Formando a los ciudadanos del Siglo XXI

Unidad Temtica 1: El Estado. Sus Funciones y rganos

Subtema 2: Fuentes del Dereco
2. FUENTES DEL DERECHO.
2.1 Concepto y Clasificacin.
2.1.1 Concepto.
!on el t"rmino #uentes del dereco entendemos dos as$ectos: el acto concreto %autoridad o ente& creador del
dereco y la #orma de e'$resi(n de la norma )ur*dica creada.
!ada rama del dereco+ %sea ci,il+ constitucional+ administrati,o+ etc.& tiene sus #uentes es$eciales y
es$ec*#icas. Sin embargo+ tales e'$resiones son s(lo un as$ecto de lo -ue constituye el ordenamiento )ur*dico
nacional+ son en#o-ues $arciales.
Se considera como #uentes del dereco:
. /a !onstituci(n 0ol*tica+
. la ley+
. el tratado internacional+
. el decreto con #uer1a de ley+
. el decreto ley+
. el reglamento+
. la ordenan1a+
. la instrucci(n+
. la )uris$rudencia+
. la costumbre y
. la doctrina )ur*dica.

2.1.2 Clasificacin.
I. Fuentes #ormales y materiales.
a& Formales+ son las #ormas en -ue se e'$resan las normas )ur*dicas en la ,ida social.
b& 2ateriales+ son los (rganos de los cuales emanan las normas )ur*dicas: autoridades administrati,as
%0residente de la 3e$4blica+ 5lcaldes+ 6e#es de ser,icios $4blicos+ etc.&+ !ongreso+ autoridades
)udiciales %!orte Su$rema+ Tribunal !onstitucional+ etc.&+ organismos $4blicos %!ontralor*a 7eneral de
la 3e$4blica+ Ser,icio de Im$uestos Internos+ Su$erintendencias+ etc.&.
II. Desde un $unto de ,ista de su escrituraci(n+ se distingue entre:
a& Fuentes $ositi,as: !onstituci(n 0ol*tica+ /ey+ Decreto con Fuer1a de /ey %DF/&+ Decreto /ey %D/&+
Tratado Internacional+ 3eglamento+ 8rdenan1as+ Instrucciones.
b& Fuentes racionales o no escritas: 6uris$rudencia+ !ostumbre y Doctrina 6ur*dica.
III. Dado su carcter legal o no legal+ se di#erencia entre:
a& Fuentes legales+ dentro de ellas se com$renden:
a.1& #uentes legales $ro$iamente tales: !onstituci(n 0ol*tica y /ey.
a.2& #uentes con rango legal: Decreto con Fuer1a de /ey+ Decreto /ey+ Tratado Internacional.
b& Fuentes no legales: 3eglamento+ 8rdenan1as+ Instrucciones+ costumbre+ )uris$rudencia y doctrina.
2.2 Enunciacin.
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5 este con)unto de normati,as es $osible distinguirlas de acuerdo a su #inalidad y contenidos de ellas. En
nuestro ordenamiento )ur*dico nacional $odemos distinguir las siguientes.
2.2.1 La Constitucin Poltica !CP".
/a !0 es el te'to escrito en el cual se contienen los $rinci$ios y elementos bsicos y necesarios $ara la
ordenaci(n y organi1aci(n de la con,i,encia social dentro de los l*mites de un Estado concreto+ y se se:alan
los derecos y garant*as -ue se reconocen a sus abitantes+ de suerte -ue en ella se determina -ui"nes y
c(mo deben regir el Estado.;aci(n.
/os $ueblos necesitan una base y ella es su !onstituci(n 0ol*tica+ es $or eso -ue+ a$enas nace un $a*s a la
,ida inde$endiente su $rimera as$iraci(n al constituirse+ es tener un !(digo Fundamental.
