El derecho de habitacin para el cnyuge suprtstite, en el Cdigo civil peruano

Ocner Crdova Lpez (*)

. INTRODUCCIN
El presente trabajo tiene por finalidad estudiar el Derecho de Habitacin del cnyuge suprstite.
Para ello hemos tomado como punto medular del problema los artculos 731 y 732 del Cdigo
Civil, los mismos que tratan especficamente sobre el tema.
En nuestra legislacin nacional, se advierte desde sus inicios que no se consideraba al cnyuge
suprstite como un heredero, haciendo inclusive una discriminacin entre el viudo y la viuda. Por
ejemplo en el Cdigo Civil de 1852 se haca distincin entre la viuda y el viudo. El cnyuge
suprstite fue considerado como un heredero legal, que era llamado a la sucesin slo despus de
los hermanos del causante, tena en ciertos casos el derecho a la cuarta conyugal, pero estaba
severamente condicionada, slo reciba la cuarta parte de la herencia si no tena como subsistir.
Era un derecho condicionado, por ejemplo el artculo 918 de dicho cuerpo legal estableca que La
viuda que carece de los necesario para subsistir, heredar la cuarta parte de los bienes del marido
que ha muerto con testamento o sin l. El viudo tiene el mismo derecho a la cuarta parte de los
bienes de su mujer, cuando, a mas de carecer de lo necesario para vivir, queda invlido o
habitualmente enfermo, o en una edad mayor de sesenta aos
En el Cdigo Civil de 1936, aqu el cnyuge sobreviviente fue considerado como un heredero
legitimario; sin embargo presentaba un grave problema: confunda injustificablemente los
derechos de legtima con los derechos de gananciales haciendo depender el uno del otro para su
obtencin, no correspondiendo de esta manera a una verdadera asignacin hereditaria forzosa
que debe ser autnoma e intangible, perjudicando de sta manera al cnyuge suprstite. En este
cdigo el cnyuge sobreviviente era considerado un heredero de cuarto orden, despus de los
ascendientes y hermanos del cnyuge premuerto (artculo 760).
El actual cdigo de 1984 tratando de superar los problemas advertidos en los cdigos anteriores,
legisl en lo referente a la legtima y a la sociedad de gananciales, estableciendo especficamente
que son dos derechos independientes (Art. 730). Asimismo el artculo 822 de nuestro Cdigo Civil
precisa que el cnyuge suprstite que concurre con hijos o con otros descendientes del causante,
hereda una parte igual a la de un hijo, artculo que para nosotros no representa controversia
alguna.
Sin embargo siguiendo con la tendencia, del derecho comparado, de fortalecer cada vez ms los
derechos hereditarios del cnyuge superviviente, nuestro actual cdigo otorga al viudo un
derecho opcional y especial, el derecho de habitacin vitalicio y gratuito sobre la casa en que
existi el hogar conyugal, es decir donde vivi el matrimonio, previstos en los artculos 731 y 732;
este derecho de habitacin no tena antecedente alguno en nuestra legislacin, pero si con
antecedentes en el Cdigo Civil argentino (por primera vez en 1974) y en el Cdigo Civil italiano
(por primera vez en 1975).
Sin embargo consideramos que en el actual Cdigo Civil existe un gran problema en lo que se
refiere al derecho de habitacin del cnyuge suprstite. Del artculo 731 se observa que el objetivo
no es otorgar el derecho de habitacin (sobre la casa habitacin que fue el hogar de los cnyuges)
sino, y esto es exacto, es adjudicar a favor del cnyuge dicha casa-habitacin pero a cambio de sus
derechos que le corresponden por legtima y por gananciales. Del artculo se observa que el viudo
podr ejercer su derecho de habitacin nicamente cuando el monto de sus derechos por legtima
y gananciales sean menores al valor de la casa-habitacin. Dicho derecho recae sobre la diferencia
que existe entre dichos derechos (legtima y gananciales) y la casa habitacin. Lo que quiere decir
que si el cnyuge sobreviviente desea continuar viviendo en la casa habitacin (que fue el hogar
conyugal donde comparti muchos aos con el premuerto y que posiblemente compr o
construy) tendr que invertir necesariamente todo lo que le corresponde por legtima y todo lo
que le corresponde por gananciales y con esto comprar dicho inmueble. Resulta evidente que al
haber agotado el cnyuge sobreviviente toda su legtima, deber ser excluido de la reparticin de
los dems bienes dejados por el causante, como as lo precisa el ltimo prrafo del controvertido
artculo 731.
Se advierte muy claramente que el objetivo, la finalidad y la ratio legis del artculo 731 no es el de
otorgar un derecho de habitacin al cnyuge suprstite sino el de transferir en propiedad la casa-
habitacin a cambio de todos sus derechos de legtima ms sus derechos por gananciales. Quiere
decir que el viudo ser propietario de la casa hasta donde alcancen sus derechos por concepto de
legitima y gananciales, y sobre la diferencia, aparentemente, sern nudos propietarios los dems
herederos. Este objetivo de la norma dista mucho y es diferente de la finalidad que encontramos
en el cdigo civil italiano y en el argentino (los mismos que sirvieron de inspiracin al ponente) en
cuanto el derecho de habitacin por que en stas legislaciones el objetivo si es otorgar un derecho
de habitacin (y no el de transferir la propiedad) al cnyuge suprstite.
Tengamos en cuenta que es muy probable que el cnyuge quede viudo a una edad harto
avanzada, en donde por su propia naturaleza, ste requiere de mayores cuidados y una seguridad
emocional equilibrada, advirtindose adems la escasa probabilidad de que pueda trabajar.
Entonces estando sus derechos de legtima y gananciales agotados, al haberse invertido en la casa
habitacin, resulta necesario absolver las siguientes interrogantes Cmo va alimentarse el
cnyuge suprstite estando sus derechos de gananciales y legtima agotados? Deber demandar
por alimentos a los hijos? Qu sucede cuando el viudo no tiene hijos y concurre nicamente a la
herencia con los hijos extramatrimoniales? Recurdese que se entiende por alimentos lo que es
indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica. Inclusive si el cnyuge
viudo es joven necesitara continuar viviendo en la casa habitacin y adems concurrir con los
dems herederos por su legtima; por que existe la posibilidad de que los dems herederos no
sean precisamente hijos comunes (ART. 731 "Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros
herederos...") entre el cnyuge viudo y el cnyuge premuerto, sino que estos herederos podran
ser hijos extramatrimoniales del cnyuge premuerto o pueden ser que concurra con los
ascendientes.
Si la legtima y los gananciales son derechos independientes de naturaleza y origen distinto entre
s Por qu se deben calcular juntos para otorgarle el derecho de habitacin del cnyuge
suprstite Debe, necesariamente, recaer el derecho de habitacin sobre la diferencia existente
entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales? Si los derechos
de legtima y de gananciales del sobreviviente son tomados a cuenta para concederle el derecho
de habitacin de tal manera que no le permiten un disfrute instantneo de estos derechos sino
que quedan suspendidos hasta la extincin del derecho y la correspondiente particin del bien
Tendr el cnyuge sobreviviente los medios econmicos para poder subsistir, esto es,
alimentarse? Que sucede si el causante era el nico que con su trabajo sostena a toda la familia?
Dnde est la funcin alimentaria de la Legitima? Si el cnyuge suprstite desea continuar
viviendo en la casa habitacin donde habit por largos aos con el fallecido, con quien
posiblemente compr o construy dicho inmueble a costa de largos y penosos esfuerzos Tendr
ste que seguir viviendo en dicho inmueble, pero a cambio no recibir ningn bien del caudal
relicto? Por qu tiene que ser excluido de los dems bienes?
El artculo 732 del Cdigo Civil pretende resolver estos problemas que se generan, dndole al
cnyuge suprstite la posibilidad de dar la casa habitacin en arrendamiento (... si en el caso del
artculo 731 del cnyuge no estuviere en situacin econmica que le permita sostener los gastos
de la casa habitacin...), con autorizacin judicial, y percibir para s la renta. Lo previsto en el
artculo 732 resulta ser contradictorio con el propio fundamento del derecho de habitacin (esto
es, satisfacer la necesidad de albergue del viudo); por que si al cnyuge suprstite se le otorga un
derecho de habitacin es por que dicho cnyuge no tiene donde vivir o por que no tiene donde
albergarse. Entonces como va arrendar su propia casa dnde vivira? Resulta lgico que si una
persona da en arrendamiento su propia casa es por que tiene adems otra casa o por que no la
necesita. Esto resultara ser hasta un abuso del derecho por parte del viudo contra los dems
sucesores, en el sentido de que si el cnyuge tuviera otro inmueble como bien propio y que no fue
la casa habitacin, en virtud de este artculo dar en arrendamiento la casa habitacin y podr irse
a vivir a otro inmueble. Lo que resulta ser contrario a la ley. Se observa del mismo artculo 732 la
carencia de medios econmicos del cnyuge sobreviviente, resulta evidente que si el cnyuge ya
invirti sus derechos de legtima y gananciales en la casa habitacin, no le quedar nada para
sostener los gastos de la casa habitacin; entonces si no tiene cmo sostener los gastos de la casa
habitacin menos va tener medios econmicos para alimentarse.
De otro lado podemos advertir que ninguno de los dos artculos (731 y 732) prevn la posibilidad
en el supuesto de que los cnyuges, al momento del fallecimiento, se encuentran separados de
hecho (se entiende que en este caso contina vigente el vinculo matrimonial) Tendrn los
cnyuges un derecho de habitacin cuando existe separacin de hecho? Es claro y conforme a la
reiterada jurisprudencia que despus de la separacin de hecho no existe hogar conyugal, no
existe casa-habitacin, en consecuencia no existe derecho de habitacin. Parece lgico el
argumento, pero Qu sucede si quien falleci fue el que dio motivo de la separacin de hecho?
En este caso no es justo que el cnyuge abandonado sin culpa no tenga derecho a la habitacin.
Debe reconocrsele a este cnyuge quien no dio motivos de separacin, el derecho de habitacin
vitalicio y gratuito sobre la casa que fuera el hogar conyugal.
Por qu no otorgarle su derecho de habitacin sobre la totalidad de la casa y a su vez permitirle
que concurra por su legtima a la reparticin de los dems bienes de la herencia? Precisamos que
no estamos proponiendo que el cnyuge invierta su derecho de legtima en la casa habitacin y a
su vez concurra por su legtima en la divisin de los dems bienes de la herencia, esto s sera un
abuso del derecho.

