacin Internacional del Trabajo, que las asocia directamente a
su obra, han reconocido oficialmente a las organizaciones internacionales de
trabajadores y de empleadores.
"La comisin competente de la Conferencia Internacional del
Trabajo firm en 1948, al discutirse' la cuestin por segunda vez, el carcter
absoluto de los principios definidos en los arts. 5 y 6 del convenio, al rechazar
por una gran mayoria de votos una serie de enmiendas que tendan a subordinar
el derecho de constituir federaciones y confederaciones, as como el de afiliarse
a ellas, a una doble condicin: a) que no limite la autonoma de las organiza-
ciones afiliadas, y b) que dichas organizaciones, sobre todo si son
internacionales, persiguen los mismos fines que las organizaciones afiliadas.
En el Per, los arts. 22 al 27 del D. S. del 3 de mayo de 1961
reconocen
a los trabajadores peruanos el derecho de formar federaciones y
confederaciones y afiliarse a stas, organizaciones de grado superior a las
cuales son aplicables las disposiciones de dicho D. S. en todo lo que sea
pertinente. Del texto de dichos artculos se colige que se refieren a federaciones
y confederaciones nacionales. Pero, como la ley peruana no prohbe a esas
organizaciones afiliarse a orrganizaciones internacionales de trabajadores, el
trabaj'ador peruano puede hacerlo, por aquello de que "nadie est impedido de
hacer lo quee la ley no prohbe". Sobre el particular la ley peruana sigue el
camino que han tornado la mayor parte de las legislaciones del trabajo del
planeta,

pues "la mayor parte de las reglamentaciones nacionales pasan por alto
la cuestin de la afiliacin de las organizaciones profesionales a las
organizaciones inteniacionales y, por lo tanto tacticamente la admiten", como
hace notar la O.I.T..
6- C. Coinentario a los art. 8, 9 y 10 del convenio 87 . Nos remitimos a lo
expresado en los pargrafos 6-B y 6-C.
6-H.- Comentario del art. 11 del convenio 87. Se inspira en el hecho de que no
vasta reconocer el derecho a la libertad sindical para lograr que sta exista
efectivamente

sino que es necesario adoptar medidas que la protejan a fin
realizar su efectividad .'Las medidas de proteccion

tienen 1a

mayor importancia,
al punto que podra afirmarse que la falta de insuficiencia de las mismas
vuelve ilusoria la declaracin de la libertad sindical y todas las garantas que se
proponen asegurar su cumplimiento; dice DEVEALLI.
El art. 11 ha sido redactado en trminos especialmente amplios.
No hay indicacin expresa alguna del origen de la posible injerencia contra la
cual deben tomarse medidas, a fin de garantizar a los trabajadores y a los
empleadores el libre ejercicio del derecho sindical. El art. 11 impone al Estado
miembro la obligacin de adoptar las medidas necesarias para evitar injerencias,
sin calificarlas, o sea todas las injerencias, ya sea de los individuos de la
organizaciones o de los poderes publicos.
Al respecto, en el Peru', el art. 3 del D.S. del 3 de mayo de 1961, dispone: Las
autoridades evitaran toda intervencion que tienda a limitar el derecho de
asociacin o a entorpecer su ejercicio".
1
En la conferencia en que se discuti el convenio 87 se decidi que la
cuestin de la proteccin del derecho de sindicacin debia ser objeto de otro
convenio, que no es otro" que el 98, que estuadiaremos a prtir del pargrafo 7.
El convenio 87 se concret a
elaborar el principio general de la referida proteccin, cristalizndolo en el art.
11, el cual resulta as el eslabn entre el convenio 87 y el 98.
A partir del art. 12 el convenio 81 no tiene mayor importancia para el objeto
del estudio del presente trabajo, por lo cual lo hernos pasado por alto.
6 I. Las garantas y salvaguardas contenidas en los art. 2 a 8
del
convenio 87 benefician tanto a las organizaciones de trabajadores: como a las
de los empleadores. - Antes de poner termino al comentario del articulado del
convenio 87 conviene destacar que los arts. 2 a 8 del citado instrumento
garantizan la libertad de asociacin tanto a los trabajadores como a los
empleadores, segn puede verse en sus respectivos textos. El miembro
gubernamental de Polonia propuso una enmienda encaminada a suprimir la
palabra ~'empleador"' de los arts. 2 a 8. Fue rechazada unanimemente por los
miembros empleadores, declarando que seria lesiva a la estructura tripartita de
la O.I. T. y que la libertad sindical no sera plenamente efectiva si un grupo tan
importante como el de los empleadores estuviese exclui'do. Los miembros de los
trabajadores apoyaron este punto de vista, subrayando que debian de tener a
los empleadores los mismos derechos que a los trabajadores, lo cual, a su vez,
fortalecia la posicin de stos.
En el Peru' tales garantias benefician a los trabajadores y
empleadores
,
tal es lo que se advierte en forma indubitable en los arts. 1, 5 y 20
del D. S. del 3 de mayo de 1961, publicado con el rtulo de "Amparo de la
libertad sindical de asociacin y normas para la constitucin de sindicatos.
Otros libros lo han publicado con otros ttulos, dicho sea de paso.
"El Estado garantiza a los empleadores y trabajadores el de-
recho de asociarse(art. 1).
Los sindicatos pueden ser de empleadores, de trabajadores y
de personas que ejerzan independientemente una profesin u oficio (art. 5).
Los sindicatos de empleadores y de trabajadores no estn
sujetos
a disolucin o suspensin por va administrativa. En estos casos el
procedimiento ser el previsto en las normas estatutarias y como las
disposiciones legales pertinentes".
Los arts. 7 a 19 se refieren a los requisitos que deben llenar los
sindicatos de trabajadores para funcionar legalmente. El D. S. del 20 de octubre
de 1965 establece los requisitos para'. registrar los sindicatos de los docentes.
El art. 8 seala los requisitos que deben cumplir los sindicatos
de
empleadores.

