Sie sind auf Seite 1von 9

BuscaLegis.ccj.ufsc.

br


Bens contitucionais e criminalizao


Luiz Luisi*


RESUMO
No mbito do Direito Penal, analisa historicamente seu objeto como sendo no a tutela de
direitos subjetivos, mas sim o bem jurdico em si. Sobre a teoria do bem jurdico, faz um
apanhado histrico de diversos enfoques conceituais sob vrias concepes diferentes do
assunto, porm sem definio dos contedos.
Para preencher essa lacuna, surge o processo de constitucionalizao dos bens jurdicos
penais, pois deve ser nas constituies que o Direito Penal encontra sanes para proteger
os chamados bens jurdicos, ou seja, os bens passveis de criminalizao.
Relaciona critrios orientadores do legislador na criminalizao dos bens jurdicos
constitucionais, deduzidos do princpio da ultima ratio.
Discorre, ainda, sobre a postura que deve o penalista contemporneo ter a respeito da
criminalizao/descriminalizao, sob os aspectos jurdico e poltico. Alm disso, entende
ser o jurista um renovador do sistema penal.

ABSTRACT
The scribe investigates historically the object of criminal Law as a juridical property not as
a protection of subjective right. He analyses many aspects historically with different
conceptions about the juridical property theory without the contents definitions.
It arises the process constitution of juridical property theory to stop this gap. In
constitutions, criminal Law has sanctions to protect which are named the juridical
properties. The juridical properties can be object of crimination.
Moreover he investigates the posture of contemporaneous criminal lawyer about the
criminality and the acquittal considering the political and juridical aspects. In the opinion
of the author, the jurist is the renovater of criminal system.
1 BEM JURDICO E DIREITO PENAL
O ideal dos iluministas, de uma ordem jurdica de poucas, claras e simples leis, e a
prescrio do artigo 8 da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado, de
agosto de 1789, de que as penas devem ser to-somente as estrita e evidentemente
necessrias, no vingaram no RechtsStaats. No havia decorrido trinta anos de implantao
do Estado iluminista e j se falava na necessidade de disciplinar a atividade criminalizadora
do legislador. Em um trabalho datado de 1819, Carl Joseph Anton Mittermaier enfatizava
ser um dos erros fundamentais da legislao penal de seu tempo a excessiva extenso dessa
legislao, e que a criao de um nmero avultado de crimes era uma das formas em que se
manifestava a decadncia no s do Direito Criminal, mas da totalidade da ordem
jurdica
1
.
A necessidade de conter os excessos criminalizadores d origem ao entendimento de que o
Direito Penal tem por objeto no a tutela de direitos subjetivos
2
, mas a de bens jurdicos. E
o pioneiro de tal enfoque, Johann Michael Franz Birnbaum, em trabalho aparecido em
1834
3
, preconizou que a tutela penal devia ter por objeto bens jurdicos, e to-somente bens
jurdicos materiais, a eles se limitando.
Todavia, no correr do sculo XIX, ir se sustentar que a proteo do Direito Penal se
estende alm dos bens de natureza corprea, incluindo-se na sua rea, tambm, bens
imateriais. E, no correr do sculo XX, os chamados penalistas alemes neokantianos,
principalmente Richard Honig, iro confundir o bem jurdico com o fim da norma
incriminadora, e desse modo frustrar os propsitos de fazer do bem jurdico um instrumento
