U N I V E R S I D A D D E C H I L E

F A C U L T A D D E D E R E C H O
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LA ORGANIZACIN ADMINISTRATIVA


CARLOS CARMONA SANTANDER





APUNTES DE CLASES
DERECHO ADMINISTRATIVO
SANTIAGO, 2013
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Conocemos que el derecho administrativo es un equilibrio entre las potestades de
la administracin y los derechos de las personas. Tambin que la administracin
tiene por finalidad velar por el inters pblico, satisfacer las necesidades pblicas
de manera regular y continua y lograr el desarrollo del pas. Dicha tarea la cumple
de cuatro formas: mediante la labor de ordenacin, la de prestacin, la de fomento
y la actividad empresarial.
Corresponde, a continuacin, abocarse al estudio de los sujetos del derecho ad-
ministrativo. Estos son, por una parte, los rganos de la administracin del Estado
(OAE.). Por la otra, los ciudadanos. El estudio de los OAE implica analizar la or-
ganizacin administrativa. OAE y ciudadanos entablan relaciones jurdicas.
Aqu nos ocuparemos slo de los OAE y su organizacin.
La Administracin del Estado es un complejo de sujetos de derecho. Dichos suje-
tos se denominan "rganos de la administracin del Estado".
Los rganos de la administracin del Estado no se construyen en base al derecho
de asociacin, sino que son creados y configurados por la ley, quien determina
sus funciones o atribuciones. Eso marca una diferencia con las asociaciones pri-
vadas, que pueden o no constituirse de conformidad a la ley. Adems, a los gru-
pos intermedios, la Constitucin les garantiza su adecuada autonoma para cum-
plir sus fines especficos. En cambio, a los rganos del Estado la ley les fija sus
funciones, finalidades y potestades. Esto se traducen en que no pueden actuar si
no tienen atribuida previamente una potestad. No tienen, por tanto, la indepen-
dencia de aquellos para actuar en el mundo del derecho.
De ah que el captulo I de esta unidad parta por analizar el derecho de asociacin
en la Constitucin.
El captulo II analiza la necesidad de una personalidad jurdica para la actuacin
de los rganos de la administracin del Estado. Tambin, que al ser dichos rga-
nos sujetos de derecho, actan en el mundo del derecho mediante sus rganos.
Estos son agentes que expresan la voluntad estatal. De ah que en este captulo
se pasa revista a la representacin judicial y extrajudicial de stos.
El captulo III establece los elementos que conceptualizan a los rganos de la ad-
ministracin del Estado (OAE). All se estudia que pertenecen al gnero "rganos
del Estado", que su funcin es colaborar con el Presidente de la Repblica en su
tarea de gobierno y administracin; que estn claramente establecidos en la ley.
Enseguida, en el captulo IV, se analiza su clasificacin, distinguiendo entre rga-
nos centralizados, descentralizados y autnomos; entre rganos nacionales, pro-
vinciales y locales; entre rganos consultivos y activos, etc.
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A continuacin, en el captulo V, se estudia la potestad organizatoria de los OEA,
es decir, la intervencin de la norma jurdica en su creacin y organizacin.
El captulo VI analiza los principios estructurantes de la organizacin de los OAE.
Se pasa revista aqu al principio jerrquico, al de competencia, y al de eficacia. El
captulo VII complementa el anterior, pasando revista a las tcnicas de unidad y
coherencia en la actuacin de los OAE. Finalmente, el ltimo captulo pasa revista
a los nuevos principios que ha definido el Congreso Nacional para los nuevos ser-
vicio que ha aprobado.
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CAPITULO I. EL DERECHO DE ASOCIACIN EN LA CONSTI-
TUCIN DE 1980.
I. ANTECEDENTES.
El derecho de asociacin fue introducido a la Carta de 1833 por reforma de 13 de
agosto de 1874. No estaba en su texto original.
En la Constitucin de 1925 lo consagraba en el N 5 del art. 10, en los siguientes
trminos: "El derecho de asociarse sin permiso previo en conformidad a la ley".
Respecto de la Constitucin de 1980, el derecho de asociacin est consagrado
en el art. 19 N 15. Esta norma mantuvo su esencia, en lo que aqu interesa, en la
Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin, en el Anteproyecto del Consejo
de Estado y en el texto que fue sometido a plebiscito por la Junta Militar. En todas
estas instancias se mantuvo la formulacin de la garanta: "El derecho de asociar-
se sin permiso previo". Y la prohibicin de "asociaciones contrarias a la moral, al
orden pblico y la seguridad del Estado".
La variacin en los anales fidedignos de esta garanta, se centr en tres materias:
1. En primer lugar, respecto a que nadie puede ser obligado a pertenecer a
una asociacin. El proyecto elaborado por la Comisin de Estudios y el del
Consejo de Estado establecan una excepcin: la inscripcin en un Colegio
Profesional para ejercer ciertas profesiones. En estos casos, haba obliga-
cin de asociacin. Esta excepcin fue eliminada por la Junta de Gobierno,
haciendo primar la regla general. El inciso qued as: "Nadie puede ser
obligado a pertenecer a una asociacin".
2. El segundo aspecto del derecho de asociacin que ha sufrido modificacio-
nes, se refiere a las normas que reglamentan los partidos polticos. Estos
fueron modificados en la reforma constitucional de agosto del ao 1989. Al
igual que los sindicatos, estas asociaciones estn especialmente reglamen-
tadas en la Constitucin.
3. Por la reforma constitucional de 2005, se reconoci constitucionalmente a
los colegios profesionales y se les dio la tuicin tica sobre sus asociados.
Los no asociados, sern juzgados por los tribunales especiales estableci-
dos por ley.
II. ANALISIS DEL PRECEPTO.
El N 15 del art. 19 de la Constitucin de 1980, prescribe: "La Constitucin asegu-
ra a todas las personas el derecho de asociarse sin permiso previo. Para gozar de
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personalidad jurdica, las asociaciones debern constituirse en conformidad a la
ley. Nadie puede ser obligado a pertenecer a una asociacin. Prohbense las aso-
ciaciones contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado...".
1. Concepto.
a. En primer lugar, esta norma entiende la asociacin como un derecho y no
como un deber. En otros trminos, el derecho de asociacin es en realidad
la libertad de asociacin. Esto se confirma no slo por la redaccin inicial
del precepto (el derecho de asociarse), sino tambin porque nadie puede
ser obligado a formar parte de una asociacin en contra de su voluntad. As
lo reitera la ley N 20.500, sobre Asociaciones, que establece que todas las
personas tienen derecho a asociarse libremente para la consecucin de fi-
nes lcitos (artculo 1).
b. El constituyente destaca en forma especial la manera negativa de entender
el derecho de asociacin. Esta comprende tres aspectos:
i. Desde luego, el de integrar cualquier asociacin o el de no pertene-
cer a ninguna.
ii. En segundo lugar, el de escoger libremente entre las diversas orga-
nizaciones que pudieran existir, de modo que nadie pueda ser obli-
gado a pertenecer a una agrupacin determinada.
iii. Por ltimo, el de permanecer o retirarse de la organizacin, esto es la
afiliacin y desafiliacin, y el de disolverlas.
De este aspecto negativo, se deduce que nadie pueda ser obligado, para
ejercer los derechos que la propia Constitucin consagra, a vincularse a
una agrupacin. El inc. 4 del N 16 del art. 19 tiene una consagracin es-
pecial de este principio: "Ninguna ley o disposicin de autoridad pblica po-
dr exigir la afiliacin a organizacin o entidad alguna como requisito para
desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliacin para
mantenerse en stos". Ello lo reitera el artculo 3 de la ley N 20.500, que
afirma que nadie puede ser obligado a constituir una asociacin ni a inte-
grarse o permanecer en ella. La afiliacin es libre, personal y voluntaria.
Lo mismo reitera la ley N 20.500. Ni la ley ni autoridad pblica alguna po-
drn exigir la afiliacin a una determinada asociacin, como requisito para
desarrollar una actividad o trabajo, ni la desafiliacin para permanecer en
stos (artculo 3).
El aspecto negativo de la asociacin es la libertad de asociacin.
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c. Pero el derecho de asociacin no slo puede ser enfocado desde el punto
de vista negativo, sino tambin desde otro positivo. Aqu el asunto no es
participar o integrar una agrupacin, sino formar o crear organizaciones. Es
el derecho de asociacin propiamente tal.
El derecho de asociacin significa, positivamente, que las personas pueden
originar entidades que los aglutinen para fines lcitos y sin permiso previo.
En virtud de esta facultad, las personas pueden formar todos los grupos que
estimen necesarios sin otra limitacin que la licitud de sus actividades.
As lo reconoce la ley N 20.500, al sealar que el derecho de asociarse
comprende la facultad de crear asociaciones que expresen la diversidad de
intereses sociales e identidades culturales (artculo 1).
En este sentido, por ejemplo, autorizar slo la existencia de una junta de
vecinos por unidad vecinal, afecta el derecho de asociacin en su esencia,
pues impide crear otras dentro del mismo mbito territorial (STC 126,
14.05.1991).
Adems, implica entregar a cada una de ellas un monopolio de participacin
que la Constitucin no reconoce a ninguna agrupacin. As por ejemplo, en
los partidos y en los sindicatos a nadie se le prohbe formarlos. Pero se es-
tablece un mnimo de componentes en su generacin y en su funcionamien-
to. Por eso, pueden existir varios partidos en el pas y varios sindicatos en
una misma empresa. De esa manera se resguarda que la participacin no
sea canalizada por una sola organizacin. La Constitucin desea ofrecer
una igualdad de oportunidades a quienes deseen originar agrupaciones, pa-
ra as fomentar una efectiva participacin en la vida nacional.
Es de la esencia del derecho de asociacin la posibilidad de elegir a cul
organizacin pertenecer o de crear otra si no hay afinidad con ninguna. Al
consagrarse slo una organizacin, se restringe y limita severamente tal
posibilidad. En el fondo, por esa va, se generan slo dos alternativas: no
participar o ingresar a la nica asociacin existente. Y este no es el sentido
y el alcance que quiso dar el constituyente al derecho de asociacin. En vir-
tud de l nadie puede ser obligado a ingresar a una organizacin. Y se ge-
nera una obligatoriedad si slo existe una organizacin en la cual participar.
El derecho de asociacin comprende el de escoger a cual organizacin in-
gresar.
Por otra parte, conforme al art. 19 N 26 de la Constitucin, los preceptos
legales no pueden imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan el
libre ejercicio de un derecho. Lo anterior tiene lugar cuando el legislador lo
somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban ms all de lo
razonable o lo privan de tutela jurdica (STC Rol 43/1987).
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As, por ejemplo, si se establece un porcentaje mnimo para constituir una
asociacin que resulta difcil de alcanzar, por ser muy elevado para la reali-
dad, por la variabilidad del parmetro de referencia del porcentaje o por la
experiencia que existe al respecto, se est impidiendo el libre ejercicio del
derecho de asociacin (STC 200, 14.11.1994).
d. Existe una diferencia entre este derecho y el de reunin: ste genera un
vnculo accidental y puede no generar un objetivo comn entre sus partci-
pes. En cambio, el derecho de asociacin supone un lazo permanente y un
propsito comn.
e. El derecho de asociacin consiste, pues, en la prohibicin de coaccionar a
una persona para que se integre a una determinada agrupacin o para que
no lo haga a ninguna o de impedirle su desafiliacin si est vinculada a al-
guna, as como en la facultad de crear o no un grupo corporativo.
f. Pero el constituyente se preocup no slo de consagrar la posibilidad de
formar organizaciones, sino tambin de estimularlas:
i. En primer lugar, porque rechaza un sistema preventivo de organiza-
cin, es decir, que para crear asociaciones se deba contar con la
aprobacin previa del poder pblico. Este es el sentido de la frase
"sin permiso previo" que utiliza el inc. 1 del N 15 del art. 19 de la
Constitucin.
ii. En segundo lugar, porque la ley castiga al empleado pblico que im-
pida a un habitante de la Repblica formar parte de cualquier asocia-
cin lcita (art. 158 N 4 del Cdigo Penal). As tambin lo seala la
LOCBGAE, que establece que los O.A.E. deben garantizar la debida
autonoma de los grupos intermedios de la sociedad para cumplir sus
propios fines especficos (art. 3). Lo mismo reitera el artculo 2 de
la ley N 20.500: los rganos de la Administracin del Estado garan-
tizarn la plena autonoma de las asociaciones y no podrn adoptar
medidas que interfieran en su vida interna.
iii. En tercer lugar, porque las nicas asociaciones prohibidas son las
contrarias a la moral, al orden pblico y a la seguridad del Estado. En
el mismo sentido, se expresa el artculo 1 de la ley N 20.500:
iv. En cuarto lugar, porque slo si desean tener capacidad para adquirir
derechos y contraer obligaciones y para ser representadas judicial y
extrajudicialmente, deben constituirse en conformidad a la ley. Este
es el sentido del inc. 2 del citado N 15: "Para gozar de personalidad
jurdica, las asociaciones debern constituirse en conformidad a la
ley". Es decir, se distingue el ejercicio del derecho de asociacin de
la personalidad jurdica. Por eso, pueden haber agrupaciones sin
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personalidad jurdica. Lo mismo reitera el artculo 7 de la ley 20.500:
Podrn constituirse libremente agrupaciones que no gocen de per-
sonalidad jurdica. Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del
artculo 549 del Cdigo Civil, en procura de los fines de tales agrupa-
ciones podrn actuar otras personas, jurdicas o naturales, quienes
respondern ante terceros de las obligaciones contradas en inters
de los fines de la agrupacin.
v. Por ltimo, el constituyente estimula la creacin de asociaciones se-
gn lo prescrito en el inc. 3 del art. 1 de la Constitucin: "El Estado
reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales
se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada au-
tonoma para cumplir sus propios fines especficos".
Con ello se busca que las asociaciones o grupos asociativos que se
dan dentro de la sociedad civil o poltica (Estado), no puedan ser im-
pedidos de existir, ni trabados en su funcionamiento.
La importancia de los grupos intermedios se refuerza si se tiene pre-
sente que el Estado slo los reconoce y ampara. Es decir, por una
parte, se limita a constatar su existencia (ej.: basta el depsito de las
actas respectivas ante el rgano pblico competente para obtener
personalidad jurdica); por la otra, debe protegerlos. As por ejemplo,
pueden adquirir bienes, iniciar actividades, etc.
Una prueba de lo anterior es la modificacin de la ley N 20.500 (DO
16.02.2011), que cambi la forma en que obtienen personalidad jur-
dica las corporaciones y fundaciones. Histricamente era el Presi-
dente de la Repblica el que, por decreto supremo, entregaba esta
personalidad. Sin embargo, a partir de esta ley, stas se constituyen
por un procedimiento distinto, que tiene varias etapas: el acto consti-
tutivo, la reduccin a escritura pblica de ste, el depsito de dicha
escritura en el Ministerio de Justicia, plazo del Ministerio para formu-
lar observaciones y objeciones y registro.
El mismo rgimen de depsito del acta constitutiva rige para las or-
ganizaciones de inters pblico. Estas son aquellas personas jurdi-
cas sin fines de lucro cuya finalidad es la promocin del inters gene-
ral, en materia de derechos ciudadanos, asistencia social, educacin,
salud, medio ambiente, o cualquiera otra de bien comn, en especial
las que recurran al voluntariado, y que estn inscritas en un Catastro
que establece la ley (artculo 15, ley N 20.500).
El fundamento de la proteccin y amparo a los grupos intermedios,
radica en que la democracia presupone el pluralismo social integrado
por las asociaciones intermedias entre el individuo y el Estado. Ellas
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constituyen un acercamiento de las partes con el todo, una interme-
diacin a escala en la que el hombre participa gradual y ascenden-
temente.
Esta autonoma se manifiesta en la necesaria libertad para que pue-
dan organizarse del modo que estimen ms pertinente y en la facul-
tad para administrar la entidad y fijarse los fines que deseen alcan-
zar. Tambin de establecer ciertos requisitos para ingresar a ellas.
La autonoma significa, entonces, en primer lugar, que pueden tener
fines propios; pero si intervienen en fines ajenos, deben ser sancio-
nados (art. 23, CPE). Tampoco pueden perseguir fines ilcitos.
En efecto, la Constitucin slo admite un nico caso en que podra
impedirse la existencia de un grupo intermedio. Es el caso, en que
persigan fines contrarios a la moral, al orden constitucional o a la se-
guridad del Estado, y ello debidamente comprobado, incluso en un
proceso contradictorio, donde se asegure la defensa de los afecta-
dos.
La autonoma, ha dicho el Tribunal Constitucional, (STC 1295,
06.10.2009)
...se configura, entre otros rasgos esenciales, por el hecho de
regirse por s mismas; esto es, por la necesaria e indispensa-
ble libertad para organizarse del modo ms conveniente segn
lo dispongan sus estatutos, decidir sus propios actos, la forma
de administrarse y fijar los objetivos o fines que deseen alcan-
zar, por s mismas y sin injerencia de personas o autoridades
ajenas a la asociacin, entidad o grupo de que se trata. No
significa ello, en modo alguno, que puedan estos entes actuar
de manera ilegal, daosa o ilcita, amparndose en la referida
autonoma, ya que de incurrir en excesos en su actuacin
quedan, obviamente, sujetos a las responsabilidades conse-
cuenciales. (STC rol 184/94). La autonoma es la potestad o
capacidad de gobierno, mediante autoridades y normas pro-
pias, que incumbe a cada grupo intermedio. Autonoma es, en
este sentido, libertad de formacin, de organizacin y actua-
cin frente al Estado y a otros grupos. El Estado, entonces,
seala el marco normativo global dentro del cual los grupos in-
termedios se desenvuelven, pero se compromete a respetar el
derecho de ellos a dictar su normativa y a hacerla cumplir por
medios propios (Cea, J.L.; ob. cit., pg 178). La autonoma
implica que no exista intromisin de personas o autoridades
ajenas a la asociacin o grupo y que la autoridad pblica no
intervenga sino en la medida que infrinjan el ordenamiento o
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su propio estatuto o ley social (STC rol 226/95). Por eso, lo
que les garantiza la Constitucin es la adecuada autonoma
para cumplir sus propios fines especficos. Adecuada signifi-
ca apropiada, proporcionada o conveniente para los fines es-
pecficos del grupo (Cea, J.L.; ob. cit., pg. 178). De ah que
si intervienen indebidamente en actividades ajenas a sus fi-
nes especficos, son sancionables en conformidad a la ley (ar-
tculo 23 constitucional);
Pero el constituyente acota la garanta a la "adecuada autonoma"
para el cumplimiento de "fines especficos".
Por eso, no se limita a sancionar la actuacin de los grupos interme-
dios, que actan fuera de sus fines especficos, privndolos de ga-
ranta, sino que impone sanciones explcitas a esa actuacin exorbi-
tante.
Este nimo se reitera por la Carta Fundamental en su artculo 23,
que sanciona a los grupos intermedios que acten fuera de la rbita
propia de sus fines especficos, y en el artculo 19 N 15 inciso 5,
que prohbe a los partidos polticos intervenir en actividades ajenas a
las que les son propias. La autonoma significa, entonces, que no ca-
be, para invocar la proteccin constitucional, que el grupo desborde
su mbito.
En segundo lugar, la autonoma significa que no pueden tener mono-
polio de ningn tipo, pues ello constituira un privilegio que vulnera la
igualdad ante la ley. En otras palabras, entre ellos son iguales entre
s, esto es, no merecen un trato especial.
Lo anterior no debe menoscabar el mandato del inciso tercero del ar-
tculo 1, en cuanto al Estado le corresponden deberes frente a esa
garanta, los que se pueden clasificar como deberes de omisin y
deberes de accin.
El deber de accin se concreta en el respeto y amparo que debe te-
ner por la libertad de los individuos de constituir los grupos y asocia-
ciones intermedias que estimen convenientes, en tanto no sean con-
trarios a la Constitucin o las leyes, al orden pblico, a la moral o a la
seguridad nacional.
El deber omisivo del Estado se traduce en la obligacin de abstener-
se de interferir en la actividad propia de los grupos intermedios, en la
medida que stos despliegan su actividad en el mbito de sus fines
especficos.
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Como ha dicho el Tribunal Constitucional, respecto de estas asocia-
ciones, el Estado las reconoce y ampara. El reconocimiento implica
que pueden existir sin su intervencin y el derecho de asociacin que
la Constitucin garantiza para crear todo tipo de agrupaciones es sin
permiso previo (artculo 19 constitucional, N 15). Incluso cuando al-
guna de estas asociaciones obtiene su personalidad jurdica, es por
el solo hecho de depositar sus actas constitutivas en los registros
que lleva algn rgano de la administracin del Estado. El amparo,
por su parte, implica que puedan hacer valer en defensa de sus de-
rechos todos los recursos y acciones que propendan a hacerlos efec-
tivos (Silva Bascun, A.; ob. cit., pgs. 48-49). Tambin implica la
obligacin del Estado de protegerlos, colaborar con ellos y, con suje-
cin al principio de subsidiariedad, ayudarlos y fomentar su existen-
cia y desenvolvimiento (Cea, J.L.; ob. cit., pg. 177) (STC 1295,
06.10.2009)
Ello es reiterado por la reciente ley N 20.500, que, por de pronto, es-
tablece que es deber del Estado promover y apoyar las iniciativas
asociativas de la sociedad civil (artculo 2). Enseguida, el que los
rganos de la Administracin del Estado garantizarn la plena auto-
noma de las asociaciones y no podrn adoptar medidas que interfie-
ran en su vida interna. A continuacin, en el rgimen disciplinario de
las asociaciones, los estatutos de una corporacin tienen fuerza
obligatoria sobre toda ella, y sus miembros estn obligados a obede-
cerlos bajo las sanciones que los mismos estatutos impongan. La po-
testad disciplinaria que le corresponde a una asociacin sobre sus
asociados se ejercer a travs de una comisin de tica, tribunal de
honor u otro organismo de similar naturaleza, que tendr facultades
disciplinarias respecto de los integrantes de la respectiva asociacin,
las que ejercer mediante un procedimiento racional y justo, con res-
peto de los derechos que la Constitucin, las leyes y los estatutos
confieran a sus asociados. En todo caso, el cargo en el rgano de
administracin es incompatible con el cargo en el rgano disciplina-
rio. Finalmente, se expresa en el rol de fomento del Estado: el Es-
tado, en sus programas, planes y acciones, deber contemplar el fo-
mento de las asociaciones, garantizando criterios tcnicos objetivos y
de plena transparencia en los procedimientos de asignacin de re-
cursos (artculo 2). As, la ley N 20.500, establece el Fondo de
Fortalecimiento de las Organizaciones de Inters Pblico, destinados
al financiamiento de proyectos o programas nacionales y regionales
de stas.
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2. mbito del precepto.
Un segundo aspecto al que es necesario referirse respecto del 19 N 15, es su
mbito de aplicacin. Al respecto cabe distinguir dos elementos: a) las organiza-
ciones cubiertas por esta garanta y b) el mbito del legislador.
a. Organizaciones.
En primer lugar, este precepto comprende las distintas formas de asocia-
cin. La constitucin de sindicatos, la organizacin de un partido poltico, o
cualquier otra; todas son una consecuencia de este principio matriz y fun-
damental.
En las actas de la Comisin de Estudios se dej constancia de la inconve-
niencia de mencionar las asociaciones que este precepto permite. Se ar-
gument que, por ejemplo, si se mencionaban los sindicatos, podra poner-
se en discusin el derecho de los estudiantes a tener su organizacin, o el
de los vecinos a tener organizaciones fundadas en la vecindad. Por eso, se
opt por establecer las causales de prohibicin, en vez de enumerar las or-
ganizaciones permitidas. Pero todas estas asociaciones quedan cubiertas
por esta garanta.
De ah que este precepto ampare, como ya se seal, no slo a las organi-
zaciones con personalidad jurdica sino tambin a las que no la tienen.
Dentro de las que tienen personalidad jurdica, cubre a las de derecho pri-
vado, tanto las que persiguen fines de lucro como las que no. Las que per-
siguen fines de lucro quedan cubiertas, adems, por el derecho a desarro-
llar cualquier actividad econmica.
b. mbito del legislador.
La Constitucin de 1925 entregaba a la ley reglamentar este derecho. El N
5 de su art. 10 sealaba que se garantizaba: "El derecho de asociarse sin
permiso previo y en conformidad a la ley".
La Constitucin de 1980 innov en este aspecto:
i. En primer lugar, porque elimin que el derecho de asociacin se re-
glamentara en la ley. Slo entreg al legislador la obligacin de
prohibir las asociaciones que atentaran contra la moral, el orden p-
blico y la seguridad del Estado; y definir la forma de constituirse.
Dichas causales fueron consideradas por la Comisin de Estudios
nicas y taxativas. Y, adems, genricas, o sea, susceptibles de ser
reglamentadas por el legislador.
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ii. En segundo lugar, la desconfianza hacia el legislador se demuestra
por la eliminacin de dos causales durante su estudio. La primera era
"el ordenamiento jurdico". Se desech porque comprenda la admi-
nistracin. Y si la idea era restringir al legislador, con mayor razn se
tena que hacer con sta. La segunda causal eliminada fue "la ley".
Se consider que dejaba abierta la puerta para que el legislador es-
tableciera otras causales de prohibicin que las expresamente con-
templadas en la constitucin.
Es decir, la ley no puede impedir el derecho mismo de asociarse,
salvo por las causales de prohibicin sealadas y slo por esas.
3. Clasificacin del derecho de asociacin.
El Tribunal Constitucional en el fallo sobre la LOC de Partidos Polticos (STC Rol
43/1987) hizo un distingo en el N 15 del art. 19 de la Constitucin. En efecto, se-
al que en este precepto se regulaban tres tipos de asociacin: las asociaciones
en general, las asociaciones con personalidad jurdica y los partidos polticos.
Las asociaciones en general no necesitan constituirse en conformidad a la ley, es
decir tiene amplia autonoma para crearse y organizarse como estimen convenien-
te. La exigencia de constituirse en conformidad a la ley es slo para aquellas que
deseen obtener personalidad jurdica. Los partidos polticos, en cambio, necesitan
personalidad jurdica. Pero para su constitucin deben observar las normas que en
relacin a ellos establece la Constitucin y las que la ley prescriba a su respecto.
III. LOS COLEGIOS PROFESIONALES A LA LUZ DEL DERECHO DE ASO-
CIACION.
Los colegios profesionales expresan con especial claridad los cambios que la
Constitucin de 1980 introdujo en el derecho de asociacin.
1. Situacin de los colegios hasta 1980.
Bajo la Constitucin de 1925, los colegios profesionales tenan las siguientes ca-
ractersticas:
a. En primer lugar, los colegios no formaban parte de la administracin del
Estado, ni de la centralizada, pues no reconocan la ordenacin jerrquica
al Presidente de la Repblica, ni tampoco de la descentralizada, pues no
estaban sujetos a la tutela o supervigilancia del poder central. Eran perso-
nas jurdicas de derecho pblico, pero no personas administrativas. Es de-
cir, no eran personas privadas pero tampoco pertenecan a la estructura de
la administracin. Su personalidad jurdica, su organizacin y funcionamien-
to, sus atribuciones, les era otorgada por ley. As, el colegio de abogados
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tena su estatuto orgnico, en la Ley N 4.409; el colegio mdico en la Ley
N 9.263; el de periodistas en la Ley N 12.045, etc.
b. En segundo lugar, estaban encargados, por ley, de velar por ciertas funcio-
nes vinculadas al ejercicio profesional. Tales funciones las podemos agru-
par en cinco grandes categoras:
i. Regulacin del ejercicio de la profesin. Los colegios estaban dota-
dos de una potestad reglamentaria, que se traduca en la dictacin
de normas generales a las cuales deba ceirse la actividad profesio-
nal. Su manifestacin ms clara era la dictacin de los Cdigos de
Etica Profesional y los acuerdos y recomendaciones a los colegiados.
Es importante precisar que los colegios no tenan atribuciones para
gobernar el criterio profesional de los colegiados en la ejecucin de la
labor que les era propia; en otras palabras, el aspecto tcnico de la
profesin escapaba a su control.
Otra manifestacin de esta regulacin se encontraba en la dictacin
de los aranceles de honorarios que deban percibir los profesionales.
Ellos deban someterse a la aprobacin del Presidente de la Repbli-
ca. Regan en defecto de la estipulacin de las partes; si estas dis-
crepaban en su monto, era regulado por los tribunales de justicia
dentro de los lmites de arancel respectivo.
ii. Disciplina profesional. Los colegios estaban dotados de facultades
disciplinarias. En virtud de estas potestades, los colegios podan exi-
gir una conducta encuadrada en la tica profesional y aplicar algunas
medidas disciplinarias por los abusos o faltas que cometieran en el
ejercicio de la profesin. Las medidas disciplinarias podan consistir
en amonestacin, suspensin y cancelacin del ttulo, de acuerdo a
la gravedad de la falta.
En el ejercicio de esta potestad, los colegios podan actuar de oficio o
a peticin de parte. El procedimiento estaba destinado a asegurar
una debida defensa y a proteger la dignidad y prerrogativas profesio-
nales. Prueba de ello era la exigencia de un proceso previo en que el
acusado deba ser odo, con un sistema probatorio y recursos. El
proceso era mantenido en reserva; el denunciante deba rendir cau-
cin; la potestad disciplinaria slo poda ejercerse hasta un ao des-
pus de acaecidos los hechos denunciados.
iii. Facultades jurisdiccionales. Los colegios estaban facultades para di-
rimir los conflictos que se presentaran en la regulacin del honorario
entre el profesional y su cliente, siempre que este ltimo lo solicitara.
14

iv. Progreso profesional. Los colegios profesionales realizaban muchos
actos destinados a estimular el perfeccionamiento de la profesin y
contribuan a su progreso. Por ejemplo, otorgaban premios de est-
mulo a memorias, obras, publicaciones; tambin mantenan publica-
ciones de inters profesional; organizaban convenciones, jornadas,
congresos o cursos de capacitacin y perfeccionamiento.
v. Proteccin de la profesin. Los colegios profesionales realizaban ac-
tos destinados a proteger la profesin en su aspecto social y econ-
mico. Por ejemplo, prestaban ayuda a los colegiados, representaban
ante los poderes pblicos las repercusiones que la legislacin vigente
o las reformas que se proponan, podan tener sobre su mbito de
competencia, etc.
c. La tercera caracterstica de los colegios profesionales hasta 1980, era la
colegiatura obligatoria. Para el ejercicio de la profesin era requisito esen-
cial estar inscrito en un colegio profesional. Una vez obtenido el ttulo, cada
profesional deba inscribirse en un registro que cada colegio llevaba al efec-
to. A travs de l, no slo se controlaba el acceso a la profesin sino que
tambin se llevaba un verdadero estado de vida de los profesionales, pues-
to que al lado de la inscripcin se iban anotando las medidas disciplinarias,
observaciones y distinciones que merecan los afiliados.
d. En cuarto lugar, los colegios tenan una estructura orgnica comn. El or-
ganismo mximo se denominaba consejo general; les seguan los consejos
generales hasta llegar a los profesionales. Los directivos de estos organis-
mos eran elegidos por votacin. Es decir, los colegios generaban sus auto-
ridades o su propio gobierno. En ellos haba una autodeterminacin, sus r-
ganos directivos no eran designados por una autoridad ajena.
e. Finalmente, la doctrina afirmaba que los colegios profesionales tenan un
rgimen de derecho pblico, en razn que los colegios representaban a los
intereses generales de la profesin ante los poderes y autoridades pblicas,
daban amparo a los colegiados, dictaban reglamentos y normas sobre el
ejercicio de la profesin, controlaban el acceso a la misma y ejercan la po-
testad disciplinaria sobre los mismos.
Sin embargo, en cuanto a su rgimen de personal y de bienes, la adminis-
tracin de sus finanzas y en sus relaciones con terceros, estaban sometidos
a un rgimen privado.
2. Situacin de los colegios a partir de 1980.
Con la dictacin de la Constitucin de 1980, la situacin jurdica de los colegios
profesionales cambi radicalmente. En efecto, los colegios quedaron asimilados a
todas aquellas agrupaciones que se generen en ejercicio del derecho de asocia-
15

cin, sin que pueda exigirse colegiatura obligatoria. En tal sentido, perdieron su
cualidad de personas jurdicas de derecho pblico, con funciones de bien comn
que el legislador les encargaba resguardar. Su organizacin pas a ser la de una
asociacin gremial. Adems, el registro de profesionales qued a cargo del Minis-
terio de Justicia, a travs del Servicio de Registro Civil e Identificacin. Y, final-
mente, no estn comprendidos dentro de los organismos que integran la Adminis-
tracin del Estado.
Las normas que regulan todo lo anterior, son las siguientes:
a. El artculo 19 N 5 de la Constitucin asegura a toda persona el derecho de
asociarse sin permiso previo. Dispone que "nadie puede ser obligado a per-
tenecer a una asociacin". Por su parte, el N 16 de dicho artculo, consagra
la libertad de trabajo y su proteccin. En tal virtud ninguna ley o disposicin
de autoridad pblica puede exigir la afiliacin a organizacin o entidad algu-
na como requisito para desarrollar alguna actividad o trabajo ni la desafilia-
cin para mantenerse en estos. La ley debe determinar las profesiones que
requieren grado o ttulo universitario y las condiciones que deben cumplirse
para ejercerlas.
b. El DL. 3.621 fue la norma legal que puso trmino a los colegios profesiona-
les con las caractersticas que tenan bajo la Constitucin de 1925.
Sin perjuicio de ello, antes de su dictacin, se haba limitado seriamente la
operatoria de estas organizaciones. Tal como anota la doctrina, se les haba
privado de elegir sus dirigentes, se les impeda realizar reuniones sin per-
miso, etc.
El DL. 3.621, en la parte que aqu interesa, implic lo siguiente:
i. Transform a los colegios de corporaciones de derecho pblico en
asociaciones gremiales. El DL. 2.757, de 4 de julio de 1979 establece
las normas para las asociaciones gremiales. Estas son definidas co-
mo organizaciones que renen a personas naturales o jurdicas, o a
ambas, con el objeto de promover la racionalizacin, desarrollo y pro-
teccin de las actividades que les son comunes, en razn de su pro-
fesin, oficio o rama de la produccin o de los servicios, y de las co-
nexas a dichas actividades comunes. La afiliacin a estas asociacio-
nes es voluntaria y personal, no pudiendo nadie ser obligado a afi-
liarse a ella para desarrollar una actividad ni impedrsela su desafilia-
cin. Las asociaciones gremiales son administradas por un directorio;
su presidente es el que lo representa judicial y extrajudicialmente.
Entre las causales de disolucin de la asociacin, est la cancelacin
de la personalidad jurdica realizada por el Ministerio de Economa,
por ejemplo, cuando haya incumplimiento grave de las disposiciones
legales reglamentarias o estatutarias.
16

ii. Termin con la colegiatura obligatoria.
iii. Derog todas las disposiciones legales que facultaban a los colegios
para conocer y resolver los conflictos que se promovieran entre pro-
fesionales, o entre stos y sus clientes.
iv. Termin con la potestad disciplinaria de los colegios por actos desdo-
rosos, abusivos o contrarios a derecho, entregando el control de la
tica a los Tribunales de Justicia, quienes conocen de estos asuntos
en Juicio sumario.
v. Derog las normas que facultaban a los colegios para dictar arance-
les de honorarios. A falta de estipulacin expresa o acuerdo entre las
partes, los honorarios deberan ser regulados por el juez conforme al
procedimiento sumario.
c. El D.F.L. 630, de mayo de 1981, del Ministerio de Justicia, fij las normas
sobre los registros profesionales. En su artculo 2 estableci la existencia
de un registro pblico de profesionales que debe llevar el Ministerio de Jus-
ticia por intermedio del Servicio de Registro Civil e Identificacin. La misma
norma legal dispuso que no era requisito para ejercer una profesin estar
anotado en dicho registro.
El registro se lleva materialmente en el archivo nacional de dicho Servicio.
Para cumplir su cometido, el Ministerio de Justicia debe requerir de las Uni-
versidades, institutos profesionales y dems entidades autorizadas para
otorgar ttulos profesionales, el envo mensual de las nminas de personas
que hayan obtenido de esas entidades un ttulo profesional.
El registro no es un acto obligatorio sino voluntario. Adems, las disposicio-
nes legales no han definido las profesiones que se deben inscribir ni cules
son los ttulos profesionales que corresponden a estas profesiones. De ah
que el Servicio de Registro Civil se limite a realizar una labor esencialmente
registradora.
d. El art. 1 de la Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado,
establece los rganos que forman parte de la Administracin del Estado.
Entre ellos, no figuran los colegios profesionales.
3. Situacin de los colegios a partir de la reforma de 2005.
La reforma constitucional de 2005, hizo un cambio en el art. 19 N 16 de la Consti-
tucin. Dicha reforma implica lo siguiente:
a. Se reconoce constitucionalmente a los colegios profesionales.
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b. Se les ordena constituirse conforme lo seale la ley. Por ello, no se les re-
torna al rgimen de la Constitucin de 1925, pues sigue existiendo la garan-
ta de la libertad de asociacin. La ley puede configurar sus atribuciones y
funciones libremente; pero no puede imponer la colegiatura obligatoria ni
ser condicionante para el ejercicio de una profesin; tampoco se permite el
colegio nico.
c. La Constitucin, en lo que constituye el verdadero propsito de la reforma,
les reconoce que tienen la tuicin tica sobre sus afiliados. Para eso, la ley
puede autorizar a crear tribunales disciplinarios y fijar su procedimiento, pe-
ro con posibilidad de reclamar a la Corte de Apelaciones. Para los no afilia-
dos, la ley deber crear unos tribunales especiales; y mientras stos no se
creen, son competentes los tribunales ordinarios. Con ello, un colegio no
puede juzgar a los no afiliados.
Hasta la fecha, dicha ley no se ha dictado, aunque se tramita en el Congre-
so un proyecto en tal sentido.
18

CAPITULO II. LOS RGANOS DE LA ADMINISTRACIN DEL
ESTADO COMO SUJETOS DE DERECHO.
En el captulo anterior se analiz cmo las asociaciones privadas se construyen a
partir del derecho de asociacin. Los OAE, en cambio, no se estructuran a partir
de dicha autonoma, sino que desde la legalidad, pues una norma los crea y confi-
gura en su funcin, en sus potestades, en su organizacin, en su marco jurdico.
Lo anterior ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional (STC 1295,
0610.2009):
Los grupos intermedios se construyen a partir del derecho de asociacin,
no del principio de legalidad. De acuerdo a este ltimo, los rganos pblicos
son creados y configurados por la ley (artculo 65 de la Constitucin, inciso
cuarto, N 2). En cambio, en base al derecho de asociacin, las personas
pueden crear todas las organizaciones que deseen, sin permiso previo, pu-
diendo perseguir todo tipo de fines que no sean contrarios a la moral, al or-
den pblico o a la seguridad del Estado (artculo 19 constitucional, N 15).
Esa agrupacin puede o no tener personalidad jurdica. Slo que para go-
zar de personalidad jurdica, las asociaciones deben constituirse en confor-
midad a la ley (artculo 19 de la Constitucin, N 15). Las agrupaciones in-
termedias son todas las asociaciones distintas al aparato pblico, es decir,
todas aquellas que no sean rganos del Estado en todas sus manifestacio-
nes, esto es, rganos de la Administracin del Estado, tribunales, rganos
autnomos, corporaciones de derecho pblico. Por eso, se les conoce co-
mo organizaciones no gubernamentales. Estas agrupaciones, ubicadas en
la estructura social entre el Estado y la persona, y creadas por los indivi-
duos, conforman la denominada sociedad civil. Por eso, la Constitucin
seala que a travs de estas asociaciones la sociedad se organiza y es-
tructura (artculo 1). Estas tienen fines propios distintos a los del Estado y
sus rganos. Con ello se contribuye a la riqueza de la trama social y, en l-
timo trmino, al bien comn de la sociedad (STC rol 226/95). Dichas aso-
ciaciones expresan el poder social frente al poder poltico del aparato
pblico (Silva Bascun, A.; ob. cit., pg. 47);
En este captulo analizaremos la forma en que los OAE son tratados por el orde-
namiento jurdico como sujetos de derecho.
I. NOTA INTRODUCTORIA SOBRE LA LOCBGAE
Antes de comenzar nuestro anlisis, anotemos unas breves consideraciones sobre
la LOCBGAE.
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El punto es relevante, porque los principios organizativos comunes a los O.A.E.
se encuentran establecidos en dos normas. Por una parte, en la Constitucin. Esta
reconoce la descentralizacin (artculo 3, 114, 115, 118), la jerarqua (artculo 24;
32, N 6; 111; 112; 116; 117; 118), la coordinacin (artculo 33; 118, 123, 112),
probidad (artculo 8), publicidad (artculo 8). Por la otra, en la LOCBGAE.
En relacin a la LOCBGAE, en primer lugar, sta se dicta como consecuencia del
mandato que establece el artculo 38 de la Constitucin, que seala:
Artculo 38.- Una ley orgnica constitucional determinar la organizacin
bsica de la Administracin Pblica, garantizar la carrera funcionaria y los
principios de carcter tcnico y profesional en que deba fundarse, y asegu-
rar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la capacita-
cin y el perfeccionamiento de sus integrantes.
En segundo lugar, esta ley busc establecer una ordenacin de la administracin.
En un fallo del TC, se lee lo siguiente:
Por una parte, el propsito ordenador de la Administracin que buscaron
sus disposiciones. As, un autor seala: Ha sido una antigua aspiracin de
los administrativistas el que se estableciera un verdadero estatuto bsico de
la Administracin del Estado, como remedio eficaz para poner trmino defi-
nitivamente a un rgimen anrquico, caracterizado por una gran confusin
en cuanto al rol de los rganos con funcin administrativa, por una tipologa
asistemtica y obsoleta de los servicios pblicos, por una distorsin del rol
de los Ministerios, por una situacin de permanentes conflictos de compe-
tencia y, en general, por una falta de reglas claras y coherentes reguladoras
de la organizacin y funcionamiento del aparato administrativo del Estado
(Aylwin, Arturo; Principios de la ley orgnica de la administracin del Estado
y pautas para el anlisis de su ttulo I; en Revista Chilena de Derecho, Vo-
lumen 16 N 2, 1989, p. 395. En el mismo sentido, Daniel, Manuel; Algunas
consideraciones sobre la Ley Orgnica Constitucional de la Administracin
del Estado, en Revista de Derecho Universidad Catlica de Valparaso,
1986, p. 435). (STC 23677/2013).
En tercer lugar, se trata de una ley cuyo nombre refleja su naturaleza jurdica. Por
de pronto, es una LOC. En tal sentido, slo puede abordar ciertas materias, re-
quiere un qurum especial para su aprobacin o modificacin y debe ir a control
preventivo del TC.
Enseguida, se trata de una ley de bases. El Tribunal Constitucional ha sealado
en este sentido dos cosas (STC 2367/2013). Por una parte, que la ley slo puede
referirse a las normas fundamentales o generales, sin que pueda entrar a los deta-
lles relacionados con la administracin (Silva Bascun, A.; ob.cit., p. 188). Al ser
bsica y general, debe limitarse a sistematizar los principios y normas fundamen-
tales que desarrollan directa e inmediatamente los preceptos constitucionales
20

(Cea, Jos Luis; Contribucin al estudio de la ley orgnica sobre administracin
del Estado; en Revista de Derecho Universidad Catlica, 1983, p. 639). La ley no
puede incursionar en un desarrollo amplio de las estructuras y dems elementos
de organizacin administrativa, porque bsico es, semnticamente, lo que susten-
ta o es el apoyo fundamental de una cosa. Son, pues, los cimientos en que estri-
barn los elementos orgnicos de la Administracin los que deben ser estableci-
dos en esta ley. El ejercicio de las potestades legislativa ordinaria y reglamentaria,
en sus respectivos dominios, completar el edificio. (Daniel, M.; ob.cit., p. 437);
Por la otra, el TC ha sealado que esta ley slo debe contener el estatuto bsico
y comn de la Administracin, no slo porque as lo establece el artculo 38 de la
Constitucin, sino tambin por otras varias razones. Por de pronto, porque buena
parte de los rganos que integran el complejo orgnico de la Administracin tienen
una regulacin bsica en la propia Constitucin. Enseguida, porque el propio cons-
tituyente establece que varias de estas entidades y rganos administrativos deben
regularse tambin por leyes orgnicas especiales (Cordero, Eduardo; La Ley N
18.575 ante la doctrina y la jurisprudencia, a veinte aos de su entrada en vigen-
cia; en Estudios sobre la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado; editado por la Universidad de Antofagasta, Antofagas-
ta, 2008, p. 10-11). Asimismo, porque al tener que abordar slo las bases, se en-
trega a la ley comn el resto de la regulacin. Por lo mismo, la ley orgnica no
puede exceder su mbito, invadiendo el espacio de dicha ley (Daniel, Manuel;
ob.cit; p. 437). Finalmente, porque los rganos de la administracin del Estado son
heterogneos. En su seno conviven entidades de distinta naturaleza, a las cuales
no se les puede aplicar ms que una normativa bsica;
Asimismo, esta ley es de bases generales. Por lo mismo, slo establece los gran-
des principios que rigen a los O.A.E. El desarrollo de stos queda entregado a la
respectiva regulacin especfica de cada O.A.E.
Finalmente, es una ley que se aplica a todos los rganos de la Administracin del
Estado. Por eso, cuando enumera a los O.A.E., hay un listado amplio y heterog-
neo. Estn todos los que de una u otra manera colaboran con el Presidente de la
Repblica en su tarea de gobierno y administracin. Sin embargo, como cada uno
de estos rganos tiene una naturaleza distinta, como veremos ms adelante, la ley
establece ttulos, aplicndose unos a todos y otros a algunos.
Esta ley hizo sinnimos administracin del Estado con administracin pblica.
El distingo an se observa en la Constitucin. Mientras el texto del artculo 38 ha-
bla de Administracin Pblica, el epgrafe del captulo en que se encuentra ubi-
cada, habla de Administracin del Estado. Ello fue ratificado por el Tribunal
Constitucional cuando ejerci el control preventivo de esta ley (STC 39/86). Ah
seal:
4.- Que durante la tramitacin del proyecto remitido se produjeron diver-
gencias de opiniones en cuanto a su mbito de accin, derivadas, funda-
21

mentalmente, de las distintas interpretaciones que pueden darse a las ex-
presiones "Administracin del Estado" y "Administracin Pblica" que se uti-
lizan en forma indistinta, en el artculo 38 de la Constitucin y en el epgrafe
bajo el cual esta norma se encuentra ubicada. El punto debatido resulta de
vital importancia, ya que la competencia de esta ley es diferente, segn se
adopte un concepto amplio de Administracin Pblica como similar de Ad-
ministracin del Estado, o un concepto restringido de sta que proviene de
distinguir entre una y otra y entender que mientras la Administracin del Es-
tado constituye el gnero, la Administracin Pblica es la especie compren-
diendo, por ende, un campo ms delimitado y reducido;
5.- Que, a juicio del Tribunal, el artculo 38 de la Carta Fundamental em-
plea ambas expresiones como sinnimas y en su sentido ms amplio y ge-
nrico, porque no resulta justificado pensar que el Constituyente encargara
a una ley orgnica constitucional la regulacin de la organizacin bsica de
slo una parte o sector de la Administracin del Estado y excluyera a otra,
ya que la razn para entregar esta materia a una ley de este rango es la
misma en uno y otro caso, no resultando lgico, entonces, en trminos ge-
nerales, someterlas a normas legales de distinta naturaleza, habida consi-
deracin que donde existe la misma razn debe existir la misma disposi-
cin. A igual conclusin conlleva, adems, el espritu del Constituyente al
consagrar en nuestra normativa jurdica las leyes orgnicas constitucionales
como un todo armnico y sistemtico cuyo objeto es desarrollar los precep-
tos de la Carta Fundamental en determinadas materias, puesto que tales
caractersticas se pierden si se resolviera que la organizacin bsica de la
Administracin Pblica, "stricto sensu", queda entregada a una ley de esta
naturaleza y el resto de los servicios y organismos que integran la Adminis-
tracin del Estado fuera propia de una ley ordinaria o comn;
II. PLANTEAMIENTO.
Una vez hechas estas breves anotaciones sobre la LOCBGAE, estamos en condi-
ciones de retomar nuestra exposicin.
El derecho reconoce la existencia de dos tipos o entes como sujetos de derecho:
las personas naturales y las personas jurdicas.
Las personas jurdicas no tienen existencia corprea sino inmaterial, puramente
jurdica.
Existen dos grandes concepciones respecto de las personas jurdicas: la que las
considera un ente ficticio y la que las considera entes reales. La diferencia radica
en el papel del Estado: si las personas jurdicas son un ente ficticio, el Estado las
crea y puede suprimirlas; en cambio, si son realidades, el Estado slo las recono-
ce.
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Las diferencias entre las personas jurdicas y las naturales radican en lo siguiente:
1. Las personas jurdicas no tiene la precariedad de la muerte de la persona
natural.
2. Las personas jurdicas no pueden actuar sino en funcin de los fines para
los cuales han sido creadas. En cambio, la persona natural puede perseguir
cualquier fin lcito.
3. Las personas jurdicas no pueden concebirse sin una intervencin de auto-
ridad pblica, aunque sea slo de constatacin. En cambio, la calidad de
persona natural se adquiere por el solo hecho de nacer.
Ahora bien, atribuir personalidad jurdica a un ente significa, bsicamente, tres co-
sas:
1. Es necesaria la autorizacin expresa o tcita del Estado porque no son se-
res reales sino creaciones de la ley. Por lo mismo, deben constituirse en
conformidad a ella.
2. Son una entidad distinta a la de sus miembros, individual o colectivamente
considerados. Ello se aplica an respecto de las sociedades unipersonales,
de reciente incorporacin a nuestro sistema (ley N 19.857, 11.02.2003). De
ah que el cambio total o parcial de sus miembros no afecta la corporacin y
que los bienes que adquiera no son de sus miembros sino que de ella mis-
ma. En definitiva, implica que se le aplican las normas jurdicas con inde-
pendencia de las personas que la componen.
3. No acta ella misma sino que lo hace a travs de sus representantes o de
sus rganos. Los actos, derechos y deberes que se le imputan los realizan
o adquieren hombres de carne y hueso.
Existen dos tipos de personas jurdicas: las de derecho pblico y las de derecho
privado. Las diferencias radican en lo siguiente:
1. Creacin. Es distinto el grado de intervencin del Estado. En las privadas, la
autoridad aprueba mediante decreto o simplemente registra su existencia.
En cambio, en las de derecho pblico se requiere de una ley que regule ex-
haustivamente su organizacin, determine sus fines y atribuciones.
Lo anterior lleva implcita otra diferencia: en las privadas, su iniciativa de
formacin es privada; en cambio, en las pblicas, dicha iniciativa es del Es-
tado y se traduce en una ley.
2. Adhesin. A las personas jurdicas de derecho privado se adhiere libremen-
te; en cambio, a las personas jurdicas de derecho pblico, la adhesin
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es decir, que las decisiones que adopten afecten aun a los no miembros- es
obligatoria.
3. Potestades. Las personas jurdicas de derecho privado carecen de las po-
testades pblicas que tienen las de derecho pblico.
4. Fin. Las personas jurdicas de derecho pblico cumplen funciones pblicas,
no as las de derecho privado. Estas ltimas, sin embargo, pueda colaborar
o contribuir a un fin pblico y su fin lo definen los que comparecen a crearla.
En las de derecho pblico, en cambio, su fin lo define el legislador.
5. Rgimen Jurdico. Las personas jurdicas de derecho pblico no se rigen
por las normas del Cdigo Civil.
De acuerdo al artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil, las disposiciones del
Ttulo XXXII del Libro I, no se aplican a las corporaciones o fundaciones de
derecho pblico, como la nacin, el fisco, las municipalidades. Estas se ri-
gen por leyes y reglamentos especiales.
Excepcin a este distingo, es la personalidad jurdica de las iglesias y organizacio-
nes religiosas de la Ley N 19.638.
En efecto, en primer lugar, dicha ley define a las iglesias, confesiones o institucio-
nes religiosas, como las entidades integradas por personas naturales que profe-
sen una determinada fe.
A las entidades religiosas, la ley les permite crear personas jurdicas. En especial,
pueden fundar, mantener y dirigir en forma autnoma institutos de formacin y de
estudios teolgicos o doctrinales, instituciones educacionales, de beneficencia o
humanitarias. Tambin crear, participar, patrocinar y fomentar asociaciones, cor-
poraciones y fundaciones, para la realizacin de sus fines.
Pero dicha facultad la ley las sujeta a dos lmites. Por una parte, las entidades reli-
giosas, as como las personas jurdicas que ellas constituyan en conformidad a
esta ley, no pueden tener fines de lucro.
Por la otra, para constituir personas jurdicas, las entidades religiosas deben se-
guir un procedimiento reglado. Dicho procedimiento tiene las siguientes etapas:
1. Inscripcin en el registro pblico que lleva el Ministerio de Justicia de la es-
critura pblica en que consten el acta de constitucin y sus estatutos.
2. Transcurso del plazo de noventa das desde la fecha de inscripcin en el
registro, sin que el Ministerio de Justicia formule objecin; o si, habindose
deducido objecin, sta hubiere sido subsanada por la entidad religiosa o
rechazada por la justicia.
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3. Publicacin en el Diario Oficial de un extracto del acta de constitucin, que
incluya el nmero de registro o inscripcin asignado.
Lo relevante de destacar aqu es que desde que queda firme la inscripcin en el
registro pblico, la respectiva entidad goza de personalidad jurdica de derecho
pblico por el solo ministerio de la ley.
Se trata, entonces, de una personalidad jurdica de derecho pblico que autoriza la
ley, pero que no configura ni define.
Dicha personalidad genera dos efectos. En primer lugar, las personas jurdicas de
entidades religiosas regidas tienen los mismos derechos, exenciones y beneficios
tributarios que la Constitucin Poltica de la Repblica, las leyes y reglamentos
vigentes otorguen y reconozcan a otras iglesias, confesiones e instituciones reli-
giosas existentes en el pas.
En segundo lugar, la disolucin de dichas personas jurdicas puede llevarse a ca-
bo de conformidad con sus estatutos, o en cumplimiento de una sentencia judicial
firme, recada en juicio incoado a requerimiento del Consejo de Defensa del Esta-
do, el que puede accionar de oficio o a peticin de parte, en los casos que as co-
rresponda.
Disuelta una persona jurdica, se procede a eliminarla del registro.
Ahora bien, retomando el hilo de nuestro planteamiento, cabe sealar que el suje-
to de derecho puede ser tanto una persona natural como una persona jurdica.
Dentro de esta distincin, el Estado es una persona jurdica.
Sin embargo, esta definicin que a nosotros nos parece tan natural, tuvo que pa-
sar por una larga historia, no exenta de dificultades, tal como se ver mas adelan-
te. Antes, en todo caso, que los OEA pudieran tener dicha personalidad, el Estado
tuvo que obtenerla. De ah que el estudio de este proceso sea relevante.
Atribuir personalidad jurdica al Estado tiene la mayor significacin:
1. En primer lugar, si el Estado tiene personalidad jurdica hay un nuevo sujeto
distinto del Prncipe y de los individuos. Es decir, el Prncipe deja de ser so-
berano para transformarse en un rgano del Estado, esto es en un instru-
mento con el que el Estado obra y acta.
2. En segundo lugar, significa que ya no se ve en el Estado un conjunto de
poderes individualizados, sino una persona jurdica que realiza mltiples
funciones, una de las cuales es administrar. Dicha funcin lo ejerce a travs
de distintos rganos.
3. En tercer lugar, significa que como sujeto de derecho, emite declaraciones
de voluntad, es responsable, tiene patrimonio, es justiciable. En otras pala-
25

bras, permite la relacin jurdico-administrativa. As por ejemplo, las reglas
relativas a la prescripcin se aplican a favor y en contra del Estado (art.
2497, C.C.).
4. En cuarto lugar, el Estado como persona jurdica, significa que hay conti-
nuidad, no obstante los cambios de gobierno o de rgimen poltico.
5. Finalmente, significa que es una norma jurdica la Constitucin o la ley- la
que establece su organizacin, sus fines y sus potestades.
III. LA EVOLUCION HISTORICA.
En el Medioevo, existi confusin entre lo pblico y lo privado. En lo que aqu in-
teresa, dicha confusin se manifest en que Estado y Prncipe no se distinguieron;
el Prncipe era el nico con personalidad.
Ahora bien, la evolucin hacia la diferenciacin entre el Estado y el Prncipe corre
distinta en Alemania y en Francia. Dicha evolucin nos permitir constatar que
considerar a los O.A.E. como sujetos de derecho, no fue fcil.
1. La evolucin en Alemania.
En Alemania, este propsito tiene tres grandes etapas:
a. Primera Etapa: la idea de Corona.
Los juristas reales idearon el concepto de "Corona", como una entidad dis-
tinta y superior al rey y expresiva de la unidad del reino. De la Corona, el
rey era su cabeza, siendo sus miembros los distintos estamentos. La Coro-
na es un centro de produccin de actos y de imputacin distinto del rey. Era
una persona jurdica distinta de la persona fsica del rey. Pero el rey era su
representante.
Las consecuencias de esta idea fueron, bsicamente, dos:
i. Se reforz la autoridad del rey. A su poder personal sum el que le
da la Corona.
ii. Permiti separar los bienes propios del Prncipe de los bienes de la
Corona. Estos ltimos fueron administrados como un patrimonio se-
parado, que el rey no poda enajenar ni disponer. As, por ejemplo,
no poda dividir el reino entre sus sucesores.
26

b. Segunda Etapa: la teora del Fisco.
Los juristas reales idearon al Fisco. El Fisco fue originalmente una persona
jurdica privada, que permite que el rey pueda, sin mengua de la soberana,
trabar relaciones jurdicas con los particulares con arreglo al derecho priva-
do. Ello permite que pueda tener relaciones patrimoniales y sometrsele a
juicio.
c. Tercera Etapa: el Estado tiene personalidad jurdica.
Es Albrecht, en 1837, el primero en afirmar que el Estado tiene personali-
dad jurdica. Gerber, que primero se le opone y luego se transforma en un
entusiasta defensor del concepto, sostiene, por una parte, que la personali-
dad jurdica del Estado es la ms preeminente, pues tiene el poder que le
da el Derecho. Por la otra, sostiene que la persona jurdica -Estado-, nece-
sita para desenvolverse de una serie de rganos, a travs de los cuales ac-
ta y cuyos actos le son atribuibles.
Finalmente, Jellinek precisar que para que sean propiamente jurdicas las
relaciones entre el Estado y los sbditos, es indispensable que ambos se
reconozcan investidos de derechos y deberes recprocos. Es decir, son ne-
cesarios los derechos pblicos subjetivos.
2. La evolucin en pases de influencia francesa.
El desarrollo de la distincin se da aqu a travs de dos instituciones:
a. El derecho de gente.
El rey, si bien es absoluto y como tal regibus solutus, est sometido al dere-
cho de gente. En tal virtud, no puede vulnerar los derechos patrimoniales de
sus sbditos, pues contratos y propiedad son instituciones de derecho de
gentes. Si vulnera estos derechos, dicta rescriptos contra ius.
b. Los actos de autoridad y los actos de gestin.
Los actos de autoridad son aquellos en los que el Estado acta como poder
pblico, sometido al derecho pblico y no es susceptible de ser llevado a
juicio. En cambio, los actos de gestin son aquellos en que el Estado acta
sin alarde de poder, como un particular ms, regido por el derecho comn y
sus actos son recurribles, slo que ante los tribunales ordinarios.
27

IV. UNICA O DOBLE PERSONALIDAD
Admitida la personalidad del Estado, surge la cuestin acerca de si el Estado tiene
una personalidad o doble personalidad.
El desarrollo histrico de este asunto ha pasado por tres etapas:
1. Tiene personalidad jurdica slo cuando acta como particular.
Sus propulsores fueron Berthlemy y Ducrocq. Para ellos, el Estado slo tiene
personalidad jurdica cuando acciona como persona privada, sujeta al rgimen
jurdico del derecho privado, a travs de actos de gestin de orden patrimonial.
2. La doble personalidad: el Fisco.
El Estado tiene una doble personalidad: una pblica y otra privada o Fisco. La pri-
mera tiene lugar cuando realiza o presta un servicio pblico o ejecuta actos de
gestin pblica. La personalidad privada surge cuando realiza actos de gestin
patrimonial o actos de administracin de un bien de dominio privado.
3. La personalidad nica.
El Estado tiene una sola personalidad, aunque con capacidad para ser sujeto de
derecho pblico o privado. La aplicacin de distintos ordenamientos a un sujeto no
significa que su personalidad se divida o multiplique. Las que se multiplican pue-
den ser las competencias. De ah que el Estado sea uno, aunque sus relaciones
sean varias.
V. EVOLUCIN EN NUESTRO PAS.
Como se ver dentro de un instante, el Cdigo Civil fue bastante innovativo para
su poca, pues reconoci que algunos rganos de la administracin, como los
municipios y el Fisco, tenan personalidad jurdica de derecho pblico y que se
regan por sus propios estatutos.
La Constitucin de 1925 parti de la base que los rganos de la Administracin no
deban tener personalidad jurdica; para operar en el mundo del derecho deban
hacerlo con la personalidad jurdica del Fisco. Slo por excepcin los rganos in-
sertos en la administracin podan tener personalidad jurdica propia. A los prime-
ros se les denomin Administracin Pblica; a los segundos, Administracin del
Estado.
La Constitucin de 1980, por su parte, dej entregado al legislador definir si un
rgano tena o no personalidad jurdica propia (art. 62, inciso cuarto, N 2), y otor-
g, directamente, a varios rganos personalidad jurdica propia. As sucede con
28

los municipios y luego, por reforma, con los gobiernos regionales. Adems, para la
Constitucin la autonoma de un rgano no est asociada a tener o carecer de
personalidad jurdica. La Contralora, por ejemplo, es un rgano autnomo que
carece de personalidad jurdica propia.
VI. ADMINISTRACION DEL ESTADO Y PERSONIFICACION: LA TESIS DEL
PROFESOR SOTO KLOSS.
El profesor Eduardo Soto Kloss ha sostenido en nuestro pas la tesis que la fun-
cin administrativa se desarrolla por medio de "personas jurdicas administrativas".
Los OEA son sujetos de derechos porque actan con la personalidad jurdica pro-
pia que les da el ordenamiento jurdico o deben recurrir a la del Fisco.
La lgica de su planteamiento es la siguiente:
1. La administracin del Estado en la Constitucin.
Diversos preceptos de la Constitucin permiten sostener que la funcin administra-
tiva encargada por la Constitucin al Presidente de la Repblica en el artculo 24,
se desarrolla por medio de personas jurdicas administrativas.
En efecto, distintas normas de la Carta Fundamental mencionan a entes dotados
de personalidad jurdica: el Fisco (artculos 58 y 98), municipalidades (artculo 58,
98, 118), gobiernos regionales (art. 111), entidades fiscales autnomas, semifisca-
les (artculo 58 y 65), servicios pblicos (artculos 65 y 98), empresas estatales
(artculos 58 y 65).
Adems, el propio Cdigo Civil entiende que el Estado y el Fisco gozan de perso-
nalidad jurdica (art. 547). Ambas son entendidos como corporaciones de derecho
pblico. Por lo mismo, son sujetos de derecho, capaces de ser representados judi-
cial y extrajudicialmente, y de contraer derechos y obligaciones.
El precepto represent toda una innovacin para su poca, por lo siguiente:
a. Dicho precepto del Cdigo Civil se ubica dentro de un ttulo totalmente nue-
vo para mediados del siglo XIX. Los Cdigos de la poca en que se dict el
Cdigo Civil, no contemplaban la regulacin de las personas jurdicas.
Por entonces slo se admita la personalidad de los entes privados.
b. Nuestro Cdigo Civil, en el citado precepto, no slo concibe al Estado como
persona jurdica, adems de las municipalidades, sino tambin lo sustrae de
la legislacin comn, remitindolos a leyes y reglamentos especiales.
c. Tambin cabe subrayar que al entender al Estado, al Fisco y a las munici-
palidades como corporaciones de derecho pblico, el Cdigo Civil las con-
29

virti en sujetos de derecho. De ah que, por ejemplo, el artculo 2497 dis-
ponga que las reglas relativas a la prescripcin se aplican igualmente a fa-
vor y en contra del Estado y de las municipalidades.
Lo anterior no deja de ser notable, pues a mediados del siglo XIX, recin se abra
paso en Alemania la teora que atribua personalidad jurdica al Estado.
2. La importancia de atribuir personalidad jurdica a los rganos de la
administracin del Estado.
Los entes de la administracin del Estado que tienen una personalidad jurdica
propia, no tienen una de derecho privado sino que de derecho pblico. Ello implica
-seala el profesor Soto Kloss- que su creacin y configuracin est entregada a
la Constitucin y a la ley.
Toda persona jurdica de derecho pblico est condicionada jurdicamente por su
estatuto o ley social, que es su ordenamiento regulador, esto es el ordenamiento
jurdico que la rige. Para el Estado ese ordenamiento es la Constitucin y las leyes
dictadas en su conformidad (arts. 1, 5, 6 y 7 Constitucin Poltica, y art. 547
inciso 2 Cdigo Civil).
Toda persona jurdica est sujeta, por consiguiente, al principio de juridicidad,
pues es el Derecho quien la estructura, conforma y rige.
Ese principio de juridicidad como persona jurdica que es el Estado est confi-
gurado como vinculacin positiva al Derecho, como su condicionamiento, pues es
el Derecho quien estructura jurdicamente dicha persona jurdica, crea sus rga-
nos, los dota de atribuciones, regula su actuacin y funcionamiento y rige todos y
cada uno de sus actos (arts. 6 y 7 C.P.).
Como vinculacin positiva y como condicionamiento, el Derecho exige para que la
persona jurdica pueda existir, actuar y moverse en el trfico jurdico, que su ley
social para el Estado: la Constitucin y las leyes prev una habilitacin previa y
expresa de poder jurdico, no teniendo sus rganos ms posibilidad jurdica de
actuar que en la medida que la ley (fundamental u ordinaria) se lo haya atribuido
en la referida forma (es decir, previa a la actuacin y de manera expresa, esto es
explcita y formalmente).
La visin anterior, permite extraer diferencias entre los grupos intermedios consti-
tuidos en base al derecho de asociacin, y los rganos de la administracin del
Estado.
a. Los rganos del Estado son creados y configurados por la ley, quien deter-
mina sus funciones o atribuciones (artculo 62 inciso cuarto N 2). El dere-
cho los crea y les establece su estatuto jurdico.
30

En cambio, los grupos intermedios se estructuran en base al derecho de
asociacin, que permite a las personas organizarse sin permiso previo. Las
asociaciones, para gozar de personalidad jurdica, deben constituirse en
conformidad a la ley. Pero si no lo desean, no requieren autorizacin algu-
na.
b. A los grupos intermedios, la Constitucin les garantiza su adecuada auto-
noma para cumplir sus propios fines especficos. En cambio, a los rganos
del Estado, la ley les fija sus funciones, sus finalidades y sus potestades, y
los constrie en sus atribuciones para potenciar la actividad privada.
Ello implica que los rganos del Estado pueden ejercer potestades pblicas,
no as los grupos intermedios. La ley, como manifestacin de la voluntad
soberana, puede entregar a un rgano que ella misma crea y configura, po-
deres de imposicin. Los rganos del Estado ejercen soberana, porque ex-
presan, en un mbito determinado, el imperio del Estado.
c. Slo a travs de los rganos del Estado hay ejercicio de la soberana. Por
eso, la Constitucin seala que ningn sector del pueblo ni individuo "puede
atribuirse su ejercicio". Los rganos del Estado no tienen "otra autoridad o
derechos que los que expresamente se le hayan conferido en virtud de la
Constitucin o las leyes".
En cambio, los grupos intermedios no tienen un estatuto predefinido que los
obligue a actuar slo cuando tengan potestades. Al contrario, pueden reali-
zar todo aquello que no les est prohibido. Los rganos del Estado, en
cambio, se rigen por el principio de legalidad. Este se traduce en que si no
tienen una potestad atribuida previamente, estn interdictos de actuar.
3. La tipologa de los entes de la administracin del Estado.
Para el profesor Soto Kloss la administracin es de dos tipos. Por una parte, existe
una administracin fiscal, que acta bajo la persona jurdica Fisco y que est vin-
culada con el Presidente de la Repblica por medio de una relacin jerrquica.
Est configurada por los Ministerios y los servicios pblicos centralizados. Por la
otra, existe la administracin no fiscal, compuesta por numerosas personas jurdi-
cas que, ya sea por la funcin que realizan y llevan a cabo (funcionalmente centra-
lizadas) o por el territorio por el cual actan (territorialmente descentralizadas),
estn dotadas de autonoma de gestin tanto normativa como financiera. Todos
estos entes en las administraciones no fiscales se vinculan al Presidente de la Re-
pblica por intermedio de algn Ministerio, quien ejerce respecto de ellos poderes
jurdicos de supervigilancia.
31

VII. VOLUNTAD DEL SUJETO: LA ATRIBUCIN DE LOS HECHOS Y AC-
TOS A LA PERSONA JURDICA.
1. Planteamiento.
Los rganos que componen la administracin son sujetos de derechos porque tie-
nen personalidad jurdica propia o necesitan la del Fisco para actuar.
Pero los rganos de la administracin del Estado no son un cuerpo visible o tangi-
ble. Cmo, entonces, siendo invisibles o intangibles, se manifiestan en la vida
social?
La respuesta a dicha interrogante es la siguiente: se manifiestan a travs de los
hombres; el poder de los rganos de la administracin del Estado es ejercido por
hombres. Pero esos hombres no son el rgano mismo, sino que actan por l. Los
rganos de la administracin del Estado, al igual que todas las personas jurdicas,
expresan su voluntad a travs de personas fsicas que las integran, pues carecen
de una voluntad real y propia. La voluntad expresada por dichas personas fsicas
es imputada o atribuida a la persona jurdica de que forman parte.
2. Teoras que explican la imputacin.
Si la voluntad de la persona fsica es imputada a la persona jurdica qu explica
este fenmeno?
Al respecto se han formulado tres teoras: a) del mandato; b) de la representacin,
y c) del rgano.
a. Teora del mandato. Esta teora postula que las personas fsicas (funciona-
rios) actan como mandatarios de la persona jurdica estatal (mandante).
b. Teora de la representacin. Esta teora seala que las personas fsicas
cuya conducta se imputa o atribuye a la persona jurdica estatal, son los re-
presentantes de sta.
La crtica que se ha formulado a esta teora y a la del mandato radica en
que ambas suponen la existencia de dos sujetos: mandante o representante
y mandatario o representado, mientras el rgano y la Administracin no son
sujetos distintos, sino que constituyen una misma cosa.
c. Teora del rgano. Esta teora seala, en primer lugar, que en toda persona
jurdica hay diversos rganos. Cada uno de ellos carece de personalidad ju-
rdica; tienen aquella de la persona a que pertenecen. En segundo lugar, la
falta de personalidad de estos rganos, hace posible la pluralidad de rga-
nos en la persona jurdica. En tercer lugar, la voluntad del rgano se expre-
sa a travs de sus agentes; stos, al realizar su actividad dentro del marco
32

de sus atribuciones, produce la imputacin o atribuibilidad. En otras pala-
bras, para esta teora, la voluntad del Estado se expresa a travs de ciertas
personas u rganos a los cuales el ordenamiento jurdico atribuye dicho
efecto.
VIII. EL ORGANO: AGENTE QUE EXPRESA LA VOLUNTAD DEL ESTADO.
1. El desarrollo histrico del rgano.
El concepto actual de rgano se debe a cuatro autores clsicos.
En primer lugar, Otto Von Gierke. Para l los servidores del Estado no deben repu-
tarse personas ajenas al mismo, representantes, pues son parte constitutiva de
ella. Sus rganos no quieren para la administracin; quieren por ella, en cuanto
forman parte de ella, es una y misma persona; hay identidad.
En segundo lugar, Kelsen. Postula que cuando un funcionario acta, no hay un
hecho interno de la voluntad de un hombre que se traslade al Estado, sino que es
imputada a ste y se la considerar realizada por l. El Estado, por eso, es un
centro de imputacin al que se le atribuyen las consecuencias del obrar jurdico de
sus rganos.
En tercer lugar, Jellinek seala que toda asociacin necesita de una voluntad que
la unifique, que no puede ser otra que la del individuo humano. Un individuo cuya
voluntad valga como voluntad de una asociacin, debe ser considerado como un
instrumento de la voluntad de sta, es decir, como rgano de la misma. La esen-
cia del rgano se identifica ms con la institucin, o con el complejo de funciones
estatales, que con la persona fsica. Esta ya no es el rgano, sino el mero titular o
portador del rgano.
A estos tres autores, se suma Giannini. El profesor italiano agreg el concepto de
oficio: el rgano es un oficio. Oficio es la denominacin de un complejo ideal de
funciones pblicas. El rgano consiste en un circulo de titularidades activas y pa-
sivas, de potestades, derechos y deberes que se concentran en una o varias fun-
ciones pblicas. La persona fsica es el titular del oficio. El rgano es, entonces, la
unidad funcional capaz de actuar de forma jurdicamente eficaz en las relaciones
intersubjetivas, o sea el que tiene el poder de expresar hacia el exterior la voluntad
del ente en que se integra.
2. Concepto.
El rgano es el gobernante, la autoridad, el funcionario al que el ordenamiento ju-
rdico atribuye facultades que confieren a su voluntad, el valor y la eficacia de la
voluntad de la persona jurdica a la que pertenece. Es el instrumento de accin de
los entes personificados.
33

La palabra rgano viene del griego; etimolgicamente significa instrumento, objeto
que sirve a los fines y acciones humanas. El rgano integra, forma parte de la es-
tructura de la personalidad jurdica; es decir, no es un ente distinto a la persona a
que pertenece.
De este modo, la teora del rgano es directamente tributaria del dogma de la per-
sonalidad jurdica. Si el Estado se concibe como persona jurdica que expresa una
voluntad unitaria, se plantea de inmediato la cuestin de como calificar en derecho
la posicin de las personas que individual o colegiadamente manifiestan su volun-
tad. El agente estatal no es un representante que acta para el Estado, sino que
acta por el Estado, en cuanto forma parte de l.
La teora del rgano explica jurdicamente la traslacin de los efectos realizados
por los servidores de una persona pblica, a la esfera jurdica de sta ltima.
3. Elementos.
El rgano est compuesto por dos elementos:
a. Un elemento subjetivo, personal y variable: es el funcionario, el empleado o
agente del Estado (rganos individuos). Es el titular del rgano.
b. Un conjunto de competencias o funciones estatales asignadas a un rgano
(rgano institucin).
El rgano es, entonces, una unidad jurdica que comprende tanto a su titular como
su competencia.
4. El rgano no tiene personalidad.
Los rganos no pueden considerarse como sujetos de derechos con personalidad
jurdica distinta de las personas a que pertenecen. Los rganos no tienen persona-
lidad jurdica, carecen de fines autnomos, deberes e intereses propios; son slo
medios para la prosecucin de los fines de la persona a la que pertenecen.
Sus relaciones con los otros rganos de la persona jurdica de la que forma parte
son, por eso, interorgnicas, pues se dan siempre dentro del mbito de una sola
persona jurdica. Estas relaciones pueden ser de colaboracin, de conflicto o de
superioridad.
Adems, esto explica que exista pluralidad de rganos dentro de una misma per-
sona jurdica, pues si cada uno de ellos tuviera una personalidad propia, la unidad
del ente quedara comprometida y habra distintos sujetos de derecho.
34

5. Las relaciones.
La actividad del titular del rgano da origen a tres tipos de relaciones:
a. La relacin entre el titular del rgano y la persona jurdica a la que pertene-
ce el rgano
1
.
b. La relacin entre el rgano y los dems rganos de la persona jurdica, de
la cual uno y otros son instrumentos de expresin de voluntad
2
.

1
La LOCBGAE establece al respecto:
Artculo 15.- El personal de la Administracin del Estado se regir por las normas estatutarias que establezca
la ley, en las cuales se regular el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad admi nistrativa y la ce-
sacin de funciones.
Artculo 16.- Para ingresar a la Administracin del Estado se deber cumplir con los requisitos generales que
determine el respectivo estatuto y con los que establece el Ttulo III de esta ley, adems de los exigidos para
el cargo que se provea.
Todas las personas que cumplan con los requisitos correspondientes tendrn el derecho de postular en igual-
dad de condiciones a los empleos de la Administracin del Estado, previo concurso.
Artculo 43.- El Estatuto Administrativo del personal de los organismos sealados en el inciso primero del
Artculo 21 regular la carrera funcionaria y considerar especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la
responsabilidad administrativa y la cesacin de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en
los Artculos siguientes y en el Ttulo III de esta ley.
Cuando las caractersticas de su ejercicio lo requieran, podrn existir estatutos de carcter especial para de-
terminadas profesiones o actividades.
Estos estatutos debern ajustarse, en todo caso, a las disposiciones de este Prrafo.
Artculo 46.- Asimismo, este personal gozar de estabilidad en el empleo y slo podr cesar en l por renuncia
voluntaria debidamente aceptada; por jubilacin o por otra causal legal, basada en su desempeo deficiente,
en el incumplimiento de sus obligaciones, en la prdida de requisitos para ejercer la funcin, en el trmino del
perodo legal por el cual se es designado o en la supresin del empleo. Lo anterior es sin perjuicio de la facul-
tad que tiene el Presidente de la Repblica o la autoridad llamada a hacer el nombramiento en relacin con
los cargos de su exclusiva confianza.
El desempeo deficiente y el incumplimiento de obligaciones deber acreditarse en las calificaciones corres-
pondientes o mediante investigacin o sumario administrativo.
Los funcionarios pblicos slo podrn ser destinados a funciones propias del empleo para el cual han sido
designados, dentro del rgano o servicio pblico correspondiente.
Los funcionarios pblicos podrn ser designados en comisiones de servicio para el desempeo de funciones
ajenas al cargo, en el mismo rgano o servicio pblico o en otro distinto, tanto en el territorio nacional como en
el extranjero. Las comisiones de servicio sern esencialmente transitorias, y no podrn significar el desempe-
o de funciones de inferior jerarqua a las del cargo, o ajenas a los conocimientos que ste requiere o al servi-
cio pblico.
2
Esas relaciones pueden ser jerrquicas. de coordinacin, de control o de conflicto.
La relacin jerrquica se origina en dos disposiciones de la LOCBGAE. Por una parte, el artculo 7 Los fun-
cionarios de la Administracin del Estado estarn afectos a un rgimen jerarquizado y disciplinado. Debern
cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las rdenes que les imparta el
superior jerrquico. Por la otra, el artculo 11: Las autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su compe-
tencia y en los niveles que corresponda, ejercern un control jerrquico permanente del funcionamiento de los
organismos y de la actuacin del personal de su dependencia. Este control se extender tanto a la eficiencia y
eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las
actuaciones
La relacin de coordinacin se origina en lo que manda el artculo 5 de la LOCBGAE Los rganos de la
Administracin del Estado debern cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de ac-
cin, evitando la duplicacin o interferencia de funciones.
La relacin de control vara segn la naturaleza del rgano. Es jerrquica si ste es centralizado; y supervigi-
lancia o tutela si es descentralizado (artculo 29 LOCBGAE).
35

c. La relacin entre la persona jurdica a la que pertenece el rgano y las de-
ms personas fsicas o jurdicas, privadas o pblicas.
Ahora bien, dichas relaciones traen numerosas consecuencias:
a. La incorporacin de las personas naturales al rgano, opera mediante los
procedimientos corrientes para la designacin de los funcionarios. Ej.: nom-
bramiento, eleccin, etc.
b. Los actos realizados por el titular del rgano se consideran como emanados
de la persona jurdica cuya voluntad expresa y sus consecuencias recaen
sobre ella, no sobre l.
c. El titular del rgano, como tal, no tiene derechos subjetivos frente a los
otros rganos de la misma persona jurdica; slo entra en relaciones jurdi-
cas con ellos.
El titular del rgano se encuentra con una relacin respecto de la organizacin que
se desglosa en dos aspectos: una relacin de servicio y una relacin orgnica.
a. La relacin de servicio, es la que emana del vnculo de empleo que tiene el
agente con el Estado. En esta calidad, el titular del rgano tiene derechos
subjetivos propios y no competencias (ej.: derecho al sueldo). La persona
est enfrentada aqu con el rgano.
b. La relacin orgnica, es la que emana del ejercicio de la competencia atri-
buida al rgano. En esta calidad, el titular del rgano no tiene derechos sub-
jetivos respecto del ente. La persona aqu se identifica con el rgano
3
.
6. La relevancia de la teora del rgano.
En primer lugar, los actos que realice el titular del rgano son imputables a la per-
sona de la que forma parte
4
.

En cuanto a los conflictos, la regla bsica la da el artculo 39 de la LOCBGAE Las contiendas de competencia
que surjan entre diversas autoridades administrativas sern resueltas por el superior jerrquico del cual de-
pendan o con el cual se relacionen. Tratndose de autoridades dependientes o vinculadas con disti ntos Minis-
terios, decidirn en conjunto los Ministros correspondientes, y si hubiere desacuerdo, resolver el Presidente
de la Repblica.
3
Para ello es clave definir quin representa al rgano hacia afuera. Para esto, hay que distinguir. La repre-
sentacin judicial y extrajudicial de los servicios descentralizados corresponder a los respectivos jefes supe-
riores. (artculo 36 LOCBGAE). Tratndose de los servicios centralizados, hay que subdistinguir. La represen-
tacin extrajudicial, es del Presidente de la Repblica (artculo 35 LOCBGAE); la judicial, es del Consejo de
Defensa del Estado.
4
De ah que el artculo 2 de la LOCBGAE seale Los rganos de la Administracin del Estado sometern su
accin a la Constitucin y a las leyes. Debern actuar dentro de su competencia y no tendrn ms atribucio-
nes que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurdico. Todo abuso o exceso en el ejerci-
cio de sus potestades dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.
36

En segundo lugar, explica la continuidad de la persona que integra. Diversas per-
sonas fsicas pueden ocupar la titularidad. Esta intercambialidad explica las subro-
gancias, las suplencias. No importa quin sea el titular; lo relevante es que ella
acta por el rgano
5
.
7. La imputacin.
Analizado lo anterior, cabe preguntarse:
Cundo el funcionario acta como rgano de la persona jurdica y cundo no?
Es atribuible a dicha persona todo acto de la persona fsica? En otras palabras,
se requiere precisar cundo acta por la persona jurdica a que pertenece y cun-
do lo hace como particular; cuando se produce la traslacin de los actos o sus
efectos de la persona fsica del rgano a la persona jurdica. Esto es un proceso
de designacin normativa.
Para determinar esta imputacin, existen dos criterios bsicos:

5
Al respecto, hay que considerar las siguientes disposiciones del Estatuto Administrativo.
Artculo 4.- Las personas que desempeen cargos de planta podrn tener la calidad de titulares, suplentes o
subrogantes.
Son titulares aquellos funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo vacante.
Son suplentes aquellos funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren vacantes y
en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeados por el titular, durante un lapso no inferior
a 15 das.
El suplente tendr derecho a percibir la remuneracin asignada al cargo que sirva en tal calidad en el caso
que ste se encontrare vacante; cuando el titular del mismo por cualquier motivo no goce de dicha remunera-
cin, o cuando el titular haga uso de licencia mdica.
Con todo, en el caso de licencias maternales y licencias mdicas que excedan de 30 das, la designacin
podr efectuarse con la remuneracin correspondiente a un grado inferior al del cargo que se suple.
En el caso que la suplencia corresponda a un cargo vacante, sta no podr extenderse a ms de seis meses,
al trmino de los cuales deber necesariamente proveerse con un titular.
Siempre que el financiamiento se enmarque dentro de los recursos presupuestarios asignados al respectivo
Servicio, no regirn las limitaciones que establecen los incisos tercero y cuarto de este artculo, respecto de
las suplencias que se dispongan en unidades unipersonales; ni en aquellos servicios que realizan sus activi-
dades ininterrumpidamente durante las 24 horas del da, incluso sbados, domingos y festivos.
El nombramiento del suplente slo estar sujeto a las normas de este Ttulo.
Son subrogantes aquellos funcionarios que entran a desempear el empleo del titular o suplente por el solo
ministerio de la ley, cuando stos se encuentren impedidos de desempearlo por cualquier causa.
Artculo 79.- La subrogacin de un cargo proceder cuando no est desempeado efectivamente por el titular
o suplente.
Artculo 80.- En los casos de subrogacin asumir las respectivas funciones, por el solo ministerio de la ley, el
funcionario de la misma unidad que siga en el orden jerrquico, que rena los requisitos para el desempeo
del cargo.
Artculo 81.- No obstante, la autoridad facultada para efectuar el nombramiento podr determinar otro orden
de subrogacin, en los siguientes casos:
a) En los cargos de exclusiva confianza, y
b) Cuando no existan en la unidad funcionarios que renan los requisitos para desempear las labores co-
rrespondientes.
Artculo 82.- El funcionario subrogante no tendr derecho al sueldo del cargo que desempee en calidad de
tal, salvo si ste se encontrare vacante o si el titular del mismo por cualquier motivo no gozare de dicha remu-
neracin.
Artculo 83.- El derecho contemplado en el artculo precedente slo proceder si la subrogacin tiene una
duracin superior a un mes.
37

a. El criterio subjetivo. Este criterio toma en cuenta la finalidad perseguida por
el funcionario al actuar, es decir, si actuaba como particular o en calidad de
rgano. Si la voluntad psicolgica del titular armoniza con la voluntad org-
nica de carcter tcnico, hay voluntad estatal; si est en contradiccin, ac-
ta como particular.
b. El criterio objetivo. Prescinde de la motivacin psicolgica del funcionario y
atiende objetivamente a lo que ha realizado. Existen dos subcriterios:
i. De legitimidad. Postula que el rgano fsico acta como rgano jur-
dico cuando lo hace previa investidura, dentro de su competencia y
regula en la forma legal.
ii. De reconocibilidad. Seala que debe atenderse a la apariencia exter-
na del acto o hecho, a su reconocibilidad exterior como un hecho o
acto propio de la funcin atribuida al rgano, independientemente si
fue ejercido regular o irregularmente, o si hubo o no declaracin de
voluntad. Ej.: el funcionario de hecho.
IX. EL FUNCIONARIO DE HECHO.
1. Introduccin: la designacin de los funcionarios.
En el Estado de Polica, para ingresar a la Administracin, se requera pertenecer
a determinadas clases o grupos. De ah que el Estado de Derecho se haya preo-
cupado de asegurar el igual acceso a los cargos pblicos de conformidad a un
procedimiento objetivo a cargo de la ley. Con ello se busc abolir todo privilegio o
impedimento fundado en motivos personales.
Ahora bien, los mecanismos que la ley establece para garantizar dicho acceso
son, bsicamente, tres: los requisitos de ingreso; los mecanismos de ingreso, y las
sanciones:
a. Los requisitos de ingreso. Estos requisitos los establece el Estatuto Admi-
nistrativo (Estatuto Administrativo) en el art. 12 son: 1. Ser chileno; 2. Tener
situacin militar al da; 3. Tener salud compatible con el cargo; 4. Tener
educacin bsica; 5. No haber sido destituido de la administracin; 6. No
hallarse condenado por crimen o simple delito. La LOCBGAE agrega no te-
ner algunas inhabilidades. Ej.: parentesco; contratos o cauciones con orga-
nismos al que se postula, litigios pendientes.
b. El mecanismo de ingreso. El art. 17 del EA dispone que el ingreso a los
cargos de carrera en calidad de titular, se debe hacer por concurso pblico
y en el ltimo grado de la planta respectiva. El concurso, agrega el art. 18,
es un procedimiento tcnico y objetivo que se utiliza para seleccionar per-
38

sonal, debindose evaluar los antecedentes de los postulantes y las prue-
bas de acuerdo a las caractersticas de los cargos que se van a proveer. El
concurso puede ser declarado desierto, dice el art. 21, si no hay postulantes
idneos. El concurso puede ser de oposicin (pruebas) o de antecedentes.
c. Las sanciones. La designacin de una persona inhbil es nula (art. 63
LOCBGAE). Incurre en responsabilidad administrativa todo funcionario que
hubiere intervenido en la tramitacin de un nombramiento irregular y que
por negligencia inexcusable omita advertir un vicio que lo invalidaba (art. 63
LOCBGAE).
Por otra parte, existen en la legislacin comparada tres sistemas de designa-
cin:1) el nombramiento; 2) la eleccin y 3) el sorteo.
a. El nombramiento. Es el acto administrativo en virtud del cual la autoridad
designa a una persona en un cargo pblico, previa evaluacin de los ante-
cedentes del postulante, el cual ingresa a la administracin una vez que se
publica o se le notifica el acto respectivo y acepta su designacin.
Puede ser de dos tipos: 1) discrecional y 2) condicionado.
Discrecional es aquel que permite la libertad de designacin.
Condicionado, es aquel que exige ciertas modalidades, como el concurso,
formacin de ternas o quinas, acuerdos senatoriales.
b. La eleccin. Es una modalidad de designacin que exige la manifestacin
de varias voluntades. Por ejemplo, el Presidente de la Repblica, los alcan-
ces, los concejales, son electos.
c. El sorteo. En esta modalidad no interviene la voluntad humana. Puede exi-
gir una seleccin previa
6
.
2. El funcionario de derecho.
Para conocer el funcionario de hecho es necesario, previamente, saber cmo ope-
ra, en contraste, el funcionario de derecho.
Este es aquel que tiene ttulo legal y est investido con la insignia del poder y la
autoridad del cargo. Es decir, es aquel que goza de investidura regular (art. 7)
porque su designacin o eleccin cumpli con todos los requisitos legales.
Jeze exige al funcionario de derecho o legtimo cuatro elementos.

