Los Fundamentos Del Valor Normatio de La Constitucion v. Rev Corta

PROGRAMA DE EDUCACIN CONTINUA FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL TEMA: LOS FUNDAMENTOS DEL VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIN
(Material editado por la ECJ para fines educativos: Sobre la Ley de Propiedad Intelectual = Art. 44 inciso c); Art. 47)

CONSEJO NACIONAL DE LA JUDICATURA
ESCUELA DE CAPACITACIN JUDICIAL DR. ARTURO ZELEDN CASTRILLO

CURSO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
CONSTITUCIONAL

TEMA:
LOS FUNDAMENTOS DEL VALOR NORMATIVO DE LA
CONSTITUCIN
(SEPARATA NO.1)

AUTOR: DR. JOS ALBINO TINETTI

REVISTA DE CIENCIAS JURDICAS ENERO 1992- TEMA: LOS FUNDAMENTOS DEL VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIN (PGS. 177 - 253)
POR: JOS ALBINO TINETTI
PROGRAMA DE EDUCACIN CONTINUA FUNDAMENTOS DE DERECHO CONSTITUCIONAL
(Material editado por la ECJ para fines educativos: Sobre la Ley de Propiedad Intelectual = Art. 44 inciso c); Art. 47) 2
11. LOS FUNDAMENTOS DEL VALOR NORMATIVO DE LA CONSTITUCIN
33

34
Como se sabe, a principios del Siglo XVIII, al impulso del movimiento precisamente llamado "constitucionalista", surge un
concepto muy preciso de Constitucin. De conformidad a lo que expresa Garca de Enterra
.

1.1. Significacin de la Constitucin. Planteamiento del Problema.

1.1.1. Consideraciones previas. Multiplicidad de sentidos de la palabra Constitucin.

El tema Inicial de este componente del curso bsico es meramente introductorio y est al servicio de los otros dos. Si se va
a analizar la posicin del rgano Judicial en la Constitucin y luego los medios para la defensa de la misma, es preciso
aclarar inicialmente el sentido que se dar a ciertas palabras, empezando por "Constitucin", y luego determinar la jerarqua
normativa de la Carta Magna.

Prcticamente ningn autor contemporneo parte de una sola acepcin de tal vocablo, sino que previamente intenta una
catalogacin de los posibles significados de este trmino.

No se pretende pasar revista a esa amplia gama de significaciones, sino determinar el sentido que se dar a tal palabra en
los temas futuros, pero ser preciso contrastado con algunos de los ms difundidos, a fin de conseguir una mejor
determinacin de l.

1.1.2. El concepto original de Constitucin. Ocaso y resurgimiento de esta significacin.

Supuestos y contenido del concepto original

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A su vez la izquierda hegeliana y el marxismo que proviene de aqulla, atacan la idea originaria de Constitucin. Este
ataque tiene como antecedente el famoso discurso berlins de Ferdinand Lasalle, "Qu es una Constitucin?"; la
Constitucin jurdica escrita no sera sino una "mera hoja de papel", y la verdadera, real o bsica sera "la suma de los
factores reales de poder. Marx y sus seguidores, con su concepcin ms general del Derecho como superestructura, ven
, de tal concepto originario y
para el desarrollo de este tema interesa destacar dos aspectos. Para los constitucionalistas clsicos slo se estaba en
presencia de una Constitucin, si ella parta de unos supuestos especficos y si contaba con un contenido determinado. Los
supuestos radicaban, primero en el origen popular o comunitario de la Ley Fundamental y, segundo, en su postulado bsico
que era la auto-organizacin como fuente de legitimidad del poder y del Derecho. Esta idea de la auto-organizacin viene de
Rousseau. La Constitucin -en esta perspectiva- se presenta como una decisin del pueblo entero, como un "contrato
social". Se trata de una "forma de asociacin que defiende y protege con toda la fuerza comn, la persona y los bienes de
cada asociado y por la cual cada uno, unindose a todos, no obedece, sin embargo, ms a que a s mismo".

En lo que respecta al contenido, se ha vuelto lugar comn citar el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789: "Toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la
separacin de poderes no tiene Constitucin".

Ocaso del concepto clsico

El concepto original de Ley Fundamental sufri luego en Europa continental, una serie de ataques, tanto de la corriente
monrquica, como de la izquierda. Las monarquas restauradas recogen fragmentariamente la idea de Constitucin, como
codificacin formal del sistema poltico superior, pero excluyen todas las partes que consideran "peligrosas". Los Monarcas
"otorgan" Cartas Fundamentales que muy poco tienen que ver con la idea original de Constitucin.

33
Nota: Esta separata es un extracto actualizado del primer tema del programa de la asignatura que estuvo a cargo del autor, en el Primer Curso Bsico de la Escuela de
Capacitacin Judicial.

34
Sobre este tema vase: Garca de Enterra, Eduardo. La Constitucin como Norma y el Tribunal Constitucional (3.Ed.) Madrid: Civitas, 1985. En muchas partes del desarrollo
se ha seguido el esquema analtico de este autor.
35
Op. cit. p. 41 y sgts

en la Constitucin una pura retrica legalista que oculta la hegemona de las clases dominantes de siempre sobre las
fuerzas progresistas.

Esos dos embates fueron muy eficaces, a tal grado que el sentido originario de Constitucin, con algunas excepciones, se
perdi en Europa continental durante casi todo el siglo XIX y para algunos pases hasta la segunda postguerra mundial. En
ese lapso la Constitucin deja de ser una norma con un origen y un contenido determinado. Tambin se considera que no
puede ser invocable ante los tribunales A estas posiciones viene a aadirle el influjo del positivismo y del formalismo, que
conciben a la Constitucin como una mera exigencia lgica de la unidad de ordenamiento, que est presente en cualquier
Estado, de cualquier poca y de cualquier rgimen poltico. Se trata de un concepto formal y abstracto -mero "fantasma de
pensamiento" como lo llam Heller-, una realidad de hecho para la cual poco importan los valores que exprese. Este
concepto de Constitucin se acerca al sentido ms genrico del vocablo: "la constitucin de una cosa es su estructura
esencial, su conformacin: el modo en que est configurada, en virtud de la peculiar situacin de sus elementos, y la forma
en que stos se hallan relacionados entre s. Partiendo de supuestos ideolgicos diferentes de los formalistas, como
Kelsen, Carl Schrnitt sintetiza esta concepcin con esta frase: "el Estado no tiene Constitucin, es Constitucin; todo y
cualquier Estado, obviamente".

Tal concepto volatiza los temas capitales de la organizacin poltica, como por ejemplo la legitimidad del poder, su
titularidad, su ejercicio y sus lmites. Como ha dicho el mismo Heller, los constitucionalistas de esta tendencia nada supieron
decir de la proposicin: "el poder del Estado debe provenir del pueblo" y es aqu, justamente, donde debe radicarse toda la
teora de la Constitucin.

Resurgimiento del enfoque original

Considera Garca de Enterra que la idea originaria de Constitucin ha vuelto contemporneamente a su mismo sentido
especfico tras la Segunda Guerra Mundial con el derrumbe de los totalitarismos, en los pases que recuperaron sus
Constituciones y las adecuaron a nuevas corrientes histricas, como Alemania Occidental e Italia; as como tambin en los
que se reintegraron posteriormente a la misma corriente, como Espaa y Portugal; y en los pases latinoamericanos que se
esfuerzan ahora por construir una democracia avanzada. En esta idea de Constitucin hay unos principios esenciales, que
en forma alguna pueden considerarse como accesorios, tales como los siguientes: el pueblo debe decidir por s mismo; l o
por medio de sus representantes suyos que son "sus agentes y servidores y no sus propietarios", debe establecer un orden
poltico determinado, definido en su estructura y en su funcin; el sistema poltico debe basarse sobre la limitacin del
poder, que supone el establecimiento de un conjunto de competencias delimitadas y de normas de ejercicio correlativas; es
por medio de la Constitucin jurdica que se transforma el poder derivado en legtimo poder jurdico, en el contemporneo
Estado constitucional se conserva la exigencia inicial de que el arbitrario gobierno de los hombres (Government by men")
se convierta en un jurdico gobierno de las leyes (Government by laws''), deben existir unos derechos fundamentales
36
de
la persona y de los grupos que ella forma, que aseguren el libre desenvolvimiento de cada uno y que a la vez permitan la
decisiva participacin en el funcionamiento y en el control del sistema poltico. Todo esto se ha convertido hoy en un dogma
universal, por ms que se viole en muchas partes, a tal grado que se ha incluido en la generalidad de Declaraciones y
Convenciones contemporneas sobre derechos humanos y se ha venido a considerar que la Constitucin "es el primero de
los instrumentos tcnicos especficos al servicio de esos valores ticos sustantivos
37
Si una Constitucin no responde a los referidos principios podr llamarse tal, pero lo ser slo en sentido nominalista o
semntica como dijera Loewenstein. Es preciso salirle al paso a una interpretacin errada de lo que se est exponiendo. En
manera alguna se sostiene que un concepto valedero de Constitucin, para ser tal, debe elaborarse en trminos idnticos a
como fue formulado en los albores del constitucionalismo, pues ello equivaldra a olvidarse de los cambios histricos
acaecidos hasta la fecha. Tomando las ideas de Pedro de Vega
.

38

36
Es corriente que se tomen como sinnimas las expresiones Derechos humanos y Derechos fundamentales, pero contemporneamente se hace una diferencia entre
ambas, la cual ha sido inspirada por la doctrina constitucional alemana. El criterio de distincin se basa en el grado de vigencia alcanzado por tales categoras. En efecto, por
derechos humanos se entiende el conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad
humana. En tanto que la nocin de derechos fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurdico vigente, en la mayor
parte de los casos en la Constitucin, y que suelen gozar de una tutela reforzada. Cfr. Hernndez Valle, Rubn. La Tutela de los Derechos Fundamentales. San Jos: Juricentro,
1990, pp. 1213
37
Garca de Enterra. Op. cit. p. 47
38
De Vega, Pedro. La Reforma Constitucional y la Problemtica del Poder Constituyente. Madrid: Tecnos, 1985. p. 290
, expuestas en relacin a otro tema, podemos decir que en
la perspectiva de la generalidad de autores, el constitucionalismo democrtico contemporneo -que es el nico genuino-,
incluye "siempre, junto al indiscutible axioma de la soberana del pueblo, la referencia a contenidos, tanto orgnico-
institucionales (divisin de poderes), como dogmticos (derechos y libertades fundamentales), empalmando as, si bien
desde una ptica y unos presupuestos diferentes, con la inicial versin que la burguesa otorgara al concepto poltico de
Constitucin".

Concepto original y Constitucin salvadorea

La Constitucin salvadorea de 1983, tambin habida cuenta del cambio histrico apuntado, responde a este significado
original de la Constitucin. As vemos que se considera como autor de ella al pueblo de El Salvador, por medio de sus
mandatarios: "Nosotros representantes del pueblo salvadoreo... en ejercicio de la potestad soberana que el pueblo de El
Salvador nos ha conferido" proclama el prembulo. Esta idea del origen popular de la soberana y de toda forma de poder
estatal se reitera en varias disposiciones constitucionales: "El Salvador reconoce a la persona humana como el origen y el
fin de la actividad del Estado..." (artculo 1); "El poder pblico emana del pueblo" (artculo 86); "Los funcionarios del
Gobierno son delegados del pueblo y no tienen ms facultades que las que expresamente les da la Ley (artculo 86);
"Los diputados representan al pueblo entero y no estn ligados por ningn mandato imperativo" (artculo 125).

Titularidad de la soberana en la Constitucin salvadorea

Como se ha dicho, si bien es cierto que se parte nuevamente de supuestos semejantes a aquellos de los que parti el
constitucionalismo clsico, el cambio histrico, poltico y social, ha dejado su impronta en los modelos constitucionales
contemporneos; un ejemplo de ello es lo que ha ocurrido con la consideracin de la titularidad de la soberana. El artculo
83 Cn. expresa que "La soberana reside en el pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los limites de esta
Constitucin", precepto que merece un comentario especial, ya que fundamentar el desarrollo de temas futuros.

En la Exposicin de Motivos de la Constitucin vigente
39
La disposicin que se comenta, claramente se ha inspirado en el apartado segundo del artculo 1 de la Constitucin italiana,
segn el cual "La soberana pertenece al pueblo, que la ejercita en las formas y dentro de los lmites de la Constitucin. Sin
embargo, cuenta con un curioso antecedente remoto en nuestra historia constitucional. A nuestros constituyentes siempre
les ha preocupado el problema de los Imites de la soberana y desde los albores de nuestra vida republicana se vino
utilizando la frmula citada en la exposicin de motivos de la Constitucin vigente, o sea que la soberana estaba limitada
por lo justo, honesto y conveniente a la sociedad. Aun cuando no fueron los creadores de tal frmula, los constituyentes de
1950 la justificaron en la exposicin de motivos del proyecto de Constitucin de ese ao, as "El proyecto consagra un tema
doctrinario: el de la limitacin de la soberana, pero porque lo estima de importancia extraordinaria. La limitacin expresada
, en relacin a tal artculo se expresa lo que sigue:

"La Constitucin de 1962, despus de declarar que la soberana reside en el pueblo, la limita a "lo honesto, justo y
conveniente a la sociedad". Consider la Comisin que estas expresiones eran demasiado ambiguas, susceptibles de
varias, distintas y aun opuestas interpretaciones, y que era ms tcnico y apropiado dejar establecidas las limitaciones a la
soberana desde un punto de vista eminentemente jurdico. Es precisamente el carcter jurdico de la soberana lo que la
hace susceptible de determinadas limitaciones que la sujetan en su ejercicio a normas pre-establecidas por el mismo poder
soberano. La soberana es absoluta, es un poder supremo que no admite sobre s ningn otro poder y no puede ser
determinada ms que por s misma. Pero en tal virtud, ese poder puede auto limitarse y lo hace estableciendo normas
jurdicas para su ejercicio. Este es el significado usado en el proyecto cuando se refiere al ejercicio de la soberana en la
forma prescrita y dentro de los lmites de esta Constitucin.

El pueblo ejerce la soberana por medio de los funcionarios del gobierno que son sus delegados y que no tienen ms
facultades que las que expresamente les da la ley. Cuando el rgano gubernamental realiza un acto legislativo,
administrativo o judicial, lo hace en ejercicio de ese poder soberano, pero dentro de los lmites que le prescribe la
Constitucin".

39
El Salvador. rgano judicial. Constitucin de la Repblica con su Exposicin de Motivos y Ley de Procedimientos Constitucionales. San Salvador: Talleres Grficos de la Corte
Suprema de Justicia, 1989. pp. 55-56
fomenta la tranquilidad del conglomerado y da una pauta general para el ejercicio de la soberana. Aunque el pueblo es el
titular de la soberana, la ejercita por medio de representantes, y esta circunstancia ameritara ella sola el sealamiento de
lmites del poder pblico, al que desde ahora se le niega carcter absoluto.

La teora de la soberana popular, tal como fue anunciada por Rousseau, no reconoce ninguna limitacin, y ste ha sido uno
de los puntos dbiles de esa teora. Los doctrinarios franceses que florecieron durante la Restauracin y la Monarqua de
julio, sealaron con acierto que la soberana estaba limitada por la justicia y la razn. Los autores, en general, convienen
con esta tesis, pero admiten la imposibilidad de obtener acuerdo, en los casos concretos, sobre qu es lo que se entiende
como respondiendo a lo justo y a lo razonable. Esta dificultad prctica, no le quita validez a la limitacin en el plano de las
ideas. Es ms, tiene alcance prctico, en cuanto niega carcter absoluto a la soberana, y se dice que hay cosas que sta
no puede realizar
40
. De paso cabe destacar que los autores del proyecto de esa Constitucin, con un sentido demasiado
progresista para el pensamiento dominante en su poca, pues rechaz su tesis, tambin proponan que se agregase,
adems de las reconocidas en nuestra frmula tradicional, "la limitacin fundada en "los principios de Derecho Internacional
que garantizan la dignidad humana y la igualdad jurdica de los Estados
41
Para algunos, el artculo 83 de nuestra Constitucin acoge la doctrina de la llamada soberana constitucional. Una buena
explicacin de esa tesis se encuentra en Felipe Tena Ramrez
.

Lo curioso del caso es que por razones que no hemos podido establecer, la frmula recurrente de todas las Constituciones
anteriores a la actual, fue cambiada en las leyes supremas de 1880 y 1883, por la que sigue: "Art. 1.- La soberana reside
esencialmente en la Nacin y ser ejercida en la forma que prescribe esta Constitucin". En la siguiente Constitucin -la de
1886- se retorn a la frmula tradicional, abandonndose un enunciado anticipatorio que ahora ha sido acogido con
entusiasmo por la mejor doctrina del Derecho Constitucional.

42
La tesis de la soberana constitucional no es, sin embargo, aceptada pacficamente por la doctrina, ni aun en el caso de los
que nada objetan a formulaciones constitucionales sobre la materia como la de nuestra Ley Suprema. Un ejemplo sera
cuyas ideas pasamos a resumir: l dice que dentro del
sistema americano el nico titular de la soberana es el pueblo. Este titular originario de la soberana hizo uso de tal poder
cuando se constituy en Estado jurdicamente organizado. Para ese fin el pueblo expidi su ley fundamental, llamada
Constitucin, en la que -como materia estrictamente constitucional- consign la forma de gobierno, cre los poderes
pblicos con sus respectivas facultades y reserv para los individuos cierta zona inmune a la invasin de las autoridades
(los derechos fundamentales). El acto de emitir la Constitucin significa para el pueblo que la emite, un acto de
autodeterminacin plena y autntica, que no est determinado por limitantes jurdicas extrnsecas a la voluntad del propio
pueblo. En los regmenes que no contemplan la apelacin directa al pueblo, el acto de autodeterminacin representa la
nica oportunidad de que el titular de la soberana la ejerza en toda su pureza e integridad.

De esta suerte los poderes pblicos creados por la Constitucin, no son soberanos. No lo son en su mecanismo interno,
porque la autoridad est fragmentada (por virtud de la divisin de poderes) entre los diversos rganos, cada uno de los
cuales no tienen sino la dosis y la clase de autoridad que le atribuy la Constitucin; ni lo son tampoco en relacin con los
individuos, en cuyo beneficio la Constitucin erige un valladar que, no puede salvar arbitrariamente el poder pblico. A tales
rganos no les es aplicable por lo tanto el atributo de poder soberano que la doctrina europea coloca en el rgano a travs
de la ficcin del Estado. Ni siquiera es propio hablar de una delegacin parcial y limitada de la soberana, repartida entre los
rganos, porque en este sistema, y hasta ahora soberana y lmite jurdico son trminos incompatibles, as ideolgica como
gramaticalmente.

El pueblo, a su vez, titular de la soberana subsumi en la Constitucin su propio poder soberano. Mientras la Constitucin
exista, ella vincula jurdicamente, no slo a los rganos sino tambin al poder que los cre. La potestad misma de alterar la
Constitucin (facultad latente de la soberana) slo cabe ejercerla por cauces jurdicos. La ruptura del orden constitucional
es lo nico que en ciertos casos y bajo determinadas condiciones, permite que aflore en su estado originario la soberana.

40
El Salvador. Asamblea Constituyente. Documentos Histricos. San Salvador: Imprenta Nacional, 1950. p.40.
41
Ibdem.
42
Tena Ramrez, Felipe. Derecho Constitucional Mexicano (16. Ed.). Mxico, D,F.: Porra, 1978. pp. 8-9.
Manuel Aragn
43
La verdad es que este tema supone plantearse el significado jurdico y poltico de la Constitucin, o ms simplemente, toda
una teora de la Constitucin. Es un tema capital que merece un estudio -si no varios- a profundidad, que excede el objeto
de este trabajo, pues como dice Pedro de Veqa
. l sostiene que la soberana entendida con carcter absoluto o ilimitado sera un poder inaprehensible por
el Derecho, ya que "el Derecho no opera con trminos absolutos; el Derecho es el mundo de la limitacin y tambin de la
relativizacin. Introducir lo absoluto en el Derecho lleva, simplemente a desvirtuarlo, convirtiendo al Derecho o en una
teologa o en una metafsica".

Por otra parte considera que "El Estado constitucional es, por principio y no hace falta subrayarlo, Estado de Derecho y, en
consecuencia, la democracia constitucional implica la juridificacin de la democracia y por ello la necesidad de concebir
jurdicamente (y eso significa limitadamente) a la propia soberana" y acepta que la frmula de lo que dice se encuentra con
suma nitidez en el apartado del artculo 1o. de la Constitucin italiana que se ha transcrito (que como ya dijimos inspir al
artculo 83 de nuestra Constitucin); con todo, l recalca que lo anterior no significa que la Constitucin sea la fuente de la
soberana y, por tanto, que sea la Constitucin, verdaderamente, la soberana. "Radicar la soberana en la Constitucin -
dice- es resucitar ahora a los viejos doctrinarios, que ya en el siglo XIX intentaron suplantar bajo el concepto de soberana
de la ley, el principio de la soberana del pueblo". A su juicio, diluir en la Constitucin la soberana supone, simplemente,
falsear su titularidad democrtica. Constitucionalizar la soberana -aade- tampoco significa exactamente la desaparicin del
soberano, como parece afirmar Martin Kriele cuando sostiene que no hay soberano en el Estado constitucional. Al contrario,
el Estado constitucional se sustenta, precisamente, en la proclamacin normativa de que hay un soberano y de que ese
soberano es el pueblo. Soberano que se autolimita a travs de la Constitucin. Autolimitacin que no repugna a la teora, es
decir, que no encierra una contradiccin insalvable siempre que, claro est, no desvirtuemos el carcter jurdico de esa
teora, esto es siempre que no separemos Estado democrtico y Estado de derecho. La autenticidad de la Constitucin
radica, precisamente, en la asociacin y no en la separacin de ambas categoras, ms an, sin tal asociacin no habra, en
realidad, Derecho "constitucional" sino mero Derecho "estatal".

Si se releen los prrafos de la exposicin de motivos de nuestra Constitucin vigente, que acaban de transcribirse, se
advertir que quienes los redactaron se adheran, como el autor ltimamente citado, a la tesis de la autolimitacin.