de disciplina e de conteno da atividade criminalizadora
4
.
No segundo aps guerra desse sculo, manifesta-se, por diversas razes, uma acentuada
tendncia no sentido da reformulao da legislao penal. E como consectrio ressurge o
interesse em torno da temtica do bem jurdico. Procura-se superar a perspectiva
neokantiana, buscando um contedo definido para o bem jurdico. Surgem ento os
enfoques funcionais e sistmicos. Hans Welzel, em estudo datado de 1939, diz que na
realidade, s h bens jurdicos na medida em que eles atuam na vida social, e sua ao
est receptivamente na mesma. Vida, sade, propriedade, etc., so relevantes para o
Direito Penal, mas enquanto consistem em um "ser em funo", ou seja, enquanto exercem
efeitos sobre a coeso social, e dela recebem efeitos
5
.
Hans Joachim Rudolphi, em conhecida monografia, vai alm de Hans Welzel, afirmando
que o bem jurdico no um ser em funo, mas a prpria funo social em si. Para
Rudolphi, o substrato jurdico da propriedade, por exemplo, est na funo da coisa em
sua correspondncia jurdica com o proprietrio, que abre a este a possibilidade de
determinado domnio. Da serem os bens jurdicos para o mencionado mestre tedesco
unidades funcionais constitutivas de nossa vida social
6
. Gunther Jakobs, por sua vez,
escreve que o bem jurdico consiste no uso e desfrute de uma situao valorada
positivamente. Exemplo: o bem jurdico sobre o que recai a propriedade no a coisa sobre
o que recai a propriedade, mas a relao de possibilidade de uma utilizao entre
proprietrio e coisa. Os bens jurdicos, para o penalista alemo referido, so objeto em sua
relao com as pessoas, unidades funcionais valiosas, potenciais ou participativas, isto ,
condies de possibilidade de participar da interao social
7
.
Outro e diferente enfoque o de Knut Amelung. Partindo da concepo sistmica, cujos
formuladores mais notrios so o socilogo Parson e o jusfilsofo Luhman, a sociedade
entendida como sistema global de interaes. Nessa, o Direito um dos subsistemas, cuja
tarefa fundamental garantir a existncia do sistema como um todo. E o Direito Penal o
instrumento mais importante no subsistema jurdico, pois atravs da pena assegura a
conservao do sistema contra fatos de alta nocividade social. Partindo de uma concepo
que v a sociedade como um sistema de interaes, onde o Direito Penal integrando o
subsistema jurdico o instrumento para debelar fatos gravemente nocivos, que pem em
perigo a funcionalidade do sistema e a sua prpria existncia e conservao. Da ser o
delito, para Knut Amelung, um fenmeno que obstaculiza o funcionamento do sistema
social. E, nesse quadro, os bens jurdicos seriam as funes necessrias para a conservao
do sistema social
8
.
Outro e interessante repensamento da teoria do bem jurdico deve-se a Winfred Hassemer.
Parte esse mestre tedesco do fato de que certos comportamentos em uma determinada
sociedade so considerados intolerveis, de molde a merecer a represso penal. Esta, pois,
est vinculada a valoraes que a sociedade faz dos objetos que os referidos
comportamentos lesam ou pem em perigo. Essas valoraes, por sua vez, so produtos de
trs fatores: a freqncia desses comportamentos, a intensidade da necessidade da
preservao do objeto merecedor da tutela e a intensidade da ameaa contra esse. Esses
fatores, no entanto, apresentam-se diversamente, com nuanas prprias em cada contexto
social e em cada momento histrico. Para a individualizao do bem jurdico no