6
Aunque no es para ingresar a la administracin, hay sorteo para designar a los vocales de mesa en las vota-
ciones populares (art. 43, ley N 18.700).
39

a. Existencia de una funcin pblica, es decir, de un cargo.
b. Estar en posesin de la funcin.
c. Ejercicio de la competencia.
d. Ttulo de investidura regular.
La importancia de tener la calidad de funcionario de derecho radica en que los ac-
tos que realice estn revestidos de una presuncin de legalidad; y tiene derecho a
los beneficios que reporta el cargo.
3. El funcionario de hecho.
La teora del funcionario de hecho resuelve el conflicto entre legalidad y buena fe,
a favor de esta ltima, dando validez a actos de una persona que no cuenta con
una investidura regular previa. De paso, demuestra que no todo acto que tenga
un vicio, es nulo. En algunos casos, el derecho prefiere conservar el acto, por ra-
zones de proteccin de terceros, por la envergadura del vicio o por razones de
proporcionalidad, a pesar que haya una irregularidad.
a. Concepto.
Es aquel que con ttulo aparente o con ttulo irregular ejerce funciones como
si fuese verdadero funcionario. El ttulo es irregular, pero las funciones de-
ben ser ejercidas como si fuese titular de ella. Lo que define al funcionario
de hecho es el ttulo, pues o lo tiene slo en apariencia o es irregular. Ello lo
distingue del funcionario regular pero incompetente. En este hay perfecta
regularidad de su ttulo, pero exceso en sus facultades.
El funcionario de hecho se distingue tambin del usurpador. Este ni siquiera
tiene ttulo aparente o irregular. El usurpador no tiene investidura alguna,
pues de mala fe se atribuye la funcin. El funcionario de hecho, en cambio,
tiene una investidura, pero es irregular, aunque admisible. Ello hace que el
usurpador est afecto a responsabilidad penal, no as el funcionario de he-
cho. Adems, los actos del funcionario de hecho respecto de terceros de
buena fe, son vlidos.
Finalmente, el funcionario de hecho se distingue del funcionario de derecho
en que tiene una investidura irregular, pues su ttulo adolece de vicios. No
se diferencian, entonces, por la tarea. El ejercicio efectivo de la funcin es
requisito sine qua non para poder hablar del funcionario de facto. Sin em-
bargo, el funcionario de derecho no requiere para ser tal realizar material-
mente la funcin. Tampoco se diferencian en los efectos de sus actos, al
menos respecto de los terceros de buena fe. En relacin a ellos, proceden
los mismos efectos que los dictados por el funcionario de iure. Para esto
40

existe esta teora: para explicar cmo una persona que no es funcionario de
derecho, vincula con sus actos a la administracin. Es decir, son conside-
rados dichos actos como vlidos, a pesar de la ausencia de una investidura
regular previa.
b. Requisitos del funcionario de hecho.
Para que se configure esta situacin, es necesaria la concurrencia de cier-
tos requisitos:
i. Existencia legal del cargo.
La nocin de funcionario implica la existencia de un cargo que l
ocupa; no se puede denominar funcionario a quien no ocupa cargo
alguno. Ahora, la existencia del cargo slo lo determina la ley. As,
por ejemplo, si la ley que crea el cargo no ha sido promulgada, no
hay funcin y, por tanto, no podramos estar frente a un funcionario
de hecho sino que ante un usurpador.
ii. Estar en posesin legal de la funcin.
El funcionario de hecho debe tener, en los hechos, la posesin del
cargo y ser reconocido como funcionario. Esta posesin debe ser
manifiesta, tranquila y continua, de modo que revista la apariencia
exterior de ser el ocupante legtimo del cargo.
La jurisprudencia ha establecido ciertos principios como consecuen-
cia de los caracteres de la posesin: manifiesta, tranquila, continua.
As, ha sealado que no es funcionario de hecho quien ha permane-
cido oculto durante un tiempo, sin tener oficina pblica.
iii. Ejercicio de la funcin bajo ttulo de autoridad.
El funcionario de hecho debe ejercer el cargo en la misma forma y
apariencia como lo hubiera desempeado una persona regularmente
designada, de modo que pueda creerse, razonablemente, que se tra-
taba de un funcionario incorporado vlidamente a la administracin.
Por ejemplo, usa oficina, timbres, libros.
c. Doctrinas que explican la validez de los actos del funcionario de he-
cho.
Existen tres doctrinas que buscan explicar la validez de los actos del fun-
cionario pblico.
41

i. Teora del error comn.
El error comn es aquel compartido por un gran nmero de personas
y permite, a diferencia del error individual, que el acto sea considera-
do vlido, a pesar de no ajustarse por entero a la ley. Hay que recor-
dar que el error, esto es, el falso concepto de la realidad, puede ser
de hecho y de derecho. La regla general es que el error de derecho
no vicia el consentimiento; y el error de hecho no produce efecto al-
guno si hubo razn para errar.
La teora del error de derecho fue formulada por Ulpiano para validar
los actos de un pretor que era esclavo fugitivo.
El fundamento del error comn lo constituye el inters social.
El error comn debe cumplir ciertos requisitos para generar su efecto
de validacin:
- Debe ser compartido por todas o la mayora de las personas
en la localidad que el acto se celebra;
- Debe ser excusable, es decir, tener justo motivo;
- Debe procederse de buena fe.
Si se dan estos supuestos, los actos del funcionario de hecho son v-
lidos.
ii. Teora de la investidura plausible.
Esta teora se apoya en dos argumentos:
- No es razonable que el pblico y terceras personas averigen
previamente el ttulo de los funcionarios con quienes deben
tratar. Por una parte, porque los cargos son creados para di-
cho servicio. Por la otra, no sera posible el funcionamiento de
los servicios si las personas deben exigir algo ms que las
apariencias de legitimidad; el inters social exige slo la apa-
riencia a fin de evitar graves perturbaciones. Es decir, para
evitar la justificacin perfecta del ttulo, basta la apariencia de
regularidad.
- La investidura que tiene el funcionario de hecho debe ser
plausible, es decir, que haga creer razonablemente y de buena
fe a los terceros, que es regular. La doctrina del funcionario de
hecho no protege a quienes son culpables de negligencia, o
sea cuando la persona afectada pudo haber conocido, obran-
42

do con prudencia y diligencia razonable, que el funcionario no
era de derecho.
iii. Teora de la presuncin de legitimidad de los actos administrati-
vos.
Los actos administrativos estn revestidos de una presuncin de legi-
timidad. Ello implica dos cosas:
- Que no se necesita probar su legitimidad.
- Que quien alegue su ilegitimidad, debe probarlo.
De acuerdo con esta teora, los terceros pueden impugnar los actos
del funcionario de hecho si la investidura no es aparente o si los ter-
ceros han procedido de mala fe.
Esta teora permite sacrificar la legalidad, es decir, la falta de investi-
dura regular previa, para proteger la buena fe, o sea, la creencia que
una persona se comportaba como funcionario de derecho, aunque no
lo fuera.
d. Clasificacin de los funcionarios de hecho.
i. Clasificacin de Jeze.
Distingue entre los funcionarios de hecho en pocas de normalidad y aque-
llos que se dan en pocas de anormalidad. Los que se dan en pocas de
normalidad institucional requieren los elementos ya analizados para ser tal:
1) cargo, 2) posesin, y 3) ejercicio. Para que pueda aplicarse esta teora a
pocas de anormalidad, es decir en que las autoridades han desaparecido y
los servicios corren el riesgo de no funcionar si no intervienen otras perso-
nas, Jeze exige dos requisitos:
- Que las circunstancias sean muy graves, es decir que no haya auto-
ridades y la intervencin de terceros sea indispensable. En otras pa-
labras, debe haber un verdadero estado de necesidad.
- Que los actos que realice el particular sean los mismos que el fun-
cionario competente hubiera podido efectuar.
ii. Clasificacin de Constantineau.
Atiende a los vicios de ttulo, realizando una verdadera tipologa de casos
de funcionarios de hecho:
43

- El que ejerce el cargo por reputacin o aquiesencia, sin un nombra-
miento o eleccin conocidos.
- El que toma posesin del cargo antes de iniciarse el perodo oficial u
ocupa el mismo despus de haber expirado dicho perodo.
- El que pasa a serlo por incompatibilidad o inhabilidad sobreviniente.
- El que no ha calificado para el cargo como lo exige la ley (ej: no ha
jurado).
- El que ejerce el cargo bajo la apariencia de legitimidad de eleccin o
nombramiento irregular (ej: persona que lo nombra no poda hacerlo).
4. El funcionario de hecho en nuestra legislacin.
Las normas que permiten construir la teora del funcionario de hecho se encuen-
tran en el EA (arts. 16, 153, 155 y 156) y en la LOCBGAE. En esos casos, se con-
serva la validez de los actos dictados por el funcionario de hecho y ste tiene de-
recho a la remuneracin correspondiente. Con lo primero, se protege a los terce-
ros de buena fe; con lo segundo, se evita el enriquecimiento ilcito de la adminis-
tracin.
La Constitucin exige tres requisitos en su artculo 7 para la validez de la actua-
cin de un rgano: investidura regular, actuacin dentro de la competencia y ac-
tuacin en la forma legal.
La investidura regular es la que aqu interesa. Esta expresin significa que la auto-
ridad o el funcionario tiene que haber sido, de conformidad al ordenamiento jurdi-
co, imbuido del cargo correspondiente.
a. Casos del Estatuto Administrativo.
i. Primer caso: nombramiento con clusula de asuncin inmedia-
ta.
Hay dos posibilidades, indica el art. 16, para determinar la poca en que ri-
ge un nombramiento:
- Por una parte, el nombramiento puede regir desde la total tramitacin
del acto administrativo por la Contralora. Es la regla general para
que el interesado asuma el cargo, se le debe notificar su nombra-
miento. La notificacin puede ser personal o por carta certificada. A
partir de la notificacin, el funcionario tiene tres das para asumir.
Transcurridos los tres das sealados, pueden darse dos situaciones:
44

- Que el funcionario asuma.
- Que el funcionario no asuma. En este caso, el nombramiento
queda sin efecto por el solo ministerio de la ley y la autoridad
respectiva debe comunicar esta circunstancia a la Contralora.
- Por la otra, puede regir desde la fecha indicada en el respectivo de-
creto o resolucin. Esta fecha puede ser antes o despus de la total
tramitacin del decreto o resolucin de la Contralora.
El art. 16 regula la situacin que se produce si el interesado debe
asumir antes de la tramitacin porque as lo ordena el acto adminis-
trativo:
1) El interesado debe asumir en la oportunidad que el acto admi-
nistrativo seale.
2) Si el interesado asumi sus funciones, el acto administrativo
no puede ser retirado de la Contralora.
3) Ahora: qu pasa si la Contralora observa el decreto o reso-
lucin, es decir no toma razn por encontrar que hay vicios de
ilegalidad?. El artculo 16 da dos reglas:
a) el interesado cesa en el cargo, previa comunicacin.
b) sus actuaciones son vlidas y dan derecho a la remune-
racin que corresponda. Esta situacin configura el pri-
mer caso de funcionario de hecho de nuestro ordena-
miento. A pesar que su nombramiento y, por tanto, su t-
tulo o investidura, estaba viciada, sus actos son vlidos
7

ii. Segundo caso: cesacin de funciones.
El artculo 153 del EA prescribe que produce la inmediata cesacin de sus
funciones, el trmino del perodo legal por el cual es nombrado el funciona-
rio o el cumplimiento del plazo por el cual es contratado.
Sin embargo, dicho artculo permite que an en los casos sealados, el
empleado contine ejerciendo sus funciones con los mismos derechos y
prerrogativas. Pero exige dos requisitos:

7
De acuerdo al D.L. N 786, de 1974, el nombramiento con asuncin inmediata da derecho a que el empleado
reciba sus remuneraciones, aunque el decreto o resolucin de nombramiento no se encuentre totalmente
tramitado.
45

- Que se encuentre en tramitacin el decreto o resolucin que renueva
su nombramiento o contrato.
- Que se le notifique dicha situacin previamente y por escrito.
Producidos estos requisitos, encontramos el segundo caso de funcionario
de hecho en nuestro sistema, pues an pendiente su nombramiento, o sea
sin investidura regular previa, se le considera como si fuera funcionario de
derecho.
iii. Tercer caso: prolongacin de funciones.
Los art. 155 y 156 regulan esta situacin. El primero de estos preceptos es-
tablece la regla general: no se pueden prolongar indebidamente las funcio-
nes. Hay falta si hay prolongacin y el funcionario no puede reincorporarse
a la administracin. Sin embargo, el art. 156 establece la posibilidad de una
prolongacin de funciones. Pero la sujeta a estrictos requisitos:
- Que las funciones hayan terminado legalmente.
- Que se trate de un rgano o servicio que no pueda paralizarse sin
grave dao o perjuicio.
- Que no se presente oportunamente la persona que debe reemplazar-
lo.
Los efectos de esta prolongacin tambin los regula el art. 156:
- El funcionario que prolonga sus funciones tiene las obligaciones, res-
ponsabilidades, derechos y deberes inherentes al cargo. O sea, es
un funcionario de hecho.
- La autoridad respectiva tiene dos obligaciones:
- Comunicar de inmediato lo ocurrido a la Contralora.
- Dar a la situacin la solucin que corresponda en un plazo no
mayor de 30 das.
b. Las normas de la LOCBGAE.
La LOCBGAE (art. 63) contempla como requisito para el ingreso a la fun-
cin pblica, la inexistencia de inhabilidades. Las inhabilidades dicen rela-
cin con contratos o cauciones vigentes con el respectivo organismo; tam-
bin con litigios pendientes con la institucin y, finalmente, con vnculos de
parentesco con funcionarios del servicio.
46

Si la persona es designada, no obstante la inhabilidad, su nombramiento es
nulo.
Sin embargo, por una parte, la invalidacin no obliga a la restitucin de las
remuneraciones percibidas por el inhbil, siempre que la inadvertencia de la
inhabilidad no le sea imputable. Es decir, el funcionario conserva su remu-
neracin si est de buena fe.
Por la otra, la nulidad del nombramiento en ningn caso afecta la validez de
los actos realizados entre su designacin y la fecha en que quede firme la
declaracin de nulidad.
Finalmente, incurre en responsabilidad administrativa todo funcionario que
hubiere intervenido en la tramitacin de un nombramiento irregular y que
por negligencia inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba.
Pero el reconocimiento de la validez de las actuaciones del funcionario, no
obstante la irregularidad en su investidura, constituye otro caso de funciona-
rio de hecho.
X. EL FISCO.
Hasta ahora, hemos analizado cmo los O.A.E. son sujetos de derecho. Ello signi-
fica que necesitan de una personalidad jurdica para actuar. Cuando tiene esa
personalidad, no necesitan recurrir al Fisco; de lo contrario, deben recurrir a ella.
Pero, qu es el Fisco?
1. Concepto.
Para el profesor Enrique Silva Cimma, Fisco y Estado son una misma y nica per-
sona jurdica de derecho pblico.
La teora del Fisco agrega dicho autor naci como una consecuencia de la ne-
cesidad de encontrar defensa para los particulares cuyos derecho patrimoniales se
vean amagados por los actos del prncipe. Como no se poda accionar contra el
patrimonio de ste, hubo que crear un ente contra el cual se pudiera accionar.
As naci el Fisco, quien en nuestro rgimen jurdico es un ente investido de per-
sonalidad jurdica para que represente al Estado en el ejercicio de los derechos
patrimoniales que a ste compete. Se trata en Chile de una persona jurdica de
derecho pblico. As lo reconoce el Cdigo Civil desde 1851.
Para el profesor Silva Cimma, no se puede desconocer la existencia del fisco en el
derecho positivo chileno. Sin embargo, agrega, la teora del Fisco ha sido abando-
47

nada en el derecho pblico contemporneo por estimarla una creacin artificiosa
el Estado de Polica.
La idea del Fisco, en todo caso, apunta a resaltar a que es un sujeto de derecho
que tiene un patrimonio, constituido por toda clase de bienes, muebles e inmue-
bles, y por toda clase de derechos, reales y personales.
El Estado a travs del Fisco es, entonces, propietario, acreedor y deudor. Desde el
punto de vista de sus relaciones jurdicas, y sin que pierda su carcter de persona
jurdica de derecho pblico, se regula por las mismas normas que reglan las rela-
ciones jurdicas de los particulares.
a. El Fisco o Estado propietario.
Para el profesor Silva Cimma, el Estado, como propietario, adquiere bienes:
i. Por ley, como en el caso de las tierras sin dueo, las minas, etc.
8
;
ii. A ttulo gratuito, como las donaciones, herencias o legados;
iii. A ttulo oneroso, como los muebles y materiales necesarios para los
servicios pblicos, que adquiere mediante los contratos de suminis-
tros;
iv. Incorpora a su patrimonio, asimismo, las rentas provenientes del
arrendamiento de los bienes nacionales, derechos de concesiones,
enajenacin de bienes muebles, etc.
b. Fisco o Estado acreedor.
El Estado es acreedor por los crditos que provienen, principalmente, de los
siguientes rubros:
i. De los contratos sobre bienes fiscales: compraventas, arrendamien-
tos, etc.;
ii. De los delitos o cuasidelitos civiles cometidos por particulares que
causen dao en sus bienes;
iii. De las contribuciones en general, impuestos y tasas o derechos, etc.,
no pagados;

8
El Fisco es dueo del 32% del territorio nacional. El 12% de ese porcentaje lo administra el Ministerio de
Bienes Nacional; el 20% restante, lo administra Conaf por ser rea Silvestre Protegida.
48

iv. De las multas o sanciones pecuniarias que provengan de las resolu-
ciones administrativas o de la justicia civil o criminal, y
v. De las cantidades que deben reintegrar las personas o empleados
del Estado que administran fondos como consecuencia del examen
de las cuentas que practica la Contralora General de la Repblica.
c. Fisco o Estado deudor.
El Estado es deudor:
i. Por los actos o contratos que celebre en la medida que comprometan
su patrimonio, y
ii. En general, por los hechos lcitos o ilcitos de los funcionarios pbli-
cos, que pueden generar su responsabilidad.
2. Antecedentes histricos: la formulacin alemana de esta teora.
a. La concepcin: dos personas.
La insuficiencia de los mecanismos existentes para la proteccin de los
sbditos (tribunales territoriales y derecho privado) en la Alemania del siglo
XVIII, que se traduca en verdadera indefensin, llev a que los juristas re-
currieran al artificio de "crear" una persona moral (ficticia), estatal, sujeto de
imputacin por parte de los sbditos perjudicados en sus intereses o dere-
chos por la accin gubernamental o de sus representantes. De ah que insti-
tuyeran un instrumento de garanta: el "Fisco".
El hecho que se recurriera al "ius privatum" no debe extraar, pues era el
nico medio de tutela efectivo del individuo que exista en la poca.
Esta nueva visin se articula sobre la base de afirmar la coexistencia de dos
personas morales:
i. Una, el Estado persona jurdica de derecho pblico, representante de
la sociedad poltica gobernada por un monarca y otra, el Fisco per-
sona jurdica de derecho comn (civil), representante del patrimonio
estatal. El Estado es el representante de la sociedad pblica, exento
de patrimonio, poseedor de la fuerza para imponer sus mandatos,
irresponsable en cuanto a su actuacin soberana, y no sometido a
las leyes civiles, ni a jurisdiccin alguna;
ii. El Fisco, en cambio, es un sujeto particular como los sbditos, some-
tido al derecho civil (ius privatum) y dependiente de la jurisdiccin ci-
vil que administra el patrimonio estatal como un sbdito, y que como
49

tal puede ser obligado a pagar, y a resarcir los daos que cometiere,
e incluso ser arrastrado ante los tribunales para responder pecunia-
riamente.
b. La sntesis histrica.
El profesor Eduardo Soto Kloss explica de la siguiente manera es surgi-
miento del fisco.
En la Alemania del siglo XVIII, absolutista e ilustrada, el monarca contaba,
en principio, con poderes cuasi omnmodos. El soberano era absolutamente
irresponsable, estaba fuera de toda posibilidad de ser alcanzado por un jui-
cio respecto a su gestin de gobierno y de administracin. Esto se manifes-
taba en la siguiente frmula: "in Polizeisachen gibt es keine Appellation" (en
el Estado de Polica ni cabe apelacin).
Sin embargo, existan algunos mecanismos de proteccin de los sbditos.
i. El Tribunal del Imperio y los tribunales territoriales.
Desde luego, se haba establecido una cierta separacin orgnica de
las autoridades propiamente administrativas de aquellas judiciales,
formando stas los llamados "tribunales territoriales", encargados de
la decisin de los litigios civiles y criminales. En estas autoridades ju-
diciales los sbditos encontraban un refugio donde asilarse.
Estos tribunales haban sustituido al Tribunal del Imperio. Con las
capitulaciones imperiales los tribunales del Imperio cesaron de tener
competencia en estos asuntos, ni siquiera en tanto jurisdiccin de
apelacin. Con anterioridad, frente al ejercicio de la prerrogativa del
Prncipe (monarca), el particular poda recurrir ante el Tribunal del
Imperio, que tena a su cargo el conocimiento de las quejas o recla-
maciones ("doleances") de los sbditos en contra del proceder arbi-
trario de las autoridades reales, y cuidaba de poner lmites, o ms
bien, impedir que el limite natural del ejercicio del poder del monarca
fuese sobrepasado en perjuicio de stos.
Al desaparecer, pues, el control del Tribunal del Imperio, los Prnci-
pes quedaron sometidos al control jurisdiccional de los respectivos
tribunales territoriales, esto es, existentes en el territorio en el cual
cada Prncipe ejerca su soberana.
Cabe destacar que el control que ejerca el Tribunal del Imperio era
relativamente eficaz. Se cuenta que Federico II, rey de Prusia, quera
terminar con un molino que estropeaba la vista de una de sus villas.
50

Para ello ofreci comprarlo. Ante la negativa del molinero a vendr-
selo, pues constitua el sustento de su familia, amenaz con quitrse-
lo. Ante dicho mal inminente, se cuenta que el molinero exclam: "s;
pero hay tribunales en Berlin!
ii. El derecho de justicia.
La actividad que desarrollaba el Prncipe con el fin de procurar la feli-
cidad terrena de los sbditos era la "Polizei". El conjunto de normas
que dictaba el prncipe con tal fin, constitua el "ius politiae". Las
normas del "ius politiae" eran dictadas para casos particulares y con-
cretos, y se originaban en la voluntad misma del Prncipe.
A los actos, medidas, rdenes, o normas, dictados en la esfera del
llamado "ius politiae", se oponan los llamados asuntos de "justitia",
en que los tribunales eran competentes para conocer de ellos y juz-
garlos: en tales casos, el sbdito poda obtener una decisin fundada
en el Derecho, vale decir, en normas objetivas y vigentes con publici-
dad. No tena el mismo derecho tratndose de las normas de polica.
Esta distincin signific que el "ius privatum" fuese el "Derecho" por
antonomasia, y que el "ius politiae" no fuese considerado como "De-
recho" y, por el contrario, esencialmente asunto arbitrario en cuanto
dependa de la sola y mudable voluntad del Prncipe, excluyendo de
manera obvia todo control y accin judicial en su contra
9
.

9
El profesor Soto Kloss sintetiza de la siguiente manera el origen, en el derecho romano, de la teora del Fi s-
co:
La teora del Fisco tiene sus orgenes en el derecho romano. En l exista un centro de referencia (especie de
persona moral) junto a la persona del Emperador, al cual pertenecan los bienes necesarios para propender a la
obtencin de los fines del Estado.
Las etapas por las que evoluciona esta persona son las siguientes:
1 etapa: Los cuestores y el numerario.
Los cuestores tenan a su cargo la administracin de los bienes de la comunidad (numerario). Su labor concreta
de "administracin" consista a hacer constar por escrito, en libros especiales, todo cuanto se relacionaba con las
entradas y salidas de los dineros que reciban los cnsules, y que perciban directamente, o por autorizacin del
Senado.
Respecto a los dineros, o patrimonio, o caja de la comunidad, los Cnsules, para disponer de ellos, no tenan
una facultad propia sino que deban solicitar una autorizacin al Senado. El "aerarium populi romani" era el pa-
trimonio de la totalidad de los ciudadanos y el Senado constitua su verdadero sujeto jurdico titular. Por ello,
solicitar la disposicin de esos dineros era considerado, durante la Repblica, como una medida de tipo extraor-
dinario.
2 etapa: Autonoma del cuestor
Poco a poco, esta funcin de los auxiliares "cuestores" fue adquiriendo autonoma. Ello signific una limitacin
bien concreta para los Cnsules de disponer libremente de estos bienes, pues deban consultar a los cuestores
para efectuar gastos de la caja, y adems se distingua el tiempo de guerra del tiempo de paz, pues exista una
neta separacin entre ambas cajas : "de la ciudad", y "de guerra".
El cuestor deba hacer constar en ciertos libros la orden del Cnsul, el fin y monto de los dineros entregados. De
esta manera, una vez cesado el Cnsul en el cargo, deba dar cuenta de su gestin, y los cuestores rendir cuen-
ta de la administracin de la caja. As se poda perseguir la responsabilidad del magistrado supremo.
51

c. La importancia histrica de la formulacin de la teora del Fisco.
Esta formulacin signific una cierta garanta para el particular, y una vincu-
lacin siquiera parcial de la actividad estatal, pues se pudo llevar a juicio a
ese ente jurdico patrimonial llamado "fisco", representante de los intereses
econmicos estatales. Con este mecanismo se logr su vinculacin a la ley
civil, imputando las consecuencias pecuniarias de sus actos al sujeto jurdi-
co "Fisco", que actuando al igual que un particular ms, estaba sometido a
los mismos principios civilistas que aqul.
Es decir, el Estado se encuentra investido de poder pblico que le permite
mandar, prohibir y permitir. Por el ejercicio de estas potestades, no puede
ser llevado a juicio. Sin embargo, ubicado al lado del Estado, se encuentra
el Fisco, quien puede ser llevado a juicio y asumir los efectos de los actos

3 etapa: El Fiscus
En la poca del Principado, al Prncipe (imperator) le correspondan, como de su propiedad, ciertas provincias y
pases llamados "imperiales" como v.gr. Egipto, y los ingresos que de ellos provenan, tales como tributos y de-
ms gravmenes de conquista. Ello dio origen a una "caja imperial" o "Fiscus Caesaris", para diferenciarlo de la
caja privada del Prncipe, formada por sus bienes privados, destinados a la mantencin de la casa imperial, es
decir de su morada y servidumbre ("res privata").
Augusto dispuso una intervencin directa del Emperador en la recaudacin de tributos en las provincias, fueran
stas senatoriales o sometidas a l directamente. De all que fuera necesaria una verdadera administracin es-
pecial para estos patrimonios imperiales; a ello debe sumarse que con el progresar del tiempo y de las conquis-
tas territoriales, fue tomando una amplitud enorme.
Sin embargo, la situacin de exigedad del tesoro haca dificil solventar los gastos pblicos. Ello llev a Augusto
a cargar sobre la caja imperial gran parte de los egresos que significaba la administracin de la ciudad, y en
general los gastos pblicos.
De all que se empez a costear de su "Fiscus" las subsistencias de Roma ("cura annonae") y las obras pblicas
necesarias para la construccin de una red de caminos por toda la Italia ("cura viarum"), como asimismo la regu-
larizacin del Tber. Del mismo modo, con dicha caja se mantena una polica y un servicio de extincin de in-
cendios.
Fue de esta manera, entonces, que poco a poco la caja imperial ("Fiscus Caesaris") fue atrayendo no slo los
egresos sino tambin los ingresos del tesoro de Roma, hasta llegar a incluir el propio "aerarium populi romani",
cuya administracin era celosamente ejercida durante la Repblica por el Senado.
4 etapa: Adriano y sus reformas
A pesar que no poca parte de los gastos pblicos salan de la caja imperial, su administracin, legalmente, era
una administracin de tipo privada, pues exista una neta separacin entre Estado y Prncipe, considerndose
ste como un sujeto privado, como un particular. No se daba respecto al Prncipe la funcin de inspeccin o
control financiero que en el perodo republicano exista en cuanto a los gastos de los Cnsules. Adems, la ad-
ministracin misma del "Fiscus Caesaris" estaba fuera de ser estimada una funcin pblica.
De ah que en poca de Adriano (117/138), se establecieron tambin los llamados "advocati fisci", defensores
judiciales de esta caja imperial.
El mismo Adriano aboli el sistema de arrendamiento de impuesto y dispuso que el cobro de los impuestos
adeudados se realizara por va jurisdiccional, ante los tribunales, entendiendo que el "Fiscus" (caja imperial, o
tesoro del Estado) no es considerado sino como un simple particular, que como tal deba recurrir por medio de
una accin judicial ante los tribunales para exigir el cobro de esa deuda tributaria; de esta manera, el "Fiscus
Caesaris" aparece como una especie de persona moral privada.
5 etapa: El procurator augusti
En poca de Claudio (154), la administracin de dicha caja estaba en manos de la servidumbre domstica impe-
rial. En el siglo II quien pasa a administrar el "Fiscus Caesaris", es un procurador imperial: el "procurator Augusti",
funcionario del orden de la caballera.
6 etapa: El tesoro del imperio equivalente a la caja imperial
Con Diocleciano (284/305), la caja imperial o "Fiscus" concentra toda la administracin del tesoro del Imperio,
habiendo absorbido completamente al patrimonio de la comunidad.
52

del poder pblico. Los efectos, entonces, recaen no sobre el Estado sino en
el Fisco. El artificio consiste en radicar los efectos en alguien que no ha in-
tervenido dictando la norma, la orden o el acto. As por ejemplo, si el Estado
expropia, impone al Fisco la carga de indemnizar.
3. La representacin del Fisco.
Siendo una misma persona el Fisco y el Estado, su representacin es idntica.
Dicha representacin puede ser judicial y extrajudicial.
a. Representacin extrajudicial.
La representacin extrajudicial y nacional del Fisco la encarga el artculo 35
de la LOCBGAE al Presidente de la Repblica. Pero ste puede delegarla
en forma general o especfica en los jefes superiores de los servicios cen-
tralizados, para la ejecucin de los actos y celebracin de los contratos ne-
cesarios para el cumplimiento para los fines propios del respectivo servicio.
A proposicin del jefe superior, el Presidente de la Repblica puede delegar
dicha representacin en otros funcionarios del servicio.
De esta forma, la regla general es que la representacin extrajudicial del
Fisco sea directamente del Presidente de la Repblica. Pero ste puede de-
legarla en los jefes superiores de los servicios centralizados o en otros fun-
cionarios del servicio.
La delegacin es slo para actos y contratos especficos que se enmarcan
en los fines propios del respectivo servicio.
La representacin extrajudicial del Fisco a nivel regional, por su parte, se la
encarga la LOCGAR al Intendente en las materias propias de ste (art. 2
letra i)).
b. La representacin judicial del Fisco.
La representacin judicial del Fisco corresponde al Presidente del Consejo
de Defensa del Estado y a los abogados procuradores fiscales de dicha re-
particin. Sin embargo, con la nueva reforma de los Tribunales Aduaneros
Tributarios, cabe hacer una precisin. En materia tributaria, en materia del
procedimiento general de reclamaciones, de los procedimientos especiales
y del procedimiento para la aplicacin de sanciones, la ley le entreg la re-
presentacin del Fisco en los procesos jurisdiccionales, al Servicio de Im-
puestos Internos, quien puede requerir, si lo estima necesario, al Consejo
de Defensa del Estado para que intervenga ante los tribunales superiores
(art. 117, Cdigo Tributario). Lo mismo sucede en materia aduanera (art.
124, Ordenanza General).
53

XI. EL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO.
El hecho que la representacin judicial del Fisco recaiga en el Consejo de Defensa
del Estado, nos obliga a detenernos en l para su estudio.
1. Concepto.
El Consejo de Defensa del Estado es un servicio pblico descentralizado, dotado
de personalidad jurdica, bajo la supervigilancia directa del Presidente de la Rep-
blica e independiente de los diversos Ministerios, que tiene por objeto principal la
defensa judicial de los intereses del Estado.
Como se observa, el Consejo de Defensa del Estado tiene los siguientes elemen-
tos configurativos:
a. En primer lugar, es un servicio pblico. Como tal, es un rgano que colabo-
ra con el Presidente de la Repblica en su tarea de Gobierno y administra-
cin. La necesidad pblica que debe satisfacer de manera regular y conti-
nua es la defensa judicial de los intereses del Estado.
b. Se trata de un servicio pblico descentralizado. De ah que tenga personali-
dad jurdica y patrimonio propio.
c. En cuanto a su control, se trata de un servicio que est bajo la supervigilan-
cia directa del Presidente de la Repblica. Dicha posibilidad la brinda el in-
ciso segundo del artculo 28 de la LOCBGAE, que admite que por excep-
cin un servicio dependa o se relacione directamente con el Jefe de Estado,
en vez de hacerlo a travs de un Ministerio.
En tal sentido, es independiente de los diversos Ministerios. Pero la ley se
encarga de establecer que los decretos supremos que se refieran a l y en
que no aparezca una vinculacin con un Ministerio determinado, deben ser
expedidos a travs del Ministerio de Hacienda.
d. A su cabeza, se encuentra un rgano colegiado denominado Consejo.
En esto tambin el Consejo de Defensa es sui generis, pues la LOCBGAE
permite estas estructuras colegiadas slo por excepcin (artculo 31 inciso
tercero).
2. Antecedentes.
El Consejo de Defensa del Estado fue creado bajo el Gobierno de Jorge Montt,
mediante el D.S. N 2.629, de 21 de noviembre de 1895. Tiene, en consecuencia,
ms de 100 aos.
54

A lo largo de su historia ha sufrido mltiples modificaciones, la mayora de las cua-
les han tenido por objeto agregarle competencia.
Su origen inmediato hay que buscarlo en la fusin de varios organismos, en 1957.
En efecto, el Decreto con Fuerza de Ley N 7/5.707, del Ministerio de Justicia, fu-
sion el Consejo de Defensa Fiscal, el Servicio de Cobranza Judicial de Impuestos
y el Servicio de Defensa de la Ley de Alcoholes en un solo organismo, bajo la de-
pendencia del Ministerio de Justicia y con la denominacin del Consejo de Defen-
sa del Estado.
Su estatuto orgnico es en la actualidad el DFL. N 1, de Hacienda, del ao 1994.
La ley delegatoria fue la N 19.366. Dicho cuerpo legal introdujo dos grandes cam-
bios en su estructura.
a. Reforz su autonoma.
La reforma de 1993 reforz la autonoma del Consejo a travs de tres me-
canismos:
i. La remocin de Consejos.
La remocin de los consejeros debe disponerse por el Presidente de
la Repblica con acuerdo del Senado, no obstante que los designa
libremente.
ii. Dependencia directa del Presidente de la Repblica.
El Consejo es un servicio pblico, bajo la supervigilancia directa del
Presidente de la Repblica, independiente de los Ministerios.
iii. Descentralizacin.
El Consejo es un servicio pblico descentralizado. Est dotado, por
tanto, de personalidad jurdica, y patrimonio propio.
b. Transacciones.
La otra gran reforma de 1993, fue facultarlo para que con el voto de las tres
cuartas partes de sus miembros en ejercicio y en sesin especialmente
convocada con tal objeto, pudiera acordar transacciones en los procesos en
que interviniera.
La reforma tambin faculta para que con el voto de la mayora de los miem-
bros en ejercicio, acepte el pago en cuotas de las deudas que le correspon-
da cobrar, aun en los casos que stas constaran en sentencias ejecutoria-
das.
55

3. Funciones.
a. Funcin general.
El Consejo tiene por objeto principal la defensa judicial de los intereses del
Estado (art. 2).
b. Funciones especficas.
El Consejo tiene atribuidas una serie de funciones especficas enmarcadas
dentro de dicho objeto. Algunas las "debe" ejercer y otras "puede" ejercerlas
si as lo acuerda. En otras palabras, tiene competencia imperativa y compe-
tencia facultativa.
Por otra parte, no todas las funciones tienen que ver con juicios. As sucede
con la emisin de dictmenes y con el estudio de ttulos.
Tambin, no todas estas funciones son exclusivas, pues algunas las com-
parte con otros rganos de la administracin.
Algunas funciones son civiles, otras penales y otras administrativas.
Pero sealemos estas funciones:
i. Defensa del Fisco en juicio.
El Consejo tiene la defensa del Fisco en todos los juicios y en los ac-
tos no contenciosos de cualquier naturaleza, sin perjuicio de la que
corresponda, de acuerdo con la ley, a los abogados de otros servi-
cios pblicos y en las gestiones judiciales y administrativas previas al
ejercicio de una accin penal que correspondiera ejercer o sostener
al Consejo y cuando, a juicio del mismo, se justifique su intervencin.
Al Consejo, por otra parte, le cabe la representacin del Estado en
todos los asuntos judiciales de naturaleza contencioso administrativa
en que la accin entablada tenga por objeto la anulacin de un acto
administrativo, cuando as lo acuerde el Consejo.
Asimismo, el Consejo tiene atribuida la defensa en los recursos de
proteccin que se interpongan en contra del Estado, los gobiernos
regionales, las municipalidades, los servicios pblicos centralizados,
las instituciones o servicios descentralizados territorial o funcional-
mente y las entidades de derecho privado en que el Estado o sus ins-
tituciones tengan aportes o participacin mayoritarios o igualitarios,
cuando as lo acuerde el Consejo.
56

Adems, puede acordar asumir la defensa de los agentes pblicos o
empleados en contra de los cuales se interponga el recurso de pro-
teccin o hacerse parte en dichos recursos, en representacin del
Estado o de la institucin a quien representa o donde presta sus ser-
vicios el funcionario o empleado recurrido, siempre que as lo acuer-
de el Consejo por estimarlo conveniente para el inters o el prestigio
del Estado.
Enseguida, al Consejo toca la defensa del Estado en los juicios que
afecten a bienes nacionales de uso pblico, cuando la defensa de es-
tos bienes no corresponda a otros organismos. Le corresponde tam-
bin, el examen legal de los ttulos de las propiedades fiscales, sin
perjuicio de las atribuciones que corresponden al Ministerio de Bie-
nes Nacionales.
El Consejo, finalmente, tiene la supervigilancia de la conduccin de la
defensa de los procesos a cargo de los servicios pblicos de la Ad-
ministracin del Estado, de los gobiernos regionales, de las munici-
palidades, de las instituciones o servicios descentralizados territorial
o funcionalmente y de las entidades de derecho privado en que el
Estado o sus instituciones tengan aportes o participacin mayorita-
rios o igualitarios, por acuerdo del Consejo.
ii. Ejercicio de accin penal.
El Consejo tiene el ejercicio y sostenimiento de la accin penal, tra-
tndose de delitos que pudieren acarrear perjuicios econmicos para
el Estado, el Fisco y los rganos del Estado. Respecto de estos lti-
mos, el Consejo debe calificar la conveniencia del ejercicio de la ac-
cin.
Le corresponde tambin el ejercicio y sostenimiento de la accin pe-
nal, cuando as lo acuerde el Consejo, tratndose de los delitos que
comprometan los intereses del Estado o de sociedad.
Adems, debe ejercer la accin penal tratndose especialmente de
delitos tales como malversacin o defraudacin de caudales pbli-
cos, falsificacin, cohecho, soborno u otros delitos semejantes, etc.
iii. Expedicin de dictmenes.
El Consejo puede expedir dictmenes que el Presidente de la Rep-
blica o los Ministros de Estado soliciten sobre materias jurdicas de-
terminadas.
57

iv. Mediacin en salud.
Antes de iniciar demandas por responsabilidad extracontractual con-
tra los hospitales pblicos, los afectados deben someterse a una me-
diacin obligatoria, de la cual pueden luego desistirse. Los mediado-
res son funcionarios del Consejo de Defensa del Estado.
v. Accin medio ambiental.
El Estado, por intermedio del Consejo de Defensa es titular de la ac-
cin ambiental para obtener la reparacin del medio ambiente daa-
do.
4. Organizacin.
El Consejo de Defensa tiene tres rganos: el Consejo, el Presidente del Consejo y
un departamento.
a. El Consejo.
Es el rgano directivo. Se compone de doce abogados, nombrados por el
Presidente de la Repblica, sin sujecin a normas sobre escalafn, pudien-
do recaer el nombramiento en personas ajenas al Consejo (art. 12).
Los Consejeros son inamovibles en sus cargos y cesan en sus funciones
por las causales establecidas en el Estatuto Administrativo para los funcio-
narios de carrera. Sin embargo, en caso de remocin, sta debe disponerse
por el Presidente de la Repblica con acuerdo del Senado.
En todo caso, cesan en sus cargos al cumplir 75 aos de edad.
b. El Presidente del Consejo de Defensa.
El Presidente del Consejo es designado por el Presidente de la Repblica
de entre los consejeros; dura tres aos en su cargo, pudiendo renovarse su
nombramiento.
El Presidente del Consejo tiene los deberes y atribuciones inherentes a su
calidad de Jefe de Servicio.
Su principal funcin es que tiene la representacin judicial del Fisco en to-
dos los procesos y asuntos que se ventilan ante los Tribunales, cualquiera
sea su naturaleza, salvo que la ley haya otorgado esa representacin a otro
funcionario. Pero an en este caso y cuando lo estime conveniente el Pre-
sidente, puede asumir por s o por medio de apoderados la representacin
del Fisco.
58

Tambin le corresponde la representacin judicial del Estado, de los go-
biernos regionales, de las municipalidades, de las instituciones o servicios
descentralizados territorial o funcionalmente y de las sociedades y corpora-
ciones de derecho privado en que el Estado o sus instituciones tengan
aporte o participacin mayoritarios o igualitarios.
c. Departamento de Defensa Fiscal.
El Consejo tiene el Departamento de Defensa Fiscal. Tena antes otro: la
defensa de la ley de alcoholes, pero esta funcin pas a manos del Ministe-
rio Pblico.
A su cabeza est el Procurador Fiscal.
En cada ciudad asiento de Corte de Apelaciones, debe haber un Abogado
Procurador Fiscal.
Los abogados procuradores fiscales son designados por el Presidente del
Consejo y duran en el cargo mientras cuenten con la confianza del Consejo.
El territorio jurisdiccional de estos abogados es la Corte de Apelaciones
respectiva. Sin embargo, el Presidente del Consejo puede encomendarles
la atencin de asuntos determinados en otro territorio.
Entre sus funciones, est la de representar judicialmente al Fisco con las
mismas atribuciones del Presidente, en su territorio competencial.
5. Privilegios procesales.
El Consejo de Defensa goza de una serie de privilegios exorbitantes en materia
procesal. Entre otros, cabe mencionar los siguientes:
a. Carcter de procuradores.
El Presidente del Consejo y los abogados procuradores fiscales tienen el
carcter de procuradores del nmero para el desempeo de sus cargos. En
tal sentido, pueden conferir poder en los trminos del inciso primero del ar-
tculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 42).
b. Patrocinio y poderes.
El patrocinio y poder que confiera el Presidente del Consejo de Defensa del
Estado y los abogados procuradores fiscales, no requiere la concurrencia
personal de los mismos, bastando, para la correspondiente autorizacin, la
exhibicin de la respectiva credencial que acredite la calidad e identidad de
la persona a quien se le confiere (art. 42).
59

c. Cauciones y consignaciones.
El Estado, el Fisco, las Municipalidades y los servicios de la administracin
descentralizada del Estado o las entidades privadas en que el Estado tenga
aporte o participacin mayoritarios, no estn sujetos a la obligacin de ren-
dir las cauciones y consignaciones a que se refiere el Cdigo de Procedi-
miento Civil y otras leyes procesales (Art. 63).
d. Capacidad para requerir informes, copias de instrumentos y datos.
Los notarios, conservadores, archiveros, oficiales civiles y todos los em-
pleados pblicos, municipales y de los servicios de la administracin des-
centralizada del Estado o de las entidades privadas en que el Estado tenga
aporte o participacin mayoritarios, deben proporcionar al Consejo de De-
fensa del Estado, gratuitamente y libre de toda clase de impuesto y en la
forma ms expedita y rpida, los informes, copias de instrumentos y datos
que se les solicite.
Deben tambin, gratuitamente y libre de toda clase de impuestos, otorgar
los documentos y practicar las inscripciones que el Consejo les solicite.
Pero los documentos e informes deben ser requeridos por el Consejo a tra-
vs de oficio firmado por el Presidente o por el Secretario-Abogado o por el
respectivo Abogado Procurador Fiscal (art. 54).
6. Procedimiento de condenas al Fisco.
Es necesario referirse, a continuacin, al mecanismo de pago de las condenas
judiciales del Fisco. Esto sucede cuando el Fisco es demandado y pierde el juicio,
Toda sentencia que condene al Fisco a cualquiera prestacin, y todos aquellos
juicios civiles en que el Consejo haya intervenido en representacin de los gobier-
nos regionales, municipios y servicios descentralizados, debe cumplir un procedi-
miento reglado en los artculos 748 y siguientes del C.P.C.
Dicho procedimiento tiene tres etapas:
a. Envo de copia.
Ejecutoriada la sentencia, el tribunal debe remitir oficio al Ministerio que co-
rresponda y al Consejo de Defensa del Estado, adjuntando fotocopia o co-
pia autorizada de la sentencia de primera y de segunda instancia, con certi-
ficado de estar ejecutoriada.
En el proceso debe certificarse el hecho de haberse remitido el oficio y
agregarse al expediente fotocopia o copia autorizada del mismo. La fecha
60

de recepcin de ste se acredita mediante certificado del Ministro de fe que
lo hubiese entregado en la Oficina de Partes del Ministerio o, si hubiese si-
do enviado por carta certificada, transcurridos tres das desde su recepcin
por el correo.
b. Informe del Consejo de Defensa del Estado.
Recibidas dichas copias, el Consejo de Defensa debe evacuar un informe
que indique la persona a quien deba hacerse el pago.
Dicho informe debe ser firmado por el Presidente del Consejo y despachado
dentro de los 30 das siguientes a la recepcin del oficio.
c. Decreto.
Toda sentencia que condene al Fisco debe cumplirse dentro de los sesenta
das siguientes a la fecha de recepcin del oficio del Tribunal, mediante de-
creto expedido a travs del Ministerio respectivo.
El art. 100 de la Constitucin reitera este mandato: las Tesoreras del Esta-
do no podan efectuar ningn pago sino en virtud de un decreto o resolucin
expedido por autoridad competente, en que se exprese la ley o la parte del
presupuesto que autorice aquel gasto. En el mismo sentido, se expresa el
art. 58 de la LOCCGR
Se trata, adems, de una orden. La autoridad est obligada a dictar el de-
creto; no es libre para expedir o no el decreto de cumplimiento.
En caso que la sentencia condene al Fisco a prestaciones de carcter pe-
cuniario, el decreto de pago debe disponer que la Tesorera incluya en el
pago el reajuste e intereses que haya determinado la sentencia y que se
devenguen hasta la fecha de pago efectivo.
En aquellos casos en que la sentencia no hubiese dispuesto el pago de re-
ajuste y siempre que la cantidad ordenada pagar no se solucione dentro de
sesenta das, dicha cantidad se reajustar en conformidad con la variacin
que haya experimentado el ndice de Precios al Consumidor entre el mes
anterior a aquel en que qued ejecutoriada la sentencia y el mes anterior al
del pago efectivo (Art. 752).
Cabe anotar que el artculo 28 del D.L. N 1263 establece que el Ejecutivo
puede ordenar pagos, excedindose de las sumas consultadas en los ru-
bros correspondientes, para cumplir sentencias ejecutoriadas dictadas por
autoridad competente.
61

En tal caso, los excesos debern ser financiados con reasignaciones pre-
supuestarias o con mayores ingresos.
Dicha norma dispone, en otras palabras, que el Estado no puede alegar fal-
ta de fondos presupuestarios para no pagar una sentencia condenatoria.
Por la otra, de acuerdo al artculo 76 de la Constitucin, la autoridad reque-
rida por un tribunal debe cumplir, sin ms trmite que el mandato judicial y
no puede calificar su fundamento u oportunidad, ni la justicia o legalidad de
la resolucin que se trata de ejecutar.
7. Transacciones y pagos en cuotas.
Tal como ya se indic, el Consejo de Defensa del Estado est facultado para
acordar transacciones en los procesos en que intervenga. Para ello es necesario,
en primer lugar, que la transaccin cuente con el voto de las tres cuartas partes de
sus miembros en ejercicio. En segundo lugar, el acuerdo debe tomarse en sesin
especialmente convocada con tal objeto. En el acta de la sesin en que se adopte
el acuerdo de transigir, debe dejarse constancia de los fundamentos que se tuvie-
ron para ello. En tercer lugar, los acuerdos respectivos deben ser aprobados por
resolucin del Ministerio de Hacienda cuando se trate de sumas superiores a tres
mil unidades tributarias mensuales (art. 7).
Sujetndose a los mismos requisitos, el Consejo puede aprobar la celebracin de
acuerdos reparatorios en los procedimientos penales en que intervenga como que-
rellante.
Puede tambin, con el voto de la mayora de los miembros en ejercicio, aceptar el
pago en cuotas de las deudas que le corresponda cobrar, aun en los casos que
stas consten en sentencias ejecutoriadas. Corresponde al Consejo fijar el nmero
de cuotas en que se dividir la deuda y las pocas de pago y determinar, en el
mismo acto, el reajuste y el inters con que aquella debe solucionarse, pudiendo
eximir de intereses, sean stos futuros o ya devengados, al obligado, si sus facul-
tades econmicas lo justificaren.
Tratndose de asuntos que afecten a los gobiernos regionales, a las municipalida-
des, a los servicios descentralizados de la Administracin del Estado o a los orga-
nismos privados en que el Estado o sus instituciones tengan aporte o participacin
mayoritarios o igualitarios, se requiere adems el consentimiento de la entidad
respectiva.

62

CAPITULO III. LOS ELEMENTOS ADICIONALES QUE CONCEP-
TUALIZAN A LOS RGANOS DE LA ADMINIS-
TRACIN DEL ESTADO
Hasta ahora hemos analizado a los O.A.E. como sujetos de derecho, sealando
que actan en el mundo del derecho con personalidad jurdica propia o del Fisco.
En este ltimo caso, hemos analizado la representacin judicial y extrajudicial.
A continuacin corresponde que demos cuenta de los elementos adicionales que
conceptualizan a los O.A.E.
I. LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO COMO "OR-
GANOS DEL ESTADO"
En nuestro ordenamiento jurdico, los entes jurdicos que integran la administra-
cin se denominan "rganos de la Administracin del Estado".
Constituyen una especie dentro de los "rganos del Estado", pues esta expresin
incluye al poder judicial, al parlamento, a rganos dotados de autonoma constitu-
cional y a los rganos de la administracin del Estado.
Son rganos del Estado, en consecuencia, los centros funcionales de la persona
Estado, cuya voluntad ellos manifiestan. De ah que su competencia equivale a la
capacidad que la ley les asigna para actuar en la realizacin del fin pblico con el
que han sido creados como parte de la persona jurdica Estado. Por eso, es vlido
afirmar que el poder del Estado se ejerce por diversos rganos que realizan dife-
rentes funciones.
Para hablar de "rganos del Estado", es necesario, entonces, entender a ste co-
mo una persona jurdica integrada por distintos componentes. Estos componentes
son sus rganos.
Por eso, el rgano, tcnicamente, es una estructura singularizada, unipersonal o
colegiada, que tiene poderes de decisin o posibilidades independientes de actua-
cin. Es el elemento dinmico de las personas jurdicas. Es como el representante
de las personas jurdicas. Es quien acta por stas, permitiendo que sus actuacio-
nes se impartan o vinculen a la persona jurdica de la que forma parte, generando
derechos y obligaciones.
Cabe precisar que en nuestra Constitucin son "rganos del Estado" no slo aque-
llos rganos que integran un poder del Estado (un tribunal, la Cmara de Dipu-
tados, un servicio pblico), sino tambin otros rganos como el Tribunal Constitu-
cional, la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, que no forman
parte de ningn poder, pues tienen autonoma constitucional.
63

Lo anterior se explica porque la Constitucin, por una parte, establece una plurali-
dad funcional para que sus rganos obtengan el bien comn. No existen slo las
tres funciones clsicas sino que varias, todas ellas a cargo de rganos diferentes.
Por la otra, la Carta Fundamental distingue entre "rganos constitucionales" y "r-
ganos constitucionalmente relevantes". Los primeros tienen su estatuto regulado
en la propia Constitucin, quien los crea, define y dota de atribuciones. Se les
puede denominar tambin "autonomas constitucionales", pues no dependen ni se
relacionan con el gobierno, el Congreso Nacional o el Poder Judicial. Estn al
margen de los vnculos jurdicos administrativos de la lnea jerrquica; tampoco
admiten facultades de supervigilancia o tutela. Se autodeterminan funcional y ad-
ministrativamente y sus directivos son autoridades inamovibles. Se encuentran
sometidos directamente a la Constitucin y a una preceptiva legal que por manda-
to constitucional regula su generacin y funcionamiento, la que habitualmente es
una ley orgnica constitucional o una ley de qurum calificado.
En cambio, "los rganos constitucionalmente relevantes" son aquellos que la
Constitucin menciona pero no regula (por ejemplo, la Tesorera General de la
Repblica).
Ahora bien, todo rgano constitucional es rgano del Estado. La asimilacin obe-
dece a que dichos rganos cumplen una funcin esencial en el sistema poltico,
por lo que deben regirse por las mismas normas y principios generales aplicables
a un rgano integrante de un poder del Estado.
De ah que el Tribunal Constitucional, la Contralora General de la Repblica, el
Banco Central sean rganos constitucionales y, por tanto, rganos del Estado,
pues se encuentran regulados en su estructura bsica en la Constitucin, sin per-
juicio que otros aspectos se desarrollen en sus estatutos orgnicos especficos.
Por lo tanto, cada vez que el ordenamiento jurdico utiliza la expresin "rgano del
Estado", est refirindose no slo a los rganos que integran un poder del Estado,
en donde quedan comprendidos los rganos de la administracin del Estado como
integrantes del poder ejecutivo, sino tambin a los rganos que hemos denomi-
nado "rganos constitucionales".
Lo anterior no significa que dentro de los "rganos constitucionales" no existan
rganos que integren un poder del Estado, pues la Contralora General de la Re-
pblica, las Municipalidades, son rganos de la administracin del Estado, no obs-
tante que la Constitucin los regula en su estatuto bsico.
De ah que por ejemplo, el inciso primero del artculo 6 de la Constitucin Poltica
del Estado, que prescribe que "los rganos del Estado deben someter su accin a
la Constitucin y a las normas dictadas conforme a ella", sea aplicable a todos los
rganos del Estado, incluidos, por cierto, los de la administracin del Estado y los
rganos constitucionales.
64

Por otra parte, todo rgano del Estado es creado por el derecho, quien lo configu-
ra. En efecto, es la norma jurdica la Constitucin o la ley- la que da nacimiento a
un rgano del Estado. Pero al introducirlo al mundo del derecho, le fija sus funcio-
nes y atribuciones, o sea, cules son sus tareas y la manera en que puede cum-
plirlas. La creacin y configuracin esencial de los rganos del Estado es, por tan-
to, heternoma. Es decir, la otorga una norma jurdica ajena a l mismo.
II. LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO ESTAN CLA-
RAMENTE ESTABLECIDOS EN NUESTRO ORDENAMIENTO
La Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Es-
tado (LOCBGAE) establece, en el inciso segundo de su artculo 1, una enumera-
cin de los rganos que integran la administracin del Estado
10
. En ella se incluye
a rganos regidos por Estatutos Orgnicos Constitucionales, como la Contralora,
el Banco Central
11
, las Fuerzas Armadas, los Gobiernos Regionales y las Munici-
palidades. Tambin dentro de esta enumeracin se incluyen rganos tpicamente
administrativos, como los Ministerios, las Intendencias y las Gobernaciones. Ade-
ms, quedan comprendidos dentro de esta enumeracin rganos que desarrollan
actividades econmicas como las empresas pblicas creadas por ley, regidas por
leyes de qurum calificado.
Sin embargo, la enumeracin que en este inciso se contiene no es taxativa. Para
sostener lo anterior existen los siguientes argumentos:
1. Dicho inciso tiene una frmula general que permite afirmar que en ella exis-
te un concepto material y no formal u orgnico para incluir a distintos rga-
nos dentro de la Administracin del Estado.
En efecto, este inciso utiliza la expresin "los rganos y Servicios Pblicos
creados para el cumplimiento de la funcin administrativa". Dentro de la ex-
presin "rganos" como distinta de servicios es posible comprender a aque-
llos no enumerados en dicho inciso; y a rganos de naturaleza especial,

10
Dicho inciso seala: La Administracin del Estado estar constituida por los Ministerios, las Intendencias,
las Gobernaciones y los rganos y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrati-
va, incluidos la Contralora General de la Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de
Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas pblicas creadas
por ley.
11
Caso especial es el del Banco Central, pues el artculo 2 de su LOC seala que no le sern aplicables para
ningn efecto legal las disposiciones generales o especiales dictadas o que se dicten para el sector pblico.
Adems, el artculo 90 de dicha ley seala expresamente que la LOCBGAE no le es aplicable. En otras palabras,
no sera parte de los rganos de la administracin del Estado. An as, la Contralora General de la Repblica ha
sostenido que el Banco Central forma parte de la Administracin del Estado.
65

que no obstante su naturaleza privada, cumplen una funcin administrativa,
como la CONAF
12
.
2. Esta interpretacin es coincidente con la que formul el fallo del Tribunal
Constitucional sobre la LOC de Bases Generales de la Administracin del
Estado (STC Rol 39/1986). En este fallo se dej constancia del concepto
amplio y genrico que comprenda dicho inciso. Ello obedece a que su fuen-
te -el artculo 38 de la Constitucin- emplea la expresin "Administracin del
Estado" en un sentido que va ms all de la Administracin Pblica. Ello
permite afirmar, seal el Tribunal Constitucional, que no es lgico que el
constituyente encargara a una ley orgnica constitucional slo la regulacin
de la organizacin bsica de slo una parte o sector de la Administracin
del Estado (la administracin pblica propiamente tal) y excluyera a la otra.
Adems, a juicio del Tribunal, las leyes orgnicas deben regular como un
todo armnico y sistemtico todos los aspectos que la Constitucin le en-
carga regular, el que en este caso es "la organizacin bsica de la adminis-
tracin".
3. El artculo 21 refuerza an ms la tesis que la enumeracin del inciso se-
gundo del art. 1 de la LOCBGAE es material y no formal. Mientras el inciso
segundo del citado artculo utiliza la expresin "rganos que cumplan una
funcin administrativa", el artculo 21, que seala aquellos que forman parte
de la Administracin Pblica, habla slo de servicios pblicos creados para
el cumplimiento de la funcin administrativa. La supresin de la expresin
"rganos" revela dos cosas. Por una parte, que "rganos" y "servicios" no
son expresiones sinnimas. De lo contrario, no se explica su uso en el art.
1 y su supresin en el 21. Por otra parte, su no uso en el art. 21 revela que
no a todos los rganos que cumplen una funcin administrativa le es aplica-
ble la normativa del art. 21 en adelante.
En otras palabras, la idea que subyace tras esta ley es establecer una administra-
cin unitaria, esto es que no existan rganos que estn marginados de ciertos
principios y normas comunes.
Ello marca una diferencia con el sistema vigente bajo la Constitucin del 25. En
ella, la expresin administracin del Estado tuvo un origen jurisprudencial y surgi
para salvar el alcance restringido que el texto original de la Constitucin haba im-
puesto a la voz administracin pblica.
En efecto, la Constitucin del 25 slo reconoca a la administracin central, es de-
cir, la constituida por los rganos y organismos dependientes o fiscales, que ac-

12
El artculo 112 de la Constitucin utiliza la expresin "servicios pblicos creados por ley para el cumplimiento
de las funciones administrativas que operen en la regin", para referirse a aquellos rganos que el Intendente
debe coordinar, supervigilar o fiscalizar.
66

tuaban bajo la personalidad jurdica del fisco. La descentralizacin slo la recono-
ca en las asambleas provinciales y en las municipalidades.
Sin embargo, la realidad hizo surgir rganos con personalidad jurdica en el mbito
de la seguridad social o para desarrollar actividades econmicas. Estos rganos
no estaban ya bajo la dependencia si no slo bajo la supervigilancia del Presidente
de la Repblica. En otras palabras, los organismos administrativos con personali-
dad jurdica surgieron, por ende, por obra del legislador.
Slo en 1943, la Constitucin se reform para incorporar como rganos que de-
ban ser creados por ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica a
las empresas fiscales y a las instituciones semifiscales. Con ello junto a la admi-
nistracin pblica, es decir, a aquella que acta bajo la personalidad jurdica del
fisco, se reconoci la existencia de los servicios descentralizados. A estos rganos
se les denomin administracin del Estado.
Por ello, la Contralora, en 1960, sealaba que el trmino administracin pblica
es especfico, pues slo comprende a los servicios fiscales, o sea, a aquellos de-
pendientes directamente del poder central y que actan con la personalidad jurdi-
ca del fisco. El trmino administracin del Estado, en cambio, es un trmino gen-
rico, que comprende a todos los servicios mediante los cuales el Presidente de la
Repblica cumple con la funcin de administrar el Estado que la Constitucin Pol-
tica de la Repblica le encomienda. Quedan comprendidos aqu los servicios fisca-
les, semifiscales y empresas del Estado.
Ello no significa, sin embargo, que la LOCBGAE sea aplicable ntegramente a to-
dos los rganos de la Administracin del Estado, pues su artculo 21 se encarga
de distinguir qu disposiciones se aplican a todos ellos y cules a slo algunos de
los rganos de la Administracin del Estado. En dicha disposicin se deja expresa
constancia que los artculos 1 a 20 se aplican a todos los rganos de la Adminis-
tracin del Estado, incluidos aquellos regidos por una Ley Orgnica Constitucional
o de qurum calificado. Del artculo 21 en adelante, quedan regidos slo los Minis-
terios, Intendencias, Gobernaciones y Servicios Pblicos creados para el cumpli-
miento de la funcin administrativa.
Sin embargo, el Ttulo III de la LOCBGAE, es decir, de los artculos 52 a 68, incor-
porado por la Ley N 19.653, sobre Probidad Administrativa, se aplica nuevamente
a todos los O.A.E.
De este modo, el Ttulo I (art. 1 a 20) y el Ttulo III (art. 52 a 68, se aplican a todos
los O.A.E. El Ttulo II (art. 21 a 51) y el Ttulo IV (art. 69 a 75), recientemente in-
corporado por la ley N 20.500, slo se aplica a ciertos rganos.
67

III. LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO COLABORAN
CON EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA.
De acuerdo al artculo 24 de la Constitucin, al Presidente de la Repblica le co-
rresponde el gobierno y la administracin del Estado. Para cumplir con esa tarea,
cuenta con la colaboracin de estos rganos.
La funcin de gobierno implica la potestad de tomar decisiones y es, por tanto, una
facultad de imperio. La funcin administrativa, en cambio, supone un conjunto de
atribuciones que se orienta ms bien a la aplicacin de las normas para la conse-
cucin de los objetivos de poder pblico en materia de desarrollo y funcionamiento
de los servicios pblicos.
Esta colaboracin tiene distintas formas: pueden ser nacionales, regionales, pro-
vinciales, locales o comunales. Tambin pueden desarrollar tareas activas, consul-
tivas, fiscalizadoras o jurisdiccionales; o tareas de ordenacin, de servicio, de fo-
mento o empresariales. Los rganos que la componen pueden estar establecidos
en la Constitucin o en la ley. Pueden o no tener autonoma constitucional. Pero
todos ellos son colaboradores del Presidente en su tarea de gobierno y adminis-
tracin.
Pero podemos hacer una distincin ms fina.
Por de pronto, segn el grado de cercana en el trabajo cotidiano con el Presidente
de la Repblica, estn los rganos que lo ayudan de manera directa e inmediata al
Presidente, y los que lo hacen de una manera ms lejana. En la primera catego-
ra, se encuentran los Ministros de Estado. La relacin con el Presidente es direc-
ta, porque no tiene intermediacin de otros rganos; y es inmediata, porque estos
son sus secretarios; por lo mismo, despachan los asuntos en reuniones directas
con l. Los Ministros tratan cotidianamente con el Presidente. Reciben llamados
de l, asisten a reuniones con l, le reportan e informan sobre la marcha de sus
carteras, por escrito o verbalmente, etc.
Esta cercana con el Presidente de los Ministros, tiene importantes efectos. Por de
pronto, esto se manifiesta en actos de confianza del Presidente: estas autoridades
son de su exclusiva confianza (art. 32 N 7); lo subrogan cuando tiene un impedi-
mento temporal, de acuerdo al orden de precedencia legal (art. 29); responden los
oficios de fiscalizacin dirigidos al Presidente (art. 52 N 1, letra a); deben concu-
rrir personalmente a las sesiones especiales que la Cmara o el Senado convo-
quen en asuntos de su cartera (art. 37). Enseguida, se expresa en que asumen
ciertas cargas: responden individual o solidariamente de los actos que firman (art.
38); son acusables constitucionalmente (art. 52 N 1, letra c); pueden ser interpe-
lados por la Cmara de Diputados (art. 52 N 1, letra b); no pueden ser candidatos
a diputados o senadores (art. 57 N 1).
68

En cambio, hay otros rganos que no tienen ese contacto presencial y que estn
intermediados por el Ministro del sector. Por ejemplo, un jefe de servicio est in-
serto en un Ministerio; por lo mismo, llega al Presidente por el conducto del Minis-
tro. Excepcionalmente tiene un trato directo con l. Lo mismo sucede con los in-
tendentes, quienes, a pesar de ser los representantes naturales e inmediatos del
Presidente en la regin, actan por rdenes e instrucciones que le imparta el Pre-
sidente directamente o a travs del Ministerio del Interior.
En este sentido, el TC (STC 2246/20139) ha sealado.
TRIGESIMOPRIMERO. Que la definicin que contiene el mencionado ar-
tculo parte por destacar que los Ministros son colaboradores del Presidente
de la Repblica. Con esta expresin se busca resaltar que los Ministros no
son meros ejecutores de la voluntad de quien los nombra (Estvez Gazmu-
ri, Carlos; Elementos de Derecho Constitucional; Editorial Jurdica de Chile,
Santiago, 1949, p. 300). Durante la vigencia de la Constitucin del 33, Jorge
Huneeus (La Constitucin ante el Congreso, tomo II, Segunda edicin; Edi-
ciones Imprenta Cervantes, 1881, p. 171) sealaba que los Ministros seran
simples amanuenses del Presidente, si ste pudiera dar rdenes por s so-
lo. Comentando el actual texto, Alejandro Silva Bascun (Tratado de De-
recho Constitucional, tomo V; Editorial Jurdica de Chile, 2000, p. 100) des-
taca que al declararlos colaboradores y no secretarios, pone de manifiesto
el constituyente la adhesin profunda y leal que el Jefe del Estado debe es-
perar de sus Ministros, que no son, por lo tanto, simples secretarios suyos,
como se los llama, por ejemplo, en Estados Unidos. El mismo autor agrega
que la proyeccin de colaborar es mucho ms intensa que la derivable de
la atribucin de simple asesora, la cual, por su lado, da tan slo el propsi-
to de aconsejar o ilustrar con su dictamen. Concluye este autor sealando:
No hay, pues, en sntesis, en la colaboracin, simple apoyo en orden a la
preparacin y determinacin de lo que se decide por quien ejerce la atribu-
cin, sino coparticipacin en la sustancia misma de lo que se resuelva. Slo
as se explican los diversos tipos de responsabilidad en que incurre un Mi-
nistro de Estado con relacin al acto del Presidente.;
TRIGESIMOSEGUNDO. Que la Constitucin agrega que esa colaboracin
es directa e inmediata. Con el primer calificativo (directa) se establece que
la colaboracin de los Ministros es sin intermediarios. De ah que los Minis-
tros despachan los asuntos en reuniones directas con el Presidente. Los
Ministros tratan cotidianamente con l, reciben sus llamados, asisten a
reuniones con l, le reportan e informan sobre la marcha de sus carteras,
por escrito o verbalmente, etc., y reciben instrucciones y rdenes directa-
mente. En cambio, hay otros rganos que no tienen ese contacto presencial
y que estn intermediados por el Ministro del sector. Por ejemplo, un jefe de
servicio, tambin colaborador, est inserto en un Ministerio; por lo mismo,
llega al Presidente por el conducto del Ministro. Excepcionalmente tiene un
trato directo con l. Lo mismo sucede con los intendentes, quienes, a pesar
69

de ser los representantes naturales e inmediatos del Presidente en la res-
pectiva regin, actan por rdenes e instrucciones que les imparta el Presi-
dente directamente o a travs del Ministerio del Interior (artculo 2, letra
a), Ley Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Administracin Regional).
Con el segundo calificativo (inmediato) se establece el carcter cercano o
contiguo de ese vnculo. Por de pronto, esto se manifiesta en actos de con-
fianza del Presidente: estas autoridades son de su exclusiva confianza (ar-
tculo 32 N 7 de la Constitucin); lo subrogan cuando tiene un impedimento
temporal, de acuerdo al orden de precedencia legal (artculo 29); responden
los oficios de fiscalizacin dirigidos al Presidente (artculo 52 N 1, letra a);
deben concurrir personalmente a las sesiones especiales que la Cmara o
el Senado convoquen en asuntos de su cartera (artculo 37). Enseguida, se
expresa en que asumen ciertas cargas: responden individual o solidaria-
mente de los actos que firman (artculo 38); son acusables constitucional-
mente (artculo 52 N 1, letra c); pueden ser interpelados por la Cmara de
Diputados (artculo 52 N 1, letra b); no pueden ser candidatos a diputados
o senadores (artculo 57 N 1);
TRIGESIMOTERCERO. Que, asimismo, la colaboracin directa e inmediata
de los Ministros de Estado es en las dos funciones que la Constitucin le
encomienda al Presidente de la Repblica en su artculo 24. Es decir, la la-
bor de gobierno o de conduccin o direccin y la labor de administracin o
de satisfaccin de las necesidades pblicas. No ha querido la Constitucin
dejar que la colaboracin se restrinja a una de estas reas. Pero eso no
significa que se confundan. As, por ejemplo, todo lo que tenga que ver con
la participacin en la funcin legislativa, en la conduccin de las relaciones
internacionales, se enmarca dentro de la funcin de gobierno. En cambio,
todo lo que tenga que ver con la cobertura de las carencias de modo regu-
lar, continuo y sistemtico, es propio de la labor administrativa;
Enseguida, existen los rganos que ayudan al Presidente en la conduccin y otros
en la ejecucin. Los Ministerios son los rganos superiores de colaboracin del
Presidente de la Repblica en las funciones de gobierno y administracin de sus
respectivos sectores. Ellos definen las polticas y conducen sus respectivos Minis-
terios. En cambio, los servicios pblicos son los rganos de ejecucin, encargados
de satisfacer las necesidades colectivas de manera regular y continua. Excepcio-
nalmente, un Ministerio puede ejecutar polticas y un servicio establecerlas.
Otra forma de colaboracin, es segn si esta se haga de modo nacional, es decir,
en todo el pas, o de manera local, o sea, en la regin o en parte de ella, en la pro-
vincia o en la comuna. As, respecto a la tarea del orden pblico (art. 24), a nivel
nacional colabora con el Presidente de la Repblica el Ministerio del Interior y de
Seguridad Pblica (art 1 y 2, ley N 20.502) y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pblica (art. 101, Constitucin); a nivel regional lo ayuda el Intendente (art. 2
LOCGAR), y a nivel provincial, el Gobernador (art. 4 LOCGAR).
70

Finalmente, los O.A.E. pueden ayudar al Presidente decidiendo (ejemplo, un ser-
vicio pblico) o asesorndolo (informando, evacuando dictmenes, entregando
opiniones, pero no decidiendo).
Interesa destacar aqu que la organizacin central de la administracin pblica
propiamente tal es el Ministerio. Este es un rgano de direccin a cargo de un mi-
nistro de Estado nombrado por el Presidente de la Repblica
13
, y cuya funcin se
limita a un campo especfico de la actividad estatal (la agricultura, la salud, etc).
As colabora o ayuda al Presidente.
Los ministerios son rganos de direccin porque disean polticas y planes en
conformidad a las instrucciones que les imparta el Presidente; pero quienes las
ejecutan son los servicios pblicos. Slo en casos calificados por ley los ministe-
rios actan como rganos administrativos de ejecucin
14
.

13
Consecuente con nuestro sistema presidencial de gobierno, los ministros se mantienen en su cargo mientras
cuenten con su confianza. (artculos 32 N 9 y 33 de la Constitucin; y 19 y 20 LOCBGAE).
14
En nuestro pas existen 20 ministerios y dos autoridades con rango de ministro (Directora del Sernam y Presi-
dente del Consejo Nacional de la Cultura y de las Artes). El listado de los ministerios es el siguiente, segn su
orden de precedencia legal.
ORDEN DE PRECEDENCIA PROTOCOLAR
D.S. N 150, 1990 RR.EE.
ORDEN DE PRECEDENCIA LEGAL, Ley 20.502,
DO 21.02.2011
Interior Interior y Seguridad Pblica
Relaciones Exteriores Relaciones Exteriores
Defensa Nacional Defensa Nacional
Hacienda Hacienda
Secretara General de la Presidencia de la
Repblica
Secretara General de la Presidencia de la Rep-
blica
Secretara General de Gobierno Secretara General de Gobierno
Economa, Fomento y Turismo Economa, Fomento y Turismo
Desarrollo Social Desarrollo Social
Educacin Educacin
Justicia Justicia
Trabajo y Previsin Social Trabajo y Previsin Social
Obras Pblicas Obras Pblicas
Salud Salud
Vivienda y Urbanismo Vivienda y Urbanismo
Agricultura Agricultura
Minera Minera
Transportes y Telecomunicaciones Transportes y Telecomunicaciones
Bienes Nacionales. Bienes Nacionales.
Ministerio de Energa Ministerio de Energa
Ministerio del Medio Ambiente Ministerio del Medio Ambiente
Autoridades nacionales con rango de Mi-
nistro:

Director del Servicio Nacional de la Mujer
Director Consejo Nacional de la Cultura y las
Artes


71

Histricamente, las Constituciones han tratado de distinta manera a los Ministe-
rios. Una apretada sntesis de la evolucin se observa en la siguiente sentencia
del TC (STC 2367/2013):
DUODCIMO. Que las constituciones anteriores a la de 1833 establecan ellas mismas el
nmero de secretarios de Estado. As, la de 1812 hablaba de dos (artculo XIV), las de
1818 (artculo 10), de 1822 (artculo 124), de 1823 (artculo 21) y de 1828 (artculo 26) ha-
blaban de tres;
DECIMOTERCERO. Que, como consecuencia del mandato que estableca la Constitu-
cin de 1833, se dictaron dos leyes de Ministerios.
La primera, en 1837, estableci que los Secretarios de Despacho seran cuatro (Interior;
Justicia, Culto e Instruccin Pblica; Hacienda; Guerra y Marina). Dicha disposicin no se
refiri a la organizacin interna de los Ministerios. S, en cambio, defini las plantas de per-
sonal para cada una de estas Carteras (artculo 8).
La segunda se expidi en 1887. Para esa fecha haba siete Ministros de Despacho (Inte-
rior; Relaciones Exteriores y Culto; Justicia e Instruccin Pblica; Hacienda; Guerra; Mari-
na, y de Industria y Obras Pblicas. La misma ley estableca que los Departamentos de
Guerra y Marina deban ser desempeados por un solo Ministro). Esta ley sigui la misma
estructura de la anterior, listando las funciones de los siete Ministerios. Pero, en el Ttulo
Tercero, se refiri a la organizacin. Por una parte, regulando las tareas de los subsecreta-
rios (artculos 13 y siguientes). Por la otra, estableciendo una estructura tipo. En efecto, el
artculo 17 estableca que en cada Ministerio, adems del subsecretario, deban existir je-
fes de seccin, oficiales de partes, archiveros, y oficiales de nmero de primera y segunda
clase.. Luego, esta ley defina las tareas de cada uno de esos cargos (artculos 18 y si-
guientes);
DECIMOCUARTO. Que, bajo la Constitucin de 1925, se dict, en 1927, el D.F.L. N
7912, que organiz las Secretaras de Estado. A esa fecha haba nueve Ministerios (Inte-
rior; Relaciones Exteriores; Hacienda; Educacin Pblica; Justicia; Guerra, Marina; Fomen-
to, y Bienestar Social).
Esta ley list las funciones de los Ministerios y se refiri tambin a la organizacin de los
mismos. Para ello, de un lado, seal las funciones de los subsecretarios (artculo 14). Del
otro, permiti que los Ministerios dictaran los decretos correspondientes de organizacin o
reorganizacin de los servicios que de ellos dependan, de acuerdo con las disposiciones
del presente decreto (artculo 18);
DECIMOQUINTO. Que bajo la Constitucin de 1980 se dicta, en 1986, la Ley Orgni-
ca Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado (en adelante
LOCBGAE).
Esta ley, a diferencia de las anteriores, se dicta por encargo expreso del artculo 38 de la
Constitucin, en virtud del cual una ley orgnica constitucional debe determinar la organi-
zacin bsica de la administracin pblica..
Cabe sealar que esta ley no fija, como lo hacan sus predecesoras, las funciones espec-
ficas de cada cartera, sino que establece la funcin comn de los Ministerios en el artculo
22. Dicha disposicin establece, por una parte, que los Ministerios son los rganos supe-
riores de colaboracin del Presidente de la Repblica en las funciones de gobierno y admi-
nistracin de sus respectivos sectores, los cuales corresponden a los campos especficos
72

de actividades en que deben ejercer dichas funciones. Por la otra, que en cumplimiento de
ese rol, les corresponde proponer y evaluar las polticas y planes correspondientes, estu-
diar y proponer las normas aplicables a los sectores a su cargo, velar por el cumplimiento
de las normas dictadas, asignar recursos y fiscalizar las actividades del respectivo sector..
Enseguida, esta normativa se refiere a la organizacin de los Ministerios. Por de pronto,
porque fija la labor de los Ministros (artculo 23) y de los Subsecretarios (artculos 24 y 25).
Tambin, porque permite que la ley pueda desconcentrar territorialmente a los Ministerios,
mediante Secretaras Regionales Ministeriales. Adems, porque establece la estructura ti-
po de un Ministerio, la que puede ser modificada por otra ley. Esa estructura tipo la esta-
blece el artculo 27, en los siguientes trminos: En la organizacin de los Ministerios,
adems de las Subsecretaras y de las Secretaras Regionales Ministeriales, podrn existir
slo los niveles jerrquicos de Divisin, Departamento, Seccin y Oficina, considerando la
importancia relativa y el volumen de trabajo que signifique la respectiva funcin.;

En el cuadro siguiente puede observarse los que los ministerios son, sus funcio-
nes y su organizacin.
CONCEPTO
Son O.A.E.
LOCBGAE Artculo 1.- El Presidente de la Repblica ejerce el gobierno
y la administracin del Estado con la colaboracin de los
rganos que establezcan la Constitucin y las leyes.
La Administracin del Estado estar constituida por los Mi-
nisterios, las Intendencias, las Gobernaciones y los rganos
y servicios pblicos creados para el cumplimiento de la fun-
cin administrativa, incluidos la Contralora General de la
Repblica, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los Gobiernos Re-
gionales, las Municipalidades y las empresas pblicas crea-
das por ley.
Creados por ley
Constitucin Artculo 33.-
La ley determinara el nmero y organizacin de los Ministe-
rios, como tambin el orden de precedencia de los Ministros
titulares.
Colaboran con el
Presidente de la
Repblica desde
su respectivo
sector
LOCBGAE Artculo 22.- Los Ministerios son los rganos superiores de
colaboracin del Presidente de la Repblica en las funciones
de gobierno y administracin de sus respectivos sectores,
los cuales corresponden a los campos especficos de activi-
dades en que deben ejercer dichas funciones.
No tienen perso-
nalidad jurdica
propia
LOCBGAE Artculo 35.- El Presidente de la Repblica podr delegar en
forma genrica o especfica la representacin del Fisco en
los jefes superiores de los servicios centralizados, para la
ejecucin de los actos y celebracin de los contratos nece-
sarios para el cumplimiento de los fines propios del respecti-
vo servicio. A proposicin del jefe superior, el Presidente de
la Repblica podr delegar esa representacin en otros
73

funcionarios del servicio.
Se rigen nte-
gramente por
LOCBGAE
LOCBGAE Artculo 21.- La organizacin bsica de los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los servicios pblicos
creados para el cumplimiento de la funcin administrativa,
ser la establecida en este Ttulo.
Las normas del presente Ttulo no se aplicarn a la Contralo-
ra General de la Repblica, al Banco Central, a las Fuerzas
Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, los
Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo
Nacional de Televisin, al Consejo para la Transparencia y a
las empresas pblicas creadas por ley, rganos que se regi-
rn por las normas constitucionales pertinentes y por sus
respectivas leyes orgnicas constitucionales o de qurum
calificado, segn corresponda.
FUNCIONES DE LOS MINISTERIOS
Fijan polticas
LOCBGAE Artculo 22.-
Para tales efectos, debern proponer y evaluar las
polticas y planes correspondientes, estudiar y propo-
ner las normas aplicables a los sectores a su cargo,
velar por el cumplimiento de las normas dictadas,
asignar recursos y fiscalizar las actividades del respec-
tivo sector.
En circunstancias excepcionales, la ley podr enco-
mendar alguna de las funciones sealadas en el inciso
anterior a los servicios pblicos. Asimismo, en los ca-
sos calificados que determine la ley, un ministerio po-
dr actuar como rgano administrativo de ejecucin.
Estudian, pro-
ponen y eva-
lan normas
LOCBGAE Artculo 22.-
Para tales efectos, debern proponer y evaluar las
polticas y planes correspondientes, estudiar y propo-
ner las normas aplicables a los sectores a su cargo,
velar por el cumplimiento de las normas dictadas,
asignar recursos y fiscalizar las actividades del respec-
tivo sector.

Constitucin Artculo 35.- Los reglamentos y decretos del Presiden-
te de la Repblica debern firmarse por el Ministro
respectivo y no sern obedecidos sin este esencial
requisito.
Los decretos e instrucciones podrn expedirse con la
sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presi-
dente de la Repblica, en conformidad a las normas
que al efecto establezca la ley.
74

Artculo 36.- Los Ministros sern responsables indivi-
dualmente de los actos que firmaren y solidariamente
de los que suscribieren o acordaren con los otros Mi-
nistros.
Asignan recur-
sos
LOCBGAE Artculo 22.-
Para tales efectos, debern proponer y evaluar las
polticas y planes correspondientes, estudiar y propo-
ner las normas aplicables a los sectores a su cargo,
velar por el cumplimiento de las normas dictadas,
asignar recursos y fiscalizar las actividades del respec-
tivo sector.
ORGANIZACIN DE LOS MINISTERIOS
El Ministro
Constitucin Artculo 33.- Los Ministros de Estado son los colabo-
radores directos e inmediatos del Presidente de la
Repblica en el gobierno y administracin del Estado.
Artculo 32.- Son atribuciones especiales del Presiden-
te de la Repblica:
7.- Nombrar y remover a su voluntad a los ministros
de Estado, subsecretarios, intendentes y gobernado-
res;

LOCBGAE Artculo 23.- Los Ministros de Estado, en su calidad de
colaboradores directos e inmediatos del Presidente de
la Repblica, tendrn la responsabilidad de la conduc-
cin de sus respectivos Ministerios, en conformidad
con las polticas e instrucciones que aqul imparta.
El Presidente de la Repblica podr encomendar a
uno o ms Ministros la coordinacin de la labor que
corresponde a los Secretarios de Estado y las relacio-
nes del Gobierno con el Congreso Nacional.
El Subsecreta-
rio
LOCBGAE Artculo 24.- En cada Ministerio habr una o ms Sub-
secretaras, cuyos jefes superiores sern los Subse-
cretarios, quienes tendrn el carcter de colaborado-
res inmediatos de los Ministros. Les corresponder
coordinar la accin de los rganos y servicios pblicos
del sector, actuar como ministros de fe, ejercer la ad-
ministracin interna del Ministerio y cumplir las dems
funciones que les seale la ley.

Constitucin Artculo 34.-
En los casos de ausencia, impedimento o renuncia de
75

un Ministro, o cuando por otra causa se produzca la
vacancia del cargo, ser reemplazado en la forma que
establezca la ley.

LOCBGAE Artculo 25.- El Ministro ser subrogado por el respec-
tivo Subsecretario y, en caso de existir ms de uno,
por el de ms antigua designacin; salvo que el Presi-
dente de la Repblica nombre a otro Secretario de
Estado o que la ley establezca para Ministerios deter-
minados otra forma de subrogacin.
Seremias
LOCBGAE Artculo 26.- Los Ministerios, con las excepciones que
contemple la ley, se desconcentrarn territorialmente
mediante Secretaras Regionales Ministeriales, las que
estarn a cargo de un Secretario Regional Ministerial.

LOCGAR Artculo 61.- Los ministerios se desconcentrarn terri-
torialmente mediante secretaras regionales ministeria-
les, de acuerdo con sus respectivas leyes orgnicas,
con excepcin de los Ministerios del Interior, Secreta-
ra General de la Presidencia, de Defensa Nacional y
de Relaciones Exteriores.
Artculo 62.- Cada secretara regional ministerial esta-
r a cargo de un secretario regional ministerial, quien,
sin perjuicio de su condicin de representante del o de
los ministerios respectivos en la regin, ser colabora-
dor directo del intendente, al que estar subordinado
en todo lo relativo a la elaboracin, ejecucin y coordi-
nacin de las polticas, planes, presupuestos, proyec-
tos de desarrollo y dems materias que sean de com-
petencia del gobierno regional.
Organizacin
interna
LOCBGAE Artculo 27.- En la organizacin de los Ministerios,
adems de las Subsecretaras y de las Secretaras
Regionales Ministeriales, podrn existir slo los nive-
les jerrquicos de Divisin, Departamento, Seccin y
Oficina, considerando la importancia relativa y el vo-
lumen de trabajo que signifique la respectiva funcin.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en cir-
cunstancias excepcionales la ley podr establecer
niveles jerrquicos distintos o adicionales, as como
denominaciones diferentes.

Dentro de la organizacin de un Ministerio, quien sigue en jerarqua al Ministro, es
el subsecretario, quien es el colaborador inmediato del ministro y su funcin es
actuar como coordinador de los rganos y servicios pblicos de su sector. Es fun-
76

cionario de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica. La regla general
es que exista una subsecretara por ministerio; pero algunos tienen dos.
La situacin de las subsecretaras se observa en el cuadro siguiente:
SUBSECRETARAS
15

16


15
Existen dos servicios pblicos cuya autoridad superior tiene rango de Ministro: el Servicio Nacional de la
Mujer y el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes. El subdirector de dichos servicios no tiene el rango de
subsecretario; no obstante, para efectos protocolares se los trata como si lo fueran (ley N19.023 y 19.891,
respectivamente).
RANGO DE MINISTRO Directora del Servicio
Nacional de la Mujer
Artculo 4.-, 19.023
La direccin superior, tcnica y administrativa del Servicio Nacional
de la Mujer estar a cargo del Director del Servicio Nacional de la
Mujer, quien tendr rango de Ministro de Estado. La representacin
judicial y extrajudicial del Servicio estar a cargo del Director, el cual
como mandatario judicial tendr las facultades establecidas en
ambos incisos del artculo 7 del Cdigo de Procedimiento Civil.
77


Director del Servicio
Nacional de la Cultura
y de las Artes
Artculo 5.-, Ley N 19.891
La Direccin Superior del Consejo corresponder a un Directorio
integrado por:
1) El Presidente del Consejo, quien tendr el rango de Ministro de
Estado y ser el jefe superior del servicio;
2) El Ministro de Educacin;
3) El Ministro de Relaciones Exteriores;
4) Tres personalidades de la cultura que tengan una reconocida
vinculacin y una destacada trayectoria en distintas actividades,
tales como creacin artstica, patrimonio, industrias culturales y
gestin cultural. Estas personalidades debern ser representativas
de tales actividades, aunque no tendrn el carcter de representan-
tes de las mismas. Sern designadas por el Presidente de la
Repblica a propuesta de las organizaciones culturales del pas, que
posean personalidad jurdica vigente de conformidad a la ley. Un
reglamento determinar el procedimiento a travs del cual se harn
efectivas tales designaciones, para lo cual deber existir un Registro
Nacional de dichas organizaciones;
5) Dos personalidades de la cultura que renan las mismas condi-
ciones sealadas en el numeral 4 precedente, las que sern desig-
nadas a travs de similar procedimiento y con acuerdo del Senado;
6) Dos acadmicos del rea de la creacin artstica, del patrimonio o
de la gestin cultural, designados uno por el Consejo de Rectores
de las Universidades Chilenas y otro por los Rectores de las univer-
sidades privadas autnomas. Un reglamento sealar el procedi-
miento para efectuar dichas designaciones, y
7) Un galardonado con el Premio Nacional, elegido por quienes
hayan recibido esa distincin. Un reglamento determinar el proce-
dimiento a travs del cual se har efectiva esta designacin.
Los Ministros, a que se refieren los nmeros 2 y 3 de este artculo,
podrn delegar su participacin en representantes permanentes, sin
perjuicio de reasumir cuando lo estimen conveniente.
Las personas a que se refieren los nmeros 4, 5, 6 y 7 de este
artculo, durarn cuatro aos en sus funciones y podrn ser desig-
nadas para un nuevo perodo consecutivo por una sola vez.

16
En el pasado hubo otras autoridades a quienes se les dio rango de Ministro de Estado.
Cargo Perodo Norma Cambio
78


MINISTERIO Subsecretara N
Interior Interior 3
Desarrollo Regional y Administrativo
De prevencin del delito

Presidente del
Consejo Directivo de
la Comisin Nacio-
nal de Energa
Mayo 1978 -
diciembre 2009
Artculo 5-, D.L. N 2224.
La Direccin Superior de la Comisin
corresponder a un Consejo Directivo
integrado por un representante del
Presidente de la Repblica, quien, con
el ttulo de Presidente de la Comisin
Nacional de Energa, lo presidir; por
el Ministro de Minera, por el Ministro
de Economa, Fomento y Reconstruc-
cin, por el Ministro de Hacienda, por
el Ministro de Defensa Nacional, por el
Ministro Jefe del Estado Mayor Presi-
dencial y por el Ministro Director de la
Oficina de Planificacin Nacional.
En caso de ausencia o impedimento
del Presidente, ser reemplazado por
el Ministro que corresponda segn el
orden establecido en el inciso primero
de este artculo.
El Presidente titular de la Comisin
tendr, pata todos los efectos adminis-
trativos, el rango de Ministro de Esta-
do, ser funcionario de la exclusiva
confianza del Presidente de la Rep-
blica y responder directamente ante
l de la gestin de la Comisin.
Creacin del Ministerio de Ener-
ga, ley N 20.402, 03.12.2009
Jefe del Servicio
Secretara General
de la Presidencia
Enero 1983 -
agosto 1990
Art. 3 Ley N 18.201.
La Secretara General de la Presiden-
cia de la Repblica estar a cargo de
un funcionario que, con el ttulo de
Secretario General de la Presidencia,
tendr la calidad de jefe superior de
servicio y, adems, el rango de Minis-
tro de Estado.
Las normas de la subrogacin del
Secretario General sern establecidas
por decreto supremo.
Creacin del Minsegpres, ley N
18.993, 21.08.1990
Presidente de la
CONAMA
Marzo 2007 -
enero 2010
Art. 74 bis, ley N 19.300
Art. 74 bis.- El Presidente de la Comi-
sin Nacional del Medio Ambiente
ser un funcionario de la exclusiva
confianza del Presidente de la Rep-
blica que, con el rango de Ministro de
Estado, actuar como su colaborador
directo en materias ambientales.
Corresponde al Ministro Presidente de
la Comisin ejercer, en conjunto con el
Consejo Directivo, la direccin supe-
rior de la Comisin de conformidad a
esta ley.
Creacin del Ministerio del Medio
Ambiente, ley N 20.417

79

Relaciones Exteriores Relaciones Exteriores 1
Defensa Nacional Fuerzas Armadas
17
4
Defensa
18

Hacienda Hacienda 1
Sec. Gral. Presidencia Sec. Gral de la Presidencia 1
Sec. Gral. Gobierno
19
Secretara General de Gobierno 1

Economa, Fomento y Turismo Economa y Empresas de Menor Tamao 3
Pesca
Turismo
20

De Desarrollo Social De Evaluacin Social 2
De Servicios Sociales
Educacin Educacin 1
Justicia Justicia 1
Trabajo y Prev. Social Trabajo 2
Previsin Social
Obras Pblicas Obras Pblicas 1
Salud Salud Pblica 2
Redes Asistenciales
Vivienda y Urbanismo Vivienda y Urbanismo 1
Agricultura Agricultura 1
Minera Minera 1
Transportes y Telecomunicaciones Transportes 2
Telecomunicaciones
Bienes Nacionales Bienes 1
Ministerio de Energa Energa
21
1
Medio Ambiente Medio Ambiente
22
1

17
La ley N 20.424 suprimi las subsecretaras de Guerra, Marina y Aviacin.
18
De acuerdo a la disposicin dcimo sptima de la Constitucin Carabineros e Investigaciones fueron tras-
pasados del Ministerio de Defensa al Ministerio de Interior y Seguridad Pblica, que se cre por la ley N
20.502, DO 21.02.2011. Dicha ley estableci en su artculo 29, que las Subsecretaras de Carabineros e In-
vestigaciones se suprimiran a la fecha de entrada en vigencia de las plantas de personal que se deban dic-
tar. Ello se materializ con el D.F.L. N 1/2011, de Interior, D:O. 31.05.2011.
19
De acuerdo con su estatuto orgnico, ChileDeportes es un servicio pblico, no una Subsecretara, pero el
Jefe del Servicio tiene rango de Subsecretario. El artculo 19 de la ley N 19.712 seala: La direccin superior y
administracin del Instituto corresponder al Director Nacional, quien ser designado por el Presidente de la Repblica y
tendr el rango y atribuciones de Subsecretario. El Director Nacional ser el jefe superior del Servicio y ejercer su re-
presentacin legal.

20
Esta subsecretara fue creada por la ley N 20.423.
21
Creada por la ley N 20.402.
22
Creada por la ley N 20.417.
80


La mayora de los ministerios se desconcentran territorialmente mediante las Se-
cretaras Regionales Ministeriales, a cargo de una funcionario, quien es el repre-
sentante del Ministerio respectivo en la regin
23
. Es nombrado por el Presidente de
la Repblica de entre las personas que figuren en una terna elaborada por el In-
tendente respectivo y oyendo al Ministro del ramo. Su remocin la propone el In-
tendente al Presidente, con informacin al Ministro del ramo
24
.
Los Ministerios se pueden clasificar de distinta manera. Dentro del aparato guber-
namental es comn utilizar la siguiente clasificacin:

Los Ministerios polticos Interior y Seguridad Pblica; Minsegpres, Minsegegob;
Defensa.
Los Ministerios econmicos Hacienda; Economa, Fomento y Turismo; Relaciones
Exteriores.
Los Ministerios sociales Desarrollo Social; Educacin; Justicia; Salud; Vivienda;
Trabajo y Previsin Social; Bienes Nacionales.
Los Ministerios de la infraestruc-
tura
Obras Pblicas; Transportes y Telecomunicaciones;
Energa.
Los Ministerios de los sectores
productivos
Agricultura; Minera; Energa; Medio Ambiente.