44

43
Aragn, Manuel. Constitucin y Democracia. Madrid: Tecnos, 1989. pp. 28 y sgts.
44
Op. cit. p. 15
"El Estado constitucional cimenta su estructura en dos pilares
fundamentales: por un lado, en el principio poltico democrtico; por .otro, en el principio jurdico de supremaca
constitucional. Conforme al principio poltico democrtico se entiende que corresponde al pueblo, en cuanto titular de la
soberana, el ejercicio indiscutible del poder constituyente. Segn el principio de supremaca, se considera que la
Constitucin es lex superior, que obliga por igual a gobernantes y gobernados.". En lo anterior confluyen dos lneas de
pensamiento diferenciables y que responden a objetivos diversos y cumplen finalidades distintas, lo cual puede llevar a una
contraposicin. Pero por ahora basta con dejar perfilado el problema, el cual merece entre nosotros una seria y perentoria
investigacin.

Otros aspectos configurativos del concepto de nuestra Constitucin

Luego de la anterior -larga, aunque para nosotros necesaria- consideracin del articulo 83 Cn., volvemos al tema en estudio
diciendo que el objetivo de los constituyentes al decretar la Constitucin fue -de acuerdo al prembulo- "establecer los
fundamentos de la convivencia nacional, con base en el respeto a la dignidad de la persona humana, en la construccin de
una sociedad ms justa, esencia de la democracia y al espritu de la libertad y justicia, valores de nuestra herencia
humanista". Declara que el Estado "est organizado para la consecucin de la justicia, de la seguridad jurdica y del bien
comn" (artculo 1) y postula como una obligacin del Estado "asegurar a los habitantes de la Repblica, el goce de la
libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia social" (articulo 1), para luego postular una amplia
declaratoria de derechos fundamentales que comprende no slo los clsicos Individuales y polticos, sino que a los llamados
sociales, culturales y econmicos (Ttulo II y V).

Finalmente la Constitucin, a la vez que configura y ordena los rganos fundamentales del Estado, establece dos lmites del
ejercicio del poder y un complejo sistema de controles interorgnicos e intraorgnicos.

No hay duda de que mucho del contenido de la Constitucin de 1983 merece una revisin que contribuya a su
modernizacin y perfeccionamiento, pero no puede negarse que encarna los aspectos ms significativos de ese contenido
tico irreductible que se generaliza universalmente en el mundo contemporneo. Por lo anterior, si ahora se nos preguntase
Cul Constitucin es la que debe defenderse? podramos decir que slo merece la pena tutelar la que cuente con aquellos
componentes que configuran la verdadera tica-poltica universal de nuestro tiempo y no una mera Constitucin semntica.

Por otro lado, cualquiera podra decirnos que si analizamos el contenido de las numerosas constituciones con las que
hemos contado y que precedieron a la vigente, ste se asemeja mucho al de la Constitucin clsica y que, sin embargo,
hasta ahora se dice que El Salvador se encamina hacia un sistema democrtico. Esa observacin alude a un fenmeno que
justifica las presentes reflexiones y casi toda la razn de ser de este mdulo dentro del Curso Fundamentos de Derecho
Constitucional, tal como se considerar adelante. Por de pronto, lo nico que cabe decir es que el estudioso de la
Constitucin debe tener siempre presente la dramtica tensin dialctica que hay entre la Ley Fundamental como norma y
el mundo real que pretende encauzar.

1.1.3. Constitucin en sentido material y Constitucin en sentido formal

Para terminar con el subtema de la tipologa de las Constituciones se considera oportuno recordar una de las famosas
contraposiciones de sentido de la palabra Constitucin, que se basa en la llamada concepcin dualista de la ley. En parte,
las ideas que sustentan esta forma de anlisis se han tomado en cuenta en la exposicin precedente, tal como se
comprobar a continuacin.

En este enfoque en primer lugar se habla de "Constitucin en sentido material". Ac lo que importa es el contenido y no la
forma. Lo que se trata de localizar es aquello que por su trascendencia es "materia" propia de toda Constitucin. Sobre lo
que no ha habido prcticamente discusin de qu debe ser un contenido obligado de toda Constitucin es lo que la doctrina
ha llamado "su parte orgnica", es decir, la que comprende la organizacin y regulacin del funcionamiento de los poderes
fundamentales del Estado. Ac se diferencian las tareas estatales de mayor trascendencia y se asignan a diferentes
rganos, para evitar la concentracin del poder; se incluye el mecanismo para establecer la cooperacin de dichos rganos
en el cumplimiento de las tareas estatales; los dispositivos y las instituciones en forma de frenos y contrapesos para permitir
control entre ellos y un mecanismo para evitar bloqueos entre tales rganos. El constitucionalismo nace adems hermanado
a las famosas Declaraciones o Proclamaciones de Derechos Humanos y ellas son un contenido tpico de las constituciones,
aunque no de todas, como la original de los Estados Unidos de Amrica como Estado Federal. En una primera etapa se
reconocieron en ella nicamente derechos individuales y polticos; en una segunda generacin de Constituciones se
agregaron los sociales, econmicos y culturales, y ya se empiezan a incluir en los textos constitucionales los llamados
derechos fundamentales de la tercera generacin, o derechos de solidaridad, que entre otros comprenden el derecho a la
paz; el derecho al desarrollo, que garantice un mnimo de condiciones de vida digna para todos los pueblos, como objetivo
inmediato; el derecho a gozar de un medio ambiente sano, adecuado, y ecolgicamente equilibrado; a la comunicacin; a la
libre determinacin de los pueblos, y el derecho a beneficiarse del patrimonio comn de la humanidad
45
Desde otro punto de vista -"Constitucin en sentido formal"- que ve ms a la forma que al contenido, el nombre de
Constitucin se reserva a la parte de las normas que han sido enunciadas en forma constituyente por un poder de rango
superior -el constituyente- y que, por tanto, no pueden modificarse sino mediante un acto tambin de potestad constituyente
.

En relacin a la llamada parte orgnica y a los derechos fundamentales de la primera generacin no hay desacuerdos
significativos sobre su pertenencia al contenido constitucional, pero en el andar del tiempo se ha comprendido por los
miembros de la colectividad la ventaja de que sus intereses sean protegidos por la Constitucin, y es as que cada quien ha
querido "colgarlos" -corno dice un autor- en ella y ya no es posible afirmar con certeza qu materia es tpicamente
constitucional o no lo es. Pero s es usual que en la Constitucin se expresen los grandes fines, principios y valores
estatales, las decisiones polticas fundamentales como su forma de Estado y gobierno, el rgimen poltico escogido, el
mtodo de reforma constitucional y otras materias de semejante trascendencia.

45
Cfr. Arts. 69 y 101, 2o. inc, de nuestra Constitucin, y 22, 78, 79, 80 y 81 de la Constitucin Poltica de Colombia, publicada el 7 de julio de 1991.
y por medio de un procedimiento especial y dificultando -en comparacin con el ordinario- de revisin. En los Estados con
Constitucin escrita o codificada, como dice Bidart Campos, puede decirse que formalmente la Constitucin es ese estatuto
nico, que no puede tocar el rgano Legislativo ordinario -le es intangible-; se sustrae a su competencia, tanto en su origen
-no naci de l sino de un Poder Constituyente-, como en su modificacin, y que todo lo dems aun cuando tenga materia o
contenido constitucional, no se considera parte de la Constitucin. Los Estados sin Constitucin escrita, o sea con leyes
constitucionales dispersas y con Constitucin predominantemente consuetudinaria, carecen de Constitucin formal. En un
pas como el nuestro, de Constitucin escrita o codificada y adems rgida, basta con que algo est incluido en su texto para
que sea constitucional y si no lo est, por muy constitucional que sea su contenido, es ley secundaria y hasta reglamento.
Por el contrario, materias intrascendentes se consideran constitucionales por el simple hecho de aparecer en el texto.
Cerramos la consideracin de este punto parafraseando un aforismo: "No todo el contenido de la Constitucin es Derecho
Constitucional, ni todo el Derecho Constitucional est contenido en la Constitucin".

Para los efectos de este curso la consideracin predominante ser la de Constitucin en sentido formal y ms precisamente
la de Constitucin como norma jurdica. Este enfoque est generalizndose entre los constitucionalistas actuales, por
ejemplo as lo hace Hctor Fix Zamudio
46
1.1.4. El problema: desconocimiento prctico de 'la jerarqua normativa de la Constitucin y no aplicacin directa
de la Constitucin por los operadores jurdicos
, quien parte de un concepto normativo de Constitucin, para abordar el tema de
su tutela, considerndola como "la ley suprema contenida en uno o varios documentos escritos que se caracterizan por su
preeminencia, jurdicamente relevante respecto de todas las normas de un ordenamiento jurdico y que adquieren relativa
permanencia o rigidez al requerir un procedimiento especial para su reforma o modificacin, en relacin con el que se exige
para las leyes ordinarias".

Lo anterior no quiere decir que se utilizar una metodologa legalista, lgico-formal o exegtica; ni que se excluya la
consideracin del contenido insustituible de una Constitucin que merezca el nombre de tal, ni el de los valores a que debe
orientarse, pues se ha empezado por confesar la adhesin a una concepcin democrtica de Constitucin; ni que no se
tomarn en cuenta los factores de poder que integran la "Constitucin real", Lo que s se reconoce y despus se justificar,
es que la preeminencia de enfoque la tendr la concepcin de la Constitucin como norma jurdica.

47
Probablemente resulte extrao que en un curso destinado a abogados, que aspiran a ser jueces, se incluya un componente
en el cual uno de los temas a considerar es el del valor normativo de la Constitucin. Pareciera que ste es un asunto tan
elemental que debiera darse por sabido no slo por cualquier abogado, sino por un estudiante de Derecho en un nivel no
muy avanzado de su carrera; sin embargo, un somero estudio de realidad descubrir la existencia de un fenmeno que por
lo menos en lo que respecta al comportamiento de jueces y funcionarios, no evidencia que se tiene conciencia de la
posicin jerrquica de la Constitucin en el ordenamiento jurdico. Un ex-presidente de la Corte Suprema de Justicia y de la
Sala de lo Constitucional de nuestro Tribunal Supremo
. Causas del mismo.

Antecedentes

48

46
Fix Zamudio, Hctor. (et. al) "La Constitucin y su Defensa" (Ponencia general) en La Constitucin y su Defensa. Mxico D,F .. UNAM. 1984, p. 14.
47
Con esta expresin se alude a quienes constante y permanentemente ejercen el Derecho: porque lo ensean, lo estudian, lo hacen su trabajo. su forma de vivir. He aqu los
profesores de Derecho: los estudiantes, los jueces, los abogados, y quienes colaboran con la administracin de justicia, tales como los fiscales y defensores pblicos.
48
Gutirrez Castro, Gabriel Mauricio, Derecho Constitucional Salvadoreo. Catlogo de Jurisprudencia (2a. Ed.). San Salvador: Talleres Grficos de la Corte Suprema de Justicia,
1991. Prlogo (s. paginacin).
describi ese fenmeno con mucha claridad: "Quisiera sealar
algunos puntos, que el observador agudo encontrar con facilidad desde el inicio de la doctrina contenida en las
resoluciones y sentencias de la Sala de lo Constitucional: La verdadera valorizacin normativa de la Constitucin, es decir,
el reconocimiento franco, sin ambages ni reticencias, de la norma constitucional como "Iex superior" y, como tal, que
prevalece "sin componendas" sobre la ley y el reglamento. Esto que parece una verdad de Perogrullo, no ha sido as en
nuestro medio, en el cual ha prevalecido una jurisprudencia literalista y horizontal que en la prctica ha puesto al mismo
nivel el reglamento, la ley y la norma constitucional, cuando no ha invertido totalmente la pirmide jurdica -corno han hecho
la mayora de las veces las autoridades y tribunales administrativos-, cuyo universo jurdico se reduce al reglamento y a la
ley (en ese orden) con ignorancia absoluta de la norma constitucional. Y as han prevalecido en nuestro medio una serie de
seudo-principios jurdicos que ruborizaran a los juristas de los pases ms adelantados que el nuestro, para ejemplo, el
concepto de que la norma constitucional no obliga si la ley secundaria no la desarrolla, la conviccin de que la llamada parte
programtica de la Constitucin no tiene ms valor que el puramente literario y que, por consiguiente, tampoco obliga".

Parafraseando a Garca de Enterra
49
En lo que se refiere a las causas del fenmeno
, se puede decir que el fenmeno del desconocimiento de la jerarqua normativa de la
Constitucin es grave, porque la consolidacin de nuestro Estado constitucional depende, en no pequea medida, del
desarrollo de la "cultura jurdica" a partir del dato primario de que la Constitucin es Derecho: la constitucionalizacin de
nuestro derecho significa una verdadera revolucin cultural, en cuanto que altera casi radicalmente, los presupuestos
gnoseolgicos de los juristas.... Sin profesionales tcnicamente preparados para cumplir con las exigencias jurdicas que la
vigencia de la Constitucin impone, es muy difcil que la Constitucin "valga", es decir, que sea una norma aceptada,
respetada y apreciada por los ciudadanos".

En razn de lo anterior se ha credo conveniente, primero, exponer brevemente las causas a que se atribuye el fenmeno,
tanto en nuestro pas como en otros que por diversas circunstancias padecen o han padecido el fenmeno de la falta de
operatividad prctica de las disposiciones constitucionales. El conocimiento de las causas contribuir a la simultnea
localizacin de las formas de superar los obstculos. En el caso de este curso lo importante ser localizar aquellas causas
que tienen que ver con los operadores jurdicos, sean stos abogados, jueces, profesores, estudiantes de Derecho, etc.,
pues cada quien -en muchos casos- mediante un esfuerzo personal puede contribuir a la solucin del problema. En
segundo trmino, y esto tiene que ver con lo que acaba de decirse, se ver que una de las causas de la desvalorizacin
constitucional reside en que se desconocen los principios, tcnicas e instituciones del Derecho Constitucional, por lo que se
ha considerado conveniente reforzar el conocimiento de estas materias.

El influjo del autoritarismo

50
En relacin al autoritarismo, el autor citado
se ha dicho que generalmente l se presenta en aquellos pases donde el
rgimen poltico es autoritario y se cuenta con una Constitucin -en la ya citada expresin de Loewenstein- meramente
semntica, es decir una Ley Fundamental cuyas normas tienen poca o casi ninguna relacin con la realidad poltica del pas
que tericamente rigen, siendo este divorcio entre norma y realidad deliberadamente buscado por los titulares del poder,
quienes se ocultan bajo el disfraz o la mscara de la Constitucin -sobre todo para imagen exterior-, de cuya exclusiva
lectura se podr pensar que rige en un pas democrtico, cuando en la realidad est sometido a una dictadura.

51

49
Op. cit. p. 16.
50
Sobre este tema y para el caso de la tendencia que minimiza el influjo de los preceptos constitucionales en el Derecho de Familia. vase: Comisin Revisora de la Legislacin
Salvadorea. Anteproyecto de Cdigo de Familia. San Salvador: Talleres de la Corte Suprema de Justicia. 1990. p. 29 Y sgts. De este trabajo se han tomado varios pasajes para
el desarrollo del presente tema.
51
Loewenstein, Karl. Teora de la Constitucin (Reimpresin de la 2a. Ed.), Barcelona: Ariel. 1979. p. 76.
, en sntesis expone que el concepto de "autoritario" caracteriza una
organizacin poltica en la cual un nico detentador del poder -una sola persona o "dictador", una asamblea, un comit, una
junta, un sector social o un partido- monopolizan el poder poltico sin que les sea posible a los destinatarios del poder una
participacin real en la formacin de la voluntad estatal. El nico detentador del poder impone a la comunidad su decisin
poltica fundamental, esto es, la "dicta" a los destinatarios del poder. El trmino "autoritario" -explica- se refiere ms a la
estructura gubernamental que al orden social. En general el rgimen autoritario -a diferencia del totalitarismo- 'se satisface
con el control poltico del Estado sin pretender dominar la totalidad de la vida socioeconmica de la comunidad, o
determinar su actitud espiritual de acuerdo con su propia imagen. Aclara que la exclusin de los destinatarios del poder de
la participacin en el proceso poltico no es incompatible con la existencia de otros rganos estatales como una Asamblea
Legislativa o tribunales, junto al supremo detentador del poder. Pero es caracterstico del rgimen autoritario que estos
rganos separados, o bien estn sometidos al control total del nico detentador del poder, o en caso de conflicto con ste
estn obligados a ceder. Un tipo de autoritarismo ha sido el llamado "neopresidencialismo", rgimen poltico caracterstico
de Latinoamrica hasta el advenimiento de la actual restauracin democrtica de las ltimas dcadas, nombre con el cual
se alude a un predominio fctico del rgano Ejecutivo sobre los restantes rganos del Estado, y se trata de un modelo para
monopolizar la decisin poltica y su ejecucin, sin someterse a controles polticos efectivos, y llevndose a cabo este
ejercicio del poder bajo la apariencia de una legitimacin democrtica.
El problema ms serio es que los preceptos constitucionales, en gran medida, apuntan a "actores jurdicos particularmente
poderosos", que no obedecen siempre a las reglas establecidas y que, adems, tienen a su cargo hacer cumplir las normas
jurdicas en caso de violacin.

Un indicador de la presencia de un rgimen autoritario es que aunque la Constitucin tiene previstos medios para controlar
su cumplimiento y para preservarla, stos no se usan o, al ser usados, son ineficaces.

Esta primera causa de la desvalorizacin prctica de la normativa de la Ley Suprema y ausencia de "espritu constitucional",
parece haber tenido significativa influencia en nuestro pas. Resulta paradjico que despus de haber contado con doce
Constituciones anteriores a la presente, sea hasta hace pocos aos que los salvadoreos -abogados o legos- hayamos
empezado a descubrir que contamos con una Constitucin.

Hay un estudio por hacer y es el de la efectividad de los medios de defensa de la Constitucin de la poca anterior a la
Constitucin de 1983, en contraste con la que ha corrido con la entrada en vigencia de sta hasta el presente. Sin embargo,
hay unos hechos notorios: En la primera poca, pese a que todas las Constituciones contemplaban un procedimiento
dificultado para su reforma todas ellas fueron modificadas, abrogadas o cambiadas totalmente sin observar el referido
procedimiento pre-establecido. En el lapso que corre desde la entrada en vigencia de la Constitucin de 1950 hasta que se
decret la actual, nicamente hubo un tan slo caso en que el Presidente de la Repblica vet una ley y aparentemente
tambin slo un juicio en el que un juez se atrevi a no aplicar un precepto del Cdigo de Instruccin Criminal que limitaba
la duracin de los alegatos de la vista pblica. En ese mismo lapso -casi 33 aos- se iniciaron nicamente 65 procesos de
inconstitucionalidad, de los cuales la generalidad culmin con sentencias desestimatorias, o simplemente nunca fueron
resueltos. En contraste con lo anterior, en los primeros siete aos y medio de vigencia de la actual Constitucin, se
presentaron 54 demandas de inconstitucionalidad. Es decir que en el primer perodo se presentaba un promedio de dos
demandas por ao, y en el segundo de siete por ao. En los ltimos aos las estadsticas son mucho ms alentadoras
52
No es preciso continuar con ms ejemplos, para comprobar el efecto nocivo que el autoritarismo ha producido con la
erosin del sentimiento constitucional en El Salvador. Los hechos anteriores validan la tesis de Manuel Aragn
;
estimamos que ello es debido a que los jueces y la sociedad en general van adquiriendo conciencia de la importancia de
hacer valer la Constitucin.

53
Hay posiciones extremas que por lo menos en forma explcita afortunadamente no se han sostenido en nuestro pas, pero
que parecen orientar subconcientemente a algunos de nuestros operadores jurdicos, lo cual es lgico ya que una parte de
nuestra legislacin vigente tradicional est inspirada en esta forma de pensamiento. El ejemplo tpico es el de Reale
, quien,
categricamente dice: "opino que slo es Constitucin autntica, es decir, Constitucin normativa, la Constitucin
democrtica, ya que nicamente ella permite limitar efectivamente, esto es, jurdicamente, la accin del poder."

Causas de origen doctrinario

En adicin a la anterior existen otras causas que han conducido a negar, en la prctica, a la Constitucin valor normativo
especfico, inmediato y directo, e invocable ante los juzgados y tribunales. Varias de ellas tienen origen doctrinario.

54

52
En el ao 2006 se iniciaron 91 procesos de inconstitucionalidad; en el 2007, 131; en el 2008, 32; en el 2009, 62; en el 2010, 95; en el 2011 (hasta finales de junio), 52. Se
aclara que estn incluidos los procesos iniciados va inaplicabilidad, los cuales constituyen un alto porcentaje (58% aprox.).
53
Op. cit. p. 25
54
Cfr. Una sntesis del pensamiento de este autor en: Fosar Benlloch, Enrique. Estudios de Derecho de Familia T.I.(La Constitucin de 1978 y el Derecho de Familia) .
Barcelona; Bosh, 1981. p. 6.
, para
quien el Cdigo Civil es la Constitucin del hombre comn, es decir, de lo que hay de comn entre los hombres, y desde
este punto de vista el Cdigo Civil, es en la realidad, la Constitucin fundamental. Los postulantes de esta doctrina
consideran que el Derecho Privado, cuyo arquetipo es el Cdigo Civil, contiene las premisas filosficas de toda la
legislacin. Segn ellos el Derecho Civil tiene vocacin tradicional de ofrecer modelos a otras disciplinas jurdicas y presenta
un alto grado de acabamiento, si se quiere, de perfeccin. Prueba de lo anterior, dicen, es que el sistema bsico de Cdigo
Civil apenas ha variado en muchos pases. Lo anterior contrasta notablemente con la situacin constitucional. En menos de
dos siglos varios pases -y el nuestro sera un ejemplo tpico- han decretado numerosas Constituciones, mientras las
instituciones fundamentales de los Cdigos Civiles, han soportado intactas todas esas turbulencias constitucionales. Hay
quienes han llegado a decir que las Constituciones lo que recogen son principios polticos, los cuales usualmente vienen a
ser letra muerta y en muchos casos encierran el peligro de que con su pretexto, se pongan los tribunales al servicio del
partidismo. Por lo anterior, concluyen, es laudable la actitud de los tribunales que con prudencias han salvado instituciones
de Derecho Natural y principios nacionales contenidos en el Cdigo Civil, negando eficacia a principios polticos incluidos
en la Constitucin, por no estar desarrollados o concretados en normas secundarias.