/a !onstituci(n suele ser denominada de distintas maneras como+ $or e)em$lo+ !arta o /ey Fundamental+ /ey
Su$erior+ etc. Estos t"rminos -ue destacan el carcter de su$erioridad de las dis$osiciones constitucionales+
son la e'$resi(n del $rinci$io )ur*dico bsico de la <su$remac*a de la !onstituci(n<+ de suerte -ue ninguna
norma $uede estar $or sobre ella o en $ugna con ella.
5s*+ la !onstituci(n 0ol*tica %!0& es la #uente del dereco ms im$ortante desde el $unto de ,ista )err-uico+
toda ,e1 -ue ella re,iste el carcter de /ey Fundamental de la 3e$4blica+ a la cual debe someterse toda otra
norma )ur*dica sea de carcter legal o no. Ello+ la sit4a en la c4s$ide de la $irmide normati,a.
/a esencia del #en(meno constitucionalista radica en la tendencia -ue se e'tiende entre las naciones de
e'$resar <solemnemente< la ,oluntad de organi1arse sobre los marcos -ue se $recisan en un documento
escrito en -ue se determinan la estructura del Estado+ sus (rganos+ los mecanismos del gobierno y las
garant*as de las libertades ciudadanas.
En el documento se consigna el estatuto de los gobernantes y el mbito de los derecos de los gobernados+
con tal #uer1a obligatoria -ue la acti,idad del gobernante y la de los indi,iduos y gru$os integrantes del Estado
tienen -ue ce:irse a la $auta #i)ada en "l.
En el contenido de una !0 escrita encontramos+ generalmente+ una $arte introductoria -ue de ordinario
comien1a con la #eca y otras circunstancias ist(ricas relati,as a su g"nesis+ establecimiento y $romulgaci(n.
/uego+ sigue una ordenaci(n numerada de $rece$tos -ue se orientan a alcan1ar ob)eti,os como:
a& $roclamar las caracter*sticas #undamentales -ue resumen el ordenamiento -ue ,a a desarrollarse en el
articulado subsiguiente: se:alar el t*tulo del $oder su$remo+ carcter del Estado+ r"gimen de gobierno+
etc.=
b& reconocer+ delimitar y organi1ar las garant*as de las libertades y derecos de los miembros de la
sociedad $ol*tica+
c& establecer los di,ersos (rganos -ue e)ercen las ,arias #unciones del Estado+ determinar su
com$osici(n y #orma de in,estidura+ indicar la com$etencia+ mencionar las atribuciones de -ue -uedan
in,estidos+ etc. Este ti$o de mandato constituye lo t*$ico de la /ey Fundamental+ a tal $unto -ue+ si no
se consigna en el documento+ no $odr este ser catalogado como !0+ cual-uiera sea la im$ortancia
doctrinaria o c*,ica -ue se le atribuya+
d& consagrar el $rocedimiento de re#orma de la misma ordenaci(n constitucional+ y
e& se:alar las soluciones $ara los $roblemas $rcticos -ue suscite la im$lantaci(n y ,igencia del
documento mismo+ consignando reglas transitorias $ara tal ob)eto.
La Constitucin Poltica #e la Rep$%lica #e 1&'(.
/a !0 -ue actualmente rige en nuestro $a*s es la a$robada en 1>?@ mediante $lebiscito con las re#ormas -ue
se an introducido $rogresi,amente.
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;uestra !0 contem$la en su articulado $ermanente catorce ca$*tulos -ue dicen relaci(n con las siguientes
materias:
. Aases de la institucionalidad %!a$. I&+
. ;acionalidad y ciudadan*a %!a$. II&+
. Derecos y deberes constitucionales %!a$. iii&+
. 7obierno %!a$. i,&+
. !ongreso ;acional %!a$. ,&+
. 0oder 6udicial %!a$. ,i&+
. 2inisterio 04blico %!a$. ,ii&
. Tribunal !onstitucional %!a$. ,iii&+
. 6usticia Electoral %!a$. i'&+
. !ontralor*a 7eneral de la 3e$4blica %!a$. '&+
. Fuer1as 5rmadas+ de 8rden y Seguridad %!a$. 'i&+
. !onse)o de Seguridad ;acional %!a$. 'ii&+
. Aanco !entral %!a$. 'iii&+
. 7obierno y 5dministraci(n Interior del Estado %!a$. 'i,& y
. 3e#orma de la !onstituci(n %!a$. ',&.