23
No tiene SEREMIs, por ejemplo, el Ministerio de Defensa, el Ministerio Secretara General de la Presidencia,
Relaciones Exteriores. En materia de Seremis, el TC (STC 2367/2013) ha hecho las siguientes puntualizaciones:
CUADRAGESIMOCUARTO. Que, enseguida, sealemos que los secretarios regionales ministeriales son car-
gos creados no por la Constitucin, sino que por el legislador. La Constitucin no se refiere a ellos ni los mencio-
na. Por lo mismo, son de libre configuracin por la ley; CUADRAGESIMOQUINTO. Que tanto es as, que el
artculo 61 de la LOCGAR establece que cuatro carteras no tienen secretario regional ministerial: Interior, Secre-
tara General de la Presidencia, Defensa Nacional y Relaciones Exteriores. Asimismo, es posible que un mismo
funcionario ejerza dos o ms cargos de Seremi (artculo 62). Tal posibilidad fue incorporada por la Ley N
20.035. Por lo mismo, el legislador puede decidir crear las secretaras regionales ministeriales en todas las re-
giones o en algunas; CUADRAGESIMOSEXTO. Que, incluso, en algunas oportunidades, el legislador le ha dado
un rol mucho ms fuerte a los secretarios regionales ministeriales, entregndoles ms atribuciones que las gene-
rales. As sucede, por ejemplo, con los de Salud, que son la autoridad sanitaria en la respectiva regin (artculo
12, D.F.L. N 1, Salud, 2005); CUADRAGESIMOSPTIMO. Que el hecho de que el proyecto no contemple se-
cretarios regionales ministeriales para el Ministerio del Deporte, no debe considerarse una vulneracin del man-
dato de que la administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada, en
su caso, que establece el artculo 3, inciso segundo, de la Constitucin, pues dicho mandato debe cumplirse
de conformidad a la ley. Por lo mismo, es el legislador el que debe definir las maneras en que se produce esta
descentralizacin o desconcentracin;
24
Tiene una doble dependencia. Por una parte, debe ajustarse a las instrucciones de carcter tcnico y
administrativo que imparta su Ministerio. De ah que le corresponda llevar a cabo las tareas que sean propias
de su respectivo ministerio. Por la otra, est subordinado al Intendente en todo lo relativo a la elaboracin,
ejecucin y coordinacin de las materias que sean de competencia del gobierno regional.
81

Por su parte, los servicios pblicos se relacionan (si son descentralizados) o de-
penden (si son centralizados) de los Ministerios. Como se sealaba recin, son
rganos administrativos ejecutores de las polticas ministeriales. La LOCBGAE los
define como rganos administrativos encargados de satisfacer necesidades colec-
tivas, de manera regular y continua. As ayudan al Presidente de la Repblica.
En dicha definicin se contemplan todos los elementos que configuran un servicio
pblico:
1. En primer lugar, la existencia de un rgano determinado dotado de agentes
y de recursos. Los agentes pueden estar sujetos a un rgimen de derecho
pblico o de derecho privado; lo mismo cabe decir respecto del presupues-
to, que puede provenir del presupuesto nacional, de ingresos propios o fi-
nanciarse con aportes privados. En todo caso, debe existir un rgimen es-
pecial, establecido por ley, que regule su funcionamiento.
2. En segundo lugar, el servicio pblico supone la existencia de una funcin
considerada como obligatoria para el Estado en un momento determinado,
que se traduce en una prestacin que debe otorgar, es decir en un beneficio
que proporcione alguna utilidad concreta.
3. En tercer lugar, dichas necesidades deben satisfacerse sin interrumpirse ni
paralizarse, y en la forma correcta y de acuerdo con la reglamentacin vi-
gente.
4. Finalmente, los servicios, a diferencia de los Ministerios que slo fijan las
polticas y los planes, son los brazos ejecutores de dichas polticas y pla-
nes. Por excepcin, pueden asumir tareas de configuracin (artculo 22
LOCBGAE).
En el cuadro siguiente se observa cmo el legislador ha transformado una necesi-
dad colectiva en una necesidad pblica. Dicho proceso de calificacin se denomi-
na publificacin. Como ha dicho el Tribunal Constitucional (STC 1295,
06.10.2009):
Para comprender adecuadamente la anterior afirmacin, primero es nece-
sario distinguir entre las funciones pblicas y el servicio pblico. Las prime-
ras son inherentes al Estado, de modo tal que sin ellas ste no podra sub-
sistir; tambin se distinguen porque son comunes a todo Estado y son reali-
zadas por rganos pblicos. Es el caso de la funcin legislativa, de la fun-
cin ejecutiva y gubernativa, y de la funcin jurisdiccional. El servicio pbli-
co, en cambio, se expresa en actividades que no pertenecen al Estado en
su esencia, pero que ste asume por razones tcnicas, econmicas y/o so-
ciales, sin que eso impida la participacin de particulares. Por lo mismo, re-
quieren una decisin legislativa. De ah que las actividades de servicio p-
blico varen de un Estado a otro (Souviron, Jos Mara, La actividad de la
82

Administracin y el Servicio Pblico; Edit. Comares; Granada, 1998, pgs.
115-116). Tambin es necesario distinguir entre la necesidad colectiva y la
necesidad pblica. La primera surge por el hecho de vivir en sociedad. Por
ejemplo, el transporte, el vestuario y la alimentacin. La regla general es
que estas carencias sean cubiertas por las propias personas, individual o
asociadamente. Cuando el Estado asume esa necesidad colectiva como
propia, es decir, cuando declara por ley que debe ser satisfecha con una
determinada prestacin por cierto rgano y bajo un cierto rgimen jurdico,
la publifica. Con ello transforma la necesidad colectiva en necesidad pbli-
ca, y asume que esa carencia no sera bien atendida o satisfecha si perma-
neciera en manos privadas. El servicio pblico se ocupa de las necesidades
pblicas. Lo que da el sello propio al servicio pblico, es la necesidad p-
blica que trata de satisfacer de manera regular y continua (Aylwin, Patricio;
Manual de Derecho Administrativo; Editorial Jurdica; Santiago, 1952, pg
49); por esencia el servicio pblico tiene por objeto satisfacer una necesi-
dad pblica, es decir, algo que es indispensable y comn a todo el pueblo
(Silva Cimma, Enrique; Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El
Servicio Pblico; Editorial Jurdica; Santiago, 1995, pg. 67). Lo anterior
trae dos consecuencias. Por una parte, el Estado no asume todas las nece-
sidades colectivas sino slo aquellas que se juzgan como indispensables.
Por la otra, no hay servicios pblicos por naturaleza, pues stos son una
creacin del legislador. De ah que crear un servicio pblico significa resol-
ver que la satisfaccin de una determinada necesidad general podr reali-
zarse por el Estado, preferentemente, mediante procedimientos de Derecho
Pblico (Silva Cimma, E.; ob. cit.; pg. 74).
El cuadro que aludimos es el siguiente:
SERVICIO LEY ORGNICA OBJETO
Servicio Agrcola y
Ganadero (SAG)
Ley N 18.755, Org-
nica del Servicio
Agrcola y Ganadero
contribuir al desarrollo e incremento de la salud animal y
vegetal; la proteccin y conservacin de los recursos natura-
les renovables que inciden en el mbito de la produccin
agropecuaria del pas y el control de insumos y productos
agropecuarios sujetos a regulacin en normas legales y
reglamentarias. (art. 2)
Servicios de Vivienda
y Urbanizacin
(SERVIU)
Decreto Ley N 1.305,
de 1975, que rees-
tructura y regionaliza
el Ministerio de Vi-
vienda y Urbanismo
materializar los planes que les encomiende el Ministerio,
para lo cual podrn adquirir los terrenos, formar loteos y
preparar subdivisiones prediales, proyectar y ejecutar las
urbanizaciones de los mismos, proyectar y ejecutar las re-
modelaciones y la edificacin de las poblaciones, conjuntos
habitacionales, barrios o viviendas individuales y su respec-
tivo equipamiento comunitario y toda otra funcin de prepa-
racin o ejecucin que permita dar cumplimiento a las obras
contempladas en los planes y programas, todo ello en con-
formidad con los presupuestos asignados. (art. 27)
Superintendencia de
Bancos e Institucio-
nes Financieras
D.F.L. 3/1997, de
Hacienda, Ley Gene-
la fiscalizacin, del Banco del Estado, de las empresas
bancarias, cualquiera que sea su naturaleza y de las entida-
des financieras cuyo control no est encomendado por la ley
83

SERVICIO LEY ORGNICA OBJETO
(SBIF) ral de Bancos. a otra institucin. () de las empresas cuyo giro consista en
la emisin u operacin de tarjetas de crdito o de cualquier
otro sistema similar, siempre que dichos sistemas importen
que el emisor u operador contraiga habitualmente obligacio-
nes de dinero para con el pblico o ciertos sectores o grupos
especficos de l. (art. 2)
Agencia Nacional de
Inteligencia (ANI)
Ley N 19.974, sobre
el sistema nacional
de inteligencia y que
crea la ANI.
producir inteligencia para asesorar al Presidente de la Re-
pblica y a los diversos niveles superiores de conduccin del
Estado. (art. 7)
Unidad de Anlisis
Financiero (UAF)
Ley N 19.913, que
cre la unidad de
anlisis financiero.
prevenir e impedir la utilizacin del sistema financiero y de
otros sectores de la actividad econmica, para la comisin
de alguno de los delitos descritos en el artculo 27 de esta
ley. (art. 1)
Gendarmera Decreto Ley N 2.859,
Ley Orgnica de la
Gendarmera de
Chile.
atender, vigilar y rehabilitar a las personas que por resolu-
cin de autoridades competentes, fueren detenidas o priva-
das de libertad y cumplir las dems funciones que le seale
la ley. (art. 1)
Consejo Nacional de
la Cultura y las Artes
(CNCA)
Ley N 19.891, que
cre el Consejo Na-
cional de la Cultura y
las Artes.
apoyar el desarrollo de las artes y la difusin de la cultura,
contribuir a conservar, incrementar y poner al alcance de las
personas el patrimonio cultural de la Nacin y promover la
participacin de stas en la vida cultural del pas. (art. 1)
Universidad de Chile D.F.L. N 3, de 2006,
Estatuto de la Univer-
sidad de Chile
la enseanza superior, investigacin, creacin y extensin
en las ciencias, las humanidades, las artes y las tcnicas, al
servicio del pas en el contexto universal de la cultura (art.
1).
Servicio de Salud D.L. N 2.763, que
reorganiza el Ministe-
rio de Salud y cre
los servicios de salud.
tendrn a su cargo la articulacin, gestin y desarrollo de la
red asistencial correspondiente, para la ejecucin de las
acciones integradas de fomento, proteccin y recuperacin
de la salud y rehabilitacin de las personas enfermas. (art.
16)
Corporacin de fo-
mento de la produc-
cin (CORFO)
Ley N 6.640, que
cre la CORFO
b) Realizar, en colaboracin con las entidades de fomento
fiscales, semifiscales o privadas, estudios destinados a en-
contrar los medios ms adecuados para crear nuevas pro-
ducciones o aumentar las actuales, mejorando las condicio-
nes en que stas de desenvuelven en cuanto a calidad,
rendimientos y costos de produccin y los destinados a facili-
tar el transporte, el almacenamiento y venta de los produc-
tos, a fin de que stos puedan ser aprovechados en su esta-
do ms satisfactorio y a los precios ms convenientes. c)
Efectuar, de acuerdo con los resultados a que se refieren los
estudios del inciso anterior, ensayos de produccin y comer-
cio en la escala y con las ayudas que se estimen convenien-
tes; d) Ayudar la fabricacin en el pas o la importacin de
maquinarias y dems elementos para la produccin. e) Pro-
poner y ayudar la adopcin de medidas destinadas a aumen-
tar el consumo de productos nacionales o a obtener una
mayor participacin de intereses chilenos en actividades
industriales y comerciales. f) Estudiar los medios de finan-
ciamiento general del plan de fomento de la produccin o de
84

SERVICIO LEY ORGNICA OBJETO
financiamiento particular de las diferentes obras contempla-
das en l y conceder prstamos en la forma indicada en los
Artculos 29 y 30 () (art.25).
Servicio de Registro
Civil e Identificacin
Ley N 19.477, org-
nica del Servicio de
Registro Civil e Identi-
ficacin
registrar los actos y hechos vitales que determinen el esta-
do civil de las personas y la identificacin de las mismas. Le
corresponder, tambin, llevar los registros y efectuar las
actuaciones que la ley le encomiende (art. 3)
Tesorera General de
la Repblica
D.F.L. N 1/1994, de
Hacienda, Estatuto
Orgnico de los Ser-
vicios de Tesorera
recaudar, custodiar y distribuir los fondos y valores fiscales,
y en general, los de todos los servicios pblicos. Deber,
asimismo, efectuar el pago de las obligaciones del Fisco, y
otros que le encomienden las leyes. (art. 1)
Servicio de Impues-
tos Internos (SII)
D.F.L. N 7/1980, de
Hacienda, Ley org-
nica del Servicio de
Impuestos Internos.
la aplicacin y fiscalizacin de todos los impuestos internos
actualmente establecidos o que se establecieren, fiscales o
de otro carcter en que tenga inters el Fisco y cuyo control
no est especialmente encomendado por la ley a una autori-
dad diferente. (art. 1)
Junta Nacional de
Auxilio Escolar y
Becas (JUNAEB)
Ley N 15.720, que
cre la JUNAEB
la aplicacin de medidas coordinadas de asistencia social y
econmica a los escolares, conducentes a hacer efectiva la
igualdad de oportunidades ante la educacin. (art. 1)
Oficina Nacional de
Emergencia (ONEMI)
D.L. N 369/1974, de
Interior, que cre la
ONEMI
planificar, coordinar y ejecutar las actividades destinadas a
prevenir o solucionar los problemas derivados de sismos o
catstrofes. (art. 1)
Direccin General de
Movilizacin Nacional
(DGMN)
D.L. N 2.306, de
1978, de Defensa
Nacional, sobre nor-
mas de reclutamiento
y movilizacin.
a) La elaboracin del Registro Militar y de la Base de Cons-
cripcin, la distribucin y la convocatoria de las personas y la
realizacin de los sorteos en conformidad con este decreto
ley. b) La participacin en la seleccin de las personas con-
vocadas, en conjunto con las restantes autoridades que
seala este decreto ley, en lo relativo al cumplimiento de las
obligaciones del servicio militar. c) La integracin en la Co-
misin Nacional de Reclutamiento, por medio de su Director
General, y en las Comisiones Especiales de Acreditacin, a
travs de representantes, quienes se desempearn como
secretarios de las mismas y nombrarn a los correspondien-
tes oficiales de reclutamiento que participarn en ellas. d) La
organizacin, estadstica, convocatoria y seleccin de la
reserva. e) El nombramiento y ascenso del personal de la
reserva que no se encuentre llamado al servicio activo. f) El
llamado al servicio activo del personal de la reserva, a pro-
posicin de las Instituciones Armadas. g) La proposicin de
las inhabilidades del personal de la reserva, a requerimiento
de los Comandantes en Jefe. h) La preparacin de la movili-
zacin de la reserva nacional. i) La proposicin de nombra-
miento y ascensos de los oficiales de Reclutamiento y de-
ms empleados civiles que se desempean en el servicio , y
la resolucin de sus destinaciones. j) El requerimiento de
informes relativos al potencial humano, de cualquier indus-
tria, empresa u organismo, sea pblico o privado. k) La reso-
lucin de cualquiera situacin no prevista en el presente
decreto ley, deriva del cumplimiento del deber militar, salvo
aquellas que por su naturaleza sean materia de ley o corres-
85

SERVICIO LEY ORGNICA OBJETO
ponda decidirlas a una autoridad superior (art. 7).
Direccin de fronte-
ras y lmites (DI-
FROL)
Ley N 19.592, que
cre la Direccin de
Fronteras y Lmites
del Estado.
asesorar al Gobierno e intervenir en todo lo que se refiere a
los lmites internacionales de Chile y a sus fronteras (art. 1)
Servicio Nacional del
Consumidor (SER-
NAC)
Ley N 19.496, sobre
proteccin de los
derechos de los con-
sumidores
velar por el cumplimiento de las disposiciones de la presen-
te ley y dems normas que digan relacin con el consumi-
dor, difundir los derechos y deberes del consumidor y reali-
zar acciones de informacin y educacin del consumidor.
(art.. 58)
Instituto Nacional de
Deportes de Chile
(Chiledeportes)
Ley N 19.712, del
deporte
proponer la poltica nacional de deportes. Asimismo, tendr
a su cargo la promocin de la cultura deportiva en la pobla-
cin, la asignacin de recursos para el desarrollo del deporte
y la supervigilancia de las organizaciones deportivas en los
trminos que establece la presente ley. (art. 11)
Corporacin Nacional
de Desarrollo Indge-
na (CONADI)
Ley N 19.253, sobre
proteccin, fomento y
desarrollo de los
indgenas y crea la
CONADI
promover, coordinar y ejecutar, en su caso, la accin del
Estado en favor del desarrollo integral de las personas y
comunidades indgenas, especialmente en lo econmico,
social y cultural y de impulsar su participacin en la vida
nacional. (art. 39)
Consejo de Defensa
del Estado (CDE)
D.F.L. N 1/1993, de
Hacienda, Ley Org-
nica del Consejo
Nacional Defensa del
Estado.
principalmente la defensa judicial de los intereses del Esta-
do (art. 2)
Consejo Nacional de
Televisin (CNTV)
Ley N 18.838, que
cre el CNTV
velar por el correcto funcionamiento de los servicios de
televisin, y, para tal fin, tendr su supervigilancia y fiscali-
zacin, en cuanto al contenido de las emisiones que a travs
de ellos se efecten (art. 1 inc. 2)
Direccin del Trabajo D.F.L. N 308/1960,
de Hacienda
la supervigilancia de la aplicacin de las leyes sociales y del
funcionamiento de las organizaciones gremiales. (art. 1)
Corporacin de In-
vestigacin Cientfica
y Tecnolgica
Ley N 16.746, que
cre la CONICYT
Asesorar al Presidente de la Repblica en el planeamiento,
fomento y desarrollo de las investigaciones en el campo de
las ciencias puras y aplicadas. (art. 6)
Consejo de Monu-
mentos Nacionales
Ley N 17.288, sobre
monumentos nacio-
nales
1.- Pronunciarse sobre la conveniencia de declarar Monu-
mentos Nacionales los lugares, ruinas, construcciones u
objetos que estime del caso y solicitar de la autoridad com-
petente la dictacin del decreto supremo correspondiente.
2.- Formar el Registro de Monumentos Nacionales y Mu-
seos. 3.- Elaborar los proyectos o normas de restauracin,
reparacin, conservacin y sealizacin de los Monumentos
Nacionales y entregar antecedentes a la Direccin de Arqui-
tectura del Ministerio de Obras Pblicas y Transportes para
la ejecucin, de comn acuerdo, de los trabajos correspon-
dientes, sin perjuicio de las obras que el Consejo pudiera
realizar por s mismo o por intermedio de otro organismo y
para cuyo financiamiento se consultaren o se recibieren
86

SERVICIO LEY ORGNICA OBJETO
fondos especiales del Presupuesto de la Nacin o de otras
fuentes. 4.- Gestionar la reivindicacin o la cesin o venta al
Estado o la adquisicin a cualquier ttulo por ste, de los
Monumentos Nacionales que sean de propiedad particular.
5.- Reglamentar el acceso a los Monumentos Nacionales y
aplicar o, en su defecto, proponer al Gobierno las medidas
administrativas que sean conducentes a la mejor vigilancia y
conservacin de los mismos. 6.- Conceder los permisos o
autorizaciones para excavaciones de carcter histrico,
arqueolgico, antropolgico o paleontolgico en cualquier
punto del territorio nacional, que soliciten las personas natu-
rales o jurdicas chilenas o extranjeras en la forma que de-
termine el Reglamento, y 7.- Proponer al Gobierno el o los
reglamentos que deban dictarse para el cumplimiento de la
presente ley. (art. 6)
Defensora penal
pblica
Ley N 19.718, que
cre la Defensora
Penal Pblica
proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por
un crimen, simple delito o falta que sea de competencia de
un juzgado de garanta o de un tribunal de juicio oral en lo
penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carez-
can de abogado. (art. 2)
Instituto Nacional de
Estadsticas (INE)
Ley N 17.344, que
cre el INE
encargada de las estadsticas y censos oficiales de la Re-
pblica (art. 1)
Servicio Nacional de
Capacitacin y Em-
pleo (SENCE)
Ley N 19.518, que
fija nuevo estatuto de
capacitacin y em-
pleo.
asesorar al Ministerio del Trabajo y Previsin Social en la
formulacin de la poltica nacional de capacitacin (art. 9)
Comit de Inversin
Extranjera
D.L. N 600/1974,
Estatuto de Inversin
Extranjera
el nico organismo autorizado, en representacin del Esta-
do de Chile, para aceptar el ingreso de capitales del exterior
acogidos al presente decreto ley y para establecer los trmi-
nos y condiciones de los respectivos contratos. (art. 12)

Ahora bien, los servicios pblicos pueden ser centralizados o descentralizados.
Los servicios centralizados actan bajo la personalidad jurdica y con los bienes y
recursos del Fisco y estn sometidos a la dependencia del Presidente de la Rep-
blica a travs del Ministerio correspondiente. Los servicios descentralizados, en
cambio, actan con la personalidad jurdica y el patrimonio propios que la ley les
asigne y estn sometidos a la supervigilancia del Presidente de la Repblica a tra-
vs del Ministerio respectivo.
Los servicios pblicos estn a cargo de un jefe superior. Habitualmente se le de-
nomina Director; pero la ley puede darle una denominacin distinta, como Superin-
tendente. Es el funcionario de ms alta jerarqua dentro del servicio respectivo y le
corresponde dirigir, organizar y administrar el servicio, controlar y velar por el
cumplimiento de sus objetivos y responder de su gestin. Es un funcionario de la
confianza del Presidente de la Repblica. Sin embargo, aquellos incorporados a la
Alta Direccin Pblica, por una parte, los nombra el Presidente de la Repblica de
87

una quina o terna que le propone el Consejo de la Alta Direccin, previo concurso.
Por la otra, si le pone trmino a sus servicios anticipadamente al perodo conveni-
do, tienen derecho a una indemnizacin.
Los servicios pblicos suman cerca de 130.
En el cuadro siguiente pueden observarse las diferencias bsicas que existen en-
tre un ministerio y un servicio.
SIMILITUDES
VARIABLE MINISTERIO SERVICIO
Son OAE
Art. 1. inc. 2 LOCBGAE.
La Administracin del Estado estar
constituida por los Ministerios, las In-
tendencias, las Gobernaciones y los
rganos y servicios pblicos creados
para el cumplimiento de la funcin
administrativa, incluidos la Contralora
General de la Repblica, el Banco
Central, las Fuerzas Armadas y las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica,
los Gobiernos Regionales, las Munici-
palidades y las empresas pblicas
creadas por ley.
Art. 1. inc. 2 LOCBGAE
La Administracin del Estado estar
constituida por los Ministerios, las Inten-
dencias, las Gobernaciones y los rga-
nos y servicios pblicos creados para el
cumplimiento de la funcin administrati-
va, incluidos la Contralora General de la
Repblica, el Banco Central, las Fuerzas
Armadas y las Fuerzas de Orden y Se-
guridad Pblica, los Gobiernos Regiona-
les, las Municipalidades y las empresas
pblicas creadas por ley.
Se rigen por la
LOCBGAE inte-
gramente
Artculo 21, LOCBGAE.- La organiza-
cin bsica de los Ministerios, las In-
tendencias, las Gobernaciones y los
servicios pblicos creados para el cum-
plimiento de la funcin administrativa,
ser la establecida en este Ttulo.
Artculo 21, LOCBGAE.- La organizacin
bsica de los Ministerios, las Intenden-
cias, las Gobernaciones y los servicios
pblicos creados para el cumplimiento
de la funcin administrativa, ser la
establecida en este Ttulo.
Se crean por ley Art. 35 inc. 2, CPE
La ley determinara el nmero y organi-
zacin de los Ministerios, como tambin
el orden de precedencia de los Minis-
tros titulares
Artculo 65,inc. 4 CPE
Corresponder, asimismo, al Presidente
de la Repblica la iniciativa exclusiva
para:
2.- Crear nuevos servicios pblicos o
empleos rentados, sean fiscales, semi-
fiscales, autnomos o de las empresas
del Estado; suprimirlos y determinar sus
funciones o atribuciones;

DIFERENCIAS
VARIABLE MINISTERIO SERVICIO
ROL
Artculo 22, LOCBGAE Los Ministerios
son los rganos superiores de colabo-
racin del Presidente de la Repblica
en las funciones de gobierno y adminis-
tracin de sus respectivos sectores, los
cuales corresponden a los campos
especficos de actividades en que de-
Artculo 28, LOCBGAE Los servicios
pblicos son rganos administrativos
encargados de satisfacer necesidades
colectivas, de manera regular y continua.
Estarn sometidos a la dependencia o
supervigilancia del Presidente de la Re-
88

VARIABLE MINISTERIO SERVICIO
ben ejercer dichas funciones.
Para tales efectos, debern proponer y
evaluar las polticas y planes corres-
pondientes, estudiar y proponer las
normas aplicables a los sectores a su
cargo, velar por el cumplimiento de las
normas dictadas, asignar recursos y
fiscalizar las actividades del respectivo
sector.

En circunstancias excepcionales, la ley
podr encomendar alguna de las fun-
ciones sealadas en el inciso anterior a
los servicios pblicos. Asimismo, en los
casos calificados que determine la ley,
un ministerio podr actuar como rgano
administrativo de ejecucin.
pblica a travs de los respectivos Minis-
terios, cuyas polticas, planes y progra-
mas les corresponder aplicar, sin perjui-
cio de lo dispuesto en los Artculos 22,
inciso tercero, y 30.
La ley podr, excepcionalmente, crear
servicios pblicos bajo la dependencia o
supervigilancia directa del Presidente de
la Repblica.
DIRECCION Artculo 23, LOCBGAE. Los Ministros
de Estado, en su calidad de colabora-
dores directos e inmediatos del Presi-
dente de la Repblica, tendrn la res-
ponsabilidad de la conduccin de sus
respectivos Ministerios, en conformidad
con las polticas e instrucciones que
aqul imparta,
Art. 32 n 7, CPE. Son atribuciones
especiales del Presidente de la Rep-
blica:
7 Nombrar y remover a su voluntad a
los ministros de Estado, subsecretarios,
intendentes y gobernadores.
Artculo 40, LOCBGAE- Los Ministros
de Estado y los Subsecretarios sern
de la exclusiva confianza del Presidente
de la Repblica, y requerirn, para su
designacin, ser chilenos, tener cumpli-
dos veintin aos de edad y reunir los
requisitos generales para el ingreso a la
Administracin Pblica

Artculo 31, LOCBGAE. Los servicios
pblicos estarn a cargo de un jefe supe-
rior denominado Director, quien ser el
funcionario de ms alta jerarqua dentro
del respectivo organismo. Sin embargo,
la ley podr, en casos excepcionales,
otorgar a los jefes superiores una deno-
minacin distinta.
A los jefes de servicio les corresponder
dirigir, organizar y administrar el corres-
pondiente servicio; controlarlo y velar por
el cumplimiento de sus objetivos; respon-
der de su gestin, y desempear las
dems funciones que la ley les asigne.
En circunstancias excepcionales la ley
podr establecer consejos u rganos
colegiados en la estructura de los servi-
cios pblicos con las facultades que sta
seale, incluyendo la de direccin supe-
rior del servicio.
Art, 32 N 10. Son atribuciones especia-
les del Presidente de la Repblica:
10 Nombrar y remover a los funcionarios
que la ley denomina como de la exclusiva
confianza y proveer los dems empleos
civiles de conformidad a la ley..
Art. 40. inc. 3, LOCBGAE.
Los jefes superiores de servicio, con
excepcin de los rectores de las institu-
ciones de Educacin Superior de carcter
estatal, sern de exclusiva confianza del
Presidente de la Repblica, y para su
designacin debern cumplir con los
requisitos generales de ingreso a la Ad-
89

VARIABLE MINISTERIO SERVICIO
ministracin Pblica, y con los que para
casos especiales exijan las leyes.
ARTCULO TRIGSIMO SEXTO; Ley N
19882- El Sistema de Alta Direccin
Pblica se aplicar en servicios pblicos
regidos por el Ttulo II de la ley N
18.575, con excepcin de las subsecreta-
ras, Presidencia de la Repblica, Servi-
cio Electoral, Consejo de Defensa del
Estado, Casa de Moneda de Chile, Direc-
cin de Seguridad Pblica e Informacio-
nes, Direccin General de Relaciones
Econmicas Internacionales, Comit de
Inversiones Extranjeras, Corporacin de
Fomento de la Produccin, Superinten-
dencia de Valores y Seguros, Superin-
tendencia de Bancos e Instituciones
Financieras, Servicio de Impuestos Inter-
nos, Direccin de Presupuestos, Gen-
darmera de Chile, Servicio Nacional de
Menores, Direccin General de Obras
Pblicas, Direccin de Planeamiento del
Ministerio de Obras Pblicas, Oficina de
Estudios y Polticas Agrarias, Superinten-
dencia de Seguridad Social, Direccin del
Trabajo, Fondo Nacional de Salud, Comi-
sin Nacional de Energa, Instituto Nacio-
nal de Deportes de Chile, Servicio Nacio-
nal de la Mujer, Instituto Nacional de la
Juventud, Corporacin Nacional de Desa-
rrollo Indgena, Servicio Nacional del
Adulto Mayor, Comisin Nacional del
Medio Ambiente, Direccin Nacional del
Servicio Civil Consejo Nacional de la
Cultura y las Artes y las Instituciones de
Educacin Superior de carcter estatal

ORGANIZACIN
Artculo 24.- En cada Ministerio habr
una o ms Subsecretaras, cuyos jefes
superiores sern los Subsecretarios,
quienes tendrn el carcter de colabo-
radores inmediatos de los Ministros.
Les corresponder coordinar la accin
de los rganos y servicios pblicos del
sector, actuar como ministros de fe,
ejercer la administracin interna del
Ministerio y cumplir las dems funcio-
nes que les seale la ley.

Artculo 25.- El Ministro ser subrogado
por el respectivo Subsecretario y, en
caso de existir ms de uno, por el de
ms antigua designacin; salvo que el
Presidente de la Repblica nombre a
otro Secretario de Estado o que la ley
establezca para Ministerios determina-
Artculo 32.- En la organizacin interna de
los servicios pblicos slo podrn esta-
blecerse los niveles de Direccin Nacio-
nal, Direcciones Regionales, Departa-
mento, Subdepartamento, Seccin y
Oficina.

La organizacin interna de los servicios
pblicos que se creen para desarrollar su
actividad en todo o parte de una regin,
podr considerar solamente los niveles
de Direccin, Departamento, Subdepar-
tamento, Seccin y Oficina.

Para la creacin de los niveles jerrqui-
cos se considerar la importancia relativa
y el volumen de trabajo que signifiquen
las respectivas funciones y el mbito
territorial en que actuar el servicio. Las
instituciones de Educacin Superior de
carcter estatal podrn, adems, estable-
90

VARIABLE MINISTERIO SERVICIO
dos otra forma de subrogacin.

Artculo 27.- En la organizacin de los
Ministerios, adems de las Subsecreta-
ras y de las Secretaras Regionales
Ministeriales, podrn existir slo los
niveles jerrquicos de Divisin, Depar-
tamento, Seccin y Oficina, conside-
rando la importancia relativa y el volu-
men de trabajo que signifique la respec-
tiva funcin.
No obstante lo dispuesto en el inciso
anterior, en circunstancias excepciona-
les la ley podr establecer niveles je-
rrquicos distintos o adicionales, as
como denominaciones diferentes.
cer en su organizacin Facultades, Es-
cuelas, Institutos, Centros de Estudios y
otras estructuras necesarias para el cum-
plimiento de sus fines especficos.

No obstante lo dispuesto en los incisos
anteriores, en circunstancias excepciona-
les, la ley podr establecer niveles jerr-
quicos distintos o adicionales, as como
denominaciones diferentes.


DESCONCEN-
TRACION
Artculo 26.- Los Ministerios, con las
excepciones que contemple la ley, se
desconcentrarn territorialmente me-
diante Secretaras Regionales Ministe-
riales, las que estarn a cargo de un
Secretario Regional Ministerial.
Artculo 33.- Sin perjuicio de su depen-
dencia jerrquica general, la ley podr
desconcentrar, territorial y funcionalmen-
te, a determinados rganos.

La desconcentracin territorial se har
mediante Direcciones Regionales, a
cargo de un Director Regional, quien
depender jerrquicamente del Director
Nacional del servicio. No obstante, para
los efectos de la ejecucin de las polti-
cas, planes y programas de desarrollo
regional, estarn subordinados al Inten-
dente a travs del respectivo Secretario
Regional Ministerial.

La desconcentracin funcional se realiza-
r mediante la radicacin por ley de atri-
buciones en determinados rganos del
respectivo servicio.

PERSONALIDAD
JURIDICA
Carecen de ella; actan con la del Fis-
co.
No obstante, la ley les otorga facultad
para realizar una serie de tareas, sin
necesidad de recurrir a la representa-
cin extrajudicial del Fisco.
Artculo 29.- Los servicios pblicos sern
centralizados o descentralizados.

Los servicios centralizados actuarn bajo
la personalidad jurdica y con los bienes y
recursos del Fisco y estarn sometidos a
la dependencia del Presidente de la Re-
pblica, a travs del Ministerio corres-
pondiente.

Los servicios descentralizados actuarn
con la personalidad jurdica y el patrimo-
nio propios que la ley les asigne y estarn
sometidos a la supervigilancia del Presi-
dente de la Repblica a travs del Minis-
terio respectivo. La descentralizacin
podr ser funcional o territorial.

Artculo 36.- La representacin judicial y
91

VARIABLE MINISTERIO SERVICIO
extrajudicial de los servicios descentrali-
zados corresponder a los respectivos
jefes superiores.

Por otra parte, existen rganos de la administracin del Estado a nivel regional,
provincial y comunal.
En el mbito regional, cabe distinguir lo que es el gobierno de su administracin.
El gobierno lo entrega la Constitucin al Intendente. La administracin, en cambio,
queda a cargo de un gobierno regional, constituido por dos rganos: el Intendente
y el Consejo Regional. El gobierno regional tiene personalidad jurdica y patrimo-
nio propio, es decir, es un ente descentralizado. Opera en cada una de las regio-
nes del pas; son por tanto, 15
25
.
El Consejo Regional es un rgano con facultades normativas, resolutivas y fiscali-
zadoras al que le corresponde, por ejemplo, aprobar los planes de desarrollo de la
regin, resolver la inversin de los recursos consultados en el FNDR, etc.
La estructura provincial la encabeza el gobernador. Tambin existe a este nivel el
Consejo Econmico y Social Provincial. Este es rgano consultivo y de participa-
cin de la comunidad provincial socialmente organizada. En Chile existen 50 Go-
bernaciones
26
.
Finalmente, en el mbito comunal, est la municipalidad. Su rgano superior es el
alcalde. Junto a l se encuentra el Concejo Comunal y el Consejo Comunal de
Organizaciones de la Sociedad Civil. El Concejo est integrado por concejales
elegidos por sufragio universal, que duran cuatro aos en sus cargos y pueden ser
reelegidos. Su funcin es hacer efectiva la participacin de la comunidad y tiene
atribuciones normativas, resolutivas y fiscalizadoras. Por su parte, el Consejo Co-
munal de Organizaciones de la Sociedad Civil es un rgano consultivo de la muni-
cipalidad y est compuesto por representantes de la comunidad local organizada.
En nuestro pas hay 344 municipios
27
.

25
Las ltimas regiones se crearon por las siguientes leyes:
20.174 Crea la XIV regin de Los Ros y la provincia de Ranco en su territorio. 05.04.2007
20.175
Crea la XV regin de Arica y Parinacota y la provincia del Tamarugal, en la
regin de Tarapac.
11.04.2007

26
La ltima provincia se cre por la ley 20.368, que rea la provincia de Marga Marga y modifica el territori o de
las provincias de Valparaso y Quillota, en la V Regin de Valparaso. DO 25.08.2009.
27
En marzo de 2004, se crearon las comunas de Hualpen, Alto Hospicio y Cholchol.
92

Dentro de estos rganos colaboradores del Presidente de la Repblica en su tarea
de gobierno y administracin, se encuentran rganos dotados de autonoma cons-
titucional, tales como el Banco Central, la Contralora General de la Repblica, las
municipalidades. Su inclusin en esta tarea colaborativa, no obstante su autono-
ma, obedece a la necesidad de entender como una sola a toda la administracin.
Tal como ya se anot, respecto de estos rganos, el Presidente de la Repblica
no ejerce poderes jerrquicos, pues se autodeterminan funcional y administrativa-
mente. Ello no obsta a que con dicha autonoma, presten su ayuda a la tarea que
la Constitucin entrega al Jefe de Estado.
IV. LA LEY CREA Y CONFIGURA A LOS RGANOS DE LA ADMINISTRA-
CIN.
La ley es determinante para los rganos de la administracin del Estado, pues los
crea y configura.
Lo anterior se traduce en tres aspectos principales. En primer lugar, la ley que lo
crea fija su estatuto jurdico, o sea, cules son las normas por las que van a regir
la actuacin de dicho rgano. Como no se les aplican las normas del Cdigo Civil
relativas a las personas jurdicas que dicho cuerpo aborda, la ley debe hacerlo.
La ley establece el estatuto jurdico del rgano, definiendo su funcin, su organi-
zacin, su funcionamiento, los recursos humanos, materiales y presupuestarios.
Las normas que determinan el estatuto jurdico pueden ser definidas por la ley de
dos maneras. Por una parte, estableciendo normas especiales para el rgano que
crea. Por la otra, lo puede hacer remitiendo a las normas comunes que rigen a los
rganos de la administracin. En esta categora, por ejemplo, se encuentra la Ley
de Bases de los Procedimientos Administrativos, el Estatuto Administrativo, etc.
En algunas ocasiones la ley que crea y configura al rgano respectivo establece
una norma especial y convoca a las normas comunes para que suplan o comple-
ten el estatuto jurdico que lo rige.
En segundo lugar, la ley que crea y configura a un rgano de la administracin
establece sus potestades. Con ello define su sujecin a la legalidad, pues se esta-
blece qu puede hacer y cmo. Si no tiene la potestad respectiva, no puede ac-
tuar. Y cuando ejercer dicha potestad, no debe vulnerar el ordenamiento jurdico.
En tercer lugar, la ley que crea y configura a un OAE, determina la forma en que el
rgano es sujeto de derecho, pues fija si tiene o no personalidad jurdica. Si la tie-
ne, es un rgano descentralizado, que opera con autonoma relativa. Si carece de
ella, debe recurrir a la personalidad jurdica del Fisco.
En el cuadro siguiente se puede observar cmo la ley crea y configura los tres l-
timos Ministerios.
93


VARIABLE
MINISTERIO DE ENERGIA
(Ley N 20.402)
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley N 20.417)
MINISTERIO DE DEFEN-
SA
(Ley N 20.424)
MINISTERIO DEL INTERIOR
Y DE SEGURIDAD PBLICA
(Ley N 20.502)
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N 20.530)
Creacin Artculo 1.- Crase el Minis-
terio de Energa, el que ser
el rgano superior de cola-
boracin del Presidente de la
Repblica en las funciones
de gobierno y administracin
del sector de energa
Artculo 69.- Crase el
Ministerio del Medio Am-
biente, como una Secreta-
ra de Estado encargada
de colaborar con el Presi-
dente de la Repblica en el
diseo y aplicacin de
polticas, planes y progra-
mas en materia ambiental,
as como en la proteccin y
conservacin de la diversi-
dad biolgica y de los
recursos naturales renova-
bles e hdricos, promo-
viendo el desarrollo sus-
tentable, la integridad de la
poltica ambiental y su
regulacin normativa
Artculo 2.- Las Fuer-
zas Armadas dependen
del Ministerio de De-
fensa Nacional, segn
lo dispuesto en el ar-
tculo 101 de la Consti-
tucin Poltica de la
Repblica y en el ar-
tculo 1 de la ley
N18.948, Orgnica
Constitucional de las
Fuerzas Armadas.
Artculo 1.- Crase el
Ministerio del Interior y
Seguridad Pblica, el cual
ser el colaborador directo
e inmediato del Presidente
de la Repblica en asuntos
relativos al orden pblico y
la seguridad pblica inte-
rior, para cuyos efectos
concentrar la decisin
poltica en estas materias,
y coordinar, evaluar y
controlar la ejecucin de
planes y programas que
desarrollen los dems
Ministerios y Servicios
Pblicos en materia de
prevencin y control de la
delincuencia, rehabilitacin
de infractores de ley y su
reinsercin social, en la
forma que establezca la ley
y dentro del marco de la
Poltica Nacional de Segu-
ridad Pblica Interior.
Adems de las funciones
que esta ley le seale, el
Ministerio del Interior y
Seguridad Pblica ser el
sucesor legal, sin solucin
de continuidad, del Ministe-
rio del Interior, y tendr
todas las atribuciones que
Artculo 1.- Crase el
Ministerio de Desarrollo
Social como la Secretara
de Estado encargada de
colaborar con el Presi-
dente de la Repblica en
el diseo y aplicacin de
polticas, planes, y pro-
gramas en materia de
equidad y/o desarrollo
social, especialmente
aquellas destinadas a
erradicar la pobreza y
brindar proteccin social
a las personas o grupos
vulnerables, promovien-
do la movilidad e integra-
cin social y la participa-
cin con igualdad de
oportunidades en la vida
nacional.
94

VARIABLE
MINISTERIO DE ENERGIA
(Ley N 20.402)
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley N 20.417)
MINISTERIO DE DEFEN-
SA
(Ley N 20.424)
MINISTERIO DEL INTERIOR
Y DE SEGURIDAD PBLICA
(Ley N 20.502)
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N 20.530)
las leyes le confieren.
Artculo 2.- Para los efec-
tos de lo dispuesto en el
inciso segundo del artculo
101 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, el
Ministerio del Interior y
Seguridad, el Ministerio del
Interior y Seguridad Pbli-
ca ser el Ministerio en-
cargado de la seguridad
pblica.
Funcin Artculo 2.- Corresponder,
en general, al Ministerio de
Energa, elaborar y coordinar
los planes, polticas y nor-
mas para el buen funciona-
miento y desarrollo del sec-
tor, velar por su cumplimien-
to y asesorar al Gobierno en
todas aquellas materias
relacionadas con la energa.
Artculo 69.- Crase el
Ministerio del Medio Am-
biente, como una Secreta-
ra de Estado encargada
de colaborar con el Presi-
dente de la Repblica en el
diseo y aplicacin de
polticas, planes y progra-
mas en materia ambiental,
as como en la proteccin y
conservacin de la diversi-
dad biolgica y de los
recursos naturales renova-
bles e hdricos, promo-
viendo el desarrollo sus-
tentable, la integridad de la
poltica ambiental y su
regulacin normativa
Artculo 3.- El Ministe-
rio de Defensa Nacio-
nal es el rgano supe-
rior de colaboracin del
Presidente de la Rep-
blica en las funciones
de gobierno y adminis-
tracin de la Defensa
Nacional
Artculo 1.- Crase el
Ministerio del Interior y
Seguridad Pblica, el cual
ser el colaborador directo
e inmediato del Presidente
de la Repblica en asuntos
relativos al orden pblico y
la seguridad pblica inte-
rior, para cuyos efectos
concentrar la decisin
poltica en estas materias,
y coordinar, evaluar y
controlar la ejecucin de
planes y programas que
desarrollen los dems
Ministerios y Servicios
Pblicos en materia de
prevencin y control de la
delincuencia, rehabilitacin
de infractores de ley y su
reinsercin social, en la
forma que establezca la ley
y dentro del marco de la
Artculo 1.- Crase el
Ministerio de Desarrollo
Social como la Secretara
de Estado encargada de
colaborar con el Presi-
dente de la Repblica en
el diseo y aplicacin de
polticas, planes, y pro-
gramas en materia de
equidad y/o desarrollo
social, especialmente
aquellas destinadas a
erradicar la pobreza y
brindar proteccin social
a las personas o grupos
vulnerables, promovien-
do la movilidad e integra-
cin social y la participa-
cin con igualdad de
oportunidades en la vida
nacional.
95

VARIABLE
MINISTERIO DE ENERGIA
(Ley N 20.402)
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley N 20.417)
MINISTERIO DE DEFEN-
SA
(Ley N 20.424)
MINISTERIO DEL INTERIOR
Y DE SEGURIDAD PBLICA
(Ley N 20.502)
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N 20.530)
Poltica Nacional de Segu-
ridad Pblica Interior.
Asimismo, le corresponde-
r la gestin de los asuntos
y procesos administrativos
que las Fuerzas de Orden
y Seguridad Pblica re-
quieran para el cumpli-
miento de sus funciones y
que sean de su competen-
cia.
Adems de las funciones
que esta ley le seale, el
Ministerio del Interior y
Seguridad Pblica ser el
sucesor legal, sin solucin
de continuidad, del Ministe-
rio del Interior, y tendr
todas las atribuciones que
las leyes le confieren.
Artculo 4.- El Ministro del
Interior y Seguridad Pbli-
ca deber efectuar la coor-
dinacin sectorial e inter-
sectorial para el logro de
los objetivos que se hayan
fijado en materia de segu-
ridad pblica interior, orden
pblico, prevencin, reha-
bilitacin y reinsercin
social.
Para el cumplimiento de lo
dispuesto en el inciso

El Ministerio de Desa-
rrollo Social velar por la
coordinacin, consisten-
cia y coherencia de las
polticas, planes y pro-
gramas en materia de
equidad y/o desarrollo
social, a nivel nacional y
regional. Asimismo, el
Ministerio de Desarrollo
Social velar por que
dichos planes y progra-
mas se implementen en
forma descentralizada o
desconcentrada, en su
caso.

El Ministerio de Desa-
rrollo Social tendr a su
cargo la administracin,
coordinacin, supervisin
y evaluacin de la im-
plementacin del Siste-
ma Intersectorial de
Proteccin Social creado
por la ley N 20.379ley
N 20.379, velando por
que las prestaciones de
acceso preferente o
garantizadas que con-
templen los subsistemas
propendan a brindar
mayor equidad y desarro-
96

VARIABLE
MINISTERIO DE ENERGIA
(Ley N 20.402)
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley N 20.417)
MINISTERIO DE DEFEN-
SA
(Ley N 20.424)
MINISTERIO DEL INTERIOR
Y DE SEGURIDAD PBLICA
(Ley N 20.502)
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N 20.530)
anterior, el diseo y la
evaluacin de los planes y
programas que se ejecuten
en dichos mbitos debern
ser autorizados por el
Ministerio del Interior y
Seguridad Pblica.
Artculo 14.- La ejecucin
de la Poltica Nacional de
Seguridad Pblica Interior
a nivel regional, provincial
y local, adaptada de
acuerdo a las realidades
respectivas en caso de ser
necesario, se llevar a
cabo por intermedio de los
Intendentes.
Artculo 3.- Adems de las
facultades ya existentes
para el Ministerio del Inte-
rior en otras materias,
corresponder al Ministerio
del Interior y Seguridad
Pblica:
a) Proponer al Presidente
de la Repblica la Poltica
Nacional de Seguridad
Pblica Interior, coordinar-
la, actualizarla y evaluarla
peridicamente, tanto a
nivel nacional como regio-
nal y comunal, en su caso.
La formulacin de dicha
poltica tendr en conside-
llo social a la poblacin
en el marco de las polti-
cas, planes y programas
establecidos.
Corresponder tambin a
este Ministerio evaluar
las iniciativas de inver-
sin que solicitan finan-
ciamiento del Estado,
para determinar su ren-
tabilidad social, velando
por la eficacia y eficiencia
del uso de los fondos
pblicos, de manera que
respondan a las estrate-
gias y polticas de creci-
miento y desarrollo eco-
nmico y social que se
determinen para el pas.
Asimismo, el Ministerio
de Desarrollo Social
velar por la participacin
de la sociedad civil en las
materias de su compe-
tencia, en especial, aque-
llas dirigidas a personas
o grupos vulnerables.
El Ministerio de Desarro-
llo Social procurar man-
tener informacin a dis-
posicin de la sociedad
respecto al acceso y
mantencin de los pro-
gramas sociales a que se
97

VARIABLE
MINISTERIO DE ENERGIA
(Ley N 20.402)
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley N 20.417)
MINISTERIO DE DEFEN-
SA
(Ley N 20.424)
MINISTERIO DEL INTERIOR
Y DE SEGURIDAD PBLICA
(Ley N 20.502)
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N 20.530)
racin la evidencia surgida
de estudios que determi-
nen aquellas medidas y
programas que puedan
tener mayor impacto en la
reduccin del delito y la
violencia.
b) Velar por la mantencin
del orden pblico en el
territorio nacional.
g) Promover, coordinar y
fomentar medidas de pre-
vencin y control de la
delincuencia, la violencia y
la reincidencia delictual.
h) Definir y evaluar las
medidas orientadas al
control de los delitos y
aquellas que permitan una
adecuada respuesta poli-
cial a las infracciones de la
ley penal.
refiere esta ley.

Organizacin Artculo 5.- La conduccin
del Ministerio corresponder
al Ministro de Energa, en
conformidad con las polticas
e instrucciones que imparta
el Presidente de la Repbli-
ca. La administracin interna
del Ministerio corresponder
al Subsecretario de Energa,
quin ser el Jefe Superior
del Servicio y coordinar la
Artculo 71.- Crase el
Consejo de Ministros para
la Sustentabilidad, presidi-
do por el Ministro del Me-
dio Ambiente e integrado
por los Ministros de Agri-
cultura; de Hacienda; de
Salud; de Economa, Fo-
mento y Reconstruccin;
de Energa; de Obras
Pblicas; de Vivienda y
Artculo 4.- La organi-
zacin del Ministerio de
Defensa Nacional ser
la siguiente:
1) El Ministro de De-
fensa Nacional.
2) La Subsecretara de
Defensa.
Artculo 2.- Para los efec-
tos de lo dispuesto en el
inciso segundo del artculo
101 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, el
Ministerio del Interior y
Seguridad Pblica ser el
Ministerio encargado de la
seguridad pblica.
Las Fuerzas de Orden y
Artculo 4.- La organiza-
cin del Ministerio de
Desarrollo Social ser la
siguiente:
a) El Ministro de Desarro-
llo Social.
b) La Subsecretara de
Evaluacin Social.
98

VARIABLE
MINISTERIO DE ENERGIA
(Ley N 20.402)
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley N 20.417)
MINISTERIO DE DEFEN-
SA
(Ley N 20.424)
MINISTERIO DEL INTERIOR
Y DE SEGURIDAD PBLICA
(Ley N 20.502)
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N 20.530)
accin de los servicios pbli-
cos del sector.
La organizacin interna del
Ministerio, las denominacio-
nes y funciones que corres-
pondan a cada una de las
unidades que sean estable-
cidas, sern determinadas
por resolucin del Ministro.
Para los efectos de estable-
cer la referida estructura
interna, se considerarn
como reas funcionales,
entre otras, mercado energ-
tico, energas renovables,
eficiencia energtica, medio
ambiente y desarrollo sus-
tentable, energizacin rural y
social, estudios y desarrollo
energtico.
Sin perjuicio de lo dispuesto
por el inciso segundo del
artculo 62 del decreto con
fuerza de ley N 1, de 2005,
del Ministerio del Interior,
que fija el texto refundido,
coordinado, sistematizado y
actualizado de la ley N
19.175, Orgnica Constitu-
cional sobre Gobierno y
Administracin Regional, el
Ministerio de Energa conta-
r con seis Secretaras Re-
gionales Ministeriales, las
que representarn al Minis-
terio en una o ms regiones.
Urbanismo; de Transportes
y Telecomunicaciones; de
Minera, y de Planificacin.
En caso de ausencia o
impedimento del Presiden-
te, ste ser reemplazado
por el Ministro que corres-
ponda segn el orden
establecido en el inciso
anterior.
Artculo 74.- La organiza-
cin del Ministerio ser la
siguiente:
a) El Ministro del Medio
Ambiente.
b) El Subsecretario.
c) Las Secretaras Regio-
nales Ministeriales del
Medio Ambiente.
d) El Consejo Consultivo
Nacional y los Consejos
Consultivos Regionales.
Artculo 80.- Crase el
Servicio de Evaluacin
Ambiental como servicio
pblico funcionalmente
descentralizado, con per-
sonalidad jurdica y patri-
monio propio, y sometido a
la supervigilancia del Pre-
3) La Subsecretara
para las Fuerzas Ar-
madas.
4) El Estado Mayor
Conjunto.
Artculo 5.- El Ministro
de Defensa Nacional
tiene la responsabilidad
de la conduccin del
Ministerio, en confor-
midad con las polticas
e instrucciones que el
Presidente de la Rep-
blica imparta. Tendr,
adems, todas las
atribuciones que le
confieren la Constitu-
cin y las leyes.
Artculo 14.- La Subse-
cretara de Defensa es
el rgano de colabora-
cin del Ministro en
asuntos de poltica de
defensa y su jefe supe-
rior ser el Subsecreta-
rio de Defensa.
La organizacin de la
Subsecretara y la de
sus divisiones estar
compuesta en sus
distintos niveles jerr-
quicos por funcionarios
Seguridad Pblica depen-
dern de este Ministerio y
se regirn por sus respec-
tivas leyes orgnicas.
Artculo 7.- En el ejercicio
de sus atribuciones en
materia de seguridad p-
blica interior y orden pbli-
co, el Ministro del Interior y
Seguridad Pblica contar
con la colaboracin inme-
diata de las Subsecretaras
del Interior y de Prevencin
del Delito. Asimismo, con-
tar con la Subsecretara
de Desarrollo Regional y
Administrativo para el
cumplimiento de las fun-
ciones relativas al desarro-
llo regional y local y dems
que le confiere a la misma
la legislacin vigente, as
como tambin, las tareas
que le encomiende el Mi-
nistro del Interior y Seguri-
dad Pblica.
Los jefes superiores de
estas Subsecretaras sern
los Subsecretarios del
Interior, de Prevencin del
Delito y de Desarrollo
Regional y Administrativo,
respectivamente.
El Ministro ser subrogado
c) La Subsecretara de
Servicios Sociales.
d) Las Secretaras Re-
gionales Ministeriales de
Desarrollo Social.
Un reglamento expedido
por el Ministerio de Desa-
rrollo Social determinar
la estructura organizativa
interna del Ministerio, de
conformidad a lo dis-
puesto en la ley N
18.575, Orgnica Consti-
tucional de Bases Gene-
rales de la Administra-
cin del Estadoley N
18.575, Orgnica Consti-
tucional de Bases Gene-
rales de la Administra-
cin del Estado.
Para efectos de estable-
cer la estructura interna
del Ministerio debern
considerarse reas fun-
cionales, tales como las
encargadas de estudiar
la realidad social, de
evaluar la consistencia
de los programas socia-
les que se propone im-
plementar, de realizar el
seguimiento de la ejecu-
cin de los programas
sociales, de articular el
99

VARIABLE
MINISTERIO DE ENERGIA
(Ley N 20.402)
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley N 20.417)
MINISTERIO DE DEFEN-
SA
(Ley N 20.424)
MINISTERIO DEL INTERIOR
Y DE SEGURIDAD PBLICA
(Ley N 20.502)
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N 20.530)
Mediante decreto supremo
se establecern las regiones
que le correspondern a
cada una de ellas, as como
la ciudad en la que tendr su
asiento el Secretario Regio-
nal Ministerial. Para estos
efectos, se debern conside-
rar las caractersticas comu-
nes del territorio y las condi-
ciones y potencialidades de
desarrollo energtico de las
regiones
Se relacionarn con el Pre-
sidente de la Repblica por
intermedio del Ministerio de
Energa, la Comisin Nacio-
nal de Energa, la Superin-
tendencia de Electricidad y
Combustibles y la Comisin
Chilena de Energa Nuclear.
Artculo 6.- La Comisin
Nacional de Energa ser
una persona jurdica de
derecho pblico, funcional-
mente descentralizada, con
patrimonio propio y plena
capacidad para adquirir y
ejercer derechos y contraer
obligaciones, que se relacio-
nar con el Presidente de la
Repblica por intermedio del
Ministerio de Energa. Su
domicilio ser la ciudad de
Santiago, sin perjuicio de los
domicilios especiales que
sidente de la Repblica a
travs del Ministerio del
Medio Ambiente.
Su domicilio ser la ciudad
de Santiago y se descon-
centrar territorialmente de
conformidad a lo sealado
en la presente ley.
El Servicio estar afecto al
Sistema de Alta Direccin
Pblica establecido en la
ley N 19.882.
Artculo 81.- Corresponde-
r al Servicio:
a) La administracin del
Sistema de Evaluacin de
Impacto Ambiental.
Artculo 1.- Crase la
Superintendencia del Me-
dio Ambiente, como un
servicio pblico funcional-
mente descentralizado,
dotado de personalidad
jurdica y patrimonio pro-
pio, sometido a la supervi-
gilancia del Presidente de
la Repblica a travs del
Ministerio del Medio Am-
biente.
La Superintendencia cons-
tituye una institucin fisca-
civiles y militares.
Artculo 20.- La Subse-
cretara para las Fuer-
zas Armadas es el
rgano de colaboracin
del Ministro en aquellas
materias que dicen
relacin con la formula-
cin de polticas y con
la gestin de los asun-
tos y procesos adminis-
trativos que el Ministe-
rio de Defensa Nacio-
nal y las Fuerzas Ar-
madas requieran para
el desarrollo de la fuer-
za y el cumplimiento de
sus funciones.

Artculo 25.- El Estado
Mayor Conjunto es el
organismo de trabajo y
asesora permanente
del Ministro de Defensa
Nacional
por el Subsecretario del
Interior y, a falta de ste,
sucesivamente por el de
Desarrollo Regional y
Administrativo y por el de
Prevencin del Delito, sin
perjuicio de la facultad del
Presidente de la Repblica
para nombrar como subro-
gante a otro Secretario de
Estado.
Artculo 10.- Sin perjuicio
del ejercicio de las atribu-
ciones que el Ministro le
delegue, as como del
cumplimiento de las tareas
que aqul le encargue, el
Subsecretario del Interior
deber, especialmente,
ocuparse de los asuntos
de naturaleza administrati-
va de las Fuerzas de Or-
den y Seguridad Pblica y
de los organismos del
sector que corresponda; en
especial, elaborar los de-
cretos, resoluciones, rde-
nes ministeriales y oficios
relativos a nombramientos,
ascensos, retiros, renun-
cias, comisiones de servi-
cios nacionales a otros
organismos del Estado y al
extranjero y, en general,
todos aquellos actos admi-
nistrativos orientados a la
resolucin de solicitudes,
Sistema Intersectorial de
Proteccin Social, de
coordinar la ejecucin de
sus servicios relaciona-
dos o dependientes, de
evaluar la rentabilidad
social de las iniciativas
de inversin y las dems
que sean necesarias
para dar cumplimiento a
los objetivos, funciones y
atribuciones del Ministe-
rio de Desarrollo Social.
100

VARIABLE
MINISTERIO DE ENERGIA
(Ley N 20.402)
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley N 20.417)
MINISTERIO DE DEFEN-
SA
(Ley N 20.424)
MINISTERIO DEL INTERIOR
Y DE SEGURIDAD PBLICA
(Ley N 20.502)
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N 20.530)
pudiera establecer.
La Comisin ser un orga-
nismo tcnico encargado de
analizar precios, tarifas y
normas tcnicas a las que
deben ceirse las empresas
de produccin, generacin,
transporte y distribucin de
energa, con el objeto de
disponer de un servicio sufi-
ciente, seguro y de calidad,
compatible con la operacin
ms econmica.
La Comisin estar afecta al
Sistema de Alta Direccin
Pblica establecido en la ley
N19.882.".
lizadora en los trminos del
decreto ley N 3.551, de
1981, estar afecta al
Sistema de Alta Direccin
Pblica establecido en la
ley N 19.882 y estar
sometida al decreto ley N
1.263, de 1975, sobre
Administracin Financiera
del Estado.
Su domicilio ser la ciudad
de Santiago, sin perjuicio
de las oficinas regionales
que pueda establecer el
Superintendente en otras
ciudades del pas.
Artculo 2.- La Superin-
tendencia del Medio Am-
biente tendr por objeto
ejecutar, organizar y coor-
dinar el seguimiento y
fiscalizacin de las Reso-
luciones de Calificacin
Ambiental, de las medidas
de los Planes de Preven-
cin y,o de Descontamina-
cin Ambiental, del conte-
nido de las Normas de
Calidad Ambiental y Nor-
mas de Emisin, y de los
Planes de Manejo, cuando
corresponda, y de todos
aquellos otros instrumen-
tos de carcter ambiental
que establezca la ley.
beneficios u otros asuntos
que interesen al personal
de las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pblica en
servicio activo, al personal
en retiro y a los familiares
de todos los anteriores.
La Subsecretara del Inte-
rior deber mantener ac-
tualizado el registro espe-
cial establecido por el
Ttulo V de la ley N
20.000.
Artculo 9.- Corresponder
a la Subsecretara del
Interior ser el rgano de
colaboracin inmediata del
Ministro en todas aquellas
materias relativas a la
seguridad pblica interior,
mantencin del orden
pblico, la coordinacin
territorial del gobierno y las
dems tareas que aqul le
encomiende.
Artculo 11.- La Subsecre-
tara del Interior ser la
sucesora, para todos los
efectos legales, reglamen-
tarios y contractuales, de
las Subsecretaras de
Carabineros e Investiga-
ciones, y le corresponder
hacerse cargo de los dere-
101

VARIABLE
MINISTERIO DE ENERGIA
(Ley N 20.402)
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley N 20.417)
MINISTERIO DE DEFEN-
SA
(Ley N 20.424)
MINISTERIO DEL INTERIOR
Y DE SEGURIDAD PBLICA
(Ley N 20.502)
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N 20.530)
chos y obligaciones de los
que stas fueren titulares y
que existieren o se encon-
traren pendientes a la
fecha de su supresin.
Toda mencin que se haga
en leyes, reglamentos u
otras normas a tales Sub-
secretaras se entender
efectuada, a partir de esa
fecha, a la Subsecretara
del Interior.
Artculo 12.- Crase en el
Ministerio del Interior y
Seguridad Pblica una
Subsecretara de Preven-
cin del Delito, que ser el
rgano de colaboracin
inmediata del Ministro en
todas aquellas materias
relacionadas con la elabo-
racin, coordinacin, eje-
cucin y evaluacin de
polticas pblicas destina-
das a prevenir la delin-
cuencia, a rehabilitar y a
reinsertar socialmente a
los infractores de ley, sin
perjuicio del ejercicio de
las atribuciones que el
Ministro le delegue, as
como del cumplimiento de
las tareas que aqul le
encargue.
Artculo 18.- Crase el
Servicio Nacional para la
102

VARIABLE
MINISTERIO DE ENERGIA
(Ley N 20.402)
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley N 20.417)
MINISTERIO DE DEFEN-
SA
(Ley N 20.424)
MINISTERIO DEL INTERIOR
Y DE SEGURIDAD PBLICA
(Ley N 20.502)
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N 20.530)
Prevencin y Rehabilita-
cin del Consumo de Dro-
gas y Alcohol, servicio
pblico descentralizado,
dotado de personalidad
jurdica y patrimonio pro-
pio, sometido a la supervi-
gilancia del Presidente de
la Repblica por intermedio
del Ministerio del Interior y
Seguridad Pblica.
Artculo 19.- El Servicio
tendr por objeto la ejecu-
cin de las polticas en
materia de prevencin del
consumo de estupefacien-
tes, sustancias psicotrpi-
cas e ingestin abusiva de
alcohol, y de tratamiento,
rehabilitacin y reinsercin
social de las personas
afectadas por dichos estu-
pefacientes y sustancias
psicotrpicas y, en espe-
cial, en la elaboracin de
una estrategia nacional de
drogas y alcohol.
Artculo 6.- Existir un
Consejo Nacional de Segu-
ridad Pblica Interior, pre-
sidido por el Ministro del
Interior y Seguridad Pbli-
ca e integrado por el Minis-
tro de Justicia, el Subse-
cretario del Interior, el
Subsecretario de Preven-
103

VARIABLE
MINISTERIO DE ENERGIA
(Ley N 20.402)
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley N 20.417)
MINISTERIO DE DEFEN-
SA
(Ley N 20.424)
MINISTERIO DEL INTERIOR
Y DE SEGURIDAD PBLICA
(Ley N 20.502)
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N 20.530)
cin del Delito, el Subse-
cretario de Justicia, un
representante de la Corte
Suprema designado por
sta, el Fiscal Nacional del
Ministerio Pblico, el De-
fensor Nacional de la De-
fensora Penal Pblica, el
General Director de Cara-
bineros de Chile, el Direc-
tor General de la Polica de
Investigaciones de Chile, el
Director Nacional de Gen-
darmera de Chile, el Di-
rector Nacional del Servicio
Nacional de Menores, el
Director Nacional del Ser-
vicio Nacional para la Pre-
vencin y Re-habilitacin
del Consumo de Drogas y
Alcohol, y el Presidente de
la Asociacin Chilena de
Municipalidades.
Un Subsecretario designa-
do al efecto por el Ministro
del Interior y Seguri-dad
Pblica actuar como
Secretario del Consejo.
Este Consejo tendr carc-
ter consultivo y asesorar
al Ministerio del In-terior y
Seguridad Pblica en la
elaboracin de la Poltica
Nacional de Seguridad
Pblica Interior.
104

VARIABLE
MINISTERIO DE ENERGIA
(Ley N 20.402)
MINISTERIO DEL MEDIO
AMBIENTE
(Ley N 20.417)
MINISTERIO DE DEFEN-
SA
(Ley N 20.424)
MINISTERIO DEL INTERIOR
Y DE SEGURIDAD PBLICA
(Ley N 20.502)
MINISTERIO DE DESA-
RROLLO SOCIAL
(Ley N 20.530)
El Consejo sesionar,
como mnimo, una vez por
semestre. Asimismo, a lo
menos una vez al ao,
deber or a los represen-
tantes de la sociedad civil
en la forma que determine
el Consejo.
Rgimen de
personal
Artculo primero.- Facltase
al Presidente de la Repbli-
ca para que establezca,
mediante uno o ms decre-
tos con fuerza de ley expe-
didos por intermedio del
Ministerio de Hacienda, las
normas necesarias para
regular las siguientes mate-
rias:
a) Fijar la planta de personal
de la Subsecretara de
Energa, el rgimen de re-
muneraciones que le ser
aplicable, y las asignaciones,
beneficios u otros emolu-
mentos que se les asigne. El
encasillamiento en esta
planta incluir slo a perso-
nal proveniente de la Comi-
sin Nacional de Energa.
b) Modificar la planta de
personal de la Comisin
Nacional de Energa
Artculo 79.- El personal
del Ministerio estar afecto
a las disposiciones del
decreto con fuerza de ley
N 29, de 2005, del Minis-
terio de Hacienda, que fija
el texto refundido, coordi-
nado y sistematizado de la
ley N 18.834, sobre Esta-
tuto Administrativo, y en
materia de remuneracio-
nes, a las normas del de-
creto ley N 249, de 1974,
y su legislacin comple-
mentaria.
Artculo 30.- El perso-
nal civil de planta y a
contrata del Ministerio
de Defensa Nacional
estar afecto a las
disposiciones de la ley
N 18.834, sobre Esta-
tuto Administrativo,
cuyo texto refundido,
coordinado y sistemati-
zado fue fijado por el ,
del Ministerio de Ha-
cienda, y al rgimen de
remuneraciones del , y
su legislacin comple-
mentaria. En materia
de previsin social y de
salud, el personal civil
de planta y a contrata
se regir por el decreto
ley N 3.500, de 1980
Artculo 17.- El personal de
planta y a contrata del
Ministerio del Interior y
Seguridad Pblica estar
afecto a las disposiciones
de la ley N 18.834, sobre
Estatuto Administrativo; al
rgimen de remuneracio-
nes del decreto ley N 249,
y su legislacin comple-
mentaria, y al decreto ley
N 3.500, que establece un
nuevo sistema de pensio-
nes.
Artculo 9.- El personal
del Ministerio de Desa-
rrollo Social estar afecto
a las disposiciones de la
ley N 18.834, sobre
Estatuto Administrativo,
cuyo texto refundido,
coordinado y sistemati-
zado fue fijado por el
decreto con fuerza de ley
N 29, del Ministerio de
Hacienda, de 2005, y en
materia de remuneracio-
nes a las normas del
decreto ley N 249, de
1974decreto ley N 249,
de 1974, y su legislacin
complementaria.
105


CAPITULO IV. CLASIFICACION DE LOS O.A.E.
Los O.A.E. pueden clasificarse conforme a varios criterios, que se indican a conti-
nuacin:
I. DE ACUERDO A LA AUTONOMIA.
De acuerdo a su autonoma del poder central, los OAE pueden ser centralizados,
desconcentrados, descentralizados y autnomos.
El cuadro siguiente resume las diferencias.

Factor de anlisis Autnomo Descentralizado Centralizado Desconcentrado
Personalidad jurdica Algunos tienen,
otros no
Tienen No tienen. Actan
con la del Fisco
No tienen
Patrimonio Algunos tienen,
otros no
Tienen No tienen. Pero
les destinan bie-
nes
No tienen
Control No tienen control
jerrquico ni de
supervigilancia
Control de super-
vigilancia
Control jerrquico Control jerrquico,
salvo en aquella
competencia que le
da la ley
Norma que los crea Constitucin Ley Ley Ley
Insercin orgnica Al margen de los
Ministerios
Se relaciona con el
Gobierno a travs
de un Ministerio.
Por excepcin,
algunos se rela-
cionan directamen-
te con el Presiden-
te de la Repblica
Dependen de un
Ministerio
Son parte de un
rgano centraliza-
do, descentralizado
o autnomo
1. Los rganos centralizados.
En primer lugar, los rganos centralizados carecen de personalidad jurdica; ac-
tan en el mundo del derecho con la personalidad jurdica del Fisco. Por lo mismo,
la representacin extrajudicial, recae en el Presidente de la Repblica. Esta puede
delegarla en los jefes superiores de los servicios para la ejecucin de actos y la
celebracin de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines propios
del respectivo servicio. La representacin judicial, por su parte, corresponde al
Consejo de Defensa del Estado. Los rganos descentralizados, en cambio, tienen
106

personalidad jurdica propia. Esto implica que la representacin judicial y extrajudi-
cial corresponde a los respectivos jefes superiores. La personalidad jurdica de
que gozan tanto los servicios centralizados (el Fisco) y descentralizados, es de
derecho pblico.
En segundo lugar, los rganos centralizados se diferencian de los descentraliza-
dos, en que solo estos ltimos poseen patrimonio propio. Por lo mismo, tienen
bienes muebles e inmuebles, corporales o incorporales; pueden recibir herencias y
legados; responden con este patrimonio por las obligaciones que contraigan, etc.
Los rganos centralizados, por su parte, actan con los bienes y recursos del fis-
co. Sin perjuicio de ello, la ley puede dotarlos de recursos especiales o asignarles
determinados bienes para el cumplimiento de sus fines propios, sin que ello signi-
fique la constitucin de un patrimonio propio distinto del fiscal (art. 34, LOCBGAE).
La tercera diferencia entre ambos tipos de rganos, radica en el tipo de control.
Los centralizados estn sujetos a un control de dependencia o jerrquico del Pre-
sidente de la Repblica a travs de los Ministros respectivos. Los descentraliza-
dos, en cambio, estn sujetos slo a un control de supervigilancia o tutela, pues el
hecho de contar con patrimonio propio y personalidad jurdica propia, les da un
margen de autonoma mayor (art. 29 y 30, LOCBGAE). El control jerrquico facul-
ta al superior a instruir rdenes al inferior, revisar su actuacin de oficio (avoca-
cin) o previo recurso, y sancionar sus faltas administrativas.
2. Los rganos desconcentrados.
a. Concepto.
Mediante la desconcentracin, seala Manuel Daniel, se transfieren compe-
tencias de los rganos superiores a los inferiores y se disminuye la subordi-
nacin de stos a aqullos.
Desconcentrar -contina Daniel- es, en su sentido natural y obvio, desviar a
algo de su centro, y lo que ocurre con el fenmeno de la desconcentracin
es, precisamente, que por la asignacin de competencia a un rgano para
decidir exclusivamente en determinado asunto, no hay relacin jerrquica
en ese asunto con su superior, sin que por eso deje tal rgano de pertene-
cer a la persona jurdica o entidad de que es parte.
La desconcentracin, entonces, en primer lugar, limita los poderes de jerar-
qua, pues stos rigen, pero ya no en la competencia que se asigna al r-
gano desconcentrado, sino en todo lo dems (art. 34, LOCBGAE).
En efecto, la atribucin de competencia exclusiva a un rgano desconcen-
trado est directamente relacionada con la vinculacin jerrquica que lo liga
a los rganos superiores. Por la desconcentracin se margina, en la materia
de que se trata, al rgano desconcentrado de la jerarqua de su superior, el
107

que no puede, en ese mbito, ejercer sus poderes jerrquicos. La descon-
centracin produce una distorsin de la relacin jerrquica en el rgano
desconcentrado, que se materializa en la imposibilidad del superior para
modificar, suspender y condicionar el ejercicio de su actividad.
En segundo lugar, el rgano desconcentrado no tiene personalidad jurdica;
no deja de pertenecer a la persona jurdica que integra y es subordinado en
todo lo que no concierne a la desconcentracin.
En tercer lugar, si la desconcentracin consiste en la atribucin de compe-
tencia exclusiva en determinada materia a un rgano, el primer elemento
para que ella se produzca debe ser la existencia de una norma que as lo
disponga. De ah que, para Daniel, no cabe confundir la desconcentracin
con la delegacin. En el primer caso, la competencia es atribuida directa-
mente por la ley a un rgano inferior. En el segundo, la ley no autoriza la
transferencia de la competencia que tiene asignada, sino su ejercicio. La ti-
tularidad de la funcin permanece y sigue perteneciendo al rgano delegan-
te; su ejercicio se traspasa al rgano delegado. La delegacin se hace de la
ejecucin y no de la autoridad de direccin.
Enseguida, la delegacin se verifica por voluntad del delegante. El rgano
delegado no puede actuar si antes no lo ha hecho el delegante resolviendo
la delegacin, previa autorizacin legislativa. La desconcentracin, en cam-
bio, lo dispone la ley.
Finalmente, la delegacin se caracteriza y se distingue a la vez de la des-
concentracin en que el rgano delegado acta como si se tratara del r-
gano delegante; a ste se le imputan los efectos jurdicos del acto delegado
como si fuesen propios.
b. Caractersticas.
i. La desconcentracin implica la radicacin de una o varias potestades
en un rgano inferior dentro de la escala jerrquica. No se crea una
nueva persona jurdica. En eso se distingue de la descentralizacin.
ii. Mediante ella, se atribuyen potestades especficas del rgano supe-
rior a uno inferior. Pero se hace por ley. Eso la distingue de la dele-
gacin. El hecho que se atribuya por ley, implica, por un lado, que es
indefinida, pues est vigente mientras la disposicin legal no sea de-
rogada. Por la otra, se extingue por otro acto legislativo que deja sin
efecto o modifica la ley inicial.
En el cuadro siguiente se aprecian las diferencias entre la delegacin
y la desconcentracin.
108



Delegacin Desconcentracin
Norma que lo origina Norma administrativa Ley
Qu se transfiere El ejercicio de un compe-
tencia
La competencia
Avocacin No procede mientras exista
la delegacin
No procede
Responsabilidad El delegado responde por
sus actos
Responde quien tiene asig-
nada la potestad
Revocacin Procede por otra norma
administrativa
Slo por ley
c. Clasificacin.
La desconcentracin pude ser de dos tipos. Por una parte, est la territo-
rial. Se efecta mediante la presencia de direcciones regionales (art. 33 in-
ciso 2, LOCBGAE). Por la otra, la funcional. A travs de ella se radican
por ley atribuciones en determinados rganos del respectivo servicio (art.
33, inciso final, LOCBGAE).
d. Los hospitales autogestionados en red.
Los hospitales autogestionados en red son una creacin de la reciente ley
sobre Autoridad Sanitaria (Ley N 19.937). Son hospitales que tienen un ni-
vel de complejidad mayor que los hospitales comunes, medida en trminos
de especialidades, organizacin y nmero de prestaciones. Estn listados
en la ley; pero la oportunidad en que se incorporan a esta categora lo defi-
ne la administracin por una Resolucin conjunta de los Ministerios de Ha-
cienda y de salud.
Hasta antes de la ley N 19.937, los hospitales eran rganos insertos en los
servicios pblicos de salud. Este servicio era el que tena la capacidad de
actuar en el mundo del derecho. La reforma busc darle ms independencia
a los hospitales y mejorar su gestin.
Desde el punto de vista de su independencia, estos hospitales pasan ahora
a ser servicios desconcentrados de los servicios de salud. Pero, su descon-
centracin es bien particular, pues casi se les asimila a los servicios des-
centralizados. La razn que no se les diera derechamente este carcter fue
que los gremios teman una eventual privatizacin de los hospitales.
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La desconcentracin que la ley establece para ellos, se distingue por lo si-
guiente. En primer lugar, estn a cargo de un director que dirige, organiza y
administra el hospital. La administracin superior y control del estableci-
miento le corresponden plenamente, de modo que el director del servicio de
salud no puede intervenir en el ejercicio de las atribuciones que la ley le en-
carga ni alterar sus decisiones. Slo puede solicitar al director la informa-
cin necesaria para el cabal cumplimiento de sus tareas.
En segundo lugar, el director del hospital tiene delegada por ley la represen-
tacin judicial y extrajudicial del servicio de salud. El director del servicio de
salud respectivo slo puede intervenir como coadyuvante en cualquier es-
tado del juicio.
En tercer lugar, el hospital tiene una especie de patrimonio propio. Desde
luego, tiene ingresos propios. Tambin puede ejecutar y celebrar toda clase
de actos y contratos sobre los bienes muebles e inmuebles que les hayan
sido asignados o afectados al hospital; incluso puede transigir respecto de
derechos, acciones y obligaciones. Enseguida, tiene un presupuesto propio.
Finalmente, el establecimiento puede celebrar convenios con personas na-
turales o jurdicas, de derecho pblico o privado, tengan o no fines de lucro,
con el objetivo de que el Establecimiento otorgue prestaciones y acciones
de salud, pactando los precios y modalidades de pago o prepago que se
acuerden, conforme a las normas que impartan para estos efectos los Mi-
nisterios de Salud y de Hacienda. Las personas o instituciones que celebren
dichos convenios estn obligadas al pago ntegro de la prestacin otorgada.
El incumplimiento de las obligaciones por parte del beneficiario de la pres-
tacin o accin de salud no afectar a la obligacin contrada con el Esta-
blecimiento por parte de las personas o instituciones celebrantes del conve-
nio. Los convenios no pueden en ningn caso, significar postergacin o
menoscabo de las atenciones que el Establecimiento debe prestar a los be-
neficiarios legales.
En cuarto lugar, tienen una estructura y organizacin interna flexible, no
predefinida en la ley.
Finalmente, tienen instrumentos de participacin. Cada hospital debe tener
un consejo consultivo de usuarios, compuesto por cinco representantes de
la comunidad vecinal y dos de los trabajadores del establecimiento. Su fun-
cin es asesorar al director del hospital en la fijacin de polticas y en la de-
finicin y evaluacin de los planes institucionales.
Desde la perspectiva de la gestin, los hospitales tienen una serie de parti-
cularidades. En primer lugar, el director del hospital debe celebrar un con-
venio de desempeo, donde se establezcan objetivos sanitarios y metas de
desempeo presupuestario. Si se comprueba incumplimiento del convenio,
puede ser removido de su cargo. En segundo lugar, el establecimiento est
110

sujeto a una evaluacin anual destinada a verificar el cumplimiento de es-
tndares definidos formalmente, como cumplir en metas de reduccin de lis-
tas de espera, mejorar la atencin a los usuarios. En tercer lugar, el esta-
blecimiento debe efectuar auditoras de gestin administrativa y financieras,
a lo menos una vez al ao.
e. Ejemplos de rganos desconcentrados.
i. La unidad de obras municipales respecto del municipio.
LOCM Artculo 24.- A la unidad encargada de obras municipales le corresponde-
rn las siguientes funciones:
a) Velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las orde-
nanzas correspondientes, para cuyo efecto gozar de las siguientes atri-
buciones especficas:
1) Dar aprobacin a las subdivisiones de predios urbanos y urbano-
rurales;
2) Dar aprobacin a los proyectos de obras de urbanizacin y de cons-
truccin;
3) Otorgar los permisos de edificacin de las obras sealadas en el n-
mero anterior;
4) Fiscalizar la ejecucin de dichas obras hasta el momento de su recep-
cin, y
5) Recibirse de las obras ya citadas y autorizar su uso;

b) Fiscalizar las obras en uso, a fin de verificar el cumplimiento de las
disposiciones legales y tcnicas que las rijan;
c) Aplicar normas ambientales relacionadas con obras de construccin y
urbanizacin;
d) Confeccionar y mantener actualizado el catastro de las obras de urba-
nizacin y edificacin realizadas en la comuna;
e) Ejecutar medidas relacionadas con la vialidad urbana y rural;
f) Dirigir las construcciones que sean de responsabilidad municipal, sean
ejecutadas directamente o a travs de terceros, y
g) En general, aplicar las normas legales sobre construccin y urbaniza-
cin en la comuna.
Quien ejerza la jefatura de esta unidad deber poseer indistintamente el
ttulo de arquitecto, de ingeniero civil, de constructor civil o de ingeniero
constructor civil.
ii. Las Seremias respecto de los ministros.
LOCGAR Artculo 61.- Los ministerios se desconcentrarn territorialmente mediante
secretaras regionales ministeriales, de acuerdo con sus respectivas leyes
orgnicas, con excepcin de los Ministerios del Interior, Secretara Gene-
111

ral de la Presidencia, de Defensa Nacional y de Relaciones Exteriores.
Artculo 62.- Cada secretara regional ministerial estar a cargo de un
secretario regional ministerial, quien, sin perjuicio de su condicin de re-
presentante del o de los ministerios respectivos en la regin, ser colabo-
rador directo del intendente, al que estar subordinado en todo lo relativo
a la elaboracin, ejecucin y coordinacin de las polticas, planes, presu-
puestos, proyectos de desarrollo y dems materias que sean de compe-
tencia del gobierno regional.
Un secretario regional ministerial podr estar a cargo de ms de una se-
cretara regional ministerial en una misma regin, teniendo para todos los
efectos legales y reglamentarios la calidad de funcionario del ministerio
en que primeramente fue designado. No obstante, si la designacin en
dichos cargos fuese simultnea, la dependencia del funcionario deber
ser establecida en el instrumento que disponga su nombramiento. No
sern aplicables en estos casos las normas de incompatibilidad a que se
refiere el artculo 86 de la Ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo, y
para los efectos de los beneficios que exijan el desempeo de 44 horas
semanales, se considerar la suma de las horas semanales trabajadas en
todas las secretaras regionales ministeriales a su cargo. Los secretarios
regionales ministeriales sern nombrados por el Presidente de la Rep-
blica de entre las personas que figuren en una terna elaborada por el
intendente respectivo, y oyendo al efecto al ministro del ramo.
Artculo 63.- Sin perjuicio de lo establecido en el artculo precedente, los
secretarios regionales ministeriales debern ajustarse a las instrucciones
de carcter tcnico y administrativo que impartan los correspondientes
ministerios.

Artculo 64.- A las secretaras regionales ministeriales corresponder:
a) Elaborar y ejecutar las polticas, planes y proyectos regionales, pu-
diendo adoptar las medidas de coordinacin necesarias para dicho fin
respecto de los rganos que integren el respectivo sector;
b) Estudiar, conjuntamente con los organismos correspondientes, los
planes de desarrollo sectoriales;
c) Preparar el anteproyecto de presupuesto regional en la esfera de su
competencia, en coordinacin con el ministerio respectivo;
d) Informar permanentemente al gobierno regional del cumplimiento del
programa de trabajo del respectivo sector;
e) Llevar a cabo las tareas que sean propias de su respectivo ministerio,
de acuerdo con las instrucciones del ministro del ramo;
f) Realizar tareas de coordinacin, supervigilancia o fiscalizacin sobre
todos los organismos de la Administracin del Estado que integren su
respectivo sector;
g) Cumplir las dems funciones que contemplen las leyes y reglamentos,
y
h) Ejercer las atribuciones que se les deleguen por los ministros respecti-
vos.
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iii. Las gobernaciones respecto del Intendente.
LOCGAR Artculo 3.- En cada provincia existir una Gobernacin, que ser un
rgano territorialmente desconcentrado del intendente. Estar a cargo de
un gobernador, quien ser nombrado y removido libremente por el Pre-
sidente de la Repblica.
Corresponder al gobernador ejercer, de acuerdo con las instrucciones
del intendente, la supervigilancia de los servicios pblicos creados por
ley para el cumplimiento de la funcin administrativa, existentes en la
provincia.
La subrogacin del gobernador se har de acuerdo con lo dispuesto en el
artculo 80 de la Ley N 18.834, sin perjuicio de la facultad del Presidente
de la Repblica para designar un suplente, sin sujecin al requisito de
tiempo establecido por el inciso tercero del artculo 4 de la Ley N
18.834.
Artculo 4.- El gobernador ejercer las atribuciones que menciona este
artculo informando al intendente de las acciones que ejecute en el ejer-
cicio de ellas.
El gobernador tendr todas las atribuciones que el intendente le delegue
y, adems, las siguientes que esta ley le confiere directamente:
a) Ejercer las tareas de gobierno interior, especialmente las destinadas a
mantener en la provincia el orden pblico y la seguridad de sus habitantes
y bienes;
b) Aplicar en la provincia las disposiciones legales sobre extranjera;
c) Autorizar reuniones en plazas, calles y dems lugares de uso pblico,
en conformidad con las normas vigentes.
Estas autorizaciones debern ser comunicadas a Carabineros de Chile;
d) Requerir el auxilio de la fuerza pblica en el territorio de su jurisdiccin,
en conformidad a la ley;
e) Adoptar todas las medidas necesarias para prevenir y enfrentar situa-
ciones de emergencia o catstrofe;
f) Disponer o autorizar el izamiento del pabelln patrio en el territorio de
su jurisdiccin y permitir el uso de pabellones extranjeros, en los casos
que autorice la ley;
g) Autorizar la circulacin de los vehculos de los servicios pblicos crea-
dos por ley fuera de los das y horas de trabajo, para el cumplimiento de
la funcin administrativa, as como la excepcin de uso de disco fiscal, en
conformidad con las normas vigentes;
h) Ejercer la vigilancia de los bienes del Estado, especialmente de los
nacionales de uso pblico.
En uso de esta facultad, el gobernador velar por el respeto al uso a que
estn destinados, impedir su ocupacin ilegal o todo empleo ilegtimo
que entrabe su uso comn y exigir administrativamente su restitucin
cuando proceda;
i) Dictar las resoluciones e instrucciones que estime necesarias para el
ejercicio de sus atribuciones propias o delegadas, y
113


j) Cumplir las dems funciones y ejercer las atribuciones que las leyes y
reglamentos le asignen.
Artculo 44.- Sin perjuicio de las facultades que le corresponden de
acuerdo al Ttulo Primero de esta Ley, el gobernador tendr a su cargo la
administracin superior de la respectiva provincia, en la esfera de atribu-
ciones que corresponden al intendente en su calidad de rgano ejecuti-
vo del gobierno regional, y presidir el consejo econmico y social pro-
vincial.
El gobernador ejercer sus funciones con arreglo a la Constitucin Pol-
tica de la Repblica, a las leyes, a los reglamentos supremos y a los
reglamentos regionales.
Artculo 45.- El gobernador, adems de las atribuciones que el intenden-
te pueda delegarle, ejercer las siguientes:
a) Supervisar los programas y proyectos de desarrollo que los servicios
pblicos creados por ley efecten en la provincia;
b) Proponer al intendente proyectos especficos de desarrollo de la pro-
vincia;
c) Asesorar a las municipalidades de su jurisdiccin, especialmente en la
elaboracin y ejecucin de programas y proyectos, cuando ellas lo solici-
ten;
d) Promover la participacin del sector privado en las actividades de
desarrollo de la provincia;
e) Disponer las medidas de coordinacin necesarias para el desarrollo
provincial y, especialmente, de los programas de infraestructura econmi-
ca y social bsica;
f) Hacer presente al intendente o a los respectivos secretarios regionales
ministeriales, con la debida oportunidad, las necesidades que observare
en su territorio jurisdiccional;
g) Dictar las resoluciones e instrucciones que estime necesarias para el
ejercicio de sus atribuciones o de las que le delegue el intendente;
h) Supervigilar los servicios pblicos creados por ley para el cumplimiento
de las funciones administrativas, que operen en la provincia, e
i) Cumplir las dems funciones y ejercer las atribuciones que las leyes le
asignen. Artculo 46.- El gobernador podr constituir un comit tcnico
asesor con autoridades de los servicios pblicos creados por ley que
operen en la regin.
Artculo 47.- El gobernador deber dar cuenta al consejo econmico y
social provincial, semestralmente, sobre la marcha de la administracin
en el nivel provincial y de la ejecucin de los programas y proyectos que
se desarrollen en la provincia.
114

3. Los rganos descentralizados.
a. Concepto.
Mediante la descentralizacin, se crea un rgano con personalidad jurdica
y patrimonio propio, y se atena su control de uno jerrquico a otro de tute-
la.
Ello marca una diferencia con los rganos centralizados. Estos no tienen
personalidad jurdica ni patrimonio propio, y estn sujetos al control directo
de la autoridad.
La descentralizacin implica la creacin de una persona jurdica a la que se
le encarga la gestin de un sector dado de la administracin del Estado.
Dicha creacin se hace por ley. Por lo mismo, la descentralizacin es inde-
finida; se extingue slo por derogacin o modificacin de la ley que la cre.
El hecho que los rganos descentralizados tengan personalidad jurdica,
implica que la representacin judicial y extrajudicial corresponde a los res-
pectivos jefes superiores.
La existencia de patrimonio propio, le permite a los rganos descentraliza-
dos tener bienes, y responder con su patrimonio por las obligaciones con-
tradas.
El control de tutela a que estn sujetos los rganos descentralizados implica
que no estn subordinados a las potestades jerrquicas (de direccin, de
control, de sancin). Tambin, que algunos de sus actos estn sujetos a
aprobacin o a autorizacin. Finalmente, su autoridad superior est sujeta,
en su nombramiento, a intervencin del poder central.
b. Clasificacin.
La descentralizacin puede ser funcional o territorial.
La descentralizacin funcional implica que la persona jurdica que crea la
ley nace para cumplir una finalidad especfica de carcter social, econmi-
co, etc.
La descentralizacin territorial implica que la persona jurdica que crea diri-
ge su accin a la resolucin de problemas locales. Ejemplo: el municipio.
115

4. Los rganos autnomos.
a. Son distintos de los rganos descentralizados.
En general, se habla de autonomas administrativas o de entes autnomos,
cuando los rganos que se crean para satisfacer una funcin administrativa,
realizan su tarea con independencia del Poder Administrador Central.
Estos servicios autnomos estn al margen de los vnculos jurdico adminis-
trativos, pues escapan a la lnea jerrquica y no admiten sobre ellos el ejer-
cicio de facultades de supervigilancia o tutela; se autodeterminan, funcional
y administrativamente, y sus directivos son autoridades inamovibles.
Tradicionalmente, la autonoma era sinnimo de rganos descentralizados.
Estos tienen personalidad jurdica y patrimonio propio, y no estn sujetos a
un control jerrquico del poder central, sino que slo a uno de tutela o su-
pervigilancia. Los centralizados, en cambio, no tienen personalidad jurdica
propia, tampoco patrimonio; estn sujetos a un control jerrquico respecto
del poder central. Pero los rganos autnomos ni siquiera estn sujetos a
control, y no necesariamente tienen personalidad jurdica. No la tiene la
Contralora, pero la tienen los municipios, el Banco Central.
El TC en la STC Rol 1051, de 10/07/08, ha destacado el carcter indepen-
diente que tiene el rgano autnomo, al sealar que estos se distinguen
porque no quedan subordinados a ningn rgano de la administracin; ni
siquiera quedan supeditados a las normas que stos puedan dictar; tam-
bin se distinguen porque no se puede reclamar por sus acciones u omisio-
nes ante un OAE; y porque no pueden quedar sujetos a procedimientos dis-
ciplinarios.
b. Son un aporte de la Constitucin de 1980.
Como lo seala el profesor Pantoja, los servicios autnomos que habla la
Constitucin de 1980 no son los organismos de la administracin autno-
ma de la dcada de 1950, ni los servicios descentralizados a los cuales se
refera con esa expresin la jurisprudencia administrativa del ao 1970: son
entidades acentralizadas.
Para dicho autor, la Constitucin Poltica de 1980 estableci una nueva ca-
tegora de rganos pblicos y, en consecuencia, un nuevo sistema de orga-
nizacin administrativa: las autonomas. Este status se aplica a los rga-
nos de rango constitucional que ella misma cre con esas caractersticas,
como una categora distinta a los organismos descentralizados.
La Constitucin de 1980 da origen a lo que en propiedad se denomina
acentralizacin. Son acentralizadas sostiene el profesor Pantoja- las orga-
116

nizaciones pblicas que no dependen del Gobierno, no se relacionan con l
por un vnculo de supervigilancia o tutela. Se hallan, por ende, en un plano
de extraordinaria independencia jurdica, tengan o carezcan de personali-
dad jurdica propia.
Siendo as, puede sostenerse que son rganos autnomos para la Consti-
tucin los organismos que presentan especiales caracteres de independen-
cia frente a los poderes del Estado, hallndose sometidos slo a la Consti-
tucin Poltica y a la ley que conforme a ella regula su organizacin, funcio-
namiento y atribuciones.
c. Se singularizan, fundamentalmente, por no estar sometidos al Poder
Central.
Lo que caracteriza a estas autonomas es que nacen de la Constitucin, no
de la ley. Por ello, son rganos constitucionales. Se rigen por disposiciones
contenidas en la propia Constitucin y en sus leyes orgnicas constituciona-
les, y se encuentran al margen de los vnculos jurdico-administrativos esta-
blecidos en la doctrina clsica: escapan a la lnea jerrquica y no admiten
sobre ellos el ejercicio de facultades de supervigilancia o tutela, se autode-
terminan, funcional y administrativamente. Son, en definitiva, organismos
acentralizados.
La autonoma que se otorga a determinados rganos consiste, como bien lo
dice una sentencia del Tribunal Constitucional, en que estas entidades no
pueden quedar sujetas al poder jerrquico del Presidente de la Repblica.
Si as fuera, la norma que los estableciera sera inconstitucional "pues la
Constitucin los crea como entes autnomos." (STC Rol 216/1995; C.16).
d. Su autonoma no los desvincula de la Constitucin ni de la ley.
Sin embargo, el hecho que un organismo sea autnomo, no significa que
tenga un poder de autorregulacin equivalente al legislador.
Los rganos autnomos tienen atribuciones cuya fuente principal es la
Constitucin. Incluso tienen potestad normativa. Pero es el legislador el que
condiciona, dirige o planifica la actividad de dichos organismos, siempre y
cuando no vulnere el ncleo de inmunidad del Constituyente.
El hecho que la Constitucin declare a un organismo como autnomo, signi-
fica que no quedan sometidos a rdenes de otros rganos que no sea el le-
gislador.
El Tribunal Constitucional en la sentencia 1669/2012, los ha definido anotando lo
siguiente:
117

Novedad de Constitu-
cin de 1980
DECIMOCTAVO:
Los entes autnomos de carcter constitucional son una innovacin
de la Carta de 1980, pues no existan en la Constitucin del 25.
Creados y configurados
por la Constitucin
DECIMOCTAVO:
Se distinguen, por de pronto, porque son entes creados y configura-
dos, en sus elementos esenciales (organizacin, funciones, potesta-
des), directamente por el propio texto constitucional, el que es com-
plementado por leyes orgnicas constitucionales (STC 80/1989). Sin
embargo, el legislador puede precisar cunta autonoma correspon-
de a un determinado rgano constitucional; pero no puede estable-
cer interferencias externas incompatibles con dicha autonoma (STC
995/2007).
Son ms que rganos
descentralizados
DECIMOCTAVO:
Enseguida, son rganos cuyas funciones y atribuciones se ubican en
un escaln superior de autonoma respecto del poder central en
relacin a los rganos descentralizados. Mientras los rganos cen-
tralizados estn sujetos a un control jerrquico, los descentralizados
estn sujetos a un control de supervigilancia o de tutela (artculo 29,
Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administra-
cin del Estado). Esta Magistratura ha resaltado el hecho de que
estos entes no estn sujetos al poder jerrquico del Presidente de la
Repblica (STC 78/1989, STC 216/1995). Pero, ms an, los rga-
nos autnomos no estn sujetos ni siquiera al control indirecto o de
tutela propio de los organismos descentralizados (Pantoja Bauz,
Rolando; La organizacin administrativa del Estado; Editorial Jurdi-
ca de Chile, Santiago, 1998, p. 312).
Se crean para satisfacer
funcin especfica
DECIMOCTAVO:
A continuacin, se trata de rganos que se crean para satisfacer una
funcin administrativa especfica, que se realiza con independencia
del poder administrador central y que tienen una capacidad ms o
menos amplia para llevar a cabo dicho cometido (STC 216/1995).
Dicha autonoma es triple, pues abarca la dimensin organizativa,
institucional y normativa (STC 1051/2008).

Respecto de los municipios, que son uno de los entes autnomos, el Tribunal
Constitucional en la misma sentencia recin citada (STC rol 1669/2012), los ha
caracterizado de la siguiente manera:
Ente autnomo
DECIMOCTAVO:
De acuerdo a ello, los municipios son ms que rganos descentrali-
118

zados territorialmente. As los defina el D.L. N 1.289, al sealar que
eran instituciones de derecho pblico, funcional y territorialmente
descentralizadas. Con la Constitucin de 1980, son rganos aut-
nomos.
Ahora bien, para Verdugo, Pfeffer y Nogueira (Derecho Constitucio-
nal, tomo II, Editorial Jurdica, Santiago, 1999, p. 397) la autonoma
del municipio consiste en que se trata de entes jurdicos que dispo-
nen de la capacidad de autoadministrarse en el mbito de sus atri-
buciones con independencia del nivel administrativo regional y na-
cional.. Para Pantoja, son rganos acentralizados, pues no de-
penden ni se relacionan con el gobierno por un vnculo de supervigi-
lancia, encontrndose en un plano de extraordinaria independencia
respecto de ste (Ob.cit., p. 312).
Tienen personalidad
jurdica
DECIMONOVENO: Que, en segundo lugar, la Constitucin seala
que los municipios tienen personalidad jurdica de derecho pblico.
Ello significa dos cosas.
De un lado, al tener personalidad jurdica, son sujetos de derecho.
Por lo mismo, pueden adquirir derechos y contraer obligaciones, y
ejercer las atribuciones que se les confieren. Cada municipalidad
acta en la vida del derecho con esta personalidad, no con la del
Fisco, teniendo su propio representante judicial y extrajudicial. Este,
de acuerdo a la Ley Orgnica de Municipalidades, es el alcalde (ar-
tculo 63).
Del otro, al tener personalidad jurdica de derecho pblico, son crea-
das por el ordenamiento jurdico, no por voluntad de sus integrantes;
ejercen potestades pblicas y su estatuto jurdico lo define la norma
que lo crea.
Tienen patrimonio pro-
pio
DECIMONOVENO:
En tercer lugar, tienen patrimonio propio. Por lo mismo, pueden tener
bienes corporales e incorporales, ingresos, activos, pasivos.
Tienen espacio fsico
donde operan y ejercen
sus funciones
DECIMONOVENO:
En cuarto lugar, los municipios tienen un espacio fsico donde ope-
ran y ejercen sus funciones: la comuna. Esta rea geogrfica es un
elemento constitutivo esencial del municipio, sin el cual ste no exis-
te. Para los entes no territoriales, en cambio, el territorio es slo el
espacio fsico en que desarrollan sus actividades. De ah que el po-
der de los entes territoriales se entienda sobre la totalidad de la po-
blacin existente en su territorio; en cambio, los entes no territoriales
actan con sus poderes nicamente en relacin con determinados
habitantes. Asimismo, casi nada escapa a lo que suceda a los habi-
tantes de la comuna. El municipio tiene ciertas finalidades universa-
les, mientras que los entes no territoriales tienen especialidad (Gar-
ca de Enterra, Eduardo, y Fernndez, Toms Ramn; Curso de
Derecho Administrativo, tomo I, 11 edicin, Editorial Civitas, Madrid,
119

2002, p. 380).
Tienen cierta finalidad
DECIMONOVENO:
Esto ltimo nos pone en contacto con el elemento final de los muni-
cipios que queremos destacar. La Constitucin seala que los muni-
cipios tienen bsicamente tres finalidades. La primera es satisfacer
las necesidades de la comunidad local; la segunda, asegurar su
participacin en el progreso econmico, social y cultural de la comu-
na; y la tercera, ejercer la administracin local;
VIGSIMO: Que la Ley Orgnica de Municipalidades, cumpliendo el
encargo que le formula el artculo 118 de la Carta Fundamental, en
orden a determinar las funciones y atribuciones de los municipios,
desglosa estas finalidades constitucionales en funciones privativas y
funciones relacionadas. Las primeras son aquellas que la municipa-
lidad ejerce sin necesidad de vincularse con otro rgano. En esta
categora se encuentran el aseo y ornato de la comuna, la aplicacin
de las normas de transporte y trnsito pblico, de construccin y
urbanizacin, de promocin del desarrollo comunitario (artculo 3).
Las segundas son aquellas que ejerce el municipio con otros rga-
nos de la Administracin. En esta categora se encuentran la educa-
cin, la salud pblica, la asistencia social y jurdica, la prevencin de
riesgos (artculo 4);
Tienen poder poltico y
poder configurativo
VIGESIMOPRIMERO: Que, para cumplir esas tareas, el ordena-
miento jurdico entrega al municipio potestades. Estas guardan rela-
cin con la entidad de las funciones que a la institucin se le encarga
atender.
Los municipios no son slo rganos dotados de poder administrativo,
sino tambin dotados de un cierto poder poltico. Ellos se ubican
dentro del rgimen administrativo interior. Esto implica un traslado de
funciones y competencias del nivel central a rganos o autoridades
locales. Por lo mismo, son las facultades de gobierno y administra-
cin interior las que se asignan a distintos rganos con competen-
cias en diferentes porciones del territorio: regin, provincia, comuna
(artculo 110, Constitucin). La funcin de gobierno, que la Constitu-
cin le encarga al Presidente de la Repblica, y que a nivel regional
se escinde entre el gobierno, que le corresponde al intendente como
representante del Presidente de la Repblica en la regin, y la admi-
nistracin, que se encarga al gobierno regional, no se asigna a nivel
municipal. El rol de los municipios es la administracin local (artcu-
lo 118, Constitucin), es decir, la resolucin de aquellos asuntos
que tienen relacin con los intereses de una porcin limitada de
nuestro territorio (Bernaschina Gonzlez, Mario; Derecho Municipal
chileno; tomo I, Editorial Jurdica de Chile, 1952, p. 17). De hecho,
se intent legislar en la materia, estableciendo la idea del gobierno
municipal en su momento, pero eso no prosper (sobre el punto, cfr.
Cea, Jos Luis; El sistema constitucional de Chile; Ediciones Facul-
tad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad Austral, pgs. 342
y ss).
120

No obstante, tienen amplias potestades configurativas, producto de
su autonoma. Ello se expresa, desde luego, en que sus autoridades
son electas por votacin popular y directa. Por lo mismo, los vecinos
eligen representantes que dirijan los asuntos que interesan a la co-
munidad local. Enseguida, en que tienen instrumentos de configura-
cin social, que les permiten no slo ejecutar disposiciones, sino
tambin crearlas y con ello contribuir a crear las condiciones socia-
les que permitan la mayor realizacin material y espiritual posible
de las personas (artculo 1 constitucional). Estos instrumentos estn
orientados al desarrollo comunal e implican una alta dosis de iniciati-
va, como el plan comunal de desarrollo y sus programas, el plan
regulador comunal y el presupuesto municipal anual (artculo 6, Ley
Orgnica de Municipalidades). Adems, en que las funciones exclu-
sivas del municipio no son slo de ejecucin (aplicar disposiciones),
(artculo 3, letras d) y e), de la citada ley), sino tambin de creacin
(artculo 3, letras a), b) y c)).
Los municipios tienen, entonces, autonoma para autodeterminarse,
en conformidad a la Constitucin y a la ley, en asuntos de claro inte-
rs local, eligiendo entre diferentes opciones o estrategias. Tienen,
por tanto, una discrecionalidad no slo aplicativa sino innovadora o
de conformacin en las tareas que se le encomiendan. La Constitu-
cin les asigna la funcin de procurar el progreso econmico, social
y cultural de la comuna. Por tanto, deben poder actuar, en mbitos
propios, sin mandatos ni controles de los entes nacionales.
Dos de estas potestades deben mencionarse ac. Por una parte, la
de administrar los bienes nacionales de uso pblico, incluido su sub-
suelo, existentes en la comuna (artculo 5, letra c), de la Ley Org-
nica Constitucional de Municipalidades, en adelante referida como
LOCM). Por la otra, la de dictar resoluciones obligatorias con carc-
ter general o particular (artculo 5, letra d), LOCM);
Tienen vinculacin con
autoridad nacional
VIGESIMOSEGUNDO: Que no obstante la autonoma con que la
Constitucin dota a los municipios, stos mantienen ciertos vnculos
con la autoridad central, que establece la Ley Orgnica de Municipa-
lidades.
En primer lugar, en lo relativo a las normas. As, la planificacin y
regulacin de la comuna debe hacerse de acuerdo con las normas
legales vigentes; la aplicacin de las disposiciones sobre trnsito y
transporte pblico dentro de la comuna, debe hacerse en la forma
que determinen las leyes y las normas tcnicas de carcter general
que dicte el ministerio respectivo; la aplicacin de las disposiciones
sobre construccin y urbanizacin, debe hacerse en la forma que
determinen las leyes, sujetndose a las normas tcnicas de carcter
general que dicte el ministerio respectivo (artculo 3, letras b), d) y
e), LOCM).
En segundo lugar, ese vnculo se expresa en el ejercicio de sus atri-
buciones, pues, como ya vimos, hay atribuciones privativas y otras
compartidas con otros rganos de la administracin del Estado (ar-
tculo 4). En este mismo sentido, los municipios pueden coordinarse
121

con los servicios pblicos que actan en sus respectivos territorios,
mediante acuerdos directos (artculos 10 y 63, letras k) y l), LOCM).
En tercer lugar, los municipios deben actuar dentro del marco de los
planes nacionales y regionales que regulen la respectiva actividad
(artculo 9, LOCM).
En cuarto lugar, no obstante su autonoma financiera, los municipios
son objeto de fiscalizacin por parte de la Contralora General de la
Repblica (artculos 51 a 55, LOCM) y deben informar a la Subse-
cretara de Desarrollo Regional y Administrativo del Ministerio del
Interior el detalle mensual de sus pasivos acumulados (artculo 27,
letras c), d) y e), LOCM). Tambin reciben financiamiento nacional
va Fondo Comn Municipal (artculo 13, letra c), LOCM) o incluso a
travs del presupuesto de la Nacin;
Son parte de la divisin
poltica administrativa
TRIGESIMOCTAVO: Que la administracin local de cada comuna o
agrupacin de comunas que determine la ley, reside en una munici-
palidad (artculo 118, Constitucin). El municipio es parte, entonces,
de la manera en que el Estado se divide poltica y administrativa-
mente;

5. Ejemplos de rganos descentralizados y centralizados.
NOMBRE DEL
ORGANISMO
NOMBRE DE LA
LEY
NATURALEZA
DEL SERVICIO
DISPOSICION
Superintendencia de
Bancos e Instituciones
Financieras
Ley de Bancos Servicio descentra-
lizado
Artculo 1. La Superintendencia de Ban-
cos e Instituciones Financieras es una insti-
tucin autnoma, con personalidad jurdica,
de duracin indefinida, que se regir por la
presente ley y se relacionar con el Go-
bierno a travs del Ministerio de Hacienda.
Su domicilio ser la ciudad de Santiago y no
obstante su carcter de institucin de dere-
cho pblico, no se considerar como inte-
grante de la Administracin Orgnica del
Estado ni le sern aplicables las normas
generales o especiales dictadas o que se
dicten para el sector pblico y, en conse-
cuencia, tanto la Superintendencia como su
personal se regirn por las normas del
sector privado, sin perjuicio de lo que dis-
pone el artculo 5.
122

NOMBRE DEL
ORGANISMO
NOMBRE DE LA
LEY
NATURALEZA
DEL SERVICIO
DISPOSICION
Superintendencia de
Valores y Seguros
Decreto Ley N
3.538
Servicio descentra-
lizado
Artculo 1. Crase la Superintendencia de
Valores y Seguros, que se regir por la
presente Ley, institucin autnoma, con
personalidad jurdica y patrimonio propio,
que se relacionar con el Gobierno a travs
del Ministerio de Hacienda.
Su domicilio es la ciudad de Santiago, sin
perjuicio de las oficinas regionales que
pueda establecer el Superintendente en
otras ciudades del pas.
Su patrimonio est integrado por los bienes
que se le transfieren en virtud de este de-
creto ley, los fondos que anualmente desti-
na al efecto la Ley de Presupuestos, los
ingresos que perciba por los servicios que
preste y los dems bienes que adquiera a
cualquier ttulo.
Comisin Nacional de
Riego
Decreto con
Fuerza de Ley N
7, de 1983, Agri-
cultura
Servicio descentra-
lizado
Artculo 1. Crase la Comisin Nacional
de Riego como persona jurdica de derecho
pblico, cuyo objeto ser asegurar el incre-
mento y mejoramiento de la superficie re-
gada del pas. Se relacionar con el Su-
premo Gobierno a travs del Ministerio de
Agricultura.
Servicio Agrcola y
Ganadero
Ley N 18.755 Servicio descentra-
lizado
Artculo 1. El Servicio Agrcola y Ganade-
ro ser un servicio funcionalmente descen-
tralizado, de duracin indefinida, con perso-
nalidad jurdica y patrimonio propio, con
plena capacidad para adquirir, ejercer dere-
chos y contraer obligaciones, el cual estar
sometido a la supervigilancia del Presidente
de la Repblica a travs del Ministerio de
Agricultura. Su domicilio ser la ciudad de
Santiago, sin perjuicio de los domicilios
especiales que pueda establecer.
Para los efectos de esta ley, se entender
por el Servicio al Servicio Agrcola y Ga-
nadero.
Artculo 2. El Servicio tendr por objeto
contribuir al desarrollo agropecuario del
pas, mediante la proteccin, mantencin e
incremento de la salud animal y vegetal; la
proteccin y conservacin de los recursos
naturales renovables que inciden en el
mbito de la produccin agropecuaria del
pas y el control de insumos y productos
agropecuarios sujetos a regulacin en nor-
mas legales y reglamentarias.
123

NOMBRE DEL
ORGANISMO
NOMBRE DE LA
LEY
NATURALEZA
DEL SERVICIO
DISPOSICION
Servicio del Adulto
Mayor
Ley N 19.828 Servicio descentra-
lizado
Artculo 2. Crase el Servicio Nacional del
Adulto Mayor, en adelante el Servicio, como
servicio pblico, funcionalmente descentra-
lizado, dotado de personalidad jurdica y de
patrimonio propios, sometido a la supervigi-
lancia del Presidente de la Repblica, a
travs del Ministerio de Desarrollo Social.
El Servicio Nacional del Adulto Mayor ten-
dr su domicilio en la ciudad de Santiago.
Servicio Nacional de
Pesca
Decreto con
Fuerza de Ley N
5, de 1983, Eco-
noma
Servicio centraliza-
do
Artculo 24. Crase el Servicio Nacional
de Pesca que depender del Ministerio de
Economa, Fomento y Reconstruccin.
Artculo 25. Corresponde en general al
Servicio Nacional de Pesca ejecutar la
poltica pesquera nacional y fiscalizar su
cumplimiento y, en especial, velar por la
debida aplicacin de las normas legales y
reglamentarias sobre pesca, caza martima
y dems formas de explotacin de recursos
hidrobiolgicos.
Direccin de Presu-
puestos
Decreto Ley N
1.263
Servicio centraliza-
do
Artculo 15. La Direccin de Presupuestos
es el organismo tcnico encargado de pro-
poner la asignacin de los recursos finan-
cieros del Estado.
Le compete, adems slo a dicha Direccin,
orientar y regular el proceso de formulacin
presupuestaria. Asimismo, le incumbe regu-
lar y supervisar la ejecucin del gasto pbli-
co, sin perjuicio de las atribuciones que le
corresponden a la Contralora General de la
Repblica, de acuerdo a lo dispuesto en el
inciso 1 del artculo 52 de este texto legal.
Gendarmera de Chile Decreto Ley N
2.859
Servicio centraliza-
do
Artculo 1. Gendarmera de Chile es un
Servicio Pblico dependiente del Ministerio
de Justicia, que tiene por finalidad atender,
vigilar y rehabilitar a las personas que por
resolucin de autoridades competentes,
fueren detenidas o privadas de libertad y
cumplir las dems funciones que le seale
la ley.
Servicio de Tesoreras Decreto con
Fuerza de Ley N
1, de 1994, Ha-
cienda
Servicio centraliza-
do
Artculo 1. El Servicio de Tesoreras de-
pender del Ministerio de Hacienda, y esta-
r encargado de recaudar, custodiar y dis-
tribuir los fondos y valores fiscales, y en
general, los de todos los servicios pblicos.
Deber, asimismo, efectuar el pago de las
obligaciones del Fisco, y otros que le enco-
mienden las leyes.
124

NOMBRE DEL
ORGANISMO
NOMBRE DE LA
LEY
NATURALEZA
DEL SERVICIO
DISPOSICION
Direccin General de
Obras Pblicas
Decreto con
Fuerza de Ley N
850, de 1997,
Obras Pblicas
Servicios centrali-
zados

Artculo 11. Crase la Direccin General
de Obras Pblicas, dependiente del Ministe-
rio de Obras Pblicas, que tendr las atri-
buciones y funciones que le otorga la pre-
sente ley.
Artculo 13. La Direccin General de
Obras Pblicas estar formada por los
siguientes servicios:
- Direccin de Planeamiento;
- Direccin de Arquitectura;
- Direccin de Riego;
- Direccin de Vialidad;
- Direccin de Obras Portuarias;
- Direccin de Aeropuertos, y
- Direccin de contabilidad y Finanzas.