En primer lugar habr que replicar que algunos de los razonamientos precedentes pueden ser valederos para ciertos pases
-usualmente de corte autoritario- o para cierta etapa de su historia, donde la Constitucin ha sido letra muerta o se le ha
modificado incesantemente, pero no para otros. Por otro lado, no se puede negar que las instituciones del Derecho Civil
anteceden en varios siglos a muchas del Derecho Pblico, pero tambin es preciso reconocer que aqul ha experimentado
transformaciones formidables en los pases cuya cultura jurdica es desarrollada. Probablemente la ignorancia de tales
cambios ha llevado a construir la tesis que comenta. El quietismo o inmutabilidad que se destaca puede incurrir en el lugar
de origen de tales autores, pero no es un fenmeno universal. Ni siquiera entre nosotros esa inmutabilidad es valedera,
pues por ejemplo, el Derecho de Familia, con toda la necesidad de reformar que ahora experimenta, es la rama de la
enciclopedia jurdica salvadorea que probablemente ms reformas y avances ha sufrido desde el siglo pasado a la fecha.
Por otro lado, en El Salvador, el Cdigo Civil tiene ahora un carcter residual derivado del hecho de haber sufrido sucesivos
desgajamientos de partes suyas que ahora constituyen otras disciplinas jurdicas, como el Derecho Mercantil, el Laboral, el
de Inquilinato, etc., que han obtenido autonoma cientfica, legislativa y docente.

El peligro de la politicidad de la justicia, cuando se pretende que los jueces apliquen directamente las normas
constitucionales, y en general el tema de la politizacin de la justicia constitucional se discutir ms adelante; pero puede
anticiparse que esa politizacin, o mejor dicho esa manipulacin partidista, se ha dado all donde a la Constitucin no se le
reconoce el rango del que debe gozar en el ordenamiento jurdico. Los pases en los cuales los jueces y el Tribunal
Constitucional asumen efectivamente la defensa de la Constitucin, tienen de comn denominador la circunstancia que tal
defensa se lleva a cabo mediante modelos argumentales jurdicos y no polticos y, en ningn caso, sometidos a esa poltica
partidista.

Una causa que recurrentemente se ha sealado como importante del fenmeno que se comenta, es el escaso conocimiento
de muchos de nuestros abogados del Derecho Pblico y de sus principios, en general, y, del Derecho Constitucional, en
particular. Una muestra de lo afirmado es el considerable nmero de demandas de amparo que se declaran inadmisibles
por intentarse la accin por asuntos de mera legalidad. En el pasado ello se explicaba por la mnima oportunidad de
ejercicio profesional que ofrecan estas ramas del Derecho. Esta tradicin amenaza todava la explcita vocacin normativa
de nuestra Constitucin vigente. Para el caso, en la generalidad de planes de estudio de nuestras Facultades o Escuelas de
Derecho es patente la primaca cuantitativa del Derecho Privado sobre el Derecho Pblico.

Se dice que toda cultura tiende a ofrecer resistencia a aquello que le es ajeno, procurando as perpetuar sus modelos
operativos. La cultura jurdica tradicional, acostumbrada a la claridad, precisin y seguridad, tpicas del Derecho Privado,
experiment una fuerte conmocin al contemplar el panorama de dudas e incertidumbres existentes en el Derecho Pblico.

Muchas de las Constituciones contemporneas, aparte de contener elementos estrictamente jurdicos, abundan en
numerosas declaraciones, programas de futura legislacin y pactos polticos. Lo anterior ha conducido a la corriente jurdica
tradicional a cuestionar, si no a negar abiertamente, la normatividad jurdico-positiva de las formulaciones constitucionales y
a considerarlas como meros postulados programticos dirigidos al legislador. Este -como se ha visto- es un planteamiento
que amenaza la hermenutica constitucional y consiste en ignorarle su carcter jurdico al enfatizar su significacin poltica.

Otro factor que impide a la hermenutica constitucional operar de acuerdo a su peculiaridad, es el que muchos de nuestros
abogados la abordan con los esquemas elaborados por la dogmtica iusprivatista, lo cual parte de la comentada formacin
universitaria que han recibido y del campo predominante de su ejercicio profesional. Para agravar el panorama, claramente
se advierte que ellos no se han puesto al da sobre las nuevas corrientes de interpretacin del Derecho, ni siquiera del
Derecho Privado, y de la hermenutica tradicional apenas parecen conocer dos sistemas de interpretacin: el gramatical, en
lugar preponderante; y, penosamente el histrico legislativo.

Antonio Enrique Prez Luo
55
El desconocimiento del valor normativo de la Constitucin por la generalidad de operadores jurdicos y particularmente por
parte de los jueces, no es un fenmeno privativo de El Salvador. En primer lugar ha ocurrido en la generalidad de pases
latinoamericanos, tal como lo expone Humberto Quiroga Lavi
, en relacin a tales factores negativos expresa que "la tarea actual de cualquier teora de la
interpretacin de la Constitucin" -debe plantearse- "... prioritariamente un doble empeo: de un lado, debe tratar de
reivindicar el carcter jurdico de dicha actividad, frente a quienes la entienden como un puro proceso poltico supeditado a
la fuerza determinante de los hechos; de otro, debe dar cumplida respuesta a los problemas especficos que implica la
interpretacin de la norma constitucional, para lo que precisa emanciparse de la metodologa iusprivatista y afirmar su
autonoma con la consiguiente elaboracin de sus propias categoras metdicas".

Ser preciso cambiar de sistema de control de constitucionalidad?

56
Mauro Cappelletti
: Amrica Latina se encuentra, en esta temtica, urgida por
una difcil situacin: su modelo normativo constitucional predominante fue la Constitucin de los Estados Unidos, pero la
metodologa de la aplicacin jurdica no ha sido anglosajona sino romanista continental europea. Vale decir: en lo esttico,
Latinoamrica se dej influir por el derecho anglosajn, pero en lo dinmico lo fue por el continental europeo (sabido es que
mientras el sistema romanista es racional y conservador, el angloamericano es historicista, dialctico y propicio al cambio).

57
Cappelletti refuerza sus argumentos con una experiencia histrica. Refiere que "En Italia, de 1948 a 1956, se experiment
provisionalmente con el sistema "americano" de control de leyes, ..." y "durante esos ocho aos los jueces italianos, sobre
todo los de los tribunales superiores, estimaron que la mayor parte de las normas constitucionales relativas a los derechos
fundamentales eran puramente "programticas", carentes de valor jurdico!. Como escribi en 1955 el gran jurista italiano,
aduce razones semejantes para explicar por qu ha sido preciso estructurar un modelo propio para
ejercer el control judicial de la constitucionalidad en Europa continental. l dice que cualquiera hubiese pensado que, dado
que en Estados Unidos de Amrica existe desde 1803 un sistema bastante eficaz de control jurisdiccional de la
constitucionalidad de las leyes, lo natural hubiese sido que los pases europeos -que tardamente emprendieron esta tarea-
lo adoptasen sin mayores esfuerzos de imaginacin.

l expresa que aquel sistema es simple y racional en su teora y en su prctica. Parte de la base de que la Constitucin es
la ley suprema del pas, ley por tanto superior a las leyes ordinarias; y por consiguiente, una ley contraria a la Constitucin
es simplemente nula e inaplicable, la prctica es que cualquier juez tiene el derecho, incluso el deber, de no aplicar una ley
que considere contraria a la Constitucin. Que incluso este sistema encarna un "derecho fundamental de resistencia", dado
que todo individuo, toda minora tiene el derecho de negarse a acatar reglas inconstitucionales, incluso legislativas, y de
solicitar la proteccin de los jueces en el ejercicio de ese "derecho de resistencia". El autor citado se pregunta por qu no se
adopt en Europa continental ese sistema, tan simple y racional. A su juicio las razones son numerosas y entre las decisivas
que aduce, transcribimos las que siguen: Los jueces ordinarios de la Europa continental estaban ya mal preparados para el
control de la administracin; con mayor razn estaban mal equipados, intelectual y profesionalmente, para esta tarea nueva
y cuajada de desafos: el control del legislador "su promocin depende ms de su antigedad y de su capacidad como
"intrpretes" que de su dinamismo creador. Durante casi dos siglos, la ideologa del "orden judicial" ha sido en efecto la del
"fiel servidor", "boca de la ley", segn la clebre definicin de Montesquieu, ms que de un poder que participa consciente y
abiertamente en el proceso de formacin y de modernizacin del derecho" "EI juez continental europeo siente como
misin la aplicacin de la ley, no su crtica.

"Adems, -contina- debemos mencionar aqu que existe una diferencia notable entre las leyes ordinarias (o la mayora de
stas) y la ley constitucional. Sobre todo cuando sta se refiere a los derechos fundamentales, la norma constitucional es
inevitablemente ms vaga, se funda en principios muy generales y sus valores poltico-filosficos con frecuencia estn poco
definidos: as la libertad, la igualdad, la justicia social, etc. Estas "normas de valor" corren el riesgo de quedarse en letra
muerta si se deja a los jueces ordinarios, annimos y burocrticos, el cuidado de su aplicacin y puesta en marcha".

55
Prez Luo, Antonio Enrique. Derechos Humanos. Estado de Derecho y Constitucin. Madrid: Tecnos. 1984. p. 253.
56
Quiroga Lavi, Humberto. Los Cambios Constitucionales a travs de la Costumbre y la Jurisprudencia en Los Cambios Constitucionales. (Obra colectiva) Mxico, D.F.:
UNAM. Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1977. pp. 109-110.
57
Cappelletti, Mauro. "Necesidad y Legitimidad de la Justicia Constitucional" en Tribunales Constitucionales Europeos y Derechos Fundamentales. (Obra colectiva). Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1984. pp. 654 y sgts.
Piero Calamandrei, esos jueces trabajaron ms para lograr que no se aplicase la Constitucin que para conseguir su puesta
en marcha. Obviamente, las normas constitucionales eran demasiado distintas de las leyes ordinarias que los jueces
italianos haban aprendido a aplicar a lo largo de su carrera".

Las citas anteriores brindan elementos de juicio para localizar las causas del mnimo funcionamiento de nuestro sistema de
control de constitucionalidad: el cual, como se tendr ocasin de comprobar, tiene muchos elementos en comn con el
norteamericano; pero no se est sugiriendo de entrada y sin mayor anlisis que sea cambiado. Lo primero que debe
hacerse es conocerlo. En segundo trmino habr que verlo funcionar, pues tal como se expres, ha permanecido
aletargado y no es posible partir de una base tan exigua de experiencia para sugerir cambios drsticos. Si ahora que recin
ha empezado a tener vivencia efectiva, se le pretendiese cambiar abruptamente, se estara contribuyendo a repetir un vicio
recurrente en nuestro pas y en varios de Latinoamrica, donde, como dice Quiroga Lavi. Cit. 0p. 110 "los pueblos de
Amrica Latina no han tenido tiempo suficiente para consolidar la Constitucin que le proponan las normas".

En todo caso, aun cuando se cambiase a un sistema semejante al europeo, crendose un Tribunal Constitucional con
competencia exclusiva para controlar la constitucionalidad de las leyes, no hay que olvidar que el derecho comparado no
nos ofrece ahora ningn ejemplo de sistema "concentrado puro", y que los jueces no constitucionales u ordinarios,
desempean el rol de filtros de las cuestiones de inconstitucionalidad que se plantean al Tribunal especializado, lo cual no
los exime de la necesidad de tener un conocimiento amplio de la materia constitucional.

1.2. Los fundamentos del valor normativo de la Constitucin. Los principios constitucionales de mayor relevancia.

1.2.1. Consideraciones previas

El propsito que se quiere conseguir con el estudio de este tema es comprobar que la Constitucin -en sentido formal, tal
como aclaramos- es una norma jurdica. Que toda ella, sin excepciones, tiene valor normativo inmediato y directo. Pero no
slo eso, sino que es precisamente la primera de las normas del ordenamiento entero, la norma fundamental, lex superior.
Por ltimo, que la vinculacin normativa de los preceptos de la Constitucin afectan a todas las personas y a todos los
poderes pblicos, sin excepcin, y no slo al rgano Legislativo como mandatos o instrucciones que slo a l corresponde
desarrollar, y entre los poderes pblicos, a todos los jueces y tribunales.

En el presente apartado se abordar el problema desde la perspectiva doctrinaria y, para sistematizar el anlisis, se ha
credo conveniente enmarcar su estudio en el mbito de los principios constitucionales de mayor significacin. Hay que
advertir que se considerarn los principios valederos para realidades constitucionales como la nuestra, donde la
Constitucin es escrita -mejor dicho codificada- y, a la vez, rgida. En el ltimo apartado de este tema se analizar si tales
principios han recibido consagracin normativa en nuestra Constitucin.

1.2.2. El principio de supremaca constitucional
58
De acuerdo al pensamiento de Loewenstein

La supremaca como categora instrumental de la finalidad de la Constitucin

59

58
Este tema puede ser ampliado en cualquier obra de Derecho Constitucional. Entre otros vanse: Bidart Campos. German J. Manual de Derecho Constitucional Argentino (2a.
Ed.) Buenos Aires: Ediar, 1981. pp. 55 Y sgts. Burgoa. Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano (2a. Ed.), Mxico. D.F.: Porra. 1976. pp. 342 y sgts. Hernndez Valle. Rubn.
Op. cit. pp. 123 y sgts. Linares Quintana. Segundo V. Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional 1 (2a. Ed.) Buenos Aires. Plus Ultra. 1978. T. III. pp. 301 Y sgts.
59
Op. cit. p. 151.
la finalidad o "telos" de toda Constitucin debe ser la creacin de instituciones
para limitar y controlar el poder poltico. La supremaca de la Constitucin se legitima si est al servicio de esa capital
finalidad constitucional, y con ello viene a ser una de las ms caractersticas instituciones, de esa lucha de las personas por
la tutela de los derechos humanos.

En la actualidad, uno de los autores de habla castellana que ms profunda atencin ha dedicado a la teora del control en el
Estado constitucional, es Manuel Aragn
60
. Este autor sostiene
61
"que al margen de cualquier tipo de adjetivaciones, hablar
de la Constitucin tiene sentido cuando se la concibe como un instrumento de limitacin y control del poder. Efectivamente,
el control es un elemento inseparable del concepto de Constitucin si se quiere dotar de operatividad al mismo, es decir, si
se pretende que la Constitucin se "realice", en expresin, bien conocida, de Hesse; o dicho en otras palabras, si la
Constitucin es norma y no pura entelequia o desnuda vaciedad. El control no forma parte nicamente de un concepto
"poltico" de Constitucin, como sostena Schmitt, sino de su concepto jurdico, de tal manera que slo si existe control de la
actividad estatal puede la Constitucin desplegar su fuerza normativa y slo si el control forma parte del concepto de
Constitucin puede ser entendida sta como norma". Y en el primero de tales ensayos
62
Si haba Constitucin ella era impuesta al monarca, o se pactaba con l su aprobacin y de all en adelante l no la poda
tocar, pero s estaba a disposicin del Parlamento. Blackstone
postula que existe una pluralidad
de conceptos de control, reflejo de las diversas formas que l asume en el Estado constitucional, pero que en todos ellos
"late una idea comn: hacer efectivo el principio de la limitacin del poder. Todos los medios de control, en el Estado
constitucional, estn orientados en un solo sentido y todos responden, objetivamente, a un nico fin: fiscalizar la actividad
del poder para evitar sus abusos. Ese es, justamente, el sentido que, en general, atribuye Ely al control, como manifestacin
de la capacidad de fiscalizacin de los gobernantes por los gobernados a fin de garantizar que gobierne la mayora y se
evite, al mismo tiempo, la tirana de esa mayora".

La tcnica adoptada por nuestro sistema jurdico, de atribuir a la Constitucin el valor normativo superior, inmune a las leyes
ordinarias o secundarias y a las dems normas del ordenamiento, y ms bien determinante de la validez de stas, valor
judicialmente tutelado, representa el trnsito de una a otra etapa en la historia reciente de la proteccin de los derechos
humanos. Como se sabe, la primera fue el esfuerzo de los individuos para consagrar los derechos y libertades
fundamentales por medio de la ley, a fin de ponerlos al abrigo de la arbitrariedad de su primer y natural enemigo: el monarca
absoluto y omnipotente. Los parlamentos o cuerpos legislativos aparecen, en este momento histrico, como los celosos
guardianes de la libertad.

63
Nuestra primera conclusin ser que la supremaca de la Constitucin resulta de la necesidad de limitacin poder por el
Derecho, que es inherente al derecho constitucional democrtico y que el control es el vehculo a travs del cual se hacen
expresa que segn la doctrina inglesa de la "soberana del
Parlamento" ste "tiene autoridad soberana e incontrolable para hacer, confirmar, interpretar cualquier ley... En verdad, lo
que hace el Parlamento ninguna autoridad sobre la tierra puede deshacerlo; es por tanto, el verdadero soberano, esto es la
autoridad suprema, irresistible, absoluta, incontrolada".

Una segunda etapa, consisti en incorporar esos derechos fundamentales ya no a la ley, sino a una norma de superior
jerarqua, la Constitucin, de modo que quedasen por encima no solamente de las autoridades ejecutivas, sino tambin de
las cambiantes mayoras de los rganos parlamentarios. Algo que interesa mucho para los fines de este curso es el reparar
que a partir de entonces, en sistemas como el nuestro ya no es el Parlamento, sino el juez, el protector de los derechos
fundamentales, como rgano encargado de reconocer y asegurar la supremaca de la Constitucin sobre la ley y el resto de
normas del ordenamiento jurdico. De all en adelante, en el orden interno, el rgano Judicial es el guardin de la
Constitucin.

La tercera etapa, que est en vas de consolidacin, consiste en el establecimiento de medios supraestatales de proteccin
de los derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que estas tres etapas en la historia reciente de los derechos
humanos, han generado cada una de ellas sistemas de proteccin diferentes, usualmente porque los precedentes, en un
momento dado, se consideraron insuficientes; pero ello no los ha descalificado totalmente y su accin es ahora acumulativa
y complementaria, no sustitutiva o excluyente.

60
Aragn. Manuel. "La interpretacin de la Constitucin y el Carcter Objetivado del Control Constitucional" en Revista Espaola de Derecho Constitucional. No. 17 Mayo-
Agosto 1986. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. pp. 85 y sgts.: y, "El Control como Elemento Inseparable del Concepto de Constitucin." en el No.19 Enero-Abril
1987. pp. 15 y sgts. de la misma revista.
61
2 de los artculos citados p.16
62
P. 88
63
Cit. por Garca de Enterria. Ibid. p. 53
efectivas tales limitaciones. A continuacin se expondrn otras consideraciones sobre este principio constitucional, que slo
pueden ser rectamente entendidas si previamente se conoce la finalidad del mismo en el Estado Democrtico.

Supremaca constitucional y ordenamiento jurdico jerarquizado

Tal como afirma Bidart Campos
64
Incidentalmente apuntamos que la doctrina constitucional
"la supremaca constitucional supone una gradacin jerrquica del orden jurdico derivado,
que se escalona en planos distintos, los ms altos subordinan a los inferiores, y todo en conjunto se debe subordinar a la
Constitucin". Esta idea de estructura jerrquica ha permitido explicar el problema mediante la tcnica metafrica -la
pirmide jurdica, la estructura escaleriforme, el cimiento, etc.-. Por tratarse de meras metforas no debe extraar que en
algunos casos se hable de la norma superior como la cima o cspide, de la cual pende todo el orden jurdico; y, en otros
casos, se la entienda como base, sustento o cimiento de tal orden.

65
Luis Snchez Agesta
se esfuerza ahora por dar respuestas vlidas a preguntas como
stas: Cul es, desde un punto de vista jurdico, la razn de ser del principio de jerarqua normativa?; Cules son los
criterios jurdicos por los que se determina la existencia de una relacin jerrquica entre normas jurdicas? Las
investigaciones correspondientes han demostrado que un buen nmero de los criterios que se han utilizado hasta ahora,
para dar razn a la jerarqua normativa, no son ms que simples efectos o manifestaciones -nunca necesarias y menos,
razn suficiente- de tal jerarqua: que algunos de ellos, aparte de conducir a consecuencias absurdas, suministran
ordenaciones jerrquicas que nada tienen que ver con las de los sistemas jurdicos empricos y que otros pueden hacernos
llegar a paradojas. Sin embargo, una profundizacin sobre este tpico -que por lo dems estimamos que conviene
emprender entre nosotros- nos alejara mucho del tema en examen, por lo que se procurar utilizar los criterios menos
imperfectos y de mayor tradicin histrica y nos concretamos a dejar sealada la necesidad de adentrarse en el
conocimiento de esta labor crtica.

La fundamentalidad de la Constitucin

Es usual vincular el principio de supremaca constitucional con la fundamentalidad de la Constitucin. Es lo que hace
Ignacio Burgoa en su obra que acaba de citarse y cuyo pensamiento resumimos. l dice que la fundamentalidad de la
Constitucin entraa que ella sea el ordenamiento bsico de toda la estructura jurdica estatal, es decir, el cimiento sobre el
que se asienta el sistema normativo de derecho en su integridad. Expresa que, conforme a la concepcin kelseniana, es la
base de la pirmide normativa.

Significaciones de fundamentalidad constitucional. Relacin entre fundamentalidad y supremaca

66
o La primera alude a la conexin inmediata con los factores reales del poder de un Estado, en cuyo carcter se apoya la
efectividad de la misma y es la nica garanta de su perdurabilidad. El admirable sentido anticipatorio que caracteriz a
James Bryce ya haba considerado esta ltima idea: La estabilidad de cualquier Constitucin depende no tanto de su
forma como de las fuerzas sociales y econmicas que la apoyan y sostienen. Y la Constitucin se mantiene inalterable
cuando se apoya en el equilibrio de estas fuerzas, siempre que se corresponda con l
considera que este carcter fundamental de la Constitucin no tiene slo una mera importancia
terica para determinar su concepto, sino que se expresa en formas e instituciones jurdicas que regulan y desenvuelven
este carcter. El atribuye al carcter de derecho fundamental que caracteriza a la Constitucin tres significaciones:

67

En la medida que la Constitucin es expresin de los factores reales de poder -dice Snchez Agesta- expresa los valores
vinculantes de una comunidad y establece y ordena la conexin de los rganos de poder con las instituciones y fuerzas
efectivas del orden social.
.