fundamental a posio objetiva do bem, mas a sua valorao subjetiva, com as variantes
dos contextos sociais nos quais ele aparece
9
.
2 CRIMINALIZAO E BENS CONSTITUCIONAIS. TEORIAS DE CARTER
GERAL. TEORIAS DE CONSTITUCIONALIDADE ESTRITA
Todos esses enfoques, seja os que encaram o bem jurdico enquanto preexistente prpria
ordem jurdica, como os que acentuam a sua natureza funcional ou sistmica, primam pela
carncia de concretitude, posto que no definem contedos, ou seja, no dizem, por
exemplo: quais as unidades sociais de funo ou quais das disfunes afetam a conservao
do sistema, e o quantum de nocividade social das mesmas. Em verdade, como acentuou
Ferrando Mantovani, o bem jurdico tem sido reduzido categoria formal que os diferentes
Estados usam para tutelar os bens que entendem, na tica ideolgica de cada um, mais
relevantes e necessrios de preservao. No exerce, por essa razo, a funo limitadora da
criminalizao para tornar-se tudo o que o legislador pretende tutelar
10
.
Para superar esse quadro e buscar o embasamento que permita uma determinao dos bens
jurdicos merecedores da tutela penal, limitando inclusive essa ao tutelar, surgiu nestes
ltimos decnios o que se pode definir como um processo de constitucionalizao dos bens
jurdicos penais. nas constituies que o Direito Penal deve encontrar os bens que lhe
cabe proteger com suas sanes. E o penalista assim deve orientar-se, uma vez que nas
constituies j esto feitas as valoraes criadoras dos bens jurdicos, cabendo ao
penalista, em funo da relevncia social desses bens, t-los obrigatoriamente presentes,
inclusive a eles se limitando, no processo de formao da tipologia criminal.
Esse endereo hoje dominante, notoriamente na doutrina jurdico-penal alem e italiana.
Espelha bem essa situao a definio dada por Franco Bricola ao delito: um fato lesivo de
um valor constitucional, cuja significao se reflete sobre a medida da pena
11
. Essa
constitucionalizao do bem jurdico tem-se apresentado com diversas nuanas, que se
podem agrupar em duas correntes
12
.
Uma, de carter geral, vinculando a criao do tipo penal aos princpios fundamentais
presentes na organizao do Estado, como previstos nas constituies. Expressa bem essa
orientao a posio de Rudolphi, quando ensina que a busca dos bens jurdicos h de partir
de uma precisa determinao da sociedade estatal como se desenvolve no marco da
Constituio, assim como tambm de uma profunda anlise da vida social, dentro da
Constituio, que deve proteger-se de danos e perturbaes. Destarte, segundo o penalista
alemo, a tarefa do Direito Penal, desde o ponto de vista da deciso valorativa contida na
Constituio, consiste em proteger as funes sociais, e os mecanismos eficazes
necessrios para manter a sociedade em face dos danos e perturbaes que a podem
ameaar
13
. Como conseqncia, conclui o mestre de Bonn, todos os comportamentos que
no perturbam as funes, e, pois, no exercem um efeito nocivo sobre os organismos
sociais, ficam fora das proibies jurdico penais.
Outras, ditas teorias constitucionais estritas, entendem que o legislador penal encontra nas
constituies prescries especficas e explcitas nas quais esto presentes os bens jurdicos
a serem recebidos na ordem jurdico penal. a linha adotada notadamente na doutrina
italiana, e que tem como seus autorizados representantes Franco Bricola, Francesco
Angioni, Enzo Musco e Francesco Palazzo
14
.