6. Las autonomas legales.
Como ya vimos, la Constitucin cre los denominados rganos autnomos.
Sin embargo, el legislador, recientemente ha creado las autonomas lega-
les. Son entidades cuyo diseo da a la entidad un grado de independencia
mayor que la de un servicio descentralizado, sin llegar a una independencia
total. Es decir, estn ms all de uno descentralizado y menos que un aut-
nomo.
Estos rganos son dos: el Consejo para la Transparencia y el Instituto de
Derechos Humanos.
Esa autonoma se expresa de manera coincidente en ambos organismos.
Aparte de la autonoma orgnica (personalidad jurdica propia), tienen una
autonoma funcional reforzada (intervencin de otros rganos en su consejo
directivo, inamovilidad de sus miembros, autogeneracin del director, flexibi-
lidad organizativa va estatutos propios), autonoma operativa (su personal
se rige por el Cdigo del Trabajo, el control de la Contralora es limitado).
Su diseo se observa en los cuadros siguientes:
Naturaleza jurdica
Consejo para la Transparencia
Ley N 20.285
Instituto de Derechos Humanos
Ley N 20.405
Naturaleza jurdica Artculo 31.- Crase el Consejo
para la Transparencia, como una
corporacin autnoma de derecho
Artculo 1.- Crase el Instituto Nacional de
Derechos Humanos, en adelante tambin "el
Instituto", como una corporacin autnoma
125

pblico, con personalidad jurdica y
patrimonio propio.
de derecho pblico, con personalidad jurdi-
ca y patrimonio propio.
Objeto Artculo 32.- El Consejo tiene por
objeto promover la transparencia
de la funcin pblica, fiscalizar el
cumplimiento de las normas sobre
transparencia y publicidad de la
informacin de los rganos de la
Administracin del Estado, y garan-
tizar el derecho de acceso a la
informacin.
Artculo 2.- El Instituto tiene por objeto la
promocin y proteccin de los derechos
humanos de las personas que habiten en el
territorio de Chile, establecidos en las nor-
mas constitucionales y legales; en los trata-
dos internacionales suscritos y ratificados
por Chile y que se encuentran vigentes, as
como los emanados de los principios gene-
rales del derecho, reconocidos por la comu-
nidad internacional. En su organizacin
interna se regir por las disposiciones de
esta ley y lo que sealen sus estatutos..


Marco jurdico
Consejo para la Transparencia
Ley N 20.285
Instituto de Derechos Humanos
Ley N 20.405
Artculo 41.-

Los estatutos del Consejo establecern sus
normas de funcionamiento. Los estatutos y
sus modificaciones sern propuestos al
Presidente de la Repblica por, a lo menos,
una mayora de tres cuartos de sus miem-
bros, y su aprobacin se dispondr median-
te decreto supremo expedido a travs del
Ministerio Secretara General de la Presi-
dencia.
Artculo 2.-

Los estatutos del Instituto establecern sus nor-
mas de funcionamiento. Los estatutos y sus modi-
ficaciones sern propuestos al Presidente de la
Repblica por, a lo menos, una mayora de tres
cuartos de sus miembros, y su aprobacin se
dispondr mediante decreto supremo expedido a
travs del Ministerio de Justicia. Con todo, los
estatutos debern ajustarse a los principios inter-
nacionales que rigen a las instituciones naciona-
les de promocin y proteccin de los derechos
humanos.

Artculo 8.- Corresponder al Consejo:

9) Dictar todas las normas internas para su fun-
cionamiento, incluidas las relativas a su organiza-
cin interna, y resolver todo asunto que sea ne-
cesario para el adecuado desarrollo de la labor
del Instituto. Asimismo, dictar una norma general
en materia de personal que regule las relaciones
laborales que vinculen al Instituto con sus traba-
jadores, el que deber contener normas sobre la
forma en que se efectuarn los nombramientos y
la provisin de cargos vacantes, los mecanismos
de ascensos y promociones y los sistemas de
calificacin y capacitacin del desempeo laboral.

Direccin superior
Consejo para la Transparencia
Ley N 20.285
Instituto de Derechos Humanos
Ley N 20.405
126

Direccin superior
Consejo para la Transparencia
Ley N 20.285
Instituto de Derechos Humanos
Ley N 20.405
Direccin superior Artculo 36.- La direccin y ad-
ministracin superiores del Con-
sejo correspondern a un Conse-
jo Directivo integrado por cuatro
consejeros designados por el
Presidente de la Repblica, pre-
vio acuerdo del Senado, adopta-
do por los dos tercios de sus
miembros en ejercicio. El Presi-
dente har la proposicin en un
solo acto y el Senado deber
pronunciarse respecto de la pro-
puesta como una unidad.

Los consejeros durarn seis aos
en sus cargos pudiendo ser de-
signados slo para un nuevo pe-
rodo. Se renovarn por parciali-
dades de tres aos.

El Consejo Directivo elegir de
entre sus miembros a su Presi-
dente. Para el caso de que no
haya acuerdo, la designacin del
Presidente se har por sorteo.

La presidencia del Consejo ser
rotativa. El Presidente durar
dieciocho meses en el ejercicio
de sus funciones, y no podr ser
reelegido por el resto de su actual
perodo como consejero.
Artculo 6.- La Direccin Superior del
Instituto corresponder a un Consejo,
integrado de la siguiente manera:
a) Dos consejeros designados por el
Presidente de la Repblica, quienes
debern ser de distintas regiones del
pas.
b) Dos consejeros designados por el
Senado.
c) Dos consejeros designados por la
Cmara de Diputados.
d) Un consejero designado por los
decanos de las Facultades de Derecho
de las universidades integrantes del
Consejo de Rectores y de universida-
des autnomas, en la forma determi-
nada por el estatuto.
e) Cuatro consejeros designados en la
forma que establezcan los estatutos,
por las instituciones vinculadas a la
defensa y promocin de los derechos
humanos que gocen de personalidad
jurdica vigente, inscritas en el registro
respectivo que llevar el Instituto.

Los consejeros sealados en las letras
b) y c) debern ser elegidos por las
cuatro sptimas partes de sus miem-
bros en ejercicio.

El Consejo elegir, por mayora abso-
luta de sus integrantes, un Director,
que lo ser tambin del Instituto.

Los consejeros debern ser personas
de reconocida trayectoria en el mbito
de los derechos humanos y sern
nombrados por un perodo de 6 aos,
pero se renovarn por parcialidades
cada tres.
Inhabilidades de
Consejeros
Artculo 37.- No podrn ser de-
signados consejeros los dipu-
tados y los senadores, los miem-
bros del Tribunal Constitucional,
los Ministros de la Corte Supre-
ma, consejeros del Banco Cen-
tral, el Fiscal Nacional del Ministe-
rio Pblico, ni las personas que
conforman el alto mando de las
Artculo 6.-

No podrn ser consejeros los dipu-
tados, los senadores, los alcaldes, los
concejales, los consejeros regionales,
los jueces, los fiscales del Ministerio
Pblico, los funcionarios de la Admi-
nistracin del Estado, ni los miembros
de las Fuerzas Armadas y de Orden y
127

Direccin superior
Consejo para la Transparencia
Ley N 20.285
Instituto de Derechos Humanos
Ley N 20.405
Fuerzas Armadas y de las Fuer-
zas de Orden y Seguridad Pbli-
ca.

Los cargos de consejeros son
incompatibles con los de minis-
tros de Estado, subsecretarios,
intendentes y gobernadores; al-
caldes y concejales; consejeros
regionales; miembros del Escala-
fn Primario del Poder Judicial;
secretario y relator del Tribunal
Constitucional; fiscales del Minis-
terio Pblico; miembros del Tribu-
nal Calificador de Elecciones y su
secretario-relator; miembros de
los tribunales electorales regiona-
les, sus suplentes y sus secreta-
rios-relatores; miembros de los
dems tribunales creados por ley;
funcionarios de la Administracin
del Estado, y miembros de los
rganos de direccin de los Parti-
dos Polticos.
Seguridad Pblica.

Remocin de
Consejos
Artculo 38.- Los consejeros se-
rn removidos por la Corte Su-
prema, a requerimiento del Presi-
dente de la Repblica, de la C-
mara de Diputados mediante
acuerdo adoptado por simple
mayora, o a peticin de diez
diputados, por incapacidad, mal
comportamiento o negligencia
manifiesta en el ejercicio de sus
funciones. La Corte Suprema
conocer del asunto en pleno
especialmente convocado al efec-
to y para acordar la remocin
deber reunir el voto conforme de
la mayora de sus miembros en
ejercicio.

Adems de la remocin, sern
causales de cesacin en el cargo
de consejero, las siguientes:
a) Expiracin del plazo por el que
fue designado.
b) Renuncia ante el Presidente de
la Repblica.
Artculo 7.- Los consejeros slo po-
drn ser removidos por la Corte Su-
prema, a requerimiento del Presidente
de la Repblica o de la Cmara de
Diputados, por incapacidad sobrevi-
niente declarada judicialmente, por
alguna de las causales contenidas en
los nmeros 1, 5, 6, 7 u 8 del ar-
tculo 256 del Cdigo Orgnico de
Tribunales, o negligencia manifiesta e
inexcusable en el ejercicio de sus fun-
ciones. La Corte conocer del asunto
en pleno especialmente convocado al
efecto y para acordar la remocin de-
ber reunir el voto conforme de la
mayora de sus miembros en ejercicio.
128

Direccin superior
Consejo para la Transparencia
Ley N 20.285
Instituto de Derechos Humanos
Ley N 20.405
c) Postulacin a un cargo de
eleccin popular.
d) Incompatibilidad sobreviniente,
circunstancia que ser calificada
por la mayora de los consejeros
con exclusin del afectado.

En caso que uno o ms conseje-
ros cesare por cualquier causa,
proceder la designacin de un
nuevo consejero, mediante una
proposicin unipersonal del Pre-
sidente de la Repblica, sujeto al
mismo procedimiento dispuesto
en el artculo 36, por el perodo
que restare.

Si el consejero que cesare en el
cargo en virtud del inciso prece-
dente invistiere la condicin de
Presidente del Consejo, su reem-
plazante ser designado en la
forma prevista en el artculo 36,
por el tiempo que faltare al que
produjo la vacante.
Remuneracin Artculo 39.- Los consejeros, a
excepcin de aqul que desem-
pee el cargo de Presidente del
Consejo, percibirn una dieta
equivalente a 15 unidades de
fomento por cada sesin a la que
asistan, con un mximo de 100
unidades de fomento por mes
calendario.

El Presidente del Consejo percibi-
r una remuneracin bruta men-
sualizada equivalente a la de un
Subsecretario de Estado.
Artculo 6.-

Los consejeros, exceptuado el Direc-
tor, que ser remunerado en la forma
que determine el Consejo, tendrn
derecho a percibir una dieta por su
asistencia a sesiones de Consejo o
comisin, cuyo monto ser fijado
anualmente por el Consejo, en la for-
ma que establezcan los estatutos. La
dieta no podr superar el equivalente a
cuatro unidades tributarias mensuales
por cada sesin a la que asistan, de
Consejo o comisin, con un mximo
por cada mes calendario de cinco
sesiones mensuales.
Qurum Artculo 40.- El Consejo Directivo
adoptar sus decisiones por la
mayora de sus miembros y, en
caso de empate, resolver su
Presidente. El qurum mnimo
para sesionar ser de tres conse-
jeros. El reglamento establecer
las dems normas necesarias
Artculo 6.-

El Consejo adoptar sus decisiones
por acuerdo de la mayora de los con-
sejeros presentes, salvo las sealadas
en los nmeros 1 y 2 del que requeri-
rn de los dos tercios de los conseje-
ros en ejercicio.
129

Direccin superior
Consejo para la Transparencia
Ley N 20.285
Instituto de Derechos Humanos
Ley N 20.405
para su funcionamiento.


Funcionamiento
Consejo para la Transparencia
Ley N 20.285
Instituto de Derechos Humanos
Ley N 20.405
Personal se rige
por Cdigo del
Trabajo
Artculo 43.- Las personas que
presten servicios en el Consejo
se regirn por el Cdigo del Tra-
bajo.

Sin perjuicio de lo anterior, sern
aplicables a este personal las
normas de probidad y las dispo-
siciones del Ttulo III de la Ley
Orgnica Constitucional de Ba-
ses Generales de la Administra-
cin del Estado, cuyo texto re-
fundido, coordinado y sistemati-
zado fue fijado por el D.F.L. N 1,
de 2001, del Ministerio Secreta-
ra General de la Presidencia,
debiendo dejarse constancia en
los contratos respectivos de una
clusula que as lo disponga.

Las personas que desempeen
funciones directivas en el Conse-
jo sern seleccionadas mediante
concurso pblico efectuado por
el Servicio Civil, de conformidad
con las normas que regulan los
procesos de seleccin de la Alta
Direccin Pblica sobre la base
de una terna conformada por el
Consejo de esa Alta Direccin.

Artculo 12.- Las personas que pres-
ten servicios en el Instituto se regirn
por el Cdigo del Trabajo, sin perjuicio
de lo dispuesto en el nmero 9 del
artculo 8 de esta ley.

Con todo, sern aplicables a este per-
sonal las normas de probidad y las
disposiciones del Ttulo III de la Ley
Orgnica Constitucional de Bases
Generales de la Administracin del
Estado, cuyo texto refundido, coordi-
nado y sistematizado fue fijado por el
decreto con fuerza de ley N 1, de
2001, del Ministerio Secretara Gene-
ral de la Presidencia, debiendo dejarse
constancia en los contratos respecti-
vos de una clusula que as lo dispon-
ga.

Las personas que desempeen fun-
ciones directivas en el Instituto sern
seleccionadas mediante concurso
pblico efectuado por el Servicio Civil,
de conformidad con las normas que
regulan los procesos de seleccin de
la Alta Direccin Pblica sobre la base
de una terna conformada por el Con-
sejo de esa Alta Direccin.
Se le aplica D.L. N
1.263
Artculo 43.-

El Consejo deber cumplir con
las normas establecidas en el
decreto ley N 1.263, de 1975,
sobre administracin financiera
del Estado.
Artculo 12.-

El Instituto deber cumplir con las
normas establecidas en el decreto ley
N 1.263, de 1975decreto ley N
1.263, de 1975, sobre Administracin
Financiera del Estado. Adicionalmente,
el estado de ingresos y gastos deber
estar disponible en la pgina web del
Instituto.
130

Funcionamiento
Consejo para la Transparencia
Ley N 20.285
Instituto de Derechos Humanos
Ley N 20.405

Control de la CGR

Artculo 43.-

Asimismo, el Consejo estar
sometido a la fiscalizacin de la
Contralora General de la Rep-
blica, en lo que concierne a su
personal y al examen y juzga-
miento de sus cuentas.

Las resoluciones del Consejo
estarn exentas del trmite de
toma de razn por la Contralora
General de la Repblica.
Artculo 12.-

Asimismo, el Instituto estar sometido
a la fiscalizacin de la Contralora
General de la Repblica, en lo que
concierne a su personal y al examen y
juzgamiento de sus cuentas.

Las resoluciones del Instituto estarn
exentas del trmite de toma de razn
por la Contralora General de la Rep-
blica.
Transparencia Artculo 35.- Todos los actos y
resoluciones del Consejo, as
como sus fundamentos y los
procedimientos que se utilicen,
sern pblicos, exceptuando
aquella informacin que en virtud
del artculo 8 de la Constitucin
Poltica y de las disposiciones
contenidas en la presente ley,
tenga el carcter de reservado o
secreto.
Artculo 5.- Todos los actos y resolu-
ciones del Instituto, as como sus fun-
damentos y los procedimientos que se
utilicen, sern pblicos, exceptuando
aquella informacin que en virtud del
artculo 8 de la Constitucin Poltica
tenga el carcter de reservado o se-
creto. El Instituto se regir por las
normas de la ley sobre acceso a la
informacin pblica.


II. DE ACUERDO AL PODER RESOLUTIVO.
De acuerdo al poder resolutivo, los rganos se dividen en ejecutivos y asesores.
1. Los rganos ejecutivos.
Los rganos ejecutivos son aquellos que toman decisiones. Se denominan tam-
bin rganos de la administracin activa. En esta categora se encuentran, por
ejemplo, los Ministerios y los servicios pblicos.
Dichas decisiones las adoptan mediante la emisin de actos administrativos, reso-
lutorios, de la emisin de normas, de la celebracin de contratos administrativos.
131

La doctrina seala que los rganos ejecutivos dictan actos administrativos de vo-
luntad.
Se caracterizan por tener, por regla general, una direccin unipersonal.
2. Los rganos asesores.
Los rganos asesores son aquellos que no toman decisiones, sino que emiten in-
formes destinados a preparar la decisin administrativa. Dichos informes se de-
nominan dictmenes; contienen opiniones tcnicas, jurdicas o econmicas sobre
un asunto determinado.
En algunas oportunidades la ley establece que estos informes son voluntarios.
Esto significa que la administracin activa puede o no solicitarlos. En otras oportu-
nidades la ley dispone que sean obligatorios. En estos casos, constituyen un tr-
mite esencial del procedimiento administrativo destinado a generar el acto final,
cuya omisin significa un vicio susceptible de anular el procedimiento. Adems, la
ley puede establecer que el informe sea obligatorio y vinculante. En este caso, la
administracin activa no solamente debe pedir el dictamen, sino que debe ajustar
su decisin a l
28
.

28
Los dictmenes en la Ley de Procedimiento Administrativo (ley N 19.880) se distinguen por lo siguiente:
Son actos administrativos Constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes o declaraciones de
juicio, constancia o conocimiento que realicen los rganos de la Administra-
cin en el ejercicio de sus competencias (Art. 3).
Naturaleza jurdica Para los efectos de la resolucin del procedimiento, se solicitarn aquellos
informes que sealen las disposiciones legales, y los que se juzguen necesa-
rios para resolver, citndose el precepto que los exija o fundamentando, en su
caso, la conveniencia de requerirlos (Art. 37).
Salvo disposicin expresa en contrario, los informes sern facultativos y no
vinculantes (Art. 38).
Plazo para evacuarlos Los informes, dictmenes u otras actuaciones similares, debern evacuarse
dentro del plazo de 10 das, contado desde la peticin de la diligencia (Art. 24).
Al solicitar los trmites que deban ser cumplidos por otros rganos, deber
consignarse en la comunicacin cursada el plazo establecido al efecto (Art.
9).
No detienen el procedi-
miento
Si el informe debiera ser emitido por un rgano de la Administracin distinto
del que tramita el procedimiento en orden a expresar el punto de vista corres-
pondiente a sus competencias respectivas, y transcurriera el plazo sin que
aqul se hubiera evacuado, se podrn proseguir las actuaciones (Art. 38).
Son controvertibles Los interesados podrn, en cualquier momento del procedimiento, aducir ale-
gaciones y aportar documentos u otros elementos de juicio (Art. 10).
Los hechos relevantes para la decisin de un procedimiento, podrn acreditar-
se por cualquier medio de prueba admisible en derecho, aprecindose en
conciencia (Art. 35).
Pero no necesariamente
impugnables
Sin embargo, los actos de mero trmite son impugnables slo cuando deter-
minen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensin
(Art. 15).
132

La doctrina seala que estos rganos emiten actos administrativos de juicio.
Los rganos asesores se caracterizan por ser de estructura colegiada.
3. Ejemplos.
ELCONSEJO COMUNAL DE OR-
GANIZACIONES DE LA SOCIEDAD
CIVIL
Artculo 94.- En cada municipalidad existir un consejo comu-
nal de organizaciones de la sociedad civil.
ste ser elegido por las organizaciones comunitarias de
carcter territorial y funcional, y por las organizaciones de
inters pblico de la comuna. Asimismo, y en un porcentaje
no superior a la tercera parte del total de sus miembros, po-
drn integrarse a aquellos representantes de asociaciones
gremiales y organizaciones sindicales, o de otras actividades
relevantes para el desarrollo econmico, social y cultural de la
comuna.
En ningn caso la cantidad de consejeros titulares podr ser
inferior al doble ni superior al triple de los concejales en ejer-
cicio de la respectiva comuna.
El consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil se
reunir a lo menos cuatro veces por ao bajo la presidencia
del alcalde.
Un reglamento, elaborado sobre la base de un reglamento
tipo propuesto por la Subsecretara de Desarrollo Regional y
Administrativo que el alcalde respectivo someter a la apro-
bacin del concejo, determinar la integracin, organizacin,
competencia y funcionamiento del consejo comunal de orga-
nizaciones de la sociedad civil, como tambin la forma en que
podr autoconvocarse, cuando as lo solicite, por escrito, un
tercio de sus integrantes. Dicho reglamento podr ser modifi-
cado por los dos tercios de los miembros del Concejo, previo
informe del consejo comunal de organizaciones de la socie-
dad civil.
Los consejeros durarn cuatro aos en sus funciones. En
ausencia del alcalde, el consejo ser presidido por el vicepre-
sidente que elija el propio consejo de entre sus miembros. El
secretario municipal desempear la funcin de ministro de fe
de dicho organismo.
Las sesiones del consejo sern pblicas, debiendo consig-
narse en actas los asuntos abordados en sus reuniones y los
acuerdos adoptados en las mismas. El secretario municipal
mantendr en archivo tales actas, as como los originales de
la ordenanza de participacin ciudadana y del reglamento del
consejo, documentos que sern de carcter pblico.
El alcalde deber informar al consejo acerca de los presu-

Pueden servir de motiva-
cin
La aceptacin de informes o dictmenes servir de motivacin a la resolucin
cuando se incorporen al texto de la misma (Art. 41).

133

puestos de inversin, del plan comunal de desarrollo y sobre
las modificaciones al plan regulador, el que dispondr de
quince das hbiles para formular sus observaciones.
Con todo, en el mes de marzo de cada ao, el consejo deber
pronunciarse respecto de la cuenta pblica del alcalde, sobre
la cobertura y eficiencia de los servicios municipales, as co-
mo sobre las materias de relevancia comunal que hayan sido
establecidas por el concejo, y podr interponer el recurso de
reclamacin establecido en el Ttulo final de la presente ley.
Asimismo, los consejeros debern informar a sus respectivas
organizaciones, en sesin especialmente convocada al efecto
y con la debida anticipacin para recibir consultas y opinio-
nes, acerca de la propuesta de presupuesto y del plan comu-
nal de desarrollo, incluyendo el plan de inversiones y las mo-
dificaciones al plan regulador, como tambin sobre cualquier
otra materia relevante que les haya presentado el alcalde o el
concejo.
Cada municipalidad deber proporcionar los medios necesa-
rios para el funcionamiento del consejo comunal de organiza-
ciones de la sociedad civil.
EL CONSEJO ECONMICO Y SO-
CIAL PROVINCIAL
Artculo 48, LOCGAR.- En cada provincia existir un rgano consul-
tivo y de participacin de la comunidad provincial socialmente orga-
nizada, denominado consejo econmico y social provincial.
El consejo econmico y social provincial estar integrado, adems
del gobernador, por miembros elegidos en representacin de las
organizaciones sociales de la provincial as como por miembros que
lo sern por derecho propio.
Artculo 51.- Sern atribuciones del consejo econmico y social pro-
vincial:
a) Absolver las consultas del gobernador sobre los anteproyectos de
plan regional de desarrollo y de presupuesto del gobierno regional,
con anterioridad al sometimiento de estas iniciativas al consejo re-
gional, y emitir opinin a su respecto;
b) Realizar estudios y emitir opinin en materias de desarrollo pro-
vincial;
c) Presentar proposiciones de proyectos especficos para el desarro-
llo de la provincia, a fin de que sean consideradas por el gobernador
para su inclusin en los programas respectivos;
d) Absolver toda otra consulta que le formule el gobernador, y
e) Requerir por escrito, a las autoridades de gobierno comunal, pro-
vincial y regional, los antecedentes referidos a proyectos y progra-
mas de desarrollo social, econmico y cultural que se contemplen
dentro de la provincia, quedando obligadas dichas autoridades a
entregarlos oportunamente.
EL CONSEJO CONSULTIVO DE LA
CONAMA
Artculo 76.- Ley N 19.300. Habr un Consejo Consultivo del Minis-
terio del Medio Ambiente presidido por el Ministro del Medio Ambien-
te e integrado por:
a) Dos cientficos, propuestos en quina por el Consejo de Rectores
de las Universidades Chilenas.
b) Dos representantes de organizaciones no gubernamentales sin
fines de lucro que tengan por objeto la proteccin del medio ambien-
134

te.
c) Dos representantes de centros acadmicos independientes que
estudien o se ocupen de materias ambientales.
d) Dos representantes del empresariado, propuestos en quina por la
organizacin empresarial de mayor representatividad en el pas.
e) Dos representantes de los trabajadores, propuestos en quina por
la organizacin sindical de mayor representatividad en el pas.

f) Un representante del Presidente de la Repblica.
Los consejeros sern nombrados por el Presidente de la Repblica
por un perodo de dos aos, el que podr prorrogarse por una sola
vez. Un reglamento establecer el funcionamiento del Consejo.
Artculo 77.- Corresponder al Consejo Consultivo absolver las con-
sultas que le formule el Ministerio del Medio Ambiente y el Consejo
de Ministros para la Sustentabilidad, emitir opiniones sobre los ante-
proyectos de ley y decretos supremos que fijen normas de calidad
ambiental, de preservacin de la naturaleza y conservacin del pa-
trimonio ambiental, planes de prevencin y de descontaminacin,
regulaciones especiales de emisiones y normas de emisin que les
sean sometidos a su conocimiento. Asimismo, podr pronunciarse,
de oficio, sobre temas ambientales de inters general y ejercer todas
las dems funciones que le encomiende el Ministerio y la ley.
CONSEJO NACIONAL CONSULTI-
VO DE LAS EMPRESAS DE ME-
NOR TAMAO
Artculo Cuarto.-ley N 20.416 Del Consejo Nacional Consultivo de
la Empresa de Menor Tamao. Crase el Consejo Nacional Consul-
tivo de la Empresa de Menor Tamao, en adelante y para todos los
efectos de esta ley, "el Consejo", cuya funcin ser asesorar al Mi-
nisterio de Economa, Fomento y Reconstruccin en la proposicin
de polticas y coordinacin de esfuerzos de los sectores pblico y
privado, destinados a promover una adecuada participacin de las
empresas de menor tamao en la economa nacional.
El Consejo estar integrado por los siguientes miembros:
a) El Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin, quien lo
presidir.
b) El Vicepresidente Ejecutivo de la Corporacin de Fomento de la
Produccin.
c) El Director de la Direccin de Promocin de Exportaciones.
d) El Gerente General del Servicio de Cooperacin Tcnica.
e) Seis representantes de las entidades gremiales que agrupen
mayoritariamente a las empresas de menor tamao de sectores
productivos relevantes para la economa nacional, de las cuales al
menos dos debern tener su domicilio en alguna regin distinta de la
Metropolitana.
f) Un representante de las asociaciones gremiales que agrupen a las
empresas de menor tamao que exporten bienes o servicios.
g) Un representante de las instituciones de educacin superior, de-
signado por el Presidente de la Repblica.
h) Un representante de organismos o asociaciones no gubernamen-
tales que tengan por objeto promover el desarrollo de las empresas
de menor tamao, designado por el Presidente de la Repblica.
i) Un representante del Consejo Nacional de Innovacin.
135

j) Un representante de las Municipalidades.
Un reglamento, que ser aprobado por decreto supremo del Ministro
de Economa, Fomento y Reconstruccin, establecer las normas
necesarias para la designacin de los consejeros signados en las
letras e), f), g), h), i) y j), para el funcionamiento del Consejo y para
la adecuada ejecucin de las funciones que le son encomendadas.
Los miembros del Consejo a los que se refieren las letras e), f), g),
h), i) y j) durarn dos aos en sus cargos y podrn renovarse hasta
por dos perodos consecutivos. Estos miembros cesarn en sus
cargos por las siguientes causales:
a) Expiracin del plazo por el que fueron nombrados.
b) Renuncia aceptada por el Presidente del Consejo.
c) Falta grave al cumplimiento de sus funciones como consejero, as
calificada por la mayora del Consejo.
d) Enfermedad grave para desempear el cargo, calificada por el
Consejo.
e) En el caso de los miembros del Consejo a los que se refieren las
letras e) y f), la prdida de la calidad de integrante de la organizacin
que los propuso. En tal evento, el reemplazante ser designado por
la respectiva entidad gremial, por el tiempo que faltare para que el
reemplazado cumpla su perodo.
Los miembros del Consejo desempearn sus funciones ad-
honorem.
El Consejo celebrar al menos cuatro sesiones al ao, las que se
convocarn por su Presidente o a solicitud de cinco de sus miem-
bros, facultad que stos ltimos podrn ejercer por un mximo de
dos veces en el ao. El Consejo para sesionar y adoptar acuerdos,
deber contar con la mayora absoluta de sus miembros. En caso de
empate, decidir el voto del Presidente. Una sesin al ao se deber
realizar en una regin distinta a la Metropolitana.
El Presidente del Consejo, por decisin propia o a peticin de ocho
de sus miembros, podr convocar a un mximo de tres sesiones
especiales en el ao, de carcter regional, a las que se invitar a
representantes de las empresas de menor tamao. Podr, asimismo,
invitar a los directores o jefes de servicio de los diferentes organis-
mos o instituciones pblicas o a directivos de instituciones privadas
vinculadas a las principales actividades econmicas regionales.
En particular, sern funciones del Consejo las siguientes:
a) Evacuar consultas, sugerencias, observaciones o proposiciones,
respecto de materias de competencia del Ministerio de Economa,
Fomento y Reconstruccin relacionadas con las empresas de menor
tamao, en las cuales ste les solicite su opinin.
b) Proponer al Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin,
estrategias que permitan potenciar la debida coordinacin de las
polticas y acciones sectoriales de apoyo a las empresas de menor
tamao.
c) Asesorar al Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin
para que, en colaboracin con los ministerios sectoriales, se d
cumplimiento a las polticas y planes focalizados en empresas de
menor tamao.
d) Promover la cooperacin entre las instituciones del sector pblico
y privado en la ejecucin de programas relativos a las empresas de
136

menor tamao.
e) Promover que la implementacin y ejecucin de las polticas,
planes y programas de emprendimiento del Estado consideren con-
diciones de igualdad de oportunidades.
f) Solicitar semestralmente un informe detallado de las iniciativas del
sector pblico orientadas al fomento, financiamiento y desarrollo
productivo, que distinga entre aquellas que constituyen subsidio de
aquellas que no lo son, de forma de propender a que una proporcin
mayor de ellas alcance a las empresas de menor tamao.
g) Evacuar consultas de instituciones pblicas respecto de planes y
programas que puedan afectar las actividades de las empresas de
menor tamao.
III. DE ACUERDO A SU INTEGRACIN.
De acuerdo a su integracin, los rganos pueden ser unipersonales y colegiados.
1. Los rganos unipersonales.
Los rganos unipersonales son aquellos cuyo titular es una nica persona fsica.
Para los servicios pblicos, la LOCBGAE establece como regla general en la di-
reccin la estructura unipersonal. Por excepcin, la direccin puede ser colegiada.
As sucede con al AGCI y el Consejo de Defensa del Estado. En estos casos la ley
dice que le corresponde a estos rganos colegiados dirigir el servicio y a la autori-
dad unipersonal administrarlo.
2. Los rganos colegiados.
Los rganos colegiados son aquellos cuya titularidad corresponde a un conjunto
de personas fsicas, que de modo colectivo, concurren a formar la voluntad u opi-
nin del rgano.
La voluntad del rgano se denomina acuerdo. El acuerdo se distingue, por una
parte, porque contiene la decisin de un rgano pluripersonal. Por la otra, porque
se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la enti-
dad (art. 3, LBPA).
Los acuerdos requieren qurum de constitucin y qurum para tomar acuerdos.
En otras palabras, el rgano colegiado necesita estar regularmente constituido
para que la sesin sea vlida; y necesita un nmero determinado de las personas
fsicas que lo integran para que exista acuerdo.
El proceso de toma de decisiones comienza con la convocatoria y fijacin del or-
den del da; luego viene el proceso de deliberacin; a continuacin est el trmite
de votacin y adopcin de los acuerdos y, finalmente, est el trmite de proclama-
cin y documentacin de dichos acuerdos.
137

Los rganos colegiados tienen dos tipos de normas jurdicas que regulan su fun-
cionamiento. Por una parte, estn las normas que externamente establecen su
organizacin y funcionamiento. Por la otra, estn las normas que internamente
dicta el rgano.
3. Ejemplos.
a. El Concejo Municipal.
PLURALIDAD DE INTEGRANTES Artculo 72.- Los concejos estarn integrados por concejales elegidos
por votacin directa mediante un sistema de representacin proporcio-
nal, en conformidad con esta ley. Durarn cuatro aos en sus cargos y
podrn ser reelegidos. Cada concejo estar compuesto por:
a) Seis concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de has-
ta setenta mil electores;
b) Ocho concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de ms
de setenta mil y hasta ciento cincuenta mil electores, y
c) Diez concejales en las comunas o agrupaciones de comunas de ms
de ciento cincuenta mil electores.
El nmero de concejales por elegir en cada comuna o agrupacin de
comunas, en funcin de sus electores, ser determinado mediante reso-
lucin del Director del Servicio Electoral. Para estos efectos, se conside-
rar el registro electoral vigente siete meses antes de la fecha de la
eleccin respectiva. La resolucin del Director del Servicio deber ser
publicada en el Diario Oficial dentro de los diez das siguientes al tr-
mino del referido plazo de siete meses, contado hacia atrs desde la
fecha de la eleccin.
EXPRESA SU VOLUNTAD ME-
DIANTE ACUERDO
Artculo 86.- El qurum para sesionar ser la mayora de los concejales
en ejercicio. Salvo que la ley exija un qurum distinto, los acuerdos del
concejo se adoptarn por la mayora absoluta de los concejales asisten-
tes a la sesin respectiva. Si hay empate, se tomar una segunda vota-
cin. De persistir el empate, se votar en una nueva sesin, la que de-
ber verificarse a ms tardar dentro de tercero da. Si se mantiene dicho
empate, corresponder al alcalde el voto dirimente para resolver la ma-
teria.
PROCEDIMIENTO DE FUNCIO-
NAMIENTO
Artculo 84.- El concejo se reunir en sesiones ordinarias y extraordina-
rias. Sus acuerdos se adoptarn en sala legalmente constituida. Las
sesiones ordinarias se efectuarn a lo menos dos veces al mes, en das
hbiles, y en ellas podr tratarse cualquier materia que sea de compe-
tencia del concejo.
Las sesiones extraordinarias sern convocadas por el alcalde o por un
tercio, a lo menos, de los concejales en ejercicio. En ellas slo se trata-
rn aquellas materias indicadas en la convocatoria. Las sesiones del
concejo sern pblicas. Los dos tercios de los concejales presentes
podrn acordar que determinadas sesiones sean secretas.
138

b. El Consejo Regional.
PLURALIDAD DE INTEGRANTES Artculo 29.- El consejo regional estar integrado, adems del intenden-
te, por consejeros que sern elegidos por los concejales de la regin,
constituidos para estos efectos en colegio electoral por cada una de las
provincias respectivas, de acuerdo con la siguiente distribucin
29
:
a) Dos consejeros por cada provincia, independientemente de su nme-
ro de habitantes,
b) Diez consejeros en las regiones de hasta un milln de habitantes y
catorce en aqullas que superen esa cifra, los que se distribuirn entre
las provincias de la regin a prorrata de su poblacin consignada en el
ltimo censo nacional oficial, aplicndose el mtodo de cifra repartidora,
conforme a lo dispuesto en los artculos 109, 110 y 111 de la Ley N
18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades, cuyo texto refundi-
do fue fijado por el decreto supremo N 662, del Ministerio del Interior,
de 1992.
Para los efectos de lo dispuesto en el inciso anterior, el Director Regio-
nal del Servicio Electoral determinar, a lo menos con seis meses de
anticipacin a la fecha de celebracin de la eleccin respectiva, median-
te resolucin fundada que deber publicarse dentro de quinto da de
dictada en el Diario Oficial, el nmero de consejeros regionales que
corresponda elegir a cada provincia. Cualquier consejero regional o
concejal de la regin podr reclamar de dicha resolucin ante el Tribunal
Electoral Regional correspondiente, dentro de los diez das siguientes a
su publicacin en el Diario Oficial.
El Tribunal deber emitir su fallo dentro del plazo de quince das. Este
fallo ser apelable para ante el Tribunal Calificador de Elecciones, de
conformidad al plazo y procedimiento previstos por el artculo 59 de la
Ley N 18.603.
EXPRESA SU VOLUNTAD ME-
DIANTE ACUERDO
Artculo 38.- El qurum para sesionar ser, en primera citacin, de los
tres quintos de los consejeros en ejercicio y, en segunda citacin, de la
mayora absoluta de aqullos.
Salvo que la ley exija un qurum distinto, los acuerdos del consejo se
adoptarn por la mayora absoluta de los consejeros asistentes a la
sesin respectiva.
PROCEDIMIENTO DE FUNCIO-
NAMIENTO
Artculo 37.- El consejo regional funcionar en sesiones ordinarias y
extraordinarias. Las sesiones ordinarias se efectuarn, a lo menos, una
vez al mes, y en ellas podr abordarse cualquier asunto de la compe-
tencia del consejo. En las sesiones extraordinarias slo podrn tratarse
las cuestiones incluidas en la convocatoria.
Las sesiones ordinarias y extraordinarias sern pblicas. Su convocato-
ria se efectuar conforme lo determine el reglamento, el que tambin
establecer los casos y oportunidades en que el consejo se constituya
en sesin secreta.

29
La ley de reforma constitucional N 20.390/2009, estableci la eleccin popular de los consejeros regiona-
les. pero an no se modifica la LOCGAR para que dicho mandato se materialice.
139

IV. DE ACUERDO A SU NOMENCLATURA.
La Constitucin menciona cuatro tipos de personas jurdicas en lo que se refiere a
la actividad administrativa estatal: el Fisco, las municipalidades, los Gobiernos re-
gionales y una cuarta categora que comprende a las instituciones semifiscales, a
las empresas estatales y a los organismos o entidades dotadas de autonoma es-
pecial.
La ley denomina a los servicios pblicos de distinta manera, segn se advierte en
el cuadro siguiente.

Las direcciones Direccin General de Relaciones Econmicas Internacionales (Direcon)
Direccin General de Fronteras y Lmites (Difrol)
Direccin de Presupuestos
Direccin de Compras y Contratacin Pblica
Direccin de Movilizacin Nacional
Direccin del Trabajo
Direccin General de Territorio Martimo y Mercante
Direccin de Crdito Prendario
Direccin de Obras Pblicas
Direccin General de Aguas
Las superintenden-
cias
Valores y Seguros
Bancos e Instituciones Financieras
Electricidad y Combustibles
Servicios Sanitarios
AFP
Salud
Seguridad Social
Casinos
Medio ambiente
Quiebras
Educacin
Los institutos Instituto Antrtico Chileno
Instituto Geogrfico Militar
Instituto Nacional de Estadsticas
Instituto de Fomento Pesquero
Instituto Nacional de Propiedad Industrial
140

Instituto Nacional de Previsin
Instituto de Salud Pblica
Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario
Instituto de Investigaciones Agropecuarias
Instituto Nacional de la Juventud
Instituto Nacional del Deporte
Las agencias Agencia de Cooperacin Internacional
Agencia Nacional de Inteligencia
Agencia de la Calidad
Las juntas Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas
Junta Nacional de Jardines Infantiles
Las comisiones Comisin Nacional de Investigacin Cientfica y Tecnolgica
Comisin Chilena del Cobre
Comisin Chilena de Energa Nuclear
Los comits Comit de Inversiones Extranjeras
Las corporaciones Corporacin de Fomento de la Produccin
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena
Los fondos Fondo Nacional de Salud
Fondo de Solidaridad e Inversin Social
Fondo Nacional de la Discapacidad
Los servicios Servicio de Impuestos Internos
Servicio Nacional de Aduanas
Servicio Mdico Legal
Servicio Nacional de Geologa y Minera
Servicio Nacional de Turismo
Servicio Nacional para el Adulto Mayor
Servicio Nacional de Pesca
Servicio Nacional del Consumidor
Servicio Nacional de Capacitacin y Empleo
Servicio Agrcola y Ganadero
Servicio de Evaluacin Ambiental
Servicios Regionales de Vivienda y Urbanizacin
Servicios de Salud
Servicio Nacional de la Mujer
Servicio Nacional de Menores
141

Los consejos Consejo de Defensa del Estado
Consejo Superior de Educacin
Consejo Nacional de Televisin
Unidad Unidad de Anlisis Financiero
Fiscalas Fiscala Nacional Econmica
Oficinas Oficina Nacional de Emergencia

Sin embargo, independientemente de su denominacin, son servicios pblicos.
V. DE ACUERDO A SU COBERTURA TERRITORIAL.
Otra clasificacin de los rganos de la administracin es aquella que distingue en-
tre rganos centrales y rganos perifricos.
1. Los rganos centrales.
Los rganos centrales son aquellos que extienden su competencia a todo el terri-
torio nacional. Por ejemplo, los Ministros de Estado, los Subsecretarios, los Jefes
de los Servicios Pblicos nacionales.
2. Los rganos perifricos.
Los rganos perifricos son aquellos que tienen una competencia territorial limita-
da.
Se caracterizan porque ejercen su competencia en las unidades territoriales en
que se divide el pas. As, hay rganos regionales, provinciales y municipales.
Un ejemplo de rgano regional, son los Serviu. Estos existen uno por cada regin
(artculo 3, D.L. N 1305). a estos organismos les corresponde la ejecucin de los
planes que haya aprobado el Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Para tal efecto,
pueden adquirir los terrenos, formar loteos y preparar subdivisiones prediales, pro-
yectar y ejecutar las urbanizaciones de los mismos, proyectar y ejecutar las remo-
delaciones y la edificacin de las poblaciones, conjuntos habitacionales, barrios o
viviendas individuales y su respectivo equipamiento comunitario y toda otra fun-
cin de preparacin o ejecucin que permita dar cumplimiento a las obras con-
templadas en los planes y programas, todo ello en conformidad con los presu-
puestos asignados. Asimismo, les corresponde la asignacin y transferencia de las
viviendas que construyan.
Otro rgano regional son los Servicios de Salud. Estos son organismos encarga-
dos de la ejecucin de acciones de fomento, proteccin y recuperacin de la salud
142

y rehabilitacin de las personas enfermas. Conforman la red asistencial, de la que
tambin forman parte los consultorios o atencin primaria. El listado de Servicios
de Salud es el siguiente:
D.F.L. N 1, 2005/Salud Artculo 16.-
Dos en la Regin de Tarapac:Arica e Iquique.
Uno en la Regin de Antofagasta:Antofagasta.
Uno en la Regin de Atacama:Atacama.
Uno en la Regin de Coquimbo:Coquimbo.
Tres en la Regin de Valparaso: Valparaso - San Antonio,
Via del Mar - Quillota y Aconcagua.
Uno en la Regin del Libertador General Bernardo O'Higgins:
Libertador General Bernardo O'Higgins.
Uno en la Regin del Maule: Maule.
Cinco en la Regin del Bo - Bo: Concepcin, Arauco, Tal-
cahuano, uble y Bo -Bo.
Dos en la Regin de la Araucana: Araucana Sur y Araucana
Norte.
Uno en la Regin de Los Ros: Valdivia. Tres en la Regin de
Los Lagos: Osorno, del Reloncav y Chilo.
Uno en la Regin de Aysn del General Carlos Ibez del
Campo: Aysn del General Carlos Ibez del Campo.
Uno en la Regin de Magallanes y de la Antrtica Chilena:
Magallanes.
Seis en la Regin Metropolitana de Santiago: Central, Sur, Sur
- Oriente, Oriente, Norte y Occidente.

VI. DE ACUERDO A SU REPRESENTATIVIDAD.
Los rganos pueden ser representativos o no, segn si su designacin media o no
una votacin popular.
El Presidente de la Repblica es electo en nuestro pas por votacin directa, na-
cional y por mayora absoluta. Es el nico rgano que tiene la particularidad de la
votacin nacional, o sea, en todo el pas.
Tambin son electos directamente los alcaldes y los concejales a nivel municipal.
De acuerdo a la reforma constitucional de la ley N 20.390 (28.10.2009), tambin
sern electos, cuando se modifique la ley Orgnica Constitucional de Gobierno y
Administracin Regional, los consejeros regionales. Estos sern elegidos por su-
fragio universal en votacin directa (art. 113, Constitucin)
El resto de los OAE no son electos, sino que designados. Esa designacin la
puede hacer un rgano dotado de representatividad, como el Senado, que designa
143

al Contralor, previa propuesta del Presidente de la Repblica, o el Presidente de la
Repblica que designa a sus Ministros, Jefes de Servicio. Respecto de la gran
mayora de los Jefes de Servicio, lo hace previo concurso llevado a cabo bajo el
rgimen de Alta Direccin Pblica.
144

CAPITULO V. LA POTESTAD ORGANIZATORIA DE LOS RGA-
NOS DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO.
I. CONCEPTO.
La actividad administrativa se desarrolla a travs de organizaciones. Como ha di-
cho el Tribunal Constitucional, la Administracin es una organizacin o un com-
plejo organizacional cuyo fin es colaborar con el Presidente de la Repblica en el
gobierno y la administracin. Ello implica que la actividad administrativa se desa-
rrolla en y a travs de organizaciones (Schmidt-Assmann, Eberhard; La teora
general del derecho administrativo como sistema; Ediciones Marcial Pons, Madrid,
2003, p. 251). El Estado, como toda entidad social, es exclusivamente una unidad
de orden y accin, por lo que existe slo en cuanto a organizacin y nicamente
puede actuar a travs de rganos. De donde se sigue que el ejercicio del poder
organizatorio es presupuesto y al mismo tiempo contenido necesario de la activi-
dad estatal (Parejo Alfonso, Luciano; Organizacin y poder de organizacin; Edito-
rial Iustel, Madrid, 2009, p. 76). En cualquier organizacin, sea cual sea su natu-
raleza y constitucin interna, todas y cada una de sus partes son al mismo tiempo
expresiones de la organizacin y sedes de poder organizativo (Parejo Alfonso, L.;
ob.cit., p. 19-20) (STC 2367/2013).
La organizacin administrativa es una ordenacin de medios personales, reales y
normativos para el ms eficaz cumplimiento de las funciones que estn encomen-
dadas a una entidad.
Los medios personales seala Santamara Pastor- son las personas fsicas que
integran la organizacin y que actan por ella. Los medios reales, son, a su vez,
los medios materiales y los recursos econmicos que manejen dichas personas.
Finalmente, el elemento normativo, son las reglas que disciplinan la actividad de
las personas.
La organizacin administrativa, como toda organizacin, supone la objetivizacin
de unas funciones, la creacin de una autntica estructura y de un aparato capaz
de desempear eficazmente las funciones encomendadas.
El primer problema que presenta toda organizacin, es quien la dota de los medios
personales, reales y normativos. Es decir, en quien radica la potestad organizato-
ria.
La potestad organizatoria es una potestad pblica cuya finalidad es la creacin,
configuracin, puesta en marcha y modificacin de las organizaciones. Como ha
dicho el TC, lo que caracteriza al poder de organizacin cuando se aplica a es-
tructuras de naturaleza pblica, es que constituye siempre una potestad de actua-
cin conferida por el ordenamiento jurdico, que ha de ejercitarse dentro de los
145

lmites y con los condicionamientos que este ltimo impone (Muoz Machado,
Santiago; Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Pblico general; tomo III,
Editorial Iustel, Madrid 2009, p. 612). Ello nos lleva a la potestad organizatoria. Es
decir, a la atribucin que el ordenamiento jurdico entrega a ciertas autoridades
para intervenir en el diseo de la organizacin. La potestad organizatoria se refie-
re, en el derecho comparado, a la creacin, la configuracin y la conservacin de
la organizacin estatal o, en otros trminos, la creacin, modificacin, articulacin,
determinacin de las competencias y, en su caso, la estructura y el funcionamiento
internos de centros titulares de funciones, que operan como unidades de actua-
cin de un todo que justamente se manifiesta y hace efectivo en
ellos.(Bckenfrde, E.W.; Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung; Edi-
torial Kuncker & Humblot, Berlin, 1998, 2 edicin, p. 75); (STC 2367/2013).
La relevancia de esta potestad radica en que la Administracin es una organiza-
cin o un complejo organizacional cuyo fin es colaborar con el Presidente de la
Repblica en el gobierno y la administracin. Ello implica que la actividad admi-
nistrativa se desarrolla en y a travs de organizaciones (Schmidt-Assmann, Eber-
hard; La teora general del derecho administrativo como sistema; Ediciones Mar-
cial Pons, Madrid, 2003, p. 251). El Estado, como toda entidad social, es exclusi-
vamente una unidad de orden y accin, por lo que existe slo en cuanto a organi-
zacin y nicamente puede actuar a travs de rganos. De donde se sigue que el
ejercicio del poder organizatorio es presupuesto y al mismo tiempo contenido ne-
cesario de la actividad estatal (Parejo Alfonso, Luciano; Organizacin y poder de
organizacin; Editorial Iustel, Madrid, 2009, p. 76). En cualquier organizacin, sea
cual sea su naturaleza y constitucin interna, todas y cada una de sus partes son
al mismo tiempo expresiones de la organizacin y sedes de poder organizativo
(Parejo Alfonso, L.; ob.cit., p. 19-20). Los rganos de la administracin del Estado
operan a travs de unidades o centros que imputan su actividad a la entidad jurdi-
ca de la que forman parte. Por eso, el rgano es una unidad estructural y abstrac-
ta, creada y regulada por normas jurdicas, que agrega un conjunto de medios o
elementos personales o materiales y, sobre todo, un haz de funciones o compe-
tencias y cuya actuacin produce efectos jurdicos de cualquier tipo, ya sean ad
extra o internos(Snchez Morn, Miguel; Derecho Administrativo, Editorial
Tecnos, Madrid, 2005, p. 237); (STC 2367/2013).
Dicha potestad comprende tres fases ideales.
En primer lugar, la creacin de la organizacin. Consiste en la decisin del poder
pblico competente para que una determinada necesidad colectiva sea asumida
por un ente pblico.
En segundo lugar, el establecimiento o configuracin de la organizacin. Esta fase
implica la determinacin de la estructura orgnica interna de la organizacin, es
decir, la composicin, rango y modo de designacin de sus rganos, la delimita-
cin del mbito funcional de la nueva organizacin, o sea la definicin de las fun-
ciones pblicas genricas, tareas, objetivos, la atribucin de las potestades pbli-
146

cas precisas para el funcionamiento de la organizacin y, finalmente, la distribu-
cin de las funciones y de las potestades entre los diversos centros operativos de
la organizacin.
Por ltimo, comprende la puesta en marcha o funcionamiento de la organizacin.
El TC ha coincidido en que el proceso organizativo tiene estos tres momentos
ideales. Ha sealado que la organizacin de un rgano de la Administracin su-
pone que ste ya fue creado por la autoridad correspondiente. Por lo mismo, or-
ganizarlo es adecuar los medios necesarios para su funcionamiento (Marienhoff,
Miguel; Tratado de Derecho Administrativo, tomo II; Editorial Abeledo-Perrot; Bue-
nos Aires, 1993, p. 101). De ah que el proceso de organizacin tenga tres mo-
mentos ideales. En primer lugar, la creacin de la organizacin. sta consiste en
la decisin del poder pblico competente de que una determinada funcin o con-
junto de funciones sea realizado por un aparato orgnico que a tal fin se estable-
ce. En segundo lugar, viene el establecimiento o configuracin de la organizacin.
sta supone la determinacin concreta de la estructura interna, el detalle de sus
funciones y potestades, y su distribucin entre los diferentes rganos de la Admi-
nistracin. Y, en tercer lugar, est la puesta en marcha o funcionamiento de la or-
ganizacin, que implica la dotacin efectiva de los elementos personales y mate-
riales, la designacin del personal, el acondicionamiento del lugar en que funcio-
nar, del mobiliario, etc. De las tres fases indicadas, las dos primeras son fenme-
nos jurdicos; en cambio, la ltima tiene aspectos jurdicos y aspectos de hecho
(Santamara Pastor, Juan Alfonso; Fundamentos de Derecho Administrativo; Edi-
torial Ceura, Madrid, 1991, p. 906); (STC 2367/2013).
Esta potestad organizatoria tiene ciertas caractersticas, que el TC ha delineado
de la siguiente manera:
VIGESIMOTERCERO. Que esta potestad se caracteriza, por de pronto,
por ser una atribucin que entrega el ordenamiento jurdico. No se trata de
un ttulo originario que tenga algn poder del Estado. Histricamente, en
Alemania, se sostuvo que la potestad organizatoria perteneca a la Adminis-
tracin y su forma de manifestacin era el reglamento administrativo. Se
afirmaba que las disposiciones organizativas no inciden en la libertad y
propiedad de las personas, ni entregan nuevas atribuciones, limitndose a
determinar los rganos competentes para ejercer las facultades ya existen-
tes; por lo mismo, no eran controlables jurisdiccionalmente (Parejo Alfonso,
L., ob.cit., p. 68). Frente a esos reglamentos, existan los reglamentos jur-
dicos, que s afectaban a los particulares, y que s eran controlables juris-
diccionalmente. Ese distingo hoy se encuentra superado, pues todo regla-
mento es jurdico, ya que ejercita una potestad conferida por el ordenamien-
to jurdico. Enseguida, no tiene una identidad propia y contenido homog-
neo, como puede ser la potestad expropiatoria o sancionadora. Se trata de
un concepto sntesis, que engloba bajo un solo rtulo todas aquellas potes-
tades que permiten crear, configurar, poner en marcha y modificar una or-
147

ganizacin (Santamara Pastor, J.A.; ob.cit., p. 907-908). Finalmente, se tra-
ta de una potestad que se encuentra repartida entre la Constitucin, la ley y
la potestad reglamentaria; (STC 2367/2013).
El Tribunal Constitucional se ha encargado de puntualizar que crear un rgano no
es lo mismo que organizarlo. As, en la STC 2367/2013, seal:
VIGESIMOCTAVO. Que el hecho de que el artculo 65, inciso cuarto, n-
mero 2, no se refiera a la organizacin, llev a la doctrina a entender que la
creacin de un servicio era un concepto amplio que la comprenda, hacin-
dolas casi sinnimas. As, organizar un servicio pblico es formular las re-
glas generales y particulares a que este servicio habr de ceirse; ms
concretamente. la determinacin de la naturaleza del servicio, la dotacin
de su personal, los recursos de que dispondr y las normas a que habr de
sujetarse en materia de fiscalizacin (Silva Cimma, Enrique; Derecho Ad-
ministrativo chileno y comparado. El servicio pblico; Edit. Jurdica; Santia-
go, 1995; p. 72);
VIGESIMONOVENO. Que crear un Ministerio significa que un determinado
sector del gobierno y de la administracin pasa a estar a cargo de esta nue-
va entidad, para lo que se le asignan funciones y atribuciones y se le dota
de recursos humanos, presupuestarios y de bienes;
TRIGSIMO. Que, por su parte, la Constitucin distingue, en varias de sus
disposiciones, la organizacin de otros elementos. En primer lugar, lo hace
al determinar el mbito de las leyes orgnicas de una serie de entidades
creadas por el constituyente. As, la Constitucin distingue entre la organi-
zacin y las atribuciones (artculos 77, 84, 99, 108); y entre la organizacin
y el funcionamiento (artculos 92, 95, 99, 108, 119). Los mismos distingos
hace la Constitucin cuando regula el decreto con fuerza de ley (artculo
64). En segundo lugar, la Constitucin tambin distingue entre la organiza-
cin y el establecimiento de las funciones o atribuciones (artculo 65, inciso
cuarto, N 2). En tercer lugar, la Constitucin diferencia la organizacin del
procedimiento (artculo 63, N 18). En cuarto lugar, la Constitucin distingue
la organizacin de las plantas de personal (artculo 63, inciso cuarto, N 2).
Finalmente, distingue la organizacin del presupuesto (artculos 65, inciso
segundo, y 67), del estatuto de personal (artculos 65, inciso cuarto, N 2 y
63, N 4), del rgimen de remuneraciones (artculo 62 inciso cuarto N 4).
Por lo mismo, la organizacin no tiene que ver con las atribuciones, con el
procedimiento, con las plantas de personal, con el presupuesto, con el esta-
tuto de personal, con el rgimen de remuneraciones. Tiene que ver con la
estructura interna de la entidad, con las unidades que tiene y con la jerar-
qua de las mismas, con la forma en que se ordenan y se relacionan.
148

De este modo, en el lenguaje constitucional crear un rgano de la Adminis-
tracin es ms amplio que organizarlo; abarca ms aspectos, como definir
funciones y atribuciones, el rgimen de recursos humanos, de bienes y pre-
supuestarios. Sin embargo, habitualmente las leyes que crean los rganos,
los organizan; (STC 2367/2013).
II. LA SOLUCIN AL PROBLEMA DE LA POTESTAD ORGANIZATORIA
Ahora bien, todo ente es, en parte, heternomamente organizado y, en otra, se
autoorganiza. Este es tambin el caso de la Administracin. El problema jurdico
estriba slo en determinar hasta dnde llega el poder de autoorganizacin.
1. La solucin histrica.
Histricamente, se reconoci al Poder Ejecutivo la potestad organizativa plena.
Esta posicin de atribuir al propio Poder Ejecutivo la organizacin administrativa,
esto es, su autoorganizacin y la consiguiente exclusin de la ley en esta materia,
se reforzaba con otras dos teoras, que conducan tambin a la exencin del con-
trol judicial en esta materia: la teora de la no juridicidad de la materia organizativa
y la del carcter discrecional de la potestad organizatoria.
La primera teora se basaba en el carcter intrasubjetivo de lo organizativo, por lo
que, indentificado lo jurdico exclusivamente con relaciones intersubjetivas, se de-
duca el carcter no jurdico de lo organizativo.
La segunda teora se fundaba en que lo organizatorio era una atribucin que le
corresponde apreciar y definir ntegramente a la administracin.
Sin embargo, la identificacin de la potestad organizatoria como una materia re-
servada al Ejecutivo, es decir, como una materia de reserva reglamentaria, con la
finalidad poltica de lograr la exencin de control por los otros dos Poderes, ha si-
do definitivamente desechada en la actualidad.
La potestad organizativa, se considera, es igual a cualquier otra. Por consiguiente,
est regulada por la Ley y est sometida al control de los tribunales.
Con el advenimiento del constitucionalismo, entonces, la potestad organizatoria
queda escindida en varios niveles. En sus lneas maestras, viene impuesta por la
Constitucin; despus, el poder legislativo configura los rganos de la Administra-
cin o remite a sta, dentro de los lmites de las normas constitucionales u ordina-
rias, para dictar reglamentos de organizacin.
149

2. La solucin de nuestra Constitucin.
En primer lugar, la Constitucin se limita a regular los principios que conforman el
modelo de organizacin administrativa (art. 38), a prever el rgimen de creacin
de rganos administrativos o de algunos de ellos (art. 33, 65 inc. 4 N 2, 111 y
118) y a establecer la reserva de la ley para la regulacin de ciertos rganos de la
Administracin, normalmente los de mayor relieve.
En segundo lugar, la organizacin no se reserva en bloque a la ley, sino slo algu-
nos aspectos esenciales de la misma. Por lo mismo, deja un amplio margen a la
potestad reglamentaria para modular la organizacin administrativa (art. 32 N 6 y
art. 63).
Como ha dicho el TC, la Constitucin tiene dos modalidades para definir la potes-
tad organizatoria:
VIGESIMOCUARTO. Que la Constitucin abarca la potestad organizatoria
de dos maneras diferentes. En primer lugar, crea directamente algunos r-
ganos de la administracin del Estado. As sucede con el Presidente de la
Repblica (artculo 24), con la Contralora General de la Repblica (artculo
98), con los gobiernos regionales (artculo 111), con los municipios (artculo
118). En segundo lugar, convoca a la ley para definir dicha organizacin.
La intervencin de la ley en materia organizatoria de los rganos de la Ad-
ministracin del Estado, origina dos tipos de reserva de ley. Por un lado, es-
tn los casos de ley orgnica constitucional. As sucede con la organizacin
bsica de los rganos de la administracin (artculo 38), con la Contralora
General de la Repblica, cuya ley orgnica debe abordar, entre otros as-
pectos, su organizacin (artculo 99); con el Banco Central, en que la ley
orgnica debe regular tambin su organizacin (artculo 108); y con los
concejos municipales, cuya ley orgnica debe regular la organizacin de s-
tos (artculo 119). Por el otro, estn los casos de ley simple (artculo 65, in-
ciso cuarto, N 2). En esta categora incluso cabe el decreto con fuerza de
ley. Este no puede abordar lo que tenga que ver con la organizacin, atri-
buciones y rgimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso
Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contralora General de la Re-
pblica (artculo 64, inciso tercero). Por lo mismo, en todos los otros rga-
nos de la Administracin, cabe el decreto con fuerza de ley; (STC
2367/2013).
III. LA CONFIGURACIN DE LA POTESTAD ORGANIZATORIA EN NUES-
TRO ORDENAMIENTO
Con el fin de comprobar lo anterior, se analizan a continuacin la configuracin de
esta potestad, en nuestro ordenamiento jurdico.
150

Para ello se estudiar la potestad organizatoria de los principales OAE, distin-
guindolos entre rganos nacionales, regionales, provinciales y locales.
1. Los rganos nacionales.
a. En primer lugar, la organizacin y precedencia de los Ministerios la debe
dar la ley (art. 33 inc. 2
3031
). En cumplimiento de dicho mandato, cada vez

30
En el cuadro siguiente, se observa la regulacin que en nuestras Constituciones han hecho sobre l os Minis-
terios.
1817 Art. 139. El Supremo Gobierno tendr los Secretarios de Estado necesarios, y acos-
tumbrados en toda Soberana, y por ahora a virtud de las circunstancias siguientes:
Artculo 140. Un Secretario de Estado y del despacho de Gobierno y Relaciones Exte-
riores, y encargado por ahora del despacho de Marina.
Artculo 141. Otro Secretario de Estado y del despacho de Gracia y Justicia, al cual se
rene el despacho de Hacienda.
Artculo 142. Otro Secretario de Estado y del despacho de Guerra.
Artculo 143. La Secretara del despacho de Estado tendr tres oficiales para el
desempeo de sus funciones.
Artculo 144. En la del despacho de Gracia y Justicia y Hacienda, habrn cuatro oficia-
les. Uno ser al cargo de la mesa de Gracia y Justicia; otro al de la de Hacienda, sin
que se mezclen los ramos de cada mesa, para no complicar el despacho, ni la pronta y
hbil expedicin de los negocios. Los otros oficiales auxiliarn las tareas de los prime-
ros, y cuidarn del Archivo.
1818 Art. 10. Es privativo del Supremo Poder Ejecutivo el nombramiento de los Secretarios
de Estado, de Gobierno, Hacienda y Guerra, quien ser responsable del nombramien-
to, como stos de sus respectivos empleos.
Art. 1.o Los tres Ministros o Secretarios de Estado, Hacienda y Guerra, entendern en
todos los negocios relativos a sus destinos con aquella fidelidad, integridad y pruden-
cia, que exige el bien de la sociedad y el honor del Director.
1822 Art. 124. Habr tres Ministros Secretarios de Estado para el despacho de los negocios,
de Gobierno y Relaciones Exteriores, de Hacienda, de Guerra y Marina.
1823 ART. 21. Habr por ahora tres Ministros Secretarios de Estado para el Despacho Direc-
torial.
1828 Art. 86. Habr tres Ministros Secretarios de Estado para el Despacho. Cada uno de
ellos ser responsable de los decretos que firme, y todos de los que firmaren en co-
mn.
1833 Art. 84. El nmero de los Ministros i sus respectivos Departamentos sern determina-
dos por la lei.
1925 ART. 73. El nmero de los Ministros y sus respectivos departamentos sern determi-
nados por la ley.
1980 Artculo 33.- Los Ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del
Presidente de la Repblica en el gobierno y administracin del Estado.
La ley determinara el nmero y organizacin de los Ministerios, como tambin el orden
de precedencia de los Ministros titulares.
El Presidente de la Repblica podr encomendar a uno o ms Ministros la coordinacin
de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno
con el Congreso Nacional.

31
Ao de creacin de los Ministerios, de acuerdo a su primera ley orgnica.
MINISTERIO AO SIGLO DE CREACIN
HACIENDA 1817 S. XIX
151

que se crea un Ministerio, se hace por ley. As sucedi, por ejemplo, con el
Ministerio Secretara General de la Presidencia, creado por la ley N
18.993, el Ministerio del Medio Ambiente, creado por la ley N 20.417 y con
el Ministerio de Energa, creado por la ley N 20.402.
La ley que crea un Ministerio, fija su funcin, sus rganos y sus competen-
cias.
Sin perjuicio de la existencia de una ley por cada Ministerio, existe la deno-
minada ley de Ministerios. Esta es el DFL N 7.912, de diciembre de 1927.
Dicha ley fija la competencia de los diversos Ministerios que existan a la
poca de su dictacin (9). En la prctica dicho DFL ha pasado a ser el esta-
tuto orgnico de los Ministerios que no tenan su propia ley orgnica, como
Interior, antes de la Ley N 20.502. Hasta antes de la dictacin de la ley N
20.424, que fij el Estatuto Orgnico del Ministerio de Defensa Nacional, di-
cho Ministerio se encontraba en la misma situacin que Interior.
Por otra parte, si bien cada Ministerio tiene su propia ley orgnica, la gran
mayora tiene sus reglamentos orgnicos. Estos son dictados en ejercicio
de la potestad reglamentaria de ejecucin del Presidente de la Repblica,
respecto de la ley del respectivo Ministerio. As, por ejemplo, el Minsegpres
tiene al DS. N 07, de 1991, de dicho Ministerio, como el Reglamento Org-
nico del Ministerio. Dichos reglamentos precisan o complementan lo conte-
nido en la ley orgnica.
Cabe sealar, enseguida, que no todo lo relativo al rol y funcin del Ministe-
rio puede estar contenido en una sola ley. As sucede cuando diversas le-

INTERIOR 1818
DEFENSA 1818
EDUCACIN 1837
JUSTICIA 1837
RELACIONES EXTERIORES 1871
OBRAS PBLICAS 1887
AGRICULTURA 1930 S. XX
ECONOMA 1941
MINERA 1953
TRABAJO 1959
SALUD 1959
MINVU 1965
SEGEGOB 1976
BIENES NACIONALES 1977
SEGPRES 1990
MIDEPLAN/DESARROLLO SOCIAL 1990-2011
SERNAM 1991
CONSEJO DE LA CULTURA Y LAS ARTES 2003 S. XXI
MINISTERIO DE ENERGIA 2009
MINISTERIO DEL MEDIO AMBIENTE 2010

152

yes, a travs del tiempo, les atribuyen competencias. Por ejemplo, el Minis-
terio de Transportes y Telecomunicaciones tiene como fuente legal de su
accionar, al DFL N 279, de 1960. Pero, en materia de transportes, le entre-
gan tareas las leyes Ns. 3.059, 18.290, 18.696; y en materia de telecomu-
nicaciones, le asignan competencias el DL N 1.762, de 1977, y la ley N
18.168, de 1982.
Tambin sucede lo mismo con los servicios pblicos que dependen o se re-
lacionan con cada Ministerio. En efecto, cuando una ley crea un Ministerio,
no siempre configura de inmediato los servicios pblicos que ejecutan su
funcin. En algunos casos, eso sucede. Pero la mayora de los casos, di-
chos servicios se crean despus. Por ejemplo, el INJ y Conadi, que fueron
asignados a Mideplan (hoy Desarrollo Social) por la ley que cre dichos
servicios.
La creacin de estos servicios, implica darle nuevas funciones y atribucio-
nes a los Ministerios. Y, por lo mismo, agregar otra ley a su estatuto.
Lo anterior no obsta a que algunos reglamentos complementen lo estable-
cido en la ley.
b. Respecto de los servicios pblicos, el inc. 4 N 2 del artculo 65 de la Cons-
titucin, establece que es materia de ley de iniciativa exclusiva del Presi-
dente de la Repblica, la creacin y supresin de los servicios y la determi-
nacin de sus funciones y atribuciones.
En el cuadro siguiente, se observan todos los servicios creados desde 1990
hasta 2012.


GOBIERNO
TOTAL
SERVICIO LEY N PUBLICACION MINISTERIO CON EL
CUAL SE RELACIONA
Aylwin 12
Agencia de Coope-
racin Internacional
18.989 19.07.1990 Relaciones Exte-
riores

Fondo de Solidari-
dad e Inversin
Social
18.989 19.07.1990 Mideplan

Oficina Nacional
del Retorno
18.994 20.08.1990 Justicia

Servicio Nacional
de la Mujer
19.023 03.01.1991 Mideplan
Instituto Nacional 19.042 16.02.1991 Mideplan
153

GOBIERNO
TOTAL
SERVICIO LEY N PUBLICACION MINISTERIO CON EL
CUAL SE RELACIONA
de la Juventud

Corporacin Nacio-
nal de Reparacin
y Reconciliacin
19.123 08.02.1992 Interior

Oficina de Planifi-
cacin Agrcola
19.147 21.07.1992 Agricultura

Direccin de Segu-
ridad Pblica e In-
formaciones
19.212 30.04.1993 Interior

Corporacin Nacio-
nal de Desarrollo
Indgena
19.253 05.10.1993 Mideplan

Fondo Nacional de
la Discapacidad
19.284 14.01.1994 Mideplan

Comisin Nacional
del Medio Ambiente
19.300 09.03.1994 Segpres
Frei 2
Servicio Nacional
del Consumidor
19.496 07.03.97 Minecon

Servicio Nacional
de Capacitacin y
Empleo
19.518 14.10.97 Trabajo
Lagos 13 Chiledeportes 19.712 09.02.2001 Segegob

Defensora Penal
Pblica
19.718 10.03.2001 Justicia

Centro de Referen-
cia de Salud de
Pealoln
DFL 30 16.07.2001 Salud

Centro de Referen-
cia de Salud de
Maip
DFL 31 16.07.2001 Salud

Hospital Padre Al-
berto Hurtado
DFL 29 23.07.2001 Salud

Servicio Nacional
del Adulto Mayor
19.828 27.09.2002 Desarrollo Social

Direccin Nacional
del Servicio Civil
19.882 23.06.2003 Hacienda
Direccin de com- 19.886 30.07.2003 Hacienda
154

GOBIERNO
TOTAL
SERVICIO LEY N PUBLICACION MINISTERIO CON EL
CUAL SE RELACIONA
pras

Consejo Nacional
para la Cultura y
las Artes
19.891 07.08.2003 Presidencia de la
Repbli-
ca/Educacin

Unidad de Anlisis
de Financiero
19.913 18.12.2003 Interior

Agencia Nacional
de Inteligencia
19.974 02.10.2004 Interior

Superintendencia
de Salud
19.937 24.02.2004 Salud

Superintendencia
de Casinos
19.995 07.01.2005 Interior
Bachelet 14
Comisin Nacional
de Acreditacin
20.129 17.11.2006 Educacin

Instituto de Previ-
sin Social
20.255 17.03.2008 Trabajo

Superintendencia
de Pensiones
20.255 17.03.2008 Trabajo

Instituto de Seguri-
dad Laboral
20.255 17.03.2008 Trabajo

Superintendencia
de Seguridad So-
cial
20.255 17.03.2008 Trabajo

Instituto Nacional
de Propiedad In-
dustrial
20.254 14.04.2008 Economa

Comisin del Sis-
tema Nacional de
Certificacin de
Competencias La-
borales
20.267 25.06.2008 Trabajo

Servicio de Salud
de Chilo
DFL 1 28.06.2008 Salud

Consejo para la
Transparencia
20.285 20.08.2008 Segpres

Unidad Administra-
dora de los Tribu-
nales Tributarios y
20.322 27.01.2009 Hacienda
155

GOBIERNO
TOTAL
SERVICIO LEY N PUBLICACION MINISTERIO CON EL
CUAL SE RELACIONA
Aduaneros

Instituto de Dere-
chos Humanos
20.405 10.12.2009 Segpres

Servicio de Evalua-
cin Ambiental
20.417 26.01.2010 Ministerio del Me-
dio Ambiente

Superintendencia
del Medio
20.417 26.01.2010 Ministerio del Me
Ambiente dio Ambiente

Servicio Nacional
de la Discapacidad
20.422 10.02.2010 Desarrollo Social
Piera 4
Agencia de Calidad
de la Educacin
20.529 27.08.2011 Educacin

Superintendencia
de Educacin
20.529 27.08.2011 Educacin

Consejo Nacional
de la Educacin
20.529 27.08.2011 Educacin

Servicio Nacional
para la Prevencin
y rehabilitacin del
consumo de drogas
y alcohol
20.502 21.02.2011 Interior

De este modo, a la ley le corresponde crear y configurar las funciones y po-
testades de los servicios.
Por ejemplo, en el cuadro siguiente, se puede examinar como el legislador
cre a la Superintendencia de Casinos (Ley N 19.995):

Creacin
Artculo 35.- Crase la Superintendencia de Casinos de
Juego, organismo autnomo, con personalidad jurdica y
patrimonio propio, que se regir por esta ley y sus reglamen-
tos, la cual se relacionar con el Presidente de la Repblica
por intermedio del Ministerio de Hacienda.
Funcin
Artculo 36.- Corresponder a la Superintendencia supervigi-
lar y fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones legales,
reglamentarias y tcnicas para la instalacin, administracin
y explotacin de los casinos de juego que operen en el pas.
156

Organizacin
Artculo 38.- La Superintendencia de Casinos de Juego con-
tar con un Consejo Resolutivo, al que le corresponder la
atribucin exclusiva de otorgar, denegar, renovar y revocar
los permisos de operacin de casinos de juego en el pas,
como asimismo las licencias de juego y servicios anexos, de
conformidad con las disposiciones de la presente ley, y so-
bre la base de la proposicin que al efecto le formule el Su-
perintendente.

Artculo 35.

Estar a cargo de un Superintendente. Su domicilio ser la
ciudad de Santiago, sin perjuicio de las oficinas regionales
que establezca en otras ciudades del pas.

Artculo 40.-

El Superintendente de Casinos de Juego ser un funcionario
de la exclusiva confianza del Presidente de la Repblica y
designado por ste. Ser el jefe superior del Servicio, tendr
la representacin judicial y extrajudicial del mismo, y las
dems funciones y atribuciones que establezca la ley.

El Superintendente tendr la calidad de alto directivo pbli-
co, de conformidad con las normas pertinentes de la ley N
19.882.
Patrimonio
Artculo 39.- El patrimonio de la Superintendencia estar
constituido por los bienes muebles e inmuebles que adquie-
ra a ttulo gratuito u oneroso y, en especial, por:

a) Los aportes que anualmente le asigne la Ley de Presu-
puestos;

b) Los frutos, rentas e intereses de sus bienes patrimoniales
y servicios;

c) Los ingresos que perciba por los servicios que preste, y

d) Los dems que seale la ley.
Rgimen financiero
Artculo 39.- La Superintendencia estar sujeta a las normas
del decreto ley N 1.263, de 1975, sobre Administracin
Financiera del Estado y sus disposiciones complementarias.
Rgimen de personal
Artculo 35.- Esta Superintendencia constituye un servicio
pblico de aqullos regidos por el Sistema de Alta Direccin
Pblica, establecido en la ley N19.882. Artculo 40.

El personal de la Superintendencia se regir por las normas
de la ley N 18.834, sobre Estatuto Administrativo y, en los
casos que corresponda, por el Sistema de Alta Direccin
Pblica, establecido en la ley N 19.882. Adems de los
requisitos generales para ingresar a la Administracin del
Estado contemplados en el citado Estatuto, establcense los
157

siguientes requisitos especiales, para los cargos de la planta
que en cada caso se indican:
Rgimen remuneratorio
Artculo 41.
El sistema de remuneraciones del personal de planta y a
contrata de la Superintendencia corresponder al de las
instituciones fiscalizadoras, en los trminos establecidos en
el Ttulo I del decreto ley N 3.551, de 1981, y las normas
que lo han modificado, incluyendo las asignaciones dispues-
tas en el artculo 17 de la ley N 18.091, sustituido por el
artculo 10 de la ley N 19.301, que se determinar en la
forma que se seala en dicha disposicin, informando el
Superintendente anualmente al Ministerio de Hacienda so-
bre esta materia. Se le aplicar, asimismo, la bonificacin
establecida en el artculo 5 de la ley 19.528.

Ahora bien, la LOCBGAE, en sus art. 28 y siguientes, se encarga de preci-
sar algunos elementos propios de todo servicio. Por ejemplo, que pueden
ser centralizados o descentralizados; que estn a cargo de un jefe superior
denominado Director; que pueden tener presencia regional, etc.
Uno de los aspectos que precisa la LOCBGAE es su organizacin interna.
As, el art. 32 seala que en la organizacin interna de los servicios, slo
pueden establecerse los niveles de Direccin Nacional, Direccin Regional,
Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina.
Sin embargo, dicho mandato es meramente legal, si bien materia de ley or-
gnica. Por lo mismo, otra ley, aprobado con los qurums respectivos y
previo control del Tribunal Constitucional, puede establecer otra organiza-
cin interna. Por ejemplo, la ley N 18.902, que cre a la Superintendencia
de Servicios Sanitarios, facult al Superintendente para que, con sujecin a
la planta de personal, pudiera establecer la organizacin interna de la Su-
perintendencia (art. 5).
De este modo, la creacin del servicio, sus funciones y atribuciones, son
materia de ley. Pero la organizacin interna puede asumirlo la ley o entre-
garlo a regulacin de la normativa administrativa.
La ley N 19.937, por ejemplo, cre la categora de Establecimiento de Au-
togestin en Red. Estos son hospitales que tienen alta complejidad tcnica
y desarrollo de especialidades. Jurdicamente, son rganos funcionalmente
desconcentrados. Por lo mismo, tienen ms autonoma del servicio de sa-
lud en el que estn insertos. Pero su creacin es paulatina. Por una parte,
porque la ley le asigna esta calidad a un listado de 56 hospitales. Por la
otra, porque solo podrn ejercer esa calidad cuando cumplan ciertas condi-
ciones que fijar el reglamento.
158

2. Los rganos regionales.
a. En primer lugar, el Intendente (arts. 111 y 112) y el Gobierno Regional (arts.
111, 112 y 113) son creados y configurados en sus funciones bsicas, por
la Constitucin. Lo mismo cabe decir respecto del Consejo Regional (art.
113). Son, en este sentido, rganos constitucionales.
Sin embargo, la propia Constitucin (arts. 111 y 112) convoca a la ley para
que regule los otros aspectos de estos rganos. Pero hace un distingo res-
pecto del Intendente.
En efecto, en lo que se refiere a las facultades del Intendente en su tarea de
gobierno, la convocatoria que hace la Constitucin es a una ley simple (art.
112 inc. 2). En cambio, en lo que respecta a las atribuciones que le corres-
ponde al Intendente como integrante del gobierno regional, la convocatoria
es a una LOC (art. 112).
No hace ese distingo la Constitucin respecto de las facultades, integracin
y organizacin del Consejo Regional, pues todo lo remite a una LOC (art.
113).
Pero no todo se regula en la ley, pues el artculo 36 letra a) de la LOCGAR,
establece que corresponde al Consejo Regional aprobar el reglamento que
regule su funcionamiento, el que puede contemplar diversas comisiones de
trabajo.
b. Enseguida, la Constitucin remite a la ley la descentralizacin de los servi-
cios y la desconcentracin de Ministerios y servicios (art. 114). Ello explica
que por ley se regulen las Secretaras Regionales Ministeriales (art. 61 a
65, LOCGAR).
3. Los rganos provinciales.
El gobernador es creado y configurado, en sus bases esenciales, por la Constitu-
cin. En efecto, el art. 116 de la Carta Fundamental dispone que el gobernador
est a cargo de una gobernacin, y es nombrado y removido libremente por el
Presidente de la Repblica.
Pero la misma Constitucin (art. 116) convoca a ley para que determine sus atri-
buciones y aquellas que pueda delegarle el Intendente. Dicha ley es la LOCGAR,
que se refiere a esto en sus artculos 3 a 5; y 44 a 47.
4. Los rganos locales.
a. La Constitucin seala que a las Municipalidades les corresponde la admi-
nistracin local de cada comuna y que est constituida por el Alcalde y el
159

Consejo Municipal. Las Municipalidades, agrega la Carta, son corporacio-
nes autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio
propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y
asegurar su participacin en el progreso econmico, social y cultural de la
comuna.
Corresponde a la LOC determinar las funciones y atribuciones de las Muni-
cipalidades (art. 118).
Adems, la Constitucin precisa que las municipalidades pueden crear o
suprimir empleos y fijar remuneraciones, como tambin establecer los rga-
nos o unidades que la LOC respectiva permita. Dicha facultad, mientras no
se dicte la LOC correspondiente, sin embargo, est suspendida (art. 121 y
10 disposicin transitoria).
Por su parte, el art. 27 de la LOCM permite que un reglamento municipal,
dictado por el alcalde con acuerdo del Concejo, regule la organizacin in-
terna del municipio, as como las funciones especficas de las unidades y su
coordinacin y subdivisin.
b. Salvo lo regulado en la Constitucin, todo lo dems relativo al Concejo, co-
mo su nmero y forma de eleccin de los concejales, y su organizacin,
funcionamiento, es remitido a una LOC (art. 118).
Lo mismo sucede con el alcalde. Lo Constitucin slo se refiere a l sea-
lando que es la mxima autoridad del municipio y que puede designar dele-
gados (art. 117).
Todo lo dems es entregado a la LOCM.
Se ha demostrado, de este modo, el rol que juega la Constitucin, la ley y el re-
glamento en la configuracin organizacional de los O.A.E. Puede afirmarse que el
rol protagnico lo lleva la ley. Pero sta convoca el reglamento de ejecucin en
innumerables oportunidades.
IV. EJEMPLOS DE FLEXIBILIDAD ORGANIZATORIA.
1. Flexibilidad municipal.
MATERIA LEY
Unidades de apoyo flexi-
bles
Art. 16.- En las comunas cuya poblacin sea superior a cien mil habitantes, las
municipalidades incluirn en su organizacin interna la Secretara Municipal, la
Secretara Comunal de Planificacin y Coordinacin, y a lo menos, las unida-
des encargadas de cada una de las funciones genricas sealadas en el artcu-
lo anterior.
Art. 17.- En las comunas cuya poblacin sea igual o inferior a cien mil habitan-
tes, la organizacin interna de sus municipalidades incluir la Secretara Muni-
160

MATERIA LEY
cipal y todas o alguna de las unidades encargadas de las funciones genricas
sealadas en el artculo 15, segn las necesidades y caractersticas de la co-
muna respectiva. Asimismo, podrn incluir una Secretara Comunal de Planifi-
cacin y Coordinacin.
Adems de lo sealado en el inciso anterior, dichas municipalidades podrn
refundir en una sola unidad, dos o ms funciones genricas, cuando las nece-
sidades y caractersticas de la comuna respectiva as lo requieran.
Comparten unidades
Art. 18.- Dos o ms municipalidades, de aqullas a que alude el inciso primero
del artculo anterior, podrn, mediante convenio celebrado al efecto y cuyo
eventual desahucio unilateral no producir consecuencias sino hasta el subsi-
guiente ao presupuestario, compartir entre s una misma unidad, excluidas la
secretara municipal, el administrador municipal y la unidad de control, con el
objeto de lograr un mejor aprovechamiento de los recursos humanos disponi-
bles.
Comparten funcionarios
Art. 44.- Dos o ms municipalidades podrn convenir que un mismo funcionario
ejerza, simultneamente, labores anlogas en todas ellas. El referido convenio
requerir el acuerdo de los respectivos concejos y la conformidad del funciona-
rio.
El estatuto administrativo de los funcionarios municipales regular la situacin
prevista en el inciso anterior.
Administrador municipal
Art. 30.- Existir un administrador municipal en todas aquellas comunas donde
lo decida el concejo a proposicin del alcalde. Para desempear este cargo se
requerir estar en posesin de un ttulo profesional.
Ser designado por el alcalde y podr ser removido por ste o por acuerdo de
los dos tercios de los concejales en ejercicio, sin perjuicio que rijan adems a
su respecto las causales de cesacin de funciones aplicables al personal muni-
cipal.
El administrador municipal ser el colaborador directo del alcalde en las tareas
de coordinacin y gestin permanente del municipio, y en la elaboracin y se-
guimiento del plan anual de accin municipal y ejercer las atribuciones que
seale el reglamento municipal y las que le delegue el alcalde, siempre que
estn vinculadas con la naturaleza de su cargo.
En los municipios donde no est provisto el cargo de administrador municipal,
sus funciones sern asumidas por la direccin o jefatura que determine el al-
calde.
El cargo de administrador municipal ser incompatible con todo otro empleo,
funcin o comisin en la Administracin del Estado.
Convocatoria al reglamen-
to
Art. 31.- La organizacin interna de la municipalidad, as como las funciones
especficas que se asignen a las unidades respectivas, su coordinacin o sub-
divisin, debern ser reguladas mediante un reglamento municipal dictado por
el alcalde, con acuerdo del concejo conforme lo dispone la letra j) del artculo
65.
2. Flexibilidad de Jefes de Servicio.
MATERIA LEY
Potestad organizatoria de
Jefes de Servicio
Art. 31, LOCBGAE.- Los servicios pblicos estarn a cargo de un jefe superior
denominado Director, quien ser el funcionario de ms alta jerarqua dentro del
respectivo organismo, sin embargo, la ley podr, en casos excepcionales, otor-
gar a los jefes superiores una denominacin distinta.
A los jefes de servicio les corresponder dirigir, organizar y administrar el co-
161

rrespondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos;
responder de su gestin, y desempear las dems funciones que la ley les
asigne.
En circunstancias excepcionales la ley podr establecer consejos u rganos
colegiados en la estructura de los servicios pblicos con las facultades que sta
seale, incluyendo la de direccin superior del servicio.
3. Flexibilidad del Consejo Regional.
MATERIA LEY
Convocatoria al reglamen-
to
Art. 36, LOCGAE.- Corresponder al consejo regional:
a) Aprobar el reglamento que regule su funcionamiento, en el que se podr
contemplar la existencia de diversas comisiones de trabajo.
V. ALGUNOS CONFLICTOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL.
El Tribunal Constitucional ha tenido dos pocas al momento de entender la reser-
va de ley en relacin a la potestad organizatoria de los O.A.E.
Por una parte, entre el ao 2001 y el 2013, el Tribunal tiene una reserva estricta
de ley en la materia. El mismo Tribunal ha descrito ese perodo de la siguiente
manera:
SPTIMO. Que el segundo antecedente que es necesario tener en cuenta,
es la STC 319/2001. Esta sentencia ejerci el control preventivo de lo que
se transform en la Ley N 19.712, que cre el Instituto Nacional del Depor-
te.
El artculo 20 de dicho proyecto contemplaba las atribuciones propias del
Director Nacional. Entre ellas, se lo facultaba para establecer la organiza-
cin interna del servicio y asignarle funciones;
OCTAVO. Que el Tribunal Constitucional, en dicha sentencia, objet esta
facultad. Consider que esas materias slo podan establecerse por ley de
iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. Eran, por tanto, propias
de la reserva legal, lo que exclua la posibilidad de que fueran reguladas por
la autoridad superior de un servicio. Declar, en consecuencia, inconstitu-
cional el precepto respectivo;
NOVENO. Que este mismo criterio lo reiter esta Magistratura en la STC
358/2002, respecto del proyecto que creaba el Servicio Nacional del Adulto
Mayor; y en la STC 443/2005, en que se pronunci sobre un proyecto que
facultaba al Intendente para proponer al Consejo Regional la organizacin
interna del servicio administrativo del Gobierno Regional; (STC 2367/2013).
162

Por la otra, a contar de enero de 2013, el Tribunal cambi de posicin, permitiendo
una mayor intervencin del reglamento en la organizacin. Para ello, dio los si-
guientes argumentos:
En primer lugar, sostuvo que la organizacin administrativa no escapa a la relacin
ley-reglamento que la Constitucin establece. Expresamente sostuvo:
VIGESIMOSEXTO. Que, por otra parte, la misma Constitucin establece la
potestad reglamentaria del Presidente de la Repblica (artculo 32, N 6).
Esta est concebida para la ejecucin de las leyes.
Por lo mismo, la existencia de una materia reservada a la ley, no excluye la
intervencin del reglamento en la medida que se limite a pormenorizar o de-
tallar lo establecido en un precepto legal.
La doctrina se muestra partidaria para obrar en tal sentido. As, bajo la
Constitucin del 25, Patricio Aylwin sealaba: Cuando la ley crea el servi-
cio, adems establece las bases fundamentales de su organizacin, cuyas
normas complementarias o de detalle son materia de reglamento. La orga-
nizacin del servicio es, pues, compartida entre la ley y el reglamento. (De-
recho Administrativo, tomo I; Editorial Universitaria, Santiago 1962, p. 96).
Bajo la vigencia de la Constitucin de 1980, en el mismo sentido se expresa
Jorge Bermdez, para quien no obstante quedar reservada la creacin, es-
tructura y atribucin de competencias de un rgano de la Administracin del
Estado a la ley, es esta propia norma la que puede entregar a la Adminis-
tracin poderes de autoordenacin interna, que permitirn configurar la dis-
tribucin del trabajo al interior de la misma. (Derecho Administrativo Gene-
ral; Editorial Abeledo-Perrot, Santiago, 2011, p. 320). Lo mismo hace Enri-
que Rajevic, para quien el hecho de que la Constitucin haya entregado a la
ley orgnica constitucional del artculo 38 establecer slo la organizacin
bsica de la Administracin permite un campo a la regulacin por la potes-
tad reglamentaria del Presidente de la Repblica (La potestad organizatoria
en el derecho chileno. Teora y prctica; en Estudios sobre la Ley Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado; ob.cit.,
p. 173 y siguientes).
Como seala Schmidt-Assmann, la organizacin administrativa es impen-
sable sin normas legales que la estructuren y le den estabilidad. La ley es,
tambin en este campo, el garante de la racionalidad y la sistematizacin y
proporciona legitimidad democrtica. Sin embargo, la organizacin es la
esencia de la administracin y, en consecuencia, no puede estar totalmente
en manos ajenas a la propia administracin. (Schmidt-Assmann, Eberhard;
ob.cit., p. 267).
163