2.2.2 La Ley.
/a ley a$arece como la #uente ms im$ortante del dereco en cuanto emana de un (rgano integrado+
generalmente+ $or $ersonas elegidas $or la ciudadan*a y $or ende+ en cuanto mani#estaci(n de la ,oluntad
soberana del $ueblo -ue a de regirse $or ella.
/a ley tiene $ues+ un as$ecto -ue la ace situarse $or encima de las dems #uentes del dereco+ $ero ba)o la
!onstituci(n. Este es un $oder su$erior -ue la coloca+ )ur*dicamente+ $or sobre todas las mani#estaciones de
las autoridades u (rganos estatales. 0re#erencia -ue es consecuencia de -ue en un Estado democrtico la
m'ima e'$resi(n de la soberan*a est entregada al 0arlamento o !ongreso+ a -uien corres$onde en su
mayor $arte el e)ercicio de la #unci(n legislati,a.
Desde un ngulo #ilos(#ico.)ur*dico+ la ley se entiende como <toda ordenaci(n racional+ encaminada al bien
com4n+ $romulgada $or el -ue tiene el cuidado de la comunidad< %Santo Toms de 5-uino&.
En una $ers$ecti,a netamente )ur*dica+ la de#inici(n de ley est contenida en el !(digo !i,il -ue se:ala: <la ley
es una declaraci(n de ,oluntad soberana -ue mani#estada en la #orma $rescrita $or la !onstituci(n %0ol*tica&+
manda+ $ro*be o $ermite< %art. 1+ !(digo !i,il&.
En suma+ $or ley emos de entender a-uella regla de carcter obligatorio+ emanada de la autoridad %!ongreso&
con arreglo a la !onstituci(n+ y cuyo cum$limiento $uede obtenerse $or medios coacti,os.
). Ca*acte*es #e la Ley.

/as $rinci$ales caracter*sticas de la ley son: su obligatoriedad+ su im$erio+ su o$ortunidad y su $ermanencia.
Bay autores -ue agregan la generalidad+ $ero ay otros -ue consideran -ue ella no constituye un re-uisito
esencial de la norma legal.
a& 8bligatoriedad: todos los abitantes de la 3e$4blica deben cum$lir la ley y todos ellos estn obligados
a res$etar el dereco -ue en #a,or de terceros estable1ca un $rece$to legal.
b& Im$erio: la #uer1a es$ecial -ue la /ey lle,a en s* y -ue $ermite -ue se $ueda obligar a cum$lirla a4n
$or medios coacti,os.
c& 8$ortunidad: ley debe res$onder a las necesidades sociales -ue lle,an a su dictaci(n en un momento
determinado+ de lo contrario carece de )usti#icaci(n y se e'$one a caer en desuso o bien+ a ser
sobre$asada $or las $rcticas de eco.
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d& 0ermanencia: la ley tiende a $ermanecer en el tiem$o+ ya -ue res$onde a necesidades o ser,icios
inde#inidos y no a cuestiones del momento+ sin $er)uicio de -ue e'istan situaciones e'ce$cionales.
)). Tipos #e leyes.
/a !onstituci(n distingue entre:
a& /ey inter$retati,a de la !onstituci(n.
b& /ey orgnica constitucional.
c& /ey de -u(rum cali#icado.
d& /ey ordinaria.
a) /ey inter$retati,a de la !onstituci(n: tiene $or #inalidad #i)ar el sentido y alcance de una dis$osici(n
constitucional.
