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TIENE LEGITIMIDAD EL AGRAVIADO PARA SOLICITAR TUTELA DE

DERECHOS EN SISTEMA PROCESAL?

Jose Willan Fustamante Rafael
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.

I. Introduccin
La tutela de derechos es una novsima institucin, introducida por el artculo 71,
numeral 4), del Nuevo Cdigo Procesal Penal del 2004 (en adelante, NCPP).

Es uno de los mecanismos ms utilizados para la defensa de los derechos en las
Diligencias Preliminares y en la Investigacin Preparatoria, y es llamada as, porque
tutela los derechos de los sujetos procesales, que se encuentran regulados
enunciativamentecomo es el caso del imputado-en el artculo 71 inciso 4) del Cdigo
Procesal Penal.

Con el presente trabajo, ms all de ofrecer un entendimiento sobre la Tutela de
Derechos, buscamos realizar una interpretacin sistemtica sobre los sujetos que estn
legitimados para solicitarla, enfocndolo desde el punto de vista constitucional; siendo
menester para ello, conocer algunas nociones bsicas, en pos de dilucidar mejor el
presente trabajo.

Siendo la tutela de derechos peruana una institucin jurdica procesal de reciente
regulacin, ha suscitado diversidad de comentarios e interpretaciones sobre su real
diseo y configuracin, generando en su aplicacin multiplicidad de planteamientos
muchas veces divergentes entre s, especialmente vinculados a los sujetos legitimados
para solicitarla o interponerla.

An cuando en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y
Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del ao 2010, se haya
precisado que la tutela de derechos debe utilizarse nica y exclusivamente cuando haya una
infraccin de los derechos que le asiste al imputado
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, estimamos pertinente realizar un estudio
tendiente a dilucidar, si el agraviado tiene legitimidad para solicitar tutela de derechos en

1 Asistente en Funcin Fiscal Penal. Con estudios de maestra en Ciencias Penales por la Escuela
de Post Grado de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo-Lambayeque. Doctorando en la
Escuela de Post Grado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos-Lima.
rafaelfustamante@hotmail.com
2 Vid. as en el Acuerdo Plenario N 4-2010/CJ-116, F.J. 12.


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el sistema procesal actual, para lo cual ser pertinente precisar las posiciones que la
niegan y avalan.

II. Antecedentes

No se conocen antecedentes normativos de la tutela de derechos en nuestro
ordenamiento jurdico interno. Siendo una institucin jurdica del mbito procesal penal
no debemos confundirla con la institucin sustantiva del Derecho de Familia,
denominada igualmente tutela, que tiene como propsito facultar a un tercero, para
que cuide de la persona y de los bienes de un menor de edad, que no se halla sujeto a la
patria potestad.

En el mbito externo, existen diversos textos destinados a reconocer derechos
explcitos a favor de las vctimas en el proceso, como es la Declaracin sobre los
Principios Fundamentales de Justicia para las Vctimas de Delitos y del Abuso de
Poder, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1985, en
correlacin con el artculo 25 de Pacto de San Jos de Costa Rica que reconoce como
una obligacin del Estado de proveer una debida proteccin judicial a sus ciudadanos
cuando algunos de sus derechos constitucionalmente protegidos han sido lesionados.

La base normativa de la tutela de derechos, en el Per, es el artculo 71 inciso 4 del
NCPP del 2004, donde se prescribe que cuando el imputado considere que durante las
Diligencias Preliminares o en la Investigacin Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas
disposiciones (artculo 71.2), o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas
limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en va de tutela al Juez de la
Investigacin Preparatoria para que subsane la omisin o dicte las medidas de correccin o de proteccin
que correspondan. As tambin, en el artculo 71.1), se prescribe que el imputado puede
hacer valer sus derechos por s mismo, o a travs de su abogado defensor, los derechos que la
Constitucin y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigacin hasta la
culminacin del proceso.

Como es de observarse, la tutela de derechos es una garanta de relevancia procesal, que
tiene un alcance amplio de proteccin de los derechos del imputado, reconocidos en la
Constitucin y las leyes, desde el inicio de las primeras diligencias preliminares hasta la
culminacin del proceso; en cuyo caso, el Juez de Investigacin Preparatoria o Juez de
Garantas, controla judicialmente la legalidad y legitimidad de los actos de investigacin
practicados por el representante del Ministerio Pblico, reparando de ser el caso, las
acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del derecho de las partes
procesales.