3 AS PROIBIES CONSTITUCIONAIS DE CRIMINALIZAO
A limitao da busca dos bens jurdicos passveis de criminalizao no mbito dos bens
constitucionais tem suscitado algumas objees. Tem-se argido que podem aparecer, aps
a edio dos textos constitucionais, novos bens que, pela sua relevncia, esto a exigir a
proteo penal. realmente uma situao ocorrente. Na Itlia e na Alemanha, cujas
constituies datam de 1947 e 1948, no foi prevista, nas referidas constituies, uma srie
de bens que ganharam importncia como decorrncia, entre outras causas, do trepidante
progresso tecnolgico da segunda metade do sculo. Bens como o meio ambiente, a
privacidade pessoal, merc de uma desordenada industrializao e da inveno e
aperfeioamento de aparelhos eletrnicos, foram e vm sendo alvo de agresses a exigir a
tutela penal. E tais bens no esto presentes nas constituies italiana e alem.
Em face da procedncia das objees, tem-se sustentado que, embora possam emergir da
realidade social bens no valorados nas constituies, e supervenientes data do incio de
vigncia das mesmas, e que esto a exigir a proteo penal, esta h de fazer-se sem conflito
com os princpios constitucionais. de sustentar-se tambm que a criminalizao desses
bens no previstos nas constituies no s no podem entrar em conflito com essas, como
nelas encontram para a criminalizao limitaes insuperveis. E isso porque nos textos
constitucionais a criminalizao encontra proibies expressas, bem como vedaes
implcitas. Nesse sentido a lio de Emlio Dolcini e Giorgio Marinucci. Como acentuam
esses mestres de Milo, a criminalizao encontra fronteiras insuperveis nos princpios
fundamentais da Constituio que a mesma enumera ora na base de disposies de mbito
geral, bem como em normas relativas a especficos setores e reas
15
.
As constituies, portanto, no apenas so o repositrio principal dos bens passveis de
criminalizao, mas tambm contm princpios relevantssimos que modelam a vida da
comunidade e que, para usar a linguagem dos constitucionalistas, constituem clusulas
ptreas, embasadoras do sistema constitucional, insuscetveis de serem revistas. E a
presena dessas clusulas e dos direitos que elas consagram e delas derivam marcam
limites que o legislador ordinrio, principalmente em matria penal, no pode transpor.
A criminalizao h de fazer-se tendo por fonte principal os bens constitucionais, ou seja,
aqueles que, passados pela filtragem valorativa do legislador constitucional, so postos
como base e estrutura jurdica da comunidade. E, embora o legislador criminal possa tutelar
com suas sanes bens no previstos constitucionalmente, s o pode fazer desde que no
violente os princpios bsicos das constituies.
Destarte, nas constituies que a criminalizao h de encontrar preponderantemente os
bens que lhe cabe tutelar. Mas, ainda quando protege com suas sanes bens no-
constitucionais, no o pode fazer em conflito com os princpios constitucionais, neles
encontrando definitiva fronteira. As constituies, portanto, so para as criminalizaes sua
base e seu limite.
4 SELEO DOS BENS CONSTITUCIONAIS VISANDO CRIMINALIZAO. O
PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA
Como j foi acentuado, o legislador penal no encontra nos textos constitucionais um
elenco definido e organizado dos bens que lhe cabe tutelar. Incumbe-lhe a tarefa de seleo,
dentre os bens constitucionais, daqueles que deve proteger com suas sanes. seu mister,
nessa tarefa, definir os critrios que devem orient-lo. De um lado, necessria se fez uma
valorao da relevncia do bem, ou seja, sua significao e importncia. De outro lado, h
de ter presentes as variadas formas com que podem ocorrer as leses a tais bens,
selecionando as mais graves. E, dentre essas, as em que necessria se faz a interveno
penal por insuficientes as outras sanes que a ordem jurdica dispe para uma adequada
tutela. O critrio bsico, portanto, desse processo de escolha, h de guiar-se pelo princpio
da ultima ratio que, partindo da relevncia do bem e da gravidade da leso ao mesmo, faz
com que se torne necessria a interveno penal.