Esta norma aclaratoria de un $rece$to de la !onstituci(n re-uiere $ara su a$robaci(n+ modi#icaci(n o
derogaci(n de los CDE de los Senadores y Di$utados en e)ercicio.
Finalmente+ debemos se:alar -ue la ley inter$retati,a de la !0 est su)eta a un control de
constitucionalidad $re,io a su $romulgaci(n y obligatorio $or $arte del Tribunal !onstitucional.
b) /ey orgnica constitucional %/.8.!.&: tiene $or ob)eto <desarrollar en un te'to arm(nico y sistemtico
los $rece$tos constitucionales+ en a-uellas materias -ue el constituyente a reser,ado a dicas leyes.

/as materias reguladas $or las /.8.!. se re#ieren a la organi1aci(n y #uncionamiento de determinadas
instituciones $4blicas de trascendencia en la ,ida $ol*tica+ social y econ(mica de la 3e$4blica como
tambi"n+ abarcan el e)ercicio de los derecos #undamentales reconocidos y garanti1ados en la
!onstituci(n.
El constituyente establece -ue $ara la a$robaci(n+ modi#icaci(n o derogaci(n de las /.8.!. se re-uiere
del ,oto con#orme de los FDG de los Senadores y Di$utados en e)ercicio. Un -u(rum tan alto se )usti#ica+
$or cuanto se -uiere dar estabilidad en las materias reguladas $or las /.8.!. y sustraerlas de los
cambios -ue mayor*as circunstanciales $udiesen im$ulsar.
0or 4ltimo+ debemos se:alar -ue las /.8.!.+ al igual -ue las -ue inter$retan alg4n $rece$to de la
!onstituci(n+ se encuentran su)etas a un control $re,io a su $romulgaci(n y obligatorio de
constitucionalidad $or $arte del Tribunal !onstitucional.
c& /eyes de Hu(rum !ali#icado %/.H.!.&: son a-uellas $ara cuya a$robaci(n+ modi#icaci(n o derogaci(n+
el constituyente e'ige el ,oto con#orme de la mayor*a absoluta+ es decir+ ms de la mitad de los ,otos
de los Senadores o Di$utados en e)ercicio.
El #undamento de un -u(rum es$ecial es la misma -ue indicamos $ara las /.8.!. y las leyes
inter$retati,as de la !onstituci(n.
d) /ey ordinaria: constituye la regla general+ toda materia -ue re-uiera ser regulada $or ley y en -ue no
est" $re,ista la dictaci(n de un ti$o de ley de los mencionados anteriormente se regular mediante una
ley ordinaria.
El -u(rum de a$robaci(n+ modi#icaci(n y derogaci(n es la mayor*a sim$le de los di$utados y
senadores $resentes %en sala&.
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2.2.+ T*ata#os )nte*nacionales.
Son con,enios a -ue llegan dos o ms 7obiernos en el e)ercicio de sus atribuciones de soberan*a= son+
naturalmente #uentes $rimordiales del Dereco Internacional 04blico+ $uesto -ue generan derecos y
obligaciones rec*$rocos $ara ellos. En de#initi,a $ueden de#inirse como el acuerdo de ,oluntades entre dos
o ms Estados sobre derecos de soberan*a.
En !ile+ es una atribuci(n e'clusi,a del !ongreso ;acional a$robar o desecar los tratados -ue le $resente
el 0residente de la 3e$4blica antes de su rati#icaci(n+ y el acuerdo -ue sobre ellos se $rodu1ca tiene en el
!ongreso los mismos trmites de una ley. 5simismo+ corres$onde al 0residente de la 3e$4blica la #acultad
de conducir las relaciones $ol*ticas con los otros Estados y en e)ercicio de esta #acultad+ concluir+ #irmar y
rati#icar los tratados -ue estime con,eniente $ara los intereses del $a*s+ debiendo+ antes de la rati#icaci(n+
someterlos al !ongreso $ara su a$robaci(n.