524
III. NORMAS QUE PROTEGEN LA ACTIVIDAD SINDICAL FRENTE AL
EMPLEADOR.

7. Cardinales diferencias entre los convenios 87 y 98. En el paragrafo 3, al
establecer el concepto de fuero sindical en sentido amplio, dijimos que abarca
no slo las normas que protegen la actividad sindical de los trabajadores frente
al Estado, sino tambien las normas que protegen esa actividad frenta al Estado,
y frente a la actitud ajena o antisindical de algunos trabajadores.
Ya hemos estudiado el primer grupo de esas normas en los pargrafos 4, 5
y 6. Tcanos enfocar las del segundo grupo; estn contenidas en el convenio 98,
relativo a la aplicacin de los principios del derecho 1e sindicacin y de
negocacion colectiva; fue aprobado en 1949; es el unico convenio que contiene
normas nue tutelan el derecho de sindicacin de los trabajadores frente al em-
pleador y que garantizan el mismo derecho al empresario, frente ;a posibles
injerencias de los trabajadores.
El Peru' ha ratificado este importante convenio por R. L~ 14.712, del 18 de
noviembre de 1963.
Si el profano leyera apresuradamente los convenios 81 y 98 podn'a llegar a
la conclusin de que no rnedian mayores diferencias entre uno y otro; en
realidad, median sustanciales desemejanzas. En efecto:

El convenio 87 garantiza el derecho a la libertad de organizarse
sindicalmente a trabajadores y empleadores, protegiendo este derecho de toda
injerencia por parte del Estado.
- El convenio 98, en cambio, protege el derecho de sindicacin contra toda
injerencia del empleador, para cuyo efecto contiene medidas que garantizan el
derecho a conseguir o conservar el empleo (art. 1.), medidas para proteger la
sindicacin (art. 3) y medidas para proteger la negociacin colectiva (art. 4).
Las pn'meras estn constituidas por la prohibicin de las llamadas prcticas des-
leales; las segundas comprenden 'la creacin de organismos adecuados a las
condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto al
derecho de sindicacin"; las terceras procuran resolver las condiciones de
trabajo por medio de la negociacin colectiva voluntaria.



525

8. La proteccin al derecho dc sindicacion - Se ha comprendido
perfectamente que el libre ejercicio del derecho dc sindicacin puede ser
amenazado por el empleador, no solamente por medidas adoptadas contra los
trabajadores sindicados, sino tambin por otros dirigidas contra las
organizaciones sindicales.
El trabajador aislado sufre manifiesta inferioridad frente al empleador;
organizado sindicalmente, el panorama cambia; comprendindolo asi
,
los
empleadores, en casi todos los pai'ses han procurado obstaculizar la
sindicacin; por un lado han recurrido a imponer cortapisas a los trabajadores
que se sindicaban -prcticas desleales--; por otro lado, procuraban desintegrar
los sindicatos ya formados o hacerlos inoperantes obstaculizando la contratacin
Colectiva, finalidad precipua de todo sindicato.
-Los trabajadores han tenido que librar recia lucha para conseguir que se
respete el derecho de sindicacin; organizados sindicalmente, las huelgas
menudearon, pero bien pronto se dieron cuenta de que no era indispensable
recurrir a cada paso a la huelga, sino que a veces bastaba esgrimir la amenaza
de recurrir a sta en circunstancias en que pudiese ocasionar graves perjuicios
al empleador, para conseguir por medio de la negociacin colectiva con-
siderables mejoras en las condiciones de trabajo, adecundolas al nivel de
rentabilidad de las empresas. Los movimientos irreflexivos de huelgas dieron
paso a la negociacin colectiva. Entonces surgi la imperiosa necesidad de
fomentar y proteger a sta.
Con razn, el prembulo de la ley norteamericana de 1935, sobre relaciones
de trabajo -prembulo reiterado por la ley Taft-Hartley, de 1941, expresa al
respecto: "La negaci6n por los empleadores del derecho de los asalariados a
organizarse y la negativa de los patronos a aceptar el sistema de las
negociaciones colectivas conducen a huelgas o a otras formas de lucha o de
malestar en el trabajo. La desigualdad de fuerzas en las negociaciones entre los
asalariados, que no poseen la plena libertad de asociacin ni una libertad
efectiva en la celebracin de los contratos, y los empleado--res, que estn
organizados 'en las formas corporativas u otras asociaciones de propiedad, pesa
e influye en gran medida sobre los intercambios y tiende a agravar el
estancamiento periodico de los negocios, provocando una reduccin de los
salarios y del poder adquisitivo de los asalariados en la industria e impidiendo la
estabilizacin de los salarios y de las condiciones de trabajo en las diferentes
industrias y entre las industrias. La experiencia ha de-mostrado que la proteccin
legal del derecho de los asalariados a organizarse y negociar colectivamente
protege el comercio contra