De ah que, en cierto sentido, la organizacin administrativa sea definida
heternomamente; pero tambin se autoorganiza, conforme a ciertos lmites
(Cosculluela, Luis; Manual de Derecho Administrativo; Editorial Civitas, Ma-
drid, 1991, p. 137).
En nada obsta a lo anterior, el que la regulacin bsica est establecida en
una ley orgnica. Como ha dicho esta Magistratura, estas leyes, si bien
deben abordar ciertas materias y, en tal sentido, se rigen por el principio de
competencia, y estn sujetas a una superlegalidad de forma, por requerir un
qurum ms alto de aprobacin que las leyes comunes, y estar sujetas al
control preventivo de constitucionalidad de esta Magistratura, no dejan de
ser leyes, pues emanan de la potestad legislativa. En tal sentido, pueden
requerir de pormenorizacin o detalle a cargo de una normativa secundaria
(STC 2324/2012);
TRIGESIMOTERCERO. Que, en segundo lugar, este Tribunal ha conside-
rado que es posible y lcito que la Administracin pueda regular, mediante
normas administrativas, algunos aspectos determinados en una ley (STC
325/2001). La Constitucin disea un rgimen que armoniza potestad legis-
lativa con potestad reglamentaria (STC 370/2003); que una actividad se re-
gule por ley no excluye la colaboracin reglamentaria (STC 480/2006). Ello,
ha dicho, se funda en una interpretacin armnica de los artculos 63 y 32,
N 6, de la Constitucin, por la naturaleza general y abstracta de la ley y por
la divisin de funciones que reconoce nuestro sistema. Imaginar lo contrario
equivale a convertir la ley en reglamento y a concentrar en el rgano legisla-
tivo las dos potestades (STC 480/2006) (STC 1669/2012) (STC 2069/2012).
Dicha colaboracin reglamentaria la ha permitido en materia de propiedad
(STC 370/2003), en materia de sanciones penales (STC 468/2006), en el
mbito de las sanciones administrativas (STC 480/2006), en materia tributa-
ria (STC 718/2007, 759/2007, 773/2007, 1234/2008), en materia de sub-
vencin educacional (STC 771/2007);
TRIGESIMOSPTIMO. Que consideramos que debemos cambiar la doctri-
na sentada en dichos fallos. Varias razones nos mueven a ello.
En primer lugar, dicha jurisprudencia se enmarca en un perodo en que esta
Magistratura tena una mirada estricta de la reserva de ley. Por lo mismo,
miraba con recelo cualquier colaboracin reglamentaria que el Presidente
de la Repblica pudiera hacer en la materia. Dicha doctrina se encuentra
superada. En la medida que el reglamento no innove o adicione aspectos
que el legislador no previ, sino que pormenorice detalles, situaciones que
la ley no puede abordar por la generalidad o abstraccin que le es propia,
es plenamente posible su intervencin regulatoria. Slo en la medida que la
regulacin aborde derechos, la convocatoria que hace la ley al reglamento
debe ser determinada y especfica (STC 235/96) y la ley debe abordar los
164

aspectos esenciales de la regulacin, entregando al reglamento los aspec-
tos de detalles (STC 370/2003);
En segundo lugar, el Tribunal sostuvo que la organizacin debe contar con flexibi-
lidad para facilitar el cumplimiento de la finalidad de los O.A.E. Al respecto, afirm:
TRIGESIMOSEGUNDO. En primer lugar, la Administracin tiene una finali-
dad. A ello se refiere el artculo 3 de la LOCBGAE, al sealar: La Adminis-
tracin del Estado est al servicio de la persona humana; su finalidad es
promover el bien comn atendiendo las necesidades pblicas en forma con-
tinua y permanente y fomentando el desarrollo del pas a travs del ejercicio
de las atribuciones que le confieren la Constitucin y la ley, y de la aproba-
cin, ejecucin y control de polticas, planes, programas y acciones de al-
cance nacional, regional y comunal..
Por lo mismo, la organizacin debe adecuarse a dicha finalidad. Lo contra-
rio implicara restar racionalidad y flexibilidad a la organizacin para cumplir
tales propsitos. Como seala Schmidt-Assmann, una vez asegurado que
el Derecho Administrativo limita y racionaliza el poder, se trata ms bien de
garantizar la accin administrativa y su eficacia. En suma, pues, el Derecho
Administrativo ha de satisfacer una doble finalidad: la ordenacin, disciplina
y limitacin del poder, al tiempo que la eficacia y efectividad de la accin
administrativa. Ello obliga, entre otras consecuencias, no slo a utilizar el
canon de la prohibicin de exceso (principio de proporcionalidad), sino tam-
bin el de la prohibicin de defecto. Y es que en un Derecho Administrativo
enmarcado en una Constitucin de las libertades habr de tener tambin su
sitio la idea de la eficacia, de la funcionalidad, de la capacidad de actuacin
efectiva. (Scmidt-Assmann, E.; ob.cit., p. 26);
En tercer lugar, el Tribunal afirm que el proceso de modernizacin del Estado
exiga un espacio mayor para la potestad normativa de la Administracin. En este
sentido, indic:
CUADRAGSIMO. Que, finalmente, tenemos en consideracin que hace
una dcada el pas inici un intenso proceso de reforma del Estado. En vir-
tud de ese proceso, se dictaron una serie de normativas para la Administra-
cin. As, se dict la Ley N 19.653, de Probidad Administrativa; la Ley N
19.880, sobre Procedimiento Administrativo; la Ley N 19.886, sobre Con-
tratacin Pblica; la Ley N 19.882, que cre la Alta Direccin Pblica; la
Ley N 20.285, de Acceso a la Informacin Pblica; la Ley N 20.500, de
Participacin Ciudadana en la Gestin Pblica.
Toda esa normativa obliga a reinterpretar la organizacin administrativa
desde la ptica de los resultados. Ms todava si se establecen asignacio-
nes de modernizacin (Ley N 19.553), si los altos directivos pblicos deben
celebrar convenios de gestin (Ley N 19.882), si se debe supervisar el
165

cumplimiento de objetivos y metas (Ley N 19.646) y si se deben evaluar
resultados de ciertos programas presupuestarios (D.L. N 1.263, artculo 52,
inciso tercero). En esa ptica, establecer una reserva absoluta de ley en
materia organizatoria no es una interpretacin adecuada ni lgica;
En cuarto lugar, el Tribunal afirm que una reserva legal rgida en esta materia no
era consistente con los espacios que el mismo TC haba validado. Sostuvo:
TRIGESIMOCTAVO. Que, en segundo lugar, la interpretacin que quere-
mos cambiar, no mir con detencin espacios que esta Magistratura haba
validado en materia de organizacin administrativa. As, en la propia
LOCBGAE, se encarga al Subsecretario ejercer la administracin interna
del Ministerio (artculo 24) y a los jefes de servicio les corresponde organi-
zar y administrar el correspondiente servicio (artculo 31, inciso segundo).
Por su parte, en materia municipal, la Ley Orgnica de Municipalidades con-
templa una serie de flexibilidades organizatorias. Entre otras, la de refundir
en una sola unidad dos o ms funciones genricas, cuando las necesidades
y caractersticas de la comuna respectiva as lo requieran (artculo 17);
tambin la de compartir entre Municipalidades una misma unidad (artculo
18); la de crear, por acuerdo del Concejo, a proposicin del alcalde, el cargo
de administrador municipal (artculo 30); la de que dos o ms municipalida-
des puedan convenir que un mismo funcionario ejerza, simultneamente,
labores anlogas en todas ellas (artculo 44); y que la organizacin interna
del municipio, as como las funciones especficas que se asignen a la uni-
dad respectiva, deben ser reguladas mediante un reglamento municipal,
dictado por el alcalde, con acuerdo del concejo (artculo 31). En materia de
gobierno y administracin regional, corresponde al Intendente proponer al
Consejo Regional la organizacin de los servicios administrativos del Go-
bierno Regional (artculo 27);
Finalmente, el Tribunal argument sealando que el legislador poda perfectamen-
te disear resguardos suficientes para evitar el abuso de la intervencin de la ad-
ministracin. Sostuvo:
QUINCUAGESIMONOVENO. Que no cabe, entonces, sostener que el pro-
yecto no tenga una remisin adecuada al reglamento. Este tiene variables
indisponibles para la autoridad administrativa, establecidas por el legislador.
Por una parte, las unidades permitidas por el artculo 27 de la LOCBGAE.
Por la otra, el D.F.L. de plantas que debe dictar el Presidente de la Repbli-
ca.
No hay, por tanto, una deslegalizacin como una clusula abierta o una ex-
cesiva discrecionalidad, que son los criterios con los que esta Magistratura
ha enjuiciado la densidad que debe tener la ley que convoca al reglamento
para establecer su ilegitimidad (STC 370/2003).
166

No cabe aqu adelantarse respecto del ejercicio que pueda hacer el Presi-
dente al dictar el reglamento y enjuiciar ac dicho acto. En esta oportunidad
el Tribunal est enjuiciando un proyecto de ley, no un reglamento. Este no
ha sido dictado. Por lo dems, es otra la facultad para enjuiciar este tipo de
actos por parte del Tribunal (artculo 93, N 16). Aqu estamos ejerciendo la
facultad del artculo 93 N 3;
SEXAGSIMO. Que cuando el Tribunal ha enjuiciado la ley que convoca al
reglamento, lo ha hecho utilizando varios criterios.
En primer lugar, la ley debe contener los aspectos esenciales de la regula-
cin (STC 370/2003). En el proyecto que se analiza, esto se cumple porque
lo que se analiza es un proyecto de ley. A su vez, ste se enmarca en una
ley vigente (artculo 27, LOCBGAE) y en un decreto con fuerza de ley relati-
vo a las plantas del personal del Ministerio que se crea, que debe dictarse
antes de la emisin del reglamento del Presidente de la Repblica.
En segundo lugar, la ley debe indicar de manera precisa las medidas que
pueden adoptarse mediante el reglamento (STC 235/96). Hay que conside-
rar que este test fue diseado para el caso que hubiera compromiso de de-
rechos. En cambio, aqu estamos frente a un proceso organizativo. En todo
caso, el reglamento es convocado nicamente para determinar la distribu-
cin temtica en las Divisiones, de las funciones y atribuciones que la ley
establece. Es, por tanto, un llamado concreto, preciso. El reglamento debe
limitarse a denominar las Divisiones y a repartir entre ellas dichas funciones
y atribuciones. No puede establecer nuevas atribuciones ni afectar los dere-
chos del personal; no puede significar crear empleos ni fijar remuneracio-
nes;
El mismo Tribunal se encarga de precisar, en la sentencia indicada, ciertos lmites
al reglamento organizatorio. Estos se observan en el siguiente cuadro:
rgano se crea por
ley
STC 2367/2013 QUINCUAGESIMOTERCERO. Que, enseguida, es
necesario puntualizar que el Ministerio del Deporte se
crea por ley. Ese es el sentido final del proyecto. El
proyecto, adems, fija sus dos rganos principales: el
Ministro y el Subsecretario. Asimismo, adecua la inser-
cin del Instituto Nacional del Deporte en este nuevo
Ministerio. Y, finalmente, regula la transicin (artculo
1 transitorio);
No puede referirse
a funciones o
competencias
STC 2367/2013 QUINCUAGESIMOSEGUNDO.
En primer lugar, la norma impugnada no otorga funcio-
nes ni competencias al Ministerio o a sus rganos.
stas se encuentran establecidas en otras disposicio-
nes del proyecto.
167

Ni crear otros nive-
les, ni cambiar de-
nominacin
STC 2367/2013 QUINCUAGESIMOQUINTO. Que dicho encuadre se
produce, por una parte, porque la Administracin no
puede crear otros niveles jerrquicos distintos. Esa es
una decisin del legislador. Por la otra, debe respetar
rigurosamente las denominaciones que el artculo 27
establece para designar las unidades internas que
establezca en el proceso organizativo;
NI crear divisiones
que las definidas
en ley de plantas
STC 2367/2013 QUINCUAGESIMOSPTIMO. Que hay que conside-
rar tambin que el proyecto de ley encarga a un decre-
to con fuerza de ley fijar la planta del personal del Mi-
nisterio del Deporte. Y las plantas, conforme al artculo
5 del Estatuto Administrativo, tienen cinco niveles: los
de Directivos, de Profesionales, de Tcnicos, de Admi-
nistrativos y de Auxiliares.
En tal sentido, ser este D.F.L. el que establezca la
cantidad de Divisiones que debe tener el Ministerio,
por la va de establecer el nmero de cargos directivos.
Por lo mismo, no es que la autoridad, al determinar la
distribucin temtica, pueda crear libremente las Divi-
siones que quiera. Estas estarn predefinidas en el
D.F.L. de plantas.
De ah que el orden lgico y normativo de dictacin de
las disposiciones sea, primero, dictar el D.F.L. de plan-
tas, y luego dictar el reglamento de organizacin.
Las normas transitorias permiten perfectamente esta-
blecer este orden cronolgico, puesto que los D.F.L.
que deben dictarse, de conformidad al artculo 1 tran-
sitorio, deben determinar una fecha nica para la en-
trada en vigencia de la ley;
SEXAGSIMO.
En primer lugar, la ley debe contener los aspectos
esenciales de la regulacin (STC 370/2003). En el
proyecto que se analiza, esto se cumple porque lo que
se analiza es un proyecto de ley. A su vez, ste se
enmarca en una ley vigente (artculo 27, LOCBGAE) y
en un decreto con fuerza de ley relativo a las plantas
del personal del Ministerio que se crea, que debe dic-
tarse antes de la emisin del reglamento del Presiden-
te de la Repblica.
Puede fijar reas
temticas
STC 2367/2013 QUINCUAGESIMOCTAVO. Que el hecho de que el
precepto impugnado no aluda a las reas temticas
que deben abordar las Divisiones, como se hizo con el
Ministerio de Energa, creado por la Ley N 20.402;
con el Ministerio del Medio Ambiente, creado por la
168

Ley N 20.417; y con el Ministerio de Interior y Seguri-
dad Pblica, creado por la Ley N 20.502, no es un
reproche de constitucionalidad.
En primer lugar, porque la fijacin de las reas temti-
cas slo implica establecer las materias que las Divi-
siones del Ministerio deben asumir. Pero no determina
organizacin, pues el reglamento o la resolucin puede
agrupar como estime conveniente dichas reas, en las
unidades divisionales que se establezcan. En otras
palabras, orienta pero no predetermina la organizacin.
En segundo lugar, ninguna de dichas leyes se refiere a
los otros niveles jerrquicos de organizacin que no
sea el de Divisin. Se deja entregado a la autoridad
administrativa definir las tareas de los Departamentos,
Secciones y Oficinas;
SEXAGSIMO.
En segundo lugar, la ley debe indicar de manera preci-
sa las medidas que pueden adoptarse mediante el
reglamento (STC 235/96). Hay que considerar que
este test fue diseado para el caso que hubiera com-
promiso de derechos. En cambio, aqu estamos frente
a un proceso organizativo. En todo caso, el reglamento
es convocado nicamente para determinar la distribu-
cin temtica en las Divisiones, de las funciones y
atribuciones que la ley establece. Es, por tanto, un
llamado concreto, preciso. El reglamento debe limitar-
se a denominar las Divisiones y a repartir entre ellas
dichas funciones y atribuciones. No puede establecer
nuevas atribuciones ni afectar los derechos del perso-
nal; no puede significar crear empleos ni fijar remune-
raciones;

En relacin al artculo 27 de la LOCBGAE,
32
el Tribunal seal en la STC
2367/2013 que este artculo se establece, por una parte, una estructura organiza-
tiva mnima de un Ministerio que debe disponer la ley: el Ministro, el o los Subse-
cretarios y las Secretaras Regionales Ministeriales. Por la otra, establece, como

32
Dicho artculo seala: Artculo 27.- En la organizacin de los Ministerios, adems de las Subse-
cretaras y de las Secretaras Regionales Ministeriales, podrn existir slo los niveles jerrquicos
de Divisin, Departamento, Seccin y Oficina, considerando la importancia relativa y el volumen de
trabajo que signifique la respectiva funcin. No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en
circunstancias excepcionales la ley podr establecer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as
como denominaciones diferentes.
169

acabamos de sealar, una orgnica flexible considerando la importancia relativa y
el volumen de trabajo que signifique la respectiva funcin.
Asimismo, respecto a la evolucin de esta disposicin, sostuvo que
TRIGESIMONOVENO. Que, en tercer lugar, la LOCBGAE, en su texto ori-
ginal, no permita establecer niveles jerrquicos distintos o adicionales, as
como denominaciones diferentes, a la estructura tipo diseada en el artculo
27 de ese cuerpo legal. Dicha estructura es que en la organizacin de los
Ministerios, adems de las Subsecretaras y de las Secretaras Regionales
Ministeriales, podrn existir slo los niveles jerrquicos de Divisin, Depar-
tamento, Seccin y Oficina, considerando la importancia relativa y el volu-
men de trabajo que signifique la respectiva funcin..
Tal posibilidad fue incorporada por la Ley N 18.891, que agreg un inciso
segundo al artculo 27, del siguiente tenor: No obstante lo dispuesto en el
inciso anterior, en circunstancias excepcionales la ley podr establecer ni-
veles jerrquicos distintos o adicionales, as como denominaciones diferen-
tes.. Dicha incorporacin tuvo por objeto eliminar cierta rigidez conceptual,
permitiendo la flexibilidad necesaria para acoger la tradicin y la costumbre
en el funcionamiento y nomenclatura de una estructura tan compleja como
la administracin. Se prefiri, dejando el marco global como norma base,
establecer dicha excepcin, entregando al legislador la calificacin de las
circunstancias excepcionales para apartarse de esa estructura tipo (Historia
de la Ley N 18.891; Biblioteca del Congreso Nacional);
Por tanto, su funcin es la siguiente:
QUINCUAGESIMOCUARTO.
Dicho artculo 27 cumple la siguiente funcionalidad en el sistema. Por de
pronto, cumple el mandato del artculo 38 de la Constitucin en orden a que
la Ley Orgnica de Bases Generales de la Administracin del Estado debe
determinar slo la organizacin bsica de la administracin. Por lo mismo,
junto con definir el mbito de la ley orgnica, entrega un margen de opera-
cin a la potestad reglamentaria del Presidente. En las leyes de bases, el
espacio a la normativa administrativa es mayor (STC 325/2001). Enseguida,
busca establecer cierta uniformidad en el aparato administrativo ministerial.
Es decir, formas forzosas de organizacin. Pero la misma norma permite
que el legislador, en circunstancias excepcionales, pueda establecer nive-
les jerrquicos distintos o adicionales, as como denominaciones diferentes
(artculo 27, inciso segundo, LOCBGAE). A continuacin, dicho precepto no
obliga a crear todos los niveles jerrquicos que ah se sealan. Es decir, los
de Divisin, Departamento, Seccin u Oficina, pues la norma establece que
el legislador debe ponderar la importancia relativa y el volumen de trabajo
170

que significa la respectiva funcin para decidirlo. Finalmente, la norma en-
marca la potestad organizatoria de la Administracin;
QUINCUAGESIMOSEXTO. Que es cierto que el legislador se detiene en el
proceso organizativo al establecer slo los rganos de Ministro y Subsecre-
tario.
Sin embargo, eso no significa que el Ministerio carezca de organizacin.
En primer lugar, porque ya vimos cmo el legislador opta por prescindir de
las secretaras regionales ministeriales, aprovechando las direcciones re-
gionales del Instituto Nacional del Deporte.
En segundo lugar, porque la funcionalidad del artculo 27 de la LOCBGAE,
a la cual se remite el precepto impugnado, es completar la regulacin del
legislador, en el sentido de que si no se dice nada, la estructura organizati-
va es la que l mismo establece. Se trata, por tanto, de una norma supleto-
ria de la organizacin dispuesta por el legislador;
No obstante, el Tribunal se encarga de establecer los lmites de la Administracin.
Al respecto seala:
QUINCUAGESIMOQUINTO. Que dicho encuadre se produce, por una par-
te, porque la Administracin no puede crear otros niveles jerrquicos distin-
tos. Esa es una decisin del legislador. Por la otra, debe respetar rigurosa-
mente las denominaciones que el artculo 27 establece para designar las
unidades internas que establezca en el proceso organizativo;
QUINCUAGESIMOSPTIMO. Que hay que considerar tambin que el pro-
yecto de ley encarga a un decreto con fuerza de ley fijar la planta del perso-
nal del Ministerio del Deporte. Y las plantas, conforme al artculo 5 del Es-
tatuto Administrativo, tienen cinco niveles: los de Directivos, de Profesiona-
les, de Tcnicos, de Administrativos y de Auxiliares.
En tal sentido, ser este D.F.L. el que establezca la cantidad de Divisiones
que debe tener el Ministerio, por la va de establecer el nmero de cargos
directivos.
Por lo mismo, no es que la autoridad, al determinar la distribucin temtica,
pueda crear libremente las Divisiones que quiera. Estas estarn predefini-
das en el D.F.L. de plantas.
De ah que el orden lgico y normativo de dictacin de las disposiciones
sea, primero, dictar el D.F.L. de plantas, y luego dictar el reglamento de or-
ganizacin.
171

Las normas transitorias permiten perfectamente establecer este orden cro-
nolgico, puesto que los D.F.L. que deben dictarse, de conformidad al ar-
tculo 1 transitorio, deben determinar una fecha nica para la entrada en
vigencia de la ley;
QUINCUAGESIMOCTAVO. Que el hecho de que el precepto impugnado no
aluda a las reas temticas que deben abordar las Divisiones, como se hizo
con el Ministerio de Energa, creado por la Ley N 20.402; con el Ministerio
del Medio Ambiente, creado por la Ley N 20.417; y con el Ministerio de In-
terior y Seguridad Pblica, creado por la Ley N 20.502, no es un reproche
de constitucionalidad.
En primer lugar, porque la fijacin de las reas temticas slo implica esta-
blecer las materias que las Divisiones del Ministerio deben asumir. Pero no
determina organizacin, pues el reglamento o la resolucin puede agrupar
como estime conveniente dichas reas, en las unidades divisionales que se
establezcan. En otras palabras, orienta pero no predetermina la organiza-
cin.
En segundo lugar, ninguna de dichas leyes se refiere a los otros niveles je-
rrquicos de organizacin que no sea el de Divisin. Se deja entregado a la
autoridad administrativa definir las tareas de los Departamentos, Secciones
y Oficinas;
VI. NATURALEZA DE LA LEY QUE CREA Y ORGANIZA LA OAE.
En primer lugar, ya se anot que es materia de ley la creacin y configuracin
rganos y competencia bsica de los OAE
33
.
Pero dicha ley tiene ciertas caractersticas:
1. De un lado, es una ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica
(art. 65 inc. 4). No tienen iniciativa los parlamentarios en esta materia.
2. De otro, es, por regla general, una ley simple. Por excepcin, la Constitu-
cin exige que esta ley sea orgnica constitucional. As sucede con los r-
ganos regionales, provinciales y locales. La ley simple, puede ser incluso la

33
El Presidente de la Repblica, en ejercicio de la potestad reglamentaria, ha creado comisiones asesoras
presidenciales. Estas no son OAE, pues se crean por decreto. Adems, no tienen poder resolutivo, pues son
entes asesores; no pueden realizar labores operativas ni formular planes ni definir metas. Sirven para que se
prepare la elaboracin de polticas. Enseguida, son entes que tienen un rgano colegiado, que aglutina a los
representantes de distintos grupos de inters que se quiere escuchar. Asimismo, son de duracin temporal,
pues se crean para un propsito que, una vez cumplido, las hace desaparecer. Ello sucede cuando emiten su
informe o se las formaliza por una ley (Ej: el servicio de Adulto Mayor fue antes, el Comit del Adulto Mayor).
Aparte de las Comisiones Asesoras Presidenciales, los Ministros pueden crear tambin sus propias comisi o-
nes asesoras, al igual que los Jefes de Servicio.
172

ley de presupuesto. Esta, a menudo crea los programas. Estos son fondos
asignados a propsitos especficos. La administracin de otros recursos,
lleva aparejado la creacin de unidades administrativas. Esta no son servi-
cios; estn insertos o asignados a un Ministerio determinado y se extingue
si la ley de presupuesto del ao respectivo no contempla su financiamiento.
Por otra parte, es perfectamente posible que la ley que cree y configure un OAE,
sea un DFL. El art. 64 inc. 4 slo excluye de esa posibilidad a rganos no inte-
grantes de la administracin del Estado, como los tribunales, el Congreso Nacio-
nal, el Tribunal Constitucional y la Contralora General de la Repblica. Respecto
de estos rganos, ningn DFL puede abordar su organizacin, atribuciones y r-
gimen de personal.
Sin embargo, en aquellos casos en que la Constitucin exija LOC, no procede el
DFL. Estos estn prohibidos respecto de materias que puedan ser objeto de LOC
(art. 64 inc. 2).
VII. RECAPITULACIN.
La potestad organizatoria en nuestro sistema, entonces, se singulariza, en primer
lugar, porque la Constitucin crea y define un rgano o seala el procedimiento
para hacerlo.
En segundo lugar, en dicho procedimiento, la ley es protagnica. Ello no excluye el
reglamento, pues algunas leyes las convocan expresamente o ste interviene para
ejecutar la ley. En esa tarea, no puede modificar la ley (crear rganos, ampliar o
modificar potestades). La ley a que nos referimos es de iniciativa exclusiva del
Presidente de la Repblica; por regla general, es ley simple; y puede ser un decre-
to con fuerza de ley.
En tercer lugar, no todos los O.A.E. tiene igual rgimen. Desde luego, algunos tie-
ne ms de una ley que lo regula. Adems, no todos tiene el mismo tipo de leyes,
pues a unos los rige la ley simple, a otros una orgnica y, en fin, a algunos un de-
creto con fuerza de ley. Tambin cabe anotar que las leyes que los rigen tienen
diferentes profundidades regulatorias, pues en unos casos es completa y en otros
enunciativa.
173

CAPITULO VI. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ORGANIZACIN
DE LOS RGANOS DE LA ADMINISTRACIN DEL
ESTADO.
Los OAE se guan por tres principios organizativos estructurantes en su configura-
cin organizativa: el principio jerrquico, el principio de competencia y aquellos
que le dan unidad y coherencia.
A. PRIMER PRINCIPIO: EL PRINCIPIO JERRQUICO
I. LA JERARQUIA
La jerarqua es un principio estructurante de los rganos de la administracin del
Estado, pues se ordenan unos con otros en relaciones de subordinacin.
El principio de jerarqua supone la ordenacin del aparato organizativo en un posi-
cionamiento de gradacin sucesiva de los distintos rganos que lo integran, que
se traduce, fundamentalmente, en la atribucin de poderes de direccin de los r-
ganos superiores sobre los inferiores.
El principio de jerarqua opera en un doble plano. En primer lugar, opera como
ordenamiento jerrquico, es decir, como un criterio de distribucin de competen-
cias en funcin de la posicin de cada rgano en la estructura jerarquizada. En
segundo lugar, opera como relacin de jerarqua. Es decir, como el conjunto de
poderes de los rganos superiores sobre los inferiores.
La jerarqua como principio estructurante de la administracin se encuentra con-
sagrado, fundamentalmente, en los artculos 7, 11 y 12 de la LOCBGAE.
II. EL CRITERIO JERARQUICO EN LA ATRIBUCION DE COMPETENCIAS
La primera manifestacin de la jerarqua como principio estructurante de los rga-
nos de la administracin del Estado, es la distribucin de competencias en funcin
de la posicin que cada rgano tiene en la estructura jerarquizada. Cada rgano,
de acuerdo a su posicin en la estructura jerrquica, tiene determinadas compe-
tencias, distintas y, a veces, exclusivas, respecto de sus superiores o inferiores.
Esta asignacin competencial se denomina grado.
La organizacin jerrquica en los Ministerios:
En los Ministerios Artculo 23.- Los Ministros de Estado, en su calidad de colaboradores
directos e inmediatos del Presidente de la Repblica, tendrn la res-
ponsabilidad de la conduccin de sus respectivos Ministerios, en
174

conformidad con las polticas e instrucciones que aqul imparta.
El Presidente de la Repblica podr encomendar a uno o ms Minis-
tros la coordinacin de la labor que corresponde a los Secretarios de
Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso Nacional.
Artculo 24.- En cada Ministerio habr una o ms Subsecretaras,
cuyos jefes superiores sern los Subsecretarios, quienes tendrn el
carcter de colaboradores inmediatos de los Ministros. Les corres-
ponder coordinar la accin de los rganos y servicios pblicos del
sector, actuar como ministros de fe, ejercer la administracin interna
del Ministerio y cumplir las dems funciones que les seale la ley.
Artculo 25.- El Ministro ser subrogado por el respectivo Subsecre-
tario y, en caso de existir ms de uno, por el de ms antigua desig-
nacin; salvo que el Presidente de la Repblica nombre a otro Secre-
tario de Estado o que la ley establezca para Ministerios determina-
dos otra forma de subrogacin.
Artculo 27.- En la organizacin de los Ministerios, adems de las
Subsecretaras y de las Secretaras Regionales Ministeriales, podrn
existir slo los niveles jerrquicos de Divisin, Departamento, Sec-
cin y Oficina, considerando la importancia relativa y el volumen de
trabajo que signifique la respectiva funcin.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, en circunstancias ex-
cepcionales la ley podr establecer niveles jerrquicos distintos o
adicionales, as como denominaciones diferentes.

La organizacin jerrquica en los servicios:
En los servicios pbli-
cos
Artculo 31.- Los servicios pblicos estarn a cargo de un jefe supe-
rior denominado Director, quien ser el funcionario de ms alta jerar-
qua dentro del respectivo organismo. Sin embargo, la ley podr, en
casos excepcionales, otorgar a los jefes superiores una denomina-
cin distinta.
A los jefes de servicio les corresponder dirigir, organizar y adminis-
trar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimien-
to de sus objetivos; responder de su gestin, y desempear las de-
ms funciones que la ley les asigne.
En circunstancias excepcionales la ley podr establecer consejos u
rganos colegiados en la estructura de los servicios pblicos con las
facultades que sta seale, incluyendo la de direccin superior del
servicio.
Artculo 32.- En la organizacin interna de los servicios pblicos slo
Artculo 32.- En la organizacin interna de los servicios pblicos slo
podrn establecerse los niveles de Direccin Nacional, Direcciones
175

Regionales, Departamento, Subdepartamento, Seccin y Oficina.
La organizacin interna de los servicios pblicos que se creen para
desarrollar su actividad en todo o parte de una regin, podr consi-
derar solamente los niveles de Direccin, Departamento, Subdepar-
tamento, Seccin y Oficina. Para la creacin de los niveles jerr-
quicos se considerar la importancia relativa y el volumen de trabajo
que signifiquen las respectivas funciones y el mbito territorial en que
actuar el servicio. Las instituciones de Educacin Superior de ca-
rcter estatal podrn, adems, establecer en su organizacin Facul-
tades, Escuelas, Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras
necesarias para el cumplimiento de sus fines especficos.
No obstante lo dispuesto en los incisos anteriores, en circunstancias
excepcionales, la ley podr establecer niveles jerrquicos distintos o
adicionales, as como denominaciones diferentes.

Ello no obsta a los desplazamientos en el ejercicio de las competencias. Las tcni-
cas en virtud de las cuales el ejercicio concreto de las atribuciones de un rgano
superior pueden desplazarse a otro situado en un posicionamiento inferior, son
dos: la avocacin y la delegacin.
La delegacin es la transferencia del ejercicio especfico de potestades de un r-
gano superior a otro inferior, mediante un acto administrativo dictado por quien
tiene atribuida la potestad como propia.
Por su parte, la avocacin implica las consecuencias inversas a la delegacin.
Mediante ella el rgano superior sustrae al inferior el ejercicio de alguna de sus
competencias.
Una figura distinta a las dos anteriores, es la desconcentracin. Esta consiste en la
radicacin de una o varias potestades en un rgano inferior de un servicio o ente.
El origen de la desconcentracin es la ley. La desconcentracin implica que a un
rgano inferior, dentro de la escala jerrquica, la ley le entrega potestades espec-
ficas. El rgano con potestad desconcentrada ejerce un poder propio y exclusivo.
La desconcentracin opera tanto en los servicios centralizados como descentrali-
zados.
III. LAS RELACIONES DE JERARQUIA
La segunda manifestacin de la jerarqua como principio estructurante de la admi-
nistracin, son las relaciones de jerarqua. Se traduce en una serie de potestades
de los rganos superiores sobre los inferiores. Estas potestades son las siguien-
tes:
176

1. El poder de direccin.
El poder de direccin se traduce en la facultad de dictar rdenes, instrucciones o
planes de obligado cumplimiento para la actuacin de los rganos inferiores.
Las rdenes implican la imposicin de una conducta de hacer o no hacer al inferior
en relacin con un asunto o conjunto de asuntos concretos. Las instrucciones, por
su parte, son directivas sobre el funcionamiento interno del rgano o sobre la ma-
nera de interpretar un precepto legal. Finalmente, los planes son concreciones de
polticas que el servicio debe llevar a cabo. Implican una programacin de activi-
dades.
Los poderes de ordenacin, por su parte, generan en los inferiores el deber de
obediencia reflexiva.
a. El deber de obediencia.
El artculo 61 letra f) del Estatuto Administrativo establece como obligacin
de los funcionarios pblicos obedecer las rdenes impartidas por su supe-
rior jerrquico.
b. La excepcin de responsabilidad.
Sin embargo, dicho deber de obediencia no es absoluto. Nuestro sistema
consagra lo que se denomina "obediencia reflexiva"
34
.
Este se traduce en que el inferior, para salvar su responsabilidad, puede re-
presentar la orden del superior.
Para que opere dicha excepcin, en necesario que se cumplan tres requisi-
tos. En primer lugar, el inferior debe considerar que la orden dada por su
superior es ilegal. Esto es, que vulnera el ordenamiento jurdico. El subordi-
nado est obligado a plantear la objecin. Adems, sta no tiene que ser
elaborada. Es lo que al funcionario le parece ilegal. En segundo lugar, el in-
ferior debe representar dicha ilegalidad a su superior. Dicha presentacin
debe hacerlo por escrito. Finalmente, el superior debe reiterar la orden por
escrito.

34
El art. 62 del Estatuto Administrativo seala: En el caso a que se refiere la letra f) del artculo anterior, si el
funcionario estimare ilegal una orden deber representarla por escrito, si el superior la reitera en igual forma,
aqul deber cumplirla, quedando exento de toda responsabilidad, la cual recaer por entero en el superior
que hubiere insistido en la orden. Tanto el funcionario que representare la orden, como el superior que la
reiterare, enviarn copia de las comunicaciones mencionadas a la jefatura superior correspondiente, dentro de
los cinco das siguientes contados desde la fecha de la ltima de estas comunicaciones..
177

Si se dan estos tres requisitos, la orden debe ser cumplida por el inferior.
Pero, ste queda a salvo de la responsabilidad que emane del acto.
Este mecanismo, por una parte, constituye una especie de control difuso de
la legalidad, pues cualquier funcionario puede representar la ilegalidad de
una orden. Por la otra, aunque la ley nada dice, hasta que no se insista, una
vez hecha la presentacin, debe entenderse suspendida la ejecucin de la
orden.
El sistema permite que la administracin no se paralice, por la discusin so-
bre la ilegalidad. Si el superior insiste, se entiende que ratifica su aprecia-
cin de legalidad optando porque la orden se cumpla y no se detenga la
entrega de la prestacin a cargo del servicio.
c. La desobediencia.
De acuerdo con lo anterior, la desobediencia a las rdenes del superior tie-
ne efectos necesarios de subrayar. En primer lugar, constituye una falta
administrativa. Por lo mismo puede ser sancionada mediante los procedi-
mientos disciplinarios correspondientes, salvo que haya operado el meca-
nismo de obediencia reflexiva
35
.

35
El Cdigo Penal se refiere a la materia en los art. 10 N 10 y 226, que sealan:
Art. 10. Estn exentos de responsabilidad criminal:
10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legtimo de un derecho, autoridad, oficio o car-
go.
Art. 226. En las mismas penas incurrirn cuando no cumplan las rdenes que legalmente se les comuniquen
por las autoridades superiores competentes, a menos de ser evidentemente contrarias a las leyes, o que haya
motivo fundado para dudar de su autenticidad, o que aparezca que se han obtenido por engao o se tema con
razn que de su ejecucin resulten graves males que el superior no pudo prever..
El Cdigo de Justicia Militar trata la obediencia debida en los artculos 214, 334, 335, 336 y 337, que sealan:
Art. 214. Cuando se haya cometido un delito por la ejecucin de una orden del servicio, el superior que la
hubiere impartido ser el nico responsable; salvo el caso de concierto previo, en que sern responsables
todos los concertados.
El inferior que, fuera del caso de excepcin a que se refiere la parte final del inciso anterior, se hubiere exce-
dido en su ejecucin, o si, tendiendo la orden notoriamente a la perpetracin de un delito, no hubiere cumplido
con la formalidad del artculo 335, ser castigado con la pena inferior en un grado a la asignada por la ley al
delito.
Art. 334. Todo militar est obligado a obedecer, salvo fuerza mayor, una orden relativa al servicio que, en uso
de atribuciones legtimas, le fuere impartida por un superior.
El derecho a reclamar de los actos de un superior que conceden las leyes o reglamentos, no dispensa de la
obediencia ni suspende el cumplimiento de una orden del servicio.
Art. 335. No obstante lo prescrito en el artculo anterior, si el inferior que ha recibido la orden sabe que el su-
perior, al dictarla, no ha podido apreciar suficientemente la situacin, o cuando los acontecimientos se hayan
anticipado a la orden, o aparezca que sta se ha obtenido por engao, o se tema con razn que de su ejecu-
cin resulten graves males que el superior no pudo prever, o la orden tienda notoriamente a la perpetracin de
un delito, podr el inferior suspender el cumplimiento de tal orden y, en casos urgentes, modificarla, dando
inmediata cuenta al superior.
Si ste insistiere en su orden, deber cumplirse en los trminos del artculo anterior.
178

En segundo lugar, la desobediencia inicial del funcionario constituye un
asunto interno de la administracin, irrelevante para terceros. Ello implica,
por una parte, que la desobediencia inicial, es decir, la representacin de
ilegalidad de la orden por el inferior y la insistencia del superior, no com-
promete la validez del acto administrativo que en definitiva se emita. Este
sigue siendo vlido ante terceros; no contiene un vicio que afecte su exis-
tencia jurdica.
Por otra parte, la desobediencia no permite que el rgano de la administra-
cin pueda alegar una excepcin a su responsabilidad extracontractual en
el caso que el acto respectivo haya generado daos.
2. El poder de revisin.
El jerarca puede revocar, invalidar, reformar o sustituir, de oficio o a peticin de
parte, la decisin emitida por el subordinado. En el caso que sea a peticin de par-
te, dicha revisin opera a travs del recurso jerrquico
36
, eventualmente, procede
el recurso de revisin
37
. Si es de oficio, opera la avocacin.

Art. 336. El militar que fuera del caso antes contemplado, dejare de cumplir o modificare por iniciativa propia
una orden del servicio impartida por su superior, ser castigado:
1. Con la pena de reclusin militar mayor en su grado mximo a muerte, si el delito se hubiere cometido en
presencia del enemigo y, con tal motivo, se hubieren malogrado las operaciones de guerra del Ejrcito nacio-
nal o aliado, o favorecido las del enemigo;
2. Con la reclusin militar menor en su grado medio a reclusin militar mayor en su grado medio, si se come-
tiere en presencia de rebeldes o sediciosos y se hubieren seguido perjuicios graves;
3. Con la de reclusin militar menor en cualquiera de sus grados, en los dems casos.
Art. 337. El militar que se negare abiertamente a cumplir una orden del servicio que le fuere impartida por un
superior, ser castigado:
1. Con la pena de reclusin militar perpetua a muerte, si la desobediencia se llevare a cabo en las condici o-
nes sealadas en el nmero 1. del artculo anterior;
2. Con al de reclusin militar mayor en grado medio a mximo, si la desobediencia se cometiere en presencia
de rebeldes o sediciosos y se hubieren producido perjuicios graves, o si, cometida en presencia del enemigo,
no se hubieren producido los efectos a que se refiere dicho nmero 1. del artculo anterior;
3. Con la pena de reclusin militar menor en su grado mnimo a reclusin militar mayor en su grado mnimo,
en los dems casos.
36
El art. 59 de la ley N 19.880, seala:
Artculo 59. Procedencia. El recurso de reposicin se interpondr dentro del plazo de cinco das ante el mi s-
mo rgano que dict el acto que se impugna; en subsidio, podr interponerse el recurso jerrquico.
Rechazada total o parcialmente una reposicin, se elevar el expediente al superior que corresponda si junto
con sta se hubiere interpuesto subsidiariamente recurso jerrquico.
Cuando no se deduzca reposicin, el recurso jerrquico se interpondr para ante el superior jerrquico de
quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5 das siguientes a su notificacin.
No proceder recurso jerrquico contra los actos del Presidente de la Repblica, de los Ministros de Estado,
de los alcaldes y los jefes superiores de los servicios pblicos descentralizados. En estos casos, el recurso de
reposicin agotar la va administrativa.
La autoridad llamada a pronunciarse sobre los recursos a que se refieren los incisos anteriores tendr un plazo
no superior a 30 das para resolverlos.
Si se ha deducido recurso jerrquico, la autoridad llamada a resolverlo deber or previamente al rgano recu-
rrido el que podr formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrnico.
La resolucin que acoja el recurso podr modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto impugnado..
37
El art. 60 de la Ley N 19.880, seala:
179

3. El poder disciplinario.
El jerarca tambin tiene la facultad, previo procedimiento legal (investigacin su-
maria y sumario administrativo), de hacer efectiva la responsabilidad del inferior
por infraccin a los deberes estatutarios, o sea, de aquellas normas que estable-
cen los derechos y obligaciones de los funcionarios, aplicando las sanciones co-
rrespondientes (amonestacin, suspensin, multa y destitucin)
38
.

Artculo 60. En contra de los actos administrativos firmes podr interponerse el recurso de revisin ante el
superior jerrquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra
alguna de las siguientes circunstancias.
a) Que la resolucin se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;
b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que ste haya sido determinante para
la decisin adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para la resolucin del asunto, ignora-
dos al dictarse el acto o que no haya sido posible acompaarlos al expediente administrativo en aquel mo-
mento;
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dict como consecuencia de prevarica-
cin, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta, y
d) Que en la resolucin hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados falsos por
sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolucin, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportu-
namente por el interesado.
El plazo para interponer el recurso ser de un ao que se computar desde el da siguiente a aqul en que se
dict la resolucin en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contar
desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolucin cuya revisin se solicita,
caso en el cual el plazo se computar desde el da siguiente al de la notificacin de sta..
38
Las normas que consagran esta potestad son las siguientes:
Artculo 7, LOCBGAE.- Los funcionarios de la Administracin del Estado estarn afectos a un rgimen jerar-
quizado y disciplinado. Debern cumplir fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obede-
cer las rdenes que les imparta el superior jerrquico..
Artculo 18, LOCBGAE.- El personal de la Administracin del Estado estar sujeto a responsabilidad adminis-
trativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que pueda afectarle.
En el ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurar el derecho a un racional y justo procedimiento..
Artculo 116, EA.- Los funcionarios podrn ser objeto delas siguientes medidas disciplinarias:
a) Censura;
b) Multa;
c) Suspensin del empleo desde treinta das a tres meses, y
d) Destitucin..
Artculo 134, EA.- Emitido el dictamen, el fiscal elevar los antecedentes del sumario al jefe superior dela
institucin, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados,
segn el caso, quien resolver en el plazo de cinco das, dictando al efecto una resolucin en la cual absolve-
r al inculpado o aplicar la medida disciplinaria, en su caso. Tratndose de la medida de destitucin, los
antecedentes se elevarn a la autoridad facultada para hacer el nombramiento.
No obstante, la autoridad correspondiente podr ordenar la realizacin de nuevas diligencias o la correccin
de vicios de procedimientos, fijando un plazo para tales efectos. Si de las diligencias ordenadas resultaren
nuevos cargos, se notificarn sin ms trmite al afectado, quien tendr un plazo de tres das para hacer ob-
servaciones.
Ningn funcionario podr ser sancionado por hechos que no han sido materia de cargos.
La aplicacin de toda medida disciplinaria deber ser notificada al afectado..
180

4. El poder de control.
Finalmente, el jerarca tiene respecto de sus subordinados la facultad de verificar
que su actuacin se ajuste a la ley y a los programas de gestin definidos previa-
mente
39
.
IV. LOS PODERES DE CONTROL.
De este modo, las relaciones de jerarqua generan entre el jerarca y los subordi-
nados la facultad del primero para examinar lo que realiza el segundo.
Este control, de acuerdo a lo dispuesto en los artculos 11 y 12 de la LOCBGAE,
se caracteriza por lo siguiente:
1. Es permanente. El control jerrquico debe ser realizado por la autoridad
antes, durante y despus de una actuacin. No puede haber actuaciones de
los inferiores ajenas o exentas de control.
2. Comprende varios elementos. El control jerrquico no solamente se ejerce
respecto de la legalidad y oportunidad de la actuacin del inferior. Tambin
se extiende a la eficiencia (aprovechamiento ptimo de los recursos dispo-
nibles) y la eficacia (obtencin de resultados). Adems, comprende no slo
actos especficos del subordinado, pues se extiende a toda la actividad de
stos.
3. El control jerrquico tiene dos lmites. Por una parte, el superior debe actuar
siempre en el mbito de sus competencias y de aquellas del inferior. Por
otra parte, se debe ejercer en los niveles que corresponda. As por ejemplo,
el Ministro controla al Subsecretario y ste a los Jefes de Divisin. Estos l-
timos, a su vez, controlan a los Jefes de Departamentos y stos al personal
dependiente de ellos.
4. El control es sin perjuicio de las obligaciones propias del personal. El control
jerrquico no implica subrogarse en las tareas de los subordinados ni releva
a stos del cumplimiento de sus tareas. El subordinado cumple su deber
haciendo su labor y su jefe controlando dicha tarea.

39
Las normas que consagran esta potestad se encuentran en la LOCBGAE; son las siguientes:
Artculo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del mbito de su competencia y en los niveles que corres-
ponda, ejercern un control jerrquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuacin del
personal de su dependencia.
Este control se extender tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos estableci-
dos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones.
Artculo 12.- Las autoridades y funcionarios facultados para elaborar planes o dictar normas, debern velar
permanentemente por el cumplimiento de aqullos y la aplicacin de stas dentro del mbito de sus atribuci o-
nes, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su dependencia..
181

B. SEGUNDO PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA
I. CONCEPTO.
La actividad de la Administracin se concreta en hechos y actos jurdicos y no jur-
dicos, cuya validez depende de que la actividad correspondiente haya sido des-
plegada por el rgano actuante dentro del respectivo crculo de sus atribuciones
legales. Este crculo de atribuciones legales determina la capacidad legal de la
autoridad administrativa. Esta capacidad se denomina competencia.
La competencia es, entonces, lo que verdaderamente caracteriza una reparticin
administrativa y la distingue de otra. Es merced a la competencia, por ejemplo,
que un ministerio se distingue de otro ministerio.
La competencia puede ser definida como el complejo de funciones y atribuciones
atribuido a un rgano administrativo, o ms simple- como la medida de potestad
atribuida a cada rgano.
La competencia equivale a la capacidad" del derecho privado, pues permite que
el rgano acte. En eso se asemejan. Pero se diferencian en que, mientras en el
derecho privado la capacidad es la regla y la incapacidad la excepcin, la compe-
tencia de un rgano es la excepcin, y la incompetencia la regla. Por eso, se dice
que la competencia debe ser expresa. Otra diferencia entre capacidad y compe-
tencia consiste en que el ejercicio de la competencia es obligatorio, en tanto que el
ejercicio de la capacidad es facultativo para su titular.
La existencia de la competencia como un principio estructurante de los rganos
del Estado, concuerda con el advenimiento del constitucionalismo, ya que al con-
sagrar ste el principio de separacin de los poderes ejecutivo, legislativo y judi-
cial, estableci simultneamente el principio de separacin de las funciones esta-
tales. En el Estado absoluto o de polica, no cabe hablar de distribucin de compe-
tencias. En el Estado constitucional, los distintos rganos tienen asignadas funcio-
nes y para ello se les dan potestades.
Lo anterior es coincidente con el origen del artculo 7 de la Carta Fundamental.
Para el profesor Eduardo Soto Kloss, el inciso segundo del artculo 7 de la Consti-
tucin, que aparece por primera vez en nuestro ordenamiento en el artculo 160 de
la Constitucin de 1833, tuvo un doble propsito:
1. En primer lugar, evitar los intentos sediciosos de las propias autoridades
pblicas. La Constitucin de 1828 se frustr en su aplicacin prctica a raz
de la escasa fortaleza con que se dotaba al rgano ejecutivo y al extremo
liberalismo con que se haban reconocido los derechos ciudadanos. La
Constitucin de 1833 vino a restablecer el orden y la convivencia ciudadana
y a asegurar la unidad del pas.
182

2. En segundo lugar, tuvo por propsito sustentar el orden de las potestades
pblicas. Exista en 1833 una intrincada atribucin de competencia de las
distintas autoridades; ello originaba falta de delimitacin entre las atribucio-
nes y constantes conflictos, que haca imposible una buena administracin.
Para remediar esta situacin, se estableci que la autoridad necesitaba pa-
ra actuar una previa y expresa atribucin de poderes jurdicos.
II. NATURALEZA JURIDICA
La competencia no constituye un derecho subjetivo. Constituye una obligacin del
rgano.
En efecto, la competencia es un concepto de la esfera institucional, en la cual los
derechos subjetivos son desconocidos, porque stos slo se dan entre personas.
Las instituciones, en cuanto tales, no pueden ser titulares de derechos subjetivos
sobre sus potestades. Distinto a ello es que, en sus relaciones jurdicas, si tienen
personalidad jurdica, puedan ser titulares de derechos.
La competencia concede a la autoridad dotada de ella el derecho y, naturalmente,
tambin el deber de hacer uso de las facultades implicadas en la competencia.
Pero la autoridad no tiene un derecho subjetivo a la competencia; esta la da y la
configura el legislador.
No obstante lo anterior, el Tribunal Constitucional reconoci a los municipios dere-
chos por la va de considerar que estn protegidos por la libertad de enseanza, al
objetar la acreditacin de los directores de establecimientos municipalizados (STC
rol 423, 18.10.2004).
Ahora bien, la competencia tiene otros rasgos diferenciadores del derecho subjeti-
vo:
1. La competencia tiene su origen siempre en una norma jurdica. Es decir, no
se genera en relacin jurdica alguna, ni en pactos, negocios jurdicos o ac-
tos o hechos singulares, sino que procede directamente del ordenamiento.
La competencia es siempre una derivacin de un status legal, por lo cual
resulta inexcusable una norma previa que, adems de configurarla, la atri-
buya en concreto. El derecho subjetivo, en cambio, surge de un negocio ju-
rdico; aunque tambin puede nacer de una norma o del ejercicio de una
potestad.
2. Como consecuencia de su origen legal y no negocial, la competencia es
inalienable, intransmisible e irrenunciable; es indisponible por el sujeto en
cuanto creacin del derecho objetivo supraordenado al mismo.
3. El derecho subjetivo consiste en una posicin de poder que se dirige a la
satisfaccin de un inters de su propio titular. La competencia administrati-
183

va, en cambio, debe ser ejercitada en inters ajeno al del titular. Concreta-
mente, debe ejercitarse en funcin del inters pblico, que no es el inters
propio del aparato administrativo, sino el inters de la comunidad de la cual
la Administracin es una mera organizacin servicial.
Ello importa dos consecuencias:
a. Negativamente, la competencia administrativamente no puede ejerci-
tarse sino en servicio de ese inters comunitario, que es ajeno, supe-
rior al inters propio de la Administracin como organizacin.
b. Positivamente, la Administracin est obligada al ejercicio de su
competencia cuando ese inters comunitario exija.
III. PRINCIPIOS EN MATERIA DE COMPETENCIA
Existen ciertos principios bsicos o esenciales en materia de competencia.
1. En primer lugar, como la competencia es la excepcin y la incompetencia la
regla, la competencia debe surgir de una norma expresa.
2. La competencia es improrrogable. Esto es as por dos razones. Por una
parte, porque est establecida en el inters pblico. Por la otra, porque la
competencia surge de una norma estatal y no de la voluntad de los adminis-
trados, ni de la voluntad del rgano en cuestin. De ah que el artculo 14
inciso 2 de la ley N 19.880 seala: Requerido un rgano de la Adminis-
tracin para intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviar
de inmediato los antecedentes a la autoridad que deba conocer segn el
ordenamiento jurdico, informando de ello al interesado.
3. La competencia pertenece al rgano y no a la persona fsica titular del mis-
mo. Por lo mismo, no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su
ejercicio en los trminos que la norma respectiva establezca.
IV. REGLAS DE LA COMPETENCIA.
Al igual que lo que sucede en la competencia de los tribunales, existen una serie
de reglas de la competencia, que se observan en el cuadro siguiente:
REGLA NORMA QUE LA CON-
SAGRA
CONTENIDO
Radicacin. Artculo 54, ley N 19.880. Interpuesta por un interesado una re-
clamacin ante la Administracin, no
podr el mismo reclamante deducir
igual pretensin ante los Tribunales de
184

REGLA NORMA QUE LA CON-
SAGRA
CONTENIDO
Justicia, mientras aqulla no haya sido
resuelta o no haya transcurrido el plazo
para que deba entenderse desestima-
da.
Grado. Artculo 59, ley N 19.880. Cuando no se deduzca reposicin, el
recurso jerrquico se interpondr para
ante el superior jerrquico de quien
hubiere dictado el acto impugnado,
dentro de los 5 das siguientes a su
notificacin.
Extensin.

Artculo 9 ley N 19.880.







Artculo 41, ley N 19.880.

Se decidirn en un solo acto todos los
trmites que, por su naturaleza, admi-
tan un impulso simultneo, siempre que
no sea obligatorio su cumplimiento
sucesivo.
Las cuestiones incidentales que se
susciten en el procedimiento, incluso
las que se refieran a la nulidad de ac-
tuaciones, no suspendern la tramita-
cin del mismo, a menos que la Admi-
nistracin, por resolucin fundada, de-
termine lo contrario.
Cuando en la elaboracin de la resolu-
cin final se adviertan cuestiones cone-
xas, ellas sern puestas en conoci-
miento de los interesados, quienes
dispondrn de un plazo de quince das
para formular las alegaciones que esti-
men pertinentes y aportar, en su caso,
medios de prueba. Transcurrido ese
plazo el rgano competente decidir
sobre ellas en la resolucin final.
Ejecucin.

Artculo 3 ley N 19.880.






Artculo 50, ley N 19.880.
Los actos administrativos gozan de una
presuncin de legalidad, de imperio y
exigibilidad frente a sus destinatarios,
desde su entrada en vigencia, autori-
zando su ejecucin de oficio por la au-
toridad administrativa, salvo que media-
re una orden de suspensin dispuesta
por la autoridad administrativa dentro
del procedimiento impugnatorio o por el
juez, conociendo por la va jurisdiccio-
nal.
La Administracin Pblica no iniciar
ninguna actuacin material de ejecu-
cin de resoluciones que limite dere-
185

REGLA NORMA QUE LA CON-
SAGRA
CONTENIDO
chos de los particulares sin que pre-
viamente haya sido adoptada la resolu-
cin que le sirva de fundamento jurdi-
co.
El rgano que ordene un acto de ejecu-
cin material de resoluciones estar
obligado a notificar al particular intere-
sado la resolucin que autorice la ac-
tuacin administrativa.
Inexcusabilidad. Artculo 41, ley N 19.880. En ningn caso podr la Administracin
abstenerse de resolver so pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de los
preceptos legales aplicables al caso,
aunque podr resolver la inadmisibili-
dad de las solicitudes de reconocimien-
to de derechos no previstos en el orde-
namiento jurdico o manifiestamente
carentes de fundamento.

V. LA ALTERACIN DE LA RADICACIN.
La competencia asignada por ley a una OAE no puede alterarse. Sin embargo, la
misma ley permite que esta regla se altere en ciertos casos. Estas se encuentran
representadas por una serie de instituciones jurdicas.
1. La avocacin.
Se produce la avocacin, cuando el superior, por s mismo, o sea sin pedido de
parte a travs del recurso jerrquico, decide sustituir al inferior en el conocimiento
y decisin de un asunto. Se produce, as, el traspaso de cierta potestad de un r-
gano inferior a uno superior, con lo que el asunto en cuestin pasa a la competen-
cia de dicho rgano superior. La avocacin es, pues, una consecuencia de la po-
testad jerrquica.
Por tanto, la avocacin no procede respecto a las entidades autnomas o descen-
tralizadas, pues en stas la relacin con el rgano superior del Estado no opera a
travs del vnculo jerrquico, sino a travs del control de tutela. Tampoco respecto
de la potestad desconcentrada. Ni si existe delegacin; el superior en este caso,
debe dejarla sin efecto, si quiere avocarse el asunto. La avocacin es un instituto
de excepcin. Por lo mismo, slo procede cuando la norma aplicable al ente la
autorice.
186

2. Delegacin.
a. Concepto.
Mediante la delegacin, un rgano superior encarga a otro inferior el cum-
plimiento de funciones que el ordenamiento jurdico le ha conferido como
propias a dicho rgano superior.
La delegacin implica algo ms que el mero encargo hecho por el superior
al inferior para que ste realice funciones suyas. La delegacin supone
desprendimiento de un deber funcional. Existe cuando una autoridad in-
vestida de un poder determinado, hace pasar el ejercicio de ese poder a
otra autoridad o persona, descargndolo sobre ella. No se transfiere, por
tanto, la potestad sino su ejercicio.
En la delegacin de competencia, el delegante se desprende del ejercicio
de una funcin, descargando tal ejercicio sobre el delegado.
El momento para disponer o realizar la prrroga de competencia por dele-
gacin, queda librado al exclusivo arbitrio del delegante, pues ello depende
del juicio de oportunidad o conveniencia que realice quien delega.
Es un instituto excepcional dentro del orden jurdico; no constituye un insti-
tuto general dentro del derecho pblico. Para su procedencia, se requiere
una norma que la autorice expresamente, no procediendo en el supuesto de
silencio de la norma. Los titulares de la competencia no pueden disponer de
sta como de un derecho propio, pues ella no constituye un derecho subje-
tivo.
La norma que autorice la delegacin es una norma atributiva de competen-
cia, que comprende simultneamente a dos rganos. Al delegante, que
efecta la delegacin, y el delegado, quien puede ejercer vlidamente los
actos comprendidos en la delegacin.
b. Requisitos.
La delegacin se encuentra regulada en nuestro ordenamiento, en el artcu-
lo 41 de la LOCBGAE. Dicha regulacin se aplica a todos los OAE, con ex-
cepcin de los que seala el inciso 2 del artculo 21. Ello no obsta a que
existan regulaciones especiales.
40


40

Delegaciones espe-
ciales

187

El primer requisito de la delegacin es que el delegado tenga atribuida la
potestad de delegar. La regla general, entonces, es que los rganos no
pueden transferir el ejercicio de sus competencias a los inferiores.
En segundo lugar, lo que se delega son atribuciones propias del delegado.
Dichas potestades las define el ordenamiento jurdico.
En tercer lugar, el delegado debe ser funcionario de la dependencia del de-
legante. La delegacin es un mecanismo de buena administracin dentro de
una misma organizacin, que evita que el superior decide sobre todos los
asuntos. Por eso, el delegado debe ser subordinado del delegante. La dele-
gacin opera cuando hay jerarqua. Ahora, la delegacin seala el profe-
sor Soto Kloss- puede ser nominada, o sea, a una persona determinada, o
innominada, o sea a un inferior, cualquiera que este sea.
En cuarto lugar, la delegacin recae siempre sobre materias especficas.
Mediante el acto delegatorio, se transfiere el ejercicio de ciertas materias,
que deben ser enumeradas. Lo que se delega, seala el profesor Soto
Kloss, es siempre el ejercicio preciso y determinado de alguna o algunas de
las atribuciones con que la ley ha habilitado al jerarca delegante, jams del
total de sus atribuciones. Por lo mismo, la delegacin es siempre parcial.

- De Intendente a
Gobernador
LOCGAR Artculo 2.-
El intendente podr delegar en los gobernadores determina-
das atribuciones, no pudiendo ejercer la competencia dele-
gada sin revocar previamente la delegacin.
- De Gobernador
a Delegados
LOCGAR Artculo 5.- Con autorizacin del intendente, el gobernador
podr designar delegados con atribuciones especficas para
una o ms localidades, cuando presenten condiciones de
aislamiento o cuando circunstancias calificadas lo hagan
necesario, pudiendo poner trmino a la delegacin en cual-
quier momento.
El delegado deber ser ciudadano con derecho a sufragio y
reunir los dems requisitos generales exigidos para el ingre-
so en la Administracin Pblica. En el acto de la delegacin,
el gobernador determinar las facultades especficas que le
delegue, el plazo de su desempeo y el mbito territorial en
que ejercer competencia.
Si la designacin como delegado recayere en algn funcio-
nario pblico, ste ejercer su cometido en comisin de
servicio, sin limitacin de tiempo; si se tratare de una perso-
na ajena a la Administracin del Estado, se desempear ad
honorem. El delegado, cualquiera que sea la calidad de su
designacin, quedar sujeto a las responsabilidades admi-
nistrativas, civiles y penales a que estn afectos los funcio-
narios pblicos, y no formar parte de la dotacin de perso-
nal del gobierno regional respectivo.
Un extracto de la resolucin mediante la cual se designe al
delegado, se publicar en el Diario Oficial y en un diario de
los de mayor circulacin en la provincia.

188

Finalmente, el acto administrativo de delegacin debe ser publicado o notifi-
cado. Lo primero ocurre cuando la delegacin pueda afectar a terceros. La
notificacin debe hacerse siempre al delegado.
c. Caractersticas.
En primer lugar, la delegacin es revocable, es decir, puede ser dejada sin
efecto, en cualquier momento, por el delegante. Por lo mismo, la delegacin
es temporal.
En segundo lugar, existiendo la potestad de delegar, esta opera mediante
un acto administrativo de delegacin. La delegacin, en otras palabras, no
requiere operar por ley. La ley slo atribuye la facultad para delegar
41
.
En tercer lugar, la delegacin puede recaer en uno o ms delegados.
Finalmente, el delegante no puede delegar la delegacin.
d. Efectos.
El primer efecto de la delegacin es que la potestad delegada la pasa a
ejercer el delegado. Mientras la delegacin subsista, el delegante no puede
avocarse dichos asuntos. Y por lo decidido por el delegado, cabe el recurso
jerrquico.
El segundo efecto, es que la responsabilidad por las decisiones o actuacio-
nes dictadas en el marco de la delegacin, recaen en el delegado. Ello no
significa que el delegado est exento de control. El delegante, por ejemplo,
puede controlar al delegado de oficio o a travs del recurso jerrquico.
Adems, el delegante es responsable por delegar en un inferior no apto pa-
ra el ejercicio de la atribucin.
e. Clasificacin.
En primer lugar, como ya se analiz, la delegacin puede ser nominada o
innominada, segn recaiga en una persona determinada o no.
En segundo lugar, la delegacin puede recaer en facultades del delegado o,
especficamente, en su facultad de firmar. Esta ltima delegacin se rige
por las reglas generales. Pero tiene la particularidad, de acuerdo al inciso
final del art. 41 de la LOCBGAE, que el delegante es responsable por los

41
Sin embargo, algunas leyes directamente establecen delegaciones, entregando la suscripcin de ciertos
actos a Ministros del sector, que de otro modo, debera firmar el Presidente de la Repblica.
189

actos que firme el delegado, sin perjuicio de la que pudiere afectar al dele-
gado por negligencia en ejercicio de la facultad delegada. Ello altera la regla
general de responsabilidad de la delegacin, de acuerdo con la cual res-
ponde el delegado por los actos que dicte en ejercicio de la delegacin.
En tercer lugar, se puede clasificar la delegacin en general y en delegacio-
nes especiales. La general es la que regula el artculo 41 de la LOCBGAE.
Las especiales son las que regulan las leyes singulares.
3. La suplencia de servicio.
La tercera forma de transferencia de competencia, es la suplencia de servicio (art.
38, LOCBGAE).
a. Concepto.
Los servicios pblicos tienen cobertura nacional. Pero eso no garantiza que
tengan presencia en todas las localidades, pues pueden no tener oficinas
en todas partes.
En aquellos lugares donde no exista un determinado servicio, la ley permite
que dichas funciones sean asumidas por otro.
Es condicin, entonces, para que pueda darse esta figura, que un servicio
est presente en un lugar y otro no, y este ltimo necesite, para cumplir su
objetivo, estar ah. En vez de ampliar la presencia del servicio necesitado,
se aprovechan los medios y recursos de un servicio instalado y en opera-
ciones en un lugar determinado.
b. Requisitos.
Para que esta figura pueda operar, es necesario que se cumplan dos requi-
sitos. En primer lugar, entre los servicios involucrados debe celebrarse un
convenio, donde se fijen los derechos y obligaciones respectivos.
En segundo lugar, dicho convenio debe ser aprobado por la autoridad com-
petente. Esta autoridad es distinta segn si los servicios tengan o no com-
petencia regional. Si no la tienen, el convenio se aprueba por decreto su-
premo suscrito por los Ministros correspondientes. Si, en cambio, tienen
presencia regional, los convenios son aprobados por resolucin del respec-
tivo Intendente.
4. Los traspasos de competencia.
Una cuarta institucin que materializa la transferencia de competencia, es lo que
se denomina "traspasos de competencia".
190

a. Concepto.
La Constitucin, al definir su modelo de organizacin regional, lo hizo inspi-
rada en el principio de gradualidad. Conforme a este, las estructuras regio-
nales pueden solicitar ms competencias y recursos en la medida que estn
en condiciones de asumirlos (art. 115). Uno de los instrumentos que la ley
disea para implementar este proceso, son los traspasos administrativos de
competencia. Estos se encuentran regulados en la LOCGAR, en su art. 67.
Este es un mecanismo en virtud del cual el Presidente de la Repblica, pre-
via peticin fundada del gobierno regional respectivo, le traspasa compe-
tencias y recursos que estn a cargo de organismos o servicios de la admi-
nistracin central o funcionalmente descentralizada.
Se trata de un mecanismo administrativo porque no requiere de ley. Opera
mediante un decreto supremo, previo convenio entre los rganos involucra-
dos. La CGR, mediante dictamen 001013/2000, consider, sin embargo,
que la operatoria de este sistema requera una regulacin legal que la com-
pletara. O sea, no bastaba el art. 67. Sostuvo que era una forma de des-
centralizacin. Por lo mismo, se necesitaba una ley.
Lo que se traspasan son competencias, o sea facultades, y recursos, o sea
fondos.
La iniciativa es siempre del gobierno regional. Al l le corresponde evaluar
cuando se encuentra en condiciones de asumir mayor responsabilidad. Pe-
ro la decisin final es siempre del Presidente de la Repblica.
Dichas competencias o recursos pueden estar a cargo no slo de organis-
mos centralizados sino tambin de rganos descentralizados.
b. Requisitos.
El art. 67 de la LOCGAR se encarga de precisar los requisitos para que
opere este mecanismo.
En primer lugar, debe haber una peticin formal del gobierno regional al
Presidente de la Repblica. Dicha peticin debe ir acompaada de los estu-
dios y antecedentes que demuestren su aptitud para asumir responsabilida-
des. La peticin del gobierno regional supone el acuerdo de dicho organis-
mo, a travs de los mecanismos legales.
En segundo lugar, deben haber dos informes. Por un lado, de los Ministros
y servicios involucrados. Dicho informe debe ser evacuado dentro de los 60
das siguientes a la recepcin de la documentacin respectiva. Por el otro,
debe haber un informe del Ministerio del Interior.
191

Finalmente, con todos estos antecedentes, debe resolver el Presidente de
la Repblica.
5. Los convenios de programacin.
Una quinta modalidad de transferencia de competencia, son los convenios de pro-
gramacin.
a. Concepto.
La Constitucin permite que a iniciativa de los gobiernos regionales, los Mi-
nisterios puedan celebrar con ellos convenios anuales o plurianuales de
programacin de inversin pblica en la respectiva regin (art. 115).
Los convenios de programacin son otro de los mecanismos a travs de los
cuales se materializa el principio de gradualidad con que fue diseada la es-
tructura regional.
Mediante este instrumento, uno o ms Ministerios convienen con uno o ms
gobiernos regionales, un plan de inversin pblica, en la o las regiones por
un plazo determinado, que puede ser uno o ms aos.
Los sujetos del convenio son uno o ms Ministerios y uno o ms gobiernos
regionales.
El plazo de duracin del convenio puede ser de uno ao o ms tiempo.
La inversin pblica, en todo caso, debe tener impacto regional.
b. Requisitos.
El art. 80 de la LOCGAR se encarga de establecer los requisitos para que
operen estos convenios.
En primer lugar, debe haber convenio. En dicho convenio se deben definir
las acciones relacionadas con los proyectos, las responsabilidades y obli-
gaciones de las partes, las metas por cumplir, los procedimientos de eva-
luacin y las normas de revocabilidad. En otras palabras, el convenio debe
tener un contenido mnimo.
En segundo lugar, el convenio debe ser sancionado por decreto suscrito ba-
jo la frmula por orden del Presidente de la Repblica.
En tercer lugar, l o los proyectos respectivos, deben cumplir con el sistema
de inversin pblica. Por lo mismo, debe contar con el estudio de rentabili-
dad social.
192

6. Los traspasos de servicios.
Una ltima modalidad de transferencia de competencia, ms radical y operativa
mediante ley, no por acto administrativo, como en los dems casos, lo constituyen
los traspasos de servicios.
Uno de los casos ms destacados de traspaso de servicios, es el de los servicios
de salud municipalizados. En l se destacan los elementos que lo configuran.
a. Origen.
Para su historia, seguiremos el dictamen 037325, de 1997, de la Contralora
General de la Repblica, que describe el traspaso de los consultorios
42
.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 38 del D.L. N 3.063, de
1979, segn su texto original, complementado por el DFL N 1-3.063, de
1980, del Ministerio del Interior, los Servicios de Salud procedieron a tras-
pasar a las diversas Municipalidades, algunos servicios que dichos orga-
nismos prestaban hasta ese momento, tales como los consultorios genera-
les de atencin primaria, las postas rurales y los servicios de atencin pri-
maria de urgencia, para que stas tomaran a su cargo la atencin de los
mismos.
La citada normativa, regul los aspectos fundamentales del referido traspa-
so de servicios, entre los cuales se puede mencionar: el carcter del tras-
paso; la sujecin de las municipalidades a las normas, supervigilancia tc-
nica y fiscalizacin que disponga la ley, en este caso del Ministerio y de los
Servicios de Salud; el rgimen del personal; la forma de concretar el traspa-
so.
Con posterioridad, conforme a la modificacin introducida por el Decreto
Ley 3.477, de 1980, se regul la posibilidad que los municipios que hubie-
sen tomado a su cargo estos servicios traspasados, los entregaran a su vez
en administracin a personas jurdicas privadas sin fines de lucro.
b. Concepto.
Como se puede apreciar, lo que se dispuso en virtud de tal preceptiva no
fue la simple entrega de ciertos bienes o establecimientos, sino que el tras-
paso a las municipalidades de una parte de la funcin de atencin de salud
y se establecieron las bases para que tales corporaciones edilicias presta-

42
A partir de 1980, el D.L. N 3063 permiti que se traspasara del nivel central a los municipios los estable-
cimientos educacionales, los consultorios, los cementerios y el cobro del impuesto territorial por las tesoreras
comunales.
193

ran el servicio pblico de que se trata, que, hasta ese momento, estaban
entregados a los Servicios de Salud, de conformidad con el Decreto Ley
2.763, de 1979.
El referido traspaso de funciones y sus respectivos servicios, se hizo dentro
del contexto de un proceso descentralizador de las actividades de la Admi-
nistracin del Estado.
c. Requisitos.
En primer lugar, para materializar de manera ms ordenada y especfica el
traspaso de tales servicios, segn el mandato del legislador, el artculo 3
del DFL 1-3.063, de 1980, dispuso que en los casos en que una municipa-
lidad estime conveniente tomar a su cargo un servicio atendido por algn
organismo del sector pblico deba procederse a firmar un convenio con la
entidad pblica respectiva, sobre el traspaso del servicio y sus bases.
En el convenio se deba describir circunstanciadamente el servicio que to-
mara a su cargo la municipalidad, con los derechos y obligaciones especfi-
cos que tal servicio implicaba; se deba individualizar los activos muebles e
inmuebles que se traspasaba; se deba tambin indicar los recursos finan-
cieros asignados al servicio que se traspasaba, cualquiera sea su origen o
naturaleza, y se deba contemplar la nmina y rgimen del personal que se
traspase.
En segundo lugar, el citado convenio deba ser aprobado por decreto su-
premo, rigiendo el traspaso del servicio desde la fecha de publicacin de di-
cho acto en el Diario Oficial. Ello efectivamente comenz a ocurrir a partir
de 1981.
d. Modalidades.
Ahora bien, conforme al artculo 2 del DFL 1-3063, de 1980, los traspasos
de servicios podan tener el carcter de provisorio o definitivo, de acuerdo a
las necesidades y programas existentes sobre el servicio de que se trate.
As fue que, en algunos casos, se dispuso en el convenio y en el decreto
supremo respectivo, que se entregaban los establecimientos asistenciales
respectivos a la municipalidad, con carcter definitivo.
En estos casos, se le transfera el dominio de los bienes muebles e inmue-
bles correspondientes.
En otros casos, principalmente por no estar claros los ttulos de dominio de
los inmuebles, el traspaso fue con carcter provisorio, entregndose en co-
modato los bienes.
194

Cabe consignar que la circunstancia que se hubiera establecido la posibili-
dad que el traspaso de los servicios tuviera el carcter de provisorio, no de-
be entenderse como que dicho proceso de transferencia era reversible.
Por una parte, porque esa posibilidad no se previ en la ley. Por otra, de
conformidad con el inciso final del artculo 4 del DFL 1-3063, de 1980, sus-
tituido en similares trminos en lo que interesa, por el artculo 15 de la Ley
18.198, los cargos que quedaban vacantes en el organismo del sector p-
blico por efecto del traspaso del personal, se entendieron suprimidos, dis-
minuyendo por consiguiente su dotacin mxima.
La figura del traspaso provisorio de servicios, entonces, tena incidencia ex-
clusivamente con la situacin de los bienes muebles e inmuebles que com-
prenda el traspaso del servicio, los cuales, al no poder transferirse en do-
minio, debieron ser momentneamente entregados en comodato.
Ahora bien, a partir de la entrada en vigor de la Ley N 18.695, en 1988,
qued radicada definitivamente en las municipalidades la funcin de salud
pblica, dentro del mbito de su competencia y en el contexto del DFL
13063, de 1980 y sus disposiciones complementarias.
e. Corolario.
El proceso de traspaso definitivo del servicio de atencin primaria de salud,
entonces, desde los Servicios de Salud hacia las respectivas municipalida-
des, ha comprendido prcticamente todos los elementos que conforman un
servicio pblico, vale decir, las funciones, el personal, el financiamiento y la
parte orgnica.
Sin embargo, se mantuvo pendiente la situacin de algunos bienes muebles
e inmuebles que permiten el funcionamiento de los servicios traspasados,
los que en su momento no fueron transferidos los municipios, sino que slo
entregados en comodato.
En la actualidad, los consultorios se caracterizan por lo siguiente:
i. Son parte de la red asistencial de salud (art. 17, DFL 1, Minsal 2006).
Corresponde a la atencin primaria de esa red (art. 2, letra a)). El ni-
vel superior de la red la componen establecimientos de mayor com-
plejidad, al que se derivan pacientes desde los consultorios, salvo,
por ejemplo, casos de urgencia, en que ingresan directamente (art.
18, DFL 1, Minsal, 2006).
ii. Pueden ser administrados por los municipios directamente o por insti-
tuciones sin fines de lucro a las que los municipios entregaron su
195

administracin (art. 3 letra b)). Pueden administrarse conjuntamente
por varios municipios, previo convenio (art. 57).
iii. Se relacionan con el Minsal a travs de los servicios de salud (art.
17, DFL 1, Minsal, 2006).
iv. Slo realizan actividad asistencial en un territorio determinado, con
determinada poblacin a cargo, la que debe inscribirse en el que co-
rresponda a su domicilio (art. 18, DFL 1, Minsal, 2006). Lo que no
rena este carcter asistencial, debe permitir, facilitar o contribuir a
esa tarea (art. 3).
v. Adoptan la forma de consultorio, urbano o rural, o de posta rural (art.
2 letra a)).
vi. Su personal se rige por un estatuto legal propio (art. 4). Ello les da el
carcter de funcionarios pblicos. Pueden ser contratados a plazo fi-
jo o de manera indefinida (art. 14). Tienen un rgimen remuneratorio
propio (art. 23).
vii. Se financian por el Estado (art. 49). El aporte se fija por decreto
anualmente, y considera: poblacin beneficiaria, nivel socioeconmi-
co, prestaciones efectivas (art. 49).
Para que haya este financiamiento, se deben cumplir ciertas condi-
ciones:
- Que las prestaciones se otorguen a los beneficiarios legales, o
sea a aquellos que los servicios de salud estn obligados a
atender (art. 51 inciso 2).
- Que las prestaciones se den en el establecimiento y por su
personal (art. 51 inciso 1).
- Que las prestaciones estn destinadas a fomentar, prevenir y
recuperar la salud y la rehabilitacin de personas enfermas
(art. 51).
- Que se paguen cotizaciones previsionales y de salud al perso-
nal del consultorio (art. 53).
El financiamiento pblico, no obsta a que se pueda cobrar a los usua-
rios un arancel equivalente a la modalidad institucional. Dichos in-
gresos van a un fondo que debe ser destinado por el municipio nte-
gramente a la atencin primaria (art. 52).
196

viii. Su organizacin interna la define la entidad administradora respectiva
(art. 56).
ix. Estn sometidos a las normas tcnicas, planes y programas que so-
bre la materia imparte el Minsal (art. 56). Para ello cada municipio
debe formular anualmente un programa de salud municipal, que debe
ser aprobado por servicio de salud respectivo (art. 58). Corresponde
a los servicios de salud supervisar cumplimiento de normas tcnicas
y del programa de salud (art. 60). Pero pueden dar a los usuarios,
sin necesidad de autorizacin, prestaciones distintas a las estableci-
das por Minsal (art. 56).
x. Son la puerta de entrada al Auge, salvo casos de urgencia o emer-
gencia certificados (art. 25, ley N 19.966).
VI. LA COMPETENCIA COMO REQUISITO DE VALIDEZ
La competencia representa un requisito o elemento esencial del acto administra-
tivo. Por lo mismo, la violacin de las normas sobre ella determina la nulidad del
respectivo acto administrativo.
En efecto, conforme al artculo 7 de la Constitucin, "los rganos del Estado ac-
tan validamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su com-
petencia y en la forma que prescriba la ley".
Dicho artculo exige para la validez de un acto de cualquier rgano del Estado,
dentro de los cuales estn los rganos de la administracin del Estado, la concu-
rrencia de tres requisitos copulativos.
El requisito de competencia envuelve dos aspectos que deben reunirse en la ac-
tuacin. En primer lugar, la decisin debe recaer en la esfera, mbito, campo o
materia que haya sido confiada a la resolucin del rgano. En segundo lugar, que
la decisin se adopte ejerciendo las atribuciones que, para la materia de que se
trate, hayan sido conferidas al rgano.
Se suele indicar que los elementos que permiten configurar la competencia son de
cuatro rdenes. En primer lugar, las atribuciones; estas son las facultades que
constituyen la autoridad. Las autoridades pblicas actan por el Estado o por el
organismo pblico que dirigen. En tales circunstancias, tienen dos grandes vas
jurdicas de actuacin, para alcanzar sus fines. Por una parte, la va del derecho
comn, en la medida que hagan uso de figuras jurdicas de derecho privado; por la
otra, la va del derecho pblico, que se configura justamente por medio de faculta-
des especiales, cuya caracterstica propia consiste en poder imponerse unilate-
ralmente a los dems sujetos jurdicos por medio de la autoridad, en que el titular
de un rgano decide en nombre de la colectividad, obligando al acatamiento de la
197

comunidad. Estas son las potestades. Las potestades le pueden permitir normar,
resolver, sancionar o ejecutar.
El segundo elemento que configura la competencia, es la materia. Esta es aquella
rea temtica que le corresponde a quien ejerce dichas atribuciones.
En tercer lugar, se encuentra el grado. Corresponde al nivel en que se conocen las
materias; stas sern de carcter nacional, regional o local, y propias de un r-
gano superior o de un rgano subordinado.
Finalmente, configura la competencia el territorio. Corresponde al mbito fsico en
que se ejercen las atribuciones; constituye un limite de su actuar.
VII. CLASIFICACION DE LA COMPETENCIA
1. Por la rigidez de la atribucin, la competencia es exclusiva, alternativa y
compartida.
Competencia exclusiva, es aqulla que slo permite decidir al rgano que la
tiene atribuida y a ningn otro, ni aun en va de recurso.
Competencia alternativa es la que permite que pueda ser ejercida por un
rgano distinto, aunque de la misma entidad.
Compartida, es la atribuida a varios rganos en distintas fases de ordena-
cin, ejecucin o control. Es distinta de la competencia concurrente. Esta
es la que se da en relacin a una misma materia, atribuida a rganos distin-
tos por ttulos jurdicos diferentes. Por ejemplo, cuando se requieren varias
autorizaciones distintas para ejercer una actividad social o econmica.
2. La competencia puede ser tambin propia y delegada. La primera es la que
asigna directamente la norma que la otorga. Delegada, es aquella compe-
tencia que transfiere el superior al subordinado en materias especficas por
acto administrativo.
3. La competencia, de acuerdo al territorio, puede ser nacional, regional, pro-
vincial o local, segn el espacio fsico en que el OAE puede desplegar su
accin.
4. En relacin a la materia, hay rganos que aprueban polticas (los Ministros)
y rganos que las ejecutan (servicios). La competencia, entonces, puede
ser de elaboracin o de ejecucin.
5. Finalmente, la competencia puede ser de primer o de segundo nivel, segn
si se activa o no con el recurso jerrquico.
198

VIII. LA NORMA ATRIBUTIVA DE COMPETENCIA
La norma que entrega competencia puede ser la Constitucin y la ley.
Sin embargo, los reglamentos administrativos de ejecucin pueden asignar com-
petencia, en la medida que la ley los convoque a completar su regulacin.
IX. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA
En ciertos casos, las normas que rigen la competencia son interpretadas en forma
distinta por los eventuales encargados de aplicarlas, pudiendo darse el supuesto
que dos rganos se consideren igualmente competentes o incompetentes para
intervenir en un mismo asunto. Esta oposicin de criterios determina lo que se lla-
ma conflicto, cuestin o contienda de competencia.
Cuando los rganos respectivos se atribuyen competencia para conocer de un
determinado asunto, el conflicto se llama positivo; cuando ninguno de dichos r-
ganos se considera competente para ello, el conflicto se llama negativo.
Tales conflictos o cuestiones pueden ser de tres rdenes: entre rganos adminis-
trativos (conflicto interno dentro de un poder) y entre un rgano administrativo y un
rgano judicial (conflicto externo, o conflicto de poderes) y entre autoridades na-
cionales, regionales, provinciales y comunales.
1. Conflictos entre rganos administrativos.
Este tipo de conflicto se encuentra regulado en el artculo 39 de la LOCBGAE.
Esta norma exige que los rganos de la administracin del Estado en conflicto de-
pendan o se relacionen con algn Ministerio.
Distingue dos situaciones:
a. Los rganos dependen o se relacionan con un mismo Ministerio. En este
caso, resuelve el Ministro respectivo, como superior jerrquico.
b. Los rganos dependen o se relacionan con distintos Ministerios. En este
caso, la norma da dos reglas. La primera establece que deben decidir el
conflicto ambos Ministerios en conjunto. La segunda, dispone que si persis-
te el desacuerdo entre los Ministros , resuelve el Presidente de la Repbli-
ca.
Sin perjuicio de esta norma general, existen algunas normas especiales. As las
contiendas entre los directores de los Servicios de Salud y los directores de los
establecimientos de autogestin en red, las resuelva el Subsecretario de Redes.
199

2. Conflicto entre un rgano administrativo y un rgano judicial.
De conformidad al N 3 del artculo 53 de la Constitucin, corresponde al Senado
conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades
polticas o administrativas y los tribunales superiores de justicia.
La contienda de competencia es la disputa que se promueve entre autoridades y
tribunales en razn de que ambos consideran que tienen o carecen de atribucio-
nes suficientes para resolver un asunto determinado.
Las "partes" de la contienda pueden ser, por un lado, las autoridades polticas o
administrativas del pas. En esta expresin quedan comprendidos el Presidente de
la Repblica, los Ministros de Estado, los intendentes, los gobernadores, los jefes
de servicios, los alcaldes, el Contralor General de la Repblica, el Presidente del
Banco Central, los comandantes en jefe de las Fuerzas Armadas. Por la otra, slo
pueden plantear las contiendas de competencia o suscitarse respecto de ellas, los
tribunales superiores de justicia, es decir, las cortes de apelaciones, las cortes
marciales y la Corte Suprema.
Las caractersticas centrales de esta facultad del Senado, pueden sintetizarse en
las siguientes:
a. Se trata de una facultad privativa del Senado. Carece de ella la Cmara de
Diputados.
b. Al resolver, el Senado acta como cuerpo colegiado.
c. Se trata de una facultad jurisdiccional, pues resuelve un conflicto que se
suscita entre autoridades polticas o administrativas y los tribunales superio-
res de justicia.
d. El Senado resuelve un conflicto de derecho. Lo que se discute es quin tie-
ne que resolver un asunto determinado conforme lo establece el ordena-
miento jurdico.
e. El Senado carece de la facultad de dictar una orden de no innovar.
f. La sentencia que dicta el Senado slo produce efecto en el caso concreto
en que se pronuncie. Ello implica que debe plantearse cada vez que se
suscite el conflicto. La sentencia anterior constituye slo un precedente no
vinculante.
g. El Senado no tiene plazo para resolver.
Las contiendas que se susciten entre las autoridades polticas o administrativas y
los tribunales de justicia, que no correspondan al Senado, son de competencia del
Tribunal Constitucional (art. 93 N 12). Estas se fallan en nica instancia.
200

3. Conflicto entre autoridades nacionales, regionales, provinciales y loca-
les.
El artculo 126 de la Constitucin entrega a la ley determinar la forma de resolver
las cuestiones de competencia que se susciten entre las autoridades nacionales,
regionales, provinciales y comunales.
Pero esta ley no se ha dictado. Ello implica que no existe modo de superar estos
conflictos que no sea de mutuo acuerdo entre los rganos involucrados. No obs-
tante, respecto de conflictos que surgen entre municipalidades, el artculo 2 tran-
sitorio de la LOCM establece un mecanismo provisorio.
Dicho mecanismo distingue, por una parte, entre municipalidades de una misma
provincia, los conflictos los resuelve el gobernador respectivo. Por la otra, si las
municipalidades pertenecen a distintas provincias, el conflicto lo resuelve el Inten-
dente.
X. EXCESOS DE COMPETENCIA
El poder que implica la competencia es finalizado. Ello implica, en primer lugar,
que se entrega para cumplir una funcin. Las potestades estn asociadas a un fin
definido por el legislador, del cual su titular no puede apartarse. Es la satisfaccin
de ese fin lo que explica y funda el ejercicio de una potestad.
En segundo lugar, la competencia se otorga para cumplir un fin, para satisfacer un
inters o una necesidad ajena al titular de la misma. Ello exige proscribir los moti-
vos personales como elementos que justifican su ejercicio. La existencia de un fin
excluye el favoritismo y la venganza, como factores que legitiman la potestad.
Finalmente, la existencia de un fin al que el ejercicio de la competencia debe
apuntar, exige que stas deban extremarse, pues hay de por medio la satisfaccin
de una necesidad pblica. Si la potestad no se ejerce en plenitud, o con la flexibili-
dad necesaria, dicha necesidad puede no quedar cubierta.
Para los ciudadanos, la competencia supone el deber de soportar en su esfera los
efectos que genere su implementacin. La potestad habilita a su titular para impo-
ner conductas a terceros mediante la constitucin, modificacin o extincin de re-
laciones jurdicas a travs de la modificacin del estado material de cosas existen-
te.
Ello significa, por un lado, que la competencia es de derecho estricto. No cabe ex-
tender su mbito por la va analgica. Por la otra, en caso de conflicto entre potes-
tades y derechos, priman estos ltimos. Las potestades deben respetar los dere-
chos de las personas; cualquier ejercicio de soberana tiene como lmites los dere-
chos esenciales.
201

Si un OAE acta sin potestades o sin observar los procedimientos establecidos
por la norma habilitante, incurre en lo que la doctrina denomina "va de hecho".
Esta falta de cobertura en su accionar, le priva de todos los privilegios que la ro-
dean (como la presuncin de legalidad y la ejecucin de oficio) y la expone al con-
trol jurisdiccional.
Pero en el ejercicio de su actividad, los rganos tambin pueden exceder los lmi-
tes de su competencia. En tal caso, los actos que realicen estn viciados.
El exceso de competencia puede consistir, por un lado, en que el rgano actu
fuera de su territorio o en materias que no le son propias o ejerciendo poderes de
que careca, sin que dicho exceso haya incidido en la competencia de otro rgano
pblico.
Por el otro, puede consistir tambin en la invasin de atribuciones ajenas. En esta
hiptesis, el exceso configura, adems, una usurpacin de competencia.
Los rganos que entran en conflicto pueden pertenecer a la misma persona pbli-
ca. En ese caso el conflicto es puramente interno y se resuelve de distintas mane-
ras, segn sean los rganos intervinientes. Pero tambin puede comprometer a
otra persona jurdica. En este caso, habr que distinguir la naturaleza de los rga-
nos involucrados para resolver.
C. TERCER PRINCIPIO: UNIDAD Y COHERENCIA.
I. INTRODUCCIN.
Para Santamara Pastor, con la distribucin de funciones y potestades entre los
OAE se explica una importante etapa en el proceso de estructuracin del sistema
administrativo: sin divisin de trabajo no hay organizacin compleja que pueda
funcionar.
Sin embargo, la distribucin funcional origina problemas propios: la tendencia a la
actuacin independiente y descoordinada de cada una de las unidades, conse-
cuencia de la sobrevaloracin del propio trabajo y de los intereses cuya satisfac-
cin se les encomienda. El "sndrome cantonal" es un mal latente de toda la Admi-
nistracin, cuya intensidad est en funcin directa de las dimensiones de la orga-
nizacin, y que causa de altas dosis de ineficacia.
Si la eficacia es un requerimiento inherente a toda organizacin, lo es doblemente
de las Administraciones, de una parte, porque el ordenamiento jurdico impone a
cada una de ellas, explcitamente, el deber de una actuacin eficaz y coordinada;
de otra, porque el principio de unidad exige, tambin, una actuacin coherente de
todos los OAE.
202

Ello obliga a pasar revista a las tcnicas de unidad y coherencia con que cuentan
los OAE. Estas son tres: la coordinacin, la cooperacin y el control.
II. LA COORDINACIN.
El primer instrumento de unidad y coherencia de los OAE, es la coordinacin.
1. Antecedentes normativos.
La Constitucin consagra el principio de coordinacin administrativa como uno de
los principios fundantes de las relaciones que se producen en las actuaciones p-
blicas de los diversos rganos.
En primer lugar, el artculo 33 establece que el Presidente de la Repblica puede
encomendar a uno o ms Ministros la coordinacin de la labor que le corresponde
a los Secretarios de Estado y las relaciones del Gobierno con el Congreso.
En segundo lugar, en materia de Gobierno y Administracin Comunal, la Constitu-
cin tambin consagra este principio. As, el artculo 114, inciso 2, establece que
la ley debe regular "los procedimientos que aseguren la debida coordinacin entre
los rganos de la Administracin del Estado para facilitar el ejercicio de las facul-
tades de las autoridades regionales. Por su parte, el artculo 118, inciso final, dis-
pone que los municipios y los dems servicios pblicos existentes en la respectiva
comuna deben coordinar su accin en conformidad a la ley. El artculo 123, com-
plementa lo anterior al encomendar a la ley establecer frmulas de coordinacin
para la administracin de todos o algunos de los municipios, con respecto a los
problemas que le sean comunes, as como entre los municipios y los dems Ser-
vicios Pblicos.
Pero este principio no slo se recoge en la Constitucin sino tambin en la ley.
As, por ejemplo, la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Admi-
nistracin del Estado, establece como norma de aplicacin general para toda la
Administracin, que todos los rganos de la Administracin del Estado debern
cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad de accin, evi-
tando duplicacin o interferencia de funciones (art. 5 inciso segundo). Tambin
que los OAE deben observar, entre otros, el principio de coordinacin (art. 3).
2. Concepto.
En primer lugar, la coordinacin consiste, de acuerdo al art. 5 de la LOCBGAE,
en la ordenada disposicin del esfuerzo del grupo a fin de conseguir la unidad de
accin en la persecucin de un propsito comn.
Con esta norma, la LOCBGAE no ha querido formular una recomendacin, un lla-
mado hacia la conveniencia de que exista una coordinacin en la actuacin admi-
203

nistrativa. Lo que ha hecho es imponer un perentorio deber, un claro imperativo
jurdico de observancia que obliga a todo agente pblico a darle obligado cumpli-
miento, bajo pena de responsabilidad. La norma seala que los OAE "debern
cumplir sus cometidos coordinadamente".
La coordinacin no implica ni privar ni compartir potestades. Es buscar el ejercicio
conjunto de stas. Ella se funda sobre las respectivas voluntades puestas de
acuerdo.
En tercer lugar, la coordinacin a la cual hacen referencia la Constitucin y la
LOCBGAE, es una de carcter estrictamente funcional. Ello significa que admiten
una coordinacin por va del procedimiento administrativo de generacin de la vo-
luntad. Ella permite que la decisin final sea fruto de la articulacin simultnea o
sucesiva de declaraciones de voluntad de distintos rganos competentes en un
mismo escrito asunto.
En cuarto lugar, no hay jerarqua en la coordinacin. Cada ente conserva sus pro-
pias potestades; pero las orienta hacia un propsito comn. No hay dependencia
entre los que se coordinan; aunque hay una preponderancia de quien conduce el
proceso.
En quinto lugar, no debe confundirse a la coordinacin con la colaboracin o
cooperacin. En la cooperacin, la bsqueda de armona o coherencia se lleva a
efecto a travs de tcnicas voluntarias, en las que los rganos cooperantes se co-
locan en idntica posicin, de modo que ninguno de ellos limita relativamente sus
competencias. La cooperacin indica la voluntad de ayudarse mutuamente; es,
fundamentalmente, una actitud que se traduce o puede traducirse, llegada la oca-
sin, en ayuda y auxilio mutuos.
El TC (STC 2246/2013), ha entendido la coordinacin de la siguiente manera:
TRIGESIMOSPTIMO. Que dicha coordinacin es, en primer lugar, un
modo de ejercer competencias que permite el ejercicio conjunto de las
competencias propias; por lo mismo, no implica ni privar ni compartir potes-
tades. En la coordinacin tampoco hay jerarqua o dependencia entre los
rganos que se coordinan, sino que una articulacin simultnea o sucesiva
de las facultades propias. Como dice la Ley Orgnica de Municipalidades,
en su artculo 10, la coordinacin deber efectuarse sin alterar las atribu-
ciones y funciones que correspondan a los organismos respectivos..
En segundo lugar, la coordinacin es un principio de organizacin de los r-
ganos de la administracin que busca que acten con unidad y coherencia
en el logro de sus fines. Busca que, en su accin, los rganos eviten la du-
plicacin o interferencia de funciones (Ley Orgnica de Bases Generales
de la Administracin del Estado, artculo 5).
204

En tercer lugar, la coordinacin, en nuestro sistema jurdico, es tambin un
deber para la Administracin. De acuerdo al artculo 5 de la Ley Orgnica
de Bases Generales de la Administracin del Estado, los rganos de la
Administracin del Estado debern cumplir sus cometidos coordinadamen-
te;
3. Fundamento.
En primer lugar, la coordinacin administrativa busca evitar duplicidad de funcio-
nes, o sea, actuaciones paralelas en unos mismos asuntos. La coordinacin cons-
tituye un medio de armonizacin de los cuadros parcelados de la Administracin,
como centros de decisin. Posibilita que las distintas autoridades concurran a uni-
formar criterios, decidiendo coherente y consecuentemente los asuntos sometidos
a sus respectivos campos de determinacin.
La coordinacin es instrumental, porque no es un fin en s misma; est al servicio
de una finalidad diferente a la propia coordinacin: evitar la duplicacin o interfe-
rencia de funciones.
En segundo lugar, la necesidad de coordinacin, esto es, de un resultado armni-
co y coherente, deriva, en ltimo trmino, de la unidad misma del sistema en su
conjunto o principio de unidad de accin, y del principio de eficacia administrativa
que debe predicarse del entero entramado de la Administracin (Artculo 5 de la
LOCBGAE). En efecto, la extensin en que los diferentes rganos administrativos
ejercen su competencia, requiere que las actuaciones en las que se traduce tal
ejercicio, no slo no sean incompatibles entre s, sino que se complementen ple-
namente, sin difusiones ni duplicidades en su comn servicio al inters general.
4. Clasificacin.
La coordinacin se puede clasificar de tras maneras diferentes.
En primer lugar, puede ser interna o externa. La primera es la que ocurre dentro
de una reparticin. Por ejemplo, el subsecretario de cada Ministerio coordina los
servicios que se relacionan o dependen del Ministerio. La externa, en cambio, es
aquella que pone en contacto a rganos de la administracin entre s o entre OAE
y otros poderes pblicos (por ejemplo, la coordinacin legislativa).
En segundo lugar, existe la coordinacin nacional y la local. La nacional es la que
realizan los rganos que tienen competencia en todo el pas (Ministerios, servicios
pblicos). La local, en cambio, es aquella que vincula a los rganos que operan
en la regin (intendente, gobernadores, seremis, servicios pblicos regionales,
municipios).
En el mismo sentido, se ha expresado el TC (2246/2013), para quien la coordina-
cin opera en dos niveles. Ha sealado:
205

TRIGESIMOSEXTO. Que la coordinacin es reconocida por la Constitucin
como principio de la organizacin de los rganos de la administracin del
Estado (artculos 33, 114, 118 y 123).
Tiene dos niveles en los que opera.
Por una parte, opera al interior de cada rgano. As, por ejemplo, a los sub-
secretarios, en los Ministerios, les corresponde coordinar la accin de los
rganos y servicios pblicos del sector (artculo 24, Ley Orgnica de Bases
Generales de la Administracin del Estado).
Por la otra, se lleva a cabo tanto a nivel nacional (artculo 24, Ley Orgnica
de Bases Generales de la Administracin del Estado) como local (artculo
10, Ley Orgnica de Municipalidades; artculos 24, letra m), 109 y 110 de la
Ley Orgnica Constitucional de Gobierno y Administracin Regional);
5. La coordinacin como principio estructurante de ciertos rganos de la
administracin.
Tradicionalmente, los OAE se relacionaban unos con otros en base a los principios
de competencia, de jerarqua o de autonoma relativa. Ello implicaba que cada uno
operaba en el mbito de materias o en el territorio que el ordenamiento jurdico le
haba asignado. La intervencin en la esfera propia de cada rgano poda produ-
cirse porque dependa o se relacionaba con otro. Ello daba origen a facultades
propias de control jerrquico o del control de tutela. Dicha forma de control depen-
da del grado de autonoma con que cada rganos hubiera sido estructurado. Si
era descentralizado, tena un nuevo control de tutela; si era centralizado, estaba
sujeto al control jerrquico.
En la actualidad, en cambio, se considera que hay materias o sectores que no
pueden ser abordados con una slo visin, es decir, que requieren un enfoque
intersectorial. Tambin se ha considerado que un mismo asunto, asignado a la
resolucin de distintos OAE, no puede ser decidido eficientemente con interven-
cin sucesivas y sobre la base de competencias exclusivas, sino que deben inter-
venir en un nico procedimiento.
Dicho enfoque ha sido recogido por el legislador tanto a nivel ministerial como de
servicio pblico.
a. El Minsegpres: un Ministerio Coordinador.
El Minsegpres fue creado en 1990, por la ley N 18.993. Fue el sucesor de
la Secretara General de la Presidencia. Este organismo fue diseado du-
rante el gobierno militar con el objeto de reproducir el rol que cumple el "es-
tado mayor" respecto del Cdte. en Jefe. Es decir, su propsito era apoyar y
asesorar al Presidente de la Repblica en la toma de sus decisiones.
206

De acuerdo a su ley, el Minsegpres tiene tres roles centrales. Por una parte,
centraliza la labor jurdica del Presidente de la Repblica. Como a este co-
rresponde ejercer la potestad reglamentaria y tiene importantes facultades
legislativas (iniciativa exclusiva, fijacin de urgencias, veto), este Ministerio
se encarga de administrar dichas potestades. Todo decreto, indicacin o
proyecto de ley pasa y es evaluado por este Ministerio antes de la firma del
Presidente de la Repblica.
El segundo rol central de este Ministerio, es el de estudios. Para tal efecto,
realiza todos los anlisis necesarios para la toma de decisiones del ms alto
nivel.
El tercer rol del Minsegpres, es su tarea coordinadora. A l le corresponde
actuar como instancia de coordinacin y seguimiento programtico de la
gestin del Ejecutivo, especialmente en la preparacin de decisiones en
materias que afecten a ms de un Ministerio. Adems, es el Ministerio
coordinador con el Parlamento (art. 33, Constitucin).
El rol coordinador del Minsegpres lo lleva a efecto a travs de variados ins-
trumentos. En primer lugar, mediante la constitucin de grupos de trabajo,
integrados por representantes de distintos Ministerios o servicios vinculados
a un tema. Sus objetivos son preparar una decisin, formular una propuesta
de poltica, o resolver una discrepancia.
En segundo lugar, mediante el seguimiento de la labor gubernamental, en
especial respecto de ciertas decisiones. Ello implica para el Ministerio efec-
tuar reuniones, recabar informes, impulsar decisiones.
En tercer lugar, lleva adelante la elaboracin de las metas ministeriales, que
constituyen la formalizacin de las prioridades polticoprogramticas de ca-
da sector de la Administracin.
En cuarto lugar, lleva a cabo esta funcin mediante los Comits Interminis-
teriales (CI). Como su nombre lo indica, son comisiones asesoras integra-
das por Ministros y autoridades de alto nivel encargadas de analizar, definir
e impulsar planes, polticas o programas de algn sector. As, hay C.I. del
rea social, C.I. de infraestructura, de relaciones internacionales, de moder-
nizacin del Estado. Estos Comits son creados por regla general, por ins-
tructivo presidencial. Son presididos por el Ministro ms vinculado al rea.
Como Secretara Tcnica acta un funcionario del Minsegpres
43
.