.2.2., Dec*etos con Fue*-a #e Ley.
Son actos -ue dicta el 0oder E)ecuti,o sobre asuntos -ue corres$onden a materias de ley+ $re,ia
autori1aci(n e'$resa otorgada $or el !ongreso o 0oder /egislati,o. Esta delegaci(n de la #acultad legislati,a
al (rgano e)ecuti,o se )usti#ica en la necesidad de obtener -ue se den normas o$ortunas y adecuadas a la
soluci(n de determinados $roblemas -ue se $retende abordar.
En todo caso+ esta autori1aci(n legislati,a no $uede recaer en cual-uier ti$o de materias de ley. Est
$roibida la delegaci(n en las siguientes materias:
a) ;acionalidad+ ciudadan*a+ elecciones y $lebiscitos.
b) /as com$rendidas en las garant*as constitucionales o -ue deban ser ob)eto de leyes orgnicas
constitucionales o de -u(rum cali#icado.
c) /as re#eridas a organi1aci(n+ atribuciones y r"gimen de los #uncionarios del 0oder 6udicial+ del
!ongreso ;acional+ del Tribunal !onstitucional y !ontralor*a 7eneral de la 3e$4blica.
/os decretos con #uer1a de ley o D.F./. re-uieren -ue la autori1aci(n -ue otorga el !ongreso se realice
mediante una ley %ley delegatoria&+ la -ue debe cum$lir ciertos re-uisitos:
a) Se:alar las materias sobre las -ue recae la delegaci(n de #acultades.
b) /imitaciones+ restricciones y #ormalidades -ue se estimen con,enientes.
c) El $la1o $ara dictar el D.F./. no $uede e'ceder de un a:o.
2.2.. Dec*etos Leyes.
En general+ constituyen la #orma en -ue se e)erce la #acultad legislati,a durante los gobiernos de #acto+ ya
-ue son a-uellos actos -ue dicta el E)ecuti,o sobre materias $ro$ias de una ley+ sin -ue en ellos inter,enga
en absoluto el $oder legislati,o.
2ientras el r"gimen de eco subsista+ los decretos leyes o D./. tienen $leno ,alor )ur*dico+ $ero se suscita
el $roblema de su ,alor una ,e1 terminada la anormalidad constitucional.
El $roblema del ,alor atribuido a estos D./. #ue asumido $or la !0 de 1>?@ se:alando en su dis$osici(n
transitoria IJ+ -ue mantendrn su ,igencia los $rece$tos dictados en materias de ley en tanto ellos no sean
e'$resamente derogados $or medio de una ley. De all* -ue en la actualidad e'isten numeras materias
reguladas $or decretos leyes.
2.2./ Re0la1entos.
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Son actos de carcter general+ emanados del $oder e)ecuti,o+ -ue regulan las relaciones de "ste con la
$oblaci(n+ es decir+ an de regir a los $articulares+ ya sea creando derecos $ara "stos+ ya reglamentando
las obligaciones a -ue deben someterse en #unci(n del bene#icio. Esta clase de reglamentos s(lo $uede
dictarlos el E)ecuti,o cuando se trata de e)ecutar la ley+ es decir+ como la ley no entra a regular los as$ectos
ms detallados+ ello se ace $or medio del reglamento. 0or e)em$lo+ la ley establece el dereco a la
)ubilaci(n+ se:alando ciertos re-uisitos+ $ero a tra,"s de un reglamento se indicar los documentos+ el $la1o+
etc en -ue deben ser $resentados $ara acreditar ante el (rgano res$ecti,o el cum$limiento de los re-uisitos.
Este ti$o de reglamentos se denominan *e0la1entos #e e2ecucin.