526

perjuicios, entorpecimientos e Interrupciones, e impulsa el movimiento de
intercambio, eliminando ciertas causas reconocidas dc lucha y de malestar,

estimulando las prcticas en que se basa la resolucin pacifica de conflictos del
trabajo resultantes de discusiones relativas a los salarios, a la duracin del
trabajo o a otras condiciones de trabajo, y restableciendo la igualdad de fuerzas
en las negociaciones entre empleadores y asalariados...".
La O.I.T. hace notar que la idea que inspira a la ley norteamericana es que
los principios de la "competencia leal solamente son valederos para las
relaciones entre empleadores en el campo econmico, sino tambin y sobre
todo para las relaciones
entre empleadores y asalariados en el campo de las relaciones de trabajo.
9. Texto de los artculos del convenio 98, relacionados con el fuero sindical.-
Ahora, vamos a trascribir los seis primeros artculos del convenio -que son los
que guardan relacin con el tema enfocado en este trabajo-; en seguida
haremos un breve comentario:
Art. 1- 1. Los trabajadores deben gozar de adecuada proteccin contra todo
acto de discriminacin tendiente a menoscabar la libertad sindical en relacin
con su empleo.
2. Dicha proteccin deber ejercerse especialmente contra todo acto que
tenga por objeto:
a) sujetar el empleo de un trabajador a la condicin de que no se afile a un
sindicato o a la de dejar de ser miembro de un sindicato;
b) despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquiera otra forma a causa de
su afiliacin sindical o de su participacin en actividades sindicales fuera de
horas de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de
trabajo".

Art. 2- Las organizaciones de trabajadores y do empleadores debern gozar de
adecuada proteccin contra todo acto de injerenc de unas respecto de las
otras, ya se realice directarnente por medio de sus agentes o miembros, en su
constitucin, funcionamiento o administracin.
2. Se considera actos de injerencia, en el sentido del presente artculo,
principalmente, las medidas que tienden a fomentarr la constitucin de
organizaciones de trabajadores dominadas por un empleador o una organizacin
de empleadores, o a sostener econmicamente, o en otra forma, organizaciones
de trabajadores, con



527
objeto de colocar estas organizaciones bajo control de un empleador o de una
organizacin de empleadores".

Art. 3. - "Debern crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales,
cuando ello sea necesario, para garantizar el respeto al derecho de sindicacin
definido en los artculos precedentes".

Art. 4- "Debern adoptarse medidas adecuadas a las condiciones nacionales,
cuando ello sea necesario
,
para estimular y Fomentar entre los empleadores y
las organizaciones de empleadores, por una parte, y las organizaciones de
trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos de
negociacin voluntaria, con objeto de reglamentar, por medio de contratos
colectivos, las condiciones de empleo".

Art. 5- 1. La legislacin nacional deber determinar el alcance de las garantas
previstas en el presente convenio en lo que se refiere a su aplicacin a las
fuerzas armadas y a la policia.

2. De acuerdo con los principios establecidos en el prrafo 8 del art. 19 de la
Constitucin de la Organizacin Internacional del Trabajo, la ratificacin de este
convenio por un miembro no podr considerarse que menoscaba en modo
alguno las leyes, sentencias, costumbres o acuerdos ya existentes, que
concedan a los miembros de las fuerzas armadas y de la policia las garantas
prescritas en este convenio.

Art. 6- El presente convenio no trata de la situacin de los funcionarios pblicos
al servicio del Estado y no deber interpretarse, en modo alguno, en menoscabo
de sus derechos o de su estatuto.

10. Comentario al art. 1 del convenio 98, importancia de este artculo. - El art. 1
es de superlativa trascendencia; la O.I.T tiene dicho al respecto: "LA Importancia
de este articulo reside en el hecho de que los actos de: discriminacin
antisindical mencionados en l se consideraban perfectamente licitos en la
mayoria de los paises, ya que eran solamente la expresin de la libertad contrac-
tual y de la libertad del empleador de contratar la mano de obra. Adems, en una
serie de pases gozaba de proteccin legal el "contrato antisindical", es decir, un
contrato de trabajo en virtud dcl cual el asalariado, so pena de no ser admitido o
de perder su empleo, se comprometa a no afiliarse a un sindicato o a retirarse
de l. Ahora bien, el art. 1 del convenio 98 cambi radicalmente esta situacin
poniendo al trabajador sindical al abrigo de toda medida de discriminacin o de
represalias por parte del empleador o de las organizaciones de empleadores.