Convm enfatizar que inquestionavelmente esto a merecer a tutela penal os bens ditos
primrios, indispensveis prpria existncia da sociedade, tais como a vida, a integridade
corporal, a segurana e similares. E ainda outros cuja inviolabilidade as constituies
democrticas consagram, por constiturem as bases da estrutura jurdica urdida pelo perfil
ideolgico que fundamenta tais constituies. o caso de bens como a liberdade, a
propriedade e semelhantes.
de ressaltar-se que a tutela de tais bens feita na legislao penal de forma direta, mas
tambm de forma indireta e mesmo preventiva. Essa ltima se impe por meio da punio
de fatos que constituem uma atividade prefacial a agresso ao bem jurdico relevante e
que se no forem contidos tornam incua a tutela do bem jurdico, pois se inexistentes essas
criminalizaes de tutela prvia, resultaria invivel a proteo efetiva dos bens jurdicos
relevantes. A proteo penal, pois, faz-se pela criminalizao protetora do bem jurdico
constitucional, tutelando-o no s diretamente, mas, s vezes, por necessrio, penalizando
condutas preparatrias que se no enfrentadas tornariam incua a proteo do bem jurdico
fim. Nesse caso a proteo penal se antecipa, criminalizando situaes que pem em perigo
o bem jurdico.
Francesco Palazzo colaciona como critrios que devem orientar o legislador na
criminalizao dos bens jurdicos constitucionais a fragmentariedade e a proporcionalidade.
Tais critrios em verdade deduzem-se do princpio da ultima ratio. Limitando a
criminalizao somente proteo de bens relevantssimos, os ilcitos penais no abrangem
a totalidade da rea da ilicitude, constituindo apenas fragmentos da mesma. E sendo a
reao penal a ultima ratio, ela no pode ultrapassar na qualidade e na quantidade da
sano ao dano ou perigo causado pelo crime. H de ser proporcional, ou seja, estrita e
evidentemente necessria. Ou, em outros termos: o Direito Penal fragmentrio e
proporcional porque somente se justifica a sua tutela quando se verifica a sua estrita
necessidade
16
.
5 A POSTURA POLTICO-JURDICA DO PENALISTA CONTEMPORNEO. O
SENTIDO DA OPO CONSTITUCIONAL NA ESCOLHA DOS BENS JURDICOS
PENAIS
Essa preocupao de disciplina da criminalizao, bem como da descriminalizao, por
parte dos penalistas de nossos dias, deu margem a que se falasse na existncia de um
"idlio" entre a dogmtica e a poltica criminal
17
.
A rigor, essa invaso dos penalistas no domnio do jure condendo um imperativo
decorrente da crise da ordem jurdica.
O universo normativo vigente, particularmente o penal, est a exigir um excepcional
esforo para se ajustar s necessidades emergentes do trepidante progresso cientfico e
tecnolgico que marca o dia-a-dia do mundo contemporneo. E esse imperativo fez com
que o jurista, especialmente o penalista, deixasse de ser apenas um intrprete da lei e
passasse a dar sua contribuio para a renovao da ordem legal. Para usarmos a linguagem
de Manoel Rivacoba y Rivacoba, a anlise dogmtica encontra-se em repouso, e o
criminalista assume cada vez mais uma postura poltico-jurdica. O jurista, notoriamente o
penalista, est deixando de ser, como enfatiza Paolo Grossi
18
, um personagem passivo,
mero analista do Direito positivo existente, simples intermedirio entre a lei j elaborada e
esses usurios. Est preferencialmente empenhado a desempenhar uma misso criadora, ou
seja, a de colaborar na feitura de um renovado sistema penal. Est, para usarmos uma bela
frase de Miguel Reale, fazendo com que as instituies do jus contendum prevaleam sobre
as tranqilas ponderaes do jus conditum
19
.
E extraordinariamente auspicioso que se busque realizar essa renovao, com o
embasamento nas constituies. E isso porque um Direito Penal respaldado nos textos
constitucionais ser certamente um Direito Penal imune a uma regresso s kalendas pr-
beccarianas. O buscar nas constituies os bens a tutelar e a sujeio da criminalizao aos
limites impostos pelas constituies tm um sentido bem profundo. Constituem uma
garantia de que possvel, e far-se- um Direito Penal respeitoso da dignidade humana.