64
Op. cit. p. 55.
65
Por todos Cfr. Ruiz Miguel. Alfonso. 'EI Principio de Jerarqua Formativa.' en Revista Espaola de Derecho Constitucional. No. 24. Sept.-Dic. 1988. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales. p. 135 Y sgls.
66
Cit. p. Linares Quintana, lbd. p. 303 y sgts.
67
Cit. p. Andueza Acua. Jos Guillermo. "Los Cambios Constitucionales en Amrica". en Los Cambios Constitucionales. Obra colectiva preparada por el Instituto de
Investigaciones Jurdicas de la UNAM, Mxico D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1977. p. 10.

o Una segunda significacin alude a que en la Constitucin se contiene el mnimun de elementos para que el orden jurdico
pueda existir; en cuyo sentido vale tanto como esencial del orden, vinculndose el trmino a significaciones tales como
importancia o principalidad. La presencia de esas decisiones y principios fundamentales en la Constitucin es lo que
justifica su supremaca. "Es suprema porque es fundamental" ha dicho Burgoa. Snchez Agesta manifiesta que, siendo la
Constitucin la estructura esencial del orden, la tendencia a asegurar su estabilidad, como identidad del orden y
salvaguarda de los principios que en ella se formulan, incita a establecer trabas y cortapisas a su transformacin. Otra
consecuencia de esta caracterstica fundamental es la reforma de la Constitucin sometida a un procedimiento especfico
de particular dificultad o prohibida por un espacio de tiempo. A veces incluso se prohbe la reforma de algunas
instituciones establecidas por la Constitucin. Garca de Enterra
68
coincide con este punto de vista, al decir que la
Constitucin es norma fundamental por varias razones, una de ellas es porque en la medida en que la Ley Fundamental
es la expresin de una intencin fundacional, configuradora de un sistema entero que en la misma se basa, tiene una
pretensin de superioridad sobre las normas ordinarias carentes de una intencin total tan relevante y limitada a objetivos
mucho ms concretos, todos singulares dentro del marco globalizador y estructural que la Constitucin ha establecido.
Esta idea determin primero -prosigue-, la distincin entre un poder constituyente, que es de quien surge la Constitucin,
y los poderes constituidos por ste, de los que emanan todas las normas ordinarias; de all se dedujo inicialmente -dice- la
llamada "rigidez" de la norma constitucional, que le asegura una llamada "superlegalidad formal", que impone formas
reforzadas de cambio o modificacin constitucional frente a los procedimientos legislativos ordinarios. Pero la idea llevar
tambin -aade- al reconocimiento de una "superlegalidad material", que asegura a la Constitucin una preeminencia
jerrquica sobre todas las dems normas del ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la Constitucin
misma, obra del superior poder constituyente. Esas dems normas slo sern vlidas si no contradicen, no ya slo el
sistema formal de la produccin de las mismas que la Constitucin establece, sino, y sobre todo, el cuadro de valores y de
limitaciones del poder que la Constitucin expresa. En un plano formal puede decirse que la superlegalidad material
garantiza, en ltimo extremo, la superlegalidad formal o rigidez de la Constitucin, al imponer que toda decisin normativa
que implique salirse del marco constitucional tenga que ir precedida, bajo pena de nulidad, de una reforma constitucional
acordada por sus cauces propios. Sobre el tema de la estabilidad constitucional, que tan discutido ha sido recientemente,
es conveniente tener en cuenta que el ordenamiento constitucional debe ser permanente, mas no inmutable. Esto lo
explic Hamilton en los albores del constitucionalismo, al decir que las normas fundamentales hay que protegerlas de esa
"facilidad extrema que las hace demasiado variables, y de esa exagerada dificultad que perpeta sus defectos
69

.
o Finalmente, Snchez Agesta considera, que una tercera significacin del trmino fundamental est referida a su sentido
genuino de cimiento o fundamento sobre el que se levanta alguna cosa. Orden fundamental -dice- quiere significar aqu
que la Constitucin es la base en que descansa el restante ordenamiento jurdico.

Consecuencias de la supremaca constitucional

Del principio de supremaca de la Constitucin y de su aplicacin en la prctica jurdica se derivan diversas consecuencias,
algunas de las cuales ya han quedado sealadas. La mayora de ellas son el fundamento jurdico dogmtico de diversas
instituciones. A continuacin se ofrece una sntesis de las que ms frecuentemente cita la doctrina contempornea:

a. El control de la constitucionalidad de las leyes y dems disposiciones generales, que se impone a raz de la
necesidad de que la Constitucin debe condicionar el ordenamiento jurdico en general;

b. La imposibilidad jurdica de que los rganos deleguen el ejercicio de sus funciones competencias o facultades que
la Constitucin les ha atribuido;

c. Que la legitimidad de la Constitucin es incontrolable, porque no existe un poder superior a! constituyente que le
dio origen; no existe la posibilidad de declarar una "inconstitucionalidad de la Constitucin". Este aserto se ha
puesto en duda contemporneamente en algunos pases, como Alemania. Por otro lado, el Derecho Internacional
pretende tener supremaca sobre el derecho domstico, incluido el constitucional y si bien es cierto que en el orden

68
Op. cu. p. 50.
69
Citado por Valads, Diego, 'Reforma Constitucional en e1 Sistema Mexicano' en Los Cambios Constitucionales. Cit. p. 194.
interno esta pretensin por ahora es inviable, la violacin de un tratado por una nueva Constitucin de un Estado
puede acarrearle a ste responsabilidad internacional;

d. Las disposiciones de la Constitucin priman sobre todas las dems normas y, consecuentemente, las leyes o actos
con efectos generales dictados con anterioridad, quedan derogados, si se oponen a aquellas. Ignacio de Otto
70

llama fuerza activa a la eficacia derogatoria que la norma superior tiene sobre la inferior. Esta consecuencia, aun
cuando es derivacin lgica del principio de supremaca constitucional, ha presentado no obstante graves
dificultades de orden prctico, por lo que se le estudiar adelante por separado; y
e. Las leyes o actos que entren en contradiccin con la Constitucin o que se dicten en contravencin a lo que la
misma dispone carecen de validez formal, siendo susceptibles de declararlos "nulos", "invlidos", "ineficientes",
"derogados", sobre la naturaleza de estas declaratorias existe tambin un problema todava muy controvertido, por
lo cual se usan todas las expresiones procedentes. Utilizando nuevamente la terminologa de Ignacio de Otto
71

Consideracin especial del control de constitucionalidad

De todas estas consecuencias nos interesa ahora hacer unas consideraciones adicionales sobre la primera de ellas, por la
relacin que tiene con la funcin jurisdiccional y con los jueces. En esta perspectiva no se desconoce que la Constitucin
sea la piedra basal del ordenamiento, sino que a lo que se atender es a su condicin de suprema, y por ser tal obliga
normativamente a que las otras normaciones de rango inferior se ajusten a ella, so pena de reputarlas anticonstitucionales.
Ms que interesarnos la situacin posicional de la Constitucin, nos interesar ahora la condicin que adquiere -y este es un
aporte del constitucionalismo norteamericano- de convertirse en un parmetro, es decir, en la medida para determinar la
legitimidad de las restantes normas y actos del ordenamiento jurdico. Esta perspectiva de la supremaca constitucional, la
considera como una tcnica jurdica concreta y consiste en plasmar en la Constitucin escrita ese parmetro normativo
superior que decide la validez de las restantes normas.

diremos que la resistencia o inmunidad que la norma superior tiene frente a la inferior y que consiste en la nulidad,
invalidez, etc., de sta cuando contradiga a aqulla, se denomina fuerza pasiva. El concluye diciendo que dos
normas tienen el mismo rango cuando pueden derogarse entre s, esto es, cuando tienen fuerza activa, pero no
fuerza pasiva.
Como se sabe, esta perspectiva del principio de la supremaca constitucional lo consagr, por vez primera en forma
explcita, el Chief Justice John Marshall en la clebre sentencia de Marbury vs. Madison en 1803. No obstante ella tiene
varios antecedentes que no es posible analizar ahora, bstenos con citar uno de los ms inmediatos: Alexander Hamilton
propuso en "El Federalista" el tratamiento de la Constitucin como una Ley Fundamental, que impone a los jueces una
vinculacin ms fuerte" que la debida a las leyes, con lo que se reconoce a los tribunales la facultad y el deber de inaplicar
leyes del Congreso en contradiccin con ella. Entre otras cosas Hamilton escribi lo que sigue: "La interpretacin de las
leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. Una Constitucin es de hecho una ley fundamental y
as debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, as como el de cualquier
ley que provenga del cuerpo legislativo. Y si ocurriere que entre las dos hay una discrepancia, debe preferirse, como es
natural, aquella que posee fuerza obligatoria y validez superiores; en otras palabras, debe preferirse la Constitucin a la ley
ordinaria, la intencin del pueblo a la intencin de sus mandatarios. Esta conclusin no supone de ningn modo la
superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Slo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la
voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposicin con la del pueblo, declarada en la Constitucin, los
jueces debern gobernarse por la ltima de preferencia a las primeras. Deberan regular sus decisiones por las normas
fundamentales antes que por las que no lo son"
72
La doctrina sentada por Marshall en el caso Marbury vs. Madison la resume Rubn Hernndez Valle
.

73

70
De Otto, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Barcelona: Ariel, 1987. p. 89
71
Ibid.
72
Cit. p. Linares Quintana . Ibd. p. 344.
73
Op. Cit. p. 125.
en la siguiente forma:
"cuando una ley se encuentra en contradiccin con la Constitucin, al juez le queda una alternativa; o se aplica la ley, en
cuyo caso se inaplica la Constitucin, o bien se aplica la Constitucin, lo que obliga a inaplicar la ley; Marshall opt por la
segunda opcin, que juzga the very essence of the judicial duty
74
1.2.3. El principio de regularidad jurdica
, pues de lo contrario las Constituciones escritas seran
absurdos intentos de parte del pueblo de limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable.

Condiciones para que la supremaca constitucional tenga efectividad prctica

Finalmente, se ha sealado que para que el principio de supremaca constitucional sea realmente operativo, no basta con
que una Constitucin se declare a s misma como la norma suprema y que fije un determinado procedimiento para la
creacin de las diferentes normas. Es preciso, adicionalmente, que declare nulos, ineficaces, carentes de valor, los actos
contrarios a las prescripciones constitucionales y, finalmente, que establezca los procedimientos idneos para dejar sin
valor tales actos irregulares.

75
En resumen, de acuerdo al pensamiento de Kelsen, la fundamentacin de validez jurdica es una relacin dinmica,
consistente en la determinacin por parte de la norma superior de cmo se pueden producir las inferiores, sealando el
rgano competente y, en su caso, fijando el procedimiento que tal rgano debe seguir; es posible tambin, que la norma
superior determine adems, limitndolo, el contenido de la inferior. La relacin de las normas inferiores respecto de las
superiores constituye, adems, un proceso de concrecin o especificacin; de este modo, las normas superiores son ms
generales que las inferiores, que deben ajustarse al marco de aqullas, concretndolo

El orden jurdico como sistema

Kelsen llev hasta sus ltimas consecuencias y populariz una concepcin del orden jurdico. De acuerdo a esta tesis dicho
orden tiene una estructura piramidal, es decir, que las normas de este orden se encuentran jerarquizadas. Hay unas de
rango superior y otras de rango inferior, a semejanza de las gradas de una escalera. Adicionalmente, dicha estructura es un
verdadero sistema ya que los estratos de la estructura referida no slo estn superpuestos, sino que los vincula una relacin
dinmica. Kelsen sostuvo que cada grado del orden jurdico constituye a la vez una produccin del Derecho, frente al grado
inferior, y una reproduccin o aplicacin del Derecho ante el grado superior. Adems expres que en la norma de grado
superior se establece qu rgano goza de la correspondiente competencia de produccin normativa y en ella estn fas
reglas de cmo debe elaborarse vlidamente la de rango inferior. En algunos casos, incluso, la norma superior prescribe lo
que debe contener la de rango supraordinario, o lo que no debe contener. Por ejemplo, la Constitucin indica quines deben
participar en el proceso de creacin de la ley y fija los pasos precisos que deben seguirse para producirla. En algunas
ocasiones dice con toda claridad lo que una ley debe contener. Y as sucesivamente; una ley nos dice lo que debe contener
un contrato de seguro y qu se requiere para que se genere vlidamente. Esta es la funcin de produccin que realizan las
normas superiores en relacin a las inferiores. Por otro lado, las inferiores no pueden ser sino una reproduccin o aplicacin
de las de ms alta jerarqua. Un reglamento, para el caso, no puede otorgar derechos que la ley que desarrolla no confiera,
ni atribuir competencia que aquella no haya contemplado.

76
El fenmeno de la regularidad jurdica, se puede definir como la relacin de correspondencia y conformidad que debe existir
entre un grado inferior y uno superior del ordenamiento jurdico. Esta conformidad debe darse tanto en lo que respecta al
cumplimiento de las reglas que la norma de rango superior fija para producir la de rango inferior, como en cuanto a las
prescripciones que sobre el contenido de sta en algunas ocasiones establece aqulla. Este principio debe lgicamente
.

De acuerdo a la teora kelseniana, la Constitucin es el principio supremo que determina por entero el orden estatal y
esencia de la comunidad constituida por ese orden.

Formulacin del principio de regularidad jurdica

74
Traduccin libre: la esencia misma del deber judicial.
75
En algunas partes del desarrollo de este tema se resume la exposicin de Rubn Hernndez Valle. Op. cit. pp. 126 y sgts.
76
Cfr. Ruiz Miguel. Alfonso. Op. cit. pp. 144.145
cumplirse en todos los estratos, los cuales estn, inmediata o mediatamente, subordinados a la Constitucin, pues en
alguna medida esos estratos constituyen etapas de aplicacin del Derecho.

Por otra parte, si la Constitucin es la fuente de las fuentes, en el sentido de que todos los rganos y procedimientos
idneos para crear Derecho estn regulados por ella, es evidente, entonces, que las llamadas garantas de la Constitucin
no son sino garantas de la regularidad de las normas inmediatamente subordinadas a ella, es decir, esencialmente
garantas de su constitucionalidad.

Este enfoque del principio de regularidad jurdica supera la visin meramente formalista de atender al cumplimiento de las
reglas que tienen que ver con la produccin de las normas.

De donde se deduce que las garantas de la Constitucin no slo constituyen un medio para tutelar su cumplimiento, sino
adems una forma de conseguir el ejercicio regular de las funciones estatales. Un operador jurdico importante para que el
principio de regularidad jurdica tenga efectividad es el Tribunal Constitucional, como ha dicho Pablo Lucas Verd
77
Pero en materia constitucional los casos que mayor inters despiertan son los primeramente aludidos, o sea, los de las
tcnicas empleadas para acomodar la Constitucin y, en determinados supuestos la ley, a una realidad cambiante. En ellos
se comprueba que el principio de regularidad jurdica no supone que en todo caso el estrato superior del ordenamiento
disponga taxativamente lo que deber contener el inferior. El primer ejemplo sucede por el fenmeno de que las normas
constitucionales no pueden -ni deben- regular en detalle toda la materia constitucional, por lo que necesariamente ocurre
que de manera frecuente deben apoyarse en las normas legislativas ordinarias. En tales casos, las normas legislativas,
expedidas o reformadas a gran distancia de tiempo de la formulacin de la Constitucin y por tanto, a instancia de fuerzas
sociopolticas que suelen ser notablemente diversas de las existentes cuando se dict la Ley Fundamental, pueden llegar a
cambiar muy sensiblemente el contenido y alcances de las normas constitucionales, sin que el texto de las disposiciones
, al
ejercerse la justicia constitucional, se consigue que la conexin de los mltiples actos y manifestaciones de voluntad de los
otros rganos del Estado se realicen de modo unitario, conforme al plan fijado por la Constitucin y se le da vivencia a la
frmula poltica y los valores jurdicos contenidos en aqulla. De esta manera, dice, cobran realidad los factores de
integracin que determinan el origen, existencia y desarrollo de la unidad poltica. En esto estriba -concluye- la esencia de la
justicia constitucional, que la distingue de cualquier otra especie de justicia.

Significacin precisa de la potestad de fijacin de contenido normativo

Generalidades

Hay que tener en cuenta que el principio de regularidad jurdica no significa que las normas generales fijen de manera
taxativa los contenidos de las menos generales y stas las de las ms concretas; lo cierto es que slo en algunos casos
existe fijacin ms o menos taxativa de esos contenidos, y que generalmente se usan tcnicas para que quien va a aplicar
la norma general la acomode a una situacin dada en un contexto y una poca determinados, e incluso les permite, sea en
forma particular o general, que fijen la norma que estimen ms justa. En el caso de los jueces vemos un ejemplo de
permisin particular cuando la ley les confa a ellos la determinacin del plazo de las obligaciones que no lo tuvieren
sealado por las partes o cuando el plazo hubiese quedado a voluntad del deudor. El caso de permisin general para los
jueces lo condiciona el principio de inexcusabilidad, segn el cual los tribunales no podrn en ningn caso rehusar el fallo.
Aun cuando haya lagunas en la ley el juez est obligado a dictar sentencia. En muchas legislaciones se prescribe el juez
que deber resolver segn los principios generales del derecho. En nuestro pas, el Cdigo Procesal Civil y Mercantil -que
se aplica supletoriamente para otras materias- dispone en el artculo 19: En caso de vaco legal se deber acudir a la
regulacin y fundamento de las normas que rigen situaciones anlogas, a la normativa constitucional y a los principios que
derivan de este cdigo, a la doctrina legal, a la doctrina de los expositores del derecho; y, a falta de todo ello, a
consideraciones de buen sentido y razn natural, atendidas las circunstancias del caso.

Las mutaciones constitucionales de orden normativo

77
Verd. Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. Vol. 11(3a. Ed.), 1981. p. 692.
afectadas experimente cambio alguno. Este es un ejemplo de las llamadas "mutaciones constitucionales". Aqu no hay
oposicin formal entre lo que dispone la Constitucin y lo que expresa la ley que la ejecuta, ya que aqulla remiti a sta la
normacin de los detalles: y aun cuando hay aplicacin del principio de regularidad jurdica, el constituyente permite al
legislador ordinario determinar, con una buena dosis de libertad, el contenido de las normas que aplican la Constitucin. En
nuestra Constitucin encontramos un buen nmero de ejemplos -expresos o tcitos- de aplicacin de esta tcnica. Veamos
uno: El ordinal 2o. del artculo 72 Cn. dice que uno de los derechos polticos del ciudadano es "2o. Asociarse para constituir
partidos polticos de acuerdo con la ley e ingresar a los ya constituidos"; esta disposicin por un lado, permite al legislador
acomodar la norma constitucional a la realidad, por ejemplo, en una legislacin inicial, tomando en cuenta el nmero de
habitantes, se puede fijar un determinado nmero de firmas de ciudadanos para constituir un partido poltico, pero ms
adelante, al comprobarse que ha habido un incremento considerable de la poblacin y consecuentemente de ciudadanos,
se puede modificar la ley para exigir mayor nmero de firmas. En otra perspectiva, si lo que el legislador quiere es impedir el
fenmeno del mini partidismo puede exigir un nmero considerable de firmas para que se constituyan partidos; o si por l
contrario, quiere conceder participacin poltica a las minoras, optar por exigir un nmero exiguo de firmas, es decir, que
puede ampliar o restringir el alcance de este derecho poltico. En todos estos supuestos el texto literal de la disposicin no
experimenta reforma alguna. Cabe advertir que el poder del legislador no es ilimitado y que algunas Constituciones se han
cuidado de sentar reglas muy precisas al respecto, como la de que nunca la ley de desarrollo puede alterar el contenido
esencial del derecho constitucional de que se trate, o hacerlo nugatorio.

Las mutaciones de orden jurisdiccional y los conceptos jurdicos indeterminados

Antecedentes

El otro ejemplo a considerar nos interesa especialmente porque no slo se refiere a los legisladores, sino que tambin a los
jueces. Ocurre que las leyes y en gran medida la Constitucin incluyen conceptos indeterminados, normas abiertas,
clusulas supuestamente vagas, normas imprecisas. En la Constitucin es explicable que sea as porque por su propia
naturaleza ella es extremadamente concentrada, breve en su extensin, y sin embargo con la pretensin de ser la base y el
cimiento de todo el orden jurdico. Ejemplos de tales conceptos indeterminados en la Constitucin seran "democracia",
"orden pblico", "seguridad jurdica", "justicia", "bien comn", "vida", "bienestar econmico", "igualdad", "familia", "libertad de
contratar", "intimidad familiar', "graves perturbaciones del orden pblico", "pronta y cumplida justicia", "libertad econmica",
"Inters social", "campesino", "agricultores en pequeo", "pluralista", "moralidad e Instruccin notorias", etc.

Conceptos jurdicos determinados y conceptos jurdicos indeterminados

Repetimos que el fenmeno no es privativo del Derecho Constitucional y para el caso podemos comprobar que ha sido
considerado en el Derecho Administrativo
78
A diferencia de lo que ocurre con los conceptos jurdicos determinados, donde tanto el legislador ordinario como el
constituyente no hacen dejacin de su poder de especificacin normativa, que les permite el principio de regularidad
. Los autores que se han citado explican que por su referencia a la realidad, los
conceptos utilizados por las leyes pueden ser determinados o indeterminados. Los conceptos determinados delimitan el
mbito de realidad al que se refieren de una manera precisa o inequvoca. Por ejemplo: la mayora de edad se alcanza a los
veintin aos; el trmino para apelar de toda sentencia ser de tres das; la jubilacin debe concederse cuando el
funcionario cumpla setenta aos. El nmero de aos, o el nmero de das as precisados, estn perfectamente
determinados y la aplicacin de tales conceptos en los casos concretos se limita a la pura constatacin, sin que se suscite
duda alguna en cuanto al mbito material en que tales conceptos se refieren; siempre y cuando, claro est, si se ha
precisado por la ley el modo del cmputo y se ha efectuado la prueba correspondiente. De paso hay que advertir que la
Constitucin no slo contiene conceptos jurdicos indeterminados, sino tambin normas bien precisas, "concentradas" o
conceptos jurdicos determinados, como por ejemplo "Son ciudadanos todos los salvadoreos mayores de dieciocho aos"
(articulo 71 Cn.); "Los lmites del territorio nacional son los siguientes: AL PONIENTE con la Repblica de Guatemala, de
conformidad a lo establecido en el Tratado de Limites Territoriales, celebrado en Guatemala, el 9 de abril de 1938." (primera
parte del 5o. inc. del artculo 84 Cn.).