528

En la actualidad gran nmero de legislaciones protegen expresamente en una u
otra forma el libre ejercicio del derecho de organizacin.
En un primer grupo de paises, como por ejemplo Belgica y Suecia, el desarrollo
de asociaciones en su acepcin ms amplia goza de la proteccin de la ley. As,
la ley belga del 24 de mayo de 1941 garantiza 'la libertad de asociacin en todos
los terrenos". La ley sueca del 11 de setiembre de 1936 dispone "que no podr
cometerse ningn atentado contra el derecho de asociacion.
En su Segundo grupo de paises la reglamentacin se refiere mas
particularmente a la proteccin del derecho de sindicacin por medio de
convenios colectivos. As, por ejemplo, en Francia, los convenios colectivos
nacionales deben contener obligatoriamente clusulas sobre la libertad sindical y
la libertad de opirnn de los trabajadores.
En un tercer grupo se declaran ilegales todos los contratos de trabajo en los
cuales una de las partes se compromete a no afiliarse a una organizacin
profesional o retirarse de ella, como en la ley del 23 de marzo de 1932, de los
Estados Unidos de Norteamrica. Disposicin similar existen en las leyes de
Canada, Cuba, Egipto, Finlandia, Hait, Paises Bajos, Turquia, Uruguay etc.
En un cuarto grupo se prohbe, bajo pena de sanciones civiles y penales,
ciertos actos de discriminacin en el empleo por parte del empleador.
Hay reglamentaciones en Argentina, Australia, Belgica, Bolivia, Brasil, Costa
Rica, Mexico, Nicaragua, Venezuela y otrs.
El art. 27 de la Constitucin reconoce el derecho de asociacin en el Per y
el art. 1 del D. S. del 3 de mayo de 1961 el derecho a formar sindicatos.

10 A. El art. 1 del convenio 98 y las practices desleales. Hemos dicho que el
convenio 98 contiene normas que garantizan al trabajador el derecho a
conseguir o a conservar su empleo, pone atajo a las maniobras empresarias
encaminadas a neutralizar la


529
actividad gremial mediante cortapisas a la afiliacin sindical, a estas maniobras
las leyes Wagner' y Taft-Hurtley, de Estados Unidos, las denominan "prcticas
desleales de trabajo; el art. 50 de' l ley argentina 12.921 las llama "prcticas
desleales y contrarias a la tica de las relaciones profesionales, completando as
la locucin usada por la ley estadounidense.
El art. 1 del convenio 98 contiene garantias contra las prcticas des1eales.
Estas son "aquellas acciones y omisiones, que sin constituir delito contra la
libertad de trabajo y asociacin, impiden, dificultan, perturban u obstaculizan el
libre ejercicio de los derechos sindicales" .
"Consisten en el desconocimiento
,
menoscabo o violacin del inters
colectivo que representa el sindicato, el que, a su vez, hllase centrado en la
efectiva vigencia del derecho de asociacin profesional".
La legislacin peruna prohbe a los empleadores la perpetracin de
prcticas desleales en agravio de los trabajadores (art. 2 del D. S. del 3 de mayo
de 1961).
Las prcticas desleales constituyen capitulo importante en el fuero sindical;
su estudio completo demandaria algunas pginas; como para la colaboracin en
homenaje al eminente rnaestro TISSEMBAUM se nos ha sealado limites de
espacio, tal como se estila en este tipo de homenajes, nos vemos precisados a
no entrar a dilucidar con ms amplitud el importante tema. Basta con lo dicho.
1O-B. El derecho a conseguir o conservar el empleo y el derecho a no
sindicarse - El art. 1 del convenio que estamos comentando se encamina, como
estamos viendo, a proteger el derecho del trabajador a que no sea
menoscabada su libertad sindical con relacin a su empleo. El derecho a
conseguir o a conservar e empleo, puede menoscabarse, por un lado, por la
poltica antisindical del empleador, y por otro lado, por la actividad del propio
sindicato o de los dems trabajadores. Y es que el sindicato o. los dems.
trabajadores pueden exigir que el trabajador se afilie al sindicato para que pueda
conseguir empleo o para que pueda conservarlo; surge, entonces, el
entrechoque de dos principios opuestos: "libertad de trabajo" y libertad
sindical", o sea, la libertad de dedicarse a tal o cual ocupacion asalariada 'y
libertad de los trabajadores de mantener su organizacin sindical. Surge el
entrechoque porque el imperio de una libertad de trabajo extrema puede