II. DEFINICIN DELPROBLEMA
2.1 PROBLEMA GENERAL:
a) Si la legtima y los gananciales son derechos independientes de naturaleza y origen
distinto entre s porqu se deben calcular juntos para otorgarle el derecho de habitacin al
cnyuge suprstite?
b) Ser verdad que el derecho de habitacin del cnyuge suprstite recae sobre la
diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y
gananciales?
c) Debe recaer el Derecho de habitacin sobre la diferencia existente entre el valor del bien
y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales?
2.2 PROBLEMA ESPECFICO:
a) Si los derechos de legtima y de gananciales del cnyuge sobreviviente son tomados a
cuenta para concederle el derecho de habitacin tendr el cnyuge sobreviviente los medios
econmicos para poder subsistir, esto es, para alimentarse?
b) Conforme con la redaccin actual del artculo 731 de nuestro cdigo, si el cnyuge
suprstite opta por el derecho de habitacin vitalicio y gratuito, deber ser excluido de los dems
bienes de la herencia porqu tiene que ser excluido de los dems bienes al optar por el derecho
de habitacin?
c) Por qu no puede el cnyuge suprstite ejercer el derecho de habitacin, sobre la
totalidad de la casa que fuera el hogar conyugal, y a su vez concurrir por su legtima a la
reparticin de los dems bienes de la herencia? constituira ello un abuso del derecho?
III. DESARROLLO DEL PROBLEMA
3.1 DEFINICIONES PREVIAS
3.1.1 DIFERENCIAS ENTRE LA CUOTA LEGITIMARIA Y LA CUOTA DE HERENCIA.- Significa lo
mismo recibir una cuota legitimara o recibir una cuota de herencia? En principio ya sabemos que
para calcular la legtima no se considera nicamente la herencia, es decir, el patrimonio dejado al
fallecer, sino tambin se toman en cuenta los bienes donados en vida del causante. Una vez
precisada esta suma (herencia ms donaciones) podremos calcular la legtima y la porcin
disponible.
Recibir una cuota de herencia es diferente que recibir una cuota legitimaria. La cuota de herencia
que le corresponder a cada uno de los herederos se calcular sobre la base del patrimonio
existente. Ejemplo de una masa hereditaria de 100 unidades y dos herederos, la cuota de herencia
para cada uno se calcula del total, correspondindole a cada uno 50 unidades. Si hubieran cuatro
herederos a cada uno le correspondera 25 unidades. En consecuencia su porcin disminuye. La
cuota legitimaria en cambio siempre ser un tercio o un medio de todo el patrimonio, sin
importar el nmero de legitimarios.
La cuota legitimaria que le corresponder a cada un de los legitimarios se calcular siempre de la
porcin indisponible (de la que no es de libre disposicin, es decir, los 2/3 si el causante tuvo
cnyuge y descendientes y de la mitad si solamente tuvo ascendientes) Por ejemplo de una masa
de 100 unidades (donde no hubo donaciones) la porcin sobre la cual se calcular la legtima
global ser siempre de los 2/3 de 100 que equivale a 66.66 % . La legtima global equivale a
66.66%. de la masa, no importando el nmero de herederos concurrentes. Esto no quiere decir
que es mejor recibir en herencia que recibir en legtima, la legtima es slo para efectos de
asegurar una porcin determinada, slo que la forma de computo de la legtima es distinta. El
ejemplo que proponemos es slo para efectos de aclaracin y de definicin de trminos. Porque
necesariamente despus de haberse calculado la legtima (2/3 o 1/2) que le corresponder por ley
a los legitimarios quedar una parte correspondiente a la libre disposicin (1/3 o1/2) la misma
que se le atribuir a los mismos legitimarios (estamos suponiendo que el causante no lo dispuso).
Cabe sealar que ms de la veces o casi siempre los herederos resultan ser legitimarios. Pero no
siempre un heredero resulta ser legitimario, y viceversa no siempre un legitimario resulta ser
heredero. Cmo explicamos esto?
Existe una diferencia entre legitimario y heredero. Esta diferencia est en la forma como se
reciben los bienes. Por ejemplo nuestro Cdigo Civil en su artculo 724 seala que son herederos
forzosos (legitimarios) del causante los descendientes, los ascendientes y el cnyuge, es decir, que
nicamente a sta clase de personas les est reservada obligatoriamente UNA PARTE (1/3 1/2)
del patrimonio del causante. Si el causante en vida hubiera dispuesto de su patrimonio a ttulo
gratuito ms del tercio permitido, estaramos ante un caso de lesin de la legtima (porque se ha
sobrepasado en perjuicio del legitimario, el lmite de disposicin fijado por la ley). Contra la lesin
de la legtima los legitimarios tienen una accin, la accin de reduccin que le permitira hacer
entrar en la masa hereditaria el valor de los bienes donados hasta completar la legtima. Ejemplo si
tenemos que el valor de los bienes dejados por el causante al momento de fallecer (despus de
pagadas la cargas y deudas de la herencia) tienen un valor de 50 unidades y que ste dispuso en
vida mediante donaciones bienes por un valor de 40 unidades, tendramos que 50+40 es igual a 90
unidades, sobre esta suma total calculamos la legtima de los legitimarios (forzosos), en este caso
los legitimarios (descendientes y cnyuge) deben recibir necesariamente los dos tercios de
noventa, es decir 2/3 de (90) = 60 unidades. Quiere decir que la masa a repartirse entre los
legitimarios ser obligatoriamente 60 unidades, y como la masa dejada al momento de fallecer
slo era de 50 unidades, lo cual evidencia que la legtima se ha lesionado con 10 unidades. Ante
esto los legitimarios podrn accionar con la colacin si el beneficiado es un heredero forzoso, y
con la reduccin si el beneficiado es un tercero. En este caso, se reduce la donacin a las 10
unidades que falta para completar la legtima. Siendo as nos encontramos frente a un heredero
legitimario. Es un heredero que si tiene derecho a la legtima.
Existen acaso herederos no legitimarios? La respuesta es s. El artculo 828 del Cdigo Civil[1]
dispone que cuando el causante no tiene descendientes, ascendientes, ni cnyuge (nicos que
tiene derecho a la legitima) entonces la herencia corresponde a los parientes colaterales hasta el
cuarto grado de consanguinidad. Por ejemplo si el causante slo tena dos hermanos al momento
de fallecer (en virtud del articulo 816 los hermanos son herederos del cuarto orden) stos
heredarn nicamente la masa existente al momento de fallecer, no tiene derecho a la legitima, es
decir que no tendrn derecho a reducir las donaciones de que haya dispuesto el causante en
testamento o en vida, porque para ellos no le est reservada ninguna parte de la herencia, no
teniendo derecho a los bienes anteriores al momento de la muerte. El simple heredero recibe la
herencia como la encuentre le guste o no.
Es exactamente el derecho que se tiene sobre los bienes anteriores al momento de la muerte el
que distingue la figura del legitimario, de la del heredero.
3.1.2 LA CUOTA DE LIBRE DISPOSICIN.- Cundo sabemos realmente si la donacin que
realiza una persona que tiene herederos legitimarios es mayor a la cuota de libre disposicin? Es
solamente en el momento del fallecimiento del causante en que se podr determinar con
exactitud si la donacin efectuada por ste en vida es mayor la cuota de libre disposicin. Quiere
decir que una persona que tiene herederos forzosos puede disponer a ttulo de liberalidad
cualquier parte de su patrimonio? Una persona aunque tenga herederos forzosos tiene la libre
disposicin de todos sus bienes, puede disponer de todos ellos (ms del tercio y ms dela mitad) y
no se le podr pedir judicialmente la nulidad de los actos jurdicos gratuitos que halla realizado.
En que se sustenta sta afirmacin? Ejemplo suponga que una persona x que tiene solo hijos
tiene actualmente un patrimonio que asciende a 90 unidades (la porcin disponible sera de 1/3 es
decir de30 unidades) Esta persona x decide donar a un tercero 50 unidades. Entonces nos
damos cuenta que est donando ms del tercio de libre disposicin (seguramente los herederos se
apresuraran a interponer la nulidad de dicho acto, basndose en que dicha donacin es mayor al
tercio de la libre disposicin) Sin embargo aun no se puede determinar si lo que don es mayor del
tercio de libre disposicin, por que puede suceder que la persona x (que aun no ha fallecido)
aumente su patrimonio (puede que reciba una herencia, se gano la lotera, sus negocios
aumentaron, etc.) entonces su patrimonio ya no sera de 90 unidades si no que podra ser de 250
unidades consecuentemente lo donado, 50 unidades, ahora ya no sera mayor del tercio de su
patrimonio. Por eso nicamente al momento del fallecimiento del causante se podr determinar si
lo que se dispuso en vida fue mayor a la cuota de libre disposicin.
Lo antes expuesto no es contradictorio con lo sealado en el articulo 584 del Cdigo Civil, el
mismo seala que puede ser declarado prdigo el que teniendo cnyuge o herederos forzosos
dilapida sus bienes que exceden de su porcin de libre disposicin. Tampoco con lo prescrito en el
artculo 585: puede ser declarado incapaz por mala gestin el que por esta causa ha perdido ms
de la mitad de sus bienes, teniendo cnyuge o herederos forzosos. Por que no es contradictorio?
Por que estos actos son vlidos mientras no se ha declarado judicial la interdiccin por prdigo o
mas gestor. Conforme se establece en el artculo 593 los actos del prdigo y del mal gestor
anteriores al pedido de interdiccin no pueden ser impugnados por esta causa.
Cuando una persona tiene slo ascendientes, de su patrimonio puede disponer a ttulo gratuito la
mitad de ella (artculo 726 cc). Pero cuando tiene cnyuge y/o hijo slo puede disponer
gratuitamente de un tercio de su patrimonio, articulo 725. Quiere decir que de sta parte la
persona puede transferir a un tercero mediante una donacin, puede donarla a uno de sus hijos
(quien ser futuro legitimario), puede donarlo a su cnyuge (si son bienes propios), o puede
otorgarlo mediante testamento a quien crea conveniente, a un legatario o incluso al mismo
legitimario. Es que se trata de una porcin de su patrimonio, libre de disponer como le plazca.
Entonces si el causante no hace uso de derecho de libre disposicin de ninguna forma, o en todo
caso slo dispuso de una parte A quin corresponder la cuota de libre disposicin del causante?
como ya la legtima de los legitimarios est satisfecha y an quedan los bienes que corresponden
al tercio de libre disposicin, en consecuencia la cuota de libre disposicin ser repartida entre los
mismos legitimarios. Ejemplo Decio al morir dej esposa y tres hijos y un patrimonio la que
despus de pagar las deudas y cargas de la herencia tiene un valor de 90 unidades, Decio, dentro
de su derecho a la libre disposicin no hizo ninguna donacin nter vivos ni mortis causa (puede
que ser que el testador haya dejado un legado pero que ste ha caducado o no tiene efecto por
alguna razn). Entonces la legtima de los legitimarios, sin importar el nmero de stos, ser
necesariamente los 2/3 de 90 unidades, es decir, 60 unidades los que divididos entre los cuatro, la
cuota legitimaria ser de 15 unidades a cada uno. Entonces como quedan 30 unidades que
pertenecieron a la libre disposicin del causante sta tambin ser distribuida a cada uno de los
legitimarios en forma equitativa.
Es necesario concluir que la cuota de libre disposicin del causante pertenecer necesariamente
en forma equitativa a los legitimarios si no fue dispuesta de ninguna forma o si ha sido dispuesta
mediante legado y ste no tuvo efecto. Por que? Conforme con el artculo 776 del Cdigo Civil el
legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o cuando el
legatario no puede o no quiere recibirlo. Consecuentemente al no existir donaciones todo el
patrimonio (que constituye la herencia) se transmite a sus sucesores de acuerdo con el artculo
660 del Cdigo Civil.

3.2 ES IMPORTANTE UN DERECHO DE HABITACIN DE CNYUGE SUPRSTITE?
Existe la necesidad de otorgarle un derecho de habitacin al cnyuge suprstite? Por qu la
doctrina y la ley le otorgan un derecho de habitacin al cnyuge sobreviviente? Por qu es
necesario regular el derecho de habitacin el cnyuge suprstite? Planteamos un ejemplo: Segn
el artculo 822 del cc el cnyuge que concurre con hijos o con otros descendientes, hereda una
parte igual a la de un hijo. Supongamos que fallecido uno de los cnyuges, de entre los bienes que
constituyen la herencia se encuentra la casa habitacin donde vivieron juntos los cnyuges y
donde se constituy el hogar conyugal. Entonces los descendientes amparados en dicho artculo
solicitarn de manera inmediata, la divisin y particin de dicho inmueble a efectos de cobrar su
cuota hereditaria. Entonces si esta casa fuera partida y dividida dnde vivir el cnyuge
suprstite? Es por esta razn que el legislador, previniendo quizs a esta minora que anteponen el
inters patrimonial al familiar, ha querido proteger al viudo otorgndole un derecho de habitacin
sobre la casa que en que existi el hogar conyugal. Con este derecho se pretende impedir que el
cnyuge suprstite quede sin habitacin al producirse el fallecimiento de su consorte en virtud de
su concurrencia con otros herederos con quienes deba compartir el inmueble, los que en la
mayora de los casos exigen la venta del mismo para percibir su legtima o alcuota, o bien para
pagar las costas, quedando el cnyuge suprstite sin habitacin *2+ Definitivamente con el
derecho de habitacin del cnyuge suprstite Se busc poner fin a una situacin crtica y
angustiosa que se les presentaba a los cnyuges suprstites que luego de haber compartido aos
de vida con el causante, entregando sus energas en procura de formar ambos un pequeo
patrimonio que les asegurara en la vejez la habitacin indispensable, se hallaban que el ocurrir la
muerte de su compaero y en virtud del rgimen de sucesiones que establece el Cdigo Civil
deban compartir el nico bien con los dems herederos o legatarios, los cuales en mayora de los
casos exigan la venta del inmueble para percibir sus legitimas o legados*3+
3.3 DEFINIENDO AL DERECHO DE HABITACIN DEL CNYUGE SUPRSTITE.-
Para definirlo con precisin debemos primero responder a una interrogante Se trata del mismo
derecho de habitacin consagrado en el artculo 1027 del Cdigo Civil? La respuesta es que no se
trata del mismo derecho que all se consagra, sin embargo tampoco se trata de un derecho
totalmente diferente.

El derecho de habitacin del cnyuge suprstite consagrado en el artculo 731 es un derecho
particular con caractersticas realmente propias al que le son aplicables en cuanto le fuere posible
las normas relativas al derecho real de habitacin que se encuentra en la seccin tercera del libro
V del Cdigo Civil. Como dijera Barbero se trata de un derecho de habitacin especial, anlogo
pero no idntico*4+ Consideramos que no se trata del mismo derecho real por los siguientes
fundamentos:
a) El derecho de habitacin otorgado al cnyuge suprstite tiene un carcter personalsimo, slo
a l y no a otra persona se le puede otorgar este derecho. En cambio el derecho de habitacin del
Libro V es un derecho real que puede ser otorgado a cualquier persona, podemos confirmarlo con
lo expresado por ALBALADEJO*5+, refirindose al derecho real de habitacin seala que El titular
del uso o de la habitacin lo pueden ser, desde luego personas fsicas, pero entendemos que
tambin las jurdicas. Si bien, sin duda, ordinariamente dichos derechos surgieron slo pensando
en aquellas, parece que hoy en da nada impide que correspondan a stas el mismo autor agrega
luego que no hay usos y habitaciones legales; por tanto, slo se constituyen por usucapin o por
negocio jurdico o por adquisicin a non domino
b) Dice Barbero que el derecho de habitacin del cnyuge suprstite es siempre gratuito y
vitalicio; mientras que el derecho real de habitacin puede ser gratuito u oneroso[6].
c) Actualmente slo existe una forma y un momento especial de constituir el derecho de
habitacin del cnyuge suprstite: que sus derechos de legtima y gananciales sean menores al
valor de la casa habitacin, y ste derecho se ejerce siempre al fallecimiento de uno de los
cnyuges. El derecho real de habitacin, para constituirse, no es requisito el fallecimiento de nadie
y se puede ejercer en cualquier momento. Conforme lo seala Fernndez El usufructo al igual que
el uso y la habitacin son limitaciones al dominio, se constituyen por ley, por la voluntad de los
particulares dictada por actos intervivos o de ltima voluntad, o por prescripcin*7+
d) En cuanto a la extincin del derecho de habitacin del cnyuge suprstite, en el Libro de
Sucesiones el tiempo de duracin lo indica la misma ley como por ejemplo: se extinguen por
nuevo matrimonio, por vivir en concubinato, o por renunciar al derecho (artculo 732 del Cdigo
Civil). A diferencia de lo que ocurre en el derecho real de habitacin del libro de los derechos
reales el tiempo de duracin est determinado por las partes. ALTERINI, cuando se refiere al
derecho real de habitacin, seala que la extincin del derecho de usufructo se aplica igualmente
al uso y al derecho de habitacin en este sentido precisa que se extingue tambin por expirar el
termino por el cual fue constituido*8+ Por su parte CUADROS VILLENA nos indica que Los
derechos de uso y habitacin se extinguirn al vencimiento de su plazo, por caducidad del derecho
debido al no uso durante cinco aos, por la consolidacin, por muerte de usuario, por destruccin
total del bien objeto de uso o de la habitacin(...)*9+
e) Conforme con el artculo 732 del Cdigo Civil si en el caso del artculo 731 el cnyuge
sobreviviente no estuviere en situacin econmica que le permita sostener los gastos de la casa-
habitacin, podr, con autorizacin judicial darla en arrendamiento(...) contrariamente
observamos en el artculo 1029 del Cdigo establece que los derechos de uso y habitacin no
pueden ser materia de ningn acto jurdico, salvo la consolidacin es decir que segn este
artculo el habitacionista est prohibido de celebrar un acto jurdico tales como el arrendamiento,
que si puede celebrarlo el cnyuge suprstite, conforme lo hemos visto Existe, una contradiccin
en las normas? o se trata de derechos similares pero no iguales?
Concluimos con de que el derecho de habitacin del cnyuge suprstite, es un derecho nuevo,
particular, solamente otorgado al cnyuge suprstite. Podemos definirlo como el derecho que la
ley otorga al cnyuge suprstite a continuar viviendo en su propia casa si as lo desea, es el
derecho a seguir habitando el hogar conyugal en donde antes lo haca con el causante. El derecho
de habitacin es un derecho que nace solamente como consecuencia de la muerte de uno de los
cnyuges.