43
No obstante, la Ley N 20.530, cre por ley el Comit Interministerial de Desarrollo Social. Su
rgimen es el siguiente:
207


Integracin Artculo 12.- El Comit Interministerial de Desarrollo Social estar integra-
do por los siguientes Ministros:
a) El Ministro de Desarrollo Social, quien lo presidir.
b) El Ministro de Hacienda.
c) El Ministro de la Secretara General de la Presidencia.
d) El Ministro de Educacin.
e) El Ministro de Salud.
f) El Ministro de Vivienda y Urbanismo.
g) El Ministro del Trabajo y Previsin Social.
h) La Ministra Directora del Servicio Nacional de la Mujer.
Sin perjuicio de lo anterior, el Ministro de Desarrollo Social podr invitar a
participar, con derecho a voz, a otros Secretarios de Estado, funcionarios
de la Administracin del Estado o personas de reconocida competencia en
el mbito social.
En caso de ausencia o impedimento del Presidente, ste ser reemplaza-
do por el Ministro que corresponda segn el orden establecido en el inciso
primero.
Al Comit Interministerial slo podrn asistir quienes estn ejerciendo el
cargo de Ministro del respectivo Ministerio.
208


Funcin Artculo 11.- Crase el Comit Interministerial de Desarrollo Social, cuya
funcin ser asesorar al Presidente de la Repblica en la determinacin de
los lineamientos de la poltica social del Gobierno. Adicionalmente, este
Comit constituir una instancia de coordinacin, orientacin, informacin
y acuerdo para los ministerios y servicios que lo integran.
Artculo 14.- Corresponder especialmente al Comit Interministerial de
Desarrollo Social:

a) Proponer al Presidente de la Repblica los lineamientos y objetivos
estratgicos de las polticas de equidad y/o desarrollo social.

b) Proponer al Presidente de la Repblica polticas pblicas, planes y pro-
gramas sociales de aplicacin o cobertura interministerial.

c) Conocer las metas estratgicas definidas anualmente por cada Ministe-
rio por cuyo intermedio se ejecuten programas sociales en materia de
equidad y/o desarrollo social y su cumplimiento, adems de su coherencia
con los lineamientos y objetivos estratgicos a que se refiere la letra a)
precedente.

d) Conocer los informes elaborados por la Subsecretara de Evaluacin
Social del Ministerio de Desarrollo Social a que se refiere la letra d) del
artculo 3.

e) Aprobar los criterios de evaluacin para determinar, entre otros, la con-
sistencia, coherencia y atingencia de los programas sociales nuevos o que
planteen reformularse significativamente por los ministerios o servicios
pblicos, as como su coordinacin y complementacin con otros progra-
mas sociales en ejecucin o que planteen implementarse propuestos por el
Ministerio.

f) Proponer la reformulacin, el trmino o la adopcin de medidas para
potenciar programas sociales, segn corresponda, en base a las evalua-
ciones que sobre los mismos se encuentren disponibles o que el Comit
haya propuesto realizar.

g) Cumplir las dems funciones y tareas que sta u otras leyes o el Presi-
dente de la Repblica le encomienden, en el mbito de sus funciones.
209

El Minsegpres, entonces, tiene la particularidad que tiene como tarea propia
coordinar a los distintos Ministerios y servicios.
b. El Servicio de Evaluacin Ambiental: la ventanilla nica.
El SEA tiene como antecedente la CONAMA. La Conama fue creada en
1994, por la ley N 19.300, como un servicio pblico descentralizado.
Los servicios pblicos son conceptualizados por la LOCBGAE como rga-
nos ejecutores de las polticas definidas por los Ministerios. Adems, como
estn a cargo de satisfacer una necesidad pblica, se encargan de esta ta-
rea con competencia exclusiva sobre el rea o sector asignado.
Sin embargo, el medio ambiente no es una materia que est ntegramente
asignada al SEA. En efecto, cuando la ley que la cre se promulg, existan
una gran cantidad de OAE con competencia sobre los distintos elementos
del medio ambiente. As, la Conaf velaba por los bosques, el SAG por los
animales, la Directemar por el mar, etc. La ley N 19.300 no suprimi dichas
competencias; al contrario, las mantuvo y las reconoci. Pero entreg al
SEA velar por el medio ambiente en su conjunto, no por uno o ms de sus
componentes. El SEA debe proteger el medio ambiente como un todo.
Para ello, la ley asign facultades coordinadoras de dichas competencias
sectoriales. En efecto, corresponde al SEA la funcin de administrar el SEIA
(art. 70 letra e)).

Funcionamiento Artculo 15.- El Comit Interministerial de Desarrollo Social celebrar se-
siones cuando lo convoque su presidente. El qurum para sesionar ser
de 4 miembros y los acuerdos, que sern vinculantes, se adoptarn por la
mayora absoluta de los asistentes. En caso de empate, decidir el voto
del ministro presidente o quien lo reemplace. El Comit en su primera
sesin determinar las normas para su funcionamiento. El Comit deber
sesionar al menos dos veces al ao.
Artculo 16.- El Comit Interministerial de Desarrollo Social podr sesionar
en las dependencias del Ministerio de Desarrollo Social, el que proporcio-
nar los recursos materiales y humanos para su funcionamiento. El Comit
contar con el apoyo de un profesional del Ministerio de Desarrollo Social,
propuesto por el ministro del ramo y aprobado por el Comit, quien actuar
como secretario del mismo, correspondindole levantar actas de las sesio-
nes respectivas.
Los acuerdos del Comit Interministerial de Desarrollo Social que deban
materializarse mediante actos administrativos que, conforme al ordena-
miento jurdico, deben dictarse por una Secretara de Estado, sern expe-
didos por el Ministerio de Desarrollo Social.

210

Donde ms grficamente se muestra el rol coordinador del SEA, es en la
administracin del SEIA. Por esta funcin, la ley le asign la potestad de
coordinar a los OAE con competencia sectorial para los efectos de obtener
los permisos ambientales que todo proyecto que cause impacto ambiental
necesita para llevarse a cabo (art. 18 inciso final).
Lo anterior implica que todo EIA o DIA debe presentarse en el SEA. Para
conocer la opinin de los rganos sectoriales, el SEA les solicita informes.
La decisin final implica hacerse cargo de cada informe. Y en la instancia
decisoria del SEA estn los Seremis de prcticamente todos los ministerios
con competencias ambientales. Lo relevante de resaltar es que si el SEA
califica favorablemente el proyecto respectivo, ningn OAE puede negar las
autorizaciones ambientales pertinentes (art. 15).
En otras palabras, el SEA integra en un procedimiento participativo las fa-
cultades de los distintos OAE. Mediante este mecanismo de coordinacin,
cada proyecto se analiza en todos sus componentes ambientales de una
sola vez, y no de modo sucesivo o aisladamente.
De esa forma, no slo se integran competencias sino tambin se protege
mejor el medio ambiente. Un factor ambiental puede ser bien controlado por
el proyecto del interesado. Pero la suma de sus impactos, por los distintos
elementos involucrados, pueden ser perjudiciales para el medio ambiente.
El SEA vela por el impacto global sobre el medio ambiente. Para ello se va-
le de la experiencia y de las competencias de todos los OAE involucrados
en un proyecto. En suma, realiza una coordinacin.
c. Otro ejemplo: el Consejo de Integracin de la Red Asistencial.
La ley N 19.937 cre en cada Servicio de Salud un Consejo de Integracin
de la Red Asistencial. Este es un rgano de carcter asesor y consultivo,
presidido por el Director del Servicio de Salud, al que le corresponde aseso-
rar al Director y proponer todas las medidas que considere necesarias para
optimizar la adecuada y eficiente coordinacin y desarrollo entre la Direc-
cin del Servicio, los Hospitales y los establecimientos de atencin primaria,
sean stos propios del Servicio o establecimientos municipales de atencin
primaria de salud. Asimismo, le corresponde analizar y proponer soluciones
en las reas en que se presenten dificultades en la debida integracin de
los referidos niveles de atencin de los usuarios.
El Consejo est constituido por representantes de establecimientos de sa-
lud pblicos, de todos los niveles de atencin, y privados que integren la
Red Asistencial del Servicio.
211

d. El Estado Mayor Conjunto.
El Estado Mayor Conjunto fue creado por la Ley N 20.424. Se lo define
como el organismo de trabajo y asesora permanente del Ministro de De-
fensa Nacional en materias que tengan relacin con la preparacin y em-
pleo conjunto de las Fuerzas Armadas.
La ley le asigna las siguientes funciones:
- Servir de rgano de asesora y trabajo en la conduccin estratgica para
enfrentar las situaciones que puedan demandar los estados de excepcin
constitucional y, en particular, los casos de guerra externa o crisis interna-
cional que afecte a la seguridad exterior de la Repblica.
- Elaborar y mantener actualizada la planificacin secundaria.
- Asegurar la correspondencia, en materia de desarrollo y empleo de la
fuerza, entre la planificacin secundaria y la planificacin institucional y ope-
rativa.
- Proponer al Ministro la doctrina y reglamentacin conjunta y asegurar que
la documentacin institucional respectiva corresponda con aqullas.
- Planificar, preparar, disponer y apoyar el entrenamiento conjunto de las
Fuerzas Armadas.
- Servir de rgano de asesora y trabajo para la planificacin y coordinacin
de las actividades de los medios chilenos que participen en misiones de
paz.
- Participar en la evaluacin de los proyectos de adquisicin e inversin de
las Fuerzas Armadas.
- Elaborar y proponer al Ministro los proyectos de adquisicin e inversin
conjuntos.
- Proveer de inteligencia a la Subsecretara de Defensa para efectos de la
planificacin primaria.
Como se observa, con el Estado Mayor Conjunto, la defensa del pas se
asume como un esfuerzo conjunto, no con una visin sectorial de cada una
de las ramas de las Fuerzas Armadas. Las guerras modernas no son del
Ejrcito, de la Marina o de la Fuerza Area; son producto del empleo coor-
dinado de ellas.
La ley exige que su autoridad est a cargo de un Oficial General especialis-
ta en Estado Mayor.
212

El Jefe del Estado Mayor Conjunto ser designado por el Presidente de la
Repblica de entre el conjunto de los Oficiales Generales que tengan el
grado de General de Divisin, Vicealmirante o General de Aviacin.
Al Jefe del Estado Mayor Conjunto le corresponder el rango propio de su
grado y cargo.
El Presidente de la Repblica, mediante decreto fundado expedido por in-
termedio del Ministerio de Defensa Nacional e informado previamente al
Senado y a la Cmara de Diputados, puede llamar a retiro al Jefe del Esta-
do Mayor Conjunto antes de completar su perodo.
El Jefe del Estado Mayor Conjunto depende del Ministro de Defensa Nacio-
nal, de quien ser asesor directo e inmediato en todo lo que diga relacin
con el desarrollo y empleo conjunto de la fuerza. Asimismo, ejercer el
mando militar de las fuerzas terrestres, navales, areas y conjuntas asigna-
das a las operaciones, en conformidad a la planificacin secundaria de la
defensa nacional.
La Subjefatura del Estado Mayor Conjunto es desempeada por un Oficial
General de las Fuerzas Armadas, especialista en Estado Mayor, del grado
de General de Divisin o su equivalente en las otras instituciones, designa-
do por el Presidente de la Repblica en conformidad al artculo 8 de la ley
N 18.948, artculo 8 de la ley N 18.948, Orgnica Constitucional de las
Fuerzas Armadas.
El Subjefe del Estado Mayor Conjunto subroga al Jefe del Estado Mayor
Conjunto en caso de ausencia o inhabilidad y debe pertenecer a una institu-
cin de las Fuerzas Armadas distinta a la de ste.
Para el caso de misiones de paz, su mando corresponde, segn la ley, al
Jefe del Estado Mayor Conjunto, quien es la Autoridad Militar Nacional para
tales efectos.
III. LA COOPERACIN.
El segundo principio para asegurar la unidad y coherencia, es la cooperacin.
1. Concepto.
En la coordinacin, como se ha dicho, cada rgano ejerce las competencias que le
estn atribuidas, pero teniendo particularmente en cuenta todos los intereses p-
blicos implicados. Por el contrario, en la cooperacin, una o varias rganos apoyan
o colaboran o asisten jurdica, tcnica o econmicamente, al ejercicio de las com-
petencias propias de otro rgano.
213

Sin embargo, la cooperacin no es lo mismo que el auxilio. El auxilio es la colabo-
racin incidental que para un caso concreto puede requerir un rgano de otro, pa-
ra facilitar el ejercicio de una competencia que tiene atribuida. No es una coopera-
cin estable.
La cooperacin es un principio rector de las relaciones intersubjetivas e interorg-
nicas que tiende a aprovechar la capacidad instalada o la experiencia de cada r-
gano a favor de otro. Un rgano asiste al otro desde lo que sabe hacer.
2. Tcnicas de cooperacin.
Las tcnicas de cooperacin admiten variadas modalidades.
a. En ocasiones, la cooperacin opera mediante la integracin de representan-
tes de un ente pblico en rganos preexistentes de otros.
En otros casos se crean rganos de cooperacin ad hoc integrados por re-
presentantes de distintas Administraciones.
b. En otros aspectos, la cooperacin se articula mediante la utilizacin por un
ente pblico de la estructura propia de otro a travs de la denominada en-
comienda de gestin.
c. Otra tcnica de cooperacin es la asistencia tcnica y la asistencia jurdica.
d. En fin, particular importancia tiene el deber de informacin recproca.
3. Ejemplos de instancias de cooperacin.
a. Las asociaciones de municipalidades.
Un ejemplo de cooperacin que contempla nuestro ordenamiento, son las
asociaciones de municipalidades que regula la LOCM, en sus artculos 137
y siguientes.
i. Concepto.
Mediante ella, dos o ms municipalidades pueden constituir, median-
te un convenio, dichas asociaciones para los efectos de facilitar la so-
lucin de problemas que les sean comunes o lograr el mejor aprove-
chamiento de los recursos disponibles.
La ley permite que esta institucin sea posible aun cuando las muni-
cipalidades que se asocian no pertenezcan a una misma provincia o
regin.
214

El nmero de municipalidades que puede asociarse son, a lo menos,
dos. La ley no pone lmites al nmero mximo de municipios. Pue-
den, por tanto, estar todas.
ii. Regulacin.
La ley se encarga de precisar algunos elementos de estas asociacio-
nes.
En primer lugar, puntualiza el objeto de la asociacin. En efecto, por
una parte, define un propsito general: facilitar la solucin de proble-
mas comunes o lograr el mejor aprovechamiento de los recursos dis-
ponibles. Por la otra, seala en detalle lo que pueden tener por finali-
dad. Para ello realiza un listado de objetivos: atender servicios co-
munes; ejecutar obras de desarrollo local; fortalecer los instrumentos
de gestin; realizar programas vinculados a la proteccin del medio
ambiente, turismo, salud; capacitar y perfeccionar al personal muni-
cipal.
En segundo lugar, la asociacin se materializa en un convenio que
deben suscribir los municipios. Dicho convenio debe ser aprobado
por los respectivos concejos municipales.
En tercer lugar, la ley se encarga de establecer el contenido mnimo
que debe tener el convenio que celebren las respectivas municipali-
dades. Con ello la ley busca evitar fuentes de conflicto por falta de
regulacin. Dicho contenido mnimo es un enunciado de aspectos o
materias que cada convenio debe desarrollar en particular.
El contenido se refiere, desde luego, a las obligaciones que asuman
los respectivos municipios. Adems, debe sealar el convenio los
aportes financieros y los recursos que cada municipio aporte. Tam-
bin el convenio debe indicar el personal que dispondr la asocia-
cin. Finalmente, debe establecer el municipio que tendr a su cargo
la administracin y direccin de los servicios que se presten o de la
obra que se ejecuten.
La doctrina se ha encargado de resaltar el amplio margen que otorga
la ley para definir el contenido de la asociacin. Sobre todo si se con-
sidera que el municipio es un O.A.E., regido, por el principio de lega-
lidad como vinculacin positiva. Mediante estos convenios, los muni-
cipios asociados operan como particulares, pues generan su propia
"legalidad contractual" en su accionar. Ya no ser slo la ley o el re-
glamento la fuentes de sus derechos y obligacin, pues tambin de-
ber guiarse por los convenios que suscriba.
215

El cuarto elemento que la ley regula, es el aporte presupuestario. Tal
como ya se anot, en un convenio de asociacin, cada municipio
puede comprometerse a realizar aportes financieros para dar cum-
plimiento a las tareas concertadas.
Ahora bien, la ley se encarga de regular dos aspectos en esta mate-
ria. De un lado, dispone que dichos aportes deben consignarse en
los presupuestos municipales respectivos. Del otro, los municipios no
pueden garantizar los compromisos financieros que las asociaciones
contraigan. Tampoco dichos compromisos dan lugar a acciones de
cobro.
Por otra parte, la ley dispone que las asociaciones de municipalida-
des no pueden contratar emprstitos.
Finalmente, por la Ley N 20.527, de 2011, se permiti que las Aso-
ciaciones de Municipalidades tuvieran personalidad jurdica, por el
solo depsito del acta constitutiva en un registro que debe llevar la
Subsecretara de Desarrollo Regional. Una vez obtenida la persona-
lidad jurdica, las asociaciones tienen patrimonio propio, que es ges-
tionada por la voluntad mayoritaria de sus socios. El personal que
trabaja para ellas, se rige por el Cdigo del Trabajo. Las asociacio-
nes de municipalidades estn sujetas al control de la Contralora res-
pecto de su patrimonio.
b. La encomendacin de gestin.
Un segundo ejemplo de cooperacin, es la encomendacin de gestin que
regula la LOCBGAE.
i. Concepto.
A los servicios pblicos, la ley les encarga satisfacer una necesidad
pblica. Dicha tarea la debe cumplir directamente, o sea, con sus
propios medios.
Sin embargo, en algunas ocasiones, la ley permite que pueda convo-
car al esfuerzo de un tercero para asegurar el cumplimiento del obje-
tivo del servicio. Es lo que se conoce como externalizacin.
Una de las frmulas a travs de las cuales la ley permite que se de-
manda la colaboracin de un tercero, es la encomendacin de ges-
tin, que regula el artculo 37 de la LOCBGAE.
Mediante ella, un servicio pblico encomienda la ejecucin de accio-
nes y entrega la administracin de establecimientos o bienes de su
216

propiedad, a las Municipalidades o entidades de derecho privado, pa-
ra que colaboren con l.
Esta figura opera, entonces, entre un servicio pblico y las municipa-
lidades o entidades de derecho privado. No exige la ley que dichas
entidades no persigan fines de lucro; pueden, por tanto, ser empre-
sas.
A travs de la encomendacin de gestin, lo que hace el servicio p-
blico es entregar un establecimiento o un bien de su propiedad o una
accin a dichos terceros para que lo ayuden a satisfacer la necesidad
pblica que debe atender.
ii. Requisitos.
La ley exige dos requisitos para que esta figura opere. En primer lu-
gar, es necesario que haya una autorizacin previa otorgada por ley.
No basta, entonces, la regulacin general que hace el art. 37 de la
LOCBGAE. Dicha autorizacin legal puede ser a un servicio o a va-
rios. As, la Ley N 18.803, autoriza a los servicios pblicos para en-
comendar, mediante la celebracin de contratos, acciones de apoyo
a sus funciones. Permiten outsourcing, en otras palabras.
En segundo lugar, es necesario que entre el servicio pblico y las
Municipalidades o las entidades de derecho privado, se celebre un
contrato. Dicho contrato, por mandato de la LOCBGAE, debe asegu-
rar el cumplimiento del objetivo del servicio y resguardar debidamen-
te el patrimonio del Estado.
IV. EL CONTROL.
Un tercer principio que asegura la unidad y coherencia, es el control.
Mediante el instrumento de control, se persigue verificar que los rganos adecuen
su tarea a la ley y a los objetivos que se impone la propia administracin.
1. Los servicios pblicos estn sometidos al control del Presidente de la
Repblica.
El Presidente de la Repblica es a quien, de acuerdo a la Constitucin, correspon-
de el Gobierno y la Administracin del Estado. Los rganos de la administracin
son slo sus colaboradores. Por lo mismo, no pueden estar ajenos al control que
ste pueda ejercer.
217

Especficamente, dicho control implica que los servicios estn sometidos a la de-
pendencia o la supervigilancia del Presidente de la Repblica a travs de los res-
pectivos Ministerios (art. 28 LOCBGAE).
Todos los servicios estn insertos en un Ministerio en vnculos estrechos (depen-
dencia) o ms sueltos (relacin). Por lo mismo, el control que realiza el Presidente,
se efecta con el apoyo de sus colaboradores directos e inmediatos, esto es, los
Ministros de Estado.
Slo por excepcin la ley puede crear servicios pblicos bajo la dependencia o
supervigilancia directa del Presidente de la Repblica. As sucede con el Consejo
de Defensa del Estado, que como rgano descentralizado, est sujeto a un control
de tutela directa del Presidente de la Repblica, sin la mediacin de ningn Minis-
terio.
2. El control vara respecto del grado de autonoma.
Ahora bien, el control que ejerce el Presidente de la Repblica vara segn este-
mos en presencia de un servicio pblico centralizado o de uno descentralizado.
El control que ejerce respecto de los servicios centralizados, es un control directo
o de dependencia. Al carecer de personalidad jurdica y patrimonio propio, el mar-
gen de autonoma o de independencia disminuye considerablemente. Por lo mis-
mo, el Presidente de la Repblica, a travs de sus Ministros, ejerce respecto de
ellos un control jerrquico.
En cambio, respecto de los servicios descentralizados, se ejerce un control de su-
pervigilancia o tutela. Como estos servicios gozan de una autonoma o de una in-
dependencia mayor, pues tienen personalidad jurdica o patrimonio propio, el con-
trol es atenuado o indirecto. A dicho control se le denomina supervigilancia o tute-
la.
El control de supervigilancia o tutela se expresa de variadas formas. Entre otras,
cabe anotar, en primer lugar, las autorizaciones u aprobaciones para la dictacin
de los actos administrativos ms relevantes del servicio. En segundo lugar, se ex-
presa en el nombramiento por el Presidente de la Repblica de la autoridad supe-
rior del servicio, quien por ser un funcionario de su exclusiva confianza, puede ser
removido por ste cuando estime conveniente. Finalmente, se expresa en el pre-
supuesto asignado al servicio. Si bien los servicios descentralizados tienen patri-
monio propio, un componente esencial de sus ingresos anuales, son aquellos que
le entrega la ley de presupuesto de la Nacin. Pero como esta es una ley de inicia-
tiva exclusiva del Presidente de la Repblica, este ejerce un control indirecto res-
pecto de estos entes, a travs de la cantidad de recursos que aporte dicha ley a su
presupuesto.
218

De acuerdo a la Constitucin, al Intendente le corresponde la coordinacin, super-
vigilancia y fiscalizacin de los servicios pblicos creados por ley para el cumpli-
miento de las funciones administrativas que operan en la regin (art. 112, Consti-
tucin).
Los instrumentos a travs de los cuales el Intendente ejerce dicho control, son los
siguientes:

- Reporte de su
desempeo a la auto-
ridad central
LOCGAR Artculo 2.- Corresponder al intendente, en su
calidad de representante del Presidente de la
Repblica en la regin:
d) Mantener permanentemente informado al
Presidente de la Repblica sobre el cumplimiento
de las funciones del gobierno interior en la re-
gin, como asimismo sobre el desempeo de los
gobernadores y dems jefes regionales de los
organismos pblicos que funcionen en ella;
- Pedir remocin de
directores regionales
LOCGAR Artculo 2.- Corresponder al intendente, en su
calidad de representante del Presidente de la
Repblica en la regin:
l) Proponer al Presidente de la Repblica, en
forma reservada, con informacin al ministro del
ramo, la remocin de los secretarios regionales
ministeriales. En la misma forma, podr proponer
al ministro respectivo o jefe superior del servicio,
en su caso, la remocin de los jefes regionales
de los organismos pblicos que funcionen en la
regin.
Asimismo, el ministro del ramo o el jefe superior
del servicio correspondiente informar al inten-
dente antes de proponer al Presidente de la Re-
pblica la remocin de dichos funcionarios;
- Pedirles informes,
antecedentes o datos
LOCGAR
Artculo 10.- Los intendentes y gobernadores
podrn solicitar de los jefes de los organismos de
la Administracin del Estado sujetos a su fiscali-
zacin o supervigilancia, los informes, antece-
dentes o datos que requieran para dichos fines,
debiendo stos proporcionarlos oportunamente.
- Denuncia de irregula-
ridades
LOCGAR
Artculo 11.- Los intendentes y gobernadores
debern poner en conocimiento de la Contralora
General de la Repblica y del tribunal competen-
te, aquellos hechos que, con fundamento plausi-
ble, puedan originar responsabilidad administrati-
va, civil o penal en contra de algn funcionario de
las instituciones sujetas a su fiscalizacin o su-
pervigilancia.
219


3. El control admite distintas modalidades.
Los controles pueden ser internos, es decir, dentro de la propia administracin, o
externos, o sea fuera de ella.
Tambin puede haber controles de conformidad de la actuacin de la administra-
cin con una habilitacin previa hecha por la ley, o controles de mrito, es decir,
que verifiquen la oportunidad, la conveniencia y la eficacia y eficiencia de las ac-
tuaciones.
Adems, los controles puede ser realizados por organismos tcnicos o por rga-
nos polticos.
Finalmente, los controles pueden ser previos a la actuacin o posteriores a ella.
Aqu interesa destacar que los rganos de la administracin del Estado estn suje-
tos a estrictos controles internos, pues por mandato legal las autoridades y jefatu-
ras deben ejercer un control jerrquico permanente del funcionamiento de los or-
ganismos y de la actuacin del personal de su dependencia. Deben velar tambin
por el cumplimiento de los planes y de la aplicacin de las normas dentro del m-
bito de sus atribuciones. Este control se extiende tanto a la eficiencia como a la
eficacia en el cumplimiento de los fines establecidos.

220

CAPITULO VII. LOS NUEVOS PRINCIPIOS.
Sin perjuicio de todos los principios organizativos recin sealados (jerarqua,
competencia y unidad y coherencia), el Congreso Nacional a travs de distintas
leyes, ha configurado nuevos principios. Algunos aplicables a todos los rganos y
otros slo a algunos.
Estos principios no estn consagrados en un cuerpo normativo, sino que se en-
cuentran dispersos en el ordenamiento jurdico.
Asimismo, no apuntan a la parte interna de los O.A.E, sino que se orientan funda-
mentalmente a la relacin que tienen estos con los privados que interactan con
ellos.
I. PRIMER PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE EFICACIA.
1. Criterio moderno de gestin.
Tradicionalmente se control a la administracin nicamente respecto a su suje-
cin al ordenamiento jurdico. El respeto a la ley y la subordinacin estricta al prin-
cipio de legalidad, era la mejor garanta para los administrados.
Sin embargo, las modernas tcnicas organizacionales han cambiado dicho enfo-
que. A la administracin se le exige que cumpla metas, que obtenga resultados en
su accionar. La manera que tiene de servir mejor a las personas es no slo no
vulnerando la ley o sujetndose estrictamente a lo que ella dispone, sino obte-
niendo resultados.
Por ejemplo, si el Ministerio de la Vivienda no emplea todos los recursos disponi-
bles en su presupuesto para construir viviendas, no vulnera ninguna norma. El
Ejecutivo puede no gastar el presupuesto asignado. Sin embargo, vulnera una me-
ta definida por ella misma y para lo cual pidi ciertos recursos. El incumplimiento
de este resultado genera insatisfaccin de una necesidad pblica, pues habr per-
sonas que no tendrn su vivienda. Ello no puede ser indiferente para la sociedad.
2. Variables que expresan la eficacia.
El control de resultados tiene en nuestro ordenamiento jurdico las siguientes ma-
nifestaciones. En primer lugar, es un factor del control jerrquico; enseguida, es un
elemento del control financiero; adems, es un elemento en la evaluacin de resul-
tados; tambin, es un factor remuneracional; asimismo, es un factor que define la
probidad; y, finalmente, es un factor para la asignacin presupuestaria.
221

a. Elemento del control jerrquico.
Tal como ya se analiz, el artculo 11 de la LOCBGAE establece que el con-
trol jerrquico se extiende tanto a la eficacia como a la eficiencia en el cum-
plimiento de los fines establecidos.
El control jerrquico, no se limita al mero control de legalidad u oportunidad.
Implica tambin obtener resultados y aprovechar ptimamente los recursos
disponibles.
b. Elemento del control financiero.
De acuerdo al artculo 51 del D.L. N 1.263, el sistema de control financiero
comprende todas las acciones orientadas a cautelar y fiscalizar la correcta
administracin de los recursos del Estado.
El control financiero tiene dos propsitos. Por una parte, busca verificar el
acatamiento de las disposiciones legales y reglamentarias que digan rela-
cin con la administracin de los recursos del Estado. Esta labor la realiza
la Contralora.
La Contralora realiza el control financiero a travs de varios mecanismos.
En primer lugar, lo realiza mediante la toma de razn. Esto es, del control
de legalidad de los actos que dispongan o impliquen gastos. En segundo
lugar, lo realiza mediante la solicitud de informes a los servicios, que le
permitan comprobar los ingresos y gastos correspondientes a su gestin.
En tercer lugar, el control financiero lo realiza la Contralora mediante las
auditoras. Estas tienen por propsito verificar la recaudacin, percepcin e
inversin de sus ingresos y de las entradas propias de los servicios pbli-
cos. Finalmente, la Contralora cumple esta tarea mediante el examen y
juzgamiento de las cuentas de los organismos del sector pblico.
El segundo propsito del control financiero es verificar el cumplimiento de
los fines y la obtencin de las metas programadas por los servicios que in-
tegran el sector pblico. Esta tarea compete nicamente a la administra-
cin. Es decir, no corresponde que ni la Contralora ni otro rgano ajeno a la
administracin verifique y evale el cumplimiento o incumplimiento de los fi-
nes y de las metas programadas.
c. Elemento de la evaluacin de resultados.
La Ley de Administracin Financiera establece que todos aquellos progra-
mas sociales, de fomento productivo y de desarrollo institucional, pueden
ser evaluados en cuanto a su buena inversin y correcta asignacin.
222

Dicha evaluacin debe realizarse por un grupo de expertos ajenos al servi-
cio. Las instituciones cuyos programas sean objeto de evaluacin, as como
los procedimientos y marcos de referencia, son determinados por el Ministe-
rio de Hacienda.
El resultado de dicha evaluacin debe comunicarse a las Comisiones de
Hacienda del Senado y de la Cmara de Diputados.
Pero la evaluacin de resultados no slo se logra mediante dicho estudio.
Tambin se logra mediante la confeccin y difusin de un informe que in-
cluya el balance de la ejecucin presupuestaria y la elaboracin y difusin
de los resultados de su gestin operativa, con el cumplimiento de objetivos,
tareas y metas a que se oblig.
Por otra parte, la Ley de la Alta Direccin Pblica obliga a que las personas
que sean nombradas bajo este sistema, celebren convenios de gestin,
donde se definan metas y objetivos evaluables peridicamente. El mismo
convenio debe celebrar el director de un hospital autogestionado en red. Si
se comprueba el incumplimiento de esas metas, cabe la remocin.
d. Elemento de probidad.
El inters general, seala el art. 53 de la LOCBGAE, exige el empleo de
medios idneos de diagnstico, decisin y control, para concretar, dentro
del orden jurdico, una gestin eficaz y eficiente.
Como la probidad exige la preeminencia del inters general sobre el particu-
lar (art. 52, LOCBGAE), se contraviene sta cuando se infringen los debe-
res de eficiencia y eficacia que rigen el desempeo de los cargos pblicos y
ello produce un grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los de-
rechos ciudadanos ante la Administracin (art. 62 N 8, LOCBGAE).
e. Elemento remuneracional.
Otra manifestacin del control de resultados, lo constituye la asignacin de
modernizacin.
Esta consiste en el pago de una suma de dinero a los funcionarios por el
cumplimiento de metas que se fija el propio servicio. Su cumplimiento se
mide en base a indicadores previamente definidos. Si el servicio cumple las
metas, los funcionarios que trabajan en el servicio reciben la asignacin.
Esta constituye un incentivo por el cumplimiento de programas de mejora-
miento de gestin. La asignacin puede total o parcial segn se cumpla n-
tegra o un porcentaje de la meta.
223

f. Asignacin presupuestaria.
La ley N 19.646 entreg a la Direccin de Presupuestos (rgano del Minis-
terio de Hacienda encargado de preparar y velar por la ejecucin del presu-
puesto de la Nacin) la facultad, por una parte, de requerir informacin
acerca de los objetos e indicadores de gestin, as como de evaluacin de
programa para lograr una mejor utilizacin de los recursos del Estado.
Por la otra, le otorg la facultad para supervisar el cumplimiento de objeti-
vos y metas a que los O.A.E. se hubieran obligado.
Con estas modificaciones, se permiti el control del resultado de la ejecu-
cin presupuestaria. Para eso, se fijan indicadores que permitan medir la
entrega ptima de servicios financiados con fondos pblicos. Una buena
evaluacin define ms recursos para el prximo presupuesto.
g. Premio por excelencia.
La Ley de Nuevo Trato (19.882) establece, a contar del ao 2003, un pre-
mio anual por excelencia institucional para el servicio que resalte en el
cumplimento de los resultados de su gestin, en la eficiencia institucional y
en la productividad de los servicios proporcionados a sus usuarios. El pre-
mio consiste en un monto equivalente a un 5% sobre los estipendios de la
asignacin de modernizacin.
3. El sujeto activo del control de resultados.
El control de resultados no es algo que puedan realizar rganos externos a la ad-
ministracin. A ello contribuye, de una parte, el rol del Presidente de la Repblica,
de gobernar y administrar. De la otra, que los rganos que controlan a la adminis-
tracin no tienen facultades para realizar un control de gestin. La CGR ejerce un
control de legalidad, sin que pueda fiscalizar el mrito o conveniencia de las ac-
tuaciones de la administracin (art. 21 B, LOCCGR). Expresamente la ley, ade-
ms, seala que la verificacin y evaluacin del cumplimiento de los fines y de la
obtencin de las metras programadas para los servicios pblicos son funciones
que competen a la administracin del Estado y cuyo ejercicio corresponde al Eje-
cutivo (art. 52, D.L. N 1263). De ah que la CGR haya sealado en el dictamen
013206 de 26.03.2008, lo siguiente: No compete a esta Contralora General eva-
luar el cumplimiento de los objetivos de gestin que conforman los Programas de
Mejoramiento de la Gestin de las entidades de la Administracin del Estado afec-
tas a este sistema, atendido que de conformidad con la Constitucin Poltica y las
normas de su Ley Orgnica N 10.335, slo le corresponde, en esta materia, efec-
tuar un control jurdico, cuyo objeto es determinar la correcta aplicacin de las le-
yes que rigen a las entidades de la Administracin del Estado sujetas a su fiscali-
zacin.
224

Los tribunales tampoco controlan esta dimensin de la administracin, pues reali-
zan un control de legalidad, de arbitrariedad o de proteccin de derechos.
Finalmente, el Congreso, sin romper la lgica del rgimen presidencial, no puede
fiscalizar la gestin del gobierno, aunque si pedir informacin sobre lo que este
hace.
II. SEGUNDO PRINCIPIO: EL PRINCIPIO PARTICIPATIVO.
Una de las constantes de los nuevos servicios pblicos estatales, es que se esta-
blecen instancias o mecanismos institucionales de participacin.
Estas modalidades son de distinta naturaleza. Se puede decir que hay una partici-
pacin democrtica, otra orgnica y otra funcional.
1. La participacin democrtica.
Esta modalidad de participacin tiene lugar porque las personas se involucran di-
rectamente, a travs del voto popular, en las decisiones de la administracin.
As, se eligen a algunas autoridades (por ejemplo, Presidente de la Repblica, al-
caldes, concejales). Otra expresin de esto son los plebiscitos comunales.
La Ley de Municipalidades permite la realizacin de plebiscitos comunales sobre
asuntos de inters por la comunidad local. Si vota ms del 50% de los ciudadanos
inscritos en los registros, el resultado del plebiscito es vinculante. El plebiscito es,
pues, una forma directa de participacin de las personas. Sus aspectos principa-
les se observan a continuacin:

INICIATIVA Artculo 99.- El alcalde, con acuerdo del concejo, a requerimiento de los dos
tercios de los integrantes en ejercicio del mismo y a solicitud de dos tercios de
los integrantes en ejercicio del consejo comunal de organizaciones de la socie-
dad civil, ratificada por los dos tercios de los concejales en ejercicio, o por inicia-
tiva de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna, some-
ter a plebiscito las materias de administracin local relativas a inversiones
especficas de desarrollo comunal, a la aprobacin o modificacin del plan co-
munal de desarrollo, a la modificacin del plan regulador o a otras de inters
para la comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de competencia
municipal, de acuerdo con el procedimiento establecido en los artculos siguien-
tes.
Artculo 100.- Para la procedencia del plebiscito a requerimiento de la ciudada-
na, deber concurrir con su firma, ante notario pblico u oficial del Registro
Civil, a lo menos el 10% de los ciudadanos inscritos en los registros electorales
de la comuna al 31 de diciembre del ao anterior, debiendo acreditarse dicho
porcentaje mediante certificacin que expedir el Director Regional del Servicio
Electoral.
225

MATERIAS Artculo 99.- El alcalde, con acuerdo del concejo, a requerimiento de los dos
tercios de los integrantes en ejercicio del mismo y a solicitud de dos tercios de
los integrantes en ejercicio del consejo comunal de organizaciones de la socie-
dad civil, ratificada por los dos tercios de los concejales en ejercicio, o por inicia-
tiva de los ciudadanos inscritos en los registros electorales de la comuna, some-
ter a plebiscito las materias de administracin local relativas a inversiones
especficas de desarrollo comunal, a la aprobacin o modificacin del plan co-
munal de desarrollo, a la modificacin del plan regulador o a otras de inters
para la comunidad local, siempre que sean propias de la esfera de competencia
municipal, de acuerdo con el procedimiento establecido en los artculos siguien-
tes.
PROCEDIMIENTO Artculo 101.- Dentro del dcimo da de adoptado el acuerdo del concejo, de
recepcionado oficialmente el requerimiento del concejo o de los ciudadanos en
los trminos del artculo anterior, el alcalde dictar un decreto para convocar a
plebiscito. Dicho decreto se publicar, dentro de los quince das siguientes a su
dictacin, en el Diario Oficial y en un peridico de los de mayor circulacin en la
comuna. Asimismo, se difundir mediante avisos fijados en la sede comunal y
en otros lugares pblicos.
El decreto contendr la o las cuestiones sometidas a plebiscito. La votacin
plebiscitaria se celebrar 120 das despus de la publicacin de dicho decreto is
ese da correspondiere a un domingo. Si as no fuere, ella se realizar el domin-
go inmediatamente siguiente.
En materia de plebiscitos municipales, no habr lugar a propaganda electoral
por televisin y no sern aplicables los preceptos contenidos en los artculos 31
y 31 bis de la Ley Orgnica Constitucional sobre Votaciones Populares y Escru-
tinios.
Artculo 104.- La realizacin de los plebiscitos comunales, en lo que sea aplica-
ble, se regular por las normas establecidas en la Ley N 18.700, Orgnica
Constitucional sobre Votaciones Populares y Escrutinios, con excepcin de lo
dispuesto en el artculo 175 bis. En todo caso, el costo de los plebiscitos comu-
nales ser de cargo de la municipalidad respectiva.
COSTO Artculo 104.- En todo caso, el costo de los plebiscitos comunales ser de cargo
de la municipalidad respectiva.
RESTRICCIONES Artculo 102.- No podr convocarse a plebiscito comunal durante el perodo
comprendido entre los ocho meses anteriores a cualquier eleccin popular y los
dos meses siguientes a ella.
Tampoco podrn celebrarse plebiscitos comunales dentro del mismo ao en que
corresponda efectuar elecciones municipales, ni sobre un mismo asunto ms de
una vez durante el respectivo periodo alcaldicio.
EFECTOS Artculo 101.-
Los resultados del plebiscito sern vinculantes para la autoridad municipal,
siempre que vote en l ms del 50% de los ciudadanos inscritos en los registros
electorales de la comuna.
226

2. La participacin orgnica.
Esta modalidad de participacin se traduce en que se crean unidades dentro del
OAE que encauza los grupos de inters.
Se trata de rganos consultivos en la estructura organizacional de los servicios.
Estos son rganos colegiados, de carcter asesor, integrados por representantes
de los intereses que puedan resultar afectados por las decisiones que adopte el
rgano correspondiente o por personas a quienes el legislador considera relevante
tener en el rgano correspondiente, por la opinin especializada que puedan dar.
Estos rganos son distintos a los rganos colegiados directivos, que tiene la admi-
nistracin superior del servicio y que son resolutivos.
Tienen consejo consultivo, por ejemplo el INJ, la ANI, la Conadi, Chiledeportes, el
Servicio del Adulto Mayor, el Consejo Nacional de la Cultura y de las Artes.
Estos consejos tienen por tarea asesorar a los rganos resolutivos, formular ob-
servaciones y sugerencias, proponer acciones y pronunciarse sobre las dems
tareas cuyo parecer se han recabado por dichos rganos.
Sus partcipes son, en algunos casos, designados directamente por la autoridad y,
en otros, son designados por las organizaciones a quien la ley le otorga el derecho
de designar representantes.
Pueden ser nacionales o regionales.
La ley N 19.937 establece, por ejemplo, que cada Servicio de Salud debe tener
un Consejo Consultivo de Usuarios. Este est compuesto por 3 representantes de
la comunidad vecinal y 2 representantes de los trabajadores del establecimiento.
Tiene por funcin de asesorar al director del establecimiento en la fijacin de las
polticas de ste y en la definicin y evaluacin de los planes institucionales.
Asimismo, en el primer trimestre de cada ao, el Director debe presentar al Conse-
jo Consultivo el plan de actividades a desarrollo por el establecimiento durante el
ao, as como la cuenta pblica anual del mismo.
3. La participacin funcional.
Es aquella en que las personas toman parte en el procedimiento de generacin de
las decisiones de la administracin.
As, las personas pueden formular directamente observaciones en los actos ms
relevantes que le toca resolver al servicio. La ley da el derecho de imponerse del
contenido de los antecedentes que la autoridad considera y el derecho que la au-
toridad pondere fundadamente las observaciones hechas valer, incluso los habilita
para presentar recursos si as no sucede.
227

La Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos tambin se orienta en esta
lnea, pues cualquier interesado puede aducir alegaciones y aportar documentos u
otros elementos de juicio en un procedimiento administrativo determinado (art. 10,
ley N 19.880).
Tambin se ubican en este tipo de participacin, la informacin pblica y la au-
diencia pblica.
La informacin pblica la regula el art. 39 de la ley N 19.880 en los siguientes
trminos:
Artculo 39. Informacin pblica. El rgano al que corresponda la resolu-
cin del procedimiento, cuando la naturaleza de ste lo requiera, podr or-
denar un perodo de informacin pblica.
Para tales efectos, se anunciar en el Diario Oficial o en un diario de circu-
lacin nacional, a fin de que cualquier persona pueda examinar el procedi-
miento, o la parte del mismo que se indique.
El anuncio sealar el lugar de exhibicin y determinar el plazo para for-
mular observaciones, que en ningn caso podr ser inferior a diez das.
La falta de actuacin en este trmite, no impedir a los interesados interpo-
ner los recursos procedentes contra la resolucin definitiva del procedimien-
to.
La actuacin en el trmite de informacin pblica no otorga, por s misma, la
condicin de interesado. En todo caso, la Administracin otorgar una res-
puesta razonada, en lo pertinente, que podr ser comn para todas aque-
llas observaciones que planteen cuestiones sustancialmente iguales..
Por su parte, la audiencia pblica la establece el art. 97 de la LOCM de la siguien-
te forma:
Artculo 97.- Cada municipalidad deber regular en la ordenanza municipal
de participacin a que se refiere el artculo 93 las audiencias pblicas por
medio de las cuales el alcalde y el concejo conocern acerca de las mate-
rias que estimen de inters comunal, como asimismo las que no menos de
cien ciudadanos de la comuna les planteen. Exceptanse de esta exigencia
las comunas de menos de 5.000 habitantes, en las que el concejo determi-
nar el nmero de ciudadanos requirentes.
Sin perjuicio de la facultad reguladora del concejo, la solicitud de audiencia
pblica deber acompaarse de las firmas de respaldo correspondientes,
contener los fundamentos de la materia sometida a conocimiento del conce-
jo y, adems, deber identificar a las personas que, en un nmero no supe-
228

rior a cinco, representarn a los requirentes en la audiencia pblica que al
efecto se determine..
4. La participacin normativa.
Otra forma de participacin es la que se produce con ocasin de la dictacin de
normas. La regla general es que las normas que dicta el Ejecutivo, no son objeto
de participacin ciudadana. La potestad reglamentaria del Presidente de la Rep-
blica no considera este mecanismo a nivel constitucional. No obstante, diversas
normas legales han ido estableciendo este mecanismo, como se observa en el
cuadro siguiente. Dicha participacin es excepcional.
POTESTAD DERECHO
Planes regulado-
res
Art. 43
LGUC
Artculo 43.- El procedimiento para la elaboracin y apro-
bacin de los planes reguladores comunales se regir por
lo dispuesto en los incisos siguientes.
El proyecto de plan regulador comunal ser preparado por
la municipalidad respectiva. Elaborado el proyecto, el con-
cejo comunal, antes de iniciar su discusin, deber:
1. Informar a los vecinos, especialmente a los afectados,
acerca de las principales caractersticas del instrumento de
planificacin propuesto y de sus efectos, lo que se har de
acuerdo con lo que seale la Ordenanza General de Urba-
nismo y Construcciones.
2. Realizar una o ms audiencias pblicas en los barrios o
sectores ms afectados para exponer el proyecto a la co-
munidad, en la forma indicada en la ley Orgnica Constitu-
cional de Municipalidades.
3. Consultar la opinin del consejo econmico y social co-
munal, en sesin citada expresamente para este efecto.
4. Exponer el proyecto a la comunidad, con posterioridad a
la o las audiencias pblicas, por un plazo de treinta das.
5. Vencido dicho plazo se consultar a la comunidad, por
medio de una nueva audiencia pblica, y al consejo eco-
nmico y social comunal, en sesin convocada especial-
mente para este efecto. En dicha sesin deber presentar-
se un informe que sintetice las observaciones recibidas.
6. Los interesados podrn formular, por escrito, las obser-
vaciones fundadas que estimen convenientes acerca del
proyecto hasta quince das despus de la audiencia pblica
a que se refiere el nmero anterior.
El lugar y plazo de exposicin del proyecto y el lugar, fecha
229

y hora de las audiencias pblicas debern comunicarse
previamente por medio de dos avisos publicados, en sema-
nas distintas, en algn diario de los de mayor circulacin en
la comuna o mediante avisos radiales o en la forma de co-
municacin masiva ms adecuada o habitual en la comuna.
Cumplidos los trmites anteriores, el alcalde deber pre-
sentar el proyecto para la aprobacin del concejo comunal,
junto con las observaciones que hayan hecho llegar los
interesados, en un plazo no inferior a quince ni superior a
treinta das, contado desde la audiencia pblica indicada en
el N 5.
El concejo deber pronunciarse sobre las proposiciones
que contenga el proyecto de plan regulador, analizando las
observaciones recibidas y adoptando acuerdos respecto de
cada una de las materias impugnadas. En caso de que
aprobare modificaciones, deber cautelar que stas no
impliquen nuevos gravmenes o afectaciones desconoci-
das por la comunidad. No podr, en todo caso, pronunciar-
se sobre materias o disposiciones no contenidas en el alu-
dido proyecto, salvo que el proyecto modificado se exponga
nuevamente conforme a lo dispuesto en el inciso segundo.
El proyecto aprobado ser remitido, con todos sus antece-
dentes, a la secretara regional ministerial de Vivienda y
Urbanismo respectiva. Dicha secretara ministerial dentro
del plazo de sesenta das, contado desde su recepcin,
revisar el proyecto y emitir un informe sobre sus aspec-
tos tcnicos.
Si la comuna est normada por un plan regulador metropo-
litano o intercomunal, el informe de la secretara regional
ministerial ser remitido directamente al municipio, junto
con el proyecto y sus antecedentes, con copia al gobierno
regional. Si el informe es favorable, el proyecto de plan
regulador o de plan seccional ser promulgado por decreto
alcaldicio.
Si el proyecto no se ajustare al plan regulador metropoli-
tano o intercomunal, la secretara regional ministerial de
Vivienda y Urbanismo deber emitir un informe negativo y
lo remitir, conjuntamente con el proyecto y sus anteceden-
tes, al municipio, el cual podr modificar el proyecto para
concordarlo con el plan regulador metropolitano o interco-
munal o insistir en su proyecto. En este ltimo caso remitir
el proyecto, con todos los antecedentes, incluido el informe
negativo de la secretara regional ministerial de Vivienda y
Urbanismo, al gobierno regional para que ste se pronuncie
sobre los aspectos objetados.
Si no existiera un plan regulador metropolitano o interco-
munal que incluya el territorio comunal, el informe de la
secretara regional ministerial de Vivienda y Urbanismo
230

ser remitido, junto con el proyecto y sus antecedentes, al
gobierno regional para su aprobacin por el consejo regio-
nal, con copia al municipio.
El pronunciamiento del consejo regional se har sobre la
base del informe tcnico de la secretara regional ministe-
rial. Si el informe fuere desfavorable, el consejo slo podr
aprobar el proyecto mediante acuerdo fundado.
Aprobado el proyecto de plan regulador en la forma esta-
blecida en los tres incisos anteriores, ser promulgado por
resolucin del intendente.
Los actos administrativos que promulguen la aprobacin o
modificacin de un instrumento de planificacin territorial
debern publicarse en el Diario Oficial, junto con la respec-
tiva ordenanza. Los planos y la ordenanza correspondiente
se archivarn en los Conservadores de Bienes Races res-
pectivos, en la Divisin de Desarrollo Urbano del Ministerio
de Vivienda y Urbanismo, en la secretara regional del Mi-
nisterio de Vivienda y Urbanismo respectiva y en las muni-
cipalidades correspondientes.
La Ordenanza General contemplar normas relativas a los
"conjuntos armnicos de edificacin", en base a los cuales
se podr autorizar excepciones a la Ordenanza Local del
Plan Regulador Comunal.
Planes de pre-
vencin y descon-
taminacin
Art. 12 D.S.
N 94, 1995
Minsegpres
Artculo 12.- Dentro del plazo de sesenta das, contado
desde la publicacin de la resolucin que aprueba el ante-
proyecto, cualquiera persona, natural o jurdica, podr for-
mular observaciones.
Las observaciones debern ser fundadas y presentarse por
escrito a la Comisin.
Normas de cali-
dad y emisin
Art. 17 y 20,
D.S. N 93,
1995, Min-
segpres
Artculo 17.- Elaborado el anteproyecto de norma, el Direc-
tor dictar la resolucin que lo apruebe y lo someta a con-
sulta.
Dicha resolucin se publicar, en extracto, en el Diario Ofi-
cial correspondiente al da primero o quince ms prximo a
la fecha de la resolucin, o al da hbil siguiente. Este ex-
tracto deber ser publicado, adems, en un diario o peridi-
co de circulacin nacional el da domingo siguiente a su
publicacin en el Diario Oficial.
Dicho extracto contendr, a lo menos, una relacin comple-
ta de las normas propuestas, un resumen de sus funda-
mentos e informar acerca del plazo para la recepcin de
observaciones y consultas.
231

Artculo 20.- Dentro del plazo de sesenta das, contado
desde la publicacin en el Diario Oficial de la resolucin
sealada en el artculo 17 de este reglamento, cualquier
persona, natural o jurdica, podr formular observaciones al
contenido del anteproyecto de norma.
Dichas observaciones debern ser presentadas, por escri-
to, en la Comisin Regional del Medio Ambiente que co-
rresponda, y debern ser acompaadas de los anteceden-
tes en los que se sustentan, especialmente los de naturale-
za tcnica, cientfica, social, econmica y jurdica.
Normas que afec-
tan a las PYMES
Art. Quinto,
ley N
20.416.
Artculo Quinto.- Procedimiento para la Dictacin de Re-
glamentos y Normas de Carcter General. Todos los minis-
terios u organismos que dicten o modifiquen normas jurdi-
cas generales que afecten a empresas de menor tamao,
con excepcin de las ordenanzas municipales y de los dic-
tmenes que puedan emitir los rganos de la Administra-
cin del Estado, debern mantener a disposicin perma-
nente del pblico los antecedentes preparatorios necesa-
rios que estimen pertinentes para su formulacin, en sus
sitios electrnicos, en los trminos previstos en el artculo
7 de la ley N 20.285. Los antecedentes deben contener
una estimacin simple del impacto social y econmico que
la nueva regulacin generar en las empresas de menor
tamao y podrn ser elaborados por la propia Administra-
cin.
Las normas jurdicas generales indicadas en el inciso ante-
rior sern informadas al Ministerio de Economa, Fomento y
Reconstruccin, previamente a su dictacin o modificacin.
Dicho Ministerio deber publicar en su pgina web todas
las normas vigentes sobre empresas de menor tamao, sin
perjuicio de las obligaciones de publicidad propias de cada
rgano de la Administracin del Estado.
Con todo, el incumplimiento de las obligaciones referidas
en los incisos precedentes no afectar en caso alguno la
validez del acto.
Subsidio Transan-
tiago
Art 23, ley N
20.378
Artculo 23.- Las propuestas de los reglamentos a que se
refieren los artculos 3; 4; 5, y Cuarto Transitorio, en for-
ma previa a su dictacin sern informados por el Ministerio
de Transportes y Telecomunicaciones, por medio de su
sitio electrnico, durante un perodo de 15 das, a fin de que
los interesados puedan hacer llegar sus opiniones, las que
no tendrn carcter vinculante.
232

Reglamentos tc-
nicos
Art 3, ley N
19.912























D.S. N 77,
2004, Eco-
noma
Artculo 3.- Todo proyecto de reglamento tcnico o de
procedimiento de evaluacin de la conformidad, deber ser
remitido por la entidad facultada por ley para dictarlo, al
Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin para
efectos de dar cumplimiento a los trmites de notificacin y
recepcin de observaciones de los dems miembros de la
Organizacin Mundial del Comercio, segn lo establecido
en el prrafo 9 del artculo 2, los prrafos 2 y 3 del artculo
3, el prrafo 6 del artculo 5, y los prrafos 2 y 3 del artcu-
lo 7 del mencionado Acuerdo, segn corresponda. Aque-
llos reglamentos tcnicos y/o procedimientos de evaluacin
de la conformidad que sean notificados a la Organizacin
Mundial del Comercio conforme a las disposiciones antes
citadas, slo podrn ser dictados por las entidades faculta-
das para ello una vez transcurridos a lo menos 60 das
desde la fecha en que stos sean notificados a la Organi-
zacin Mundial del Comercio por el Ministerio de Economa,
Fomento y Reconstruccin.

El Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin de-
ber poner en conocimiento de las Comisiones de Econo-
ma del Senado y de la Cmara de Diputados los proyectos
de reglamentos tcnicos y de procedimientos de evaluacin
de la conformidad de otros pases miembros de la OMC
que sean notificados a la autoridad chilena.

Artculo 1.-
Reglamento tcnico: Aquella disposicin por medio de la
cual la autoridad competente, a travs de un acto adminis-
trativo, establece las caractersticas de un producto o los
procesos y mtodos de produccin con ellos relacionados,
con inclusin de las disposiciones administrativas aplica-
bles y cuya observancia es obligatoria. Tambin puede
incluir prescripciones en materia de terminologa, smbolos,
embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto,
proceso o mtodo de produccin, o tratar exclusivamente
de ellas. Su elaboracin, adopcin y aplicacin correspon-
der a los respectivos ministerios u organismos con facul-
tades para ello.

Artculo 6.- La elaboracin, adopcin y aplicacin de los
Reglamentos Tcnicos y/o Procedimientos de Evaluacin
de la Conformidad, as como las modificaciones a los mis-
mos, se sujetar a las disposiciones siguientes:

a) Con excepcin de lo establecido en el artculo 7, el Mi-
nisterio u organismo con facultades para reglamentar publi-
car, mediante un aviso en un medio de difusin nacional, o
bien en su pgina web, la propuesta de reglamento tcnico
o procedimiento de evaluacin de la conformidad que pro-
yecta adoptar.

b) El aviso enunciado en la letra precedente deber incluir,
al menos, un extracto del proyecto de reglamento tcnico o
233

procedimiento de evaluacin de la conformidad, y en tal
caso, deber informarse el lugar donde puede consultarse
su texto ntegro. El extracto deber sealar el objetivo de la
propuesta y las razones del enfoque adoptado. Simult-
neamente deber remitirse copia del extracto y del proyecto
de reglamento al Ministerio de Economa, Fomento y Re-
construccin, para los fines establecidos en el artculo 9.

c) A contar de la fecha de publicacin del aviso referido en
la letra a) anterior, la autoridad competente deber mante-
ner a disposicin de los interesados un informe, el que de-
ber contener una explicacin sucinta de la finalidad de la
medida que se desea implementar y en qu consiste la
misma; de las alternativas consideradas y de las razones
por las cuales fueron desechadas; una descripcin de las
ventajas y desventajas y de la factibilidad tcnica de la
comprobacin del cumplimiento de la medida, y la existen-
cia de normas internacionales aplicables sobre la materia.

d) La publicacin del aviso sealado en la letra a) anterior,
deber hacerse con la suficiente antelacin a la fecha de
adopcin de la medida, a objeto de permitir que cualquier
persona pueda formular observaciones por escrito durante
al menos sesenta das y acompaar los antecedentes que
estime necesarios.

El Ministerio u organismo con facultad para reglamentar
analizar las observaciones y tomar en cuenta dichas
observaciones escritas.

Asimismo, deber tener a disposicin del pblico las res-
puestas a las observaciones significativas que se hayan
recibido, al mismo tiempo que se publique el reglamento
tcnico o procedimiento de evaluacin de la conformidad
definitivos.

No obstante lo sealado en el prrafo anterior, nada im-
pondr a la autoridad competente la obligacin de facilitar
informacin confidencial cuya divulgacin pueda constituir
un obstculo para el cumplimiento de las leyes o ser de otra
manera contraria al inters pblico, o pueda lesionar los
intereses comerciales legtimos de empresas pblicas o
privadas.

e) Los Reglamentos Tcnicos y/o Procedimientos de Eva-
luacin de la Conformidad debern prever un plazo pruden-
cial entre la fecha de adopcin de los mismos y su aplica-
cin. Se entender por plazo prudencial un perodo no infe-
rior a seis meses, salvo en el caso de que sea ineficaz para
el logro de los objetivos legtimos.

Artculo 7.- En el caso que se planteasen o amenazaran
plantearse problemas urgentes relacionados con la seguri-
dad, sanidad, proteccin del medio ambiente o seguridad
234

nacional, debidamente fundados, el Ministerio u organismo
con facultades para reglamentar podr omitir los trmites
previstos en el artculo anterior, debiendo comunicar al
Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin de la
puesta en vigencia del reglamento

En materia indgena, la dictacin del Convenio 169 de la OIT, dio origen a un me-
canismo particular de participacin, regulado en un reglamento (D.S. N 124, MI-
deplan, 2009). En efecto, con fecha 27 de junio de 1989, la Conferencia General
de la Organizacin Internacional del Trabajo, en su Septuagsima Sexta Reunin,
adopt el Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Inde-
pendientes; el Congreso Nacional dio su aprobacin al proyecto de acuerdo apro-
batorio de dicho Convenio; que el instrumento de ratificacin fue depositado con
fecha 15 de septiembre de 2008; y que el Convenio N 169 fue promulgado por
medio del decreto supremo N 236, de 2008, del Ministerio de Relaciones Exterio-
res; el artculo 6 N 1 letra a) y N 2 del Convenio N 169 consagra el deber gene-
ral de consultar a los pueblos indgenas interesados cada vez que se prevean me-
didas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; el ar-
tculo 7 N 1 oracin segunda del Convenio N 169 consagra el derecho de los
pueblos indgenas interesados a participar en la formulacin, aplicacin y evalua-
cin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente; el artculo 34 del Convenio N 169 establece que la natu-
raleza y alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al Convenio debe-
rn determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de
cada pas;
El decreto 124 establece dos mecanismos para que la gente canalice las inquietu-
des. Lo que denomina consulta y lo que denomina participacin.

CONSULTA PARTICIPACIN
Definicin Artculo 2.- Consulta. Para los efec-
tos de este reglamento, la consulta
es el procedimiento a travs del cual
los pueblos indgenas interesados, a
travs de los sistemas que este re-
glamento disea, pueden expresar
su opinin acerca de la forma, el
momento y la razn de determinadas
medidas legislativas o administrati-
vas susceptibles de afectarles direc-
tamente y que tengan su origen en
alguno de los rganos de la adminis-
tracin del Estado sealados en el
artculo 4 de este reglamento, me-
Artculo 3.- Participacin. Para los efectos
de este reglamento, la participacin es el
procedimiento a travs del cual los pueblos
indgenas interesados, a travs de los sis-
temas que este reglamento disea, pueden
concurrir a la formulacin, aplicacin y eva-
luacin de los planes y programas de desa-
rrollo nacional y regional susceptibles de
afectarles directamente y que tengan su
origen en alguno de los rganos de la ad-
ministracin del Estado sealados en el
artculo 4 de este reglamento.
235

CONSULTA PARTICIPACIN
diante un procedimiento adecuado y
a travs de sus organizaciones re-
presentativas.
Lo que se di-
funde
Artculo 14.- Medidas a ser consul-
tadas. Las medidas que debern ser
consultadas son las medidas legisla-
tivas y las medidas administrativas.
Medidas legislativas son las ideas
matrices de los proyectos de reforma
constitucional y de los proyectos de
ley, as como los reglamentos, que
tengan su origen en los rganos de
la administracin del Estado seala-
dos en el artculo 4 de este regla-
mento, que afecten directamente a
los pueblos indgenas interesados.
Medidas administrativas son las nue-
vas polticas, planes y programas,
con excepcin de aquellos contem-
plados en el artculo 21 de este re-
glamento, elaboradas por los rga-
nos de la administracin del Estado
sealados en el artculo 4 del pre-
sente reglamento, que afecten direc-
tamente a los pueblos indgenas
interesados.
Artculo 21.- Participacin a nivel nacional
y regional. Para la formulacin, aplicacin y
evaluacin de planes y programas de desa-
rrollo nacional o regional susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indge-
nas, la autoridad u organismo respectivo
deber analizar con el Ministerio de Planifi-
cacin y en coordinacin con el Ministerio
Secretara General de la Presidencia, la
pertinencia de iniciar el proceso de partici-
pacin establecido en el artculo 3 de este
reglamento.
Establecida la pertinencia, la autoridad u
organismo respectivo solicitar la colabora-
cin del Consejo Nacional de la Corpora-
cin Nacional de Desarrollo Indgena, a fin
de determinar los instrumentos y modalida-
des que permitan asegurar la participacin
de los pueblos indgenas interesados en la
formulacin, aplicacin y evaluacin de
dichos planes y programas. En todo caso,
ellos debern considerar una descripcin
del proceso de participacin, los contenidos
del respectivo plan o programa, as como el
itinerario y actividades de dicho proceso.
No es autom-
tica
Artculo 16.- Pertinencia de la con-
sulta. El rgano de la administracin
del Estado al que corresponda la
iniciativa de la medida legislativa o
administrativa, deber evaluar con el
Ministerio de Planificacin y en coor-
dinacin con el Ministerio Secretara
General de la Presidencia, la perti-
nencia de iniciar un proceso de con-
sulta.
En caso que el rgano de la adminis-
tracin del Estado respectivo estime
que no corresponde iniciar un proce-
so de consulta, el Ministerio de Plani-
ficacin y el Ministerio Secretara
General de la Presidencia podrn,
excepcionalmente, recomendar su
realizacin cuando consideren que la
medida rene los requisitos para ello.
Artculo 21.- Participacin a nivel nacional
y regional. Para la formulacin, aplicacin y
evaluacin de planes y programas de desa-
rrollo nacional o regional susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indge-
nas, la autoridad u organismo respectivo
deber analizar con el Ministerio de Planifi-
cacin y en coordinacin con el Ministerio
Secretara General de la Presidencia, la
pertinencia de iniciar el proceso de partici-
pacin establecido en el artculo 3 de este
reglamento.
236

CONSULTA PARTICIPACIN
Plazo Artculo 18.- Recepcin de las ob-
servaciones. El plazo para recibir las
observaciones ser de treinta das
contados desde la recepcin de la
ltima comunicacin que informe
acerca de la consulta a las institucio-
nes sealadas en el inciso primero
del artculo 9 de este reglamento.
En todo caso, si la naturaleza de la
medida a consultar o las caractersti-
cas de la misma as lo requieren, el
plazo podr ser prorrogado por el
rgano de la administracin del Es-
tado respectivo hasta por treinta das
ms.
Artculo 21.- Participacin a nivel nacional
y regional. Para la formulacin, aplicacin y
evaluacin de planes y programas de desa-
rrollo nacional o regional susceptibles de
afectar directamente a los pueblos indge-
nas, la autoridad u organismo respectivo
deber analizar con el Ministerio de Planifi-
cacin y en coordinacin con el Ministerio
Secretara General de la Presidencia, la
pertinencia de iniciar el proceso de partici-
pacin establecido en el artculo 3 de este
reglamento.
Efecto Artculo 19.- Sistematizacin y pon-
deracin de observaciones. Vencido
el plazo establecido en el artculo
anterior, y en el trmino de treinta
das, el rgano de la administracin
del Estado respectivo deber siste-
matizar las observaciones recibidas,
analizarlas, ponderarlas debidamen-
te y elaborar un Informe Final del
proceso de consulta. En todo caso, si
las caractersticas de las observacio-
nes recibidas lo ameritan, el rgano
de la administracin del Estado res-
pectivo podr prorrogar el plazo has-
ta por treinta das ms.
El Informe Final ser elaborado en
base al formato que al efecto sea-
len el Ministerio de Planificacin y el
Ministerio Secretara General de la
Presidencia.
Una copia del Informe Final ser
enviada a todos aquellos que hayan
participado en el proceso de consulta
y a la Corporacin Nacional de Desa-
rrollo Indgena.
Artculo 23.- Informe final. Al trmino del
proceso de participacin, la autoridad u
organismo respectivo elaborar un Informe
Final en base al formato que al efecto se-
alen el Ministerio de Planificacin y el
Ministerio Secretara General de la Presi-
dencia.
El Informe Final dar cuenta de la realiza-
cin del proceso de participacin en sus
distintas etapas y ser suscrito por todos
los participantes.

5. La participacin en la ley de Municipalidades.
Otro ejemplo de un sistema de participacin en una ley, lo da la ley de Municipali-
dades.
237

Eleccin de la autoridades supe-
riores
Artculo 56.- El alcalde es la mxima autoridad de la municipa-
lidad y en tal calidad le corresponder su direccin y adminis-
tracin superior y la supervigilancia de su funcionamiento.
Artculo 57.- El alcalde ser elegido por sufragio universal, en
votacin conjunta y cdula separada de la de concejales, en
conformidad con lo establecido en esta ley. Su mandato dura-
r cuatro aos y podr ser reelegido.
Artculo 71.- En cada municipalidad habr un concejo de ca-
rcter normativo, resolutivo y fiscalizador, encargado de hacer
efectiva la participacin de la comunidad local y de ejercer las
atribuciones que seala esta ley.
Artculo 72.- Los concejos estarn integrados por concejales
elegidos por votacin directa mediante un sistema de repre-
sentacin proporcional, en conformidad con esta ley. Durarn
cuatro aos en sus cargos y podrn ser reelegidos.
Cada concejo estar compuesto por:
a) Seis concejales en las comunas o agrupaciones de comu-
nas de hasta setenta mil electores;
b) Ocho concejales en las comunas o agrupaciones de comu-
nas de ms de setenta mil y hasta ciento cincuenta mil electo-
res, y
c) Diez concejales en las comunas o agrupaciones de comu-
nas de ms de ciento cincuenta mil electores.
El nmero de concejales por elegir en cada comuna o agrupa-
cin de comunas, en funcin de sus electores, ser determi-
nado mediante resolucin del Director del Servicio Electoral.
Para estos efectos, se considerar el registro electoral vigente
siete meses antes de la fecha de la eleccin respectiva. La
resolucin del Director del Servicio deber ser publicada en el
Diario Oficial dentro de los diez das siguientes al trmino del
referido plazo de siete meses, contado hacia atrs desde la
fecha de la eleccin.
rgano de participacin: el Con-
sejo comunal de organizaciones
de la sociedad civil
Artculo 94.- En cada municipalidad existir un consejo comu-
nal de organizaciones de la sociedad civil.
ste ser elegido por las organizaciones comunitarias de ca-
rcter territorial y funcional, y por las organizaciones de inters
pblico de la comuna. Asimismo, y en un porcentaje no supe-
rior a la tercera parte del total de sus miembros, podrn inte-
grarse a aquellos representantes de asociaciones gremiales y
organizaciones sindicales, o de otras actividades relevantes
para el desarrollo econmico, social y cultural de la comuna.
En ningn caso la cantidad de consejeros titulares podr ser
inferior al doble ni superior al triple de los concejales en ejerci-
cio de la respectiva comuna.
El consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil se
reunir a lo menos cuatro veces por ao bajo la presidencia
del alcalde.
238

Un reglamento, elaborado sobre la base de un reglamento tipo
propuesto por la Subsecretara de Desarrollo Regional y Ad-
ministrativo que el alcalde respectivo someter a la aprobacin
del concejo, determinar la integracin, organizacin, compe-
tencia y funcionamiento del consejo comunal de organizacio-
nes de la sociedad civil, como tambin la forma en que podr
autoconvocarse, cuando as lo solicite, por escrito, un tercio de
sus integrantes. Dicho reglamento podr ser modificado por
los dos tercios de los miembros del Concejo, previo informe
del consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil.
Los consejeros durarn cuatro aos en sus funciones. En au-
sencia del alcalde, el consejo ser presidido por el vicepresi-
dente que elija el propio consejo de entre sus miembros. El
secretario municipal desempear la funcin de ministro de fe
de dicho organismo.
Las sesiones del consejo sern pblicas, debiendo consignar-
se en actas los asuntos abordados en sus reuniones y los
acuerdos adoptados en las mismas. El secretario municipal
mantendr en archivo tales actas, as como los originales de la
ordenanza de participacin ciudadana y del reglamento del
consejo, documentos que sern de carcter pblico.
El alcalde deber informar al consejo acerca de los presupues-
tos de inversin, del plan comunal de desarrollo y sobre las
modificaciones al plan regulador, el que dispondr de quince
das hbiles para formular sus observaciones.
Con todo, en el mes de marzo de cada ao, el consejo deber
pronunciarse respecto de la cuenta pblica del alcalde, sobre
la cobertura y eficiencia de los servicios municipales, as como
sobre las materias de relevancia comunal que hayan sido es-
tablecidas por el concejo, y podr interponer el recurso de
reclamacin establecido en el Ttulo final de la presente ley.
Asimismo, los consejeros debern informar a sus respectivas
organizaciones, en sesin especialmente convocada al efecto
y con la debida anticipacin para recibir consultas y opiniones,
acerca de la propuesta de presupuesto y del plan comunal de
desarrollo, incluyendo el plan de inversiones y las modificacio-
nes al plan regulador, como tambin sobre cualquier otra ma-
teria relevante que les haya presentado el alcalde o el concejo.
Cada municipalidad deber proporcionar los medios necesa-
rios para el funcionamiento del consejo comunal de organiza-
ciones de la sociedad civil.
Ordenanza de Participacin Artculo 93.- Cada municipalidad deber establecer en una
ordenanza las modalidades de participacin de la ciudadana
local, teniendo en consideracin las caractersticas singulares
de cada comuna, tales como la configuracin del territorio
comunal, la localizacin de los asentamientos humanos, el tipo
de actividades relevantes del quehacer comunal, la conforma-
cin etrea de la poblacin y cualquier otro elemento que, en
opinin de la municipalidad, requiera una expresin o repre-
sentacin especfica dentro de la comuna y que al municipio le
239

interese relevar para efectos de su incorporacin en la discu-
sin y definicin de las orientaciones que deben regir la admi-
nistracin comunal.
Con todo, la ordenanza deber contener una mencin del tipo
de las organizaciones que deben ser consultadas e informa-
das, como tambin las fechas o pocas en que habrn de
efectuarse tales procesos. Asimismo, describir los instrumen-
tos y medios a travs de los cuales se materializar la partici-
pacin, entre los que podrn considerarse la elaboracin de
presupuestos participativos, consultas u otros.
Unidad de desarrollo comunitario Artculo 22.- La unidad encargada del desarrollo comunitario
tendr como funciones especficas:
a) Asesorar al alcalde y, tambin, al concejo en la promocin
del desarrollo comunitario;
b) Prestar asesora tcnica a las organizaciones comunitarias,
fomentar su desarrollo y legalizacin, y promover su efectiva
participacin en el municipio, y
c) Proponer y ejecutar, dentro de su mbito y cuando corres-
ponda, medidas tendientes a materializar acciones relaciona-
das con salud pblica, proteccin del medio ambiente, educa-
cin y cultura, capacitacin laboral, deporte y recreacin, pro-
mocin del empleo, fomento productivo local y turismo.
Audiencias pblicas Artculo 97.- Cada municipalidad deber regular en la orde-
nanza municipal de participacin a que se refiere el artculo 93
las audiencias pblicas por medio de las cuales el alcalde y el
concejo conocern acerca de las materias que estimen de
inters comunal, como asimismo las que no menos de cien
ciudadanos de la comuna les planteen. Exceptanse de esta
exigencia las comunas de menos de 5.000 habitantes, en las
que el concejo determinar el nmero de ciudadanos requiren-
tes.
Sin perjuicio de la facultad reguladora del concejo, la solicitud
de audiencia pblica deber acompaarse de las firmas de
respaldo correspondientes, contener los fundamentos de la
materia sometida a conocimiento del concejo y, adems, de-
ber identificar a las personas que, en un nmero no superior
a cinco, representarn a los requirentes en la audiencia pbli-
ca que al efecto se determine.
Oficina de reclamos Artculo 98.- Sin perjuicio de lo dispuesto en los artculos ante-
riores, cada municipalidad deber habilitar y mantener en fun-
cionamiento una oficina de partes y reclamos abierta a la co-
munidad en general. La ordenanza de participacin establece-
r un procedimiento pblico para el tratamiento de las presen-
taciones o reclamos, como asimismo los plazos en que el mu-
nicipio deber dar respuesta a ellos, los que, en ningn caso,
sern superiores a treinta das.
Cuenta pblica Artculo 67.- El alcalde deber dar cuenta pblica al concejo y
al consejo comunal de organizaciones de la sociedad civil, a
ms tardar en el mes de abril de cada ao, de su gestin anual
240

y de la marcha general de la municipalidad.
La cuenta pblica se efectuar mediante informe escrito, el
cual deber hacer referencia a lo menos a los siguientes con-
tenidos:
a) El balance de la ejecucin presupuestaria y el estado de
situacin financiera, indicando la forma en que la previsin de
ingresos y gastos se ha cumplido efectivamente, como asi-
mismo, el detalle de los pasivos del municipio y de las corpo-
raciones municipales cuando corresponda;
b) Las acciones realizadas para el cumplimiento del plan co-
munal de desarrollo, as como los estados de avance de los
programas de mediano y largo plazo, las metas cumplidas y
los objetivos alcanzados;
c) Las inversiones efectuadas en relacin con los proyectos
concluidos en el perodo y aquellos en ejecucin, sealando
especficamente las fuentes de su financiamiento;
d) Un resumen de las observaciones ms relevantes efectua-
das por la Contralora General de la Repblica, en cumplimien-
to de sus funciones propias, relacionadas con la administra-
cin municipal;
e) Los convenios celebrados con otras instituciones, pblicas o
privadas, as como la constitucin de corporaciones o funda-
ciones, o la incorporacin municipal a ese tipo de entidades;
f) Las modificaciones efectuadas al patrimonio municipal, y
g) Todo hecho relevante de la administracin municipal que
deba ser conocido por la comunidad local.
Un extracto de la cuenta pblica del alcalde deber ser difun-
dido a la comunidad. Sin perjuicio de lo anterior, la cuenta
ntegra efectuada por el alcalde deber estar a disposicin de
los ciudadanos para su consulta.
El no cumplimiento de lo establecido en este artculo ser con-
siderado causal de notable abandono de sus deberes por par-
te del alcalde.
El plebiscito comunal Artculo 99.- El alcalde, con acuerdo del concejo, a requeri-
miento de los dos tercios de los integrantes en ejercicio del
mismo y a solicitud de dos tercios de los integrantes en ejerci-
cio del consejo comunal de organizaciones de la sociedad
civil, ratificada por los dos tercios de los concejales en ejerci-
cio, o por iniciativa de los ciudadanos inscritos en los registros
electorales de la comuna, someter a plebiscito las materias
de administracin local relativas a inversiones especficas de
desarrollo comunal, a la aprobacin o modificacin del plan
comunal de desarrollo, a la modificacin del plan regulador o a
otras de inters para la comunidad local, siempre que sean
propias de la esfera de competencia municipal, de acuerdo
con el procedimiento establecido en los artculos siguientes.

241

6. La institucionalizacin de la participacin
Con el Instructivo Presidencial 8, de 27.08.2008, la Presidenta de la Repblica de
la poca dispuso que todos los OAE deban avanzar en la institucionalizacin de la
participacin mediante la dictacin, por cada rgano, de una norma general de
participacin.
En dicha norma deban abordar tres aspectos. En primer lugar, la cuenta pblica.
Mediante ella, los rganos deben informar directamente a la ciudadana, lo ms
localmente posible, de la gestin de sus polticas, planes, programas y acciones, y
su ejecucin presupuestaria. En segundo lugar, deben crear Consejos de la So-
ciedad Civil. Estos son rganos colegiados y asesores, compuestos por represen-
tantes de las personas con las que el rgano acta directamente. Su propsito es
servir de canal de transmisin de inquietudes y sugerencias. Finalmente, deben
dar a conocer a la comunidad todo su quehacer.
Estas normativas se dictaron por las distintas reparticiones durante el primer se-
mestre de 2009 y sirvieron de marcha blanca a la ley N 20.500, que regul expre-
samente la participacin en la LOCBGAE.
Los elementos centrales de la regulacin de la participacin que establece la Ley
N 20.500, se observan en el cuadro siguiente:

La participacin es
un derecho
Artculo 69.- El Estado reconoce a las personas el derecho de participar
en sus polticas, planes, programas y acciones.
Es contraria a las normas establecidas en este Ttulo toda conducta des-
tinada a excluir o discriminar, sin razn justificada, el ejercicio del dere-
cho de participacin ciudadana sealado en el inciso anterior.
La participacin no
puede dar lugar a
exclusin o discri-
minaciones
Artculo 69.-.
Es contraria a las normas establecidas en este Ttulo toda conducta des-
tinada a excluir o discriminar, sin razn justificada, el ejercicio del dere-
cho de participacin ciudadana sealado en el inciso anterior.

Tipos de participacin
Especficas y
adicionales
Artculo 70.- Cada rgano de la Administracin del Estado deber esta-
blecer las modalidades formales y especficas de participacin que ten-
drn las personas y organizaciones en el mbito de su competencia.
Las modalidades de participacin que se establezcan debern mante-
nerse actualizadas y publicarse a travs de medios electrnicos u otros.
Artculo 75.- Las normas de este Ttulo no sern aplicables a los rga-
nos del Estado sealados en el inciso segundo del artculo 21 de esta
242

ley.
Dichos rganos podrn establecer una normativa especial referida a la
participacin ciudadana.
Las modalidades de participacin obligatorias y generales
Informacin a
disposicin
Artculo 71.- Sin perjuicio de lo establecido en el artculo anterior, cada
rgano de la Administracin del Estado deber poner en conocimiento
pblico informacin relevante acerca de sus polticas, planes, progra-
mas, acciones y presupuestos, asegurando que sta sea oportuna, com-
pleta y ampliamente accesible. Dicha informacin se publicar en medios
electrnicos u otros.
Cuenta pblica Artculo 72.- Los rganos de la Administracin del Estado, anualmente,
darn cuenta pblica participativa a la ciudadana de la gestin de sus
polticas, planes, programas, acciones y de su ejecucin presupuestaria.
Dicha cuenta deber desarrollarse desconcentradamente, en la forma y
plazos que fije la norma establecida en el artculo 70.
En el evento que a dicha cuenta se le formulen observaciones, plantea-
mientos o consultas, la entidad respectiva deber dar respuesta confor-
me a la norma mencionada anteriormente.
Consulta Artculo 73.- Los rganos de la Administracin del Estado, de oficio o a
peticin de parte, debern sealar aquellas materias de inters ciuda-
dano en que se requiera conocer la opinin de las personas, en la forma
que seale la norma a que alude el artculo 70.
La consulta sealada en el inciso anterior deber ser realizada de mane-
ra informada, pluralista y representativa.
Las opiniones recogidas sern evaluadas y ponderadas por el rgano
respectivo, en la forma que seale la norma de aplicacin general.
Consejos de
sociedad civil
Artculo 74.- Los rganos de la Administracin del Estado debern esta-
blecer consejos de la sociedad civil, de carcter consultivo, que estarn
conformados de manera diversa, representativa y pluralista por integran-
tes de asociaciones sin fines de lucro que tengan relacin con la compe-
tencia del rgano respectivo.
Divisin en el Ministerio Secretara General de Gobierno
La Divisin de Or-
ganizaciones So-
ciales
Artculo 3.- Corresponder, especialmente, a la Divisin de Organiza-
ciones Sociales:
a) Contribuir a hacer ms eficientes los mecanismos de vinculacin, in-
terlocucin y comunicacin entre el gobierno y las organizaciones socia-
les, favoreciendo el asociacionismo y el fortalecimiento de la sociedad
civil.
b) Promover la participacin de la ciudadana en la gestin de las polti-
cas pblicas.
243

c) Coordinar, por los medios pertinentes, la labor del Ministerio sealada
en la letra i) del artculo 2 de la ley N 19.032.".

III. TERCER PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE PROBIDAD.
1. La probidad como principio constitucional
Con la reforma constitucional del 2005, el principio de probidad fue incorporado a
la Constitucin. El artculo 8 dispone: El ejercicio de las funciones pblicas obliga
a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones.
Ello no significa que antes no estuviera reconocido en el ordenamiento jurdico.
Por ejemplo, el Estatuto Administrativo siempre consider que era obligacin de
los funcionarios pblicos observar este principio.
Lo que pas con la reforma del 2005 es que, en primer lugar, la probidad pas a
tener rango constitucional; antes de eso, slo tena reconocimiento legal.
No obstante, la probidad fue escalando sucesivamente el escaln normativo. Par-
ti estando en una norma de ley simple (el Estatuto Administrativo); luego, por la
denominada Ley de Probidad (ley N 19.653, DO 14.12.1999) qued instalada en
la LOCBGAE, en un Ttulo nuevo (Ttulo III, artculos 52 a 68, aplicable a todos los
rganos de la administracin); y termin en la Constitucin, por la reforma del
2005. La ley de reforma constitucional, 20.414 (DO 04.01.2010), sigui esta ten-
dencia al darle rango constitucional a la declaracin de patrimonio e intereses y
establecer la publicidad de las mismas, y al consagrar el fideicomiso.
En segundo lugar, la reforma signific que este principio se le aplica a todos los
rganos del Estado, no slo a los rganos de la administracin. La Constitucin
dice que debe someterse a este principio cualquiera que ejerza funciones pbli-
cas. La expresin funcin pblica no es equivalente a funcionario. Por eso, por
ejemplo, el Tribunal Constitucional ha considerado que este principio es aplicable
a un sndico de quiebras. Este es nombrado por la autoridad, pero es un particular
que ejerce una funcin pblica. Todas las funciones pblicas, independientemen-
te de que las realice un funcionario pblico o un particular encomendado por el
Estado para ese propsito, estn vinculadas a un cumplimiento estricto del princi-
pio de probidad en todas sus actuaciones (STC rol 1413/2010).
Para entender lo anterior, hay que considerar que, como dice el TC (STC rol
1413/2010), hace tiempo que la probidad, como concepto, traspas las barreras
del derecho pblico. Hoy, por ejemplo, la encontramos en el derecho laboral. En
efecto, en el Cdigo del Trabajo existen las llamadas faltas a la probidad. stas
244

constituyen una causal de terminacin del contrato de trabajo, sea que las come-
tan el trabajador o el empleador (artculo 160, N 1, letra a) y artculo 171 del C-
digo del Trabajo). No obstante, el derecho privado, desde siempre, oper con ca-
tegoras que apuntaban a resaltar las reglas de decencia y lealtad en las relacio-
nes jurdicas. Es el caso de la buena fe, las buenas costumbres, el objeto y la cau-
sa lcitos. Por ello, el concepto de probidad no hace ms que uniformar, para todo
el derecho, con una misma denominacin y lgica, conductas reprochables;
En tercer lugar, la Constitucin regula la probidad como principio. Es decir, como
estndar al que deben ajustarse con rigor los rganos del Estado, en todas sus
actuaciones.
En cuarto lugar, el texto constitucional es bien sugerente en el uso de las palabras.
Ntese que la Constitucin emplea la expresin estricto, es decir, ajustado ente-
ramente; y no deja espacios francos o libres, pues habla de que en todas sus ac-
tuaciones debe regir este principio. Incluso, se establece en la propia norma cons-
titucional que el conflicto de inters en el ejercicio de la funcin pblica puede justi-
ficar intervenciones sobre el patrimonio de los funcionarios (STC rol 1413/2010).
2. El concepto de probidad administrativa
La Constitucin establece que el personal de la administracin debe tener carc-
ter tcnico y profesional. Ello significa, por una parte, que est alejada de las la-
bores polticas o de gobierno; por la otra, que tiene especialidad y formacin ade-
cuada para cumplir sus labores.
Como parte de ese carcter tcnico-profesional, se exige a los funcionarios el de-
ber de probidad.
De ah que, en una primera aproximacin, la probidad apunta a la integridad tica
de los cuadros de personal que trabajan para la administracin. La probidad equi-
vale, en este sentido, a la honradez
44
.
Para los rganos de la administracin del Estado, la ley se encarga de definir lo
que entiende por probidad administrativa. Ello lo hace el artculo 52 de la
LOCBGAE. El principio de la probidad administrativa consiste en observar una
conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o
cargo, con preeminencia del inters general sobre el particular.
Este principio es aplicable a todos los rganos de la administracin. El artculo 52
de la LOCBGAE no deja duda al respecto. Las autoridades de la Administracin
del Estado, cualquiera que sea la denominacin con que las designen la Constitu-

44
La LOCCN (Ley N 18.918)lo define casi en iguales trminos: A rt. 5. Inciso 2,: El principio de probidad
consiste en observa una conducta parlamentaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin; con
preeminencia del inters general sobre el particular-
245

cin y las leyes, y los funcionarios de la Administracin Pblica, sean de planta o a
contrata, debern dar estricto cumplimiento al principio de la probidad administrati-
va. Lo mismo reitera su artculo 13 Los funcionarios de la Administracin del Es-
tado debern observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las
normas legales generales y especiales que lo regulan.
La ley no distingue en la sujecin a la probidad en trminos de jerarqua (autorida-
des y funcionarios), de relacin laboral (planta o contrata), de rgimen jurdico (su-
jecin a normas generales o especiales),
Ahora bien, como se observa, el concepto que da la ley de probidad, tiene tres
elementos que lo componen.
En primer lugar, debe existir de parte de los funcionarios preeminencia del inters
general sobre el particular. Ntese que la ley habla de preeminencia. Con ello, por
una parte, rechaza la idea de que el inters privado est siempre en contraposi-
cin con el inters pblico. Por la otra, rechaza tambin la idea que el inters par-
ticular est subordinado al pblico. Preeminencia significa privilegio o preferencia.
Por lo mismo, la administracin debe procurar armonizar o coordinar ambos in-
tereses; y cuando eso no sea posible, debe prevalecer el inters general. Ello no
significa que la persona quede indemne, pues el afectado tiene recursos que pue-
de interponer ante la propia administracin o ante los tribunales, reclamaciones
ante la Contralora General de la Repblica, demandas por indemnizacin de per-
juicios, etc, en caso de ser vulnerados sus derechos.
Dicha preeminencia se explica si se tiene en cuenta, desde luego, que la Adminis-
tracin del Estado tiene por finalidad promover el bien comn atendiendo las ne-
cesidades pblicas en forma continua y permanente (artculo 3 LOCBGAE). En
ese sentido, es garante de que los integrantes de la comunidad nacional logren
su mayor realizacin espiritual y material posible. Enseguida, se explica porque
los servicios pblicos son rganos administrativos encargados de satisfacer ne-
cesidades colectivas, de manera regular y continua (art. 28 LOCBGAE). Es decir,
tienen una finalidad que cumplir y de la cual no pueden apartarse. Si lo hacen, y
persiguen una finalidad distinta o una finalidad privada, incurren en abuso o exce-
so en el ejercicio de sus potestades que da lugar a las acciones y recursos co-
rrespondientes (art. 2 LOCBGAE). De ah que el inters general sea para los
O.A.E. un parmetro para enjuiciar su actividad, pues no pueden apartarse de ella.
Al mismo tiempo, es su criterio de legitimacin, ya que deben perseguirlo en todas
sus actuaciones para ser bien evaluados.
El inters general es equivalente al bien comn. Es decir, es la ventaja o provecho
que permite que todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional
puedan lograr su mayor realizacin (art. 1 Constitucin). Es el inters de todos.
No se trata, por tanto, del inters de unos pocos, sino de todos los que puedan, de
una u otra manera, ser afectados por las decisiones u omisiones de los O.A.E.
246

En algunas ocasiones, ese inters es nacional; esto es, es de todo el pas, o local,
esto es, en algn sector o zona geogrfica del pas. En otras, genera beneficio
para la sociedad, y costo para algunos. Por ejemplo, cuando el Estado expropia, lo
hace por causa de utilidad pblica. Es decir, lo hace invocando que la privacin
del dominio va a beneficiar a la sociedad, aunque genere dao patrimonial efectivo
al titular del bien expropiado.
El inters general, cuando prima sobre el inters particular, puede significar armo-
nizar los derechos de los particulares con los del resto. Pero en otras ocasiones,
puede implicar restricciones a estos; y en casos extremos, privaciones. Ello nos
permite afirmar que la preeminencia del inters general sobre el particular puede
significar restricciones o privaciones de derechos.
Manifestaciones de esta primaca del inters general hacia dentro de la adminis-
tracin, es la obligacin que tienen los funcionarios de actuar objetivamente. Esto
es, de actuar imparcialmente.
Esta objetividad conlleva ciertas prohibiciones. Desde luego, la prohibicin que
existe para el personal que trabaja para ella de realizar actividad poltica (art. 19,
LOCBGAE). Enseguida, la prohibicin para intervenir en razn de sus funciones,
en asuntos en que tenga inters el funcionario llamado a resolverla (art. 84 letra b,
E.A.), con el consiguiente deber de abstenerse. Ese inters puede ser un inters
econmico, de parentesco, de amistad o de enemistad, de negocios en comn
(art. 12, LBPA). Otra prohibicin es la de usar medios o recursos de la institucin
en su beneficio. As, no puede usar en beneficio propio o de terceros, informacin
privilegiada a la que tuviere acceso en razn de la funcin que desempea; no
puede influir indebidamente sobre otros funcionarios con el objeto de conseguir un
beneficio; no puede emplear dinero o bienes de la institucin en provecho propio o
de terceros, (art.62 N 1 y 2, LBPA).
Una de las instituciones ms innovativas para asegurar esta preeminencia del inte-
rs general, es el fideicomiso. Este se incorpor a la Constitucin por reforma
constitucional del ao 2010 (ley N 20.414, DO 04.01.2010).
El fideicomiso es la obligacin que tienen ciertas autoridades y funcionarios de
delegar en terceros la administracin de sus bienes que supongan conflicto de
intereses con el ejercicio de sus funciones pblicas. Cuando el mandato de admi-
nistracin al tercero impide que este le reporte al mandante sobre la marcha de los
negocios, el fideicomiso se denomina fideicomiso ciego.
La Constitucin incluso permite que, cuando el conflicto de intereses sea de tal
naturaleza, y no se pueda resolver por este simple encargo a terceros de la admi-
nistracin, la ley obligue a la autoridad o al funcionario a vender dichos bienes, en
todo o en parte.
247

La ley que regula el fideicomiso an no se ha dictado. Pero reconoce, a nivel cons-
titucional, que el ejercicio de la funcin pblica puede implicar conflicto de intere-
ses.
El segundo componente del concepto de probidad, consiste en observar una con-
ducta funcionaria intachable.
Los funcionarios no trabajan para una actividad privada, en que un incumplimiento
de los compromisos contractuales afecta o perjudica slo a su empleador. Al tra-
bajar para los rganos de la administracin del Estado, el incumplimiento de sus
obligaciones, prohibiciones o cargas puede afectar a los terceros en la satisfaccin
de las necesidades pblicas que la ley le encarga cumplir al rgano para el cual
trabaja.
De ah que la ley tipifique con claridad cules son estas obligaciones, prohibicio-
nes o cargas. Estas tienen que ver con distintos aspectos de su labor. En estas
tiene que ser intachable, o sea, sin falta o defecto.
En primer lugar, estn aquellos vinculados con sus deberes de trabajador. Estos
pueden ser de dos tipos. De un lado, aquellos que miran a su relacin con el r-
gano para el cual trabajan. Por ejemplo, debe desempear personalmente sus
funciones (art. 61, letra a) E.A); debe cumplir la jornada de trabajo (art.61 letra b));
obedecer las rdenes impartidas por su superior (art. 61, letra f)). Del otro, estn
aquellos que miran a su relacin con otros trabajadores. Por ejemplo no pueden
realizar actos atentatorios contra la dignidad de los otros funcionarios, como el
acoso sexual (art. 84, letra l).
En segundo lugar, debe cumplir deberes en relacin a su labor para con terceros,
titulares o beneficiarios de las prestaciones que da el servicio para el cual trabaja.
As, debe realizar sus labores con esmero, cortesa, dedicacin y eficiencia (art.
61, letra c); no puede someter a tramitacin innecesaria o dilatar los asuntos en-
tregados a su conocimiento o exigir documentos o requisitos no establecidos en el
ordenamiento jurdico (art. 84, letra e); no puede paralizar o interrumpir el normal
funcionamiento del servicio (art. 84, letra i); no puede atentar contra bienes de la
institucin, ni incitar a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones pblicas (art.
84, letra k).
En tercer lugar, tiene deberes que se prolongan ms all de su vida laboral. As, el
Estatuto Administrativo establece que los funcionarios deben observar una vida
social acorde con la dignidad del cargo (art. 61, letra i).
La infraccin a estas obligaciones o deberes se traduce en dos tipos de medidas.
Por una parte, puede ser objeto de anotaciones de demrito en su hoja de vida.
Por la otra, puede ser objeto de sanciones disciplinarias, si la infraccin se acredi-
ta mediante los procedimientos disciplinarios correspondientes (art. 119, E.A). Di-
248

chas sanciones van desde la simple censura, pasando por la multa y suspensin
del empleo, hasta la destitucin (art. 121, E.A.).
El tercer componente de la probidad es observar un desempeo honesto y leal de
la funcin o cargo.
Mientras la conducta funcionaria intachable busca asegurar un correcto desempe-
o de los trabajadores de la administracin, el desempeo honesto y leal buscar
garantizar el comportamiento recto de los mismos.
La honestidad dice relacin con el comportamiento decente o decoroso que deben
cumplir los funcionarios para resguardar el inters general. De ah que no puedan
solicitar, hacerse prometer o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier
naturaleza (art. 62, N 5 LOCBGAE); ni emplear dinero o bienes de la institucin
en provecho propio o de terceros (art. 62, N 3 LOCBGAE).
La lealtad, por su parte, se refiere a la gratitud o fidelidad con que los funcionarios
llevan a cabo sus labores. En ese sentido, deben guardar secreto de los asuntos
que revisten el carcter de reservado (art. 61, letra h) E.A.); deben denunciar los
crmenes o simples delitos de que tomen conocimiento en el ejercicio de su cargo
(art. 61, letra h) E.A.); deben abstenerse de ocupar tiempo en la jornada laboral,
utilizar personal o recursos en beneficio propio o para fines ajenos a los institucio-
nales (art. 62, N 4, LOCBGAE); ejercer acciones civiles en contra de los intereses
del Estado o de las instituciones que de l formen parte (art. 84, letra c), E.A.);
atentar contra los bienes de la institucin (art. 84, letra j), E.A.); deben actuar con
eficiencia y eficacia (art. 5, 53 y 62 N 8 LOCBGAE).
3. Los instrumentos para garantizar la probidad.
Nuestro sistema no slo se preocup de dar rango constitucional a la probidad y
de definirla, sino tambin de disear ciertos instrumentos destinados a garantizar
su existencia.
Mientras la corrupcin en las instituciones pblicas es el avasallamiento de la pro-
bidad, sta, en esencia, es un mecanismo preventivo, que busca evitar que se lle-
gue a ese estado. En este sentido, los instrumentos que tiene nuestro sistema
para lograr que la probidad sea una realidad, son fundamentalmente anticipato-
rios, no represivos.
Estos instrumentos son de distinto tipo.
En primer lugar, estn las inhabilidades. Estas son prohibiciones para que ciertos
sujeten entren a laborar o prestar servicio a la administracin. Con ellas se asegu-
249

ra que el funcionario no tenga conflicto de inters con sus parientes, con las per-
sonas que tienen contratos
45
.
En segundo lugar, se encuentran las incompatibilidades. Estas impiden que un
funcionario pueda desempear, simultneamente con ste, otros cargos en el sec-
tor pblico o en el sector privado.
La regla general es que todos los empleos pblicos son incompatibles entre s (art.
86, E.A.). Sin embargo, la ley permite ciertas compatibilidades. Por ejemplo, es
compatible el desarrollo de labores docente hasta un mximo de 12 horas; con el
ejercicio mximo de dos cargos de miembros en consejos o juntas directivos de

45 Un ejemplo de estas, la regulan los artculos 54 y siguientes de la LOCBGAE
Artculo 54.- Sin perjuicio de las inhabilidades especiales que establezca la ley, no podrn ingresar a cargos
en la Administracin del Estado:
a) Las personas que tengan vigente o suscriban, por s o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a
doscientas unidades tributarias mensuales o ms, con el respectivo organismo de la Administracin Pblica.
Tampoco podrn hacerlo quienes tengan litigios pendientes con la institucin de que se trata, a menos que se
refieran al ejercicio de derechos propios, de su cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad y segundo de afinidad inclusive.
Igual prohibicin regir respecto de los directores, administradores, representantes y socios titulares del diez
por ciento o ms de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando sta tenga contratos o cauciones
vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o ms, o litigios pendientes, con el
organismo de la Administracin a cuyo ingreso se postule.
b) Las personas que tengan la calidad de cnyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de
consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos
del organismo de la administracin civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su
equivalente, inclusive.
c) Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito.
Artculo 55.- Para los efectos del Artculo anterior, los postulantes a un cargo pblico debern prestar una
declaracin jurada que acredite que no se encuentran afectos a alguna de las causales de inhabilidad
previstas en ese Artculo.
Artculo 55 bis.- No podr desempear las funciones de Subsecretario, jefe superior de servicio ni directivo
superior de un rgano u organismo de la Administracin del Estado, hasta el grado de jefe de divisin o su
equivalente, el que tuviere dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrpicas ilegales, a
menos que justifique su consumo por un tratamiento mdico.
Artculo 63.- La designacin de una persona inhbil ser nula. La invalidacin no obligar a la restitucin de
las remuneraciones percibidas por el inhbil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea
imputable.
La nulidad del nombramiento en ningn caso afectar la validez de los actos realizados entre su designacin y
la fecha en que quede firme la declaracin de nulidad. Incurrir en responsabilidad administrativa todo
funcionario que hubiere intervenido en la tramitacin de un nombramiento irregular y que por negligencia
inexcusable omitiere advertir el vicio que lo invalidaba.
Artculo 64.- Las inhabilidades sobrevinientes debern ser declaradas por el funcionario afectado a su superior
jerrquico dentro de los diez das siguientes a la configuracin de alguna de las causales sealadas en el
Artculo 54. En el mismo acto deber presentar la renuncia a su cargo o funcin, salvo que la inhabilidad
derivare de la designacin posterior de un directivo superior, caso en el cual el subalterno en funciones deber
ser destinado a una dependencia en que no exista entre ellos una relacin jerrquica.
En el caso de la inhabilidad a que se refiere el artculo 55 bis, junto con admitirla ante el superior jerrquico, el
funcionario se someter a un programa de tratamiento y rehabilitacin en alguna de las instituciones que
autorice el reglamento. Si concluye ese programa satisfactoriamente, deber aprobar un control de consumo
toxicolgico y clnico que se le aplicar, con los mecanismos de resguardo a que alude el artculo 61, inciso
cuarto.
El incumplimiento de cualquiera de estas normas ser sancionado con la medida disciplinaria de destitucin
del infractor. Lo anterior es sin perjuicio de la aplicacin de las reglas sobre salud irrecuperable o incompatible
con el desempeo del cargo, si procedieren, tratndose de la situacin a que alude el inciso segundo.
250

organismos estatales; con el ejercicio de cargos de exclusiva confianza (art. 87,
E.A.)
Los funcionarios tambin tienen la posibilidad de ejercer libremente su profesin,
industria, comercio u oficio, sujeto a ciertas condiciones: que sea compatible con
su posicin en la administracin, que no perturbe el fiel y oportuno cumplimiento
de sus deberes, que se desarrollen fuera de la jornada de trabajo con recursos
privados (art. 56, LOCBGAE). No obstante, en algunas situaciones, les exige dedi-
cacin exclusiva. As, sucede con los altos directivos pblicos (art. 66, Ley N
19.882); los altos cargos del aparato administrativo
46
-
Algunas incompatibilidades se extienden ms all del cese de funciones. As, las
ex autoridades o funcionarios de una institucin fiscalizadora (por ejemplo, Super-

46
A cambio, la ley establece una asignacin. Por ejemplo, la Ley N 19.863, estableci la asignacin de direc-
cin superior, en los siguientes trminos:

Artculo 1.- Establcese una Asignacin de Direccin Superior, que tendr el carcter de renta para todo
efecto legal, que percibirn quienes desempeen los siguientes cargos de dedicacin exclusiva: Presidente de
la Repblica, Ministros de Estado, Subsecretarios, Intendentes y Jefes Superiores de los servicios pblicos
regidos por el Ttulo II de la ley N 18.575.
El monto de esta asignacin, la que no se considerar base de clculo para determinar otras remuneracio-
nes, ser de los porcentajes que se pasan a indicar para las autoridades que en cada caso se sealan:
a) Presidente de la Repblica: 150% de las remuneraciones brutas de carcter permanente que le corres-
ponda percibir de conformidad con el rgimen vigente;
b) Ministros de Estado: 135% de dichas remuneraciones;
c) Subsecretarios: 120% de dichas remuneraciones, y
d) Intendentes: 120% de dichas remuneraciones.
e) Gobernadores: 50% de dichas remuneraciones, y
f) Director del Servicio Nacional de la Mujer y Director Nacional del Instituto Nacional de Deportes de Chi-
le: 135% y 120% de dichas remuneraciones, respectivamente, quienes no tendrn derecho a percibir los mon-
tos sealados en el inciso siguiente.
g) Presidente del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes: 135% de dichas remuneraciones, quien no
tendr derecho a percibir los montos sealados en el inciso siguiente.
h) Presidente de la Comisin Nacional del Medio Ambiente: 135% de dichas remuneraciones.
En el caso de los Jefes Superiores de Servicio, stos podrn percibir esta asignacin con un porcentaje de
hasta 100% de dichas remuneraciones.
Dicha asignacin ser incompatible con la percepcin de cualquier emolumento, pago o beneficio econ-
mico de origen privado o pblico, distinto de los que contemplan los respectivos regmenes de remuneracio-
nes.
Se exceptan de la incompatibilidad anterior, el ejercicio de los derechos que ataen personalmente a la
autoridad o jefatura; la percepcin de los beneficios de seguridad social de carcter irrenunciable; los emol u-
mentos que provengan de la administracin de su patrimonio, del desempeo de la docencia prestada a insti-
tuciones educacionales y de la integracin de directorios o consejos de empresas o entidades del Estado, con
la salvedad de que dichas autoridades y los dems funcionarios no podrn integrar ms de un directorio o
consejo de empresas o entidades del Estado, con derecho a percibir dieta o remuneracin.
Con todo, la dieta o remuneracin que les corresponda en su calidad de directores o consejeros, no podr
exceder mensualmente del equivalente en pesos de veinticuatro unidades tributarias mensuales.
Cuando la dieta o remuneracin mensual que les correspondiere fuere de un monto superior al que resulte
de la aplicacin del inciso anterior, el director o consejero no tendr derecho a la diferencia resultante y la
respectiva empresa o entidad no deber efectuar su pago.
Lo dispuesto en los tres incisos anteriores se aplicar, en todo caso, a las empresas del Estado cuya legi s-
lacin orgnica exige que se las mencione o individualice expresamente.
La asignacin de que trata el presente artculo no se considerar en la determinacin de la remuneracin
establecida en el inciso sexto del artculo 8 del decreto ley N 1.350, de 1976.
251

intendencias, Servicios de Impuestos Internos, etc.), no pueden tener relacin la-
boral hasta seis meses despus de haber expirado en sus funciones, con entida-
des del sector privado sujetas a la fiscalizacin del organismo para el cual labora-
ba (art. 56, LOCBGAE).
En tercer lugar, se encuentran la declaracin de intereses y de patrimonio.
La declaracin de intereses busca garantizar la objetividad e imparcialidad del fun-
cionario, pues debe hacer constar, por escrito, con anticipacin, todas las activida-
des profesionales y econmicas en que participen. Con ello las personas saben
con anterioridad y objetivamente cules son los cruces de intereses que puede
tener al momento de resolver o decidir.
La declaracin de patrimonio, por su parte, tiene por propsito que los funciona-
rios, al individualizar completamente sus activos y pasivos, puedan ser evaluados
por las personas en el modo en que creci su patrimonio durante su gestin, evi-
tando as el enriquecimiento ilcito.
Tanto la declaracin de intereses como de patrimonio, tiene rango constitucional.
El artculo 8 inciso tercero de la Constitucin, establece:
El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los diputados y se-
nadores, y las dems autoridades y funcionarios que una ley orgnica cons-
titucional seale, debern declarar sus intereses y patrimonio en forma p-
blica.
En el siguiente cuadro puede observarse las principales diferencias entre ambas
declaraciones.