530

conspirar contra la vida del 'sindicato
,
ya que amparndose en esa 1ibertad, los
empleadores podran dar trabajo a trabajadores antsindicalistas encargados de
boycotear al sindicato; y viceversa, el uso extremo del derecho a constituir
sindicatos puede a su vez generar abusos por parte de stos en desmedro del
derecho a ganar el sustento.
El principio del derecho a no sindicarse dio lugar a largos en la conferencia
32, en
que se discuti el convenio 98.
Ls miembros empleadores propusieron enmiendas al art.1, en el sentido de
otorgar al trabajador adecuada proteccin en relacin con su empleo, contra
todo acto de discriminacin que menoscabase el libre ejercicio de su derecho a
afiliarse o a no afillarse a un sindicato.
Los miembros empleadores adujeron los siguientes argumentos:
En la 31 conferencia, en que se adopt el convenio 87, se lleg a la conclusin
de que en las propuestas adoptadas no habia disposicin alguna que pudiera'
privar al trabajador de su facultd inalienable de no ejercer el derecho de
asociacin si as lo deseaba. En la conferencia 32 se deba consagrar ese
principio. Adems, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, en su
art. 20, prrafo 2, prevea que "'nadie podn'a ser obligado a pertenecer a una
asociacin". Este principio haba sido reconocido, por todos, y la conferencia 32
no poda hacer caso omiso de este hecho. En la actualidad, agregaron los
miembros empleadores, lo ms importante es garantizar la libertad del individuo
y, en especial, la libertad' de trabajo. La libertad sindical est ya garantizada por
el convenio 87. La conferencia 32 deba referirse principalmente a la libertad de
trabajo, o sea, la libertad de obtener y conservar un emp1eo,
independientemente del hecho de pertenecer o no a un sindicato. Para
garantizar este derecho era preciso impedir que ciertas actividades pudieran
atentar contra los derechos fundamentales del hombre.
Los miembros trabajadores, al oponerse a las enmiendas manifestaron que la
31 conferencia decidi por unanimidad no mencionar en el convenio 87 el
derecho a no sindicarse. El Proyecto de convenio en discusin reflejaba esta
decisin, y no convenia revocarla. La O.I. T., conforme a su Constitucin, debe
asegurar el derecho sindical y no un derecho negativo, que a menudo serviria de
pretexto para atentar contra el derecho sindical. Adujeron tambin que los
trabajadores sindicados que aceptaban toda la responsabilidad de hacer cumplir
los contratos co1ectivos concertados


531

tenan derecho a negarse a trabajar con obreros no sindicados, que asuman tal
responsabilidad.
El rniernbro gubernamental dcl Reino Unido manifest que
un convenio que garantizase el derecho a no sindicarse parecera imponer a los
gobiernos la obligacin de declarar ilegal todo contrato colectivo que estipulara
la seguridad sindical clusula de exclusin de ingreso -o toda huelga de
trabajadores que no estuvieran dispuestos a trabajar con no sindicados. Estas
obligaciones serian muy difciles de aceptar para ciertos gobiernos. El miembro
gubernamental de Suiza se, opuso tambin a las enmiendas, cuya adopcin
obligara a los gobiernos a declarar contrarias al orden pblico las clusulas de
seguridad sindical. Los miembros de Australia, Nueva Zelandia y la Unin
Sudafricana expusieron que las clusulas de seguridad sindical estaban
autorizadas por sus legislaciones nacionales, y sus gobiernos se veran en la
imposibilidad de aplicar el convenio si se aceptaban las enmiendas propuestas
por los miembros empleadores.
En lo que toca al principio sentado por el art. 20, prrafo 2 de
la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, varios miembros
gubernamentales dcclararon que el supremo valor de ese documento nadie
puede ponerlo en duda, pero no crean que el convenio por adoptarse debiera
correlacionarse con el art. 20, 2, de esa declaracin, por las siguientes razones:
1)La aplicacin del art. 20, 2, de la referida declaracin parecia dar lugar dudas
si se tena en cuenta lo dispuesto en el art. 23, pargrafo 4, "toda persona tiene
derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus intereses.
2)No era conveniente interpretar un texto internacional por referencia a otro,
sobre todo en este caso, en que la declaracin habia sido adoptada como mera
resolucin y afirmacin de principios, mientras que el convenio seria un
instrumento internacional que obligara a las partes.
3)Las Naciones Unidas todava estaban preparando un pacto de derechos
humanos que constituira un convenio jurdicamente obligatorio, destinado a
garantizar la observancia de los derechos y libertades que puedan expresarse
en tal forma.
En el Per, el art. 4 del D. 5. del 3 de rnayo de 1961 dispone que
"nadie puede ser obligado a integrar un sindicato o a no formar parte de l".



532
El problema el "derecho de no sindicarse" lleva al estudio de las clusulas de
seguridad sindical, que comprende las clusulas de preferencia sindical,
clusulas dc exclusin de ingreso a quienes no estn sindicados y clusulas de
exclusio'n del centro de trabajo por renuncia o por expulsin del sindicato. Estos
problemas debemos dilucidarlos cuando enfoquemos las normas que protegen
la actividad sindical de la actitud antisindical de algunos trabajadores. Por ahora
solamente recordaremos que en la conferencia 32 se acord dejar constancia en
las actas que el convenio no debera interpretarse en el sentido de que
autorizara o prohibiera las clusulas de seguridad sindical y de que estas
cuestiones correspondan a la reglamentacin nacional basada en la prctica del
pas".
De aqu se desprende que los Estados no estn en rnanera alguna
obligados, segn el convenio, a tolerar de hecho o de derecho las clusulas de
seguridad sindical, mientras que los paises en que estas clausulas se emplea en
la prctica o en convenios colectivos no se vern en la imposibilidad de ratificar
el convenio.
11. Comentario al art. 2 del convenio 98.- Como quiera que el derecho de
sindicacin puede ser amenazado no slo por medidas adoptadas contra los
trabajadores sindicados, sino tambin por actos dirigidos contra las
organizaciones profesionales, el art. 2 del convenio 98 responde a esta ltima
preocupacin.
Diversas medidas han sido adoptadas por los pases en resguardo de la
proteccion de las
organizaciones, tanto de trabajadores como de empleadores. As, por ejemplo,
la Argentina, el Brasil, Canad, Colombia, Venezuela, etc., prohiben a los
empleadores y a sus organizaciones intervenir en la constitucin o
administracin de las organizaciones de trabajadores o apoyarlas
financieramente o en alguna otra forma. Muchos otros paises, v. gr., Australia,
Nueva Zelandia, Unin Sudafricana y la mayor parte de las repblicas la-
tinoamericanas, tienen disposiciones que protegen a los dirigentes sindicales
contra toda medida discriminatoria o punitiva que pudiera dictar el empleador.
En el Penal, sobre amparo a los dirigentes sindicales han sido dictadas la
R.S. del 18 de febrero de 1957 y la R. S. del 20 de abril de 1951.
Pocos ordenamientos jurdicos prevn proteccin a las organizaciones de
empleadores
debido a que los trabajadores tienen minimas