IV. ANTECEDENTES DEL DERECHO DE HABITACIN DEL CNYUGE
4.1 EL DERECHO CIVIL PERUANO.- Si revisamos nuestros cdigos anteriores (1852 y 1936 ) en
la parte referente a los derechos hereditarios del cnyuge suprstite nos daremos cuenta de que
no existe un derecho de habitacin similar al derecho de habitacin del cnyuge legislado en
Argentina e Italia. En el cdigo de 1936, anterior al vigente, no existe el ms mnimo antecedente
de este particular derecho del viudo
El ponente del Libro IV Derecho de Sucesiones, Rmulo Lanatta refiere que para la creacin del
derecho de habitacin otorgado al cnyuge suprstite se INSPIR en el Cdigo Civil argentino y en
el Cdigo Civil italiano[10]. Quiere decir que LANATTA tuvo como fuente el artculo 3573 Bis del
Cdigo Civil Argentino y el artculo 540 del Cdigo civil italiano. Cuando el ponente elabor el
anteproyecto de reforma del libro de Sucesiones al referirse al artculo que consagraba el derecho
de habitacin reconoci que: La reforma propuesta en este artculo y en el siguiente est
inspirada en las citadas leyes de Argentina e Italia y se limita a la proteccin al cnyuge (...)*11+.
Por ello, el artculo que redactara el ponente para el nuevo Cdigo Civil de 1984 tena el siguiente
texto:
Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos, y los derechos de ste por
concepto de legitima y gananciales no lleguen al valor necesario para que le sea adjudicada en
pago de ellos la casa-habitacin en que existi el hogar conyugal, sea bien comn o de propiedad
del causante, el cnyuge tendr sobre la referida casa el derecho real de habitacin, en forma
vitalicia y gratuita.
La diferencia de valor que resultare, gravar la parte de libre disposicin del causante y, si fuere
necesario, la cuota reservada a los dems herederos concurrentes
Se advierte claramente que lo que aqu pretende el Ponente es en realidad no otorgar un derecho
de habitacin al viudo sino que ste compre la casa (en pago de ellos) con el valor total de los
gananciales y la legtima y solo en caso de que estos sean insuficientes se le otorgue el derecho de
habitacin por la diferencia.
De esta forma pasa a la Comisin Reformadora en 1981, la que lo aprueba sin hacerle ningn
cambio, excepto el pronombre de ste por el de aqul; seguidamente llega a la Comisin
Revisora en 1984 la misma que tampoco hace modificacin alguna. Pero de manera sorpresiva
dicho artculo apareci redactado con ciertas modificaciones y con aadiduras. Sin embargo el
fondo era el mismo. Igual mantena la condicin de adjudicar la casa-habitacin en pago de todos
los derechos que recibiere el cnyuge suprstite por legtimas y gananciales.
4.2 EN EL DERECHO CIVIL ARGENTINO.- El creador del derecho de habitacin a favor del
cnyuge suprstite fue un diputado de la provincia Argentina de Entre Ros, Edgar Cossi Isasi,
quien presentara su proyecto al Congreso en septiembre de 1974. El proyecto textualmente deca:
Artculo 3573 BIS. Si a la muerte del causante, ste dejare un slo inmueble como integrante del
haber hereditario, cuyo valor no sobrepase el indicado como lmite a las viviendas para ser
declaradas bien de familia, y concurrieran a la sucesin otras personas con vocacin hereditaria o
como legatarios, el cnyuge suprstite detentar el usufructo vitalicio de la totalidad del
inmueble, sin perjuicio de la legtima o cuota de la sociedad conyugal que por derecho le
corresponde*12+
Este fue el texto original redactado por su autor y resulta clara la idea del otorgamiento de este
derecho en usufructo de la habitacin haciendo, la salvedad que dicho derecho se otorgaba al
cnyuge sin perjuicio de la legtima o cuota de la sociedad conyugal que por derecho le
corresponde. Despus de acalorados debates en el seno del congreso sobre el proyecto
presentado, se produjeron algunos cambios quizs no importantes que dieron al artculo una
connotacin definitiva, que hasta hoy aparece en su artculo 3573 Bis.
El Poder Ejecutivo lo promulg el 11 de octubre de 1974, y se public en el Boletn Oficial el 18 de
octubre, entrando en vigencia el 27 de octubre de 1974.[13]
Entonces el artculo 3573 Bis del Cdigo Civil Argentino qued incorporado mediante la Ley 20.798
de la siguiente manera:
Si a la muerte del causante, ste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber
hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimacin no sobrepasare el
indicado como lmite mximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia y concurrieran
otras personas con vocacin hereditaria o como legatarios, el cnyuge suprstite tendr derecho
real de habitacin en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perder si el cnyuge suprstite
contrajere nuevas nupcias
4.2.1 CUL FUE SU FUNDAMENTO? Cuando se le pregunt al autor argentino sobre el nuevo
derecho creado, acerca de los antecedentes que haba tenido en cuenta y de los criterios que lo
haban inspirado, dijo lo siguiente:
Para proyectar tal artculo slo he tenido en cuenta un solo criterio: concebir la propiedad
privada en funcin social, criterio que he extrado de nuestra Doctrina Justicialista, la que a su vez
refleja los principios sustanciales que en materia enuncian las conocidas Encclicas Papales.
Principio este que estimo deber encontrar mayor eco en nuestra legislacin positiva, conforme a
lo que he podido apreciar en los ltimos 20 aos de profesin y ejercicio de la magistratura. Si bien
el artculo no soluciona un problema de un sector social, sino un problema de personas
determinadas, no es menos cierto que el mismo limita el sentido liberal de la propiedad privada
que pudieran invocar las personas que ostentan vocacin hereditaria o derechos de legatario, para
dar paso a un derecho que est sobre ese criterio: el del cnyuge suprstite que antes se
encontraba desprotegido y sin derecho a una habitacin en sus ltimos aos de vida, no obstante
que tal habitacin haba sido levantada con el trabajo y el sacrificio de l y del cnyuge extinto,
con lo que en forma indirecta la sociedad encuentra solucionado tal problema vital de un sector
pasivo de ella *14+
Se puede observar de la norma que la finalidad fue proteger al cnyuge suprstite, protegerlo de
una quizs minora de herederos que al concurrir a la masa hereditaria solicitan la inmediata
particin de los bienes dejados por el causante entre ellos el bien inmueble en donde existi el
hogar conyugal, el cual al ser partido dejara al viudo sin ninguna proteccin de vivienda quien
muy probablemente se encuentre ya en edad avanzada. En el mismo sentido BARBERO afirma O
sea la nueva ley sirve para proteger al viudo o viuda frente a hijos ingratos que pediran la divisin
de la herencia sin interesarles el desamparo de su padre o madre.*15+ Afirmando luego que hay
que tener en cuenta el fin de la ley: asegurar al cnyuge suprstite su casa, su habitacin, la
satisfaccin de esa necesidad tan primaria como es la de albergarse *16+ Lo que se pretende con
esta ley es impedir que el cnyuge suprstite quede sin habitacin al producirse el fallecimiento
del causante. ZANNONI aclara que la inspiracin del legislador, pareciera que reconoce
motivaciones asistenciales para proteger la vivienda del cnyuge suprstite*17+
En conclusin el fundamento nico de este derecho radica en la proteccin de la habitacin al
cnyuge suprstite. Lo que quiso, o el objetivo, del legislador es otorgar no la propiedad del
inmueble donde existi el hogar conyugal, sino un derecho de habitacin sobre dicho inmueble,
esto se deduce palmariamente si revisamos el artculo en su forma original tal como fue
presentado en proyecto al congreso el cnyuge suprstite detentar*18+ EL USUFRUCTO
VITALICIO DE LA TOTALIDAD DEL INMUEBLE... Acaso otorgar en usufructo es igual que otorgar
en propiedad? (El artculo 999 de nuestro Cdigo seala con claridad que el usufructo confiere las
facultades de usar y disfrutar temporalmente un bien ajeno) Un usufructuario no es propietario,
por lo tanto Edgar Cossy Isasi no tuvo la intencin de adjudicarle la propiedad del inmueble, su
intencin fue asegurarle el derecho de habitar el inmueble en donde antes existi el hogar
conyugal. El objetivo fue no desamparar al cnyuge suprstite de una habitacin. Una cosa es
querer otorgar la vivienda como un derecho de habitacin y la otra es querer otorgarla en
propiedad.
Otro punto que debemos dejar en claro aqu es que el derecho de habitacin se otorga sobre la
totalidad del inmueble y no sobre una parte especfica. El derecho de habitacin recae sobre todo
el bien inmueble en donde vivi el matrimonio, esto se puede inferir del mismo artculo 3573 Bis,
que, ste refiere que si a la muerte dejare un slo inmueble habitable como integrante del haber
hereditario el cnyuge tendr derecho real de habitacin.
4.3 EN EL DERECHO CIVIL ITALIANO.- Recordemos que hasta antes de 1975 el cnyuge
suprstite, en el derecho italiano, no era considerado como un legtimo heredero, slo era un
usufructuario. Le daba esta calidad de usufructuario cuando el cnyuge suprstite concurra
solamente con hijos legtimos o con hijos legtimos y naturales a la vez. El usufructo que se le
otorgaba era la mitad de la herencia cuando concurra con un solo descendiente, y de un tercio en
los otros casos. El cnyuge suprstite no era heredero. MESSINEO en aquella poca deca: La
principal razn de la negacin de la cualidad de coheredero [al cnyuge] y de la atribucin de la
cualidad de legatario, depende, aqu, del hecho de que suceder en el usufructo equivale a recibir
un derecho nuevo, inexistente en el patrimonio del difunto, mientras que es necesario suceder en
una cuota aritmtica para adquirir la cualidad de coheredero*19+. Definitivamente el viudo se
encontraba en desventaja frente a los descendientes quienes siempre heredaban en propiedad.

En aquel entonces el artculo 198 en su tercer y cuarto apartado, -el que posiblemente sera el
antecedente del actual derecho de habitacin otorgado al viudo- deca lo siguiente:
independientemente de sus derechos de legitimaria, la mujer suprstite tiene derecho a los
alimentos, a la habitacin por un ao a cargo de la herencia del marido. (subrayado nuestro) Se
otorgaba ya un derecho de habitacin aunque se dejaba notar la discriminacin contra el cnyuge
suprstite varn. Resultaba evidente pues que en este artculo se determinan claramente tres
derechos distintos e independientes: 1) El derecho de legitimaria, 2) el derecho a los alimentos, y
3) A la habitacin por un ao. Se otorgaba ya un derecho de habitacin. La cnyuge reciba su
derecho de habitacin independientemente de la legitima y los alimentos. Esta habitacin
otorgada a la suprstite mujer no era a cambio de su legtima o de sus gananciales que por ley le
correspondan al viudo, sino ms bien que recaa sobre toda la herencia del marido, aunque el
tiempo que permaneca en la habitacin era un tiempo demasiado corto, de un ao que
posteriormente sera corregido.
4.3.1 CMO SE OTORG EL DERECHO DE HABITACIN AL CNYUGE SUPRSTITE?.- No fue sino
hasta que el 19 de mayo 1975 cuando aparece sancionado mediante Ley N 151, publicado
oficialmente el 23 de mayo del mismo ao. Sorprendentemente mediante esta ley se eliminaba el
usufructo a que tena derecho el cnyuge suprstite, y lo converta ya en heredero en plena
propiedad; adems de ello le confiere el Derecho de Habitacin, aadido al artculo 540 del Cdigo
Civil italiano de 1942, el que a la letra dice:
Al cnyuge, aun cuando concurra con otros llamados, estn reservados el derecho de habitacin
sobre la casa destinada a residencia familiar, y de uso sobre los muebles que la equipan, sean de
propiedad del difunto o comunes. Tales derechos gravan sobre la porcin disponible, en caso de
que esta no sea suficiente, por el remanente sobre la cuota de reserva del cnyuge y
eventualmente sobre la cuota reservada a los hijos
Como podemos observar el derecho de habitacin previsto en este artculo es parecido al derecho
de habitacin que se sanciona en el Cdigo Civil Argentino, Se copiaron entonces los italianos o
fue simple coincidencia? opinamos en el mismo sentido que BARBERO- quien manifiesta que
solamente se trata de una coincidencia, que no hace sino confirmar el acierto legislativo[20]
Qu significa el derecho de habitacin en este artculo?