ASPECTOS DECLARACIN DE INTERESES DECLARACIN DE PATRIMONIO
CONTENIDO Comprende las actividades profe-
sionales y econmicas en que parti-
cipe la autoridad o funcionario lla-
mado a efectuarla.
Se entiende por actividad profesio-
nal, el ejercicio o desempeo por
parte de la autoridad o funcionario,
de toda profesin u oficio, sea o no
remunerado, cualquiera sea la
naturaleza jurdica de la contrata-
cin y la persona, natural o jurdica,
a quien se presten esos servicios.
Se reputarn tambin actividades
profesionales, las colaboraciones o
aportes que los llamados a confec-
cionar la declaracin realicen res-
pecto de corporaciones, fundacio-
nes, asociaciones gremiales u otras
personas jurdicas sin fines de lu-
La declaracin de patrimonio debe
contener una individualizacin com-
pleta de los siguientes bienes del
declarante:
1.- Inmuebles de cualquier tipo,
que tengan en propiedad, copropie-
dad, comunidad, propiedad fiduciaria
o cualquier otra forma de propiedad.
2.- Vehculos motorizados de
cualquier tipo, que tengan en propie-
dad, copropiedad, comunidad u otras
formas de propiedad, o en leasing.
3.- Valores a que se refiere el
inciso primero del artculo 3 de la ley
N 18.045 de que el declarante sea
titular, sea que se transen en Chile o
en el extranjero, incluyendo cuales-
quiera ttulos transferibles, tales como
acciones, opciones a la compra y
252

ASPECTOS DECLARACIN DE INTERESES DECLARACIN DE PATRIMONIO
cro, siempre que cumplan con los
siguientes requisitos:
a) Que se trate de aportes o colabo-
raciones frecuentes.
En tal sentido, tendrn la calidad de
frecuentes las efectuadas en ms
de tres ocasiones durante el ao
calendario anterior a la fecha en
que debe confeccionarse la decla-
racin o su actualizacin. b) Que
sean realizados en razn o con
predominio de sus conocimientos,
aptitudes o experiencia profesional.
Por su parte, se entiende por activi-
dad econmica el ejercicio o desa-
rrollo por parte de la autoridad o
funcionario, de toda industria, co-
mercio u otra actividad que produz-
ca o pueda producir renta o benefi-
cios econmicos, incluyendo toda
participacin en personas jurdicas
con o sin fines de lucro.
La declaracin de intereses debe
contener una relacin detallada de
las actividades antes mencionadas.
De esta forma, deben ser incluidos
los siguientes datos:
a) Tratndose de servicios presta-
dos a personas jurdicas con fines
de lucro o de participaciones en
stas, se deber indicar el nombre y
tipo de la sociedad o asociacin; su
actividad; la antigedad de la rela-
cin o participacin; la calidad o
naturaleza de sta, sea que se
participe o no en la administracin;
y la naturaleza y entidad de lo apor-
tado, indicando capital, trabajo y
montos, segn corresponda.
b) Tratndose de servicios presta-
dos a personas jurdicas sin fines
de lucro o de participaciones en
stas, se deber indicar el nombre y
tipo de organizacin; la antigedad
de la relacin y la calidad o natura-
leza de sta.
c) Tratndose de las colaboraciones
o aportes a que se refiere el artculo
4, deber indicarse el nombre y
tipo de la persona jurdica sin fines
de lucro favorecida y la forma que
asume la colaboracin o aporte.
venta de acciones, bonos, debentu-
res, cuotas de fondos mutuos, planes
de ahorro, efectos de comercio, de-
psitos y cuentas bancarias y, en
general, todo ttulo de crdito o inver-
sin.
4.- Derechos en comunidades o
en sociedades constituidas en Chile o
en el extranjero, sea en administra-
cin o en capital, que el declarante
tenga por s o a travs de sus perso-
nas relacionadas.
OBLIGATORIEDAD Es obligatoria Es obligatoria
REGULACIN Ley N 18.575 y D.S. N 99, 2000,
Minsegpres
Ley N 20.088, D.S. N 45, 2006,
Minsegpres
SUJETOS OBLIGADOS a) El Presidente de la Repblica.
b) Los Ministros de Estado.
1.- De la Administracin del Estado:
a) El Presidente de la Repblica.
253

ASPECTOS DECLARACIN DE INTERESES DECLARACIN DE PATRIMONIO
c) Los Subsecretarios.
d) Los Intendentes y Gobernadores.
e) Los Jefes Superiores de Servicio.
f) Los Secretarios Regionales Minis-
teriales.
g) Los Embajadores.
h) Los Consejeros del Consejo de
Defensa del Estado.
i) El Contralor General de la Rep-
blica.
j) Los Oficiales Generales y Oficia-
les Superiores de las Fuerzas Ar-
madas.
k) Los Oficiales Generales y Oficia-
les Superiores de Carabineros de
Chile y de la Polica de Investiga-
ciones de Chile.
l) El Director General de la Polica
de Investigaciones de Chile.
Asimismo, debern efectuarla aque-
llas autoridades y funcionarios di-
rectivos, profesionales, tcnicos y
fiscalizadores de la Administracin
del Estado, hasta el nivel de Jefe de
Departamento o su equivalente.
Deben, tambin, confeccionar de-
claracin de intereses, los siguien-
tes funcionarios y autoridades:
a) Los Alcaldes y Concejales.
b) Los Consejeros Regionales.
c) El Secretario Ejecutivo del Con-
sejo Regional.
d) Las personas que, adems del
Alcalde, integren la planta de per-
sonal de las municipalidades y los
personales a contrata, hasta el nivel
de Jefe de Departamento o su equi-
valente.
Deben tambin prestar la declara-
cin de intereses:
a) Los directores de sociedades
annimas nombrados por el Estado
o sus organismos.
b) Los gerentes de sociedades
annimas nombrados por directo-
rios integrados mayoritariamente
por directores que representan al
Estado o sus organismos.
c) Los directores y gerentes de
empresas del Estado que, en virtud
de leyes especiales, se encuentren
sometidas a la legislacin aplicable
a las sociedades annimas.
b) Los Ministros de Estado.
c) Los Subsecretarios.
d) Los Intendentes y Gobernadores.
e) Los Jefes Superiores de Servicio.
f) Los Secretarios Regionales Ministe-
riales.
g) Los Embajadores.
h) Los Consejeros del Consejo de
Defensa del Estado.
i) El Contralor General de la Repbli-
ca.
j) Los Oficiales Generales y Oficiales
Superiores de las Fuerzas Armadas.
k) Los Oficiales Generales y Oficiales
Superiores de Carabineros de Chile y
de la Polica de Investigaciones de
Chile.
l) El Director General de la Polica de
Investigaciones de Chile.
m) Las dems autoridades y directi-
vos, profesionales, tcnicos y fiscali-
zadores de la Administracin del
Estado que se desempeen hasta el
nivel de Jefe de Departamento o su
equivalente.
2.- De la Administracin Interior del
Estado:
a) Los Alcaldes y Concejales.
b) Los Consejeros Regionales.
c) El Secretario Ejecutivo del Consejo
Regional.
d) Los funcionarios que, adems del
Alcalde, integren la planta de perso-
nal de las municipalidades y los per-
sonales a contrata, hasta el nivel de
Jefe de Departamento o su equiva-
lente.
3.- De las empresas pblicas y de
aquellas en que el Estado tiene parti-
cipacin:
a) Los directores de sociedades an-
nimas nombrados por el Estado o por
sus organismos.
b) Los gerentes de sociedades an-
nimas nombrados por directorios
integrados mayoritariamente por
directores que representen al Estado
y sus organismos.
c) Los directores y gerentes de em-
presas del Estado que, en virtud de
leyes especiales, se encuentren so-
metidas a la legislacin aplicable a
las sociedades annimas.
Lo dispuesto en este nmero se apli-
car an cuando de acuerdo a la ley
254

ASPECTOS DECLARACIN DE INTERESES DECLARACIN DE PATRIMONIO
fuese necesario mencionar expresa-
mente a la empresa para que se le
apliquen las reglas de las empresas
del Estado o del sector pblico.
4.- Del Congreso Nacional:
a) Los Senadores.
b) Los Diputados.
5.- Del Poder Judicial:
a) Los miembros del Escalafn Pri-
mario a que se refiere el artculo 267
del Cdigo Orgnico de Tribunales.
b) Los miembros de la segunda serie
del Escalafn Secundario a que se
refiere el artculo 269 del Cdigo
Orgnico de Tribunales.
6.- Del Tribunal Constitucional:
a) Los Ministros titulares.
b) Los abogados integrantes.
7.- Del Ministerio Pblico:
a) El Fiscal Nacional.
b) Los Fiscales Regionales.
c) Los Fiscales Adjuntos.
8.- Del Banco Central: los Conseje-
ros.
9.- Del Tribunal de Defensa de la
Libre Competencia:
a) Los Ministros titulares.
b) Los Ministros suplentes.
10.- De los Tribunales Electorales:
a) Los miembros del Tribunal Califi-
cador de Elecciones.
b) Los miembros de los Tribunales
Electorales Regionales.
OPORTUNIDAD PARA
EFECTUARLA
La declaracin de intereses debe
presentarse dentro del plazo de 30
das contado desde la fecha de
asuncin del cargo.
La declaracin de intereses debe
actualizarse cada cuatro aos y
cada vez que ocurra algn hecho
relevante que la modifique.
La actualizacin debe efectuarse
dentro de los 30 das anteriores a la
fecha en que se cumplan cuatro
aos desde su otorgamiento, o
dentro de los 30 das siguientes a la
fecha en que ocurra el hecho rele-
vante, segn corresponda.
La declaracin de patrimonio debe
prestarse y presentarse dentro del
plazo de 30 das contado desde la
fecha de asuncin efectiva del cargo.
La misma declaracin debe actuali-
zarse cada cuatro aos y cada vez
que ocurra algn hecho relevante que
la modifique. Asimismo, deber ac-
tualizarse cuando el declarante, por
cualquier causa, concluya las funcio-
nes o cese en el cargo que motiv su
otorgamiento.
La actualizacin debe efectuarse
dentro de los 30 das anteriores a la
fecha en que se cumplan cuatro aos
desde su otorgamiento, o dentro de
los 30 das siguientes a la fecha en
que ocurra el hecho relevante o la
cesacin en el cargo, segn corres-
ponda.
PUBLICIDAD La declaracin de intereses es
pblica. Corresponde a la Contralo-
La declaracin de patrimonio es p-
blica. Corresponde a la Contralora,
255

ASPECTOS DECLARACIN DE INTERESES DECLARACIN DE PATRIMONIO
ra la custodia, archivo y consulta
de las declaraciones de intereses.
para las autoridades de la administra-
cin, mantener las declaraciones en
sus respectivas reparticiones para su
consulta pblica.
PROCEDIMIENTO Se presenta en formulario tipo, en
tres ejemplares, que son autentifi-
cados al momento de la recepcin
por el ministro de fe del organismo
al que pertenezca el declarante o,
en su defecto, por un notario. Un
ejemplar debe ser remitido a la
Contralora General de la Repblica
para su custodia, archivo y consul-
ta; otro se deposita en la oficina de
personal y el tercero se devuelve al
interesado.
Se presenta en formulario tipo, en
dos ejemplares, ante el Contralor
General de la Repblica o ante el
Contralor Regional respectivo. Un
ejemplar es para el interesado y el
otro es para su consulta.

SANCIONES - La no presentacin oportuna ser
sancionada con multa de 10 a 30
UTM. Si despus de diez das de
multado no presenta la declaracin
puede ser destituido.
- La inclusin de datos relevantes
inexactos y la omisin inexcusable
de informacin relevante son san-
cionadas administrativamente con
destitucin.
- La no presentacin oportuna es
sancionada con multas de 10 a 30
UTM. Si despus de diez das de
multado no presenta la declaracin, la
omisin se toma en cuenta para la
calificacin anual y se le deben apli-
car las medidas disciplinarias corres-
pondientes.
- La inclusin a sabiendas de datos
relevantes inexactos y la omisin
inexcusable de informacin relevante
requerida por la ley, sern sanciona-
das con multas de 10 a 30 UTM.
Se entender por datos o informacin
relevante, aquellos antecedentes
cuya inexactitud u omisin produzcan
una errnea o falsa apreciacin de la
conformacin y valor del patrimonio
efectivo del funcionario o autoridad
declarante.
Se considerar que la omisin de
informacin es inexcusable, cuando
el antecedente omitido no haya podi-
do sino ser conocido por el funciona-
rio o autoridad declarante.
RESPONSABILIDAD
DEL JEFE ADMINIS-
TRATIVO
Ser responsabilidad del jefe de
personal de los rganos u organis-
mos de la Administracin o del
funcionario equivalente:
a) Confeccionar y mantener actuali-
zada, una lista con la o las autori-
dades y funcionarios de su re-
particin que deben efectuar la
declaracin de intereses, con indi-
cacin del nombre, apellido, cargo y
grado.
b) Proporcionar a los funcionarios y
autoridades que corresponda, el
formulario para la declaracin de
intereses, para lo cual podr reque-
rir del Ministerio Secretara General
Ser responsabilidad del jefe de
personal de los rganos de la Admi-
nistracin, o del funcionario equiva-
lente:
1.- Confeccionar y mantener actuali-
zado, un listado de la o las autorida-
des y funcionarios de su reparticin
que deben efectuar la declaracin de
patrimonio, con indicacin del nom-
bre, apellido, cargo y grado.
2.- Proporcionar a los funcionarios y
autoridades que corresponda, el
formulario para la declaracin de
patrimonio, para lo cual el respectivo
organismo podr requerir del Ministe-
rio Secretara General de la Presi-
256

ASPECTOS DECLARACIN DE INTERESES DECLARACIN DE PATRIMONIO
de la Presidencia El formulario.
c) Remitir a la Contralora General
de la Repblica o la Contralora
Regional, segn corresponda, un
ejemplar de cada declaracin, den-
tro del plazo de diez das contado
desde su recepcin.
Si no cumple con dichas obligacio-
nes incurre en responsabilidad
administrativa.
dencia el formulario.
El Jefe de Personal incurre en res-
ponsabilidad administrativa si no
advierte oportunamente la omisin de
la declaracin de patrimonio o de su
actualizacin.

IV. EL CUARTO PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA.
1. Introduccin
La expresin transparencia no la usa la Constitucin, a diferencia de la probidad.
La transparencia es un concepto legal (ley N 20.285
47
). La Constitucin utiliza la
expresin pblicos, al afirmar que son pblicos los actos y resoluciones de los
rganos del Estado, as como sus fundamentos y los procedimientos que utilizan.
Mientras la Constitucin habla del principio de probidad, es la ley la que habla del
principio de transparencia (art. 3 LOCBGAE, art. 3 4, 5 y11 de la ley N
20.285).

47
El artculo 4 de la ley N 20.285, seala:
El principio de transparencia de la funcin pblica consiste en respetar y cautelar la publicidad de los
actos, resoluciones, procedimientos y documentos de la Administracin, as como la de sus fundamentos, y en
facilitar el acceso de cualquier persona a esa informacin, a travs de los medios y procedimientos que al
efecto establezca la ley.
Por su parte, el artculo 3 dispone:

La funcin pblica se ejerce con transparencia, de modo que permita y promueva el conocimiento de
los procedimientos, contenidos y decisiones que se adopten en ejercicio de ella.
En los mismos trminos de dicho artculo 3, se refiere el inciso 2 del art. 13 de la LOCBGAE.
Los efectos del principio de transparencia lo regulan los artculo 5 y 11 de la ley N 20.285, Por el
primero,
En virtud del principio de transparencia de la funcin pblica, los actos y resoluciones de los rganos
de la Administracin del Estado, sus fundamentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento
directo y esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictacin, son pblicos, salvo las excepciones
que establece esta ley y las previstas en otras leyes de qurum calificado.
Asimismo, es pblica la informacin elaborada con presupuesto pblico y toda otra informacin que
obre en poder de los rganos de la Administracin, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creacin,
origen, clasificacin o procesamiento, a menos que est sujeta a las excepciones sealadas.
Por el segundo,
toda la informacin en poder de los rganos de la Administracin del Estado se presume pblica, a
menos que est sujeta a las excepciones sealadas.

257

El principio de transparencia es definida por el artculo 4 de la ley N 20.285, de
la siguiente manera:
El principio de transparencia de la funcin pblica consiste en respetar y
cautelar la publicidad de los actos, resoluciones, procedimientos y docu-
mentos de la Administracin, as como la de sus fundamentos, y en facilitar
el acceso de cualquier persona a esa informacin, a travs de los medios y
procedimientos que al efecto establezca la ley.
Dicha definicin es complementada, por el artculo 3:del mismo cuerpo legal.
La funcin pblica se ejerce con transparencia, de modo que permita y
promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y decisiones
que se adopten en ejercicio de ella.
De acuerdo a dichos textos, el principio de transparencia se aplica a todos los r-
ganos que ejercen una funcin pblica. Dichos artculos son aplicables prctica-
mente a todos los rganos del Estado. Como ha dicho el TC, el artculo 8 de la
Constitucin esta norma se aplica a todos los rganos del Estado, no slo a los
rganos de la Administracin del Estado. Por lo tanto, queda comprendida aqu
cualquier entidad creada por la Constitucin o por la ley que ejerza algn tipo de
funcin pblica. Indudablemente, la ley tendr que considerar la naturaleza propia
de cada rgano para definir la publicidad. De hecho, eso es lo que ha efectuado la
Ley N 20.285, que ha diferenciado mbitos de aplicacin de acuerdo a cada r-
gano; (STC 1990/2012).
Lo que manda el principio de transparencia es que existe publicidad de la actua-
cin de dichos rganos, entendida como posibilidad de conocimiento de los actos,
resoluciones, procedimientos y documentos. Esa publicidad puede venir estableci-
da de oficio por la propia administracin, o a consecuencia de peticin de alguna
persona; puede venir incorporada como mandato del acto, o puede ser activada
con posterioridad.
El principio de transparencia se aplica a los actos y resoluciones. Ambas catego-
ras implican manifestaciones de voluntad. Tratndose de los actos, stas no son
normativas. Las resoluciones, en cambio, designan genricamente a cualquier
manifestacin de voluntad que mande, prohba o permita. Enseguida, el principio
de transparencia se extiende a los procedimientos. Es decir, a los trmites que
preparan una decisin. Dicha publicidad puede ser simultnea a la sucesin de
etapas o posterior a cada una de ellas. Adems, el principio de transparencia se
extiende a los documentos que constan en el expediente que da origen al acto o
resolucin. Pueden ser proporcionados por los interesados, por los rganos de la
administracin, por terceros. Finalmente, la transparencia se extiende a los fun-
damentos de los actos y resoluciones, es decir, a todo lo que sirve de motivo para
adoptar un acto o resolucin.
258

El principio de transparencia implica conductas activas y pasivas por parte de los
rganos pblicos.
Una conducta pasiva es el respeto que deben tener a la publicidad. Con ello se
subraya que los rganos no pueden pasar a llevar las reglas que el ordenamiento
jurdico establece sobre la comunicacin a terceros.
La ley se encarga de precisar conductas activas para los rganos. Estas son de
tres tipos. El de cautelar la publicidad, es decir, de garantizar que ella efectivamen-
te se lleve a cabo; el de facilitarla, o sea, no obstaculizarla; y el de promoverla,
esto es, el de incentivarla.
Existen algunas otras diferencias en el tratamiento que nuestro ordenamiento da a
la transparencia respecto de la probidad, adems del rango de la regulacin.
Por de pronto, nunca los textos legales nuestros abordaron la transparencia hasta
antes de 1999, en que se regul por primera vez el derecho de acceso a la infor-
macin. La probidad, en cambio, como concepto, tena una larga tradicin en
nuestro pas.
Enseguida, mientras la probidad es un mandato constitucional que obliga a un es-
tricto cumplimiento, en todas las actuaciones de los rganos del Estado, la trans-
parencia no se aplica de igual forma a todos estos rganos. Hay algunos que tie-
nen una sujecin ms intensa a ella; mientras otros, tienen una subordinacin ms
dbil. Ello ha sido definido por la ley. Por ejemplo, la transparencia pasiva o el de-
recho de acceso a la informacin, se aplica de modo atenuado o sin la densidad
regulatoria que a los O.A.E., a los poderes del Estado distintos al Ejecutivo (tri-
bunales y Congreso) y a los rganos autnomos (Banco Central, Contralora, Mi-
nisterio Pblico, Tribunal Constitucional. Justicia Electoral)
Finalmente, mientras la probidad tiene una dimensin hacia dentro y fuera de la
administracin, pues a todos interesa un comportamiento real y honesto, una con-
ducta funcionaria intachable, y la preeminencia del inters general sobre el particu-
lar, la transparencia tiene un claro sentido externo. Es decir, va dirigida a los terce-
ros, quienes interactan con la administracin. Una actuacin es o no transparente
respecto de un tercero ajeno a los O.A.E.
2. La preocupacin por la transparencia.
Los O.A.E. manejan informacin. Por de pronto, porque tienen enormes bases de
datos para cumplir sus cometidos. Por ejemplo, el Registro Civil tiene a su cargo el
registro de los nacimientos, de las muertes, de los matrimonios, etc. Enseguida,
porque para que puedan tomar decisiones, los particulares les entregan documen-
tos o datos o antecedentes. Por ejemplo, para obtener una autorizacin ambiental,
el interesado debe proporcionar a la autoridad su proyecto de inversin. A conti-
nuacin, porque hay personas que deben entregar a la administracin informacin
259

vinculada con su actividad. Por ejemplo, todas las empresas deben informar al
Servicio de Impuestos Internos los ingresos que tengan para efectos del pago de
los impuestos. Asimismo, los rganos de la administracin llevan registros que
permiten desarrollar actividades o en el cual se anotan informaciones relevantes
para terceros.
Todo ese acopio de informacin interesa a terceros. Estos pueden requerirla para
sus actividades, para proteger sus derechos, para fiscalizar el cumplimiento de la
legalidad.
Alguna de esa informacin, es pblica. Esa publicidad puede adoptar distintas
modalidades. En primer lugar, hay actos de la administracin que deben comuni-
carse, va notificacin (si son de efectos singulares) o va publicacin (los de efec-
tos generales). En segundo lugar, hay publicaciones de la administracin, donde
registra sus actividades. En tercer lugar, los interesados de un procedimiento ad-
ministrativo tienen derecho a conocer del expediente administrativo y obtener co-
pia autorizada de los documentos que rolan en l.
Esa informacin pblica es accesible a las personas. Respecto de ella, a lo ms,
la administracin debe indicar el listado de lo que se public, para que las perso-
nas puedan procurarse esa informacin por s mismas
48
.
El problema surge con la informacin que no tiene esa publicidad.
A partir de la Ley de Libertad de Informacin de Estados Unidos, de 1966, los pa-
ses han ido incorporando lo que se denomina el derecho de acceso a la informa-
cin pblica. Es decir, la posibilidad de pedirle a la administracin que entregue
copia de la informacin que posee, sin que sta pueda negarse, a menos que in-
voque alguna causal de reserva o secreto.
Con posterioridad a esa fecha, existen cerca de 80 leyes de acceso a la informa-
cin en los distintos pases.

48
De ah lo que establecen los artculos 15 y 6 de la ley N 20.285.
Artculo 15.- Cuando la informacin solicitada est permanentemente a disposicin del pblico, o lo
est en medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos pblicos de la Administracin, as
como tambin en formatos electrnicos disponibles en internet o en cualquier otro medio, se comunicar al
solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha informacin, con lo cual se enten-
der que la Administracin ha cumplido con su obligacin de informar.
Artculo 6.- Los actos y documentos que han sido objeto de publicacin en el Diario Oficial y aquellos
que digan relacin con las funciones, competencias y responsabilidades de los rganos de la Administracin
del Estado, debern encontrarse a disposicin permanente del pblico y en los sitios electrnicos del servicio
respectivo, el que deber llevar un registro actualizado en las oficinas de informacin y atencin del pblico
usuario de la Administracin del Estado.

260

3. Fundamentos del derecho de acceso.
El derecho de acceso a la informacin se ha fundado por la jurisprudencia de dis-
tinta manera.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en la sentencia de
Marcel Claude (19.09.2006), que conden a Chile, lo hizo sobre la base de tres
fundamentos. En primer lugar, hace posible que las personas ejerzan el control
democrtico de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, inda-
gar y considerar si se est dando un adecuado cumplimiento de las funciones p-
blicas. En segundo lugar, promueve la responsabilidad de los funcionarios sobre
su gestin pblica. En tercer lugar, al permitir el ejercicio de ese control democr-
tico se fomenta una mayor participacin de las personas en los intereses de la so-
ciedad.
El Tribunal Constitucional, por su parte, en STC rol 634/2006, lo fund en que Chi-
le es una Repblica democrtica, lo que implica que las autoridades deben res-
ponder a la sociedad de sus actos y dar cuenta de ellos (art. 4 Constitucin); en la
libertad de expresin, pues esta incluye el derecho a recibir informaciones (19 N
12), y en el artculo 8 de la Constitucin. En otro fallo, dicho rgano seal:
En primer lugar, su propsito es garantizar un rgimen republicano demo-
crtico; adems, que se garantice el control del poder, obligando a las auto-
ridades a responder a la sociedad de sus actos y dar cuenta de ellos; tam-
bin, promover la responsabilidad de los funcionarios sobre la gestin pbli-
ca; y, finalmente, fomentar una mayor participacin de las personas en los
intereses de la sociedad (STC 634/2007; 1732/2011; 1800/2011; y
1990/2012).
4. Algo de historia.
El derecho de acceso a la informacin se inserta dentro de una serie de reformas
legales y constitucionales que propuso la Comisin de tica Pblica el ao 1994.
Muchas de ellas, se materializaron prcticamente una dcada despus, gracias a
acuerdos entre el gobierno y la oposicin de la poca.
A partir de ah, la transparencia se instal en distintas reas del Estado, como se
observa en el cuadro siguiente
Transparencia en materia de
recursos financieros
Regulacin de gastos re-
servados
Ley N 19.863, DO 06.02.2003
Comisin Especial Mixta de
Presupuesto
Ley N 19.875, DO 28.05.2003.
Establecimiento de normas
permanentes en materia de
administracin financiera
Ley N 19.896, DO 03.09.2003
261

Ley de responsabilidad
fiscal
ley N 20.128, DO 30.09.2006
Transparencia en materia de
recursos financieros
Creacin de asignaciones Ley N 19.863, DO 06.02.2003
Regulacin del pago de
honorarios
Ley N 19.896, DO 03.09.2003
Ley del Nuevo Trato Ley N 19.862, DO 23.06.2003
Transparencia en materia de
gestin
Ley de Procedimiento Ad-
ministrativo
Ley N 19.880, DO 29.05.2003
Ley de Compras Ley N 19.886, DO 30.07.2003
Transparencia a nivel mu-
nicipal
Ley N 20.033, DO 01.07.2005
Transparencia de entida-
des receptoras de fondos
pblico
Ley N 19.862, DO 23.06.2003
Transparencia en materia de
gasto electoral
Ley N 19.884, DO 05.08.2003

El derecho de acceso a la informacin se incorpor a nuestro ordenamiento a tra-
vs de la ley N 19.653, DO 14.12.1999. Esta incorpor dos artculos a la
LOCBGAE, mediante el cual los interesados tenan derecho a requerir de los
O.A.E. la informacin que no se encontrara a disposicin del pblico de modo
permanente. Para ello regulaba un procedimiento, las causales para negar el ac-
ceso y un mecanismo de reclamacin ante los tribunales en caso de negativa.
Antes de esa normativa, slo caba pedir informacin a los O.A.E. a travs del de-
recho de peticin.
El mecanismo diseado por la ley N 19.653, dur hasta la reforma constitucional
del ao 2005
49
. sta incorpor en el artculo 8 el siguiente mandato: Son pbli-

49
Una cronologa de los avances hasta la reforma
FECHA MEDIDA
14.12.1999 Se publica la Ley N 19.653, que incorpora en nuestro ordenamiento el derecho de acceso a
la informacin administrativa.
07.05.2001 Publicacin del D.S. N 26, Reglamento sobre el Secreto o Reserva de los Actos y Documen-
tos de la Administracin del Estado
29.05.2003 Entrada en vigencia de la Ley de Procedimiento Administrativo, que garantiza a cualquier
interesado el acceso al expediente administrativo.
30.07.2003 Publicacin en el Diario Oficial de la Ley de Compras, que establece procesos de seleccin
de contratistas mediante sistema electrnico y licitacin pblica, por regla general.
03.09.2003 Publicacin de la Ley N 19.896, que obliga a los servicios a rendir una cuenta anual, que
debe remitirse al Congreso, acerca de su gestin operativa y econmica.
20.07.2004 Oficio N 1060, del Ministro Secretario General de la Presidencia a las Subsecretaras, para
que revisen las resoluciones que declaran secretos o reservados determinados documentos.
04.10.2004 Contralora General de la Repblica emite el dictamen 49883, que obliga a reexaminar ciertas
resoluciones de secreto o reserva.
262

cos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como sus fundamentos
y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una ley de qurum calificado
podr establecer la reserva o secreto de aqullos o de stos, cuando la publicidad
afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos rganos, los derechos
de las personas, la seguridad de la Nacin o el inters nacional.
Como ha dicho el Tribunal Constitucional, la regulacin de la publicidad de la ac-
tuacin de los rganos de la administracin del Estado ha sufrido una vertiginosa
evolucin en su regulacin. Hasta 1999, las personas no tenan derecho a solicitar
antecedentes a estos rganos que no se fundaran en el derecho de peticin (ar-
tculo 19, N 14). Con la entrada en vigencia de la Ley N 19.653, en diciembre de
1999, este derecho se consagr legalmente. Dicha regulacin legal dur hasta la
dictacin de la reforma constitucional que incorpor el mencionado artculo 8 a la
Constitucin, en el ao 2005. Tres aos despus, en el ao 2008, se dict la Ley
N 20.285, sobre Acceso a la Informacin Pblica. Luego de dictadas las regula-
ciones complementarias a esta normativa (D.S. N 13, Minsegpres, 2009, y D.S.
N 90, Minsegpres, 2009), tanto la jurisprudencia del Consejo para la Transparen-
cia, rgano creado por dicha ley, como de las Cortes de Apelaciones, conociendo
el reclamo de ilegalidad que contempla la referida legislacin, ha comenzado a
delinear esta regulacin; (STC 1990/2012).
La reforma del 2005 y la ley N 20.285, son imposibles de entender sin los siguien-
tes antecedentes. En primer lugar, el sistema diseado por la ley N 19.653 fue
objeto de cuestionamiento pblico, pues entregaba a un reglamento definir los ca-
sos de secreto o reserva. La administracin dict ese reglamento (D.S. N 26, de
Minsegpres, 2001); pero entreg a cada servicio fijar, por resolucin, lo que era
secreto o reservado. Algunos servicios incurrieron en excesos o abusos en esa
calificacin, que motivaron la intervencin de la Contralora, la que oblig a rectifi-
car dichas resoluciones. De ah que la reforma constitucional establezca que slo
una ley de qurum calificado puede establecer lo que es secreto o reservado y no
la administracin.

05.12.2004 Ley de Presupuestos del Sector Pblico, que obliga a remitir informacin presupuestaria
mensual de ingresos y gastos al Congreso Nacional.
04.01.2005 Mocin sobre acceso a la informacin pblica de los senadores Gazmuri y Larran
20.06.2005 El Ministro Secretario General de la Presidencia mediante oficio N 709, se declara incompe-
tente para invalidar las resoluciones sobre secreto o reserva.
02.08.2005 El Ministro Secretario General de la Presidencia advierte, mediante oficio N 914, sobre la
nueva disposicin constitucional e insta a los rganos de la administracin para prepararse
para el nuevo escenario normativo.
26.08.2005 Se publica la reforma constitucional que incorpora el artculo 8, estableciendo la publicidad
de los actos, resoluciones, fundamentos y procedimientos de los rganos del Estado.
05.01.2006 Se publica en el Diario Oficial la derogacin del D.S. N 26 del 2001.
24.01.2006 Oficio N 072, mediante el cual el Ministro Secretario General de la Presidencia seala que
han quedado derogadas todas las resoluciones que declaraban secreto o reservado y entrega
criterios y reglas en materia de publicidad y acceso a la informacin.

263

En segundo lugar, la ley N 19.653 no tena un organismo encargado de cautelar
que los O.A.E. cumplieran con la Ley de Acceso a la Informacin. De ah que la
ley N 20.285, crea el Consejo para la Transparencia.
En tercer lugar, la ley N 19.653 exiga una legitimidad determinada para que una
persona pudiera recabar informacin de la administracin. Esta consista en tener
inters. No se exiga poseer un derecho. La ley N 20.285 permite que toda per-
sona tiene derecho a solicitar y recibir informacin de cualquier O.A.E. No se exi-
ge, por tanto, algn tipo de legitimidad especial.
En cuarto lugar, Chile fue condenado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el caso conocido como Marcel Claude, por violar el derecho a la
transparencia. En dicho fallo la Corte estableci que las restricciones en el dere-
cho de acceso deban ser fijadas por ley; deban tener un objetivo lcito; y olas res-
tricciones deban ser proporcionales al inters que la justifica, debiendo interferirse
lo menos posible en el efectivo ejercicio del derecho. Por eso, la reforma constitu-
cional de 2005 establece que la ley debe consagrar el secreto o reserva y qu jus-
tifica a aquello.
En quinto lugar, la sociedad civil manifest enorme preocupacin por generar ma-
yor transparencia en el Estado. Para ello se organiz, creando organizaciones y
haciendo un lobby en el Congreso para que la reforma fuera lo menos restrictiva
posible para el acceso de las personas a la informacin.
Ahora bien, el hecho que se consagre en la Constitucin el deber de publicidad,
hace de esta regulacin un caso bastante singular, si se compara con otros pa-
ses, quienes abordan esta materia slo a nivel legal.
Sin embargo, no bast la reforma constitucional de 2005 para que el derecho de
acceso se incorporara a nuestro sistema. En primer lugar, porque hubo que dictar
la ley 20.285. Esta se public en el Diario Oficial el 20.08.2008. Esta estableci
una vacancia de ocho meses. Esta ley regula el derecho de acceso a la informa-
cin pblica de los O.A.E. Dicha ley tuvo su origen en una mocin de la entonces
mesa del Senado, senadores Hernn Larran y Jaime Gazmuri, que fue respalda-
da e impulsada por el Ejecutivo, con indicaciones sustitutivas y urgencias para su
despacho. En segundo lugar, hubo que dictar toda la normativa complementaria a
ella
50
. En tercer lugar, porque, como se ver ms adelante, el Consejo tiene dos
facultades que ha comenzado a utilizar, y que estn perfilando el derecho de ac-
ceso. Por una parte, el de resolver los reclamos en caso de denegacin de acceso
(art. 33 letra b), ley N 20.285) y, por la otra, la de dictar instrucciones generales
para el cumplimiento de la legislacin sobre transparencia y acceso (art. 33 letra
d), ley N 20.285). En cuarto lugar, porque contra las decisiones del Consejo se
puede reclamar ante la Corte de Apelaciones respectivas (la del domicilio del re-

50
Por una parte, el reglamento de la ley (D.S. N 13, Minsegpres, 13.04.2009) y el Estatuto del Consejo para
la Transparencia, aprobado por D.S. N 20, Minsegpres, 23.05.2009.
264

clamante). Dichas cortes han comenzado a emitir sentencias ratificando o rectifi-
cando lo resuelto por el Consejo.
Por lo mismo, a pesar que la reforma constitucional entr en vigencia en agosto
del 2005, an se encuentra en desarrollo su implementacin, pues se han dictado
las normativas complementarias pero la jurisprudencia del Consejo para la Trans-
parencia y de los tribunales, se encuentra en plena evolucin.
En todo caso, es bien notable cmo el derecho de acceso a la informacin ha sido
creado y reconfigurado por el Constituyente y el Legislador en poco ms de 10
aos.
El Estado ya no es el mismo; conocemos mucho ms de l. Todos los indicadores
de transparencia ubican a nuestro pas en un muy buen nivel, en el tramo de las
naciones lderes en la materia. No ocurre lo mismo, sin embargo, en materia pri-
vada. Los ndices de transparencia corporativa son bajsimos y nos ubican en los
pases de peor comportamiento en la materia
51
. Adems, hay dos signos de preo-
cupacin en el modo en que est siendo usado el derecho de acceso. Por una
parte, est concentrado en algunas reparticiones (Ministerio del Trabajo, Defensa,
Educacin); por la otra, quienes solicitan la informacin tienen elevados niveles
educacionales (estudiantes universitarios, profesionales, personas con post gra-
do). Ello est transformando a este derecho en uno de elite.
Cabe anotar unas ltimas consideraciones. En primer lugar, la ley N 20.285, a
diferencia de lo que pudiera creerse, no tiene su fundamento nicamente en el
artculo 8 de la Constitucin. Esta manda dictar leyes para calificar el secreto o la
reserva; pero no obliga a regular el derecho de acceso ni a normar un procedi-
miento administrativo para hacerlo efectivo, ni a crear el Consejo para la Transpa-
rencia. De hecho, este organismo lo propuso crear una Comisin Asesora Presi-
dencial que cre el gobierno de la Presidenta Bachelet, en 2006. Si tomamos co-
mo referencia el precepto constitucional, se explica slo el artculo 21 y 22 del ar-
tculo 1 de la ley N 20.285 y su artculo 1 transitorio, que son los que se refieren
a las causales de secreto o reserva. El resto de la ley, tienen como fundamento el
artculo 65 inciso. 4 n 2 (creacin de servicios pblicos), el artculo 63 n 18 (es-
tablecer las bases de los procedimientos administrativos) y el 19 n 12 (el derecho
de emitir opinin, que implica el de recabar la informacin). La CIDH cuando con-
den a Chile por el caso Marcel Claude y un fallo del TC (STC rol 634/2006) fun-
dan precisamente en este derecho constitucional, el de acceso a la informacin.
La separacin entre el artculo 8 y la ley N 20.285 se expresa en que algunas
sentencias del TC, han fundado la obligacin de los jueces a motivar sus senten-

51
Uno de los retrocesos que tuvo la ley N 20.285 fue que la ley N 19.653 estableca tambin un derecho de
acceso a la informacin que empresas de utilidad pblica proporcionaban a las entidades encargadas de
fiscalizarlas, en la medida que se cumplieran ciertos requisitos. Este derecho se suprimi en la ley N 20.285.

265

cias en este precepto constitucional, toda vez que obliga a todos los rganos a
hacer pblicos los fundamentos de sus decisiones (STC rol 1373/2010). En cam-
bio, la aplicacin de esta ley a los tribunales integrantes del poder judicial es res-
trictiva (Artculo octavo, ley N 20.285).
En segundo lugar, la ley N 20,285 tiene una estructura bastante compleja, pues
tiene 11 artculos y uno transitorio. Pero su artculo 1, contiene una ley completa,
con 49 artculos y tres artculos transitorios. Es la Ley de transparencia de la fun-
cin pblica y de acceso a la informacin de la administracin del Estado. El resto
de los artculos define para cada rgano del Estado, la manera en que se aplica
respecto de l la transparencia, estableciendo matices, atenuaciones, excepcio-
nes o regulacin particular respecto de la establecida en el artculo 1.
En tercer lugar, el Tribunal Constitucional ha sealado que finalmente, no manda
el artculo 8 dictar una regulacin complementaria especial, que no sea la dicta-
cin de dichas leyes de qurum calificado para establecer las hiptesis de secreto
o reserva. La normativa complementaria, como la Ley N 20.285, se dicta teniendo
como fundamento otros preceptos constitucionales. Por ejemplo, tratndose de la
Administracin, sta se funda en los artculos 38, 63, N 18, y 65, inciso cuarto, N
2. El punto es importante, porque no una sino varias leyes pueden establecer ex-
cepciones a la publicidad de determinados actos, procedimientos o fundamentos.
La Ley N 20.285 no puede considerarse como la nica y exclusiva normativa que
concentra todo lo referente a la publicidad ordenada por el artculo 8, inciso se-
gundo, de la Carta Fundamental. De hecho, este mismo cuerpo legal asume la
existencia de otras disposiciones (por ejemplo, artculos 5, inciso primero; 10, in-
ciso segundo; 11, letras b) y d); 21, N 5, y 22, del artculo primero de la Ley N
20.285); (STC 1990/2012).
Finalmente, cabe considerar que la publicidad que ordena el artculo 8 pueda lo-
grarse a travs del modalidades que el legislador establezca, sin que exista un
nico mecanismo. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado:
As, por ejemplo, la Ley N 20.285 reconoce que si la informacin est
permanentemente a la disposicin del pblico, o lo est en medios impre-
sos, tales como libros, compendios, folletos, archivos pblicos, as como
tambin en formatos electrnicos disponibles en Internet, se cumple este
mandato (artculo 15). Tambin cabe la publicacin de un acto o resolucin,
la entrega de un documento, el acceso a ellos, su difusin por distintos me-
dios, como pueden ser los avisos radiales, las notificaciones. Incluso la pu-
blicacin puede ser ntegra (por ejemplo, artculo 48, Ley N 19.880), en ex-
tracto (por ejemplo, artculo 27, Ley N 18.838; artculo 2, D.L. N 2.186;
artculo 15, Cdigo Tributario), en listado o en nmina (artculos 168 y 169,
Cdigo Tributario; artculo 12, D.L. N 3063); por aviso (artculos 6 y 15
Cdigo Tributario; artculo 43, Ley General de Urbanismo y Construccio-
nes), en pgina web. Todos esos, son mecanismos destinados a dar publi-
cidad y cumplir con el mandato del artculo 8; (STC 1990/2012).
266

Lo mismo ha reiterado en otras sentencias: el carcter pblico de los actos, fun-
damentos y procedimientos, puede lograrse a travs de las modalidades que el
legislador establezca, sin que exista un nico mecanismo. Puede consistir en la
entrega de un documento, en el acceso a ellos, en su publicacin, en la puesta a
disposicin del pblico, en su difusin por distintos medios (STC 1990/2012). La
Ley N 20.285 no puede considerarse como la nica y exclusiva normativa que
concentra todo lo referente a la publicidad ordenada por el artculo 8 (STC
1990/2012; 2152/2012) (STC 2153/2012).
5. El artculo 8 de la Constitucin.
Como ya se indic, por la reforma constitucional del 2005 se incorpor el mandato
de publicidad para las actuaciones de los rganos del Estado, en el artculo 8.
Dicho precepto, en lo que aqu interesa, establece lo siguiente:
Artculo 8.- El ejercicio de las funciones pblicas obliga a sus titulares a
dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son pblicos los actos y resoluciones de los rganos del Estado, as como
sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, slo una
ley de qurum calificado podr establecer la reserva o secreto de aqullos o
de stos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las fun-
ciones de dichos rganos, los derechos de las personas, la seguridad de la
Nacin o el inters nacional.
Esta norma, en primer lugar, es aplicable a todos los rganos del Estado. As lo
dice expresamente, al disponer que son pblicos los actos y resoluciones de los
rganos del Estado. Quedan comprendidos aqu cualquier entidad creada por la
Constitucin o la ley que ejerza algn tipo de funcin pblica.
En segundo lugar, esta disposicin obliga a la publicidad. Su mandato medular es
que sean pblicos ciertos aspectos que indica. Por eso, regula la excepcin a
esa publicidad.
En tercer lugar, manda que sean pblicos tres dimensiones del actual de los rga-
nos del Estado.
Por tanto, como el TC se ha encargado de puntualizar, no todo lo que hace o tie-
nen los O.A.E. es pblico. En este sentido, ha indicado:
DECIMOQUINTO. En tercer lugar, el acceso a la informacin no recae so-
bre todo lo que hace o tienen los rganos del Estado, sino slo sobre sus
actos y resoluciones, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. La
Constitucin no habla de informacin (STC 1990/2012).
267

DECIMOSEXTO. Que, adems, conforme a la Constitucin, son pblicos
slo ciertos aspectos de la actuacin administrativa: los actos y resolucio-
nes, sus fundamentos y los procedimientos que utilicen (STC 1990/2012);
DECIMONOVENO. Por lo dems, no todo lo que sucede en la Administra-
cin, ni aun con el artculo 8 constitucional y la Ley N 20.285, puede ser
pblico, pues hay conversaciones, reuniones, llamados telefnicos, dilo-
gos, rdenes verbales, entre los funcionarios, de los cuales no se lleva re-
gistro de ningn tipo. Y, por lo mismo, nunca sern pblicos.
Lo que se incorpora a un expediente administrativo son, como dice la Ley
N 19.880, los documentos, las actuaciones, las resoluciones, los informes,
las notificaciones y comunicaciones, los escritos, presentados por los rga-
nos de la Administracin, por los interesados, o por terceros (artculo 18).
Todo ello permite un intercambio de informacin entre todos los involucra-
dos en las decisiones pblicas, que facilite que se adopte la mejor decisin
posible. Entre ms informacin tenga la autoridad llamada a resolver, ms
posibilidades tendr de tomar una decisin adecuada al problema que pre-
tende atender; (STC 2153/2012, 2246/2013).
Por de pronto, los actos y resoluciones. Con ello, utiliza una expresin amplia,
que abarca de manera genrica la manera en que los rganos del Estado expre-
san su voluntad. No se trata de interpretar estas expresiones desde la perspectiva
de los O.A.E. Quedan incluidos aqu los actos administrativos. Pero en la expre-
sin resoluciones, se incluyen no slo las municipales, las que emanan de los
jefes de servicio, los reglamentos regionales, sin tambin las sentencias. En el
mismo sentido, cabe interpretar la expresin actos, pues incluye hasta las leyes.
Indudablemente en la expresin actos y resoluciones caben los documentos, que
le sirven de sustento o de complemento directo y esencial, cualquiera sea su for-
mato, o soporte.
El Tribunal Constitucional ha sostenido en relacin a este componente los siguien-
te:
Desde luego, manda que sean pblicos los actos y resoluciones. Esta
expresin es suficientemente amplia como para comprender, de manera
genrica, la forma en que los rganos del Estado expresan su voluntad. No
pueden, entonces, interpretarse estas expresiones desde la perspectiva de
los rganos de la Administracin del Estado, pues caben aqu las leyes.
Quedan incluidos, entonces, los actos administrativos, sea que decidan o
no. En la expresin resoluciones, por su parte, se incluyen no slo las mu-
nicipales, las que emanan de los jefes de servicio, los reglamentos regiona-
les. Tambin quedan comprendidas aqu las sentencias. (STC 1990/2012).
Enseguida, son pblicos tambin, dice la Constitucin, los fundamentos de esos
actos. Es decir, las motivaciones. En algunas ocasiones, estas forman parte del
acto mismo. As ocurre con las sentencias y con los actos administrativos desfavo-
268

rables, las que resuelven recursos administrativos y la resolucin que pone tr-
mino a un procedimiento, que por mandato de la ley deben fundarse siempre. En
estos casos, la notificacin o publicacin del acto, lleva aparejado su conocimien-
to. Respecto de los actos y resoluciones que no llevan en si mismos sus funda-
mentos, la ley debe procurar que las personas puedan acceder a conocerlos. Por
ejemplo, pueden acceder al expediente administrativo, donde constan los infor-
mes, dictmenes, pruebas, etc.; o a las discusiones, que constan en actas o gra-
baciones de algn tipo. Nada dice la Constitucin respecto de la oportunidad en
que debe hacerse pblico el fundamento. Este, por tanto, puede conocerse simul-
tneamente con el acto o con posterioridad; y hacerse pblico de oficio o a peti-
cin de parte interesada. Ello lo tendr que establecer la ley, como de hecho lo
hace.
En relacin a esta dimensin, el TC ha sealado:
Enseguida, son pblicos tambin, dice la Constitucin, los fundamentos de
esos actos. Es decir, las motivaciones. En algunas ocasiones, stas forman
parte del acto mismo. As ocurre con las sentencias y con los actos adminis-
trativos desfavorables, las resoluciones que resuelven recursos administra-
tivos y las que ponen trmino a un procedimiento, que por mandato de la
ley deben fundarse siempre (Ley N 19.880). En estos casos, la notificacin
o publicacin del acto lleva aparejado su conocimiento. Respecto de los ac-
tos y resoluciones que no llevan en s mismos sus fundamentos, la ley debe
procurar que las personas puedan acceder a conocerlos. Por ejemplo, pue-
den acceder al expediente administrativo, donde constan los informes, dic-
tmenes, pruebas, etc.; o a las discusiones, que constan en actas o graba-
ciones de algn tipo. Nada dice la Constitucin respecto de la oportunidad
en que debe hacerse pblico el fundamento. Este, por tanto, puede cono-
cerse simultneamente con el acto o con posterioridad; y hacerse pblico
de oficio o a peticin de parte interesada. Ello lo tendr que establecer la
ley. (STC 1990/2012).
Finalmente, la ley manda que sean pblicos los procedimientos que utilizan los
rganos del Estado para adoptar sus decisiones. Ello implica acceder a los expe-
dientes, donde constan los trmites por los cuales pasa una decisin.
El Tribunal ha sealado que la Constitucin habla de actos o resoluciones, no de
informacin. El distingo no es menor. Como lo ha indicado el TC, Partamos por
sealar que la Ley N 20.285 introduce el concepto de informacin. Esta expre-
sin, como ya lo seal esta Magistratura (STC 1990/2012, 2153/2012), no la usa
la Constitucin. En cambio, la Ley N 20.285 la utiliza en abundancia, desde el
ttulo de la ley misma (Sobre acceso a la informacin pblica) hasta en una serie
de disposiciones. Baste sealar que el derecho de acceso es definido como solici-
tar y recibir informacin (artculo 10, inciso primero);(STC 2246/2013).
En este sentido, ha indicado:
269

QUINCUAGESIMONOVENO. Que hay dos maneras de entender la infor-
macin en la Ley N 20.285. Por una parte, es la contenida en los actos, re-
soluciones y procedimientos (artculos 4, 10, inciso segundo, 13, 14, 19,
20, 22, 23 y 26). Por la otra, es algo distinto a lo anterior y ms amplio (ar-
tculos 5, 10, inciso segundo, 11, letras a), b), c), d), e) y g), 12, letra b), 16
y 17);
SEXAGSIMO. Que mientras la Constitucin habla de actos y resoluciones,
el artculo impugnado habla de dos tipos de informacin. En primer lugar, la
elaborada con presupuesto pblico. Con eso se permite el acceso no slo
a actos y resoluciones, a fundamentos o documentos vinculados a stos, o
a los procedimientos en que se dictaron, sino tambin a cualquier registro,
de cualquier tipo, que haya sido financiado con dineros pblicos. La norma
exige tres requisitos para configurar la hiptesis que regula. El primero es
que se trate de informacin. Esta expresin es comprensiva de documen-
tos, archivos, folletos, datos que estn registrados. El segundo requisito es
que la informacin haya sido elaborada por la Administracin. Es decir, que
haya sido hecha, que sea producto de un trabajo que la origine. El tercer
requisito es que esa elaboracin sea financiada con el presupuesto de la
Nacin.
En segundo lugar, el precepto habla de informacin que obre en poder de
los rganos de la administracin. Se trata, en consecuencia, de informa-
cin que debe cumplir las siguientes condiciones. Desde luego, no tiene
que ser hecha por la Administracin, sino por otras entidades, privadas, in-
ternacionales, etc. Da lo mismo su procedencia. De lo contrario estaramos
en la informacin anterior. Enseguida, esa informacin tiene que estar en
poder de los rganos de la Administracin. Es decir, que est bajo su cui-
dado, depsito o disposicin;
SEXAGESIMOPRIMERO. Que, entonces, el precepto impugnado ampla la
informacin a que se tiene acceso, porque la separa completamente de si
se trata de actos, resoluciones, fundamentos de stos, o documentos que
consten en un procedimiento administrativo.
Resulta difcil imaginarse una informacin que no est comprendida en al-
guna de las dos categoras que el precepto establece. Porque la Adminis-
tracin o produce informacin o la posee a algn ttulo.
El punto es que toda ella sera pblica, independientemente de si tiene o no
relacin con el comportamiento o las funciones del rgano de la administra-
cin;
SEXAGESIMOSEGUNDO. Que la pregunta que nos debemos formular es
si eso es lo que quiso el legislador cuando elabor la Ley N 20.285.
270

Existe abundante informacin en la historia legislativa de la Ley N 20.285
que apunta en el sentido contrario. Lo que se busc, por una parte, fue re-
producir lo que estableca la Constitucin. Por la otra, no innovar en los
conceptos de acto administrativo que defina la Ley N 19.880; consignn-
dose expresamente que las deliberaciones no se consideraban actos admi-
nistrativos (Historia de la Ley N 20.285, Biblioteca del Congreso Nacional,
p. 117 y siguientes);
SEXAGESIMOTERCERO. Que, adems, si el artculo 8 hubiera querido
hacer pblica toda la informacin que produzca o est en poder de la Admi-
nistracin, no hubiera utilizado las expresiones acto, resolucin, funda-
mentos y procedimientos. El uso de estas expresiones fue para enumerar
aquello que se quera hacer pblico. El carcter taxativo se refleja en la
forma clsica de listar que tienen las normas. El inciso segundo del artculo
8 de la Constitucin comienza sealando: son pblicos ;
SEXAGESIMOCUARTO. Que el artculo 8 de la Constitucin razona sobre
la base de decisiones. Por eso habla de actos y resoluciones. Y de lo que
accede a stas: sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Por
eso, el mismo artculo 5, inciso primero, de la ley, cuando se refiere a los
documentos no habla de cualquiera, sino de aquellos que sirven de susten-
to o complemento directo y esencial a tales actos y resoluciones.
En cambio, informacin elaborada con presupuesto pblico o informacin
que obre en poder de los rganos de la Administracin, no necesariamente
tiene que ver con eso;
SEXAGESIMOSEXTO. Que este Tribunal considera, en consecuencia, que
efectivamente el inciso segundo del artculo 5, impugnado en estos autos,
excede, en su aplicacin a la gestin pendiente de autos, lo dispuesto en la
Carta Fundamental.
La relevancia para el caso concreto de lo anterior es que se ha utilizado es-
te precepto para incluir a los correos electrnicos en informacin que elabo-
ra la Administracin.
Ello nos parece que pugna con la Carta Fundamental, pues excede lo pre-
visto en ella, va ms all de lo que el constituyente estim debe publicitar-
se. (STC 2153/2012, 2246/2013).
En cuarto lugar, la Constitucin se encarga de regular la excepcin a la publicidad.
Eso lo hace estableciendo dos restricciones.
Por una parte, slo una ley puede establecer la reserva o secreto. No cabe, enton-
ces, secreto o reserva por norma administrativa, por resolucin judicial o por au-
toacordado. Esa ley tiene que ser de qurum calificado.
271

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:
En relacin con el sentido de la ley de qurum calificado que ha de regular
el contenido y alcances de las causales de secreto y reserva contempladas
en el inciso segundo del artculo 8 de la Constitucin, el profesor Osvaldo
Garay Opaso ha sostenido que: Esta exigencia de ley de qurum calificado
constituye una doble excepcin: en primer lugar, es una excepcin al princi-
pio de la democracia, en el sentido de que no basta la decisin de una ma-
yora, sino que se requiere una acentuacin de sta. Esta exigencia se justi-
fica en el sistema de fuentes, sobre la base de que constituye en s misma
una garanta para la minora, es decir se cauciona la necesidad de proteger
al ciudadano frente a decisiones adoptadas por una mayora gobernante,
requiriendo un compromiso o acuerdo de un sector del Parlamento que re-
presenta a un mayor nmero de ciudadanos. Por otro lado, tambin es una
excepcin, pues la regla general ser la publicidad de los actos y resolucio-
nes de los rganos del Estado. Luego, toda interpretacin sobre el particu-
lar, deber ser de derecho estricto (Reformas Constitucionales para la
Administracin. En: Francisco Ziga (Coordinador), Ob. cit., pgs. 231-
232); (STC 634/2007).
El mismo Tribunal se ha encargado de sealar el hecho que se entregue una ley
de qurum calificado, clausura la posibilidad de que otra norma acte en la mate-
ria. Expresamente ha indicado:
Precepto que, como se sabe, fue incorporado a su texto por la Ley de Re-
forma Constitucional N 20.050, a fin de asegurar que solo una ley de qu-
rum calificado pudiera establecer la reserva o secreto de aqullos o de s-
tos, por las causales que taxativamente seala (Rol N 634, considerando
27). Por lo que, al quedar radicada esta determinacin privativamente en
ese tipo de leyes, ello implic restrsela tanto a la potestad reglamentaria
presidencial como a las facultades normativas de cualquier otra autoridad
administrativa, por el solo ministerio de aquella reforma constitucional; (STC
1892/2011).
Por la otra, la calificacin que haga esta ley, de secreto o reserva, se debe fundar
en cuatro causales. Estas causales deben ser ponderadas por el legislador.
Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sealado lo siguiente:
VIGESIMOTERCERO: Que, en quinto lugar, la Constitucin permite que
existan excepciones a esta regla general de publicidad. Dichas excepcio-
nes, dado el carcter general de la publicidad, no son la regla general. Con
todo, estas excepciones slo pueden fundarse en la reserva o secreto. Para
que estas excepciones operen legtimamente, establece dos requisitos. Por
una parte, deben establecerse por ley de qurum calificado, no por norma
administrativa ni por ley simple. Por la otra, deben fundarse en ciertas cau-
272

sales que la misma Constitucin lista. Estas son: afectar el debido cumpli-
miento de las funciones de los rganos del Estado; afectar los derechos de
las personas; afectar la seguridad de la nacin; y afectar el inters nacional.
Dichas causales las califica el Legislador; (STC 1990/2012).
La existencia de estas causales, hace que el secreto o reserva no sea algo repro-
chable o perverso o susceptible de sospecha. En este sentido, el TC ha sealado:
VIGSIMO. Que el carcter reservado o secreto de un asunto no es algo
en s mismo perverso, reprochable o susceptible de sospecha. La Constitu-
cin contempla la posibilidad de que la ley directamente o la Administracin,
sobre la base de ciertas causales legales especficas, declare algo como
secreto o reservado. Esto no va contra la Constitucin.
El carcter secreto o reservado de un acto, de un documento, de un funda-
mento, no es inmunidad ni ausencia de control. Existen otras formas de fis-
calizacin, como es el procedimiento administrativo, los recursos adminis-
trativos, el ejercicio de las potestades de la Contralora General de la Rep-
blica, etc. Todas esas formas permiten un escrutinio de lo que la Adminis-
tracin hace o deja de hacer y permiten que los ciudadanos puedan realizar
una crtica fundada de las decisiones de la autoridad.
Adems, el carcter secreto o reservado de un acto puede generar un es-
pacio para cautelar otros bienes jurdicos que la Constitucin estima tan re-
levantes como la publicidad. En el lenguaje de la Constitucin, los derechos
de las personas, la seguridad de la Nacin, el inters nacional, o el debido
cumplimiento de las funciones de los rganos, estn a este nivel. Por lo
mismo, deben ser respetados y considerados.
Los rganos de la Administracin del Estado tienen como labor primordial
promover el bien comn, atendiendo las necesidades pblicas en forma
continua o permanente y fomentando el desarrollo del pas (artculo 3 de
la Ley N 18.575), lo cual debe llevar a cabo con pleno respeto a los dere-
chos y garantas que la Constitucin establece (artculo 1 de la Constitu-
cin Poltica de la Repblica). En este sentido, stos deben actuar con pu-
blicidad, pero sta no es la nica finalidad de la Administracin. Para la la-
bor que se le encarga, la Administracin debe observar una serie de princi-
pios. Entre stos estn la publicidad, la participacin, pero tambin la efi-
ciencia, la eficacia de su actuacin.
La transparencia es un bien de primera importancia para la Constitucin.
Sin embargo, no es el nico, pues la Administracin debe crear las condi-
ciones sociales que permitan que las personas puedan realizarse espiritual
y materialmente (artculo 1 de la Constitucin). Esa inmensa labor se debe
facilitar. (STC 2153/2012, 2246/2013).
273

Asimismo, el derecho de acceso no es absoluto. Como el TC lo ha puntualizado:
En cuarto lugar, dicho derecho no tiene carcter absoluto (STC 634/2007,
1732/2011 y 1800/2012). La publicidad es necesaria para el bien comn,
pero debe hacerse respetando los derechos que el ordenamiento establece
(STC 1990/2012) y otros principios, como el principio de servicialidad del
Estado (STC 1892/2011). Es lcito, en consecuencia, que el legislador, in-
vocando o teniendo en cuenta las causales que la Constitucin establece
para calificar el secreto o reserva, cree excepciones a dicha publicidad
(STC 1990/2012). (STC 2153/2012, 2246/2013).
Estas causales no estn nicamente consagradas en la Ley N 20.285. El Tribunal
Constitucional ha sealado al respecto:
VIGESIMOSEXTO: Que, finalmente, no manda el artculo 8 dictar una re-
gulacin complementaria especial, que no sea la dictacin de dichas leyes
de qurum calificado para establecer las hiptesis de secreto o reserva. La
normativa complementaria, como la Ley N 20.285, se dicta teniendo como
fundamento otros preceptos constitucionales. Por ejemplo, tratndose de la
Administracin, sta se funda en los artculos 38, 63, N 18, y 65, inciso
cuarto, N 2.
El punto es importante, porque no una sino varias leyes pueden establecer
excepciones a la publicidad de determinados actos, procedimientos o fun-
damentos. La Ley N 20.285 no puede considerarse como la nica y exclu-
siva normativa que concentra todo lo referente a la publicidad ordenada por
el artculo 8, inciso segundo, de la Carta Fundamental. De hecho, este
mismo cuerpo legal asume la existencia de otras disposiciones (por ejem-
plo, artculos 5, inciso primero; 10, inciso segundo; 11, letras b) y d); 21, N
5, y 22, del artculo primero de la Ley N 20.285); (STC 1990/2012)
La primera causal es que la publicidad afecte el debido cumplimiento de las fun-
ciones de dichos rganos. Es decir, lo distraiga de sus labores esenciales al tener
que dedicar de modo desmesurado personal o recursos a entregar material que se
pida; se le pida informacin genrica, que no se pueda precisar, se refiere a infor-
macin que no est afinada o terminada o entorpezca las labores propias del ser-
vicio.
En relacin a esta causal, el Tribunal ha sealado:
DECIMOSPTIMO. Que eso es consistente con la causal para eximir de
publicidad aquellos actos, resoluciones, fundamentos o procedimientos que
afecten el debido cumplimiento de las funciones de los rganos de la Admi-
nistracin.
274

Esta expresin tiene algunos ejemplos en el artculo 21, N 1, del artculo
primero de la Ley N 20.285. Esta causal se da cuando la publicidad requie-
ra distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus
labores; cuando se formulen requerimientos genricos, referidos a un ele-
vado nmero de actos administrativos; cuando se trate de antecedentes o
deliberaciones previas a la adopcin de una resolucin; cuando se trate de
antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judiciales.
Dichas causales tienen que ver con que se menoscabe o impacte negati-
vamente, interfiriendo las tareas entregadas por el ordenamiento jurdico a
un rgano determinado. En definitiva, cuando la publicidad afecte la mejor
toma de decisiones, porque se revela prematuramente algo o se difunde un
asunto que no estaba destinado a ese propsito;
DECIMOCTAVO. Que esta razn es consistente con restricciones a la pu-
blicidad, tanto en el Congreso Nacional como en los tribunales colegiados.
En efecto, esta Magistratura legitim que en la Ley Orgnica del Congreso
(artculo 5 A) se hiciera un distingo respecto de la publicidad de ciertos an-
tecedentes vinculados a la elaboracin de la ley. Por una parte, las sesio-
nes de las cmaras, los documentos y registros de las mismas, las actas de
sus debates, la asistencia y las votaciones son pblicas. Por la otra, no son
pblicos los materiales de registro de las secretaras de las comisiones y
de los comits parlamentarios, tales como grabaciones, apuntes u otros ins-
trumentos de apoyo a esa labor. Esta Magistratura consider que ese pre-
cepto era constitucional; aunque le formul una precisin: en el entendido
que slo se refiere a los insumos necesarios para que tanto las comisiones
como los comits parlamentarios puedan tomar las decisiones que les co-
rrespondan en ejercicio de sus funciones (STC 1602/2010).
Lo mismo se observa en los tribunales colegiados. stos celebran sus
acuerdos privadamente (artculo 81, Cdigo Orgnico de Tribunales);
DECIMONOVENO. Que es un hecho que impone la realidad, que la natura-
leza humana tiende a ser ms prudente y recatada si sabe que sus actos
sern conocidos. En general, esto puede ser positivo. Sin embargo, ello
puede afectar la deliberacin tcnica, restando espontaneidad, franqueza,
dureza, en los dilogos, consejos o asesoras dentro de los rganos llama-
dos a tomar decisiones. Estos deben tener un margen para explorar alterna-
tivas con libertad, sin tener que saber que sus opiniones se harn pblicas.
Si la Administracin debe obtener resultados, cumplir el mandato de actuar
con eficacia (artculo 11, Ley N 18.575), debe considerarse y respetarse un
espacio para que la asesora y el intercambio de opiniones sean los ms
amplios posibles. Y eso se obtiene con ciertos mrgenes de reserva de
esos dilogos.
275

Por lo dems, no todo lo que sucede en la Administracin, ni aun con el ar-
tculo 8 constitucional y la Ley N 20.285, puede ser pblico, pues hay
conversaciones, reuniones, llamados telefnicos, dilogos, rdenes verba-
les, entre los funcionarios, de los cuales no se lleva registro de ningn tipo.
Y, por lo mismo, nunca sern pblicos.
Lo que se incorpora a un expediente administrativo son, como dice la Ley
N 19.880, los documentos, las actuaciones, las resoluciones, los informes,
las notificaciones y comunicaciones, los escritos, presentados por los rga-
nos de la Administracin, por los interesados, o por terceros (artculo 18).
Todo ello permite un intercambio de informacin entre todos los involucra-
dos en las decisiones pblicas, que facilite que se adopte la mejor decisin
posible. Entre ms informacin tenga la autoridad llamada a resolver, ms
posibilidades tendr de tomar una decisin adecuada al problema que pre-
tende atender; (STC 2153/2012, 2246/2013).
Graficando la manera en que esta causal se materializa, el TC ha indicado:
DECIMONOVENO. Que es un hecho que impone la realidad, que la natu-
raleza humana tiende a ser ms prudente y recatada si sabe que sus actos
sern conocidos. En general, esto puede ser positivo. Sin embargo, ello
puede afectar la deliberacin tcnica, restando espontaneidad, franqueza,
dureza, en los dilogos, consejos o asesoras dentro de los rganos llama-
dos a tomar decisiones. Estos deben tener un margen para explorar alterna-
tivas con libertad, sin tener que saber que sus opiniones se harn pblicas.
Si la Administracin debe obtener resultados, cumplir el mandato de actuar
con eficacia (artculo 11, Ley N 18.575), debe considerarse y respetarse un
espacio para que la asesora y el intercambio de opiniones sean los ms
amplios posibles. Y eso se obtiene con ciertos mrgenes de reserva de
esos dilogos. (STC 2153/2012, 2246/2013).
En relacin a correos electrnicos de un Ministro de Estado vinculados a antepro-
yectos de ley, el Tribunal Constitucional hizo un razonamiento utilizando esta cau-
sal para negar el acceso a stos. Seal:
OCTOGESIMOSPTIMO. Que, en segundo lugar, el conocimiento singular
de un anteproyecto por un particular, sera una desconsideracin con el
Congreso, que es el destinatario final de los proyectos de ley. Una vez que
el Gobierno decida el envo del anteproyecto, ste gozar de mxima publi-
cidad. El texto ir acompaado de un mensaje en el que se explicarn las
razones que lo justifican. Los Ministros tendrn que concurrir al Congreso a
dar explicaciones sobre el sentido y alcance de lo que se propone. Trans-
formado en proyecto de ley, el Congreso se convierte en el foro privilegiado
de discusin de las iniciativas legales. Por lo mismo, no tiene sentido iniciar
una discusin previa a la que naturalmente debe darse en el Congreso. Pe-
ro entregarle a un particular el texto, sin que un parlamentario tenga ese ac-
276

ceso, no es una manera correcta de entender la colaboracin y la lealtad
entre dos poderes del Estado;
OCTOGESIMOCTAVO. Que, en tercer lugar, hay que considerar tambin
que la potestad legislativa en nuestro sistema constitucional no es de los
Ministros de Estado. En efecto, cuando la Constitucin aborda los distintos
aspectos de esta potestad, siempre lo hace mencionando al Presidente de
la Repblica. Ni siquiera usa la expresin Ejecutivo. Baste examinar el ar-
tculo 32 N 1, cuando define como atribucin exclusiva del Presidente de la
Repblica concurrir a la formacin de las leyes con arreglo a la Constitu-
cin. Lo mismo sucede cuando la Constitucin establece la cmara de ori-
gen para los mensajes (artculo 65, inciso primero), la iniciativa exclusiva
(artculo 65, incisos tercero y cuarto, y artculo 67), las insistencias (artculos
68, 70 y 71), la sancin (artculos 32 N 1 y 72), el veto (artculo 73), la pro-
mulgacin (artculos 32 N 1, 72 y 75), las urgencias (artculo 74). En todos
estos casos, la Constitucin atribuye la potestad al Presidente de la Rep-
blica.
As, por lo dems, lo ha interpretado esta Magistratura, la que ha sealado
que las facultades legislativas que la Constitucin le entrega al Presidente
de la Repblica son atribuciones privativas de ste. Por lo mismo, estas fa-
cultades no pueden delegarse. Cuando el constituyente ha querido que los
Ministros intervengan en el ejercicio de la funcin legislativa, en representa-
cin del Presidente de la Repblica, lo ha sealado expresamente. De ah
que se haya objetado la posibilidad de que los Ministros pudieran presentar
indicaciones a los proyectos de ley (STC 122/1991).
Baste contrastar esta potestad legislativa con la exigencia que en materia
administrativa hace la Constitucin respecto de la intervencin de los Minis-
tros de Estado. Mientras los reglamentos y decretos del Presidente de la
Repblica deben firmarse por el Ministro respectivo, porque sin este esen-
cial requisito no sern obedecidos (artculo 35), nada dice la Constitucin
de los proyectos de ley. La prctica hace que stos lleven la firma de los
Ministros cuyas competencias sectoriales son afectadas por la iniciativa. Sin
embargo, es completamente lcito que los proyectos de ley slo lleven la
firma del Presidente de la Repblica. La Constitucin no establece ningn
requisito respecto a que los proyectos deban llevar dicha firma ministerial.
Incluso la Ley Orgnica del Congreso Nacional slo exige que las iniciativas
que impliquen gastos lleven un informe financiero, donde se explique dicho
gasto, la fuente de los recursos que demande la iniciativa y la estimacin de
su posible monto (artculo 14, Ley N 18.918). Pero nada dice sobre firma
de Ministros;
OCTOGESIMONOVENO. Que lo anterior tiene relevancia en lo que se ana-
liza, y explica cmo el exceso competencial del artculo 5 de la ley, al ir
ms all de lo establecido en el artculo 8 constitucional, afecta la distribu-
277

cin de funciones de nuestro sistema. En efecto, los correos que se solici-
tan tienen que ver con un anteproyecto de ley que se materializar even-
tualmente en un proyecto de ley, ejercicio de una potestad exclusiva del
Presidente de la Repblica. Por lo mismo, se est solicitando acceder a
asuntos que caen directamente bajo la esfera de sus atribuciones. El Minis-
tro puede ayudar a preparar la decisin que a aqul le corresponda tomar.
Pero se est perturbando el ejercicio de atribuciones que corresponden al
Jefe de Estado, de acuerdo a nuestra Constitucin.
El Presidente de la Repblica debe tener el mximo de flexibilidad en esta
materia, por el compromiso de la facultad de gobierno en la que se enmarca
la potestad legislativa. En ella, el Presidente manifiesta su rol de conductor
de los destinos del pas. Por lo mismo, las actuaciones que tengan que ver
con ese mbito, deben contar con un grado de publicidad que no lo afecte
negativamente.
La Constitucin, en su artculo 8, expresamente contempla como causal de
secreto o reserva si la publicidad afecta el debido cumplimiento de las fun-
ciones de los rganos del Estado.
Para este Tribunal, todo lo que tenga que ver con la publicidad, va derecho
de acceso, durante la etapa de preparacin de los proyectos de ley o fase
prelegislativa, afecta negativamente el ejercicio de la potestad legislativa del
Presidente de la Repblica. Una vez que el proyecto ingrese al Congreso, la
publicidad ser mxima. Y ah las personas podrn formular todos sus pa-
receres ante los que tienen que decidir. Es decir, ante los parlamentarios.
Se trata, en consecuencia, de una restriccin a la publicidad transitoria. No
se genera un espacio inescrutable o excluido del escrutinio ciudadano;
(STC 2246/2013).
La segunda causal es que el legislador considere que afectan los derechos de las
personas. Es importante consignar que la publicidad de la cual estamos hablando,
no establece un derecho subjetivo; slo consagra un principio organizativo. Por lo
mismo, este debe ceder si se invoca que un derecho de una persona determinada
pueda resultar daado irremediablemente.
En relacin a esta causal, el Tribunal Constitucional ha hecho ciertas precisiones.
La primera de ellas dice relacin con lo siguiente:
VIGESIMOSPTIMO: Que, como se observa, una de las causales que
permite que el legislador declare un acto, una resolucin, un fundamento o
un procedimiento como secreto o reservado, es la afectacin de los dere-
chos de las personas. La publicidad es necesaria para el bien comn; pero
debe hacerse con pleno respecto a los derechos que el ordenamiento esta-
blece (artculo 1, Constitucin).
278

Es lcito, en consecuencia, que el legislador, invocando o teniendo en cuen-
ta un derecho, establezca excepciones a la publicidad.
Cabe resaltar que la Constitucin utiliza la expresin afectare, no la de pri-
var, amenazar o perturbar. Con ello, permite que el legislador considere
cualquier lesin, alteracin o menoscabo, como una razn calificada para
establecer la excepcin a la publicidad.
La Constitucin tampoco utiliza la expresin derechos constitucionales.
Habla de los derechos de las personas. Caben aqu, en consecuencia, de-
rechos de rango legal.
La Constitucin, de igual modo, no seala cules son esos derechos.
Lo relevante es que la publicidad del acto o resolucin, o de su fundamento
o del procedimiento respectivo, afecte los derechos de las personas. Si la
afectacin no tiene que ver con la publicidad, sino con el acto mismo, o su
fundamento, o el procedimiento que le precedi, estamos frente a otro m-
bito, diferente del cubierto por el artculo 8.
La publicidad que afecta a los derechos puede provenir de la publicacin,
de la entrega o del acceso de las personas al acto o resolucin, al funda-
mento o procedimiento respectivo;
VIGESIMOCTAVO: Que la existencia de derechos como lmites a la publici-
dad es reconocida, por ejemplo, por el artculo 1 de la Ley N 20.285. Des-
de luego, porque se establece expresamente como causales para denegar
total o parcialmente el acceso a la informacin, que la publicidad afecte a
los derechos de las personas, particularmente tratndose de su seguridad,
su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carcter comercial o
econmico (artculo 21, N 2). Enseguida, porque si se solicita un docu-
mento o un antecedente que tiene informacin que afecte derechos de ter-
ceros, la autoridad requerida debe consultar a la persona afectada, quien
puede oponerse a la entrega de los documentos. Si se opone, en tiempo y
forma, el rgano requerido no puede proporcionar la documentacin o ante-
cedente (artculo 20) y la presuncin de publicidad del antecedente requeri-
do se rompe, pues el interesado debe acompaar en su reclamo al Consejo
para la Transparencia los medios de prueba que acrediten su caso (artcu-
los 11, letra c), y 24, inciso segundo). A continuacin, porque principios es-
tructurales del derecho de acceso a la informacin ante los rganos de la
Administracin del Estado, como el de la libertad de informacin, el de aper-
tura o transparencia, el de mxima divulgacin, se ven limitados ante la
presencia de excepciones o limitaciones que establezcan el secreto o re-
serva (artculo 11). En el mismo sentido se enmarca el hecho de que duran-
te el reclamo jurisdiccional que regula la Ley N 20.285, por haber otorgado
el acceso a la informacin, se suspende la entrega de la informacin solici-
279

tada, sin que la Corte pueda decretar medida alguna que permita el cono-
cimiento o acceso a ella (artculo 29). Finalmente, porque el Consejo para
la Transparencia tiene entre sus tareas velar por la debida reserva de los
datos e informaciones que, conforme a la Constitucin y a la ley, tengan ca-
rcter secreto o reservado (artculo 33, letra j); (STC 1990/2012).
La segunda precisin que ha hecho el Tribunal se refiere a que no hay subordina-
cin de los derechos de las personas a la transparencia. Al respecto, ha indicado:
QUINCUAGESIMOPRIMERO. Que una cuarta razn para considerar vul-
nerado el artculo 19 N 5 es que esta Magistratura no comparte lo afirma-
do por el Consejo para la Transparencia en el sentido de la subordinacin
que debe tener el artculo 19 N 5 al artculo 8 de la Constitucin.
En primer lugar, porque este Tribunal ya descart que por el hecho de que
el artculo 8 se encuentre en el Captulo I de la Constitucin, prime sobre
todas las dems disposiciones de la Carta Fundamental, pues eso lleva a
subordinar el captulo III de la Constitucin, que contiene el artculo 19, que
establece el catlogo de derechos de la Carta Fundamental (STC
1990/2012).
En segundo lugar, el bien comn exige el pleno respeto a los derechos y
garantas que la Constitucin establece (artculo 1, Constitucin). Ello im-
plica que la actuacin de los rganos del Estado debe llevarse a efecto con
respeto, promocin y proteccin de estos derechos (STC 53/1988 y
943/2008).
En tercer lugar, porque cuando la Constitucin ha querido establecer esta
subordinacin, lo ha dicho, como sucede con la funcin social del dominio
(artculo 19 N 24, inciso segundo).
En cuarto lugar, porque la publicidad que establece el artculo 8 de la
Constitucin est limitada estructuralmente por las causales de reserva o
secreto calificadas por el legislador. Entre estas causales, se encuentran los
derechos de las personas. Por lo mismo, no son los derechos los que de-
ben subordinarse a la publicidad, sino sta a aqullos. De ah que el artculo
20 del artculo primero de la Ley N 20.285 establezca que cuando se re-
quiera una informacin que afecte derechos de terceros, stos deben ser
consultados por la autoridad requerida. Y si se oponen a la entrega, el r-
gano requerido queda impedido de proporcionar la documentacin o ante-
cedentes solicitados. La existencia de derechos involucrados, entonces, ve-
ta la publicidad.
Finalmente, hay que considerar que la publicidad no es el nico bien jurdi-
co que la Constitucin establece. Hay otros que tambin requieren respeto
y proteccin; (STC 2153/2012).
280

La tercera precisin es que el Tribunal ha privilegiado los derechos incluso de los
funcionarios pblicos, en relacin al acceso a sus correos electrnicos. En esta
materia, ha sealado:
CUADRAGESIMOTERCERO. Que no obsta a lo anterior que los correos de
que se trata sean de funcionarios pblicos, pues stos no estn exentos de
esta proteccin.
En primer lugar, porque, como ya se indic, lo que se protege con esta ga-
ranta es la comunicacin, no si el mensaje es pblico o privado, o si se ha-
ce por canales o aparatos financiados por el Estado.
En segundo lugar, no hay ninguna norma ni en la Constitucin ni en la ley
que pueda interpretarse para dejarlos al margen de esta garanta. Si acep-
tramos que las comunicaciones de los funcionarios, por el hecho de ser ta-
les, no estn protegidas por el artculo 19 N 5, cualquiera podra intercep-
tar, abrir o registrar esas comunicaciones. Eso sera peligroso para los de-
rechos de los ciudadanos, para el inters nacional y la seguridad de la na-
cin, dada la informacin que por ah circula; y contrario al sentido comn.
En tercer lugar, nada cambia por el hecho de que el funcionario utilice un
computador proporcionado por la reparticin, una red que paga el Estado y
una casilla que le asigna el organismo respectivo.
Desde luego, porque nadie dira que las conversaciones telefnicas, por el
hecho de realizarse por un telfono que proporciona el servicio, cuya inter-
conexin cancela el mismo, pueden escucharse, grabarse y/o difundirse.
Enseguida, el Estado pone a disposicin de los funcionarios una serie de
bienes que pueden usarse con distintos propsitos. As sucede en la actua-
lidad con el celular, el computador porttil, la casa fiscal. Estos bienes estn
destinados principalmente al cumplimiento de la funcin pblica. Sin em-
bargo, muchos de estos bienes borran fronteras que antes existan. Un ce-
lular permite que el funcionario est permanentemente ubicable y disponi-
ble, est o no cumpliendo su jornada laboral, est en su casa o en un lugar
de esparcimiento. Hay bienes que entrega el Estado que provocan interco-
nexin permanente. Cuando un funcionario atiende asuntos personales, en
forma prudente y razonable, durante su jornada laboral, no est contami-
nando la labor pblica, est respondiendo a la realidad del mundo moderno
de estar interconectado. A cambio de eso, la familia de ese funcionario de-
be aceptar llamadas o comunicaciones en horarios en que ya no labora. Lo
que debe rechazarse es que se obtenga beneficio o provecho para fines
ajenos a los institucionales, o se use en forma continua o permanente en
esas tareas. Si un funcionario, en vez de ausentarse de su trabajo para ir a
realizar un trmite bancario, lo puede realizar directamente desde su
computador, el Estado gana y no pierde. Si a un padre lo llama su hijo para
281

contarle de un problema, est usando un bien pblico; pero si logra solucio-
nar ese problema, el funcionario estar tranquilo y concentrado en su labor.
Una serie de bienes de la modernidad que se ponen a disposicin de los
funcionarios no pueden ser interpretados con los criterios de antao, defini-
dos para otros bienes. Lo que se debe prevenir siempre es el mal uso, por-
que eso afecta la probidad. El cumplimiento de la finalidad de la Administra-
cin (promover el bien comn, atendiendo las necesidades pblicas en
forma continua y permanente y fomentando el desarrollo del pas) as lo
exige.
Adems, hay que considerar que cabe un uso legtimo de mensajes perso-
nales ineludibles.
Tambin hay que considerar que el correo electrnico no es solamente un
flujo de ida, donde el emisor es el funcionario, pues tambin hay correos
donde el funcionario es destinatario. Y eso l no lo controla. Tampoco el
emisor de estos correos puede verse expuesto a eventuales obligaciones
propias del destinatario.
En ese sentido, por lo dems, se enmarca el D.S. N 93/2006, del Min-
segpres, que Aprueba la Norma Tcnica para la adopcin de medidas des-
tinadas a minimizar los efectos perjudiciales de los mensajes electrnicos
masivos no solicitados, recibidos en las casillas electrnicas de los rganos
de la Administracin del Estado y de sus funcionarios. Este reglamento es-
tablece dos reglas importantes de destacar. Por una parte, el que los rga-
nos del Estado deben instruir a sus funcionarios acerca de la adecuada uti-
lizacin de las casillas institucionales que se les asignen. Por la otra, se de-
be propender a que sean utilizadas exclusivamente para fines relacionados
con las competencias propias del respectivo rgano. Para que no se pue-
dan utilizar para fines personales o privados, se debe prohibir expresamen-
te. Pero, en este caso, la norma establece que se debe permitir a los fun-
cionarios habilitar y acceder a una casilla personal desde el terminal o equi-
po computacional que tengan asignados en la institucin.
La regla general, entonces, es que, salvo prohibicin expresa, las casillas
institucionales pueden usarse para comunicaciones personales o privadas.
La regla tiene sentido si se considera que la Administracin est sujeta a un
rgimen jerarquizado (artculo 7, Ley N 18.575). Dicha jerarqua se ex-
presa, por una parte, en el grado, es decir en la ubicacin que tiene un fun-
cionario o un rgano en la estructura piramidal de la Administracin; y en la
relacin de jerarqua. Esta ltima entrega al superior una serie de potesta-
des respecto del subordinado, dando origen a la relacin jerrquica. stas
son bsicamente las de darle rdenes, revisar lo que hace, controlarlo y
sancionar las infracciones a sus deberes, prohibiciones u obligaciones. Aho-
ra, el control que deben ejercer las jefaturas es permanente, se extiende
282

a la legalidad y oportunidad de las actuaciones, y a la eficiencia y eficacia
en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos (artculo 11, Ley N
18.575). Por lo mismo, la autoridad tendra que controlar los correos de sus
subordinados, si pudiera acceder a ellos. Adems, afectara claramente el
debido cumplimiento de las funciones del servicio, porque la jefatura tendra
que distraerse de su labor principal para lograr tal propsito, dada la canti-
dad de correos que tendra que fiscalizar;
CUADRAGESIMOCUARTO. Que, adems, la Contralora General de la
Repblica ha establecido que no resulta procedente calificar la utilizacin de
computadores institucionales como un uso indebido de bienes pblicos, da-
do que el acceso a casillas de correo electrnico privadas, desde un termi-
nal o equipo computacional institucional, no se encuentra prohibido (Dicta-
men 074351/2011). Tambin ha establecido que pueden utilizarse casillas
institucionales para comunicaciones personales o privadas, a menos que
expresamente la autoridad lo prohba (Dictamen 038224/2009).
Lo que existe detrs es la regulacin del uso del correo, sin poner en juego
la garanta constitucional de la inviolabilidad de la comunicacin privada.
En el mismo sentido, se ha resuelto en materia laboral, tanto por la Direc-
cin del Trabajo (Dictamen 260/19, 24.01.2002) como por los Tribunales
Laborales (en forma pionera, T-1-2008, JLT Copiap, 15.09.2008);
CUADRAGESIMOQUINTO. Que tampoco influye en el grado de publicidad
el hecho de que los correos sean entre autoridades. stas han sido electas
o designadas para que tomen buenas decisiones. Para eso estn. Ello im-
plica que deben apoyarse en la mejor informacin posible. Para lograr ese
propsito necesitan tener cierta confidencialidad para lograr una adecuada,
eficaz y pertinente deliberacin tcnica. Para tener en cuenta los distintos
puntos de vista involucrados.
El correo electrnico tiene una enorme potencialidad para hacer fluir infor-
macin. Todo lo que apunte a un uso intenso de este instrumento moderno
debe incentivarse.
Pero una apertura indiscriminada de este tipo de comunicacin puede des-
potenciarlo como un instrumento til para la toma de decisiones.
Por lo dems, la Constitucin no desprotege a las autoridades respecto de
la garanta del artculo 19 N 5;(STC 2153/2012).
La tercera causal es la seguridad de la Nacin. Esto tiene que ver, primero, con la
seguridad externa del pas. Con la defensa nacional. Pero no slo con eso. Esta
causal abarca la mantencin del orden pblico o la seguridad pblica. La causal
283

debe ser puesta por el legislador cuando la publicidad comprometa gravemente
dicha dimensin del pas.
La ltima causal, es que la publicidad afecte el inters nacional. Quedan compren-
didos aqu aspectos como la Salud Publica, los intereses econmico-comerciales
del pas.
El hecho que un determinado acto o resolucin sea calificado por la ley de qurum
calificado como secreto o reservado, define las competencias del Consejo para la
Transparencia. Este, como se ver ms adelante, es una entidad pblica, encar-
gada de tutelar que los O.A.E. respeten el principio de transparencia. Esto lo hace
mediante potestades de distinto tipo. Una de ellas, es que conoce de los reclamos
por negativa de acceso a determinada informacin. El Tribunal Constitucional ha
sealado al respecto, por una parte, que siendo esta afirmacin correcta, el coro-
lario es que dicho ente colegiado no detenta poderes omnmodos e ilimitados, co-
mo tampoco es capaz de autogenerarse atribuciones ni de adoptar resoluciones
sin control. Toda vez que al deber someter su accin a la Constitucin y a las le-
yes, segn el artculo 6 constitucional, la citada Ley N 18.575 le exige actuar
dentro de su competencia, sin tener ms atribuciones que las que expresamente
le haya conferido el ordenamiento jurdico, de suerte que cualquier abuso o exce-
so en el ejercicio de sus potestades puede dar lugar a las acciones y recursos co-
rrespondientes (artculo 2). Tanto ms cuando en el ejercicio de sus cometidos ha
de guardar irrestrictamente, entre otros, los principios de coordinacin, control e
impugnabilidad de los actos administrativos, segn prev la misma Ley N 18.575
(artculo 3, inciso segundo) (STC 1892/2011). Por la otra, si el legislador califica
algo como secreto o reservado, no cabe interpretaciones administrativas del Con-
sejo. Al respecto ha sealado:
El punto se torna relevante, porque en el presente caso el legislador, direc-
tamente, tanto por aplicacin de la Ley N 19.882, como de la Ley N
19.628, ha calificado ciertos antecedentes como secretos o reservados. En
ese caso, no caben interpretaciones administrativas. Si bien el Consejo pa-
ra la Transparencia puede arbitrar conflictos entre las normas sobre acceso
a la informacin pblica y la proteccin de la vida privada (STC 1800/2011),
debe hacerlo dentro de los lmites que la Constitucin y el ordenamiento ju-
rdico establecen, sin que detente poderes omnmodos o ilimitados (STC
1892/2011). Entre estos lmites a la publicidad, est la afectacin de los de-
rechos de las personas (artculo 8 de la Constitucin).
Ya sealamos que el secreto o reserva puede ser establecido directa e in-
mediatamente por el legislador, o recurriendo a una calificacin de la autori-
dad, revisable por dicho Consejo.
Por lo mismo, las leyes de qurum calificado que contemplan ciertos espa-
cios de confidencialidad, dictadas en conformidad a la regla constitucional
284

citada, no quedan supeditadas en su eficacia a la resolucin de dicho con-
sejo administrativo.
En la primera situacin se encuentran los artculos 55 de la Ley N 19.882 y
2, letra g), de la Ley N 19.628, en virtud de los cuales se desprende -para
lo que interesa en el presente caso- que el contenido de las evaluaciones
personales requeridas para optar a los cargos de altos directivos pblicos,
reviste la calidad de secreto o reservado, hasta tanto otra ley, de qurum
calificado, no disponga su apertura o difusin. Eso es, por lo dems, lo que
establece el artculo 22, inciso primero, del artculo primero de la Ley N
20.285, al sealar que los actos que una ley de qurum calificado declare
secretos o reservados mantendrn ese carcter hasta que otra ley deje sin
efecto dicha calificacin. En cambio, la calificacin administrativa de secre-
to o reserva dura un plazo de cinco aos, prorrogables por una sola vez (ar-
tculo 22, inciso segundo, del artculo primero de la Ley N 20.285). (STC
1990/2012).
Por otra parte, el Tribunal Constitucional se ha encargado de distinguir el principio
de probidad de la transparencia. Ha sealado:
En primer lugar, porque la Constitucin trata en incisos diferenciados la
probidad de la publicidad. Una en el inciso primero; la otra, en el inciso se-
gundo.
En segundo lugar, hay un par de diferencias centrales entre la probidad y la
publicidad. Por una parte, mientras la probidad exige siempre la preemi-
nencia del inters general sobre el particular, (artculo 52, inciso segundo,
Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado), la publicidad tiene un nfasis distinto, pues se sacrifica cuando hay
derechos de particulares involucrados. Por la otra, mientras la Constitucin
establece que la probidad no deja espacios francos o libres, al sealar que
rige para los rganos del Estado en forma estricta y en todas sus actua-
ciones, la publicidad s admite excepciones por la va de las causales de
reserva o secreto.
En tercer lugar, porque la Constitucin diferencia los mbitos en el artculo
8. Mientras en el inciso primero se establece un principio de probidad, al
que todo rgano debe dar estricto cumplimiento, en el inciso segundo se re-
fiere a la publicidad, y el legislador orgnico, controlado por esta Magistratu-
ra, ha regulado diferenciadamente ambas materias. As, la probidad es
asegurada en la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado a travs de una serie de instituciones, como las
conductas prohibidas (artculo 62), las inhabilidades (artculo 54), las decla-
raciones de intereses y de patrimonio (artculos 57 y siguientes). Mientras
que la publicidad se regula, entre otros preceptos, en la Ley N 20.285 y en
285

la Ley N 19.880, con instituciones distintas a las que buscan cautelar la
probidad.
En cuarto lugar, porque si la Constitucin acot los aspectos que son pbli-
cos en el inciso segundo del artculo 8, no fue porque en el inciso primero
se hubieran ampliado. En el inciso primero no hay alusin a la materia
(STC 2246/2013).
Adems, el TC ha sealado
Finalmente, el inciso segundo del artculo 8 de la Constitucin no estable-
ce, como lo hace el inciso primero respecto de la probidad, un principio de
publicidad, ni que los rganos del Estado deban dar estricto cumplimiento
a dicha publicidad. Ello no desmerece la relevancia del mandato, ni relaja
su cumplimiento. Sin embargo, constituye un elemento de interpretacin,
frente a otras disposiciones constitucionales que s establecen una conside-
racin de esta naturaleza (STC 1990/2012) (STC 2246/2013).
6. El derecho de acceso a la informacin.
El derecho de acceso a la informacin lo establece la ley N 20.285. Pero lo hace
sobre la base de un distingo fundamental: la transparencia activa y la transparen-
cia pasiva.
La transparencia activa es la obligacin que tienen los O.A.E. de mantener a dis-
posicin permanente del pblico, a travs de sus sitios electrnicos, ciertos ante-
cedentes actualizados, a lo menos una vez al mes.
Los elementos ms relevantes de este derecho se observan en el siguiente cua-
dro.
Contenido
Artculo 7.- Los rganos de la Administracin del Estado sealados en el artcu-
lo 2, debern mantener a disposicin permanente del pblico, a travs de sus
sitios electrnicos, los siguientes antecedentes actualizados, al menos, una vez
al mes:
52

a) Su estructura orgnica.
b) Las facultades, funciones y atribuciones de cada una de sus unidades u r-

52
El reglamento (D.S. N 13, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 3.- Definiciones. Para los efectos del presente reglamento, se entiende por:
i) Transparencia activa: La obligacin que tienen los rganos de la Administracin del Estado
regulados por este reglamento, de mantener a disposicin permanente del pblico a travs de sus sitios
electrnicos y actualizados mensualmente, los antecedentes que se definen en el artculo 51 de este
reglamento.
Artculo 50.- Contenido y Objeto. Los rganos de la Administracin del Estado sealados en el inciso
1 del artculo 2 debern mantener a disposicin permanente del pblico, a travs de sus sitios electrnicos,
los antecedentes a que se refiere el artculo siguiente. Tales antecedentes debern actualizarse, al me-nos,
dentro de los primeros diez das de cada mes.
286

ganos internos.
c) El marco normativo que les sea aplicable.
53

d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las corres-
pondientes remuneraciones.
54

e) Las contrataciones para el suministro de bienes muebles, para la prestacin
de servicios, para la ejecucin de acciones de apoyo y para la ejecucin de
obras, y las contrataciones de estudios, asesoras y consultoras relacionadas
con proyectos de inversin, con indicacin de los contratistas e identificacin de
los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas prestadoras,
en su caso.
f) Las transferencias de fondos pblicos que efecten, incluyendo todo aporte
econmico entregado a personas jurdicas o naturales, directamente o mediante
procedimientos concursales, sin que stas o aqullas realicen una contrapresta-
cin recproca en bienes o servicios.
g) Los actos y resoluciones que tengan efectos sobre terceros.
h) Los trmites y requisitos que debe cumplir el interesado para tener acceso a
los servicios que preste el respectivo rgano.
i) El diseo, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios
y otros beneficios que entregue el respectivo rgano, adems de las nminas de
beneficiarios de los programas sociales en ejecucin.
55


53
Artculo 51.- Contenido del deber. Los antecedentes que debern mantenerse en los sitios electrni-
cos, sern los siguientes:
c) El marco normativo que les sea aplicable, el que comprender las leyes, reglamentos,
instrucciones y resoluciones que establezcan la organizacin, potestades, funciones y atribuciones o tareas
del organismo respectivo.
54
Artculo 51.- Contenido del deber. Los antecedentes que debern mantenerse en los sitios electrni-
cos, sern los siguientes:
d) La planta del personal y el personal a contrata y a honorarios, con las correspondientes
remuneraciones.
Para los efectos de lo dispuesto en la presente letra, cada organismo de la Administracin del Estado
deber incluir en el respectivo sitio electrnico un listado con la individualizacin de sus funcionarios de planta
y a contrata y las personas contratadas a honorarios y las que se desempeen en virtud de un contrato de
trabajo.
Asimismo, para los funcionarios de planta y a contrata, cada organismo deber consignar en el
respectivo sitio electrnico la escala de remuneraciones que le corresponda, la que deber tener una
correlacin con las plantas y grados o cargos con jornadas que debern contemplarse en el listado de
funcionarios sealados precedentemente.
En la referida escala, se consignar la remuneracin bruta mensualizada que equivale a la suma
mensual de las remuneraciones y asignaciones que, para cada grado o cargo con jornadas, tiene derecho a
percibir el funcionario en razn de su empleo o funcin en forma habitual y permanente. En el caso de las
remuneraciones que no sean pagadas mensualmente, deber calcularse un promedio mensual para cada
grado o cargo con jornadas.
Lo dispuesto en los dos prrafos precedentes ser igualmente aplicable para las personas
contratadas a honorarios o en virtud de un contrato de trabajo cuando se encuentren asimiladas a algn grado
de la escala respectiva.
Para aquellas personas contratadas sobre la base de honorarios a suma alzada y, cuando
corresponda, para las personas que se desempeen en virtud de un contrato de trabajo, se deber consignar
el monto de sus honorarios o remuneraciones mensuales, permanentes y brutas, establecidas por contrato.
55
El reglamento (D.S. N 13, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 51.- Contenido del deber. Los antecedentes que debern mantenerse en los sitios
electrnicos, sern los siguientes:
287

No se incluirn en estos antecedentes los datos sensibles, esto es, los datos
personales que se refieren a las caractersticas fsicas o morales de las perso-
nas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los
hbitos personales, el origen social, las ideologas y opiniones polticas, las
creencias o convicciones religiosas, los estados de salud fsicos o psquicos y la
vida sexual.
j) Los mecanismos de participacin ciudadana, en su caso.
56

k) La informacin sobre el presupuesto asignado, as como los informes sobre
su ejecucin, en los trminos previstos en la respectiva ley de presupuestos de
cada ao.
l) Los resultados de las auditoras al ejercicio presupuestario del respectivo
rgano y, en su caso, las aclaraciones que procedan.
m) Todas las entidades en que tengan participacin, representacin e interven-
cin, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento normativo que la justifica.
Consulta electrnica
Artculo 7 inciso 2.- La informacin anterior deber incorporarse en los sitios
electrnicos en forma completa y actualizada, y de un modo que permita su fcil
identificacin y un acceso expedito. Aquellos rganos y servicios que no cuen-
ten con sitios electrnicos propios, mantendrn esta informacin en el medio
electrnico del ministerio del cual dependen o se relacionen con el Ejecutivo, sin
perjuicio de lo cual sern responsables de preparar la automatizacin, presenta-
cin y contenido de la informacin que les corresponda.
Sujetos pasivos
Artculo 2.- Las disposiciones de esta ley sern aplicables a los ministerios, las
intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades,
las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica, y los rganos y servicios
pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa.
Control
Artculo 9.- Las reparticiones encargadas del control interno de los rganos u
organismos de la Administracin, tendrn la obligacin de velar por la observan-
cia de las normas de este Ttulo, sin perjuicio de las atribuciones y funciones
que esta ley encomienda al Consejo y a la Contralora General de la Repblica.
Reclamo ante Consejo
para la transparencia
Artculo 8.- Cualquier persona podr presentar un reclamo ante el Consejo si
alguno de los organismos de la Administracin no informa lo prescrito en el
artculo anterior. Esta accin estar sometida al mismo procedimiento que la
accin regulada en los artculos 24 y siguientes de esta ley.
Se aplica a empresas
pblicas
ARTICULO DECIMO TRANSITORIO.- El principio de la transparencia de la
funcin pblica consagrado en el inciso segundo del artculo 8 de la Constitu-
cin Poltica y en los artculos 3 y 4 de la Ley de Transparencia de la Funcin
Pblica y Acceso a la Informacin de la Administracin del Estado es aplicable a
las empresas pblicas creadas por ley y a las empresas del Estado y a las so-
ciedades en que ste tenga participacin accionaria superior al 50% o mayora
en el directorio, tales como Televisin Nacional de Chile, la Empresa Nacional

i) El diseo, montos asignados y criterio de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios
que entregue el respectivo rgano, adems de las nminas de beneficiarios de los programas sociales en
ejecucin.
56
Artculo 51.- Contenido del deber. Los antecedentes que debern mantenerse en los sitios electrnicos,
sern los siguientes:
j) Los mecanismos de participacin ciudadana, en su caso. Estos comprenden las audiencias,
consultas e informaciones pblicas, la participacin directa y otras similares, que contemplen los
procedimientos de toma de decisiones.