533
posibilidades de interferir en el derecho de sindicacin de los empleadores, a
menos' de recurrir a medios de presin que caeran en el campo del derecho
penal. Estados Unidos es uno de los pocos paises que han dictado ley que
protege el derecho de sindicacin de los empleadores,tal es la ley Taft-Hartley
,
de 1947, que protege el derecho de sindicacin tanto de trabajadores como de
empleadores, modificando
,
as a la ley Wagner, de 1935, que slo protega a los
primeros. Esta califica de prcticas desleales por parte de los sindicatos de
trabajadores y de sus agentes el hecho de:a) imponer al empleador restricciones
en la libre eleccin de sus representante.; b)organizar huelgas con el fin de
obligar a un empleador o a un trabajador independiente a afiliarse a una
organizacin patronal u obrera.
12. Comentario a los art 3 y 4 del convenio 98. El 3 dospone que
debern crearse organismos adecuados a las condiciones nacionales, cuando
ello sea necesario, para garantizar el respeto al derecho de sindicacin, definido
en los articulos precedentes.
Las palabras "a las condiciones nacionales" del art. 3 fueron aadidas a
propuesta del miembro gubernamental de la India; adujo que convena precisar
si los' organismos que proponia crear dicho artculo debian adecuarse a
garantizar el respeto al derecho de sindicacin y de negociacin colectiva, o a
las condiciones nacionales. Dado que fueron agregadas las referidas palabras,
es claro que la adecuacin se refiere a las condiciones de cada pas.
El mismo miembro present una enmienda al art. 4, que tena por objet
agregar a la locucin, "cuando ello sea necesario", las palabras y factible". El
ponente fundament la propuesta expresando que en un pais como la India era
difcil prever hasta qu punto y en qu partes del territorio nacional seria factible
institur Organismos de negociacin colectiva; agreg que los trminos "medidas
adecuadas" y cuando ello sea necesario" empleados por los arts. 3 y 4 se
prestaban a interpretaciones subjetivas, por lo cual debi'an agregarse las
palabras y factible' al art. 4, con objeto de dar a los gobiernos cierta amplitud
para aplicarlos.
Los miembros de los trabajadores se opusieron a la enmienda aduciendo que
debilitara las garantas previstas en el art. 4.
El art. 4 del convenio se refiere a la negociacin colectiva, la cual es el
complemento del derecho de sindicacin, ya que el principal



534
objetivo de los sindicatos es fijar salarios y condiciones de trabajo por medio de
contratos colectivos de trabajo.
13. Comentario a los arts. 5 y 6 del convenio 98..- En lo que respecta al art. 5,
nos remitimos a lo que expusimos sobre las fuerzas arrnadas y la polica en el
paragrapo 6-C.
El art. 6 dispone que el presente convenio no trata de la situacin de los
funcionarios pblicos al servicio del Estado, y no debe interpretarse, en modo
alguno, en menoscabo de sus derechos o de su estatuto".
Al desarrollar el pargrafo 6-C, nos hemos referido a los funcionarios publicos.
Ahora
nos toca recordar que al discutirse, en la Conferencia Internacional de Trabajo la
aplicacin o no aplicacin del convenio 98 a los funcionarios publicos, los
miembros emplea dores hicieron determinar por si rnisrnos la medida en que las
garantias previstas podran ser aplicadas a los funcionarios pblicos pero tal
disposicin seria incompatible con el carcter umversal del convenio 87, que
garantizaba la libertad sindical a todos los trabajadores sin distincin alguna,
comprendidos los funcionarios pu'blicos (art. 2), y protega a los trabajadores y
empleadores contra tod acto de injerencia, de cualquier naturaleza que fuera,
por parte de los individuos, de organizaciones o de autoridades publicas. Por
consiguiente, un convenio que limitara tales derechos discordara con el
convenio 87. El Estado que ratificara uno y otro instrumento estara ante un
verdadero conflicto de derechos. Si el nuevo convenio previese la excepcin
tocante a los funcionarios publicos se llegaria a la adopcin de dos instrumentos
internacionales con el mismo valor juridico, e incompatibles entre s.
El consejero de la Oficina Internacional de Trabajo manifesto que n exista
tal incompatibilidad: 'El convenio 87 ---dijo---. plantea el principio general de la
libertad sindical; no prev excepciones con respecto a los funcionarios publicos.
Siendo el art. 11 del convenio 87 base del convenio 98, los Estados rniembros
estn obligados a adoptar necesarias y apropiadas para garantizar a los tra-
bajadores y a los empleadores el libre ejercicio del derecho de sindicacin. El
convenio 98 trata solamente un aspecto determinado del derecho sindical, es
decir, la proteccin de los trabajadores contra actos de discriminacin
relacionados con su empleo. Por consiguiente, el convenio en discusin podra
no aplicarse a ciertos grupos de personas protegidos por el convenio 87. No
existe, pues, incompatibilidad