En principio el derecho de habitacin est reservada sobre la toda casa destinada a residencia
familiar.
El derecho recae sobre la casa destinada a la residencia familiar, es decir el bien inmueble en
donde existi el hogar conyugal, donde el cnyuge vivi con el causante, sobre todo este inmueble
se reserva el derecho de habitacin a favor del cnyuge. El cnyuge podr habitarla. Dice el
artculo sobre una parte de la casa? por ningn extremo. Adems se puede leer del mismo artculo
que no slo le otorga al viudo el derecho de habitacin sino que se reservar tambin todos lo
muebles que la equipan. Inclusive los bienes propios del causante. Sean de propiedad del difunto o
comunes.
El cnyuge al concurrir con cualquier llamado a la sucesin del causante tiene reservados
siempre tales derechos de habitacin y de uso de los bienes muebles.
Tales derechos habitacin y muebles que la equipan- gravan la porcin disponible, y en
caso de que esta no fuera suficiente por el remanente sobre la cuota de reserva del cnyuge
primero se agota a favor de la vivienda toda la porcin de libre disposicin del causante y slo en
caso de que sta nos sea suficiente, por el remanente sobre la cuota de reserva del cnyuge. Nos
atreveramos a decir que el cnyuge suprstite invierte sus gananciales en la casa habitacin? o
Invierte sus legtima en dicho inmueble? Ni lo uno ni lo otro no existe la necesidad de sumar la
legtima ms sus gananciales y compararlos con el valor del inmueble que fue la residencia
familiar. En esta legislacin el derecho de habitacin no depende de cuanto sumen los derechos
de legitima y gananciales del cnyuge. Es ms por ninguna parte del artculo se menciona los
gananciales o la cuota legitimaria.
Del mismo artculo se descarta la posibilidad de que para otorgar este derecho de habitacin
al cnyuge suprstite italiano tenga primero que sumar la legtima a sus gananciales, por que el
mismo artculo dice Tales derechos gravan sobre la porcin disponible (...) porque si hubiese
invertido en el inmueble inicialmente toda su legtima entonces no tendra sentido decir (...) por
el remanente sobre la cuota de reserva del cnyuge (...) porque en el supuesto negado de que
haya invertido sus gananciales y legtima, entonces no quedara ninguna reserva en su patrimonio.
Primero se agota toda la porcin disponible. Puede darse el caso de que la porcin disponible sea
suficiente para cubrir el valor de la casa habitacin. No se habla en este artculo de adjudicacin
del inmueble en propiedad. Tampoco se hace mencin deque al cnyuge deba exclursele de los
dems bienes de la herencia.
Debe tomarse en cuenta adems que en el derecho civil italiano como en el Per- el
cnyuge tiene derecho a su legtima y adems tiene derecho a la participacin en sus gananciales.
En el Cdigo Civil italiano existen hasta cuatro regmenes patrimoniales entre los esposos. Ellos
son el de separacin, el de comunidad de utilidades y adquisiciones (parecido al nuestro rgimen
de comunidad), el dotal y llamado patrimonio familiar*21+ En el Rgimen de Comunidad (muy
similar al nuestro) a la disolucin el activo y el pasivo, se dividen entre los cnyuges en la
proporcin establecida por las convenciones matrimoniales, o si stas no disponen, en partes
iguales.
En conclusin Cul fue el objetivo del derecho de habitacin en Italia? Fue acaso
adjudicarle la casa habitacin (La residencia familiar) en propiedad al cnyuge? Un rotundo no es
la respuesta. Una lnea del texto es suficiente para desechar esta posibilidad (...)estn reservados
el derecho de habitacin sobre la casa destinada a residencia familiar, y de uso(...) tales
derechos gravarn sobre la porcin disponible(...) Tiene necesidad el cnyuge sobreviviente de
invertir sus gananciales en la casa habitacin? se mencionan por algn lado los gananciales?
consecuentemente el objetivo fue nicamente el otorgar un derecho de habitacin y no el
adjudicarle la propiedad. Concluimos tambin, que dicho derecho de habitacin es sobre toda la
casa y no sobre una parte de ella.

V. ANLISIS E INTERPRETACIN DEL ARTCULO 731 DE NUESTRO CDIGO CIVIL
Fue as entonces que al ser promulgado el nuevo Cdigo Civil en julio 1984, apareci el derecho de
habitacin redactado en el articulo 731 y su complemento en los trminos siguientes:
Artculo 731.- Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos y sus derechos por
concepto de legtima y gananciales no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la
casa-habitacin en que existi el hogar conyugal, dicho cnyuge podr optar por el derecho de
habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa. Este derecho recae sobre la
diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y
gananciales .
La diferencia de valor afectar la cuota de libre disposicin del causante y, si fuere necesario, la
reservada a los dems herederos en proporcin a los derechos hereditarios de stos.
En su caso los otros bienes de dividen entre los dems herederos con exclusin del cnyuge
sobreviviente.
No hay duda que se trata de un artculo de difcil comprensin, para llegar a una comprensin
exitosa del mismo, es necesario que lo analicemos en forma secuencial cada una de sus partes:
a) Quin es el cnyuge sobreviviente? En realidad es aqul cnyuge que sobrevive a su
cnyuge que premuri. Cuando uno de los cnyuges ha fallecido o ha sido declarado muerto
presunto y el otro an vive, a ste ltimo se le denomina sobreviviente. Se dice sobreviviente por
que ambos cnyuges vivieron juntos hasta que uno de ellos desapareci o muri. Sobreviviente es
sinnimo de suprstite o viudo.
b) (..)Concurra con otros herederos(...) Con qu herederos puede concurrir el cnyuge
suprstite?
El cnyuge suprstite puede concurrir a la herencia dejada por su cnyuge con los hijos comunes:
que son aquellos hijos pertenecientes del causante como del cnyuge sobreviviente.
El cnyuge suprstite puede concurrir a la herencia dejada por su cnyuge con los ascendientes:
estos ascendientes son los padres del causante o los abuelos del causante en ausencia de los
primeros. Lgicamente estos sucedern cuando no existan descendientes del causante en virtud
de lo establecido en el artculo 817 del Cdigo Civil.
El cnyuge suprstite puede concurrir a la herencia dejada por su cnyuge con hijos no comunes:
los hijos no comunes son aquellos hijos que pertenecen solamente al causante. Hijos que el
causante tuvo de otra relacin que resultan extraos al cnyuge suprstite, llamados hijos
extramatrimoniales[22]. Por su parte el artculo 387 de la norma antes acotada seala que el
reconocimiento y la sentencia declaratoria de la paternidad o la maternidad son los nicos medios
de prueba de la filiacin extramatrimonial. Es decir que si los hijos extramatrimoniales pueden
probar la filiacin extramatrimonial mediante el reconocimiento o mediante sentencia
declaratoria de paternidad, tendrn derechos hereditarios. Tal vez mientras el cnyuge suprstite
jams se enter de la existencia de stos porque fue engaada como en muchos casos sucede,
pero sin embargo en virtud de la ley vienen a compartir la herencia con el cnyuge suprstite.
Puede suceder el caso en que el matrimonio no tuvo hijos, pero el causante en forma
extramatrimonial tena tres hijos. Estos tendrn una porcin igual a la del cnyuge suprstite. La
que sumadas todas sus porciones recibirn tres veces mas que l.
El cnyuge suprstite tambin puede concurrir a la herencia dejada por su cnyuge
premuerto con los hijos comunes e hijos no comunes.
Pero existe la posibilidad de que en la sucesin testamentaria, el causante en virtud del tercio de
su libre disposicin haya dispuesto a favor de una tercera persona quien vendra a la sucesin en
calidad de legatario. El artculo 756 del cdigo le permite disponer al testador de uno o ms de sus
bienes dentro de su facultad de libre disposicin[23]. En consecuencia tenemos que el cnyuge
suprstite pueden concurrir con dos clases de sucesores, por un lado estn los herederos y por
otro lado el legatario quien sucede en uno o ms bienes. No existe inconveniente alguno para que
el viudo pueda concurrir a la herencia con un legatario. El cnyuge premuerto puede dejar el
tercio de libre disposicin a un legatario. Entonces la primera lnea del artculo en comentario
debi decir as: cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros sucesores.. en reemplazo
de cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros herederos... A caso cuando el viudo
concurra con legatarios y herederos no podr ejercer el derecho de habitacin? Porqu slo
cuando concurra con herederos? Consideramos en principio que en una futura reforma deber
modificarse en el sentido que indicamos.
c) (...)Sus derechos por concepto de legtima y gananciales(...)
Qu significa esto? Supongamos que al morir uno de los cnyuges, al cnyuge suprstite le
correspondi por derecho de gananciales (despus de pagadas la deudas de la sociedad) una
cantidad de bienes que en valor son 50 unidades, y que por derecho a su legtima al concurrir con
los hijos del causante le correspondi bienes por un valor de 15 unidades. Entonces tendremos
que sus derechos por concepto de legitima y gananciales equivalen a 50 u.+15 u. = 65 unidades.
d) (...)no alcanzaren el valor necesario para que le sea adjudicada la casa- habitacin en que
existi el hogar conyugal (...)
CasaHabitacin: Se entiende por sta al inmueble, propio o ganancial, donde vivi el matrimonio
hasta su extincin por muerte de uno de los cnyuges. Es la vivienda en donde, de consuno,
decidieron los cnyuges hacer vida en comn. Fueron los cnyuges los que decidieron fijar el
domicilio conyugal en la casa-habitacin. Conforme con el segundo prrafo del artculo 291 del
Cdigo Civil, a ambos cnyuges compete, fijar y mudar el domicilio conyugal. Este bien inmueble,
que es la casa habitacin, puede pertenecer a la sociedad conyugal o puede ser un bien propio del
cnyuge premuerto. Slo en estos dos casos podr ejercerse el derecho de habitacin. Si el bien
inmueble, que fue la casa habitacin, es un bien propio perteneciente al cnyuge suprstite, ste
no tendra necesidad de ejercer el derecho de habitacin por lo que es propietario de su vivienda.
Sera jurdicamente imposible ejercer el derecho de habitacin en su propia casa.
Hogar Conyugal: Concepto muy ligado al de casa habitacin, porque sin la existencia de la casa
habitacin no hay existencia de hogar conyugal. Mientras la casa-habitacin es la existencia fsica y
material de un bien inmueble en donde hacen vida en comn los esposos, pasible de transmisin.
El hogar conyugal, es la existencia misma del matrimonio, de la familia en dicho inmueble el
hogar simboliza las relaciones familiares basadas en los afectos, porque expresa algo ms que un
sitio donde se vive (cun vivere), para representar la morada comn en la cual se hacen realidad los
ideales ms sublimes de los seres humanos, para que stos puedan alcanzar los fines propios de su
existencia*24+ cabe resaltar que del hogar conyugal una de sus caractersticas esenciales es su
unidad y exclusividad (no pueden existir legalmente dos hogares conyugales) La casa habitacin es
lo material, mientras que el hogar conyugal es lo intangible.
Adjudicar la Casa: Adjudicar en esta parte del artculo significa transferir en propiedad, otorgar la
propiedad de la casa, en este caso al cnyuge suprstite. Pero esta adjudicacin no es a ttulo
gratuito, como analizaremos ms adelante, sino a cambio de los gananciales y legtima que
corresponden al viudo.
Habiendo definido brevemente los conceptos que comprende la frase (..)no alcanzaren el
valor necesario para que le sea adjudicada la casa- habitacin en que existi el hogar conyugal(...)
entonces, estamos aptos para entender sta parte del artculo, lo que haremos mediante un
ejemplo: supongamos que la casa-habitacin, en donde existi el hogar conyugal, se le hizo una
tasacin y esta arroja un valor de 100 unidades; asimismo tomamos como ejemplo el arriba
mencionado en donde la legtima ms gananciales suman 65 unidades. Entonces tendremos que:
por derecho de legitima ms gananciales: 65 unidades (15 +50 ) La casa-habitacin tiene un valor
de 100 unidades. En consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor necesario de la casa habitacin
que vale 100 unidades. Al no alcanzar sus derechos de legtima y gananciales al valor de la casa-
habitacin: no se le puede adjudicar dicha casa en propiedad.
De esta lnea del artculo se advierte claramente que la finalidad de la norma es adjudicar la casa
habitacin en propiedad. Slo en la posibilidad que sus derechos por legitima y gananciales no
alcanzaren, podr otorgarse el derecho de habitacin. No perdamos de vista que, el objetivo de
nuestra norma es adjudicar la casa en propiedad. El objetivo no es otorgar un derecho de
habitacin, este es excepcional.