78
75 Vase: Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms Ramn. Curso de Derecho Administrativo. Vol. 1, 4a. Ed. Madrid: Civitas, 1988. pp. 433 y sgrs.
jurdica, con la tcnica del concepto jurdico indeterminado -nos continan explicando los autores citados- se hace
referencia a una esfera de realidad cuyos limites no aparecen bien precisados en su enunciado, no obstante es claro que
intentan delimitar un supuesto concreto. Ya hemos ofrecido ejemplos de tales conceptos en la Ley Suprema, en la ley
secundaria lo seran: "buena fe"; "incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones"; "justo precio"; "conducta de
un buen padre de familia", etc. La norma no determina con exactitud los lmites de esos conceptos porque ellos no admiten
una cuantificacin o determinacin rigurosa, pero en todo caso es manifiesto que se est refiriendo a un supuesto de la
realidad que, no obstante la indeterminacin del concepto, admite ser precisado en el momento de su aplicacin. Para el
caso de la ley secundaria vemos que ella utiliza conceptos de experiencia (incapacidad para el ejercicio de sus funciones,
premeditacin, fuerza irresistible) o de valor (buena fe, probidad), porque las realidades referidas no admiten otro tipo de
determinacin ms precisa. Pero al estar refirindose a supuestos concretos y no a vaguedades imprecisas o
contradictorias, es claro que la aplicacin de tales conceptos incluidos en las leyes ordinarias a la calificacin de
circunstancias concretas no admite ms que una solucin: o se da o no se da el concepto; o hay buena fe o no la hay; o el
precio es justo o no lo es; o se ha faltado a la probidad o no se ha faltado. Esto -concluyen dichos tratadistas-, es lo esencial
del concepto jurdico indeterminado: la indeterminacin del enunciado no se traduce en una indeterminacin de las
aplicaciones del mismo, las cuales slo permiten una unidad de solucin justa en cada caso.

Manejo operativo de los conceptos jurdicos indeterminados

Si de acuerdo a la doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados, ante un supuesto de hecho siempre hay una nica
respuesta correcta y por tal justa, Cmo se debe proceder para localizarla? No es uno de los objetivos de este trabajo
ahondar en el asunto, y lo que se sugiere a quienes no dominen estas tcnicas, que son tiles para cualquier clase de juez
y no slo para el juez constitucional, es estudiarlas por separado. Muy superficialmente, diremos que la doctrina,
particularmente del Derecho Administrativo, considera que los conceptos jurdicos indeterminados contienen una zona de
certeza, una zona de incertidumbre y una zona de certeza negativa. Adems existe otro postulado bsico de la doctrina de
los conceptos jurdicos indeterminados legales: el de que la aplicacin de la ley debe ser la ms legal -valga la
redundancia- o de entre dos opciones se debe seguir la que ms se ajuste a la legalidad, y en este caso la que ms se
ajusta al respectivo concepto jurdico indeterminado. Si existen dos o ms opciones y ambas estn en la penumbra, una
forzosamente cae mejor que la otra bajo el halo del concepto jurdico indeterminado, y esa opcin pasa a formar parte del
crculo de certeza. Expliquemos lo anterior con un ejemplo. Supongamos que el Cdigo de Trabajo estableciese que el
patrono, entre otros riesgos profesionales, debe responder por la incapacidad permanente del trabajador; y supongamos,
tambin, que dicho Cdigo no incluya la prolija regulacin sobre la materia que aparece en los artculos 324 y siguientes del
mismo. Si en tal supuesto un juez de lo laboral tuviese que sentenciar un caso de accidente de trnsito, de un vehculo de
propiedad de una sociedad que se dedicase al servicio de transportes, en el que se conducan, en el desempeo de sus
labores, trabajadores de aqulla, habra casos en los que no tendra problema alguno para fallar. En primer lugar, los que
claramente estuviesen en la zona de certeza: por ejemplo, si uno de los trabajadores, a raz del accidente, hubiese
resultado cuadrapljico. Ante este caso, en el que se habra producido una incapacidad permanente total, es decir la
prdida absoluta de facultades o de aptitudes que imposibilitan a un individuo para desempear cualquier trabajo, por el
resto de su vida, no le cabra duda al juez de que el mismo est comprendido en el concepto legal. Tampoco tendra
problema con los trabajadores que resultaren ilesos, ellos estaran en fa zona de certeza negativa del concepto. Los casos
que estaran en la incertidumbre o de penumbra seran, por ejemplo, el de un trabajador para el cual la incapacidad
resultante fuese absoluta para el ejercicio de su profesin habitual, aunque quedase hbil para dedicarse a otro trabajo. O el
de aquel que en opinin de los expertos puede ser rehabilitado. Hasta cundo habra que esperar que hubiese cesado la
incapacidad para seguir considerando que es temporal y no permanente? Como se ha dicho, el propsito aqu no es llegar a
las soluciones, sino nicamente despertar inters sobre el tpico, por ello no continuamos con el tema de los conceptos
jurdicos indeterminados en relacin a la ley secundaria. nicamente se quiere insistir en que se repare que no slo la
Constitucin incluye este tipo de conceptos, sino tambin la ley secundaria.

Conceptos jurdicos indeterminados constitucionales

La doctrina de los conceptos jurdicos indeterminados legales es igualmente aplicable a la interpretacin de los conceptos
jurdicos indeterminados constitucionales, pero el tratamiento de los segundos es ms problemtico que el de los primeros,
que ya es de suyo complejo. Hay algunos aspectos de los conceptos jurdicos indeterminados que son comunes tanto para
los legales, como para los constitucionales. Uno de ellos seria el de su justificacin; Por qu se usan y no se prefiere llegar
a frmulas ms detalladas? En el caso de la Constitucin, por su propia naturaleza -breve, bsica, con pretensiones de
fundamentacin de todo el ordenamiento jurdico- no se puede dejar de usar conceptos abiertos; pero la verdadera razn, o
la de mayor trascendencia, estriba en que esas frmulas supuestamente vagas estn perfectamente intencionadas y
cargadas de sentido. Lo que ocurre es que, de propsito, la tcnica legislativa constituyente prefiere el uso de "conceptos
abiertos, entendidos en la perspectiva de Ronald Dworkin
79
Pues bien, sta es la tcnica que usa la Constitucin. No se trata de imponer la concepcin que se tuvo de "igualdad"
cuando se dict nuestra primera Constitucin, por ejemplo; sino que ella carga a quienes deben aplicar el principio, de la
responsabilidad de desarrollar y aplicar sus propias concepciones y las de su poca, con ocasin del caso controvertido.
Esto no es igual a confiarles la libertad de actuar como quieran, pues se les propone un estndar valorativo abstracto, que
ellos deben rellenar en cada aplicacin. Por eso no es adecuado llamar ''vagas'' en sentido peyorativo, a estas clusulas. El
juez Hufstedler
como "un estndar valorativo abstracto que corresponde a los
destinatarios rellenar en cada aplicacin". Ellos se diferencian, segn este mismo autor, de las "concepciones", las cuales
son concretas y referentes a una realidad perfectamente sealada e identificada desde el momento en que se formulan.
Con un ejemplo de la vida ordinaria que se acomoda a los ofrecidos por Dworkin se puede comprender tal distincin. Si yo
les digo a mis hijos que por las noches siempre deben llegar temprano a casa, es seguro que yo puedo pensar en ese
momento como temprano a las 9 de la noche; pero yo no opto por imponerles mi "sentido" particular sobre este asunto,
por dos razones: Primero, porque espero que mis hijos apliquen mis instrucciones a situaciones que yo no he pensado ni he
podido pensar, por ejemplo que se hubiese impuesto un "toque de queda" a partir de las 5 de la tarde. Segundo, porque
estoy dispuesto a admitir que algn acto particular que yo haba considerado correcto en el momento en el que yo hablo
fuese de hecho incorrecto -mi hijo llega a las 9 de la noche, pero estaba comprometido a traerle un medicamento urgente a
su madre enferma, a las 6 de la tarde-; o viceversa, si uno de mis hijos es capaz de convencerme de ello -lleg a la una de
la maana porque estuvo preparando un reporte acadmico con su grupo de estudio-; en este caso yo quera decir que mis
instrucciones cubren el caso que l cita, no que he cambiado mis instrucciones. Lo que intento es que mis hijos sean
guiados por el "concepto" de correccin en materia de la hora de llegar a casa, no por la especfica concepcin que yo tuve
en mente cuando di las instrucciones.

80
En lo que respecta a la mayor dificultad de manejo de los conceptos jurdicos indeterminados constitucionales seguimos
para exponerla a Enrique Alonso Garca
ha dicho que no es con irona que l llamaba a los trminos de las enmiendas que incorporaron a la
Constitucin norteamericana la declaracin de derechos fundamentales, "ambigedades gloriosas pues "La naturaleza
inasible de su substancia ha hecho posible la determinacin y la redeterminacin de la doctrina constitucional de manera
que se satisfaga las necesidades de una sociedad libre, pluralista y en evolucin. Mientras que la precisin ocupa una plaza
de honor en la redaccin de un reglamento de la autoridad local de polica, es mortal cuando se trata de una Constitucin
que quiere ser viva".

81

79
Cit. p. Garca de Enterra. pgs. 226 y sgts. de La Constitucin como Norma Jurdica. Cit.
80
Cit. p. Garca de Enterria, lbd, nota anterior.
81
Garca. Enrique Alonso. La Interpretacin de la Constitucin. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. 1984. pp. 2628 y 116-131
. l expresa que cuando quien formula la norma indeterminada es el legislador
ordinario, su determinacin corresponde exclusivamente al juez. Cuando quien la formula es el poder constituyente su
especificacin corresponde tanto al rgano Legislativo, como al juez constitucional -en nuestro caso principalmente a la
Sala de lo Constitucional que efecta la determinacin jurisdiccional definitiva o ltima-. Como sabemos, el legislador
basado en el principio de regularidad jurdica, puede determinar de manera muy precisa lo que en un supuesto determinado
debe contener la sentencia del juez, pero en ciertos casos, por medio de la tcnica de los conceptos jurdicos
indeterminados, hace dejacin de aquel poder de especificacin normativa y lo deja en manos del rgano encargado de
aplicar la ley por sentencia. Cuando quien configura el concepto jurdico indeterminado es el poder constituyente, y el
sistema poltico es pluralista -corno el nuestro, segn la 1a. parte del 2 inc. del artculo 85 Cn.- la facultad de especificarlos
no corresponde slo a los tribunales -especficamente a la Sala de lo Constitucional-, sino tambin al rgano Legislativo y
mediatamente al pueblo que, a travs de sus representantes legtimos, tiene libertad de opcin, pues en ello consiste el
pluralismo en materia jurdica. La indeterminacin del concepto en este caso habilita al juez para desarrollar jurdicamente
una especificacin correcta, pero tambin habilita al legislador para optar por otras especificaciones. Ello significa que la
justicia constitucional slo defiende la zona de certeza no la sombra de penumbra. Como ha dicho el Tribunal Constitucional
espaol, en un sistema de pluralismo poltico, la funcin del juez constitucional es, en el supuesto de conceptos jurdicos
indeterminados, fijar los limites dentro de los cuales pueden plantearse legtimamente las distintas opciones, pues en
trminos generales resulta claro que la existencia de una sola opcin es la negativa del pluralismo. La interpretacin del juez
constitucional no puede ser tal que anule el carcter democrtico y pluralista del sistema poltico previsto en la Constitucin.
El autor ltimamente citado dice que la funcin del juez constitucional consiste en interpretar el texto del constituyente, no
en anular el poder constituido. Hay que tener en cuenta que a principios de la dcada de los aos 80, tanto el profesor de
Harvard John H. Ely, como el jurista germano Peter Haeberle, vinieron a concluir que lo sustancial de los valores
constitucionales "seria definir un espacio abierto que haga posible el juego de las posibles alternativas que permita a
cualquier idea o tendencia la oportunidad de llegar a ser mayoritaria
82
, lo que se ha llamado "principio esperanza". Esta
forma de pensamiento coloca en la cspide de los valores constitucionales al pluralismo y a la democracia. Segn ella los
valores materiales que la sociedad necesita destacar e imponer corresponde elegirlos al legislador ordinario, y otra cosa
sera bloquear el desarrollo de una sociedad libre y cambiante. Los jueces deben limitarse a limpiar los conductos y a
mantener en orden los mecanismos por los cuales el sistema intenta asegurar que los representantes representen
efectivamente. Para explicar el papel del juez segn esta doctrina, Garca de Enterra
83
En la Europa continental la recepcin de la justicia constitucional tiene lugar hasta la post-guerra de 1919. Dentro de los
sistemas que aparecieron en tal poca el ms importante -y con variaciones ser acogido generalmente en ese mbito
usa la analoga sobre el papel del
rbitro: "el rbitro interviene slo cuando uno de los equipos est adquiriendo ventajas desleales, no porque el equipo
"malo" est ganando".

Se ha credo conveniente ampliar un tanto el tema de estas dos tcnicas -las mutaciones constitucionales de orden
normativo y la interpretacin de los conceptos jurdicos indeterminados constitucionales- porque las mismas, en
combinacin con otro tipo de actividades y medidas, pueden ayudar en nuestro pas a conseguir una especie de quimera:
lograr que el cambio social pueda penetrar en el sistema poltico sin destruir sus bases fundamentales, es decir, conciliar la
necesidad de cambiar la Constitucin y realizar el valor seguridad, el cual, juntamente con la justicia en todas sus
variedades y el bien comn, deben orientar a todo derecho y muy particularmente al derecho constitucional salvadoreo.

1.2.4. El principio de imperatividad constitucional

1.2.4.1. Formulacin del principio

Otro principio capital, denominado imperatividad constitucional, es que la Constitucin tiene operatividad inmediata; que
establece una vinculacin automtica, desde que ella entra en vigencia, para gobernantes y gobernados. Ella tiene un valor
normativo inmediato y directo, que no se limita al rgano Legislativo, sino que a todos los dems. Dicho en otros trminos:
todas las normas constitucionales vinculan a todos los magistrados y jueces y sujetos pblicos y privados. Este principio nos
hace evocar la conocida frase de Sieyes: "Una Constitucin o es un cuerpo de leyes obligatorias o no es nada".

De conformidad al mismo principio de imperatividad constitucional que postula el valor normativo de todas las normas
constitucionales para toda persona pblica o privada, es inaceptable la postura -ms poltica que jurdica- de aquellos que
slo invocan a la Constitucin cuando un inters propio les resulta afectado, pero se olvidan de la misma para afectar
intereses ajenos; o de los que slo reclaman eficacia para unas partes de la Constitucin y no para otras; o los que, en
suma, tcitamente proclaman una eficacia selectiva, si no oportunista de la Ley Suprema.

1.2.4.2 Condicionamiento del principio por el sistema de control de constitucionalidad que rige en cada pas

Como ya se sabe, existen diversos sistemas de control de constitucionalidad. Este tema se ha desarrollado teniendo como
presupuesto el sistema que rige en El Salvador, para el cual, como se ver en el apartado 1.3, son valederos los postulados
y conclusiones tericos y doctrinarios que se estn sentando en relacin a los principios doctrinarios de mayor significacin.
Para que se comprenda la validez de la informacin que encabeza este sub-tema se considerar el sistema quizs ms
opuesto al nuestro.

82
Garca de Enterria. La Constitucin como Norma Cit p. 101.
83
Ibd, pg. 220.
geogrfico- es el austraco o concentrado
84

84
Para la exposicin del sistema concentrado se sigue casi literalmente a Garca de Enterra. La Constitucin como norma... pp. 56 y sgts.
que fue obra persona! de Hans Kelsen; sistema expresado por vez primera en
la Constitucin austraca de 1920, que se perfecciona con la reforma de 1929, pero nosotros consideraremos la versin
original o "sistema concentrado puro".

El sistema austriaco-kelseniano difiere del sistema americano como ha quedado anticipado. Frente al llamado "control
difuso" americano, que implica que todos los jueces estn habilitados para inaplicar las leyes, cuando las juzguen contrarias
a la Constitucin, el sistema kelseniano configura un "control concentrado", confiado a un solo Tribunal, el Tribunal
Constitucional, nico habilitado para declarar la inconstitucionalidad de cualquier disposicin de carcter general y al cual
habrn de dirigirse los tribunales que estn en trance de aplicar dicha disposicin, los cuales, de este modo, carecen de
poder de inaplicar las leyes inconstitucionales por s mismos. Pero esta variante organizatoria esconde una profunda
significacin por encima de su simple apariencia prctica. Este sistema se configura como una funcin que no sera
propiamente judicial, sino, en los explcitos trminos de Kelsen de "legislacin negativa".

El Tribunal Constitucional no resuelve el conflicto concreto que es conocido por el tribunal de origen, sino slo el problema
abstracto de compatibilidad lgica entre norma cuestionada y Constitucin. Segn Kelsen hasta tanto el Tribunal
Constitucional no ha declarado la ley inconstitucional ella es vlida, como cuando se deroga una ley, lo cual justifica que los
jueces y tribunales ordinarios no pueden inaplicarla, no se trata de un vicio de nulidad de la ley inconstitucional, sino de una
mera anulabilidad. De este modo, el Tribunal Constitucional, en lugar de competir con el Parlamento, termina siendo su
complemento lgico, pues acta como un "legislador negativo". Para Kelsen el poder legislativo se ha dividido en dos
rganos: uno, el Parlamento, titular de la iniciativa poltica, que es el "legislador positivo"; otro, el Tribunal Constitucional,
que elimina las leyes que no respetan el marco constitucional, para mantener la coherencia del sistema. El juicio que el
Tribunal Constitucional se reserva, de eliminar las leyes inconstitucionales no llega a expresar una verdadera relacin de
jerarqua normativa de la Constitucin sobre la ley, justamente porque la Constitucin no es aplicada como verdadera norma
superior; esa eliminacin de la ley inconstitucional es, ms bien, expresin de una relacin entre Constitucin y legislador y
no entre Constitucin y ley. Lo esencial aqu es que la invalidez de la ley no es el efecto de la Constitucin, sino de la
decisin del "legislador negativo", los tribunales ordinarios estn slo vinculados a las leyes y a las decisiones del Tribunal
Constitucional -legislador negativo-, no a la Constitucin. Esta ltima no es, pues, una norma verdaderamente justiciable.

Algunos comentaristas de nuestro sistema para negarle valor normativo a la Constitucin se fundamentan en estas ideas
kelsenianas, las cuales no tienen aplicacin en El Salvador donde, se pasar a demostrar, nuestra Ley Fundamental es
explcita en reconocerse a s misma un valor normativo y directo que, sin perjuicio del monopolio de la declaracin de
inconstitucionalidad de las leyes con carcter general atribuido a la Sala de lo Constitucional, afecta a todos los poderes
pblicos ya todas las personas y, que por tanto, necesariamente, es aplicable efectivamente, por todos los tribunales y
juzgados.

1.2.4.3. Principio de imperatividad constitucional y tipos de normas: normas preceptivas u operativas y normas
programticas o directivas

El principio de imperatividad jurdica est ntimamente ligado con la funcin normativa de la Constitucin, es decir, el relativo
a la eficacia de sus normas. Son todas ellas verdaderas normas jurdicas o algunas carecen de fuerza normativa? En
relacin a lo dicho, una doctrina tradicional que ahora ha sido revisada ha tratado de diferenciar entre normas
constitucionales directivas o programticas y normas preceptivas u operativas.

Las normas constitucionales preceptivas u operativas son verdaderas normas jurdicas, cuentan con el elemento de la
coercibilidad, no suponen desarrollo legislativo y vinculan en forma directa o inmediata a los miembros de la colectividad,
gobernantes y gobernados. La generalidad de las mismas pueden ser aplicadas por los jueces desde el momento mismo en
que la Constitucin entra en vigencia; pero puede haberlas de aplicacin diferida, es decir, las que tienen asignado un plazo
por la misma Ley Fundamental para entrar en vigencia, y de aplicacin condicionada.

La conceptuacin de las normas directivas o programticas no es uniforme. Para unos autores ellas son las normas
constitucionales que contienen principios particularmente abstractos y generales. Otros sostienen que son normas
incompletas en el sentido de que carecen de todos los requisitos indispensables para operar como obligatorias; por ejemplo,
les falta el desarrollo legislativo necesario para que puedan funcionar. Otro sector de la doctrina estima que constituyen
recomendaciones sobre una determinada direccin poltico legislativa, usualmente relacionada con los llamados derechos
sociales, econmicos y culturales. Finalmente, otro criterio es el de los destinatarios. Estas normas, se dice, se refieren
exclusivamente a unos determinados sujetos: los legisladores. Por este motivo slo pueden aparecer en la Constitucin.
Ellas prohben, condicionan o imponen, ya sea en la forma o en el fondo, una determinada actividad al legislador. Por esto
se les llama tambin normas de legislacin. Ellas no son susceptibles de aplicacin judicial directa, es decir, que no sirven
para resolver controversias concretas sometidas a los tribunales.

La doctrina dominante contempornea expresa que todas las normas constitucionales son preceptivas, aunque sean
susceptibles de ser divididas en normas de legislacin, normas no susceptibles de aplicacin judicial y normas de aplicacin
diferida o condicionada.