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III. Realidad problemtica

Como es sabido, actualmente se ha logrado que la vctima del delito pase a un plano
central en el proceso penal, al haberle otorgado la norma procesal penal un apropiado
tratamiento legislativo; por ello, en su ttulo IV, denominado La vctima ,contiene
tres captulos: el primero, concerniente al agraviado; el segundo, referido al actor
civil; y el tercero, al querellante particular, todo esto relacionado con las personas
que han sufrido algn menoscabo a raz de un hecho delictivo.

Siendo esta institucin procesal uno de los mecanismos procesales ms utilizados para
la defensa de los derechos durante las Diligencias Preliminares y en la Investigacin
Preparatoria, propiamente dicha, pensamos que el problema radica esencialmente, en si
esta va de garanta, contenida en el artculo 71 inciso 4) del NCPP, puede resultar
discriminatoria respecto del agraviado, debiendo por ello preguntarse si tiene
posibilidad la vctima de recurrir, a travs de una tutela de derechos, ante el Juez de
investigacin o garantas, y si resulta vlida o tiene algn fundamento jurdico
dogmtico su peticin, puesto que una vez que el directamente ofendido por el delito
pone en conocimiento de la autoridad competente el hecho delictivo y se inicia la
investigacin, es sustituido en el ejercicio de la accin represiva por el Ministerio
Pblico, pasando a ser, durante la investigacin, un espectador y, en muchos casos, un
informador .

IV. Justificacin e importancia del problema

El presente trabajo es importante porque nos permitir conocer, si la vctima o
directamente ofendido por el hecho delictivo, tiene alguna posibilidad de recurrir, a
travs de una tutela de derechos, ante el Juez de Investigacin o de Garantas, para
poner fin a la vulneracin de algunos de sus derechos procesales fundamentales.

Tambin se justifica porque nos permitir verificar la validez del requerimiento de
tutela, por parte de la vctima, y si su intervencin tiene algn fundamento jurdico-
dogmtico. Adems, porque abordaremos las posiciones divergentes o contrarias
respecto de su legitimidad dentro del campo de accin de la vctima; para finalmente,
proponer algunas recomendaciones que estamos seguros, contribuirn al ptimo
desempeo de los operadores jurisdiccionales y de las partes procesales, especialmente
la del agraviado.






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V. Anlisis de la problemtica planteada

Segn la regulacin normativa existente, por regla general, el uso de la referida garanta
procesal procede cuando el imputado considere que durante las Diligencias
Preliminares y en la Investigacin Preparatoria, no se han dado cumplimiento a los
derechos enumerados en el artculo 71 del NCPP, o que sus derechos no son
respetados, o que es objeto de medidas indebidas o de requerimientos ilegales.

Pero, teniendo en consideracin el papel protagnico que se le ha conferido,
actualmente, a la vctima en el proceso penal, en tanto coadyuva al Fiscal para el
esclarecimiento de los hechos denunciados, es justamente de esta posicin la que
derivan sus diversos derechos, siendo el ms resaltante el reconocimiento de la tutela judicial
efectiva, cuyo contenido esencial radica en su derecho a la informacin y la participacin
activa en el proceso, buscando no solo la sancin de la conducta delictuosa que ha
quebrantado la norma penal, sino tambin la reparacin del dao causado.

En este sentido, surgen dos posiciones contrarias respecto a la legitimidad de la vctima
para solicitar tutela ante la afectacin de alguno de sus derechos procesales
fundamentales, por parte de otro sujeto procesal.

i. La tutela de derechos como garanta procesal exclusiva del imputado

Esta posicin ha sido asumida por el Tercer Juzgado Penal de Investigacin
Preparatoria de Trujillo, al sealarse en el Expediente N 749-2008-11, fundamento
jurdico 4, donde se indica que:
el cuestionamiento de los denunciantes (ahora solicitantes) a la decisin de la seora Fiscal Provincial
de archivar la denuncia de autos, resulta totalmente ajeno a la naturaleza procesal del control de tutela
de derechos, la misma que en rigor est habilitada ante la vulneracin de alguno de los derechos del
imputado reconocidos taxativamente en el artculo 71, nmeral 2 del NCPP, mxime si la decisin
de archivar una denuncia representa el ejercicio regular de sus funciones como titular de la accin penal
pblica
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.

En igual sentido, en el expediente N 03152-2009-83-0401-JR-PE, fundamento jurdico
3.2-3.4.del Juzgado de Investigacin Preparatoria de Arequipa:
se declara infundada la solicitud de tutela de derechos presentada por el Procurador Pblico
(agraviado), explicando que la parte agraviada no se encuentra legitimada para solicitar tutela de
derechos, pues esta facultad, por ser la parte ms dbil del proceso penal, solo le corresponde al
imputado; donde al interponerse recurso de apelacin, es declarado improcedente por la Sala Superior,

3 TABOADA PILCO, Giammpol, Jurisprudencia y Buenas Prcticas en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal, Tomo I, Editorial Reforma, 2da. Edicin, Lima 2010, pg. 291-292.