e) (...)dicho cnyuge podr optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita
sobre la referida casa.
Dicho cnyuge podr optar? Si optar significa elegir, preferir o seleccionar una alternativa entre
varias A qu opcin se refiere el artculo? Existe otro derecho diferente al de habitacin para
que el cnyuge pueda elegir? Puede el viudo elegir el derecho de habitacin o el derecho de
legitima y gananciales? En realidad no existe ninguna opcin no hay posibilidad de que el cnyuge
suprstite pueda elegir entre ejercer el derecho de habitacin y ejercer otro derecho distinto al de
habitacin, porque si al cnyuge sobreviviente no le alcanzan sus derechos de legtima y
gananciales para que le sea adjudicada en propiedad la casa habitacin no le queda otra
alternativa que ejercer el derecho de habitacin. Corresponde aclarar aqu que la palabra optar
no exista en artculo 73 del Anteproyecto de la Comisin Reformadora, tampoco exista en el
proyecto de la Comisin Revisora, en reemplazo de sta exista el trmino tendr, pero
sorpresivamente apareci en nuestro cdigo. En dichos proyectos en reemplazo de esta palabra se
encontraba el trmino tendr, que a nuestro parecer es ms exacta. Es de la misma posicin
FERRERO cuando afirma que creemos que la utilizacin de esta voz *optar+ es un error del
legislador, que se advierte por los antecedentes y de la segunda parte del artculo. Si fuera opcin
de acuerdo a ese concepto el cnyuge perdera sus gananciales y su cuota hereditaria, lo cual
contradira lo dispuesto en el artculo 730(...)*25+ El cnyuge suprstite no puede optar entre
elegir el derecho de habitacin o el elegir los derechos de legitima y gananciales.
El Derecho de Habitacin: Adelantamos aqu que el derecho de habitacin conforme se ha
redactado en nuestro artculo 731 y 732 del Cdigo Civil, es un derecho excepcional y
extraordinario que slo se ejerce, a voluntad del cnyuge sobreviviente, si no opta por el
usufructo de la tercera parte de la herencia[26] (artculo 823). El viudo slo podr ejercer el
derecho de habitacin, nicamente si los derechos de legtima y gananciales son menores que el
valor de la casa-habitacin. Porque el propsito y la finalidad del artculo bajo anlisis no es
otorgar el derecho de habitacin al cnyuge suprstite sino ms bien el propsito es adjudicarle, la
casa en propiedad en pago de sus derechos. Este propsito resulta contrario a la propuesta de los
cdigos civiles de Argentina e Italia, segn hemos visto ya. Es como si le dijeran al cnyuge
quieres la casa?, entonces cmprala con lo que tienes de gananciales y de legtima y olvdate del
resto que es nuestro. Si la casa fue construida o comprada con esfuerzo de ambos cnyuges, por
qu exigirle que la compre nuevamente con su legtima? Por qu no conferirle un derecho de
habitacin, sobre la totalidad de la casa y no sobre la diferencia?
Debemos sealar que cuando el artculo hace referencia al derecho de habitacin no precisa qu
es lo que comprende ste derecho. Se refiere nicamente a una casa vaca sin muebles?
Debemos entender que la casa habitacin comprende a todos los muebles que la equipan y
hacen posible su permanencia en ella? Se advierte la evidente falta de precisin en el artculo,
siendo as resulta necesario que en una futura modificatoria se precise tambin al respecto a
efectos de eliminar incertidumbres.
Vitalicia: Que, el derecho de habitacin sea vitalicio significa que perdura desde que se adquiere
hasta el fin de la vida. Es decir, que dura hasta que muere el beneficiario. Pero este carcter de
vitalicio desaparece automticamente cuando el cnyuge suprstite contrae nuevas nupcias, vive
en concubinato o cuando renuncia a dicho derecho. As lo establece el artculo 732, in fine, del
cdigo. Debemos agregar que tambin se extinguira tal derecho cuando ocurre la prdida total
del bien o cuando se pierde parcialmente de tal forma que lo hace impropio para su finalidad.
Gratuito: La gratuidad radica en que el cnyuge suprstite al ejercer este derecho no tendra que
pagar por ello a los nudos propietarios. Por que as lo ha determinado la ley. Pero s tendra que
pagar los impuestos y contribuciones, alumbrado, barrido y limpieza, o expensas comunes a la
propiedad horizontal, as como realizar las reparaciones ordinarias y extraordinarias. Por que
como es lgico el beneficiario del derecho de habitacin tiene las mismas exigencias y la misma
responsabilidad que un usufructuario respecto de la conservacin y reparacin de la casa. A decir
de BARBERO: el cnyuge est obligado a la guarda y conservacin de la casa a fin de que el nudo
propietario, a la muerte del viudo o cuando termine la habitacin pueda recuperarla sin
inconvenientes*27+
Dice el artculo que dicho cnyuge podr optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y
gratuita sobre la referida casa, pero que este prrafo no nos lleve a la confusin de pensar que el
derecho de habitacin recae sobre la totalidad de la referida casa. Por que como sabemos el
cnyuge suprstite ya compr (invirti) con su legtima y gananciales gran parte de la casa, es
sobre la diferencia, que se ejerce el de derecho de habitacin gratuita, como veremos ms
adelante.
Retomando el mismo ejemplo planteado lneas arriba, en que tenamos por derecho de legitima
ms gananciales: 65 unidades (15+50), y la casa-habitacin tiene un valor de 100 unidades. En
consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor necesario de la casa habitacin que vale 100
unidades. Como todo su patrimonio slo llega hasta 65 unidades, entonces el viudo ejercer el
derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita. sobre toda la casa?
f) (...) Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus
derechos por concepto de legtima y gananciales.
En estas lneas del artculo nos damos cuenta que el derecho de habitacin no se ejerce sobre la
totalidad de la casa, como si se ejerce en Argentina e Italia, sino sobre una nfima parte. El derecho
de habitacin solo se ejerce sobre la diferencia existente. En el mismo ejemplo antes mencionado:
tenemos que legtima ms gananciales: 65 unidades (15 +50 ), La casa-habitacin tiene un valor de
100 unidades. En consecuencia 65 unidades no alcanzan al valor necesario de la casa habitacin
que vale 100 unidades. La diferencia existente ser de 35 unidades, es sobre las 35 unidades que
recae el derecho de habitacin. En consecuencia el derecho de habitacin recae no sobre la
totalidad del inmueble sino sobre las treinta y cinco unidades (diferencia existente). Las 65
unidades que suman la legtima ms los gananciales se invierten en el valor de la casa habitacin,
quiere decir que el cnyuge suprstite ser propietario del 65% de dicha casa. Las 35 unidades
restantes slo pertenecern a los dems sucesores si y solo s el cnyuge dispuso de su libre
disposicin. Sobre este 35 unidades el cnyuge ejercer el derecho de habitacin.
g) La diferencia de valor afectar la cuota de libre disposicin del causante y, si fuere
necesario, la reservada a los dems herederos en proporcin a los derechos hereditarios de stos
Quien tiene cnyuge y descendientes puede disponer libremente hasta del tercio de sus bienes
(artculo 725). Es decir, que la cuota de libre disposicin ser de un tercio, la misma que cubrir la
diferencia existente (la diferencia de valor). Proponemos el siguiente Ejemplo: si el causante,
cnyuge premuerto, deja una herencia neta de 90 unidades. La cuota de libre disposicin ser 30
unidades (1/3) y la legtima reservada a los herederos (2/3) ser de 60 unidades[28].
Entonces tenemos por legtima 60 unidades; y por porcin disponible tenemos 30 unidades. Si el
cnyuge suprstite concurriera con tres hijos entonces tenemos que los 4 herederos tendran
derecho a 15 unidades cada uno por ser legitimarios (en virtud de los artculo 725 y 729).
Graficando:


HERENCIA NETA: 90 UNIDADES



LEGTIMA

LEGITIMARIOS

CUOTA LEGITIMARIA



60 UNIDADES

CNYUGE

15 Unidades

HIJO N 1

15 Unidades

HIJO N 2

15 Unidades

HIJO N 3

15 Unidades

PORCIN DISPONIBLE

(HIJOS Y CNYUGE) 1/3

30 UNIDADES













En nuestro ejemplo graficado se observa que los derechos por legtima de cada uno asciende a 15
unidades. (Cabe precisar que conforme con el artculo 731 seran estas 15 unidades las que el
cnyuge sobreviviente deber sumar a su gananciales). Supongamos que el cnyuge suprstite
obtuvo por derecho de gananciales 50 unidades, entonces de acuerdo al artculo 731 sus derechos
por concepto de legtima y gananciales, (50 +15=65) suman 65 unidades. Si el inmueble (casa-
habitacin) tiene un valor de 100 unidades. Cul ser la diferencia de valor existente? Esta ser
de 35 unidades. Hemos determinado en nuestro ejemplo que la porcin disponible o cuota de
libre disposicin del causante es de 30 unidades.
Para cubrir la diferencia de valor (35 unidades) cogeremos 30 unidades que corresponden a la
cuota de libre disposicin 1/3. Resulta que la diferencia de valor ahora es de cinco unidades. Ahora
que ya se invirti toda la parte correspondiente a su libre disposicin (porcin disponible), 30
unidades, y como es necesario 5 unidades ms, entonces se cumplir necesariamente ..si fuere
necesario, la reservada los dems herederos... entonces tericamente tomamos cinco unidades
de la cuota legitimaria reservada los dems herederos. Lo que quiere decir entonces que lo dems
herederos (los tres hijos), excepto el cnyuge, tienen un crdito ms a su favor de 5 unidades en
dicho inmueble.
Sin embargo, A quin pertenecen los bienes (o el valor que representa) del tercio del libre
disposicin? En nuestro ejemplo A quin pertenecen las 30 unidades? Si el causante mediante
disposicin testamentaria dej en legado el tercio de sus bienes entonces, el tercio, las 30
unidades, pertenecer en propiedad al legatario[29], pero al que le ser oponible en todo caso el
derecho de habitacin.
Si el cnyuge premuerto no dispuso del tercio de su libre disposicin ni mediante donaciones ni
mediante testamento, y ya todos recibieron su cuota legitimaria[30], lgicamente dicho tercio (las
30 unidades) pertenecer en propiedad a todos los legitimarios sin excepcin. Lo que quiere decir
que el cnyuge suprstite adems de su legtima y gananciales, que le sirvi para comprar parte de
la casa, tendr conjuntamente con los dems herederos un crdito a su favor en la parte de libre
disposicin. Porque como ya hemos visto la cuota de legitima es diferente que la cuota por
herencia.
En un ejemplo distinto: si tenemos que la legtima y gananciales del cnyuge suprstite llegan a 70
unidades y la casa equivale a 100 unidades; la diferencia existente afectar la cuota de libre
disposicin (la que es de 30 unidades) A quin pertenecen las 30 unidades restantes? Slo a los
dems herederos con exclusin de cnyuge? La respuesta es no. Porque ya dijimos que si el
cnyuge no dispuso de su tercio -libre disposicin- esta parte pertenecer a todos los legitimarios
por igual sin excepcin. Porque recurdese que el causante de su tercio de libre disposicin puede
donarlo en vida, disponerlo mediante testamento a un tercero llamado legatario o incluso darlo
mediante disposicin testamentaria al cnyuge suprstite u otro legitimario. si el legatario
renuncia a su legado, a quin corresponder dicho legado?
Es necesario concluir que la cuota de libre disposicin del causante pertenecer necesariamente
en forma equitativa a los legitimarios si no fue dispuesta de ninguna forma o si ha sido dispuesta
mediante legado y ste no tuvo efecto. Por qu? Conforme con el artculo 776 del Cdigo Civil el
legado se reintegra a la masa hereditaria cuando no tiene efecto por cualquier causa, o cuando el
legatario no puede o no quiere recibirlo. Consecuentemente al no existir donaciones todo el
patrimonio (que constituye la herencia) se transmite a sus sucesores de acuerdo con el artculo
660 del Cdigo Civil.
Entonces Ser verdad que el derecho de habitacin recae sobre la diferencia existente entre el
valor de la casa y el valor de su legtima mas gananciales? Una vez ms se observa la deficiencia de
la redaccin del artculo 731 del Cdigo Civil, el mismo que deber ser modificado.
Proponemos tambin el siguiente ejemplo: Existe una familia de dos cnyuges, quienes celebraron
el acto jurdico del matrimonio dentro del rgimen de sociedad de gananciales, y tres hijos.
Feneci la sociedad por muerte de uno los cnyuges, y despus de pagarse las deudas quedan
como bienes sociales 100 unidades. (incluida la casa-habitacin que equivale a 70 unidades, por
ejemplo)
Entonces tenemos que:

Bienes Sociales Gananciales del Cnyuge Sup.= 50. Unid.

(100 unidades) Herencia[31].=50.Unid.


En el supuesto caso de que el cnyuge premuerto no tuvo bienes propios, entonces slo los
gananciales que le hubiesen correspondido constituyen la herencia, es decir, cincuenta unidades
(50 U.) Si el causante no hizo donacin en vida y existen cero deudas; entonces sobre esta parte
se calcula la legitima, ha menos de que el tercio de la misma se haya dispuesto a favor de un
legatario.
Si tenemos que el causante mediante testamento dispuso del tercio de su libre disposicin 1/3 de
50, que equivale a 16.66 unidades. Entonces queda como legtima de todos lo herederos 33.34
(que resulta de restar a 50 unidades los 16.66 unidades)
Si existen cuatro legitimarios: los tres hijos y el cnyuge suprstite. Entonces tenemos que a cada
heredero legitimario le corresponder como cuota legitimaria, de conformidad con el artculo 822
del Cdigo Civil[32]:

Cnyuge suprstite
8.335 u.
Primer Hijo
8.335 u
Segundo Hijo
8.335 u.
Tercer Hijo
8.335 u.
TOTAL
33.34 u

Entonces tenemos que:

Legtima del Cnyuge
8.335 u.
Gananciales del Cnyuge
50 u.
Legtima ms gananciales
58.335 u.
Casa habitacin
70 u.
Diferencia de valor
11.665 u.
Legatario (Porcin disponible)
16.66 u.