NOTAS
1 MITERMAIER, C.J.A. berdie Crundfeler der Behabdlung
das Criminal Rechts, in Lehr und Strafgesetzbuchern, 1819.
In: Theorie der Erfahrung in der Rechtwissenschafi des 19
Jahrhunderts Zwei Metodische Schriften, maio, 1968. p.
146.
2 Nesse sentido, expressando a postura iluminista,
FENERBACH, Paul Johann Anselm Ritter Von. In: Tratado
de Derecho Penal. Trad. esp., 2 ed. Buenos Aires:Hamurabi,
1989. p. 63: Toda a pena jurdica dentro do Estado a
conseqncia jurdica, fundada na necessidade de preservar
os direitos externos de uma leso jurdica.
3 BIRNBAUM, Johann Michael Franz. Uber das Erforderniss
einer Rechtsverietzung zum Begriffe des Verbrechens, mit
besonderer Rcksicht auf den Begriff des Ehrenkrnkung.
Archiv des Criminal Rechts, Neue Folge, Bd. 15, Zweites
Stck, Halle, 1834.
4 HONIG, R. Die Einwilligung des Verletzten, Teil I, Die
Geschichte des Einwilli gunsgsprobleme und die
Methodenfrage. Mannheim, Berlin, Leipzig:Bensheimer,
1919. p. 62.
5 WELZEL, Hans. In: ZSTW 58, (1939), p. 409 e ss.
6 RUDOLPHI, Hans Joachim. Los Diferentes Aspectos del
Concepto de Bien Juridico. Trad. esp. In: Nuevo Pensamiento
Penal. v. 4. p. 344.
7 JAKOBS, Gnther. Derecho Penal parte general. Trad.
esp. Joaquin Cuello Contreras, Jose Luis Serrano Gonzalez
de Murillo. Madrid:Marcial Pons, 1997. 1.113 p. p. 560 e ss.
8 AMELUNG, Knut. Rechtsgterschutz und Schutz der
Gesellschaft, 1972. p. 346.
9 HASSEMER, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal.
Barcelona:Bosch, 1984. 428 p. p. 36 e ss.
10 MANTOVANI, Ferrando. Diritto Penale. 3 ed. p. 203.
11 BRICOLA, Franco. Teoria Generale del Reato. In: Nuevo
Digesto Italiano, 1973.
12 PRADO, Luiz Rgis. Bem Jurdico e Constituio. p. 43.
Registre-se que a monografia do mestre de Maring
representa uma preciosa colaborao no enfrentamento da
problemtica do bem jurdico e a Constituio.
13 RUDOLPHI, Hans Joachim. Op. Cit. p. 345.
14 BRICOLA, Franco. Op. cit. ANGIONI, Francesco. Beni
Costituzionali e Criteri Orientativi sull Area DellIllecito
Penale. MUSCO, Enzo. Bene Giuridico e Tutela DellOnore.
PALAZZO, Francesco. Principi Costituzionali, BeniGiuridici
e Scelte di Criminalizzazione e In: Valore Costituzionali e
Diritto Penale. DOLCINI, Emlio, MARINUCCI, Giorgio.
Costituzione e Poltica dei Beni Giuridici.
15 DOLCINI, Emlio, MARINUCCI, Giorgio. Costituzione e
poltica dei beni giuridici. Rivista Italiana di Diritto e
Procedura Penale, v. 37, n. 2, p. 333-343, apr./gin. 1994. p.
343.
16 PALAZZO, Francesco. Principi costituzionali, beni
giuridici e scelte di criminalizzazione. In: Studi in Memoria
di Pietro Nuvolone. v. 1. p. 378.
17 PALAZZO, Francesco. Op. cit. p. 377.
18 GROSSI, Paolo. Absolutismo Giurdico e Derecho
Privado nel Siglo XX. Discurso pronunciado pelo mestre
fiorentino ao receber o ttulo de "Doutor Honoris Causa" na
Universidade de Barcelona.
19 REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 4 ed.
P. 7.


*Professor de Direito Penal das Faculdades de Direito da Universidade Federal do Rio
Grande do Sul e da Universidade de Cruz Alta-RS.


Disponvel em: http://guaiba.ulbra.tche.br/direito/penal/artigos/artigo3.doc
Acesso: 17 de julho de 2007

Das könnte Ihnen auch gefallen