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bajo el mismo argumento de que el Cdigo Procesal Penal no otorga legitimidad al agraviado para
solicitar la tutela de derechos
4
.

Entonces, de la Jurisprudencia citada, se estara concluyendo que la tutela de derechos
es una facultad exclusiva del imputado, quien puede, por s mismo o travs de su
abogado defensor, hacer valer los derechos que la Constitucin Poltica y las leyes le
conceden.

ii. La tutela de derechos es tambin una va de proteccin de los derechos de la
vctima

En sentido contrario, sealan algunos autores que, si bien el art. 71 del NCPP solo
prev taxativamente la posibilidad de que el imputado pueda recurrir va tutela de
derechos cuando alguno de sus derechos estn siendo vulnerados, no significa que la
vctima no lo pueda hacer tambin, mxime si el nuevo modelo procesal penal
propugna la igualdad de armas y condiciones entre los sujetos procesales.

La posibilidad de que la vctima recurra a travs de una tutela de derechos para poner
fin a la vulneracin de algunos de sus derechos fundamentales, es vlida y tiene
fundamento jurdico y dogmtico, a partir de una interpretacin sistemtica y armnica
con los principios constitucionales
5
. Es as que, de una parte, el artculo 2 inciso 2 de
nuestra Constitucin Poltica numera que toda persona tiene derecho a la igualdad
ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen o de cualquier otra
ndole; por otro lado, en el numeral 3 del artculo I del Ttulo Preliminar del NCPP, se
seala que las partes intervendrn en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las
facultades y derechos previstos en la Constitucin y en este Cdigo, y los jueces
preservarn el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstculos que
impidan o dificulten su vigencia.

Adems, no debemos olvidar que la igualdad de armas o igualdad procesal debe de
proyectarse al interior del proceso penal, traduciendo en el mandato de que cualquiera
que recurra a la justicia ha de ser atendido por los tribunales con arreglo a unas mismas
leyes y con sujecin a un procedimiento comn, igual y fijo, por lo que estaremos ante
la infraccin de esta garanta cuando se site a las partes en una situacin de
desigualdad o se impida la aplicacin efectiva del principio de contradiccin; principio

4 OR GUARDIA, Arsenio, Jurisprudencia sobre la Aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal,
Volumen II, Academia de la Magistratura, Primera Edicin, Lima-Per, pg. 132 -133.
5 ALVA FLORIAN, Csar. Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el
nuevo Cdigo Procesal penal. (en) Gaceta Penal y Procesal Penal. Gaceta Jurdica. T. 11 Mayo de
2010. pp 18-19.


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ste que se encuentra consagrado en el artculo I.3 del Ttulo Preliminar del NCPP;
debiendo por tanto los Jueces preservar el principio de igualdad procesal y allanar todos
los obstculos que impidan o dificulten su vigencia.

As tambin, en el Estado Constitucional de Derecho, la vctima ha pasado a un plano
central en el proceso penal, otorgndole un papel protagnico coadyuvante del Fiscal
en el esclarecimiento de los hechos. Es justamente esa posicin de la que derivan sus
diversos derechos, siendo el ms resaltante, el reconocimiento de la tutela judicial
efectiva, cuyo contenido esencial se revela en su derecho a la informacin y a la
participacin activa en el proceso.

Entonces, si el imputado, de conformidad con el artculo 71 NCPP, puede recurrir va
tutela judicial cuando alguno de sus derechos han sido conculcados, resulta factible que
tambin lo podran hacer las vctimas del delito, por cuanto stas, segn San Martin
Castro, tienen un derecho fundamental de acceder al proceso y de lograr una respuesta
adecuada y eficaz a su pretensin, an cuando se trate de un proceso penal incoado
por la presunta comisin del delito
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; por ello, resulta pertinente considerar que sta
podr recurrir a la accin tutelar solo para custodiar o proteger los derechos que le
asisten, como por ejemplo, el de informacin y participacin en el proceso (artculo
IX.3 del Ttulo Preliminar del NCPP).

Esta posicin ha sido asumida en el Expediente 000627-2011-34-1601-SP-PE-02,
fundamento jurdico 16, La Libertad; donde el Juez de Investigacin Preparatoria:
declar improcedente el requerimiento solicitado por el agraviado, al considerar que la revisin de la
tipificacin del Fiscal no es compatible con la finalidad de tutela de derechos
7
.