Continuando con el mismo ejemplo, si la casa habitacin es un bien social, y que equivale a 70
unidades, entonces tenemos que: 35 unidades de dicha casa le pertenece al viudo como ganancial
y las otras 35 unidades (de las 50 u.) corresponden a la herencia que dej el causante.
La diferencia de valor afectar la cuota de libre disposicin del causante(...) lo que quiere decir
que de los 16.66 unidades que corresponden al legatario estarn afectados por 11.665 unidades
que viene hacer la diferencia de valor. Lo que significa que el legatario slo recibir en propiedad
4.995 unidades y el resto ( 11.665 unidades) en nuda propiedad[33] porque estar afectado con el
derecho de habitacin.
h) En su caso, los otros bienes se dividen entre los dems herederos, con exclusin del
cnyuge sobreviviente.
Esta parte del artculo resulta innecesaria. Es lgico suponer que si el cnyuge sobreviviente ya
invirti su legitima y sus gananciales en la casa habitacin, ya no puede concurrir nuevamente por
su legitima a la reparticin de los dems bienes de la herencia. Lo contraria significara un evidente
abuso del derecho por parte del viudo.
Sin embargo resulta necesario precisar que De qu bienes est excluido el cnyuge suprstite? si
nos atenemos a que la masa sobre la cual se calcula la legtima est compuesta por la suma de los
bienes propios y los gananciales pertenecientes al premuerto (que quedaren a la liquidacin) ms
las donaciones (si las hubiere), entonces ser excluido de todos lo bienes muebles e inmuebles
determinados comprendidos en esta masa siempre que no constituyan parte de la casa
habitacin. De los bienes determinados que el cnyuge suprstite adquiera a la disolucin de la
sociedad por muerte, ms los bienes determinados que le correspondan como legitimario que no
formen parte de la casa habitacin tambin ser excluido. Porque como se infiere del artculo
precedente al cnyuge sobreviviente se le adjudicar[34] la casa habitacin siempre que le
alcancen el valor de sus legtima ms gananciales. Si contabilizamos todo lo que le corresponda al
viudo por gananciales a este valor le sumamos todo lo que le correspondi por su legtima
resultando con ello un valor x, ste valor x se comparar con el valor del inmueble y slo en caso
de que este valor x sea menor, se le otorgar el derecho de habitacin. El suprstite tendr el x
parte en propiedad de dicho inmueble. Por qu? Porque simplemente ya invirti todo sus
gananciales y todo el valor de su legtima, no quedndole absolutamente nada en la reparticin de
los dems bienes. Es como si el cnyuge reuniera todos sus bienes que conforman su legtima y
sus gananciales y los vende para que con ese dinero compre su casa habitacin (donde vivi por
muchsimo tiempo y posiblemente compr o construy). Acaso No est comprando el cnyuge
suprstite con su legtima y sus gananciales la casa habitacin?
Hemos analizado hasta ahora el artculo 731, y de lo hasta aqu glosado concluimos que el referido
artculo no es feliz ni en su redaccin ni en su propio fundamento. Pareciera que al redactarse ste
artculo no se tom en cuenta sobre cul es el verdadero fundamento del derecho de habitacin.
En este artculo encontramos que:
a) Su objetivo no es otorgar el derecho de habitacin al cnyuge suprstite, sino el de
adjudicarle la casa en propiedad a cambio de sus derechos de legtima y sus gananciales. El
derecho de habitacin resulta ser excepcional.
b) No es verdad que el derecho de habitacin recaiga siempre sobre la diferencia existente
entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales (si el cnyuge
no dispuso de su tercio de libre disposicin).
c) No existe inconveniente para que el cnyuge suprstite opte por el derecho de habitacin
cuando concurra con legatarios. El derecho de habitacin debe existir aunque concurra con
legatarios.
d) Talvez el ponente al redactar el artculo no ha evaluado la posibilidad (que siempre se
presenta en tiempos actuales) de que al pagar las deudas de la sociedad, el viudo se quede sin
gananciales.
e) Una de las diferencias fundamentales con el artculo 540[35] del Cdigo Civil Italiano es
que en ste adems del derecho de habitacin, el cnyuge suprstite tendr derecho a usar todos
los muebles que equipan la casa, a diferencia de nuestro cdigo que establece la exclusin del
cnyuge de la divisin de los otros bienes (muebles e inmuebles) conforme al artculo 731 infine.
f) No se precisa en el artculo 731 si el cnyuge sobreviviente puede ejercer su derecho de
habitacin, an cuando el matrimonio estuvo bajo el rgimen de separacin de patrimonios.
Consideremos que en este rgimen no existen gananciales a su liquidacin.

VI. NATURALEZA JURDICA DEL DERECHO DE HABITACIN
Determinar cul es su naturaleza jurdica significa saber cmo es que recibe el cnyuge suprstite
ste derecho, cmo lo adquiere?, si lo recibe como un derecho hereditario, como un legado,
como un derecho propio o como un derecho ganancial.
Formar parte, el derecho de habitacin, de la herencia dejada por el causante (cnyuge)? Si
entendemos por herencia al conjunto universal de bienes, derechos y obligaciones que el causante
transmite a sus sucesores, entonces llegamos a la conclusin que el derecho de habitacin no
forma parte de la herencia, Se puede decir que el causante (cnyuge premuerto) puede disponer
de este derecho mediante testamento? Es un derecho que se pueda trasmitir o es intransferible?
Independientemente de la voluntad del causante, el sobreviviente siempre podr ejercer el
derecho de habitacin a su sola voluntad. Este derecho es otorgado por la ley en forma opcional
al viudo que cumpla con los presupuestos que la misma ley seala (que no haya optado por el
usufructo del tercio de la herencia y que sus derechos de legitima y gananciales no alcancen al
valor de la casa habitacin para que le sea adjudicada esta). Es un derecho que no existe dentro
del haber hereditario dejado por el causante. El cnyuge suprstite no adquiere un derecho
existente en el patrimonio del causante sino un derecho distinto.
Dice el artculo 732, in fine que el derecho de habitacin se extingue cuando el cnyuge suprstite
renuncia a este derecho, lo que quiere decir que el cnyuge puede renunciar al derecho de
habitacin que le ha sido conferido y a su vez recibir su porcin legitimara como heredero del
causante. Acaso si renuncia al derecho de habitacin pierde su legtima y gananciales que habra
invertido en la casa? Sera ilgico. Si considerramos que el cnyuge suprstite recibe el derecho
de habitacin como parte de la herencia, entonces no cabra la posibilidad que el viudo pueda
renunciar a la habitacin y a su vez recibir su cuota como heredero legitimario desde que la
renuncia de la herencia no puede ser parcial, ni condicional (artculo 677)[36].
Si se puede renunciar al derecho de habitacin y recibir la legtima, entonces Por qu no poder
renunciar a la legtima y recibir el derecho de habitacin? es posible esto? Claro que es posible
que el cnyuge suprstite pueda renunciar a su legtima y a su vez exigir solamente el derecho de
habitacin. Puede darse el caso de que el viudo slo quiere ejercer su derecho de habitacin y no
le interese la legtima, no existe norma que se oponga a ello. De lo cual concluimos que el
cnyuge puede obtener el derecho de habitacin independientemente de su calidad de heredero
o legitimario. Resulta tambin procedente otorgar al cnyuge suprstite el derecho de habitacin
y a su vez permitirle concurrir por su legtima con los dems herederos. Con esto estamos
demostrando una vez ms que la legtima es independiente del derecho de habitacin.
Concluimos que el cnyuge suprstite no recibe este derecho como parte de los bienes de la
herencia. El derecho de habitacin no es iure hereditatis[37]. La Adquisicin iure hereditatis
supone un causante que tena un derecho y que en virtud de su fallecimiento de conformidad con
su ltima voluntad o de la ley viene un sucesor a adquirir ese mismo derecho. La muerte de uno
de los cnyuges es slo el presupuesto necesario para que pueda existir el derecho de habitacin a
favor del suprstite. Confirma esta hiptesis ZANNONI Existen derechos y obligaciones que nacen
desvinculados del llamamiento como son: el derecho real de habitacin establecido a favor del
cnyuge suprstite agregando luego que el derecho real de habitacin del cnyuge suprstite es
un derecho que nace como consecuencia de la muerte del causante, pero nace desvinculado del
llamamiento hereditario*38+ BORDA por su parte sostiene que El cnyuge suprstite goza del
derecho de habitacin jure propio y no iure hereditatis, es decir, no lo recibe por herencia sino a
ttulo personal*39+
Por su parte Omar Babero sostiene que el derecho de habitacin se adquiere no como un derecho
hereditario ni como un derecho propio sino que el viudo la adquiere como legatario legal
particular forzoso, independientemente de lo que pueda recibir a titulo de herencia y de
disolucin de la sociedad conyugal*40+ agregando luego que la consecuencia de concebir la
habitacin del viudo como un legado legal es su independencia de la herencia y, por tanto la
posibilidad de aceptar la primera y repudiar la segunda, y viceversa, Al no estar considerada en
nuestra legislacin el legado legal no es posible aceptar esta posicin (sin embargo de lo dicho por
Barbero cabe resaltar que el derecho de habitacin se ejerce desvinculado de la herencia y de los
gananciales) Por otro lado una persona puede disponer voluntariamente de sus bienes a ttulo de
legado slo hasta donde alcance su parte de libre disposicin, ir ms all sera inoficioso.
Existen algunos, como Molinario, que sustentan que el derecho de habitacin lo adquiere el
cnyuge suprstite a ttulo de gananciales. Esto es imposible no slo en nuestra normatividad.
Nosotros consideramos que el cnyuge suprstite adquiere el derecho de habitacin no como un
derecho hereditario ni como parte del derecho de gananciales sino como un derecho propio, iure
propio, a ttulo personal, no por herencia sino como un derecho otorgado por la ley por sus
propios fundamentos. Es claro que el derecho de habitacin no est en la herencia porque no es
un acervo patrimonial existente en el causante, tampoco forma parte de la legtima debido a que
no es parte de la herencia (pues la legtima se expresa normalmente en una participacin
determinada de la herencia). En definitiva no es un derecho que se transmita por herencia.
Sostienen la tesis de que el cnyuge suprstite adquiere el derecho de habitacin por derecho
propio: Messineo; entre los argentinos: Borda, Garca Coni, Vidal Taquini, Mndez Costa; la
novena Jornada Notarial Bonaerense lleg a la conclusin de que se trataba de un derecho propio;
entre los peruanos encontramos a Ferrero y a Lohmann quienes sostienen que se trata de un
derecho propio, los dems autores no se pronuncian al respecto.
El derecho de habitacin del cnyuge suprstite es un derecho de a ttulo personal. No se
adquiere por herencia. No es producto de los gananciales. Es un derecho que se origina
indistintamente si el viudo tiene o no gananciales o si renuncia a la herencia. Hemos demostrado
ya, que el derecho de habitacin no se adquiere con la herencia ni forma parte de los gananciales.
Entonces concluimos: Si el cnyuge suprstite adquiere el derecho de habitacin no como un
derecho hereditario, ni como un derecho de gananciales sino por derecho propio otorgado por la
propia ley (la ley se lo otorga por fundamentos propios), Por qu no otorgarle este derecho sobre
la totalidad de la casa habitacin y no sobre la diferencia existente ente los gananciales mas
legitima y el valor del casa? Por qu no otorgarle este derecho sin la necesidad de calcular juntos
sus derecho de legtima y gananciales? Por qu condicionarle su derecho de habitacin a sus
derechos de legtima y gananciales como lo hace actualmente el artculo 731? Por qu no decir
que el cnyuge suprstite adquiera el derecho de habitacin sobra la totalidad de la casa y adems
su derecho a la legtima?
Con lo que hasta aqu estudiado llegamos a la conclusin de que como consecuencia de la muerte
de uno de los cnyuges, el cnyuge viudo debe adquirir necesariamente tres derechos
fundamentales: 1) Un derecho propio, oneroso: el de gananciales; 2) Un derecho a ttulo gratuito:
su legtima; y 3) Un derecho particular: el derecho de habitacin gratuito sobre toda la casa. Los
tres derechos mencionados tienen naturaleza y origen distintos entre s. Cualquiera de estos tres
derechos puede ser otorgado al cnyuge suprstite en forma independiente.
Demostraremos que para recibir uno de estos tres derechos no es necesario recibir los otros. Por
ejemplo: si en la liquidacin de la sociedad conyugal slo quedaron bienes propios de cada uno
debido a que con los gananciales se pagaron las deudas de la sociedad, entonces el cnyuge
recibir solamente su legtima y ejercer su derecho a la habitacin; de otro lado el cnyuge
suprstite puede renunciar a la legtima que le correspondiere y al mismo tiempo ejercer el
derecho de habitacin. Podr el viudo ejercer el derecho de habitacin, si no tiene gananciales y
renuncia a su legtima? Sobre que diferencia existente ejercer el derecho de habitacin?
Negarle al viudo en este caso, en que no existe gananciales ni legitima, el derecho de habitacin
no sera razonable. Como ya hemos visto anteriormente si el cnyuge puede renunciar al derecho
de habitacin y adquirir la legtima entonces tambin pude renunciar a la legtima y ejercer su
derecho de habitacin (en esto estn de acuerdo Ferrero, Zannoni y Barbero).
Otra posibilidad es que el cnyuge puede ejercer solamente la legtima y renunciar al derecho de
habitacin (como lo permite el artculo 732 in fine, el derecho de habitacin se extingue por
renuncia, entonces queda expedita la particin del bien). Por lo tanto si el cnyuge puede adquirir
cualquiera de sus derechos (legtima, gananciales y habitacin) en forma independiente o
separada, por una cuestin de razonamiento lgico puede adquirirlos en forma conjunta sin que
intervenga un derecho para otorgarle el otro. Es decir, sin condicionar un derecho a otro, como lo
hace actualmente el articulo 731 del cdigo al sealar, nicamente cuando los derechos por
legtima y gananciales no alcanzaren.
Qu tiene que ver la legtima con los gananciales, para el otorgamiento del derecho de
habitacin? Nada, No hemos visto a caso que los tres derechos se originan en forma distinta?
Qu nos interesa que la legtima y gananciales no alcancen? Qu tienen que ver los gananciales
con el derecho de habitacin? Qu tiene que ver la legtima con el derecho de habitacin? acaso
Para originar cualquiera de estos tres derechos se necesita uno del otro? No, cada derecho se
origina en forma independiente el uno del otro, uno nace por la propia ley (la legtima), otro nace
por derecho propio (los gananciales) otro nace como un derecho particular otorgado por la ley (el
derecho de habitacin). Porqu no otorgar el derecho de habitacin sobre la totalidad de la casa
habitacin?
Ningn derecho depende de otro para su otorgamiento. El cnyuge suprstite sera un sujeto de
facultad de tres derechos capaz de exigir el cumplimiento de cada uno de ellos por que estn
regulados en la norma.
Ahora corresponde hacer otra pregunta, Por qu el cnyuge suprstite tiene necesariamente que
invertir su legtima y sus gananciales sobre la casa, para obtener el derecho de habitacin sobre la
diferencia? Por qu no otorgarle al cnyuge un verdadero derecho de habitacin gratuito? Al
considerar la posibilidad de que el cnyuge suprstite invierta sus legtima ms sus gananciales, es
como si le dijramos al cnyuge t slo qudate con la casa que todo el resto es nuestro


VII. EL SUPUESTO ABUSO DEL DERECHO DEL CNYUGE SUPRSTITE
Algunos autores afirman equivocadamente y sin fundamento convincente (Zannoni y Ferrero) que
el cnyuge suprstite al ejercer el derecho de habitacin sobre la casa, la misma que fuera el
hogar conyugal y adems de ejercer su derecho a la legtima sobre los dems bienes, constituira
un abuso del derecho por parte del viudo.