Lo que importa ahora es destacar -y en esto se retorna a Garca de Enterra
85
Sin embargo, hay otras materias donde la aplicacin directa parece ser ms problemtica. Vemoslo con un ejemplo. El
artculo 38 Cn. expresa que el trabajo estar regulado por un Cdigo y que el mismo deber incluir especialmente unos
derechos que dicha disposicin constitucional detalla. La Constitucin de 1950 contena una disposicin semejante (el
artculo 183) y ocurri que durante toda su poca de vigencia no fue dictado; la Constitucin de 1962 incluy un artculo (el
182), pero, adems fij un plazo de un ao a contar de la vigencia de ella, para que tal cuerpo normativo fuese decretado,
plazo que prcticamente fue cumplido. En todo ese lapso exista una legislacin secundaria dispersa que regulaba la
materia laboral. Qu habra ocurrido si ante un juez laboral -que por cierto tampoco los haba- se hubiese presentado un
conflicto para cuya resolucin se poda aplicar una de esas leyes secundarias, de acuerdo a la cual en una misma empresa
o establecimiento y en idnticas circunstancias, a trabajo igual poda corresponder remuneracin desigual al trabajador,
pese a que la Constitucin, en el apartado 1. del articulo citado, prescribe que en el Cdigo que se detalla se deber
reconocer que debe corresponderle igual remuneracin, cualquiera que sea su sexo, raza, credo o nacionalidad? De
conformidad a la doctrina que niega a estas disposiciones constitucionales valor normativo, el juez, entretanto no se
decretaba el Cdigo de Trabajo, deba aplicar la legislacin preconstitucional. De conformidad al principio de imperatividad
constitucional, por la mera circunstancia de haber entrado en vigencia la Constitucin y atendiendo a los criterios de
- es que tanto la Sala de lo Constitucional al
enjuiciar las leyes, como tambin en el ejercicio de sus restantes competencias, como los otros tribunales y juzgados, como
todos los sujetos pblicos o privados, en cuanto vinculados por la Constitucin y llamados a su aplicacin, deben aplicar la
totalidad de sus preceptos sin posibilidad alguna de distinguir entre artculos de aplicacin directa y otros meramente
programticos, que careceran de valor normativo. Como se ha visto, no todos los artculos de la Constitucin tienen un
mismo alcance y significacin normativos, pero todos, rotundamente, enuncian efectivas normas jurdicas, sea cual sea su
posible imprecisin o indeterminacin. Esto suscitar problemas interpretativos, pero en ningn caso podr concluirse en su
falta de carcter normativo. Quien se adentre en las tcnicas propias de la hermenutica constitucional encontrar, por
ejemplo, que ya se han desarrollado tcnicas especiales para la interpretacin de los conceptos jurdicos indeterminados,
tan numerosos en el texto de la Constitucin. Este tema ser ampliado ms adelante.

La conclusin es que no existen en la Constitucin declaraciones a las que no haya que dar valor normativo y slo su
contenido concreto podr precisar en cada caso el alcance especfico de dicho valor en cuanto a sus efectos. Para el caso,
en ciertas materias, la Constitucin es de aplicacin directa como norma de decisin en cualquier clase de proceso, sin
necesidad de ningn tipo de desarrollo legislativo. Hay varias de ellas en materia de derechos individuales. Por ejemplo,
"Todas las personas son iguales ante la ley" (articulo 3). Tambin se acepta que la parte orgnica de la Constitucin es
vinculante para los rganos constitucionales por ella diseados, tanto para su formacin como para sus competencias y
funcionamiento. Para el caso, la prohibicin contenida en el artculo 127 Cn. segn la cual no podrn ser candidatos a
diputados: "2o. Los que hubiesen administrado o manejado fondos pblicos, mientras no obtengan el finiquito de sus
cuentas", es de aplicacin inmediata.

85
La Constitucin como norma Cit. pp. 68 y sgts, y pgs. 97 y sgts
temporalidad y jerarqua, la norma secundaria que negaba el referido derecho constitucional laboral habra quedado por un
lado, derogada, y por el otro, carente de validez por ser inconstitucional. En consecuencia, la obligacin del juez era la de no
aplicar esa norma secundaria y preferir la constitucional, abstraccin hecha de que no se hubiese dictado el Cdigo, que,
por lo dems, para este caso concreto en nada era necesario para aplicar directamente el precepto constitucional.

Por otro lado, si antes de dictarse el Cdigo se decretase una ley secundaria que prohibiese la indemnizacin a un
trabajador que hubiese sido despedido sin causa justificada por su patrono -desconociendo as el derecho que el mismo
artculo que nos sirve de ejemplo reconoce al trabajador en su ordinal 11o.- tal ley debera haber sido declarada
inconstitucional, sin que importase en manera alguna que el Cdigo, donde se supona que se incorporara tal derecho, no
hubiese entrado en vigencia.

El Tribunal Constitucional espaol, ante situaciones semejantes, ha sentado ya una jurisprudencia uniforme, uno de cuyos
ejemplos sera el siguiente: "Por lo dems debe sealarse que la reserva de ley que efecta en este punto el art. 105 de la
norma fundamental no tiene significado de diferir la aplicacin de los derechos fundamentales y libertades pblicas hasta el
momento en que se dicte una ley posterior a la Constitucin, ya que, en todo caso, sus principios son de aplicacin
inmediata
86
Finalmente, cabe considerar un problema arduo vinculado al principio de imperatividad constitucional y es el de los valores y
principios constitucionales y su eficacia jurdica. Como ha dicho Ral Canosa Usera
.

As como los expuestos hay otros ejemplos, algunos muchos ms complejos y tal como se ha dicho habr que resolver caso
por caso, para determinar el grado de eficacia de la respectiva disposicin. Un aspecto que amerita estudio separado y que
no se aborda por no referirse especficamente a la actividad de los jueces, es el de qu hacer, desde el punto de vista
exclusivamente jurdico, con situaciones de mora legislativa como la que ocurri con el caso del Cdigo de Trabajo. Es
decir, si exista una verdadera norma jurdica que obligaba al legislador a dictar ese Cdigo y l no lo haca Cmo se le
podra obligar a cumplir con tal obligacin?

1.2.4.4 Valores y principios constitucionales e imperatividad constitucional

Consideraciones previas

87
En la actualidad prcticamente casi todas las fuentes de interpretacin constitucional acaban reconduciendo la teora de los
valores. En muchos pases la llamada "jurisprudencia de los valores" experimenta un enorme auge, aunque, tambin debe
reconocerse, que ha generado una considerable crtica, que pese a sus diferentes orientaciones obedece al mismo
fundamento: evitar el subjetivismo judicial. El Tribunal Supremo espaol ha reconocido que los valores proporcionan la
dinmica de la interpretacin constitucional: "La Constitucin es una norma -como se ha sealado-, pero una norma
cualitativamente distinta de las dems, por cuanto incorpora el sistema de valores esenciales que ha de constituir el orden
de convivencia poltica y de informar todo el ordenamiento jurdico
, "Quizs estas consideraciones no
seran de recibo en nuestra materia y habra que dejrselas, en exclusiva, a los filsofos del derecho si no fuera porque las
Constituciones modernas entre sus ms conspicuas afirmaciones recogen nociones netamente valorativas que todo
intrprete de la Constitucin, ya sea autntico, judicial o doctrinal, debe tener presentes a efectos de su posterior aplicacin.
En acertadsima frase del profesor Hernndez Gil, la Constitucin "no slo permite la pregunta axiolgica y teleolgica, sino
que la impone, la exige, como obligado instrumento en la interpretacin del derecho".

88
Para empezar es conveniente establecer la diferencia que existe entre los principios constitucionales y los principios
generales del derecho. Antonio Gordillo Caas
.

Principios generales del derecho y principios constitucionales

89

86
Garca, Enrique Alonso. Op. cit. p. 18.
87
Canosa Usera, Ral. Interpretacin Constitucional y Frmula Poltica. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales
88
Cit. p. Garca, Enrique Alonso. lbd, 277
89
Gordillo Caas. Antonio. Ley Principios Generales y Constitucin: Apuntes para una Relectura, desde la Constitucin, de la Teora de las Fuentes del Derecho. Madrid: Centro
de Estudios Ramn Areces, 1990. p. 41
manifiesta que "A cualquiera que por primera vez se asome al tema de las
Fuentes del Derecho llama la atencin el contraste entre la solemnidad del concepto Principios Generales del Derecho y la
modestia de su rango normativo". En efecto, siempre se ha entendido que ellos tienen un valor subsidiario o meramente
informador -corno instrumentos que auxilian en la interpretacin de las disposiciones legales-. En lo que respecta a su valor
subsidiario se considera que los principios generales del derecho pueden alcanzar valor normativo cuando existen lagunas
legales. Tambin se dice que el valor informador o normativo de los principios generales del derecho depende de si se
oponen totalmente o no a una norma jurdica. Si el principio se opone totalmente a una norma tendr valor subsidiario, es
decir, no prevalecer sobre dicha norma. Si no se opone enteramente, la norma tendr que interpretarse conforme al
principio general. De paso cabe aclarar que en la legislacin tradicional salvadorea no se usa explcitamente la expresin
"principios generales del derecho." Sin embargo, el Cdigo Civil, en el artculo 24 se refiere al "espritu general de la
legislacin" y tal como explica Jaime Williams
90
En lo que respecta a la materia constitucional Manuel Aragn
para el caso del Cdigo Civil chileno, del cual tomamos la disposicin
ltimamente citada, "La doctrina mayoritaria hace equivalente la expresin "espritu general de la legislacin" con la
expresin "principios generales del derecho".

91
dice que la cuestin de los principios constitucionales puede
plantearse en un doble nivel. En primer lugar, la apreciacin se dirige a un aspecto meramente cuantitativo. Una diferencia
apreciable, desde esta perspectiva entre los principios generales constitucionales y los dems principios generales del
derecho radica en que el Derecho Constitucional, por la materia poltica que regula y por el carcter notablemente genrico
(y tambin sinttico) de sus normas, es ms fuertemente principalista que cualquier otro sector del ordenamiento, es decir,
en l operarn, inevitablemente, en mayor medida que otros Derechos, los principios generales
92
Es cierto -prosigue Manuel Aragn- que la conformacin jurisprudencial de los principios generales no es, en rigor, una
actividad de libre creacin y que mediante ella, como expresa R. Dworkin en frase feliz, el Derecho se "descubre pero no se
.

Los principios generales constitucionales y los dems principios generales del derecho -dice este autor- disfrutan de la ya
referida doble condicin de fuente: (1) fuente de primer grado o de aplicacin directa, en ausencia de norma escrita o de
costumbre; y, (2) fuente de segundo grado o interpretativa. Hasta aqu y slo en este punto -contina- no cabe sealar
distincin cualitativa alguna entre esas dos clases de principios.

Ahora bien, cuando se pasa de la condicin genrica de ordenamiento que el Derecho Constitucional posee, dice este
autor, a la especfica del lugar que, en el ordenamiento ocupa, aparece, de manera inmediata, una diferencia, ya cualitativa,
entre los principios constitucionales y los dems principios jurdicos. Debe tenerse en cuenta que cuando el texto
constitucional recoge estos principios, adems, como es obvio -prosigue-, de conservar su carcter informador -e integrador
de lagunas legales- reciben otro carcter ms fuerte: participan de la fuerza de la Constitucin. Los principios
constitucionalizados ocupan, en las fuentes del Derecho, el lugar de la Constitucin, simplemente porque son Constitucin;
disfrutan de la condicin normativa propia de la Constitucin, pues ella los normativiza.

Aunque sea brevemente es oportuno reparar en un efecto que este autor reconoce a los principios generales
constitucionales y que, en su propia expresin, es el menos subrayado generalmente por la doctrina. "Me refiero -dice- al
efecto, creo que benfico, para la certeza del Derecho. Dada la importancia crucial que en el ordenamiento tienen los
principios constitucionales, su positivacin en el texto constitucional reduce ciertamente los riesgos del subjetivismo en su
conformacin, poniendo coto a un excesivo activismo judicial o doctrinal. Prieto Sanchs (refirindose tanto a los valores
como a los principios "constitucionalizados") lo expresa muy bien: "Nuestra Ley Fundamental es una Constitucin de
principios y valores, abundante en clusulas genricas o inconcretas No creo que estas caractersticas propicien
necesariamente la aparicin de un activismo judicial, sino que, al contrario, suponen la cristalizacin de los valores que
dotan de sentido y cierran el ordenamiento y que, de no existir, tendran -entonces s- que ser creados por los rganos de
aplicacin del derecho los valores superiores y los principios constitucionales desempean una funcin esencial corno
criterios orientadores de la decisin de los jueces... La obligada observancia de los valores superiores no propicia el libre
decisionismo, sino que fortalece el papel de la Constitucin".

90
Williams, Jaime. Las Fuentes del Ordenamiento Jurdico en Chile, en Revista de Ciencias Jurdicas. Ao 1 N 1 San Salvador: Centro de Investigacin lde Capacitacin del
Proyecto de Reforma Judicial. 1991. p. 287.
91
Constitucin y Democracia. Cit, pp. 74 y sgts. Cfr. tambin sobre este tema. del mismo autor: 'La eficacia jurdica del principio democrtico", en Revista Espaola de Derecho
Constitucional. No 24.Septiembre-Diciembre de 1988. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales. pp. 9 y sgts.
92
Constitucin y Democracia, Cit. p. 75.
inventa", mas tambin lo es que la necesidad y la capacidad de "descubrimiento" doctrinal se reduce si el Derecho escrito
deja menos territorios incgnitos. Ello no significa la erradicacin (completamente imposible) de la labor integradora,
recreadora, que desempean la doctrina y la jurisprudencia, sino slo la conveniencia de acrecentar su objetivacin
normativa, disminuyendo el campo de la discrecionalidad. De ese modo, la Constitucin democrtica, al positivar los
principios generales (y un buen ejemplo de esa positivacin es nuestro propio texto constitucional), no cumple slo su
funcin de limitar el poder del Estado, sIno tambIn de limitar el poder de los juristas".

Paulatinamente la doctrina dominante ha ido reconociendo a los principios generales constitucionales el pleno valor
normativo e informador o interpretativo que les atribuye Manuel Aragn. As, por ejemplo, se entiende que si un acto o
norma inferior a la Constitucin se opone radicalmente a un principio constitucional, ste asume pleno valor normativo y la
norma inferior no es salvable, carece de valor. El principio constitucional jugar el papel informador o interpretativo cuando
el acto o norma inferior no lo contradiga de plano. Esto ltimo constituye una aplicacin del llamado principio de la
interpretacin conforme a la Constitucin de todo el ordenamiento.

Sobre el tema de los valores y principios constitucionales y su eficacia jurdica en los Estados de Derecho democrticos
contemporneos, Garca de Enterra
93

93
La Constitucin como norma Cit pp. 97 y sgts.
expresa que la Constitucin asegura una unidad del ordenamiento esencialmente
sobre la base de un "orden de valores" materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de produccin de
normas. Manifiesta que la unidad del ordenamiento es, sobre todo, una unidad material de sentido expresada en unos
principios generales de Derecho, que al intrprete toca investigar y descubrir (sobre todo, naturalmente, al intrprete judicial,
a la jurisprudencia), o la Constitucin los ha declarado de manera formal, destacando entre todos, por la decisin suprema
de la comunidad que los ha hecho, unos valores sociales determinados, que se proclaman en el solemne momento
constituyente como primordiales y bsicos de toda la vida colectiva. Afirma l que ninguna norma subordinada -y todas lo
son para la Constitucin- podr desconocer ese cuadro de valores bsicos y todas debern interpretarse en el sentido de
hacer posible con su aplicacin al servicio, precisamente, a dichos valores.

Postula que estos valores no son simple retrica, no son, como los considera una doctrina que l califica de falaz y que tuvo
mucha fuerza inercial en su pas de origen, simples principios "programticos, sin valor normativo de aplicacin posible; por
el contrario, son -dice- justamente la base entera del ordenamiento, la que ha de prestar a ste su sentido propio, la que ha
de presidir, por tanto, toda su interpretacin y aplicacin.

Distincin precisa entre la eficacia jurdica de los principios y de los valores constitucionales

(Este tema se desarrolla en la separata N 2 de este mismo curso: El Fundamento Material de la Constitucin: Una
Aproximacin a la Idea de Valor, Principio y Norma Constitucional. Autor: Dr. Roberto Enrique Rodrguez Melndez.)

1.3. El valor normativo de la Constitucin Salvadorea

1.3.1. Consideraciones iniciales

Luego de haber efectuado las anteriores consideraciones sobre el valor normativo de las disposiciones constitucionales,
principalmente desde la perspectiva doctrinaria, toca ahora comprobar que nuestra Constitucin, en consecuencia con el
sistema jurdico salvadoreo, es un verdadero cuerpo de Derecho que regula no slo a los rganos estatales -a todos ellos-,
sino tambin las relaciones entre el poder estatal y las personas; que ella es fuente de derechos -verdaderos derechos
pblicos subjetivos- y no slo fuente de Derecho como quera Kelsen, al asignarle slo la competencia de sentar las reglas
de produccin de las restantes normas; que vincula a todos los poderes pblicos y ha de ser aplicada e interpretada por el
conjunto de los tribunales y jueces salvadoreos. Pasemos a comprobar lo que antes se afirma casi de una manera
dogmtica. Para sistematizar el anlisis, siempre se enmarcar su estudio en el mbito de los principios constitucionales de
mayor significacin, como se hizo en la perspectiva doctrinaria.

1.3.2. El principio de supremaca constitucional en nuestra Ley Fundamental

Reconocimiento expreso e implcito del principio

El principio de supremaca constitucional est expresamente consagrado en la Carta Magna, en la siguiente forma: "La
Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos" (1a. parte del 2. inc. del articulo 246 Cn.).

Lo est tambin implcitamente en otras disposiciones como en el artculo 244 Cn. La Constitucin salvadorea acoge todas
las consecuencias que la doctrina infiere de la supremaca constitucional, as como tambin el sistema de autopreservacin
que le da eficacia prctica al principio.

Consecuencias del principio en nuestro texto constitucional

Veamos que una de las consecuencias de la supremaca constitucional y en ltimo trmino de la fundamentalidad es la
llamada "rigidez" de la norma constitucional que la dota de "superlegalidad formal". La rigidez constitucional -dice Pablo
Lucas Verd
94
Se dijo, adems, que la supremaca de la Constitucin lleva tambin al reconocimiento de una "superlegalidad material" que
le asegura una preeminencia jerrquica sobre todas las normas del ordenamiento y que la hace "resistente" frente a
cualquier norma u orden contrarias a sus mandatos. A juicio de Garca de Enterra
- "es aquel sistema formal, propio de la Constitucin escrita o codificada, que establece un modo distinto -
procedimiento agravado- del seguido por la legislacin ordinaria para producir, modificar, derogar e interpretar autntica
mente las normas constitucionales, lo cual se traduce, precisamente en la existencia de determinados obstculos tcnicos
que evitan que los preceptos constitucionales se reformen fcilmente, consiguiendo de este modo su permanencia y
continuidad". La Constitucin salvadorea, por medio del artculo 248, ha dotado de rigidez a sus disposiciones y, a algunas
de ellas, de rigidez absoluta; o sea, que esta consecuencia de la supremaca est cumplida en la Ley Fundamental de El
Salvador.

95
Otra consecuencia de la supremaca constitucional es el control de la constitucionalidad de las leyes y dems disposiciones
generales, que se impone a raz de la necesidad de que la Constitucin debe condicionar el ordenamiento jurdico en
general; que, como hemos visto, convierte a la Ley Fundamental en un parmetro, es decir, en la medida para determinar la
legalidad de las restantes normas y actos del ordenamiento. Nuestra Constitucin establece un sistema amplio de control de
constitucionalidad y las instituciones ms caractersticas del mismo son: (1) Un control a priori, de naturaleza poltica, en su
impulso inicial, pero que se puede decidir jurisdiccionalmente: es el veto presidencial por razones de inconstitucionalidad. El
esta "resistencia o "plus" de validez e
inmunidad de la Constitucin frente a todas las normas y actos que de ella deriven, es la base misma de su supremaca y,
por tanto, la piedra angular de su eficacia como pieza tcnica en la construccin del Estado y del ordenamiento jurdico".
Nuestra Constitucin, a tenor de sus propias disposiciones, goza tambin de "superlegalidad material". Vemoslo: "Los
principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que regulen su
ejercicio" (1er. inc. del artculo 246 Cn.); "Todos los decretos, acuerdos, rdenes y resoluciones que los funcionarios del
rgano Ejecutivo emitan, excediendo las facultades que esta Constitucin establece, sern nulos y no debern ser
obedecidos, aunque se den a reserva de someterlos a la aprobacin de la Asamblea Legislativa" (artculo 164 Cn.); "No se
podrn ratificar los tratados en que se restrinjan o afecten de alguna manera las disposiciones constitucionales, a menos
que la ratificacin se haga con las reservas correspondientes. Las disposiciones del tratado sobre las cuales se hagan las
reservas no son ley de la Repblica" (artculo 145 Cn.); "Todo funcionario civil o militar, antes de tornar posesin de su
cargo, protestar bajo su palabra de honor, ser fiel a la Repblica, cumplir y hacer cumplir la Constitucin atenindose a su
texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, rdenes o resoluciones que la contraren" (1a. parte del artculo 235 Cn.).

Una consecuencia adicional del principio de supremaca constitucional, que es la imposibilidad jurdica de que los rganos
deleguen el ejercicio de sus atribuciones, competencias o facultades que la Constitucin les ha asignado, aparece tambin
establecida en nuestra Ley Fundamental: "Las atribuciones de los rganos del Gobierno son indelegables..." (ltima parte
del 1er. inc. del artculo 86 Cn.).

94
Verd, Pablo Lucas. Curso de Derecho Poltico. VII (3. Ed.) Madrid: Tecnos. 1981. pp. 592-593.
95
La Constitucin como norma ... Cit. p. 65
artculo 137 Cn. contiene algunas regulaciones genricas para todo tipo de veto, y el artculo 138 Cn. regula lo relativo al
veto por razones de inconstitucionalidad; (2) Controles a posteriori, tales como: i) el proceso de inconstitucionalidad, que se
destina al control constitucional de actos regla tales como leyes, decretos y reglamentos (artculo 183 Cn.) y tratados (2.
inc. del artculo 149 Cn.); y ii) la atribucin o "poder-deber" que de conformidad a la Constitucin corresponde a todos los
tribunales salvadoreos de declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposicin de los otros rganos, contraria a los
preceptos constitucionales (artculo 185 Cn.), as como tambin de los tratados (1er. inc. del artculo 149 Cn.). A esta
institucin se le denomina "inaplicabilidad o desaplicacin" y es la que, como luego se ver, evidencia con mayor claridad
nuestro sistema de control de constitucionalidad con predominio del llamado sistema "difuso". Por otro lado, se acoge la
doctrina de la supremaca constitucional, que se expresa en una "vinculacin ms fuerte"; la Constitucin vincula al juez
ms fuertemente que las leyes y restantes normas del ordenamiento, las cuales slo pueden ser aplicadas si son conformes
a la Constitucin
96
En lo que respecta a la segunda condicin para que el principio de supremaca pueda ser efectivo -al menos en el plano
normativo-, y que consiste en que la Constitucin declare nulos o ineficaces los actos y normas que la contradigan, ella no
consta en forma explcita en el texto de nuestra Carta Magna, pero se localiza por la va interpretativa, o sea que s est
presente. Vemoslo. En la teora general de las nulidades ellas aparecen, generalmente, como una sancin a lo que es
contrario al ordenamiento, ya que la razn que las anima consiste en salvaguardar los valores tutelados por dicho
ordenamiento. Una de las causas especficas de nulidad es la de que el acto en cuestin sea contrario a la ley. Por ejemplo,
los actos contrarios a la ley vienen sancionados en forma general por nuestro Cdigo Civil, segn el cual, (Art.10),"Los actos
que prohbe la ley son nulos y de ningn valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el
caso de contravencin". Aplicando estos conceptos bsicos de la teora de las nulidades podemos decir que de acuerdo a
nuestra Constitucin, los actos que la contraran son nulos, ya que el primer inciso del artculo 246 Cn. prescribe que los
"Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitucin no pueden ser alterados por las leyes que
regulan su ejercicio". Dicho en otras palabras, la Constitucin salvadorea prohbe que las leyes -y aqu la palabra leyes se
toma en sentido amplio
.