288

de Minera, la Empresa de Ferrocarriles del Estado, la Corporacin Nacional del
Cobre de Chile o Banco Estado, aun cuando la ley respectiva disponga que es
necesario mencionarlas expresamente para quedar sujetas a las regulaciones
de otras leyes.
En virtud de dicho principio, las empresas mencionadas en el inciso anterior
debern mantener a disposicin permanente del pblico, a travs de sus sitios
electrnicos, los siguientes antecedentes debidamente actualizados:
a) El marco normativo que les sea aplicable.
b) Su estructura orgnica u organizacin interna.
c) Las funciones y competencias de cada una de sus unidades u rganos inter-
nos.
d) Sus estados financieros y memorias anuales.
e) Sus filiales o coligadas y todas las entidades en que tengan participacin,
representacin e intervencin, cualquiera sea su naturaleza y el fundamento
normativo que la justifica.
f) La composicin de sus directorios y la individualizacin de los responsables
de la gestin y administracin de la empresa.
g) Informacin consolidada del personal.
h) Toda remuneracin percibida en el ao por cada Director, Presidente Ejecuti-
vo o Vicepresidente Ejecutivo y Gerentes responsables de la direccin y admi-
nistracin superior de la empresa, incluso aquellas que provengan de funciones
o empleos distintos del ejercicio de su cargo que le hayan sido conferidos por la
empresa, o por concepto de gastos de representacin, viticos, regalas y, en
general, todo otro estipendio. Asimismo, deber incluirse, de forma global y
consolidada, la remuneracin total percibida por el personal de la empresa.
La informacin anterior deber incorporarse a sus sitios electrnicos en forma
completa, y de un modo que permita su fcil identificacin y un acceso expedito.
Las empresas a que se refiere este artculo, cualquiera sea el estatuto por el
que se rijan, estarn obligadas a entregar a la Superintendencia de Valores y
Seguros o, en su caso, a la Superintendencia a cuya fiscalizacin se encuentren
sometidas, la misma informacin a que estn obligadas las sociedades anni-
mas abiertas de conformidad con la ley N 18.046. En caso de incumplimiento,
los directores responsables de la empresa infractora sern sancionados con
multa a beneficio fiscal hasta por un monto de quinientas unidades de fomento,
aplicada por la respectiva Superintendencia de conformidad con las atribuciones
y el procedimiento que establecen sus respectivas leyes orgnicas.

Por su parte, la transparencia pasiva es la que permite materializar el derecho de
acceso a la informacin. En virtud de l, toda persona tiene derecho a solicitar y
recibir informacin de cualquier rgano de la Administracin del Estado, en la for-
ma y condiciones que establece esta ley.
57


57
El reglamento (D.S. N 13, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 3.- Definiciones. Para los efectos del presente reglamento, se entiende por:
d) Derecho de Acceso a la Informacin: Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir informacin
que obre en poder de cualquier rgano de la Administracin del Estado, en la forma y condiciones que
establece la ley.
289

Se trata, en consecuencia, de un derecho subjetivo que recae sobre todo tipo de
informaciones.
58

Los elementos configuradores de este derecho pueden observarse en el siguiente
cuadro:
Sujeto activo
Artculo 10.- Toda persona tiene derecho a solicitar y recibir informacin de
cualquier rgano de la Administracin del Estado, en la forma y condiciones que
establece esta ley.
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
b) Principio de la libertad de informacin, de acuerdo al que toda persona goza
del derecho a acceder a la informacin que obre en poder de los rganos de la
Administracin del Estado, con las solas excepciones o limitaciones estableci-
das por leyes de qurum calificado.
g) Principio de la no discriminacin, de acuerdo al que los rganos de la Admi-
nistracin del Estado debern entregar informacin a todas las personas que lo
soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin
exigir expresin de causa o motivo para la solicitud.
Sujeto pasivo
Artculo 2.- Las disposiciones de esta ley sern aplicables a los ministerios, las
intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades,
las Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pblica, y los rganos y servicios
pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa.
Objeto
Artculo 5.- En virtud del principio de transparencia de la funcin pblica, los
actos y resoluciones de los rganos de la Administracin del Estado, sus fun-
damentos, los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y
esencial, y los procedimientos que se utilicen para su dictacin, son pblicos,
salvo las excepciones que establece esta ley y las previstas en otras leyes de
qurum calificado.
59


58
Ello se clarifica si se tiene en cuenta las siguientes disposiciones:
Artculo 10, inciso 2.- El acceso a la informacin comprende el derecho de acceder a las informacio-
nes contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, as como a toda informacin
elaborada con presupuesto pblico, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo las excep-
ciones legales.
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Administracin del Estado
reconoce, entre otros, los siguientes principios:
c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la informacin en poder de los rga-
nos de la Administracin del Estado se presume pblica, a menos que est sujeta a las excepciones seal a-
das.
Artculo 5 inciso 2.- Asimismo, es pblica la informacin elaborada con presupuesto pblico y toda
otra informacin que obre en poder de los rganos de la Administracin, cualquiera sea su formato, soporte,
fecha de creacin, origen, clasificacin o procesamiento, a menos que est sujeta a las excepciones
sealadas.

59
El reglamento (D.S. N 13, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 3.- Definiciones. Para los efectos del presente reglamento, se entiende por:
a) Actos administrativos: Aqullos sealados en el artculo 3 de la ley N 19.880, que establece las
Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los rganos de la Administracin del
Estado.
e) Documentos: Todo escrito, correspondencia, memorndum, plano, mapa, dibujo, diagrama,
documento grfico, fotografa, microforma, grabacin sonora, video, dispositivo susceptible de ser ledo
mediante la utilizacin de sistemas mecnicos, electrnicos o computacionales y, en general, todo soporte
290

Asimismo, es pblica la informacin elaborada con presupuesto pblico y toda
otra informacin que obre en poder de los rganos de la Administracin, cual-
quiera sea su formato, soporte, fecha de creacin, origen, clasificacin o proce-
samiento, a menos que est sujeta a las excepciones sealadas.
Artculo 10, inciso 2.- El acceso a la informacin comprende el derecho de
acceder a las informaciones contenidas en actos, resoluciones, actas, expedien-
tes, contratos y acuerdos, as como a toda informacin elaborada con presu-
puesto pblico, cualquiera sea el formato o soporte en que se contenga, salvo
las excepciones legales.
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la informacin en
poder de los rganos de la Administracin del Estado se presume pblica, a
menos que est sujeta a las excepciones sealadas.
d) Principio de mxima divulgacin, de acuerdo al que los rganos de la Admi-
nistracin del Estado deben proporcionar informacin en los trminos ms am-
plios posibles, excluyendo slo aquello que est sujeto a las excepciones consti-
tucionales o legales.
60

Lmites
61

Artculo 21.- Las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr
denegar total o parcialmente el acceso a la informacin, son las siguientes:
1. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el debido cumpli-
miento de las funciones del rgano requerido, particularmente:
a) Si es en desmedro de la prevencin, investigacin y persecucin de un cri-
men o simple delito o se trate de antecedentes necesarios a defensas jurdicas y
judiciales.
62


material que contenga informacin, cualquiera sea su forma fsica o caractersticas, as como las copias de
aqullos.
g) Sustento o complemento directo: Los documentos que se vinculen necesariamente al acto
administrativo en que concurren y siempre que dicho acto se haya dictado, precisa e inequvocamente, sobre
las bases de esos documentos.
h) Sustento o complemento esencial: Los documentos indispensables para la elaboracin y dictacin
del acto administrativo en que concurren, de modo que sean inseparables del mismo.
60
El reglamento (D.S. N 13, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 6.- Disponibilidad de la informacin pblica. La siguiente informacin estar disponible en
las formas que se indicarn en cada caso:
1. Los actos y documentos que hubieren sido objeto de publicacin en el Diario Oficial y
aqullos que digan relacin con las funciones, competencias y responsabilidades de los rganos de la
Administracin del Estado, debern encontrarse a dis-posicin permanente del pblico y en los sitios
electrnicos del servicio respectivo, el que deber llevar un registro actualizado en las oficinas de informacin
y atencin del pblico usuario de la Administracin del Estado.
2. Los antecedentes actualizados a que se refiere el artculo 7 del artculo primero de la ley N
20.285, debern ser mantenidos a disposicin permanente del pblico, a travs de sus sitios electrnicos, por
los rganos de la Administracin del Estado.
3. Tratndose de la informacin solicitada que est permanentemente a disposicin del
pblico, o lo es-t en medios impresos tales como libros, compendios, folletos, archivos pblicos de la
Administracin, as como tambin en formatos electrnicos disponibles en internet o en cualquier otro medio,
se comunicar al solicitante la fuente, el lugar y la forma en que puede tener acceso a dicha informacin, con
lo cual se entender que la Administracin ha cumplido con su obligacin de informar.
61 Las causales para negar el derecho de acceso son taxativas (las nicas causales); son el nico motivo
legtimo para negar el acceso a la informacin. Implican una calificacin por el O.A.E; deben explicitarse por
escrito;
62


El reglamento (D.S. N 13, 2009, Minsegpres) seala:
291

b) Tratndose de antecedentes o deliberaciones previas a la adopcin de una
resolucin, medida o poltica, sin perjuicio que los fundamentos de aqullas
sean pblicos una vez que sean adoptadas.
63

c) Tratndose de requerimientos de carcter genrico, referidos a un elevado
nmero de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atencin requiera
distraer indebidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labo-
res habituales.
64

2. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte los derechos de
las personas, particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la esfera de
su vida privada o derechos de carcter comercial o econmico.
65

3. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte la seguridad de la
Nacin, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantencin del
orden pblico o la seguridad pblica.
66


Artculo 7.- Causales de secreto o reserva. Las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr
denegar total o parcialmente el acceso a la informacin, sern las siguientes:
1. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del rgano
requerido, particularmente:
a) Si es en desmedro de la prevencin, investigacin y persecucin de un crimen o simple delito o se trate de
antecedentes necesarios a defensas jurdicas y judiciales, esto es, entre otros, aqullos destinados a respal-
dar la posicin del rgano ante una controversia de carcter jurdico.
63 El reglamento (D.S. N 13, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 7.- Causales de secreto o reserva. Las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud
se podr denegar total o parcialmente el acceso a la informacin, sern las siguientes:
1. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del rgano
requerido, particularmente:
b) Tratndose de antecedentes o de-liberaciones previas a la adopcin de una resolucin, medida o poltica,
sin perjuicio que los fundamentos de aqullas sean pblicos una vez que sean adoptadas. Se entiende por
antecedentes todos aqullos que in-forman la adopcin de una resolucin, medida o poltica, y por
deliberaciones, las consideraciones formuladas para la adopcin de las mis-mas, que consten, entre otros, en
discusiones, informes, minutas u oficios.
64
El reglamento (D.S. N 13, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 7.- Causales de secreto o reserva. Las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr
denegar total o parcialmente el acceso a la informacin, sern las siguientes:
1. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el debido cumplimiento de las funciones del rgano
requerido, particularmente:
c) Tratndose de requerimientos de carcter genrico, referidos a un elevado nmero de actos
administrativos o sus antecedentes o cuya atencin requiera distraer indebidamente a los funcionarios del
cumplimiento regular de sus labores habituales.
65
El reglamento (D.S. N 13, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 7.- Causales de secreto o reserva. Las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud
se podr denegar total o parcialmente el acceso a la informacin, sern las siguientes:
2. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte los derechos de las personas,
particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada, sus datos sensibles o
derechos de carcter comercial o econmico. Se entender por tales aqullos que el ordenamiento jurdico
atribuye a las personas, en ttulo de derecho y no de simple inters.
66
El artculo 34 de la ley N 20.424, seala:
Artculo 34.- Los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional son pblicos.
Los fundamentos de los actos y resoluciones presupuestarios de la defensa nacional, incluidos los que acom-
paan el proyecto de Ley de Presupuestos del Sector Pblico, sern secretos o reservados en todo lo relativo
a:
a) Planes de empleo de las Fuerzas Armadas.
b) Estndares en los que operan las Fuerzas Armadas.
c) Especificaciones tcnicas y cantidades de equipamiento blico y material de guerra.
d) Estudios y proyectos de inversin institucionales o conjuntos referidos al desarrollo de capacidades estrat-
gicas.
292

4. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte el inters nacio-
nal, en especial si se refieren a la salud pblica o las relaciones internacionales
y los intereses econmicos o comerciales del pas.
5. Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de qu-
rum calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales
sealadas en el artculo 8 de la Constitucin Poltica.
67


La ley se construye sobre la base de la mxima transparencia. Ello se observa en
el cuadro siguiente:
Presuncin que la infor-
macin es pblica
Artculo 5, inciso 2.- Asimismo, es pblica la informacin elaborada con presu-
puesto pblico y toda otra informacin que obre en poder de los rganos de la
Administracin, cualquiera sea su formato, soporte, fecha de creacin, origen,
clasificacin o procesamiento, a menos que est sujeta a las excepciones sea-
ladas.
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la informacin en
poder de los rganos de la Administracin del Estado se presume pblica, a
menos que est sujeta a las excepciones sealadas.
Causales de negativa
regladas y establecidas
por ley
Artculo 21.- Las nicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podr
denegar total o parcialmente el acceso a la informacin.
Artculo 16.- La autoridad o jefatura o jefe superior del rgano o servicio de la
Administracin del Estado, requerido, estar obligado a proporcionar la informa-
cin que se le solicite, salvo que concurra la oposicin regulada en el artculo 20
o alguna de las causales de secreto o reserva que establece la ley.
La negativa de entrega
debe ser fundada
Artculo 16 incisos 2 y 3.- En estos casos, su negativa a entregar la informa-
cin deber formularse por escrito, por cualquier medio, incluyendo los electr-
nicos.
Adems, deber ser fundada, especificando la causal legal invocada y las razo-
nes que en cada caso motiven su decisin. Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades, dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.

Asimismo, los gastos institucionales y conjuntos de las Fuerzas Armadas para los efectos de la ley N 19.974
sern secretos.
Los registros de proveedores de los organismos e instituciones del sector sern pblicos. Dichos registros
debern hallarse permanentemente actualizados, indicando aquellos hechos esenciales que ataen a la natu-
raleza y estructura de las personas jurdicas ah sealadas, e identificando a las personas naturales que ejer-
zan las funciones de su representacin en Chile. No podr admitirse a tramitacin ninguna gestin con pro-
veedores que no cumplan con dichas exigencias. Un reglamento especial, aprobado por decreto supremo
emitido por intermedio del Ministerio de Defensa Nacional y firmado, adems, por el Ministro de Hacienda,
fijar las normas reglamentarias de detalle para la plena aplicacin de este inciso, considerando un rgimen
de inhabilidades, implicancias y recusaciones para la plena aplicacin de las mismas..
67
La ley de qurum calificado que califique un documento como secreto o reservado, puede haber sido dicta-
da antes de la entrada en vigencia de la ley N 20.285. Esta establece en el artculo 1 transitorio, del artculo
1, validada por el control preventivo del Tribunal Constitucional, lo siguiente: Artculo 1.- De conformidad a
la disposicin cuarta transitoria de la Constitucin Poltica, se entender que cumplen con la exigencia de
qurum calificado, los preceptos legales actualmente vigentes y dictados con anterioridad a la promulgacin
de la ley N 20.050, que establecen secreto o reserva respecto de determinados actos o documentos, por las
causales que seala el artculo 8 de la Constitucin Poltica.

293

Mxima divulgacin
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
d) Principio de mxima divulgacin, de acuerdo al que los rganos de la Admi-
nistracin del Estado deben proporcionar informacin en los trminos ms am-
plios posibles, excluyendo slo aquello que est sujeto a las excepciones consti-
tucionales o legales.
e) Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo contiene
informacin que puede ser conocida e informacin que debe denegarse en
virtud de causa legal, se dar acceso a la primera y no a la segunda.
Sancin
Artculo 47.- El incumplimiento injustificado de las normas sobre transparencia
activa se sancionar con multa de 20% a 50% de las remuneraciones del infrac-
tor.

Por otra parte, la ley se encarga de regular con precisin el procedimiento que de-
be seguir la solicitud de acceso a la informacin. Este se resume en el cuadro si-
guiente:
Peticin
Artculo 12.- La solicitud de acceso a la informacin ser formulada por escrito o
por sitios electrnicos y deber contener:
68

a) Nombre, apellidos y direccin del solicitante y de su apoderado, en su caso.
b) Identificacin clara de la informacin que se requiere.
c) Firma del solicitante estampada por cualquier medio habilitado.
d) rgano administrativo al que se dirige.
Si la solicitud no rene los requisitos sealados en el inciso anterior, se requeri-
r al solicitante para que, en un plazo de cinco das contado desde la respectiva
notificacin, subsane la falta, con indicacin de que, si as no lo hiciere, se le
tendr por desistido de su peticin.
El peticionario podr expresar en la solicitud, su voluntad de ser notificado me-
diante comunicacin electrnica para todas las actuaciones y resoluciones del
procedimiento administrativo de acceso a la informacin, indicando para ello,
bajo su responsabilidad, una direccin de correo electrnico habilitada. En los
dems casos, las notificaciones a que haya lugar en el procedimiento se efec-
tuarn conforme a las reglas de los artculos 46 y 47 de la ley N 19.880, sobre
Bases de los Procedimientos Administrativos.
Inadmisibilidad proviso-
ria
Artculo 12, inciso 2.- Si la solicitud no rene los requisitos sealados en el
inciso anterior, se requerir al solicitante para que, en un plazo de cinco das
contado desde la respectiva notificacin, subsane la falta, con indicacin de que,
si as no lo hiciere, se le tendr por desistido de su peticin.
Peticin ante rgano
incompetente
Artculo 13.- En caso que el rgano de la Administracin requerido no sea com-
petente para ocuparse de la solicitud de informacin o no posea los documentos
solicitados, enviar de inmediato la solicitud a la autoridad que deba conocerla
segn el ordenamiento jurdico, en la medida que sta sea posible de individua-
lizar, informando de ello al peticionario. Cuando no sea posible individualizar al

68
El reglamento (D.S. N 13, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 27.- Inicio o peticin. El procedimiento administrativo de peticin, se iniciar mediante la
presentacin de una solicitud del sujeto activo, ante el rgano de la Administracin del Estado competente.

294

rgano competente o si la informacin solicitada pertenece a mltiples organis-
mos, el rgano requerido comunicar dichas circunstancias al solicitante.
Plazo para resolver
Artculo 14.- La autoridad o jefatura o jefe superior del rgano o servicio de la
Administracin del Estado, requerido, deber pronunciarse sobre la solicitud,
sea entregando la informacin solicitada o negndose a ello, en un plazo mxi-
mo de veinte das hbiles, contado desde la recepcin de la solicitud que cum-
pla con los requisitos del artculo 12.
Este plazo podr ser prorrogado excepcionalmente por otros diez das hbiles,
cuando existan circunstancias que hagan difcil reunir la informacin solicitada,
caso en que el rgano requerido deber comunicar al solicitante, antes del ven-
cimiento del plazo, la prrroga y sus fundamentos.
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
h) Principio de la oportunidad, conforme al cual los rganos de la Administracin
del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de informacin dentro
de los plazos legales, con la mxima celeridad posible y evitando todo tipo de
trmites dilatorios.
1 actitud: decisin de
entrega
Artculo 17.- La informacin solicitada se entregar en la forma y por el medio
que el requirente haya sealado, siempre que ello no importe un costo excesivo
o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, casos en que la entrega
se har en la forma y a travs de los medios disponibles.
Se deber contar con un sistema que certifique la entrega efectiva de la infor-
macin al solicitante, que contemple las previsiones tcnicas correspondientes.
2 actitud: consulta a
terceros
Artculo 20.- Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antece-
dentes que contengan informacin que pueda afectar los derechos de terceros,
la autoridad o jefatura o jefe superior del rgano o servicio de la Administracin
del Estado, requerido, dentro del plazo de dos das hbiles, contado desde la
recepcin de la solicitud que cumpla con los requisitos, deber comunicar me-
diante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la informa-
cin correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de
los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.
Los terceros afectados podrn ejercer su derecho de oposicin dentro del plazo
de tres das hbiles contado desde la fecha de notificacin. La oposicin deber
presentarse por escrito y requerir expresin de causa.
Deducida la oposicin en tiempo y forma, el rgano requerido quedar impedido
de proporcionar la documentacin o antecedentes solicitados, salvo resolucin
en contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta
ley.
En caso de no deducirse la oposicin, se entender que el tercero afectado
accede a la publicidad de dicha informacin.
3 actitud: niega la in-
formacin
Artculo 16.- La autoridad o jefatura o jefe superior del rgano o servicio de la
Administracin del Estado, requerido, estar obligado a proporcionar la informa-
cin que se le solicite, salvo que concurra la oposicin regulada en el artculo 20
o alguna de las causales de secreto o reserva que establece la ley.
En estos casos, su negativa a entregar la informacin deber formularse por
escrito, por cualquier medio, incluyendo los electrnicos.
Adems, deber ser fundada, especificando la causal legal invocada y las razo-
nes que en cada caso motiven su decisin. Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades, dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.
La resolucin denegatoria se notificar al requirente en la forma dispuesta en el
inciso final del artculo 12 y la reclamacin recada en ella se deducir con arre-
glo a lo previsto en los artculos 24 y siguientes.
295

Reclamacin
Artculo 24.- Vencido el plazo previsto en el artculo 14 para la entrega de la
documentacin requerida, o denegada la peticin, el requirente tendr derecho
a recurrir ante el Consejo establecido en el Ttulo V de esta ley, solicitando am-
paro a su derecho de acceso a la informacin.
Artculo 28.- En contra de la resolucin del Consejo que deniegue el acceso a la
informacin, proceder el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del
domicilio del reclamante.

Enseguida, es importante subrayar una serie de mecanismos que la ley disea
para garantizar el derecho de acceso a la informacin.
Gratuidad
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
k) Principio de gratuidad, de acuerdo al cual el acceso a la informacin de los
rganos de la Administracin es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta
ley.
Artculo 18.- Slo se podr exigir el pago de los costos directos de reproduccin
y de los dems valores que una ley expresamente autorice cobrar por la entrega
de la informacin solicitada.
La obligacin del rgano requerido de entregar la informacin solicitada se sus-
pende en tanto el interesado no cancele los costos y valores a que se refiere el
inciso precedente.
Artculo 17.- La informacin solicitada se entregar en la forma y por el medio
que el requirente haya sealado, siempre que ello no importe un costo excesivo
o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, casos en que la entrega
se har en la forma y a travs de los medios disponibles.
Se deber contar con un sistema que certifique la entrega efectiva de la infor-
macin al solicitante, que contemple las previsiones tcnicas correspondien-
tes.
69

Obligacin de entrega
Artculo 16.- La autoridad o jefatura o jefe superior del rgano o servicio de la
Administracin del Estado, requerido, estar obligado a proporcionar la informa-
cin que se le solicite, salvo que concurra la oposicin regulada en el artculo 20
o alguna de las causales de secreto o reserva que establece la ley.
Artculo 45.- La autoridad o jefatura o jefe superior del rgano o servicio de la
Administracin del Estado, requerido, que hubiere denegado infundadamente el

69
El reglamento (D.S. N 13, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 20.-
Slo se podr exigir el pago de los costos directos de reproduccin y de los dems valores que una ley expresa-
mente autorice cobrar por la entrega de la informacin solicitada. Para efectos de lo sealado en la ley y en el
presente reglamento, se entender por costos directos de reproduccin todos aqullos que sean necesarios para
obtener la informacin en el soporte que el requirente haya solicitado, excluyendo el valor del tiempo que ocupe el
o los funcionarios para realizar la reproduccin.
La obligacin del rgano requerido de entregar la informacin solicitada se suspende en tanto el interesado no
pague los costos y valores a que se refiere el inciso precedente. Si el interesado solicita la informacin y, poste-
riormente, no paga los costos y dems valores autorizados por la ley, ni retira la informacin solicitada dentro de
los treinta das siguientes despus de haber sido puesta a su disposicin, los organismos pblicos podrn ejercer
las acciones correspondientes en su contra.

296

acceso a la informacin contraviniendo as lo dispuesto en el artculo 16, ser
sancionado con multa de 20% a 50% de su remuneracin.
Principio de facilitacin
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
f) Principio de facilitacin, conforme al cual los mecanismos y procedimientos
para el acceso a la informacin de los rganos de la Administracin del Estado
deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que
puedan obstruirlo o impedirlo.
Entrega en forma reque-
rida
Artculo 17.- La informacin solicitada se entregar en la forma y por el medio
que el requirente haya sealado, siempre que ello no importe un costo excesivo
o un gasto no previsto en el presupuesto institucional, casos en que la entrega
se har en la forma y a travs de los medios disponibles.
Se deber contar con un sistema que certifique la entrega efectiva de la infor-
macin al solicitante, que contemple las previsiones tcnicas correspondientes.
Entrega sin condiciones
Artculo 19.- La entrega de copia de los actos y documentos se har por parte
del rgano requerido sin imponer condiciones de uso o restricciones a su em-
pleo, salvo las expresamente estipuladas por la ley.

Fundada y escrita.
Artculo 16, 2 y 3.- En estos casos, su negativa a entregar la informacin debe-
r formularse por escrito, por cualquier medio, incluyendo los electrnicos.
Adems, deber ser fundada, especificando la causal legal invocada y las razo-
nes que en cada caso motiven su decisin. Todo abuso o exceso en el ejercicio
de sus potestades, dar lugar a las acciones y recursos correspondientes.
Regulacin de la reserva
Temporal, salvo excepciones
Artculo 22.- Los actos que una ley de qurum calificado declare secretos o
reservados mantendrn ese carcter hasta que otra ley de la misma jerarqua
deje sin efecto dicha calificacin.
Transcurridos cinco aos contados desde la notificacin del acto que declara la
calificacin, el servicio u rgano que la formul, de oficio o a peticin de cual-
quier persona y por una sola vez, podr prorrogarla por otros cinco aos, total o
parcialmente, evaluando el peligro de dao que pueda irrogar su terminacin.
Sin embargo, el carcter de secreto o reservado ser indefinido tratndose de
los actos y documentos que, en el mbito de la defensa nacional, establezcan la
planificacin militar o estratgica, y de aquellos cuyo conocimiento o difusin
puedan afectar:
a) La integridad territorial de Chile;
b) La interpretacin o el cumplimiento de un tratado internacional suscrito por
Chile en materia de lmites;
c) La defensa internacional de los derechos de Chile, y
d) La poltica exterior del pas de manera grave.

Custodia
Artculo 22, inciso 4.- Los documentos en que consten los actos cuya reserva o
secreto fue declarada por una ley de qurum calificado, debern guardarse en
condiciones que garanticen su preservacin y seguridad por el respectivo r-
gano o servicio.
297


Indice
Artculo 23.- Los rganos de la Administracin del Estado debern mantener un
ndice actualizado de los actos y documentos calificados como secretos o reser-
vados de conformidad a esta ley, en las oficinas de informacin o atencin del
pblico usuario de la Administracin del Estado, establecidas en el decreto
supremo N 680, de 1990, del Ministerio del Interior.
El ndice incluir la denominacin de los actos, documentos e informaciones que
sean calificados como secretos o reservados de conformidad a esta ley, y la
individualizacin del acto o resolucin en que conste tal calificacin.
Impugnacin
Artculo 24.- Vencido el plazo previsto en el artculo 14 para la entrega de la
documentacin requerida, o denegada la peticin, el requirente tendr derecho
a recurrir ante el Consejo establecido en el Ttulo V de esta ley, solicitando am-
paro a su derecho de acceso a la informacin.
Artculo 28.- En contra de la resolucin del Consejo que deniegue el acceso a la
informacin, proceder el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del
domicilio del reclamante.

Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
j) Principio de la responsabilidad, conforme al cual el incumplimiento de las
obligaciones que esta ley impone a los rganos de la Administracin del Estado,
origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta ley.

Denegacin Infundada
Artculo 45.- La autoridad o jefatura o jefe superior del rgano o servicio de la
Administracin del Estado, requerido, que hubiere denegado infundadamente el
acceso a la informacin contraviniendo as lo dispuesto en el artculo 16, ser
sancionado con multa de 20% a 50% de su remuneracin.
Sanciones
No entrega oportuna
Artculo 46.- La no entrega oportuna de la informacin en la forma decretada,
una vez que ha sido ordenada por resolucin a firme, ser sancionada con mul-
ta de 20% a 50% de la remuneracin correspondiente.
Si la autoridad o jefatura o jefe superior del rgano o servicio de la Administra-
cin del Estado, requerido, persistiere en su actitud, se le aplicar el duplo de la
sancin indicada y la suspensin en el cargo por un lapso de cinco das.

Publicidad
Artculo 48.- Las sanciones previstas en este ttulo, debern ser publicadas en
los sitios electrnicos del Consejo y del respectivo rgano o servicio, dentro del
plazo de cinco das hbiles, contados desde que la respectiva resolucin quede
a firme.

Las aplica el Consejo
Artculo 49.- Las sanciones previstas en este ttulo sern aplicadas por el Con-
sejo, previa instruccin de una investigacin sumaria o sumario administrativo,
ajustndose a las normas del Estatuto Administrativo. Con todo, cuando as lo
solicite el Consejo, la Contralora General de la Repblica, de acuerdo a las
normas de su ley orgnica, podr incoar el sumario y establecer las sanciones
que corresponda.
Control
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
298

i) Principio del control, de acuerdo al que el cumplimiento de las normas que
regulan el derecho de acceso a la informacin ser objeto de fiscalizacin per-
manente, y las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la informa-
cin son reclamables ante un rgano externo.
Artculo 9.- Las reparticiones encargadas del control interno de los rganos u
organismos de la Administracin, tendrn la obligacin de velar por la observan-
cia de las normas de este Ttulo, sin perjuicio de las atribuciones y funciones
que esta ley encomienda al Consejo y a la Contralora General de la Repblica.
Artculo 33.- El Consejo tendr las siguientes funciones y atribuciones:
a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y aplicar las san-
ciones en caso de infraccin a ellas.

Es importante subrayar que la ley se encarga de proteger los derechos de terceros
que puedan ser afectados con motivo de la transparencia. Ello lo hace de la si-
guiente manera:
Comunicacin al
afectado para que
ejerza derecho de
oposicin
Artculo 20.- Cuando la solicitud de acceso se refiera a documentos o antece-
dentes que contengan informacin que pueda afectar los derechos de terceros,
la autoridad o jefatura o jefe superior del rgano o servicio de la Administracin
del Estado, requerido, dentro del plazo de dos das hbiles, contado desde la
recepcin de la solicitud que cumpla con los requisitos, deber comunicar me-
diante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la informa-
cin correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de
los documentos solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.
Los terceros afectados podrn ejercer su derecho de oposicin dentro del plazo
de tres das hbiles contado desde la fecha de notificacin. La oposicin deber
presentarse por escrito y requerir expresin de causa.
Derecho de oposicin
genera un veto abso-
luto
Artculo 20.-
Deducida la oposicin en tiempo y forma, el rgano requerido quedar impedido
de proporcionar la documentacin o antecedentes solicitados, salvo resolucin
en contrario del Consejo, dictada conforme al procedimiento que establece esta
ley.
Causal de negativa Artculo 21.-
2. Cuando su publicidad, comunicacin o conocimiento afecte los derechos de
las personas, particularmente tratndose de su seguridad, su salud, la esfera de
su vida privada o derechos de carcter comercial o econmico.
Interesado el tercero
en reclamacin
Artculo 24.- Vencido el plazo previsto en el artculo 14 para la entrega de la
documentacin requerida, o denegada la peticin, el requirente tendr derecho
a recurrir ante el Consejo establecido en el Ttulo V, solicitando amparo a su
derecho de acceso a la informacin.
La reclamacin deber sealar claramente la infraccin cometida y los hechos
que la configuran, y deber acompaarse de los medios de prueba que los
acrediten, en su caso.
La reclamacin deber presentarse dentro del plazo de quince das, contado
299

desde la notificacin de la denegacin de acceso a la informacin o desde que
haya expirado el plazo previsto en el artculo 14 para la entrega de informacin.
Cuando el requirente tenga su domicilio fuera de la ciudad asiento del Consejo,
podr presentar su reclamo en la respectiva gobernacin, la que deber trans-
mitirla al Consejo de inmediato y por el medio ms expedito de que disponga.
En estos casos, el reclamo se entender presentado en la fecha de su recep-
cin por la gobernacin.
El Consejo pondr formularios de reclamos a disposicin de los interesados, los
que tambin proporcionar a las gobernaciones.
Artculo 25.- El Consejo notificar la reclamacin al rgano de la Administracin
del Estado correspondiente y al tercero involucrado, si lo hubiere, mediante
carta certificada.
La autoridad reclamada y el tercero, en su caso, podrn presentar descargos u
observaciones al reclamo dentro del plazo de diez das hbiles, adjuntando los
antecedentes y los medios de prueba de que dispusieren.
El Consejo, de oficio o a peticin de las partes interesadas, podr, si lo estima
necesario, fijar audiencias para recibir antecedentes o medios de prueba.
Facultad de tutela del
Consejo para la
Transparencia para lo
que es secreto
Artculo 33.- El Consejo tendr las siguientes funciones y atribuciones:
j) Velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la
Constitucin y a la ley tengan carcter secreto o reservado.

Con el fin de facilitar la aplicacin e interpretacin de la ley, se consagraron expre-
samente, en su artculo 11, una serie de principios que regulan el derecho de ac-
ceso.
Estos se observan en el siguiente cuadro.
Relevancia
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
a) Principio de la relevancia, conforme al cual se presume relevante toda infor-
macin que posean los rganos de la Administracin del Estado, cualquiera sea
su formato, soporte, fecha de creacin, origen, clasificacin o procesamiento.
Libertad
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
b) Principio de la libertad de informacin, de acuerdo al que toda persona goza
del derecho a acceder a la informacin que obre en poder de los rganos de la
Administracin del Estado, con las solas excepciones o limitaciones estableci-
das por leyes de qurum calificado.
Apertura
c) Principio de apertura o transparencia, conforme al cual toda la informacin en
poder de los rganos de la Administracin del Estado se presume pblica, a
menos que est sujeta a las excepciones sealadas.
Mxima divulgacin
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
d) Principio de mxima divulgacin, de acuerdo al que los rganos de la Admi-
300

nistracin del Estado deben proporcionar informacin en los trminos ms am-
plios posibles, excluyendo slo aquello que est sujeto a las excepciones consti-
tucionales o legales.
70

Divisibilidad
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
e) Principio de la divisibilidad, conforme al cual si un acto administrativo contiene
informacin que puede ser conocida e informacin que debe denegarse en
virtud de causa legal, se dar acceso a la primera y no a la segunda.
Facilitacin
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
f) Principio de facilitacin, conforme al cual los mecanismos y procedimientos
para el acceso a la informacin de los rganos de la Administracin del Estado
deben facilitar el ejercicio del derecho, excluyendo exigencias o requisitos que
puedan obstruirlo o impedirlo.
71

No discriminacin
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
g) Principio de la no discriminacin, de acuerdo al que los rganos de la Admi-
nistracin del Estado debern entregar informacin a todas las personas que lo
soliciten, en igualdad de condiciones, sin hacer distinciones arbitrarias y sin
exigir expresin de causa o motivo para la solicitud.
Oportunidad
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
h) Principio de la oportunidad, conforme al cual los rganos de la Administracin
del Estado deben proporcionar respuesta a las solicitudes de informacin dentro
de los plazos legales, con la mxima celeridad posible y evitando todo tipo de
trmites dilatorios.
Control
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
i) Principio del control, de acuerdo al que el cumplimiento de las normas que
regulan el derecho de acceso a la informacin ser objeto de fiscalizacin per-
manente, y las resoluciones que recaigan en solicitudes de acceso a la informa-
cin son reclamables ante un rgano externo.
Responsabilidad
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
j) Principio de la responsabilidad, conforme al cual el incumplimiento de las
obligaciones que esta ley impone a los rganos de la Administracin del Estado,
origina responsabilidades y da lugar a las sanciones que establece esta ley.

70
El reglamento (D.S. N 13, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 13.-
En consecuencia, comunicar toda la informacin necesaria para el ejercicio efectivo del derecho con
sujecin estricta a las excepciones establecidas en la Constitucin o la ley.

71
El reglamento (D.S. N 13, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 15.-
En consecuencia, deber evitar toda actuacin que directa o indirectamente importe introducir lmites
o exigencias no autorizadas por la ley.

301

Gratuidad
Artculo 11.- El derecho de acceso a la informacin de los rganos de la Admi-
nistracin del Estado reconoce, entre otros, los siguientes principios:
k) Principio de gratuidad, de acuerdo al cual el acceso a la informacin de los
rganos de la Administracin es gratuito, sin perjuicio de lo establecido en esta
ley.

Por si todo lo anterior fuera poco, la ley regul la impugnacin administrativa u ju-
risdiccional en caso de silencio o negativa de parte del rgano requerido, a entre-
gar la informacin. Este mecanismo se resume en el cuadro siguiente:

Reclamacin administra-
tiva
Causal
Artculo 24.- Vencido el plazo previsto en el artculo 14 para la entrega de la
documentacin requerida, o denegada la peticin, el requirente tendr derecho
a recurrir ante el Consejo establecido en el Ttulo V de esta ley, solicitando am-
paro a su derecho de acceso a la informacin.

Requisito de peticin
Artculo 24, inciso 2 y final.- La reclamacin deber sealar claramente la
infraccin cometida y los hechos que la configuran, y deber acompaarse de
los medios de prueba que los acrediten, en su caso.
El Consejo pondr formularios de reclamos a disposicin de los interesados, los
que tambin proporcionar a las gobernaciones.
Plazo
Artculo 24, inciso 3.- La reclamacin deber presentarse dentro del plazo de
quince das, contado desde la notificacin de la denegacin de acceso a la
informacin o desde que haya expirado el plazo previsto en el artculo 14 para la
entrega de informacin.
Lugar de presentacin
Artculo 24, inciso 4.- Cuando el requirente tenga su domicilio fuera de la ciu-
dad asiento del Consejo, podr presentar su reclamo en la respectiva goberna-
cin, la que deber transmitirla al Consejo de inmediato y por el medio ms
expedito de que disponga. En estos casos, el reclamo se entender presentado
en la fecha de su recepcin por la gobernacin.
302


Procedimiento
72

Artculo 25.- El Consejo notificar la reclamacin al rgano de la Administracin
del Estado correspondiente y al tercero involucrado, si lo hubiere, mediante
carta certificada.
La autoridad reclamada y el tercero, en su caso, podrn presentar descargos u
observaciones al reclamo dentro del plazo de diez das hbiles, adjuntando los
antecedentes y los medios de prueba de que dispusieren.
El Consejo, de oficio o a peticin de las partes interesadas, podr, si lo estima
necesario, fijar audiencias para recibir antecedentes o medios de prueba.
Artculo 27.- La resolucin del reclamo se dictar dentro de quinto da hbil de
vencido el plazo a que se refiere el artculo 25, sea que se hayan o no presenta-
do descargos. En caso de haberse decretado la audiencia a que se refiere el
mismo artculo, este plazo correr una vez vencido el trmino fijado para sta.
La resolucin del Consejo que otorgue el acceso a la informacin, fijar un plazo
prudencial para su entrega por parte del rgano requerido.
La resolucin ser notificada mediante carta certificada al reclamante, al rgano
reclamado y al tercero, si lo hubiere.
En la misma resolucin, el Consejo podr sealar la necesidad de iniciar un
procedimiento disciplinario para establecer si algn funcionario o autoridad ha
incurrido en alguna de las infracciones al Ttulo VI de esta ley, el que se instruir
conforme a lo sealado en esta ley.
73


72
El reglamento (D.S. N 13, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 46.- Conocimiento y admisibilidad de los Reclamos y amparos. Los reclamos por infraccin a
las normas que regulan el derecho de acceso a la informacin sern conocidos por el Consejo Directivo del
Consejo para la Transparencia, en la primera sesin ordinaria que celebre con posterioridad a su
presentacin, o en la siguiente en que el volumen de trabajo lo permita. De resultar admisibles, ordenar que
sean notificadas al rgano de la Administracin del Estado correspondiente y al tercero involucrado, si lo
hubiere, mediante carta certificada.
Si el particular omitiese alguno de los requisitos de interposicin, el Consejo Directivo podr
ordenarle subsanar las omisiones o aclarar la solicitud o reclamo en un plazo de cinco das hbiles,
indicndole que, si as no lo hiciere, se declarar inadmisible.

73
El reglamento (D.S. N 13, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 47.-
La autoridad reclamada y el tercero, segn corresponda, podrn presentar descargos u
observaciones al reclamo dentro del plazo de diez das hbiles, adjuntando los antecedentes y los medios de
prueba de que dispusieren. Los descargos u observaciones debern incluir los fundamentos de hecho y de
derecho que sustenten sus afirmaciones.
Todos los hechos o circunstancias pertinentes para la adecuada solucin de la reclamacin podrn
ser probados por cualquier medio producido o incorporado en conformidad a la ley.
El Consejo, de oficio o a peticin de las partes interesadas, podr, si lo estima necesario, fijar una o
ms audiencias para que las partes interesadas puedan ofrecer, rendir y discutir la prueba respectiva o para
recibir antecedentes o medios de prueba.
303

Reserva
Artculo 26.- Cuando la resolucin del Consejo que falle el reclamo declare que
la informacin que lo motiv es secreta o reservada, tambin tendrn dicho
carcter los escritos, documentos y actuaciones que hayan servido de base
para su pronunciamiento.
En caso contrario, la informacin y dichos antecedentes y actuaciones sern
pblicos.
En la situacin prevista en el inciso precedente, el reclamante podr acceder a
la informacin una vez que quede ejecutoriada la resolucin que as lo declare.
Reclamacin jurisdiccio-
nal: el reclamo por ilega-
lidad.
Causal
Artculo 28.- En contra de la resolucin del Consejo que deniegue el acceso a la
informacin, proceder el reclamo de ilegalidad ante la Corte de Apelaciones del
domicilio del reclamante.
Los rganos de la Administracin del Estado no tendrn derecho a reclamar
ante la Corte de Apelaciones de la resolucin del Consejo que otorgue el acceso
a la informacin que hubieren denegado, cuando la denegacin se hubiere
fundado en la causal del nmero 1 del artculo 21.
El afectado tambin podr reclamar de la resolucin del Consejo ante la Corte
de Apelaciones respectiva, cuando la causal invocada hubiere sido la oposicin
oportunamente deducida por el titular de la informacin, de conformidad con el
artculo 20.
Tribunal competente
Artculo 28, inciso 1.- En contra de la resolucin del Consejo que deniegue el
acceso a la informacin, proceder el reclamo de ilegalidad ante la Corte de
Apelaciones del domicilio del reclamante.
Plazo para reclamar
Artculo 28 inciso final.- El reclamo deber interponerse en el plazo de quince
das corridos, contado desde la notificacin de la resolucin reclamada, deber
contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las peticio-
nes concretas que se formulan.
Procedimiento
Artculo 30.- La Corte de Apelaciones dispondr que el reclamo de ilegalidad
sea notificado por cdula al Consejo y al tercero interesado, en su caso, quienes
dispondrn del plazo de diez das para presentar sus descargos u observacio-
nes.
Evacuado el traslado por el Consejo, o vencido el plazo de que dispone para
formular observaciones, el tribunal ordenar traer los autos en relacin y la
causa se agregar extraordinariamente a la tabla de la audiencia ms prxima,
previo sorteo de la sala.
La Corte podr, si lo estima pertinente, abrir un trmino probatorio que no podr
exceder de siete das, y escuchar los alegatos de las partes.
La Corte dictar sentencia dentro del trmino de diez das, contados desde la
fecha en que se celebre la audiencia a que se refiere el inciso tercero de este
artculo o, en su caso, desde que quede ejecutoriada la resolucin que declare
vencido el trmino probatorio. Contra la resolucin de la Corte de Apelaciones
304

no proceder recurso alguno.
Suspensin
Artculo 29.- En caso que la resolucin reclamada hubiere otorgado el acceso a
la informacin denegada por un rgano de la Administracin del Estado, la in-
terposicin del reclamo, cuando fuere procedente, suspender la entrega de la
informacin solicitada y la Corte no podr decretar medida alguna que permita el
conocimiento o acceso a ella.
Resolucin que acoge
Artculo 30, inciso 5 y 6.- En caso de acogerse el reclamo de ilegalidad inter-
puesto contra la denegacin del acceso a la informacin, la sentencia sealar
un plazo para la entrega de dicha informacin.
En la misma resolucin, el Tribunal podr sealar la necesidad de iniciar un
procedimiento disciplinario para establecer si algn funcionario o autoridad ha
incurrido en alguna de las infracciones al Ttulo VI de esta ley, el que se instruir
conforme a lo sealado en esta ley.
74


7. El Consejo para la Transparencia.
Una de las innovaciones ms importantes de la ley N 20.285 fue la creacin del
Consejo para la Transparencia. La ley le asigna la funcin de vigilar que el dere-
cho de acceso se materialice plenamente.
Nuestro ordenamiento jurdico tiene pocos organismos administrativos encargados
de tutelar directamente un derecho. Lo ms parecido es el Servicio Nacional del
Consumidor.
Organismos as se caracterizan porque actan con independencia del Gobierno;
tambin porque no se inhiben por las dificultades que generan sus decisiones;

74
El reglamento (D.S. N 13, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 49.- Procedimiento Disciplinario. Las sentencias de reclamos de ilegalidad en que la
respectiva Corte de Apelaciones seale la necesidad de iniciar un procedimiento disciplinario para establecer
si algn funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las infracciones al artculo primero de la ley N
20.285, sern puestas en la tabla para los efectos de resolver si lo incoa el Consejo Directivo o se solicita a la
Contralora tramitarlo.
En el evento que el Consejo Directivo determine incoar directamente un procedimiento disciplinario
para establecer si algn funcionario o autoridad ha incurrido en alguna de las infracciones del Ttulo IV de este
reglamento, designar a uno de sus funcionarios abogados como Fiscal instructor, instruyndose el
procedimiento conforme a las normas del Estatuto Administrativo.
Una vez que el Fiscal emita su dictamen elevar los antecedentes al Consejo Directivo.

305

tampoco consideran los costos asociados a ellas; ni antepone el bien del sector o
del mercado para decidir.
El Consejo para la Transparencia, aparte de sus innovaciones orgnicas, que se-
rn analizadas en otra parte, es un rgano que tiene todo para hacerlo bien: recur-
sos para su funcionamiento, respaldo de la prensa, potestades para cumplir su
funcin.
Los elementos centrales de la configuracin del Consejo para la Transparencia
que hace la ley N 20.285, se observa en el cuadro siguiente:

Naturaleza
Artculo 31.- Crase el Consejo para la Transparencia, como una corporacin aut-
noma de derecho pblico, con personalidad jurdica y patrimonio propio.
El domicilio del Consejo ser la ciudad de Santiago, sin perjuicio de los domicilios que
pueda establecer en otros puntos del pas.
Los decretos supremos que se refieran al Consejo, en que no aparezca una vincula-
cin con un Ministerio determinado, sern expedidos a travs del Ministerio Secreta-
ra General de la Presidencia.
Objeto
Artculo 32.- El Consejo tiene por objeto promover la transparencia de la funcin p-
blica, fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la
informacin de los rganos de la Administracin del Estado, y garantizar el derecho
de acceso a la informacin.
Organizacin
Artculo 36.- La direccin y administracin superiores del Consejo correspondern a
un Consejo Directivo integrado por cuatro consejeros designados por el Presidente
de la Repblica, previo acuerdo del Senado, adoptado por los dos tercios de sus
miembros en ejercicio. El Presidente har la proposicin en un solo acto y el Senado
deber pronunciarse respecto de la propuesta como una unidad.
Los consejeros durarn seis aos en sus cargos pudiendo ser designados slo para
un nuevo perodo. Se renovarn por parcialidades de tres aos.
El Consejo Directivo elegir de entre sus miembros a su Presidente. Para el caso de
que no haya acuerdo, la designacin del Presidente se har por sorteo.
75

La presidencia del Consejo ser rotativa. El Presidente durar dieciocho meses en el
ejercicio de sus funciones, y no podr ser reelegido por el resto de su actual perodo
como consejero.

75
El Estatuto (D.S. N 20, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 18.- Funciones. Sern funciones del Presidente del Consejo:
a) Presidir las sesiones, moderar el desarrollo de los debates y suspenderlos por causas
justificadas;
b) Decidir las cuestiones de orden que se susciten en las sesiones del Consejo. Si algn
Consejero lo so-licitare, la cuestin de orden se someter a la decisin de la mayo-ra;
c) Someter a la aprobacin del Consejo Directivo las directrices a que se refiere el artculo 42
b) de la Ley de Transparencia y las instrucciones generales, recomendaciones y proposiciones a que se
refiere el artculo 33 d), e) y f) de la Ley de Transparencia;
d) Organizar la agenda de trabajo del Consejo Directivo y convocar a las sesiones necesarias
segn la carga de trabajo;
e) Aprobar la tabla de las sesiones;
f) Dirimir con su voto los empates;
g) Representar protocolarmente al Consejo Directivo en reuniones, ceremonias, conferencias y
actos en general, y
h) Desempear la vocera pblica del Consejo Directivo, en las materias y de acuerdo a los
criterios generales que ste acuerde.

306

Artculo 37.- No podrn ser designados consejeros los diputados y los senadores, los
miembros del Tribunal Constitucional, los Ministros de la Corte Suprema, consejeros
del Banco Central, el Fiscal Nacional del Ministerio Pblico, ni las personas que con-
forman el alto mando de las Fuerzas Armadas y de las Fuerzas de Orden y Seguri-
dad Pblica.
Los cargos de consejeros son incompatibles con los de ministros de Estado, subse-
cretarios, intendentes y gobernadores; alcaldes y concejales; consejeros regionales;
miembros del Escalafn Primario del Poder Judicial; secretario y relator del Tribunal
Constitucional; fiscales del Ministerio Pblico; miembros del Tribunal Calificador de
Elecciones y su secretario-relator; miembros de los tribunales electorales regionales,
sus suplentes y sus secretarios-relatores; miembros de los dems tribunales creados
por ley; funcionarios de la Administracin del Estado, y miembros de los rganos de
direccin de los Partidos Polticos.
Artculo 38.- Los consejeros sern removidos por la Corte Suprema, a requerimiento
del Presidente de la Repblica, de la Cmara de Diputados mediante acuerdo adop-
tado por simple mayora, o a peticin de diez diputados, por incapacidad, mal com-
portamiento o negligencia manifiesta en el ejercicio de sus funciones. La Corte Su-
prema conocer del asunto en pleno especialmente convocado al efecto y para acor-
dar la remocin deber reunir el voto conforme de la mayora de sus miembros en
ejercicio.
Adems de la remocin, sern causales de cesacin en el cargo de consejero, las
siguientes:
a) Expiracin del plazo por el que fue designado.
b) Renuncia ante el Presidente de la Repblica.
c) Postulacin a un cargo de eleccin popular.
d) Incompatibilidad sobreviniente, circunstancia que ser calificada por la mayora de
los consejeros con exclusin del afectado.
En caso que uno o ms consejeros cesare por cualquier causa, proceder la desig-
nacin de un nuevo consejero, mediante una proposicin unipersonal del Presidente
de la Repblica, sujeto al mismo procedimiento dispuesto en el artculo 36, por el
perodo que restare.
Si el consejero que cesare en el cargo en virtud del inciso precedente invistiere la
condicin de Presidente del Consejo, su reemplazante ser designado en la forma
prevista en el artculo 36, por el tiempo que faltare al que produjo la vacante.
Artculo 39.- Los consejeros, a excepcin de aqul que desempee el cargo de Pre-
sidente del Consejo, percibirn una dieta equivalente a 15 unidades de fomento por
cada sesin a la que asistan, con un mximo de 100 unidades de fomento por mes
calendario.
El Presidente del Consejo percibir una remuneracin bruta mensualizada equivalen-
te a la de un Subsecretario de Estado.
Artculo 40.- El Consejo Directivo adoptar sus decisiones por la mayora de sus
miembros y, en caso de empate, resolver su Presidente. El qurum mnimo para
sesionar ser de tres consejeros. El reglamento establecer las dems normas nece-
sarias para su funcionamiento.
Artculo 42.- El Director del Consejo ser su representante legal, y le correspondern
especialmente las siguientes funciones:
a) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos del Consejo Directivo.
b) Planificar, organizar, dirigir y coordinar el funcionamiento del Consejo, de confor-
midad con las directrices que defina el Consejo Directivo.
c) Dictar los reglamentos internos necesarios para el buen funcionamiento del Conse-
jo, previo acuerdo del Consejo Directivo.
d) Contratar al personal del Consejo y poner trmino a sus servicios, de conformidad
a la ley.
e) Ejecutar los dems actos y celebrar las convenciones necesarias para el cumpli-
miento de los fines del Consejo.
f) Delegar atribuciones o facultades especficas en funcionarios del Consejo.
g) Ejercer las dems funciones que le sean delegadas por el Consejo Directivo.
76


76
El Estatuto (D.S. N 20, 2009, Minsegpres) seala:
307


Artculo 21.- Nombramiento. El Director ser seleccionado mediante concurso pblico efectuado por
el Servicio Civil, de conformidad con las normas que regulan los procesos de seleccin de la Alta Direccin
Pblica, sobre la base de una terna conformada por el Consejo de esa Alta Direccin Pblica. El Consejo
Directivo elegir al candidato que estime ms calificado para el cargo, y sus integrantes suscribirn con l un
contrato de trabajo y un convenio de desempeo.
Si el cargo de Director queda vacante el Consejo Directivo podr proveerlo transitoria y provisional-
mente, en tanto se efecta el proceso de seleccin pertinente, con una persona que cumpla con los requisitos
legales y el perfil exigido para desempearlo. Este nombramiento no podr exceder de un periodo, improrro-
gable, de un ao, contado desde la fecha del mismo. Transcurrido este periodo el cargo slo podr proveerse
mediante el concurso llamado por el Consejo de Alta Direccin Pblica. Sin embargo, si el nombramiento no
ha podido ser resuelto, ste podr mantenerse en tal calidad provisional previo informe positivo de la Direc-
cin Nacional del Servicio Civil.

308

Funcionamiento
Artculo 40.- El Consejo Directivo adoptar sus decisiones por la mayora de sus
miembros y, en caso de empate, resolver su Presidente. El qurum mnimo para
sesionar ser de tres consejeros. El reglamento establecer las dems normas nece-
sarias para su funcionamiento.
77

Artculo 41.- Los estatutos del Consejo establecern sus normas de funcionamiento.
Los estatutos y sus modificaciones sern propuestos al Presidente de la Repblica
por, a lo menos, una mayora de tres cuartos de sus miembros, y su aprobacin se
dispondr mediante decreto supremo expedido a travs del Ministerio Secretara
General de la Presidencia.

77
El Estatuto (D.S. N 20, 2009, Minsegpres) seala:
Artculo 9.- Sesiones y qurum. El Consejo Directivo requerir para sesionar un qurum mnimo de 3
consejeros y adoptar sus decisiones por la mayora. El Presidente del Consejo Directivo tendr voto
dirimente en caso de empate.
El Consejo Directivo sesionar ordinariamente una vez a la semana, a lo menos, en los das y horas
establecidos previamente por el Consejo Directivo.
Artculo 10.- Sesiones extraordinarias. El Presidente convocar a sesiones extraordinarias si lo
estima necesario, si lo acuerda el propio Consejo Directivo o si lo re-quieren por escrito dos o ms de sus
integrantes.
Las citaciones a sesiones extraordinarias consignarn los temas a tratar, la fecha y hora de la sesin.
La citacin deber notificarse por escrito o por medios tecnolgicos que aseguren su efectiva recepcin, a
ms tardar con 48 horas de anticipacin a la fecha de celebracin. El Presidente ser responsable de
convocar a todos los miembros del Consejo Directivo. Slo podrn tratarse en estas sesiones los temas
expresamente fijados en la citacin salvo que la unanimidad de los Consejeros en ejercicio decida abordar
otros asuntos.
Con todo, no ser necesario cumplir con las formalidades de convocatoria si estando todos los
miembros del Consejo Directivo presentes, acordasen sesionar extraordinariamente.
Artculo 11.- Atribuciones de los consejeros. En cada una de las sesiones, los integrantes del Consejo
Directivo tendrn derecho a:
a) Participar de los debates;
b) Ejercer su derecho a voto y en caso de no compartir la opinin mayoritaria formular un voto
particular, cuyos fundamentos entregar a los dems Consejeros para su inclusin en el acuerdo respectivo;
c) Formular consultas y peticiones acerca del funcionamiento interno del Consejo para la
Transparencia, y
d) Obtener la informacin precisa que est en poder del Consejo para cumplir las funciones
asignadas.
Artculo 12.- Teleconferencias. Los Consejeros podrn participar en las sesiones fsicamente o a
travs de medios tecnolgicos que les permitan intervenir simultnea y permanentemente en ellas como, por
ejemplo, el sistema de videoconferencia. En estos casos, su asistencia y participacin ser certificada por el
Presidente y el Consejero podr suscribir el acta mediante medios electrnicos, conforme a lo previsto en la
ley N 19.799, de 2002, sobre firma electrnica.
Artculo 13.- Tabla. El Director del Consejo propondr al Presidente una tabla con todos los asuntos
que deba tratar el Consejo Directivo en la siguiente sesin ordinaria.
Al aprobar la tabla el Presidente deber definir los casos concretos que se tratarn en la sesin
respectiva y el orden en que se presentarn, considerando el tiempo disponible y su complejidad. En casos
calificados podrn fijarse sesiones extraordinarias para tratar exclusivamente uno o ms casos en particular.
Aprobada la Tabla ser notificada a los dems Consejeros en conjunto con la citacin a la sesin
respectiva, con al menos 48 horas de anticipacin a la celebracin de esta ltima.
Artculo 14.- Participacin de otros funcionarios. El Director del Consejo participar con derecho a
voz en todas las sesiones ordinarias y en las extraordinarias a las que fuere especialmente convocado.
Podr asistir a las sesiones del Consejo Directivo cualquier funcionario del Consejo si lo convoca el
Presidente, por s o a peticin de alguno de los consejeros, permaneciendo en la sesin slo mientras se trate
la materia para la cual fue citado.

309

Funciones Normativas
Artculo 33.- El Consejo tendr las siguientes funciones y atribuciones:
d) Dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislacin sobre trans-
parencia y acceso a la informacin por parte de los rganos de la Administracin del
Estado, y requerir a stos para que ajusten sus procedimientos y sistemas de aten-
cin de pblico a dicha legislacin.

Resolutivas
Artculo 33.- El Consejo tendr las siguientes funciones y atribuciones:

b) Resolver, fundadamente, los reclamos por denegacin de acceso a la informacin
que le sean formulados de conformidad a esta ley.

Estmulo
Artculo 33.- El Consejo tendr las siguientes funciones y atribuciones:
e) Formular recomendaciones a los rganos de la Administracin del Estado tendien-
tes a perfeccionar la transparencia de su gestin y a facilitar el acceso a la informa-
cin que posean.
f) Proponer al Presidente de la Repblica y al Congreso Nacional, en su caso, las
normas, instructivos y dems perfeccionamientos normativos para asegurar la trans-
parencia y el acceso a la informacin.
g) Realizar, directamente o a travs de terceros, actividades de capacitacin de fun-
cionarios pblicos en materias de transparencia y acceso a la informacin.
h) Realizar actividades de difusin e informacin al pblico, sobre las materias de su
competencia.

Fizcalizacin
Artculo 33.- El Consejo tendr las siguientes funciones y atribuciones:
a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y aplicar las sanciones
en caso de infraccin a ellas.
j) Velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la Consti-
tucin y a la ley tengan carcter secreto o reservado.
m) Velar por el adecuado cumplimiento de la ley N 19.628, de proteccin de datos de
carcter personal, por parte de los rganos de la Administracin del Estado.
Medios para cum-
plir sus funciones
Artculo 34.- Para el ejercicio de sus atribuciones, el Consejo podr solicitar la colabo-
racin de los distintos rganos del Estado. Podr, asimismo, recibir todos los testimo-
nios y obtener todas las informaciones y documentos necesarios para el examen de
las situaciones comprendidas en el mbito de su competencia.
Igualmente, para el cumplimiento de sus fines, el Consejo podr celebrar convenios
con instituciones o corporaciones sin fines de lucro, para que stas presten la asis-
tencia profesional necesaria para ello.
Ncleo Pblico Artculo 43.- Las personas que presten servicios en el Consejo se regirn por el C-
digo del Trabajo.
Sin perjuicio de lo anterior, sern aplicables a este personal las normas de probidad y
las disposiciones del Ttulo III de la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales
de la Administracin del Estado, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado fue
fijado por el D.F.L. N 1, de 2001, del Ministerio Secretara General de la Presidencia,
debiendo dejarse constancia en los contratos respectivos de una clusula que as lo
disponga.
Las personas que desempeen funciones directivas en el Consejo sern selecciona-
das mediante concurso pblico efectuado por el Servicio Civil, de conformidad con las
normas que regulan los procesos de seleccin de la Alta Direccin Pblica sobre la
base de una terna conformada por el Consejo de esa Alta Direccin.
El Consejo deber cumplir con las normas establecidas en el decreto ley N 1.263, de
1975, sobre administracin financiera del Estado.
Asimismo, el Consejo estar sometido a la fiscalizacin de la Contralora General de
la Repblica, en lo que concierne a su personal y al examen y juzgamiento de sus
cuentas.
310

Estatuto Artculo 41.- Los estatutos del Consejo establecern sus normas de funcionamiento.
Los estatutos y sus modificaciones sern propuestos al Presidente de la Repblica
por, a lo menos, una mayora de tres cuartos de sus miembros, y su aprobacin se
dispondr mediante decreto supremo expedido a travs del Ministerio Secretara
General de la Presidencia.

Todo lo anterior permite afirmar que la transparencia es un nuevo principio que
rige a los O.A.E.
V. EL QUINTO PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE LA CALIDAD DE SERVICIO.
Tradicionalmente los servicios pblicos estatales se conformaban con la configu-
racin de la prestacin cuya necesidad pblica deba cubrir. El desafo fundamen-
tal era la cobertura, es decir, llegar con los servicios a la mayor cantidad de pobla-
cin posible. No era preocupacin del legislador velar por la calidad de la presta-
cin que se otorgaba.
Sin embargo, en el ltimo tiempo, el legislador ha concentrado su preocupacin en
esta dimensin de la prestacin. Respecto de los servicios pblicos concesiona-
dos, esto se mide en la no interrupcin, en la idoneidad y seguridad de la presta-
cin, etc. La vulneracin de estas reglas hace merecedor a la empresa concesio-
naria de una sancin impuesta por la autoridad.
La preocupacin por la calidad del servicio en los servicios estatales se refleja de
dos maneras fundamentales. Por una parte, en la relevancia de la eficiencia y la
eficacia de los recursos que pone a disposicin de los servicios. Y, por la otra, en
la atencin por la calidad directamente.
La preocupacin por la calidad se revela, por ejemplo, en la Defensora Penal P-
blica.
Como se sabe, este es un rgano del nuevo proceso penal. Se trata de un servicio
pblico cuyo objeto es proporcionar defensa a quienes carezcan de abogado en el
nuevo sistema procesal penal.
Pero estos abogados no son funcionarios del servicio sino que este los contrata en
el mercado. Ello lo hace a travs de un proceso de licitacin donde se pondera el
costo y la experiencia. Los elegidos forman un listado oficial. El imputado elige el
abogado del listado que mejor le parezca. Pero el servicio debe velar por la cali-
dad de la atencin.
En efecto, la ley obliga al servicio a dictar los estndares bsicos de calidad de
modo general, y a evaluar y controlar su rendimiento.
El control lo realiza mediante reclamos, inspecciones y a travs de auditorias.
311

El objetivo de estos estndares es, por una parte, asegurar una defensa penal de
calidad. Por la otra, lograr una correcta inversin de los recursos pblicos que se
destinan a pagar a dichos abogados.
Si los prestadores no cumplen con los estndares definidos, incurren en respon-
sabilidad. Ello puede significar dos tipos de sanciones: multa y terminacin del
contrato.
Los estndares de calidad bsicos para el ejercicio de la defensa penal pblica,
fueron definidos por una resolucin. Esta resolucin se estructura sobre la base
de tres elementos.
En primer lugar, define el estndar. Esta es, de acuerdo a la resolucin, la norma
que impone al defensor, parmetros destinados a proporcionar a los beneficiarios
del servicio una defensa penal de calidad, real y efectiva.
En segundo lugar, estn los objetivos. Estos son los resultados que se esperan
alcanzar.
En tercer lugar, estn las metas. Estos son los resultados de una o de varias acti-
vidades especficas relacionadas con el objetivo.
La resolucin establece un total de 8 estndares, con sus respectivos objetivos y
metas. Estos son: el de defensa, el de dignidad del imputado, el de informacin, el
de la libertad, el de la prueba, el de los recursos, el del plazo razonable y el de los
principios del sistema acusatorio.
Otro ejemplo de la preocupacin por estndares de calidad de los servicios pbli-
cos estatales, se observa en la reciente reforma a la institucionalidad sanitaria.
A travs de dicha reforma (ley N 19.937) se estableci una doble obligacin para
el Ministerio de Salud. De un lado, el Ministerio debe establecer los estndares
mnimos que debern cumplir los prestadores institucionales de salud, tales como
hospitales, clnicas, consultorios y centros mdicos, con el objeto de garantizar
que las prestaciones alcancen la calidad requerida para la seguridad de los usua-
rios. Dichos estndares se fijarn de acuerdo al tipo de establecimiento y a los
niveles de complejidad de las prestaciones, y sern iguales para el sector pblico
y el privado. Deber fijar estndares respecto de condiciones sanitarias, seguridad
de instalaciones y equipos, aplicacin de tcnicas y tecnologas, cumplimento de
protocolos de atencin, competencias de los recursos humanos, y en toda otra
materia que incida en la seguridad de las prestaciones. Los mencionados estn-
dares debern ser establecidos usando criterios validados, pblicamente conoci-
dos y con consulta a los organismos tcnicos competentes.
Del otro, el Ministerio debe establecer un sistema de acreditacin para los presta-
dores institucionales autorizados para funcionar. Para estos efectos se entender
312

por acreditacin el proceso peridico de evaluacin respecto del cumplimento de
los estndares mnimos sealados en el numeral anterior, de acuerdo al tipo de
establecimiento y a la complejidad de las prestaciones. Un reglamento del Minis-
terio de Salud establecer el sistema de acreditacin, la entidad o entidades acre-
ditadoras, pblicas o privadas, o su forma de seleccin; los requisitos que debern
cumplir, las atribuciones del organismo acreditador en relacin con los resultados
de la evaluacin; la periodicidad de la acreditacin; las caractersticas del registro
pblico de prestadores acreditados, nacional y regional, que deber mantener la
Superintendencia de Salud; los aranceles que debern pagar los prestadores por
las acreditaciones, y las dems materias necesarias para desarrollar el proceso.
La acreditacin deber aplicar iguales estndares a los establecimientos pblicos
y privados.
Tambin dicha reforma establece una serie de obligaciones para los estableci-
mientos autogestionados en red. En primer lugar, deben cumplir estndares defi-
nidos normativamente, como la de reducir las listas de espera. En segundo lugar,
queda sujeto a auditoras externas de gestin administrativa y financiera una vez
al ao. En tercer lugar, si hay incumplimiento de los estndares, el director del
hospital debe presentar un plan de contingencia. Si no lo hace o este se rechaza
o su evaluacin es insatisfactorio, cesa en su cargo.
Otro ejemplo destinado a mejorar la calidad, es el establecimiento de concursos
pblicos para el ingreso de personal de la administracin. Eso asegura pluralidad y
competencia. La evaluacin docente apunta en el mismo sentido.
Las metas de gestin que los servicios se fijan ao a ao, y cuyo cumplimiento,
medido en ndices objetivos, da derecho al pago de una asignacin, tiene como
principal objetivo el mejoramiento de la calidad en la prestacin de los servicios.
Por ejemplo, un servicio se puede poner como meta disminuir el atraso de peticio-
nes pendientes; mejorar el plazo de respuesta a las inquietudes; avanzar en la
tecnologizacin de sus procedimientos (ej: la declaracin de impuesto a la renta se
hace electrnicamente por internet en ms del 90 %, no en papel).
Otro ejemplo donde se observa la preocupacin del legislador con la calidad, es
en materia educacional. Recientemente, la Ley N 20.529 dise todo un sistema
para tal efecto. Dicha ley establece que hay un sistema nacional de aseguramiento
de la calidad de la educacin parvularia, bsica y media. Este sistema tiene bsi-
camente dos rganos. Por una parte, la Agencia de la Calidad. Este es un servicio
pblico descentralizado, cuyo propsito es evaluar y orientar el sistema educativo
para que propenda al mejoramiento de la calidad. En virtud de esa funcin, puede
evaluar logros de aprendizaje, realizar evaluaciones de desempeo, clasificar a los
colegios en funcin de los resultados. Por la otra, existe la Superintendencia de
Educacin, cuya tarea es fiscalizar a los sostenedores reconocidos oficialmente,
en el cumplimiento del ordenamiento jurdico. En tal virtud, puede normar, sancio-
nar, fiscalizar a los sostenedores.
313



Objeto de la Agencia
de la Calidad de la
Educacin
Artculo 10.- El objeto de la Agencia ser evaluar y orientar el sistema
educativo para que ste propenda al mejoramiento de la calidad y equi-
dad de las oportunidades educativas, considerando las particularidades
de los distintos niveles y modalidades educativas.
Para el cumplimiento integral de dicho objeto tendr las siguientes fun-
ciones:
a) Evaluar los logros de aprendizaje de los alumnos de acuerdo al grado
de cumplimiento de los estndares, referidos a los objetivos generales
sealados en la ley y sus respectivas bases curriculares por medio de
instrumentos y procedimientos de medicin estandarizados y externos a
los establecimientos. Asimismo, deber evaluar el grado de cumplimien-
to de los otros indicadores de calidad educativa.
b) Realizar evaluaciones del desempeo de los establecimientos edu-
cacionales y sus sostenedores en base a los estndares indicativos de
desempeo.
c) Ordenar los establecimientos educacionales en funcin de las medi-
ciones de los resultados de aprendizaje y de los otros indicadores de
calidad educativa con la finalidad, entre otras, de identificar, cuando
corresponda, las necesidades de apoyo.
d) Validar los mecanismos de evaluacin de docentes de aula, directi-
vos y tcnico-pedaggicos.
e) Proporcionar informacin en materias de su competencia a la comu-
nidad en general y promover su correcto uso.
Objeto de la Superin-
tendencia de Educa-
cin
Artculo 48.- El objeto de la Superintendencia ser fiscalizar, de confor-
midad a la ley, que los sostenedores de establecimientos educacionales
reconocidos oficialmente por el Estado se ajusten a las leyes, reglamen-
tos e instrucciones que dicte la Superintendencia, en adelante "la nor-
mativa educacional". Asimismo, fiscalizar la legalidad del uso de los
recursos por los sostenedores de los establecimientos subvencionados
y que reciban aporte estatal y, respecto de los sostenedores de los es-
tablecimientos particulares pagados, fiscalizar la referida legalidad slo
en caso de denuncia. Adems, proporcionar informacin, en el mbito
de su competencia, a las comunidades educativas y otros usuarios e
interesados, y atender las denuncias y reclamos de stos, aplicando
las sanciones que en cada caso corresponda.
314

BIBLIOGRAFA BSICA
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29. Vergara Blanco, Alejandro; Marco jurdico de la descentralizacin adminis-
trativa; en Revista Chilena de Derecho, Vol. 18 N 3, 1991, p. 411 a 449.
30. Villegas Basavilbaso, Benjamn; Derecho administrativo; tomo II; Editorial
Tipogrfica Argentina; Buenos Aires 1950.

.

INDICE

CAPITULO I. EL DERECHO DE ASOCIACIN EN LA CONSTITUCIN
DE 1980. ............................................................................................................... 3
I. ANTECEDENTES. ..................................................................................... 3
II. ANALISIS DEL PRECEPTO. .................................................................... 3
1. Concepto. ......................................................................................... 4
2. mbito del precepto. ......................................................................11
a. Organizaciones. ...................................................................11
b. mbito del legislador. ..........................................................11
3. Clasificacin del derecho de asociacin. .......................................12
III. LOS COLEGIOS PROFESIONALES A LA LUZ DEL
DERECHO DE ASOCIACION. ................................................................12
1. Situacin de los colegios hasta 1980.............................................12
2. Situacin de los colegios a partir de 1980. ....................................14
3. Situacin de los colegios a partir de la
reforma de 2005. ............................................................................16
CAPITULO II. LOS RGANOS DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO
COMO SUJETOS DE DERECHO......................................................................18
I. NOTA INTRODUCTORIA SOBRE LA LOCBGAE .................................18
II. PLANTEAMIENTO. .................................................................................21
III. LA EVOLUCION HISTORICA. ................................................................25
1. La evolucin en Alemania. .............................................................25
a. Primera Etapa: la idea de Corona. ......................................25
b. Segunda Etapa: la teora del Fisco. ....................................26
c. Tercera Etapa: el Estado tiene personalidad
jurdica. ................................................................................26
2. La evolucin en pases de influencia
francesa. ........................................................................................26
a. El derecho de gente. ............................................................26
b. Los actos de autoridad y los actos de gestin.....................26
IV. UNICA O DOBLE PERSONALIDAD .......................................................27
1. Tiene personalidad jurdica slo cuando
acta como particular. ....................................................................27
2. La doble personalidad: el Fisco. ....................................................27
3. La personalidad nica. ...................................................................27
V. EVOLUCIN EN NUESTRO PAS. .........................................................27
VI. ADMINISTRACION DEL ESTADO Y PERSONIFICACION:
LA TESIS DEL PROFESOR SOTO KLOSS. ..........................................28
1. La administracin del Estado en la
Constitucin. ..................................................................................28
2. La importancia de atribuir personalidad
jurdica a los rganos de la
administracin del Estado. .............................................................29
3. La tipologa de los entes de la
administracin del Estado. .............................................................30

VII. VOLUNTAD DEL SUJETO: LA ATRIBUCIN DE LOS
HECHOS Y ACTOS A LA PERSONA JURDICA. .................................31
1. Planteamiento. ...............................................................................31
2. Teoras que explican la imputacin. ..............................................31
VIII. EL ORGANO: AGENTE QUE EXPRESA LA VOLUNTAD
DEL ESTADO. .........................................................................................32
1. El desarrollo histrico del rgano. ..................................................32
2. Concepto. .......................................................................................32
3. Elementos. .....................................................................................33
4. El rgano no tiene personalidad. ...................................................33
5. Las relaciones. ...............................................................................34
6. La relevancia de la teora del rgano.............................................35
7. La imputacin. ................................................................................36
IX. EL FUNCIONARIO DE HECHO. .............................................................37
1. Introduccin: la designacin de los
funcionarios. ...................................................................................37
2. El funcionario de derecho. .............................................................38
3. El funcionario de hecho. ................................................................39
a. Concepto..............................................................................39
b. Requisitos del funcionario de hecho. ...................................40
c. Doctrinas que explican la validez de los actos
del funcionario de hecho. .....................................................40
d. Clasificacin de los funcionarios de hecho. .........................42
4. El funcionario de hecho en nuestra
legislacin. .....................................................................................43
a. Casos del Estatuto Administrativo. ......................................43
b. Las normas de la LOCBGAE. ..............................................45
X. EL FISCO. ................................................................................................46
1. Concepto. .......................................................................................46
a. El Fisco o Estado propietario. ..............................................47
b. Fisco o Estado acreedor. .....................................................47
c. Fisco o Estado deudor. ........................................................48
2. Antecedentes histricos: la formulacin
alemana de esta teora. .................................................................48
a. La concepcin: dos personas. .............................................48
b. La sntesis histrica. ............................................................49
c. La importancia histrica de la formulacin de la
teora del Fisco. ...................................................................51
3. La representacin del Fisco. ..........................................................52
a. Representacin extrajudicial................................................52
b. La representacin judicial del Fisco. ...................................52
XI. EL CONSEJO DE DEFENSA DEL ESTADO..........................................53
1. Concepto. .......................................................................................53
2. Antecedentes. ................................................................................53
a. Reforz su autonoma. ........................................................54
b. Transacciones. ....................................................................54
3. Funciones. ......................................................................................55
a. Funcin general. ..................................................................55

b. Funciones especficas. ........................................................55
4. Organizacin. .................................................................................57
a. El Consejo............................................................................57
b. El Presidente del Consejo de Defensa. ...............................57
c. Departamento de Defensa Fiscal. .......................................58
5. Privilegios procesales. ...................................................................58
a. Carcter de procuradores. ...................................................58
b. Patrocinio y poderes. ...........................................................58
c. Cauciones y consignaciones. ..............................................59
d. Capacidad para requerir informes, copias de
instrumentos y datos. ...........................................................59
6. Procedimiento de condenas al Fisco. ............................................59
a. Envo de copia. ....................................................................59
b. Informe del Consejo de Defensa del Estado. ......................60
c. Decreto. ...............................................................................60
7. Transacciones y pagos en cuotas. ................................................61
CAPITULO III. LOS ELEMENTOS ADICIONALES QUE
CONCEPTUALIZAN A LOS RGANOS DE LA
ADMINISTRACIN DEL ESTADO ....................................................................62
I. LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO
COMO "ORGANOS DEL ESTADO" .......................................................62
II. LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO
ESTAN CLARAMENTE ESTABLECIDOS EN NUESTRO
ORDENAMIENTO ....................................................................................64
III. LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO
COLABORAN CON EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA. ................67
IV. LA LEY CREA Y CONFIGURA A LOS RGANOS DE LA
ADMINISTRACIN. .................................................................................92
CAPITULO IV. CLASIFICACION DE LOS O.A.E. .........................................................105
I. DE ACUERDO A LA AUTONOMIA. .....................................................105
1. Los rganos centralizados. ..........................................................105
2. Los rganos desconcentrados. ....................................................106
a. Concepto............................................................................106
b. Caractersticas. ..................................................................107
c. Clasificacin. ......................................................................108
d. Los hospitales autogestionados en red. ............................108
e. Ejemplos de rganos desconcentrados. ...........................110
3. Los rganos descentralizados. ....................................................114
a. Concepto............................................................................114
b. Clasificacin. ......................................................................114
4. Los rganos autnomos. .............................................................115
a. Son distintos de los rganos descentralizados. ................115
b. Son un aporte de la Constitucin de 1980. .......................115
c. Se singularizan, fundamentalmente, por no
estar sometidos al Poder Central. .....................................116
d. Su autonoma no los desvincula de la
Constitucin ni de la ley. ....................................................116
5. Ejemplos de rganos descentralizados y
centralizados. ...............................................................................121

6. Las autonomas legales. ..............................................................124
II. DE ACUERDO AL PODER RESOLUTIVO. ..........................................130
1. Los rganos ejecutivos. ...............................................................130
2. Los rganos asesores. .................................................................131
3. Ejemplos. .....................................................................................132
III. DE ACUERDO A SU INTEGRACIN. ..................................................136
1. Los rganos unipersonales. .........................................................136
2. Los rganos colegiados. ..............................................................136
3. Ejemplos. .....................................................................................137
a. El Concejo Municipal. ........................................................137
b. El Consejo Regional. .........................................................138
IV. DE ACUERDO A SU NOMENCLATURA. .............................................139
V. DE ACUERDO A SU COBERTURA TERRITORIAL. ...........................141
1. Los rganos centrales. .................................................................141
2. Los rganos perifricos. ...............................................................141
VI. DE ACUERDO A SU REPRESENTATIVIDAD. ....................................142
CAPITULO V. LA POTESTAD ORGANIZATORIA DE LOS RGANOS DE
LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO. ...........................................................144
I. CONCEPTO. ..........................................................................................144
II. LA SOLUCIN AL PROBLEMA DE LA POTESTAD
ORGANIZATORIA .................................................................................148
1. La solucin histrica.....................................................................148
2. La solucin de nuestra Constitucin. ...........................................149
III. LA CONFIGURACIN DE LA POTESTAD
ORGANIZATORIA EN NUESTRO ORDENAMIENTO .........................149
1. Los rganos nacionales. ..............................................................150
2. Los rganos regionales. ...............................................................158
3. Los rganos provinciales. ............................................................158
4. Los rganos locales. ....................................................................158
IV. EJEMPLOS DE FLEXIBILIDAD ORGANIZATORIA. ...........................159
1. Flexibilidad municipal. ..................................................................159
2. Flexibilidad de Jefes de Servicio. .................................................160
3. Flexibilidad del Consejo Regional. ...............................................161
V. ALGUNOS CONFLICTOS EN LA JURISPRUDENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ...........................................................161
VI. NATURALEZA DE LA LEY QUE CREA Y ORGANIZA LA
OAE. .......................................................................................................171
VII. RECAPITULACIN. ..............................................................................172
CAPITULO VI. LOS PRINCIPIOS QUE RIGEN LA ORGANIZACIN DE
LOS RGANOS DE LA ADMINISTRACIN DEL ESTADO. .........................173
A. PRIMER PRINCIPIO: EL PRINCIPIO JERRQUICO .....................................173
I. LA JERARQUIA ....................................................................................173
II. EL CRITERIO JERARQUICO EN LA ATRIBUCION DE
COMPETENCIAS ..................................................................................173
III. LAS RELACIONES DE JERARQUIA ...................................................175
1. El poder de direccin. ..................................................................176
a. El deber de obediencia. .....................................................176
b. La excepcin de responsabilidad. .....................................176

c. La desobediencia. ..............................................................177
2. El poder de revisin. ....................................................................178
3. El poder disciplinario. ...................................................................179
4. El poder de control. ......................................................................180
IV. LOS PODERES DE CONTROL. ...........................................................180
B. SEGUNDO PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA ........................181
I. CONCEPTO. ..........................................................................................181
II. NATURALEZA JURIDICA .....................................................................182
III. PRINCIPIOS EN MATERIA DE COMPETENCIA .................................183
IV. REGLAS DE LA COMPETENCIA. ........................................................183
V. LA ALTERACIN DE LA RADICACIN. .............................................185
1. La avocacin. ...............................................................................185
2. Delegacin. ..................................................................................186
a. Concepto............................................................................186
b. Requisitos. .........................................................................186
c. Caractersticas. ..................................................................188
d. Efectos. ..............................................................................188
e. Clasificacin. ......................................................................188
3. La suplencia de servicio. ..............................................................189
a. Concepto............................................................................189
b. Requisitos. .........................................................................189
4. Los traspasos de competencia. ...................................................189
a. Concepto............................................................................190
b. Requisitos. .........................................................................190
5. Los convenios de programacin. .................................................191
a. Concepto............................................................................191
b. Requisitos. .........................................................................191
6. Los traspasos de servicios. ..........................................................192
a. Origen. ...............................................................................192
b. Concepto............................................................................192
c. Requisitos. .........................................................................193
d. Modalidades. .....................................................................193
e. Corolario. ...........................................................................194
VI. LA COMPETENCIA COMO REQUISITO DE VALIDEZ .......................196
VII. CLASIFICACION DE LA COMPETENCIA ............................................197
VIII. LA NORMA ATRIBUTIVA DE COMPETENCIA ...................................198
IX. LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA ..............................................198
1. Conflictos entre rganos administrativos. ....................................198
2. Conflicto entre un rgano administrativo y
un rgano judicial. ........................................................................199
3. Conflicto entre autoridades nacionales,
regionales, provinciales y locales. ...............................................200
X. EXCESOS DE COMPETENCIA ............................................................200
C. TERCER PRINCIPIO: UNIDAD Y COHERENCIA. .........................................201
I. INTRODUCCIN. ..................................................................................201
II. LA COORDINACIN. ............................................................................202
1. Antecedentes normativos. ...........................................................202

2. Concepto. .....................................................................................202
3. Fundamento. ................................................................................204
4. Clasificacin. ................................................................................204
5. La coordinacin como principio
estructurante de ciertos rganos de la
administracin. .............................................................................205
a. El Minsegpres: un Ministerio Coordinador. ........................205
b. El Servicio de Evaluacin Ambiental: la
ventanilla nica. .................................................................209
c. Otro ejemplo: el Consejo de Integracin de la
Red Asistencial. .................................................................210
d. El Estado Mayor Conjunto. ................................................211
III. LA COOPERACIN. .............................................................................212
1. Concepto. .....................................................................................212
2. Tcnicas de cooperacin. ............................................................213
3. Ejemplos de instancias de cooperacin.......................................213
a. Las asociaciones de municipalidades. ..............................213
b. La encomendacin de gestin. ..........................................215
IV. EL CONTROL. .......................................................................................216
1. Los servicios pblicos estn sometidos al
control del Presidente de la Repblica. .......................................216
2. El control vara respecto del grado de
autonoma. ...................................................................................217
3. El control admite distintas modalidades. .....................................219
CAPITULO VII. LOS NUEVOS PRINCIPIOS. .......................................................220
I. PRIMER PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE EFICACIA. ..........................220
1. Criterio moderno de gestin. ........................................................220
2. Variables que expresan la eficacia. .............................................220
a. Elemento del control jerrquico. ........................................221
b. Elemento del control financiero. ........................................221
c. Elemento de la evaluacin de resultados. .........................221
d. Elemento de probidad. .......................................................222
e. Elemento remuneracional. .................................................222
f. Asignacin presupuestaria. ...............................................223
g. Premio por excelencia. ......................................................223
3. El sujeto activo del control de resultados. ...................................223
II. SEGUNDO PRINCIPIO: EL PRINCIPIO PARTICIPATIVO. .................224
1. La participacin democrtica. ......................................................224
2. La participacin orgnica. ............................................................226
3. La participacin funcional. ...........................................................226
4. La participacin normativa. ..........................................................228
5. La participacin en la ley de
Municipalidades. ..........................................................................236
6. La institucionalizacin de la participacin ....................................241
III. TERCER PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE PROBIDAD. .......................243
1. La probidad como principio constitucional ...................................243
2. El concepto de probidad administrativa .......................................244

3. Los instrumentos para garantizar la
probidad. ......................................................................................248
IV. EL CUARTO PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE
TRANSPARENCIA. ...............................................................................256
1. Introduccin ..................................................................................256
2. La preocupacin por la transparencia. ........................................258
3. Fundamentos del derecho de acceso. .........................................260
4. Algo de historia. ...........................................................................260
5. El artculo 8 de la Constitucin. ..................................................266
6. El derecho de acceso a la informacin. .......................................285
7. El Consejo para la Transparencia. ...............................................304
V. EL QUINTO PRINCIPIO: EL PRINCIPIO DE LA CALIDAD
DE SERVICIO. .......................................................................................310
BIBLIOGRAFA BSICA ................................................................................................................314