Nosotros afirmamos contundentemente que no existe tal abuso. Existira abuso cuando el viudo
despus de comprar la casa habitacin con su legtima concurriera a la reparticin de los dems
bienes de la herencia. Eso no estamos proponiendo. No es acaso lgico que el viudo en estas
condiciones adems de obtener un derecho de habitacin (en la casa que el mismo compr[41] o
construy) concurra con los dems herederos por su derecho de legtima? Sino Cmo va subsistir
estando sus derechos de gananciales y legitimarios agotados? Dnde est el abuso del derecho?
Siguiendo a Marcial Rubio la figura del abuso del derecho tiene las siguientes caractersticas: Es
aplicable ante el ejercicio de los derechos subjetivos por los sujetos. El abuso ocurre cuando el
sujeto ejercita su derecho de manera no prohibida por la legislacin positiva, pero agraviando
principios del derecho que pueden resumirse en convivencia social. El abuso tiene as conexin
con el reconocimiento de las lagunas del derecho en nuestra legislacin positiva[42].
En principio no habra abuso del derecho por parte del cnyuge suprstite porque el ejercicio de
los derechos de legtima y habitacin, estn delimitados especficamente por la ley, la ley misma
establece los presupuestos necesarios para que puedan ejercerse estos derechos (no existencia de
lagunas del derecho), como por ejemplo por contraer nuevo matrimonio o vivir en concubinato, el
cnyuge ya no podr ejercer el derecho de habitacin.

No existe agravio a los principios del derecho, ni contradiccin a las normas generales que
perturben la sana convivencia social, por las siguientes razones:
a) En principio el inmueble permanece indiviso, sin saber an las porciones que a cada
quien le corresponder (el inmueble -casa habitacin- ser divido y partido una vez extinguido el
derecho de habitacin).
b) No existe la posibilidad de que el sobreviviente pueda apropiarse de la casa habitacin.
Porque el derecho que se le otorga en la totalidad de la casa slo es de habitacin. No es de
propiedad.
c) El derecho de habitacin es muy fcil de extinguirse, no es que dure mucho. Porque si el
cnyuge sobreviviente es joven, tendr necesidad de formar un nuevo hogar, entonces
inmediatamente se extingue el derecho (por matrimonio o por vivir en concubinato), si el cnyuge
sobreviviente es ya anciano (el derecho se extingue por la muerte, si tenemos en cuenta los
estndares de la vida promedio en el Per ). De repente renuncia al derecho de habitacin.
Recurdese que el derecho que se le otorga es slo es de habitacin, y este es fcil, como hemos
visto, de perderlo.
d) Si el cnyuge suprstite concurriera con su sus hijos menores Existe temor que estos
queden desamparados? No, porque como es natural un padre o una madre tiene en sus hijos el
objetivo primordial. Pero si esto no fuera as la misma ley los obliga a dar alimentos a sus hijos y
entre ellos se encuentra obligado a darles habitacin. Podr casarse el viudo, inmediatamente
siendo sus hijos menores de edad? La respuesta es no. De conformidad con el artculo 243 inciso 2
del Cdigo Civil: No se permite el matrimonio Del viudo o la viuda que no acredite haber hecho
inventario judicial con intervencin del ministerio pblico de los bienes que est administrando
pertenecientes a sus hijos. La infraccin a esta norma acarrea la prdida del usufructo legal sobre
los bienes de dicho hijos(...)
e) Si el cnyuge suprstite concurriera con hijos mayores, tampoco existira abuso del
derecho, porque como dira Santos Cifuentes: En casi todos los casos los descendientes no tienen
porqu preocuparse, pues en ltima instancia les pertenecer todo: lo del muerto, lo del viudo, y
lo que el muerto dej por herencia al viudo*43+ En todos los casos los hijos sern herederos del
cnyuge suprstite desde el momento de su fallecimiento, a menos que sean excluido por
desheredacin o indignidad.
f) No existe abuso de derecho alguno el otrgale el derecho de habitacin al viudo y
adems permitirle que concurra por su derecho de legtima a la reparticin de los dems bienes
que dej el causante.

VIII. CONSIDERACIONES IMPORTANTES
Las Primera Jornadas Cientficas de la Magistratura de Argentina realizado en Tucumn en
mayo de 1975 recomendaron De lege ferenda: Que en una prxima reforma civil es conveniente
mantener un texto que acuerde al cnyuge suprstite un derecho a continuar en la habitacin del
inmueble en que estaba constituido el hogar conyugal, sin limitacin en cuanto al valor del mismo
y hacindolo extensivo a los muebles de uso indispensable pero acordando a los jueces la facultad
de reducir la extensin del derecho cuando en aplicacin de la norma condujera a una injusticia
[44]
En nuestro Cdigo Civil en el correspondiente Libro de Familia por ejemplo, existe un artculo
especial que concuerda con nuestra hiptesis, el artculo 323 en su tercer prrafo dice: Cuando la
sociedad de gananciales ha fenecido por muerte o declaracin de ausencia de uno de los
cnyuges, el otro tiene preferencia para la adjudicacin de la casa en que habita la familia y del
establecimiento agrcola, artesanal, industrial o comercial de carcter familiar, con la obligacin de
reintegrar el exceso de valor, si lo hubiera Este artculo parece coincidir con el artculo 731
estudiado, pero el objetivo es ms amplio que este, porque no slo le adjudica en propiedad al
cnyuge la casa habitacin sino que adems de sta le otorga el establecimiento agrcola,
artesanal, industrial o comercial de carcter familiar, con lo cual no hay abuso del derecho. La
redaccin obedece a razones de carcter social, normalmente cuando fenece la sociedad por
muerte de uno de los cnyuges el otro queda en una edad muy avanzada sin posibilidades fsicas
de poder desarrollarse, entonces el legislador ha previsto esta posibilidad, y no slo le otorga la
casa sino que dems le permite seguir administrando el negocio, por que como es lgico con el
podr subsistir. Podr subsistir solamente con la casa? la redaccin y fundamento del artculo es
lgica y se semeja mucho a lo que nosotros proponemos. En forma similar nosotros proponemos
que adems de dejarle continuar viviendo en su casa (en derecho de uso y habitacin), deber
concurrir por su legtima a la reparticin de los dems bienes de la herencia para que con esto
pueda subsistir. El artculo 323 propone que adems de adjudicarse la casa-habitacin, debe
drsele el negocio que tiene la familia. (...)Tiene preferencia para la adjudicacin de la casa en
que habita la familia y del establecimiento agrcola, industrial o comercial(...) ALTERINI
comentando este beneficio otorgado en la misma forma al viudo en el Cdigo Civil argentino
seala que con este derecho Se trata de evitar que la muerte del cnyuge desbarate el esfuerzo
comn en la constitucin de una unidad econmica, o en la adquisicin de techo. Se veda, que en
tal manera, que un apresurado pedido de divisin de la herencia formulado por los hijos prive al
cnyuge sobreviviente de sus medios de ingresos, o de su hogar*45+
Sin embargo nuestra propuesta de proteger al cnyuge suprstite nos parece ms completa que el
artculo 323, por que el artculo referido le adjudica la casa y adems el negocio familiar, Qu
sucede cuando no existe un negocio familiar? Puede suceder que la familia no tuviera un negocio
familiar, en est caso slo se quedara con la casa y entonces Cmo subsistira? Para salvar este
problema est nuestra propuesta la misma que adems de dejarle vivir al cnyuge en la casa
habitacin (en su ejercicio de derecho de habitacin) le permite recibir bienes por su legtima.
Mario Castillo Freyre en su libro Tentaciones acadmicas, influenciado por Ferrero, propone
una modificacin al artculo 731 de la siguiente manera: Cuando el cnyuge sobreviviente
concurra con otros sucesores y sus derechos por concepto de gananciales, si los tuviere, y de
legtima no alcancen el valor necesario para que le sea adjudicada la casa-habitacin en que existi
el hogar conyugal, podr ejercer el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la
referida casa, an cuando est judicialmente separado, siempre que sea por hecho imputable al
causante. Este derecho recae sobre todo el bien y no afecta la particin de la propiedad del mismo
de los sucesores, quienes estarn sujetos a dicho derecho real *46+ sin estar de acuerdo en su
totalidad con la propuesta, sin embargo lo citamos para rescatar la palabra este derecho recae
sobre todo el bien(...) apartndose de lo que dice el artculo 731 este derecho recae sobre la
diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y
gananciales. S, es posible que el derecho de habitacin recaiga sobre la totalidad del inmueble. En
lo que no estamos de acuerdo, con los autores citados, es que siguen manteniendo aun la
posibilidad que el derecho de habitacin existe slo cuando no alcancen sus derechos de legtima
y gananciales para que lesea adjudicada en propiedad la casa habitacin.

Los autores anteriormente mencionados, proponen un cambio al artculo 731, que no es sustancial
sino ms bien un cambio gramatical (con excepcin de la habitacin que recae sobre toda la casa)
pero sin llegar a cambiar el fondo del derecho mismo.

Debemos contar en nuestro Cdigo Civil con un artculo singular que tenga por objetivo especifico
otorgar a favor del cnyuge suprstite un derecho de habitacin independiente de la legtima y los
gananciales. Que el objetivo no sea transferir dicho bien en propiedad como lo es ahora, sino
principalmente otorgar el derecho de habitacin. por qu siempre esperar que primero suceda
en otros pases?

El gran problema del actual artculo 731 es que no permite otorgarle un derecho de habitacin al
cnyuge suprstite sino lo nico que permite (y es el objetivo) darle en propiedad la casa
habitacin a cambio de sus derechos por concepto de legitima y gananciales. Porque si sus
derechos por concepto de legtima y gananciales equivalen al valor de la casa habitacin slo
recibir la casa, y cmo va a alimentarse el cnyuge suprstite a la edad de setenta aos, por
ejemplo? Actualmente si el cnyuge suprstite optara por el derecho de habitacin el cnyuge
suprstite quedara casi en un total desamparo econmico, toda vez estara agotando o
consumiendo sus derechos de legitima y gananciales.

LANATTA quien se inspir de los Cdigos Civiles de Argentina y de Italia no avizor quizs este
problema, o talvez lo avizor pero lo hizo errneamente, por eso que tambin tuvo la necesidad
de crear el artculo 732. Sobre este artculo el ponente dijo: en su primera parte, este artculo
permite resolver una situacin que no est prevista en las frmulas argentinas e italianas, y que
puede ocurrir si el cnyuge suprstite carece de la renta suficiente para sostener la casa sobre la
cual le concede el artculo anterior el derecho real de habitacin, o si le sobreviene tal situacin
por el progresivo aumento de los gastos domsticos, debido al perodo de inflacin por el que
atraviesa la economa mundial. Para tal caso, la ley le permite dar en arrendamiento la referida
casa*47+ dice el autor citado, este artculo permite resolver una situacin que no est prevista en
las frmulas argentinas e italianas. Claro que esta situacin no est prevista, por una razn muy
simple, porque tal como est redactado en dichos cdigos no haba necesidad de preverlo,
porque en esos cdigos no se compra la casa invirtiendo toda su legtima y todos sus gananciales.
Normalmente los gananciales no se invierten, el objetivo de esos cdigos es otorgar un derecho de
habitacin y no de transferir en propiedad la casa habitacin. En los cdigos referidos que
sirvieron de inspiracin al ponente, no se computaba a los gananciales para el derecho de
habitacin. Por otro lado el argumento sealado por LANATTA es contradictorio. Se contradice con
el propio fundamento del derecho de habitacin Para qu fue creado el derecho de habitacin?
Precisamente el derecho de habitacin fue creado para otorgarle un techo, una vivienda al
cnyuge suprstite Si esto es el fundamento, darle una habitacin especial a quien no lo tiene,
entonces Porqu va arrendar una vivienda que la est necesitando? Si una persona arrienda una
casa es por que tiene otra donde vivir, no la necesita, y si el cnyuge sobreviviente arrienda la casa
es por que no la necesita para vivir, por lo tanto al permitirle arrendar al viudo la casa se estara
desnaturalizando el derecho de habitacin.