535
juridica entre los dos textos; termin diciendo el citado consejero jurdico.

IV. NORMAS QUE PROTEGEN LA ACTIVIDAD SINDICAL DE LA ACTITUD
ANTISINDICAL DE ALGUNOS TRABAJADORES.

14. Clausulas de proteccion al sindicato frente a la actitud ajena al sindicato o
antisindical de algunos trabajadores.- Ya hemos estudiado en los paragrafos 4,
5y 6 las normas protectoras de la actividad sindical frente al Estado; en los
paragrafos 7 a 13 nos hemos ocupado de las normas que protegen la actividad
sindical frente al empleador; ahora debemos dilucidar las normas que protegen
la vida sindical frente a la actitud de irresponsabilidad gremial de algunos
trabajadores; as, completaremos el estudio de las tres facetas que, segu'n
nuestro entender, reune el fuero sindical tomado en amplio sentido, como vimos
al desarrollar el paragrafo 3.
El sindicato debe ser fuerte para poder cautelar debidamente los intereses de los
trabajadores; stos lo saben perfectamente, y es por ello que siempre han
luchado por conseguir la fortaleza de sus organizaciones gremiales; a veces
luchan contra el Estado, otras contra empleador, y no pocas contr la actitud
poco clasista de algunos trabajadores que no quieren integrar el sindicato o, lo
que es peor, lo denigran.
Las normas que protegen al sindicato de la conducta antisindical de algunos
trabajadores, da lugar al choque o conflicto entre los derechos individuales del
trabajador y los derechos colectivos o sindicales. Pues, por un lado,' el
trabajador 'como individuo tiene derecho a obtener o conservar' su empleo
haciendo uso de la libertad de trabajo garantizada por las legislaciones
modernas, y por el otro, el sindicato tiene derecho a lograr la supervivencia y
vigor de la organizacin gremial. Llevado a su extremo, el derecho individual del
trabajador puede permitirle obrar insensatamente con el sindcato, sea
combatiendo toda organizacin sindical, sea mantenindose alejado de sta,
pero gozando de todos los beneficios que se consigan merced a la lucha
sindical, consecuencia que justificadamente repudian los sindicatos. Si un
trabajador, en uso del derecho individual de la libertad de trabajo, exige tener
derecho a conseguir empleo sin necesidad de afiliarse al sindicato pertinente, o
exige tener derecho a seguir en el empleo en caso que renuncie al sindicato o
en caso de que sea expulsado de ste, es claro que tales actitudes minan los
cimientos del sindicato, pues ste perder respetabilidad ante



536

el empleador, y una vez disminuida su representatividad, no podra luchar
debidamente en favor de las reivindicaciones clasistas.
La solucin de los problemas que genera el conflicto de los derechos
individuales y colectivos a que acabamos de referimos sorneramante, es
compleja y escabrosa, pues para encontrar la solucin justa se tiene que seguir
camino muy estrecho entre dos zonas en conflicto./ En nuestro entender en
cada caso se debe recordar que la solidaridad social exige que el inters
colectivo prima sobre el inters individual; lo contrario entraa abuso de derecho,
repudiado por los ordenamientos jurdicos de nuestros das.
15. Clases de normas protectoras de la actividad sindical ante la actitud
antisindical de algunos trabajadores. La batalla contra los trabajadores
adversarios al sindicato ha dado lugar a la apancin de las clusulas de
proteccin al sindicato o taller protegido, clusulas de consolidacin sindical o de
seguridad sindical; con estas denominaciones y algunas otras ms se conoce a
las normas tienen por finalidad defender al sindicato de la conducta negativa de
algunos trabajadores.
Se las denomina clusulas, dicho sea de paso, porque han
aflorado como tales dentro de los convenios colectivos.
Las clusulas de proteccin al sindicato son las siguientes: a)clusulas de
preferencia
sindical o de preferencia a los trabajadores sindicalizados;b)clausulas de
exclusion de
ingreso; c) clausulas de exclusion por separacion.
Pero exiten otras variedades corno las que consigna WILSON RANDLE, si
bien algunas de las que enumera pueden ser subsumidas en las tres antes
referidas".
16. Clausulas de preferencia sindical o de preferencia a los trabajadores
sindicalizados:. - Las clusulas de preferencia sindical, o preferential-shop, son
disposiciones de la o del convenio colectivo que imponen al empresario la
obligacin de conceder preferencias a los trabajadores sindicados.
Segn lo que acabamos de exponer, las clusulas de peferencia sindical por
su origen son de dos clases: legal y contractual.
Las preferencias, conviene destacar, no se refieren a la contratacin para
trabajar, pues esta preferencia la establece la clusula de exclusin de ingreso;
se refieren ms bien al otorgamiento de otros derechos, v. gr., mayor duracin
del perodo de vacaciones, ascensos, traslados, reajustes, otorgamientos de
becas, recontratacin en caso