Las condiciones para la operatividad prctica del principio en la Constitucin salvadorea

Declaracin expresa del rango superior de la Constitucin

Finalmente, se concluy el apartado doctrinario sobre este tema, diciendo que para que el principio de supremaca
constitucional sea realmente operativo, no basta con que una Constitucin se declare a s misma como la norma suprema y
que fije un determinado procedimiento para la creacin de las diferentes normas, sino que, adems, se requiere que declare
carentes de valor, nulos, ineficaces, los actos contrarios a sus prescripciones y, finalmente, que establezca los
procedimientos idneos para dejar sin valor tales actos irregulares. Pasemos a comprobar que nuestra Carta Magna
satisface todas y cada una de tales exigencias.

En primer trmino y tal como se ha visto, ella se declara a s misma suprema en el segundo inciso del artculo 246 ("La
Constitucin prevalecer sobre todas las leyes y reglamentos"). En el siguiente apartado, que se refiere al principio de
regularidad jurdica, se ver que ella tambin fija los procedimientos para la creacin de las normas que le estn
subordinadas.

La declaratoria de nulidad o ineficacia de la normativa inconstitucional

97

96
Garca de Enterra. La Constitucin como Norma ... p. 54
97
Entendindose como todo derecho de creacin estatal in genere
- alteren los principios, derechos y obligaciones que ella ha establecido.

Eso quiere decir que un acto o norma que quebrante dicha prohibicin, en consecuencia con los fundamentos precedentes,
es nulo. Hay que tener en cuenta que la Ley Suprema, como ya dejamos sentado, consagra los ms altos valores y
principios del ordenamiento, con lo cual -siempre en congruencia con la doctrina de las nulidades- la anulacin de estos
actos est harto justificada. La contravencin es ms intensa que cuando se ejecuta un acto prohibido por la ley ordinaria. El
artculo 164 Cn. confirma la tesis de que los actos contrarios a la Constitucin son nulos.

Las garantas constitucionales en la Ley Suprema de El Salvador. Sentido contemporneo de la expresin garantas
constitucionales

Por ltimo y como ya podr haberse advertido, la Ley Fundamental salvadorea ha configurado un amplio sistema de
medios para dejar sin valor tales actos irregulares dentro del marco de la defensa de la Constitucin. Este sistema es el
llamado de las "garantas constitucionales". Es oportuno desde ya hacer otra aclaracin terminolgica
98
. El trmino
"garanta" puede ser y ha sido entendido por lo menos en dos significados diversos: uno, tradicional, que lo equipara a
derecho fundamental. En este primer sentido, varias constituciones de Amrica Latina, particularmente las que se
decretaron en el siglo XIX o a principios del XX, identifican "garantas" con el concepto de "derechos fundamentales" (p.ej. la
Constitucin de Mxico que regula las "garantas individuales"). Nuestra propia Constitucin habla de suspensin de
garantas en el artculo 29 Cn. -entre otros- cuando lo propio es hablar de suspensin de derechos fundamentales. En los
medios acadmicos, Rubn Hernndez Valle
99
El amparo constitucional (1er. inc. del artculo 247, ordinal 1o. del artculo 182 y 1er. inc. del artculo 174 Cn.);
considera que una de las "principales fuentes de la confusin terminolgica
la constituye el texto del profesor mexicano Ignacio Burgos Las Garantas Individuales, que ha tenido gran acogida y
seguidores en Latinoamrica".

Un segundo sentido, ms tcnico y restringido, en el que se distinguen los derechos fundamentales de las garantas que los
protegen, surge a partir de Jellinek, quien estudi los medios de defensa de la Constitucin calificndolos como "garantas
de derecho pblico"; es continuado por Duguit, para quien las garantas constitucionales se dividan en "preventivas" (en
cuanto tienden a evitar las violaciones de las disposiciones constitucionales, y en nuestro caso el ejemplo es del veto por
razones de inconstitucionalidad que acaba de mencionarse) y "represivas" (que operan cuando las primeras han sido
insuficientes para evitar o impedir el quebrantamiento de la "Ley Fundamental"); y es rematado por Kelsen en su estudio
sobre la "garanta jurisdiccional de la Constitucin". Con esto se llega hoy da al concepto de garantas constitucionales con
un significado jurdico, tcnico y preciso: son los medios o instrumentos jurdicos, predominantemente de carcter procesal,
que persiguen lograr la efectividad de las normas, derechos, valores y principios fundamentales, cuando existe
incertidumbre, conflicto o violacin de ellos.

Como ejemplo de ese amplio cuadro de garantas constitucionales que incluye la Constitucin salvadorea destacan:

El hbeas corpus (2o. inc. del artculo 11, 1er. inc. del artculo 174 y 2. inc. del artculo 247 Cn.);
Los controles de constitucionalidad de las leyes, decretos, reglamentos, tratados y dems disposiciones de carcter
general, cuyos ejemplos ms conspicuos son:
o El proceso de inconstitucionalidad (artculo 183, 1er. inc. del artculo 174 y 2. inc. del artculo 149 Cn.);
o La inaplicabilidad o desaplicacin (artculo 185 y 1er. inc. del artculo 149 Cn.); y,
o El veto por razones de inconstitucionalidad (artculo 138 y 1er. inc. del artculo 174 Cn.).
El Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos. Sus atribuciones aparecen en el apartado I del artculo
194 Cn.
100

1.3.3. Aplicacin del principio de regularidad jurdica por la Constitucin de 1983 algunos ejemplos en la legislacin
secundaria

Recapitulacin

.
Segn hemos visto, el ordenamiento jurdico vigente, en un momento dado, est compuesto por la Constitucin, los tratados
que tengan vigencia en el Estado, las leyes, las costumbres, las ordenanzas municipales, los reglamentos, as como
tambin por otra clase de normas ms concretas, como los estatutos de las sociedades y asociaciones, e incluso
individualizadas, como las estipuladas en un contrato o testamento, las disposiciones de una sentencia judicial o de una
resolucin administrativa. Estas normas, que tienen distintos orgenes y rangos varios, no son una aglomeracin
desordenada de disposiciones, sino que integran un sistema, ya que tienen un comn fundamento de validez, pues se

98
Para ampliar este tema Cfr. Fix Zamudio, Hctor. Op. cit. pp. 42-47.
99
Op. cit. p. 15.
100
Cfr. D.O No. 217. T. 313 de 20 de noviembre de 1991
derivan de una misma norma, la Norma Fundamental o Constitucin. Adems entre ellas existen relaciones de supra y
subordinacin, o sea que integran un orden jerrquico. Ello ocurre en base al principio de regularidad jurdica, segn el cual
la creacin o determinacin de normas jurdicas est regulada en otras normas jurdicas. De acuerdo a lo anterior una
norma vale porque fue establecida por quien y de la manera que dispone una norma superior. Adems de ese aspecto
formal el principio atiende aspectos materiales ya que esa validez tambin se hace depender de si la norma inferior tiene el
contenido que en algunos casos le ha fijado la norma superior e, incluso, en el caso de la Constitucin, si se acomoda a los
valores y principios contenidos en sta.

En definitiva, la regularidad jurdica se concreta en la relacin de correspondencia y conformidad que debe existir entre un
grado inferior y el superior del ordenamiento jurdico; ello debe cumplirse en todos sus estratos, los cuales estn, inmediata
o mediatamente, subordinados a la Constitucin, pues ellos son etapas de aplicacin de la misma.

Ejemplos de aplicacin del principio en nuestro marco constitucional

La situacin de la ley

En el ordenamiento salvadoreo est supuesta la aplicacin del principio de regularidad jurdica. As vemos que la
Constitucin sienta reglas para determinar qu rganos (artculo 121; ordinal 5o. del artculo 131; ordinal 5o. del artculo
168; ordinales 30 y 4 del artculo 133 Cn.) deben participar en el proceso legislativo y de qu manera deben hacerla. Esto
ltimo est regulado principalmente por la Seccin Segunda del Captulo I del Ttulo VI "La Ley, su Formacin,
Promulgacin y Vigencia" (artculos 133 y sgts. Cn.), aunque hay otras disposiciones que completan la regulacin de ese
proceso, como el artculo 123 Cn. que rige los qurums de presencia y de votacin de la Asamblea Legislativa. Adems, la
Constitucin, para algunos casos, fija lo que deben contener algunas leyes, as como tambin prohbe determinados
contenidos. Por ejemplo y segn se vio, el artculo 38 Cn. determina el objeto principal del Cdigo de Trabajo y dice qu
derechos laborales debe incluir especialmente; el artculo 33 fija el contenido de una determinada legislacin familiar y las
bases sobre las cuales debe ser dictada. En lo que se refiere a prohibiciones, el artculo 10 prescribe que "la ley no puede
autorizar ningn acto o contrato que implique la prdida o el irreparable sacrificio de la libertad o dignidad de la persona.
Tampoco puede autorizar convenios en que se pacte proscripcin o destierro".

Los tratados internacionales

En lo que respecta a los tratados internacionales, la Constitucin determina quines deben participar en el proceso de su
incorporacin a nuestro ordenamiento jurdico (ordinal 4 del artculo 168 y ordinal 7 del artculo 131 Cn.) y la Seccin
Tercera del Captulo 1, del Ttulo VI "Tratados" (artculos 144 y sgts. Cn.), fija la manera de cmo vienen a constituir leyes
de la Repblica una vez que hayan entrado en vigencia, e incluye disposiciones sobre su contenido y sobre cundo no
deben ser ratificados.

La superioridad jerrquica de los tratados internacionales sobre las leyes ordinarias est reconocida expresamente en el.
inciso segundo del artculo 144 Cn. Desde la perspectiva del principio de la regularidad jurdica vemos que algunos de los
tratados vigentes en nuestro pas determinan lo que debe contener cierta legislacin futura, lo que evidencia esa relacin de
supra-subordinacin. Un ejemplo sera el artculo 2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, o Pacto de San
Jos de Costa Rica, que establece para los Estados Partes, el deber de adoptar las medidas legislativas que fueren
necesarias para garantizar el ejercicio de los derechos y libertades que menciona el artculo 1 de dicha Convencin.

La costumbre

Doctrinariamente se ha dejado sentado que la Constitucin es "la fuente de las fuentes", en el sentido de que todos los
rganos y procedimientos idneos para crear Derecho estn regulados por ella. Sin embargo, nuestra Constitucin no
dispone nada en relacin a la costumbre, sea como fuente general del Derecho, ni sobre la costumbre y los usos o prcticas
constitucionales, que tanta importancia tienen en esta materia. Lo que s ha hecho la Constitucin salvadorea es plasmar
el llamado principio de la autoridad formal de la ley en el artculo 142: "Para interpretar, reformar o derogar las leyes se
observarn los mismo trmites que para su formacin", con lo cual no sera vlido adjudicarle valor jurdico a la llamada
costumbre "contra legem".

Ordenanzas y reglamentos municipales

En lo que se refiere a las ordenanzas municipales y reglamentos locales de los municipios (Ordinal 5 del artculo 204) ellos
deben dictarse de conformidad a los principios generales que debe sentar el Cdigo Municipal (Cfr. el 1er. inc. del artculo
203 Cn.) y los acuerdos de los Concejos Municipales que creen, modifiquen y supriman tasas y contribuciones pblicas,
debern hacerlo dentro de los lmites que una ley general establezca (primera parte del ordinal 1 del artculo 204 Cn.).
Todo lo cual evidencia la subordinacin de esta clase de normas a la ley, en base al principio de regularidad jurdica.

Otro tipo de reglamentos

Sobre los reglamentos la Constitucin indica en ciertos casos quienes pueden decretarlos. La disposicin ms importante es
la que reconoce la potestad reglamentaria del rgano Ejecutivo; se trata del ordinal 14 del artculo 168 Cn., de
conformidad al cual "Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica:14) Decretar los reglamentos que
fueren necesarios para facilitar y asegurar la aplicacin de las leyes cuya ejecucin le corresponde"; advirtase que de
acuerdo a lo anterior el Presidente de la Repblica no est facultado para decretar todo tipo de reglamentos, sino que
exclusivamente para los que fueren necesarios para facilitar y asegurar la aplicacin de las leyes cuya ejecucin le
corresponda. En el caso de leyes que l no ejecutar existen algunas previsiones constitucionales sobre quin debe
dictarlos, tal es el caso de la Corte de Cuentas a la cual se le reconoce la potestad reglamentaria en la atribucin 6a. del
artculo 195; y de los municipios en el ordinal 5o. del artculo 204 Cn. El caso del Reglamento Interior de la Asamblea
Legislativa (ordinal 1 del artculo 131 Cn.), merece consideracin ms amplia, empezando por su naturaleza jurdica, que
no es oportuno efectuar ac. Por va de interpretacin se ha considerado que la Corte Suprema de Justicia tiene potestad
reglamentaria, aunque no le sea reconocida expresamente por la Constitucin.

En general, puede decirse que nuestra Constitucin no formula de manera expresa la regla de que los reglamentos deben
adecuarse dentro de la pauta de la ley y en ningn caso pueden contrariar sus preceptos, modificarlos o ampliarlos; sin
embargo, de las disposiciones constitucionales que se refieren a los reglamentos cabe inferir que las disposiciones de stos
tienden a poner en prctica el contenido de la ley, pero sera preferible explicar con ms claridad su dependencia a la
misma. En numerosas leyes se puede comprobar que ellas contienen regulaciones sobre el contenido de los reglamentos
que van a desarrollarlas.

La regularidad jurdica en la normativa infraconstitucional salvadorea

El principio de regularidad jurdica tiene tambin aplicacin en los estratos inferiores de nuestro ordenamiento. Por ejemplo
vemos que los artculos 22 y 194 del Cdigo de Comercio fijan contenidos indispensables para las escrituras constitutivas
de las sociedades annimas. Que ese Cdigo, en el artculo 1345, prescribe que las regulaciones del mismo relacionadas
con el contrato de seguro tienen carcter imperativo a favor del asegurado, a no ser que admitan expresamente pacto en
contrario. Ello evidencia la preeminencia de la ley mercantil sobre las estipulaciones del contrato de seguro, ya que aqulla
fija muchos de los contenidos de ste. Igual ocurre en materia laboral donde el artculo 23 del Cdigo de Trabajo fija el
contenido del contrato individual de trabajo, cuando es escrito. En general, nuestra legislacin nos dice qu personas son
capaces para contratar, para testar, etc., fija el mbito en que ellas pueden efectuar estos actos y las formas para
ejecutarlos.

En suma, puede concluirse que en nuestro ordenamiento encontramos la aplicacin de un principio de conexin interna y es
una relacin de fundamentacin de la validez de unas normas en la validez de otras y que efectivamente hay entre ellas
relaciones de coordinacin y de dependencia; que en definitiva descansan en la Constitucin, o sea, que se trata de un
sistema regido por el principio de regularidad jurdica.

1.3.4. La operatividad inmediata de la Constitucin salvadorea para todos. Consideracin especial del caso de los
jueces

Antecedentes

Segn sabemos, de acuerdo al principio de imperatividad constitucional, la Constitucin tiene operatividad inmediata, que
establece una vinculacin automtica, desde que ella entra en vigencia, para gobernantes y gobernados. La Constitucin
tiene un valor normativo y directo, que no se limita al rgano Legislativo, sino a todos los dems. Pasaremos a comprobar
que en el sistema jurdico configurado por la Constitucin salvadorea, el principio que se comenta tiene aplicacin plena y
consistente.

El pueblo y la fuerza vinculante de la Constitucin

En primer trmino, la Constitucin salvadorea tiene valor normativo y vinculante directo que afecta a todo el pueblo -sin
perjuicio de que l es el titular originario de la soberana- y, en general, a todo habitante. Efectivamente, la segunda parte
del artculo 83 Cn. -del cual ya nos hemos ocupado con algn detalle, cfr. supra 1.1.2- declara lo siguiente: "La soberana
reside en el pueblo, que la ejerce en la forma prescrita y dentro de los lmites de esta Constitucin". Segn se ha visto, esta
disposicin da base para postular que el pueblo, titular originario de la soberana, ha subsumido en la Constitucin su propio
poder soberano, como dicen unos, o se ha autolimitado, como dicen otros, y mientras la Constitucin exista ella vincula a
todos, incluso a quien la cre. Hasta la potestad jurdica de alterar la Constitucin, que es una facultad latente de la
soberana, slo cabe ejercerla legtimamente por los cauces previstos en la propia Constitucin (artculo 248 Cn.).

La sumisin del pueblo a la Ley Suprema se reitera en el segundo ordinal del artculo 73 Cn.: "Los deberes polticos del
ciudadano son: .... 2 Cumplir y velar porque se cumpla la Constitucin de la Repblica".

Los extranjeros

En lo que se refiere a los extranjeros, la Constitucin los vincula estrictamente a nuestro orden jurdico, el cual como ya
sabemos, est presidido por la Constitucin. Esto se puede comprobar en el siguiente artculo constitucional: "Art. 96.- Los
extranjeros, desde el instante en que llegaren al territorio de la Repblica, estarn estrictamente obligados a respetar las
autoridades y a obedecer las leyes -la Constitucin es la primera ley del Estado-, y adquirirn derecho a ser protegidos por
ella".

Sujecin de los rganos fundamentales a la Constitucin

Por otra parte, los rganos fundamentales del gobierno -Legislativo, Ejecutivo y Judicial-, estn tambin sujetos a la Ley
Suprema, segn se prescribe en el primer inciso del artculo 86 de la misma, que dice: "EI poder pblico emana del pueblo.
Los rganos del Gobierno lo ejercern independientemente dentro de las respectivas atribuciones y competencias que
establecen esta Constitucin y las leyes" -en ese orden-. Este es un aspecto caracterstico de la estructura constitucional, y
consiste en que la ordenacin interna y coordinacin de funciones y las atribuciones de cada rgano, se deben realizar con
arreglo a una normatividad jurdica que est ms all de la voluntad arbitraria de los titulares del poder, por altos que stos
sean, ya que con ello se proporciona la mnima garanta de unidad y permanencia
101
A su vez todo funcionario pblico est vinculado por la Constitucin salvadorea y ella lo reitera en varios artculos. El que
postula esta sumisin de cualquier funcionario a la Ley Fundamental con mayor generalidad, es el 235 Cn., en su primera
parte: "Todo funcionario civil o militar, antes de tomar posesin de su cargo, protestar bajo palabra de honor, ser fiel a la
. Segn esto el poder del Estado -que
se origina en el pueblo- se debe ejercer a travs del esquema establecido en la Constitucin.

Sometimiento de todo funcionario a la Constitucin

101
Cfr. Garca Pelayo, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. (5a. Ed.) Madrid: Revista de Occidente, 1959. p. 109
Repblica, cumplir y hacer cumplir la Constitucin, atenindose a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos,
rdenes o resoluciones que la contraren.

El ordinal 1 del artculo 168 Cn. establece especficamente la vinculatoriedad de la Constitucin para el Presidente de la
Repblica: "Son atribuciones y obligaciones del Presidente de la Repblica: 1 Cumplir la Constitucin, los tratados, las
leyes y dems disposiciones legales" -en ese orden-. El artculo 164 Cn. evidencia la misma vinculatoriedad para todo
funcionario del rgano Ejecutivo: "Todos los decretos, acuerdos, rdenes y resoluciones que los funcionarios del rgano
Ejecutivo emitan, excediendo las facultades que esta Constitucin establece, sern nulos y no debern ser obedecidos,
aunque se den a reserva de someterlos a la aprobacin de la Asamblea Legislativa".

El caso del Tribunal Supremo Electoral

El Tribunal Supremo Electoral, pese a ser la mxima autoridad en materia de sufragio, no escapa al control de que sus
actos se deben ejecutar de acuerdo a lo que prescribe la Constitucin: "El Tribunal Supremo Electoral ser la autoridad
suprema en esta materia (electoral), sin perjuicio de los recursos que establece esta Constitucin, por violacin de la
misma" (ltimo inciso del artculo 208 Cn.).

Los magistrados y jueces y la Constitucin

De todos los funcionarios el caso que ms nos interesa en este trabajo es el de los magistrados y jueces. Para comprender
a cabalidad la situacin de ellos es preciso recordar un mtodo de la hermenutica jurdica, de comn aplicacin para toda
rama del Derecho, pero que en materia constitucional ha cobrado relevancia significativa, a tal grado que se le ha llamado la
"regla de oro" de la hermenutica constitucional y que, sin embargo, es frecuentemente ignorado entre nosotros tanto por
legos -lo que es natural-, como por abogados -lo que es inexcusable-.

El mtodo en cuestin es el de la interpretacin sistemtica, de acuerdo al cual ninguna disposicin debe interpretarse en
forma aislada. l ha sido aplicado a la materia constitucional y tal como dice Antonio E. Prez Luo
102
En ntima conexin con lo anterior, el mismo autor
"La interpretacin
sistemtica de la Constitucin parte del presupuesto de que el ordenamiento jurdico en su conjunto debe ser considerado
como un sistema caracterizado por la coherencia del contenido de las diversas normas que lo integran y dotado de una
unidad orgnica y finalista. De ah que la sistematicidad constitucional, ms que un simple mtodo de trabajo para el
intrprete, haya sido considerada por Pietro Merola Chierchia como una caracterstica esencial de la interpretacin de la
Constitucin, en el sentido de que incluso al proyectarse sobre sus normas singulares es siempre y necesariamente
interpretacin del entero sistema constitucional.