Por otro lado, dice el ponente que la renta que adquiera es para sostener la casa por los excesivos
gastos que pueda ocasionar su mantenimiento. Si el cnyuge arrienda Dnde vivir luego? Por su
propia lgica jurdica, si el cnyuge no puede sostener los gastos de la casa Cmo va a sostener
los gastos de su alimentacin (vestido, alimento, salud, recreacin)? Si no puede sostener los
gastos de la casa peor an no podr sostener los gastos de su alimentacin o enfermedad.

IX. CMO DEBE EJERCER EL DERECHO DE HABITACIN EL CNYUGE SUPRSTITE?
Habiendo establecido ya que el derecho de habitacin no es un derecho hereditario ni
transmisible por herencia sino que es un derecho adquirido como efecto jurdico del matrimonio y
que se ejerce despus de la muerte de uno de los cnyuges; sabiendo adems que el derecho a los
gananciales, es un derecho autnomo y vlido por s solo, correspondiente al cnyuge como socio
de la sociedad conyugal, y que rige desde la celebracin del matrimonio; y que el derecho a la
legtima es un derecho hereditario que se origina por la muerte de uno de los cnyuges por ser el
suprstite un heredero legitimario, (son tres derechos distintos que adquiere el cnyuge
sobreviviente como consecuencia de la muerte de uno de los cnyuges), y si son tres derechos
diferentes Por qu no los ejerce independientemente estos tres derechos? Es decir que al ejercer
su el derecho de habitacin pueda adems concurrir por la legtima a la particin de los dems
bienes dela herencia. Supuestamente con el artculo 731 el cnyuge suprstite adquiere su
legtima, sus gananciales, y adems (en forma excepcional) el derecho de habitacin. Pero en
realidad esto no es verdad, es una ficcin, porque el cnyuge tendr que valorizar necesariamente
sus bienes que le correspondieron en gananciales y luego imputarlos al valor de casa habitacin,
de igual manera con la legtima. En puridad los bienes determinados que se adquirieron como
gananciales no los recibe fsicamente sino que los valoriza y conjuntamente con la legtima se
imputan al valor de la casa habitacin, y si y solo este monto es menor al de la casa habitacin,
entonces tendr el derecho de habitacin. Lo que quiere decir que si sumados los gananciales a la
legtima, estos alcanzan al valor de la casa habitacin, entonces no podr ejercer el derecho de
habitacin por que ya estara comprando la casa. Si el cnyuge suprstite desea (es obvio que en
la mayora de los casos el cnyuge suprstite va a desear continuar viviendo en la casa habitacin
donde vivi por muchsimos aos) continuar viviendo en la casa habitacin, la ley le obliga a
comprar la casa con su legtima y gananciales.
No estamos proponiendo que el viudo despus de invertir su legitima en la casa habitacin pueda
adems concurrir por su legitima a la reparticin de los dems bienes de la herencia, pues esto
sera una evidente abuso del derecho. Lo que nosotros proponemos es que el viudo ejerza solo el
derecho de habitacin sobre toda la casa y luego concurra por su legtima con los dems
herederos. La casa habitacin debe permanecer indivisa mientras subsista el derecho de
habitacin.
El cnyuge suprstite debe ejercer en forma independiente y conjunta sus tres derechos. Es decir,
que el cnyuge suprstite adems de ejercer el derecho de habitacin pueda concurrir por su
legtima a la reparticin de los dems bienes de la herencia. Existe incompatibilidad en esto?
Existe en esto un evidente abuso del derecho por parte del cnyuge suprstite? No creemos que
el cnyuge suprstite al ejercer sus derechos otorgados por la ley incurra en un abuso del derecho.
No creemos que el cnyuge suprstite al ejercer independientemente sus tres derechos[48]
reconocidos por la ley incurra en incompatibilidad. Quin al ejercer debidamente sus derechos
reconocidos por la ley estara cometiendo un abuso del derecho?
Existir abuso del derecho si el cnyuge ejerce su derecho de habitacin y adems concurre por
legitima (que no la invirti en la casa habitacin por que el derecho ahora sera sobre la totalidad
de la casa habitacin) a la reparticin de los dems bienes de la herencia? Seala MARCIAL RUBIO
que el abuso del derecho consistira en un acto en principio lcito, pero que por una laguna
especifica del Derecho es tratado como no lcito al atentar contra la armona de la vida social.*49+
Se atentara contra la armona de la vida social al ejercer el cnyuge sus derechos de legitima,
gananciales y habitacin en forma conjunta, a efectos de tener una vida ms digna.
Es la legtima un derecho independiente de los gananciales? Si, ya lo hemos demostrado. Son los
gananciales y la legtima derechos independientes del derecho de habitacin? Si, conforme lo
hemos demostrado Puede el viudo renunciar a la legitima y ejercer el derecho de habitacin?
Ninguna norma lo prohbe. Si todo esto es verdad Qu interesa entonces que la legtima y los
gananciales no alcancen al valor de la casa habitacin?

Ya hemos estudiado las posibilidades que se pueden presentar en la concurrencia del viudo con
otros herederos. Por ejemplo: supongamos que un cnyuge suprstite de setenta aos de edad
concurre a la herencia con tres hijos del causante, pero no suyos. Supongamos tambin que al
cnyuge suprstite no le alcanzan sus derechos de legtima y gananciales para comprar la casa
habitacin con tales derechos, entonces en esta hiptesis, como el viudo desea continuar en la
casa-habitacin no le queda ms alternativa que ejercer el derecho de habitacin sobre la
diferencia, pero a cambio de este grandioso derecho ser excluido necesariamente de los dems
bienes que quedaren, porque stos bienes que quedaren pertenecern a otras personas que no
son hijos suyos, hijos que tuvo el cnyuge premuerto vienen a reclamar lo suyo. Estos hijos
extramatrimoniales que nunca participaron en la formacin del patrimonio, vienen a llevarse casi
todos los bienes. Entonces como el cnyuge suprstite ya tiene 70 aos (ejemplo) lo nico que le
quedar es la casa (hasta donde alcancen su legtima y gananciales porque de la diferencia sern
propietarios los hijos extramatrimoniales, si el cnyuge dispuso de su porcin de libre disposicin)
entonces el pobre viudo, Cmo va a subsistir?
Ante el ejemplo planteado, que son hechos de la vida real, proponemos la siguiente solucin:
1. Que el derecho de habitacin, por ser un derecho peculiar, recaiga sobre la totalidad de la casa
habitacin, y no sobre la diferencia existente entre el valor del bien y de sus derechos por
concepto de legtima y gananciales. Sin hacer depender en absoluto de sus derechos legtima y
gananciales.
2. Que, una vez dividido los gananciales entre el cnyuge suprstite y los herederos, ya sea que
la casa habitacin donde viva la familia sea un bien propio del causante o un bien social, el viudo
tendr el derecho de habitacin sobre la totalidad de la casa. Quedando su derecho expedito para
concurrir con los dems sucesores por su legtima a la reparticin de los bienes dejados por el
causante. Por qu sacrificar la legtima sobre la otra mitad de la casa?
3. Que, sin importar si el bien inmueble sea ganancial o bien propio del causante se proceda como
la ley lo ordena. Al finalizar la sociedad de gananciales por muerte de uno de los socios: se realiza
el inventario, se pagan las deudas y se reintegra a cada cnyuge los bienes propios que quedaren y
sus gananciales. Que sin importar cunto recibi por gananciales o cunto le corresponde por
legtima el cnyuge suprstite tendr a su sola voluntad el derecho de habitacin gratuito sobre la
totalidad de la referida casa.
En conclusin consideramos que el cnyuge suprstite, desde la muerte del causante, debera
adquirir tres derechos independientes y concurrentes: primero su derecho a GANANCIALES por
ser este derecho proveniente de la liquidacin de la sociedad de gananciales; segundo su derecho
a la LEGTIMA por ser un heredero legitimario (forzoso); y tercero su derecho de HABITACIN
vitalicio y gratuito por ser un derecho particular que se otorga al cnyuge por su calidad de tal, con
las restricciones del artculo 732, lgicamente este ltimo derecho es opcional.

IX. CMO DEBERA LEGISLARSE EL DERECHO DE HABITACIN DEL VIUDO EN NUESTRO CDIGO
CIVIL?
En principio el nuevo artculo referente al derecho de habitacin, debe:
1. Tener como objetivo principal el otorgar un derecho de habitacin al cnyuge suprstite sobre
la totalidad de la casa.
2. Establecer que el derecho de habitacin no dependa, de lo que reciba el cnyuge suprstite,
por su legtima o por gananciales.
3. Sealar que adems de su derecho a la habitacin el cnyuge sobreviviente pueda concurrir
por su derecho a la legtima en los dems bienes de la herencia.
Tomando en cuenta las consideraciones precedentes, el nuevo artculo tendra el siguiente texto:
Artculo 731.- Cuando el cnyuge suprstite concurra a la herencia con otros sucesores, ste
tendr el derecho real de habitacin vitalicio y gratuito sobre la totalidad de la casa en que existi
el hogar conyugal, cuando esta sea un bien propio o social. Los otros sucesores tendrn sobre la
referida casa, lo que de ella les correspondiere, la nuda propiedad hasta que se extinga el derecho
de habitacin. El derecho de habitacin se extingue si el cnyuge contrae nuevo matrimonio, vive
en concubinato, muere o renuncia a l.
El cnyuge suprstite podr concurrir por su legtima a la reparticin de los dems bienes de la
herencia.
Artculo 732.- Una vez liquidados los gananciales entre el cnyuge suprstite, el viudo
independiente de su derecho de uso y habitacin, tendr derecho a concurrir con los dems
herederos por su legtima a la reparticin de los dems bienes dejados por el causante En ambos
casos el bien inmueble ,materia de uso y habitacin, permanece indiviso, hasta la extincin del
derecho de habitacin.
Artculo 732-A El viudo separado de hecho por culpa suya pierde el derecho de habitacin.
Artculo 732-B- El derecho de habitacin a favor del cnyuge comprende los bienes muebles de
uso domstico que en ella se encuentren.


CONCLUSIONES
1. El cnyuge suprstite, a la muerte de su consorte, adquiere los siguientes derechos: su
derecho por gananciales, su derecho por legtima y el derecho de habitacin; estos tres derechos
tiene origen y naturaleza distinta, son independientes y concurrentes.
2. Segn la actual redaccin del artculo 731 del Cdigo Civil, slo se otorgar el derecho de
habitacin al cnyuge suprstite si al sumar los derechos por legtima y gananciales stos resultan
ser menores al valor de la casa habitacin.
3. El derecho de habitacin no es un derecho hereditario tampoco forma parte del derecho a
los gananciales sino un derecho otorgado por la ley en forma personal al cnyuge suprstite. El
derecho de habitacin existe aunque no existan gananciales o el viudo renuncie e la legtima.
4. El derecho de habitacin debe recaer sobre toda la casa habitacin y no sobre la diferencia
existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales, que
es lo que actualmente se da, segn el artculo 731 del Cdigo Civil.
5. Una vez dividido los gananciales entre el cnyuge suprstite y los herederos, ya sea que la
casa habitacin donde viva la familia sea un bien propio del causante o bien social, el viudo tendr
el derecho de habitacin sobre la totalidad de la casa. Pudiendo concurrir con los dems
herederos por su legtima a la reparticin de los dems bienes dejados por el causante En ambos
casos el bien inmueble permanece indiviso, hasta la extincin del derecho de habitacin.
6. Mientras la casa-habitacin este gravada por el derecho de habitacin sta permanece
indivisa. Los dems sucesores que tengan derecho a ella conservarn la nuda propiedad.
7. Independientemente del rgimen patrimonial matrimonial en que se encuentren los
cnyuges, estos conservan su derecho de habitacin vitalicio y gratuito al fallecimiento de uno de
ellos.
8. Una nueva norma sobre el derecho de habitacin del cnyuge suprstite, debe tener por
finalidad otorgar ese mismo derecho independientemente de sus gananciales y legtima que le
corresponden.
En ese sentido proponemos el siguiente texto:
Artculo 731.- Cuando el cnyuge suprstite concurra a la herencia con otros sucesores, ste
tendr el derecho real de habitacin vitalicio y gratuito sobre la totalidad de la casa en que existi
el hogar conyugal, cuando esta sea un bien propio o social. Los otros sucesores tendrn sobre la
referida casa, lo que de ella les correspondiere, la nuda propiedad hasta que se extinga el derecho
de habitacin. El derecho de habitacin se extingue si el cnyuge contrae nuevo matrimonio, vive
en concubinato, muere o renuncia a l.
El cnyuge suprstite podr concurrir por su legtima a la reparticin de los dems bienes de la
herencia.
Artculo 732.- Una vez liquidados los gananciales entre el cnyuge suprstite, el viudo
independiente de su derecho de uso y habitacin, tendr derecho a concurrir con los dems
herederos por su legtima a la reparticin de los dems bienes dejados por el causante En ambos
casos el bien inmueble, materia de uso y habitacin, permanece indiviso, hasta la extincin del
derecho de habitacin.
Artculo 732-A El viudo separado de hecho por culpa suya pierde el derecho de habitacin.
Artculo 732-B- El derecho de habitacin a favor del cnyuge comprende los bienes muebles de
uso domstico que en ella se encuentren.