/a !0 de 1>?@ estableci( una nue,a categor*a de reglamentos denominados 3utno1os+ -ue son a-uellos
-ue el 0residente de la 3e$4blica $uede dictar en materias -ue no sean de ley+ es decir+ como la
!onstituci(n enumera las materias de ley+ las -ue -uedan #uera $ueden ser ob)eto de regulaci(n mediante
reglamentos aut(nomos. Sin embargo+ la enumeraci(n de las materias de ley es tan am$lia -ue en la
$rctica no se an dictado reglamentos aut(nomos %5rt. I@ ;K 2@&.
2.2.4 3ctos 3#1inist*ati5os !#ec*etos y *esoluciones".
Son actos dictados $or cual-uiera autoridad administrati,a sobre negocios de su com$etencia+ mediante los
cuales las autoridades mani#iestan su ,oluntad en orden a $roducir un determinado e#ecto )ur*dico. !uando
los dicta el 0residente de la 3e$4blica se denominan #ec*etos sup*e1os y si los dicta un 6e#e de ser,icio
se denominan *esoluciones.
2.2.' O*#enan-as.
Son te'tos -ue contienen un con)unto de $rece$tos -ue regulan una determinada materia+ y -ue $ueden ser
dictados $or un (rgano administrati,o o $or un (rgano descentrali1ado. ;o se recogen e'$resamente en la
!0 de 1>?@ como de com$etencia del 0residente de la 3e$4blica+ y oy en d*a s(lo son reconocidas como
una #acultad de las munici$alidades %(rgano descentrali1ado& -ue se e)erce sobre materias es$ec*#icas
$ro$ias de ellas+ $or e)em$lo+ $olic*a de salubridad+ ornato y recreo+ etc.
2.2.& )nst*ucciones.
Son las (rdenes -ue la autoridad administrati,a im$arte a los #uncionarios $4blicos+ relacionadas con el
correcto cum$limiento de la ley administrati,a+ o con la necesidad de desarrollar una ms e#ica1 y e'$edita
administraci(n.
2.2.1( 6u*isp*u#encia 6u#icial y 3#1inist*ati5a.
/a 6uris$rudencia es el con)unto de $ronunciamientos dictados $or a-uellos -ue tienen la #acultad de
inter$retar las normas )ur*dicas y su a$licaci(n y ada$taci(n al caso concreto. En la $rctica+ se com$one de
los #allos o sentencias emanados de los tribunales+ sean ordinarios o administrati,os+ -ue contienen las
reglas con#orme a las cuales se a reali1ado la ada$taci(n del dereco escrito a las circunstancias de la
realidad.
!onstituyen #uentes en cuanto aclaran la #orma como $uede o debe entenderse una norma )ur*dica+ $ero no
es ,inculante+ en el sentido -ue la inter$retaci(n sostenida en un caso $uede ,ariar en otro.
2.2.11 Costu1%*e.
Es una norma -ue no emana de la mani#estaci(n de ,oluntad de un (rgano determinado+ esto es+ nadie la
dicta+ sino -ue es el resultado de un sim$le com$ortamiento uni#orme y constante+ $racticado con la
con,icci(n -ue corres$onde a una obligaci(n )ur*dica.
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Su ,alor en nuestro ordenamiento de$ende de su con#ormidad o discon#ormidad con la ley+ del ,alor -ue
"sta $ueda atribuirle en determinados casos y de la materia en -ue $uede ser in,ocada. 0or e)em$lo+ en
materia comercial se admite -ue determinados asuntos sean resueltos con#orme a la costumbre.
2.2.12 Doct*ina.
!om$rende las o$iniones y teor*as sustentadas $or los autores e'$oniendo su criterio acerca de una
determinada materia. ;o tiene #uer1a legal obligatoria y su trascendencia de$ender del reconocimiento
otorgado al autor o en la mayor o menor #undamentaci(n de las teor*as -ue sustenta. Se recurre
abitualmente a la doctrina de los autores $ara la inter$retaci(n o aclaraci(n de los $rece$tos legales a #in
de lograr su a$licaci(n al caso concreto+ $ero como se di)o+ no go1an de #uer1a obligatoria.
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