537
de que el sindicalizado hubiese salido del trabajo por alguna causal inimputable
a l, etc.
Los sindicatos que han conseguido concertar con el empleador clusula de
preferencia a los sindicalizados, no exigen que los trabajadores se afilien al
sindicato, ni exigen el despido de los trabajadores que renuncian o son
expulsados del gremio; solamente exigen al emplesdor ciertos privilegios en
favor del sindicato. Se comprender que tales privilegios inducen a los
trabajadores a sindicarse. Las clausulas de preferencia a los sindicalizados
fomentan el ingreso al sindicato y proporcionan innegable proteccin al
sindicato.
"La finalidad de las clusulas de preferencia sindical es visible:
inclinar el nimo de los trabajadores a sindicarse/ La asociacin es un impulso
natural del hombre y ha sido una necesidad en la vida social contempornea;
por lo que resulta lgico que prefiera la ley a los trabajadores sindicados; a nadie
se le puede obligar a sindicarse, pero en los casos de frontera, si puede
inclinarse la ley por los sindicados

porque ellos siguen la corriente natural del
derecho del trabajo y porque son ellos quienes buscan, por el camino de la
unin, el mejoramiento de todos; podra decirse, en ltima instancia, que la
pretensin de libertad absoluta es un sntoma de egoismo, que la ley debe
respetar, pero no premiar"

dice DE LA CUEVA.
17. Las clausulas de exclusion; de exclusion de ingreso y de exclusion por
separacion. - Con objeto de consolidar o asegurar el desenvolvimiento de la
vida sindical, es frecuente, en algunos paises, incluir en los convenios colectivos
las llamadas clusulas de exclusin, las cuales son de dos clases:
a)De exclusin de ingreso o closed-shop" o de taller cerrado; es una
estipulacin en virtud de la cual el empresario se obliga a no admitir como
trabaador en su empresa, sino a quienes estn sindicados.
Algunas legislaciones, como la ley federal de trabajo de Mxico, la autorizan. El
primer prrafo del art. 49 dispone: "La clusula en virtud de la cual el patrono se
obliga a no admitir como trabajadores sino a quienes estn sindicados, es lcita
en los contratos colectivos de trabajo".
b) La clusula de xclusin por separacin o mantenance of membership clause
o de mantenimiento de los miembros sindicados, consiste en la obligacin que
se impone al empleador de mantener en el empleo nicamente a los
trabajadores que tienen el status de



538
sindicado, esto es a los trabajadores sindicados, debiendo despedir a solicitud
del sindicato a quienes han renunciado o han sido expulsados del sindicato. El
status de sindicado -que los anglosajones denominan maintenance of
membership- cobra, as, importancia extraordinaria.
El art. 236 de la ley federal de trabajo de Mxico dispone al respecto: Los
sindicatos de trabajadores tienen derecho de pedir y obtener del patrono, la
separacion del trabajo, de sus miembros que renuncian o sean despedidos del
sindicato, cuando en el contrato respectivo exista la clusula de exclusion.
La clusula de exclusin por separacin no se concibe sin la de ingreso, pues
si el empleador tuviese la libre eleccin de su personal carecera de sentido
exigirle despida al trabajador que renunci fue expulsado del sindicato.
Pero la existencia de la clusula de ingreso no implica necesariamente la
existencia de la segunda; ambas clusulas son independientes, como lo revela
el hecho de que las legislaciones que se han ocupado del problema -como la
mexicana- les dedican dos artculos por separado (arts. 49 y 238); por otra parte,
mientras la clusula de exclusin de ingreso es constitucional, la otra es
inconstitucional -segun la docta opinin de DE LA CUEVA- 'por atentar contra lo
derechos constitucionales que garantizan la libertd de trabajo y asociacin.
Al desarrollar los pargraf
o
s 10-B y 1O-C, hems visto asuntos
estrechamente relacionados con las clusulas de exclusin, v. gr., la opinin
sobre estas clusulas de las conferencias internacionales de trabajo en las que
se discutieron los convenios 87 y 98; nos remitimos a lo antes expresado.
18. FI pro y el contra de las. clausulas de exclusin de ingreso y exclusin por
separacin. - Debiamos terminar el presente trabajo enfoncando la crtica
positiva y negativa de las clausulas de exclusion.Pero nos llevara a ampliar esta
colaboracin en varias pginas ms, y lamentablemente ya nos hemos excedido
del lmite que se nos ha asignado. No podemos ni debemos abusar de la gene-
rcin del trascendente y espinoso tema de las referidas clusulas.