La interpretacin sistemtica -contina- es considerada, desde estas premisas, como una actividad prioritaria en el plano
de los mtodos de la hermenutica constitucional. Ya que se parte de que la sistematicidad es un dato objetivo de cualquier
ordenamiento jurdico, que precede y condiciona la labor del intrprete". Aclara este autor que la sistematicidad no es un
dato meramente formal, sino que ella precisa tener presentes las exigencias de unidad y de coherencia de los intereses que
conforman la realidad social y que el intrprete no debe ni puede ignorar. Hay que recordar que para ello cuenta con medios
propicios los cuales son los conceptos jurdicos indeterminados. Este tipo de interpretacin, entonces, pretende relacionar el
sistema normativo constitucional, con el sistema de relaciones sociales que le sirve de contexto.

103

102
Op. Cit. pp. 273274.
103
Ibd. pp. 276-277
expresa que entre los principios que deben orientar la labor del
intrprete de la Ley Fundamental se encuentra el de la unidad constitucional, "es decir, el postulado de que el conjunto de
las normas constitucionales forman una totalidad. Este principio obliga a no contemplar las normas constitucionales como
"disiecta membra" o entes aislados, sino a captar en la interpretacin de cada una de ellas la unidad del sistema del que ha
surgido, en el que se integran y del que constituyen una parte".

En razn de lo anterior ser preciso considerar no slo una disposicin constitucional sino varias, en armoniosa
coordinacin, para comprender a cabalidad de qu manera estn sujetos los magistrados y los jueces a la Constitucin.

De lo que habr que partir -y no olvidar- es que tanto jueces como magistrados son funcionarios pblicos y a tenor del
artculo 235 Cn. -que ya se coment-, estn obligados a cumplir y hacer cumplir la Constitucin y deben atenerse a sus
preceptos, valores y principios, cualesquiera que fuesen las leyes, decretos, rdenes o resoluciones que la contraren. La
disposicin citada dice literalmente que los funcionarios deben atenerse al "texto" de la Constitucin, pero como veremos
luego y lo haremos aplicando tambin el mtodo sistemtico de interpretacin, la vinculacin proviene ms que del texto, de
los valores y principios consagrados por la Constitucin salvadorea. Hemos subrayado "cualesquiera" y "leyes" porque hay
unos que sostienen que la Constitucin prevalece slo sobre la legislacin que se dicte despus de que aqulla entr en
vigencia y no sobre la legislacin pre-constitucional, sin reparar que el constituyente no distingui y, ms bien enfatiz, que
est sobre toda la ley; y porque, hay otros operadores jurdicos, que abiertamente postulan que si, por ejemplo, un juez ha
cumplido con la ley al sentenciar, ha actuado correctamente, abstraccin hecha de si la ley que aplica era inconstitucional,
ya que los jueces estn "exclusivamente sometidos a la ley". Con el desarrollo que sigue de inmediato, se comprobar la
falacia de este planteamiento.

En segundo trmino, debe tenerse en cuenta que al constituyente no le bast con proclamar la sujecin de todo funcionario
a la Constitucin, por encima de cualquier otra vinculacin normativa, sino que para el caso de magistrados y jueces, en el
inciso final del artculo 172 Cn., que es una regulacin muy importante ya que tutela la independencia funcional o
imparcialidad de tales funcionarios, estableci que, pese a tal independencia, ellos estn sometidos a la Constitucin y a las
leyes -en ese orden-, es decir primero a la Constitucin y luego a las leyes.

La inaplicabilidad o desaplicacin

Como si no bastara con lo anterior, que en otros pases ha sido suficiente, la Constitucin ha dotado a nuestros magistrados
y jueces de un mecanismo con el que no cuentan otros funcionarios, que a la par que les obliga a cumplir la Constitucin les
permite por va jurisdiccional hacer que ella se cumpla, convirtindolos de esa manera en los "guardianes de la
Constitucin". Se trata del poder-deber con que cuentan nuestros tribunales de declarar la inaplicabilidad de cualquier
tratado, ley o disposicin de otros rganos, contrarios a los preceptos constitucionales (Cfr. Artculo 185 y 1er. inc. del
artculo 149 Cn.).

La inaplicabilidad o desaplicacin es la institucin que da operatividad al principio que impone a los jueces y magistrados
una "vinculacin ms fuerte" a la Constitucin que a las restantes normas del ordenamiento jurdico. Antes exista la duda
planteada por algunos autores, segn los cuales -sobre la base de una interpretacin aislada y literal del artculo 185 y del
primer inciso del artculo 149 Cn.- de si inaplicar una norma inconstitucional era una "potestad" o una "facultad" de los
magistrados y de los jueces, por lo cual quedara a discrecin de ellos hacerla o no. Quienes as pensaban ignoraban la
naturaleza jurdica de los preceptos que confieren atribuciones a los funcionarios. Tales preceptos son impero-atributivos,
en el sentido de que a la par que confieren una competencia, potestad, funcin o atribucin a su titular, le imponen el deber
de hacer uso de ellas. Se trata de funciones preceptivas y no de facultades o derechos renunciables, como por ejemplo
seran aquellos que se reconocen a los particulares en un contrato..

Si interpretamos el artculo 185 y la primera parte del artculo 149, en relacin con la primera parte del artculo 235 y con el
inciso final del artculo 172, todos Cn., concluiremos que los jueces y magistrados tienen la obligacin de cumplir y hacer
cumplir la Constitucin y en acatamiento de ella, sin excusas ni pretextos, deben inaplicar cualquier norma que consideren
inconstitucional.

Para evitar estas dudas, el legislador al reformar la Ley de Procedimientos Constitucionales
104

104
Reformas aprobadas mediante el D.L. N 45, del 6 de julio de 2006, publicado en el D.O. N 143, Tomo 372, del 7 de agosto de 2006.
dej claro que es un mandato
imperativo al estatuir en su artculo 77-A 1er inc.: Todo juez o tribunal, a instancia de parte o de oficio, debe enjuiciar
previamente la constitucionalidad de cualquier ley o disposicin de cuya validez dependa la tramitacin de cualquier proceso
o el fundamento de las resoluciones que se pronuncien en el mismo, y si alguno de ellos contradice la Constitucin, la
declarar inaplicable al dictar sentencia interlocutores o definitiva (subrayado es nuestro). Queda claro, pues, que inaplicar
normas estimadas inconstitucionales no es una facultad discrecional de magistrados y jueces, sino que es uno de sus
deberes de mayor obligatoriedad.

El magistrado o juez debe, entonces, enjuiciar previamente la constitucionalidad de cualquier norma subordinada a la Ley
Fundamental que pudiera utilizar para decidir el caso, antes de aplicarla, para los efectos que a continuacin se precisan:

Constatar en todo caso que la norma es constitucional. Se trata del llamado "juicio positivo de constitucionalidad"
que condiciona la aplicacin de cualquier norma.

Declarar la inconstitucionalidad de toda disposicin general que contradiga a la Constitucin. Basado en el artculo
77-E de la L.Pr.Cn.: Una vez pronunciada sentencia interlocutoria o definitiva por la que se declara la inaplicabilidad
de una ley, disposicin o acto, el juzgado o tribunal respectivo, deber remitir el mismo da, certificacin de la
misma, a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. El artculo 77-D L.Pr.Cn., previamente
establece que La resolucin que se dicte en aplicacin del artculo 185 de la Constitucin, por medio de la que se
declare la inaplicabilidad de una ley, disposicin o acto, solo tendr efectos en el proceso concreto en el cual se
pronuncie. En tales casos, usualmente no habr siquiera una laguna, pues si bien es cierto que no podr aplicar la
norma que l ha declarado inconstitucional, s habr una en el ordenamiento que debe preferir a cualquier otra y que
usualmente ser la misma de la Constitucin que le motiv a declarar la inaplicabilidad de la de rango inferior. Si hay
efectivamente una laguna, deber aplicar las tcnicas usuales de la teora general del Derecho que tienen vigencia
en nuestro ordenamiento, para colmar ese vaco, pero siempre debe fallar.

Negar validez a cualquiera de los actos jurdicos subjetivos, tanto pblicos como privados, que violen la normativa
constitucional (artculo 77-A 2 inc. L.Pr.Cn.).

Interpretar "conforme a la Constitucin" la totalidad del ordenamiento jurdico.

Eficacia jurdica de los valores y principios en la Constitucin salvadorea

Para cerrar este subtema debemos recordar que, tal como se concluy en el anlisis doctrinario del principio de
imperatividad constitucional, tanta fuerza vinculante tienen las normas de la Constitucin, como los valores y principios que
ella consagra. Es ms, algunos de estos principios y valores han sido calificados de "superfundamentales", pues si ya de
suyo la Constitucin es fundamental, tajes valores y principios lo son en mayor medida, ya que fundamentan a la misma
Constitucin y orientan la interpretacin y la aplicacin de la generalidad de preceptos de ella y de los derechos
fundamentales que consagra.

Es notorio como la Sala de lo Constitucional ha empezado a basar cada vez con mayor frecuencia sus sentencias en
valores constitucionales -cual sera el caso de la seguridad jurdica-.
105
La inaplicabilidad tambin puede basarse en la
violacin de valores y principios constitucionales. "Es indudable que la problemtica de inconstitucionalidad suscitada
reviste alcance ms extenso que el que se plantea en la demanda, ya que ms que con las normas invocadas, se vincula
con disposiciones que proclaman principios de mayor jerarqua. En efecto, la cuestionante de inconstitucionalidad formulada
se relaciona estrechamente con las regulaciones que consagran que la seguridad jurdica es uno de los grandes objetivos
del Estado y uno de los derechos y garantas fundamentales de la persona"
106

105
Cfr.Guitrrez Castro, Gabriel Mauricio. Op. cit. pp. 91 y sgts. (Casos relacionados con la "Garanta de Audiencia")
106
Sentencia definitiva de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, pronunciada el 21 de marzo de 199J.
.

La fuerza vinculante de los principios constitucionales ha sido reconocida de manera expresa por nuestra propia Ley
Suprema, al decir que "Los principios, derechos y obligaciones establecidas por esta Constitucin no pueden ser alterados
por las leyes que regulan su ejercicio" (1er. inc. del artculo 246 Cn.). Por lo que hemos afirmado que, cuando el artculo 235
obliga a todo funcionario a atenerse a lo que disponga la Constitucin, no debe entenderse literalmente que nicamente al
texto de ella, sino que tambin a los principios que inspiran a sus preceptos, sin perjuicio de que en diversos casos tales
principios estn reconocidos en el texto.

En nuestra Constitucin los valores constitucionales estn considerados, repetimos, en forma expresa por diversos artculos
y a algunos de ellos se les reconoce el carcter de bsicos. Principalmente dichos valores y principios constitucionales
aparecen en el Prembulo, en el Captulo nico del Ttulo I y en el Ttulo III que juntos vienen a ser lo que en otras
Constituciones es su Ttulo Preliminar; en el Ttulo II dedicado a los derechos y garantas de la persona; y en el Ttulo V que
se ocupa del orden econmico. Otro artculo que destaca la significacin de esos principios, es la parte final del artculo 248,
que declara irreformables unas partes de la Constitucin donde se encuentran varios de esos principios bsicos y
expresamente "petrifica" uno, de larga data en nuestra historia constitucional, y es el de alternabilidad en el ejercicio de la
Presidencia de la Repblica.

En forma muy breve y somera haremos referencia a algunos de tales valores y principios constitucionales. Un principio
cimero y fundamentador de un buen nmero de derechos constitucionales es el respeto a la dignidad de la persona
humana, postulado en el prembulo y aplicado en diversas disposiciones constitucionales.

Entre los valores superiores de nuestro ordenamiento destacan la justicia, la seguridad jurdica y el bien comn. A la justicia
se le reconoce tal valor cardinal tanto en el prembulo como en el artculo 1 que le asigna a ella y a los otros dos valores la
jerarqua de ser ellos la razn de ser por la cual est organizado el Estado Salvadoreo.

La libertad tiene un alto rango de conformidad a nuestra Constitucin, reconocido por el prembulo y por diversas
disposiciones de la Ley suprema.

A su vez la igualdad se reconoce por la Constitucin no slo como un derecho fundamental autnomo o aislado, sino como
un principio informador de la casi la generalidad de derechos fundamentales.

1.3.5. La disposicin derogatoria de la Constitucin (artculo 249 Cn.) y el problema de la legislacin ordinaria
preconstitucional

1.3.5.1. El artculo 249 Cn.

Planteamiento del problema

En muchos pases ha generado discusin la circunstancia de la entrada en vigor de una nueva Constitucin y su incidencia
sobre toda la legislacin anterior. El problema se ha complicado en mayor medida en aquellos Estados donde existe un
Tribunal Constitucional, el cual es el nico competente para declarar inconstitucionales las normas generales, ya que se
discute si cabe a los tribunales ordinarios declarar ineficaz una norma anterior a la Constitucin, por oponerse a esta ltima,
ya que se tratara de una cuestin de inconstitucionalidad reservada al tribunal especializado; o, a la inversa, algunos
autores le han negado al Tribunal Constitucional el conocimiento de la cuestin, porque, segn ellos, se trata simplemente
de una derogacin y el Tribunal Constitucional no debe conocer el problema de las derogaciones de las normas, sino,
precisamente, de la posible contradiccin con la Constitucin de las normas formalmente vigentes, y las que se oponan a la
nueva Ley Fundamental ya fueron derogadas. La cuestin se agrava en aquellos pases donde no existe una disposicin
derogatoria expresa en la Constitucin; o en otros, donde la accin directa de inconstitucionalidad ante el Tribunal
Constitucional tiene plazo determinado y no es disponible indefinida e imprescriptiblemente. En tres de los pases con ms
reciente experiencia en esta temtica -Italia, Alemania y Espaa-, se ha llegado a concluir que el Tribunal Constitucional s
puede y, es ms, debe conocer de estos conflictos entre legislacin pre-constitucional y Ley Fundamental.

Tratamiento de la normativa pre-constitucional en la prctica jurisdiccional salvadorea

Entre nosotros el asunto no ha sido muy polmico y la Sala de lo Constitucional ha admitido demandas de
inconstitucionalidad de leyes anteriores a la vigencia de la actual Constitucin, habiendo declarado la inconstitucionalidad de
varias de ellas. El problema, realmente, ha sido otro. Como se sabe, nuestros magistrados y jueces estn plenamente
facultados tanto para declarar que las disposiciones de una ley anterior estn tcitamente derogadas porque no pueden
conciliarse con las de una ley nueva (artculo 50 C.C.), como para declarar que una ley dictada con anterioridad a la Ley
Suprema es inconstitucional, por contradecir algn precepto o principio de la misma. En lo primero no parecen tener
problema alguno cuando resuelven conflictos entre leyes ordinarias, pero cuando la Constitucin est involucrada, actan
con una prudencia que llega a la exageracin. Aqu podran tomarse las palabras de Piero Calamandrei de que los jueces
tienden ms bien a no usar los poderes que tienen que arrogarse los que no tienen. En la generalidad de esas
argumentaciones parece olvidarse que existe en la Constitucin el artculo derogatorio que estamos examinando y es por
ello que se ha considerado necesario estudiarlo.

Anlisis del artculo 249 Cn.

El texto

Empecemos por transcribirlo: Art. 249.- Dergase la Constitucin promulgada por Decreto No. 6, de fecha 8 de enero de
1962, publicado en el Diario Oficial No. 110. Tomo 194, de fecha 16 del mismo mes y ao, adoptada por Decreto
Constituyente No. 3, de fecha 26 de abril de 1982, publicado en el Diario Oficial No. 75. Tomo 275, de la misma fecha, su
rgimen de excepciones, as como todas aquellas disposiciones que estuvieren en contra de cualquier precepto de esta
Constitucin".

Consideracin de las partes de la disposicin

Esta disposicin derogatoria tiene dos partes claramente distinguibles. En la primera hay una derogacin expresa de los
contenidos constitucionales que se incorporaron, con un rgimen de excepciones, a la normativa fctica de la poca
inmediatamente precedente al actual perodo de continuidad constitucional. Esta parte no ofrece ningn problema que ahora
merezca nuestra consideracin.

La segunda parte del referido artculo involucra una derogacin tcita, ya que se dijo que tambin haban quedado
derogadas todas aquellas disposiciones que estuvieran en contra de cualquier precepto de la Constitucin. Esta es la parte
que parece ignorarse y que ha generado los problemas apuntados; aunque en apariencia ella tiene un alcance claro, y es
que tal derogacin se entiende producida por ministerio de la ley -en este caso, la Ley Suprema- para todas aquellas
normas que regulaban de manera distinta a la Constitucin determinadas materias. Aqu en palabras de Garca de Enterra:
el efecto derogatorio implicada que cualquier aplicador del Derecho: juez., tribunal, rgano pblico, sujeto privado, intrprete
de cualquier especie, debera concluir que esas disposiciones han dejado de tener vigencia y proceder a la aplicacin
directa de los preceptos constitucionales
107
. Sin embargo ello no ha ocurrido de esa manera y persisten las dudas, y es
natural que as sea, porque en este asunto se encuentran mezcladas dos instituciones -inconstitucionalidad y derogacin-
que aun cuando en sus efectos parecen coincidir en la negacin final de validez de la norma, esto es aparente, porque
ambas instituciones discrepan en su esencia, en sus causas y tambin en sus efectos. Por lo anterior, desde la perspectiva
del rigor lgico pareciera ser lo correcto -como sostiene Rubio Llorente
108
Mediante un examen ms detenido de la disposicin constitucional que declara derogadas tcitamente ciertas normas, por
incompatibilidad sobreviniente con normas de rango constitucional, se advertir que la cuestin no es tan simple como
acaba de plantearse. En gran medida efectuaremos tal anlisis siguiendo el curso del pensamiento de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional espaol
- propugnar la separacin completa entre las
instituciones de inconstitucionalidad y derogacin, reservando la primera para la normativa posterior a la Constitucin, y la
segunda para las normas anteriores a la vigencia de aquella, que estn en contra de sus preceptos. Si se acepta lo anterior,
la constatacin de este tipo de derogacin estara confiada nicamente a los jueces y tribunales que no sean la Sala de lo
Constitucional, sin que sta tuviese ninguna funcin sobre tal materia. Sin embargo, tal solucin slo es aparentemente
correcta y, adems, como han sostenido varios autores, adolece de una debilidad pragmtica visible.

Problemas generados por la concomitancia de dos figuras jurdicas: nulidad y derogacin

109

107
La Constitucin como norma... Cit. Pgs. 83 y sgts"
108
Cit. p. Garca. de Enterra, lbd. p. 91
109
Garca de Enterria. Ibid. pp. 8891.
. La peculiaridad de este problema es que si las leyes preconstitucionales estn en contra
de lo que viene a prescribir la Constitucin, entonces sucede que la Ley Fundamental es una ley superior -criterio
jerrquico- y posterior -criterio temporal- y la coincidencia de este doble criterio da lugar, de una parte, a la
inconstitucionalidad sobrevenida y consiguiente invalidez de las normas que se opongan a la Constitucin; y, de otra, a su
prdida de vigencia a partir de la misma para regular situaciones futuras, es decir a su derogacin, tal como lo dice el
artculo 249 Cn. Pero lo que hay que tener muy en cuenta es que esta peculiar derogacin se produce por contradiccin con
la Constitucin; es decir, que lo primero que se debe examinar es si esta contradiccin existe. Dicho de otro modo, tal
incompatibilidad es la premisa de la derogacin. La inconstitucionalidad no es la consecuencia de la derogacin, sino por el
contrario, es la premisa de tal consecuencia. Esta derogatoria tcita se da por vicios de inconstitucionalidad. Como apunta
Garca de Enterra
110
La tesis que niega absolutamente a la Sala de lo Constitucional, intrprete supremo de la Constitucin, competencia para
enjuiciar la conformidad o disconformidad con la Ley Suprema de las normas preconstitucionales impugnadas, y para
declarar, si procede, su inconstitucionalidad sobrevenida y, en tal supuesto, la derogacin operada por disposicin del
artculo 249 Cn., adems de ser equivocada, como se deduce del anlisis que se acaba de hacer del asunto, adolece, como
ya se dijo, -y as lo sostiene tambin la doctrina dominante- de una debilidad pragmtica visible. Para explicarla tomaremos
nuevamente las palabras de Garca de Enterra
, la derogacin o no derogacin pasa por un juicio previo de inconstitucionalidad ("inconstitucionalidad
sobrevenida"), y ese juicio previo tiene exactamente el mismo contenido tanto si la ley contrastada es posterior como si es
anterior a la Constitucin. La consecuencia, entonces, es obligada: la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia tiene competencia para conocer esta materia.

111

110
La constitucin como norma Cit p 93
111
Op. ltimamente en. pp. 9294.
; l dice que esa debilidad est en que se consagra una grave inseguridad
jurdica si se deja a una multiplicidad de centros de decisin -la que compone la totalidad de jueces ordinarios y tribunales-,
resolver el problema del alcance que la promulgacin de la Constitucin supone efectivamente sin permitir que el Tribunal
Constitucional pueda ejercer una actividad correctora de los excesos en que pueden incurrir los tribunales ordinarios.
Expresa que este problema es de primera importancia para precisar el efecto normativo de la Constitucin misma y su lugar
real en el sistema y que no es un problema de solucin fcil, accesible a cualquiera, como suelen serlo, sin perjuicio de
eventuales complejidades tcnicas, los problemas ordinarios de la derogacin de la ley antigua por la ley nueva. Una de las
razones de la complejidad del problema es que, como acabamos de verlo, la Constitucin utiliza conceptos sumamente
abiertos -conceptos jurdicos indeterminados- y su contraste con las normas ordinarias precedentes, que son por lo regular
disposiciones especficas y detallistas, no es tarea fcil y supone una especializacin no siempre presente en todos los
jueces. El riesgo de que no se compruebe nunca una derogacin, como se suponga que hay derogaciones donde no
existen, es -dice- un riesgo notorio si se deja el problema exclusivamente en manos de los tribunales ordinarios, y,
finalmente, un riesgo que afecta a la vez a la certeza del Derecho y a la seguridad jurdica.

Los Fundamentos Del Valor Normatio de La Constitucion v. Rev Corta

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