Cabe mencionar, que el agraviado, en el presente caso, solicit tutela de derechos
alegando afectacin de sus derechos a la proteccin penal de la vctima del delito y a la
legalidad penal, por considerar que el Fiscal realiz una arbitraria tipificacin al emitir la
disposicin de no formalizacin y continuacin de la investigacin preparatoria; sin
embargo, como podemos observar, la peticin del agraviado fue desestimada por el
Juez de garantas, no porque el agraviado carezca de legitimidad o se encuentre
imposibilitada de acudir va tutela de derechos, sino porque la labor de tipificacin es
exclusiva del Ministerio Pblico y no puede ser materia de revisin por el Juez de
garantas, como lo reiter la Sala Superior de Apelaciones de la Libertad, al confirmar la
resolucin apelada por el agraviado.


6 SAN MARTIN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Vol. I (2 ed.).Grijley. Lima. 2006.
7 OR GUARDIA, Arsenio, Jurisprudencia sobre la Aplicacin del Nuevo Cdigo Procesal Penal,
Volumen II, Academia de la Magistratura, Primera Edicin, Lima-Per, pg. 143 -144.


7

En esta misma lnea de argumentacin, el Tribunal Constitucional Peruano, en el
amparo interpuesto contra los vocales integrantes de la Sala Penal de Apelaciones de
Puno, por haber confirmado la resolucin venida en apelacin, que desestim la
solicitud de tutela de derechos presentado por el presunto agraviado, consider que:

en el presente caso no se trata de una pretensin de mera legalidad-consistente en la correcta
interpretacin legal del Cdigo Procesal Penal-sino que se tratara de una interpretacin restringida de
dicho cdigo, que atentara contra el derecho a la igualdad de armas entre las partes, que le impedira al
actor acudir al rgano jurisdiccional en caso de que el Ministerio Pblico atente contra sus derechos en
el marco de la investigacin preparatoria que describe, lo que no configura causal de improcedencia
manifiesta que habilite el rechazo liminar de la demanda de amparo
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. Negrita es nuestro

En este sentido, seria legitimo considerar que cualquiera de los sujetos procesales puede
acudir en tutela de derechos ante el Juez de Investigacin Preparatoria, quien se erige
como un Juez de garantas e interviene para salvaguardar los derechos de las partes
procesales, el mismo que tiene el deber de preservar el principio de igualdad procesal y
deber de allanar todos los obstculos que impidan su vigencia. Pues an, cuando la
tutela de derechos tenga como finalidad esencial y exclusiva la proteccin, el resguardo
y la consiguiente efectividad de los derechos del imputado, resulta lgico afirmar que la
parte agraviada est legitimada de hacer uso de esta garanta procesal en los casos que
existiese o exista infraccin de los derechos que les asiste como parte procesal, pues la
aparente exclusividad otorgada al imputado, no puede excluir al directamente ofendido
por el delito.

VI. Consideraciones finales

Actualmente, el agraviado o directamente ofendido por el delito, ha pasado a un plano
central en el proceso penal; sin embargo, al restringrsele o no permitrsele acudir a la
tutela de derechos durante la Diligencias Preliminares y la Investigacin Preparatoria, se
estara conculcando de alguna manera, el principio de igualdad procesal.

Realizando una interpretacin sistemtica y armnica con los principios procesales-
constitucionales, es posible que la vctima requiera tutela de derechos ante el Juez de
garantas para poner fin a la vulneracin de algunos de sus derechos, siendo el ms
resaltante el reconocimiento de la tutela judicial efectiva, resultando por ello vlida su
intervencin.

8 Vid. as en la STC Exp. N 03631-2011-PA/TC, F.J. 5, Caso Pedro Len Gmez Achocalla.
Lima, 16 de abril del 2013.




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Al impedir que la parte agraviada recurra a la accin tutelar para custodiar o proteger
los derechos que le asisten, se estara infringiendo la garanta de igualdad procesal,
contenida en el numeral 3 del artculo I del Ttulo Preliminar del NCPP.

An cuando la tutela de derechos tenga como finalidad esencial la proteccin de los
derechos del imputado de manera exclusiva, es lgico afirmar que la parte agraviada
est legitimada de hacer uso de esta garanta procesal, pues la aparente exclusividad
otorgada al imputado, no puede excluir al directamente ofendido por el delito.

El tema propuesto no ha encontrado an una posicin mayoritaria, de ah que su
abordaje es fundamental, pues se busca establecer lineamientos unificadores en torno a
la legitimidad de los sujetos procesales para ser invocada.