(*) Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad de Costa Rica.

Doctorando en la Universidad Carlo III, Madrid. Espaa.

E-mail: miguel roman@ucr.cr.
UNA APROXIMACIN AL CONCEPTO DE
FUNCIN PROMOCIONAL
EN LA TEORA DEL DERECHO BOBBIANA:
ATISBOS DE SU INFLUENCIA EN LA TEORA
DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES ESPAOLA
Prof. Miguel Daz Romn
(*)
Abogado costarricense
(Recibido 18/05/11; aceptado 30/11/11)
Revista de Ciencias Jurdicas N 129 (119-138) setiembre-diciembre 2012
RESUMEN
El artculo presenta un anlisis del concepto de funcin
promocional del derecho, desarrollado por Norberto Bobbio en su
teora del derecho. Explica la transicin del autor italiano del anlisis
estructural del derecho al anlisis funcional. Describe la influencia de
estas tesis de Bobbio en la teora de los derechos fundamentales en
Espaa. Se concluye que el concepto de funcin promocional del
derecho, surge debido a las limitaciones del anlisis estructural.
Palabras clave: Teora del Derecho, Funcin promocional, Dere -
chos fundamentales, Anlisis estructural, Anlisis funcional, Norberto
Bobbio.
ABSTRACT
The article presents an analysis about the concept of law
promotional function, developed by Norberto Bobbio in its law theory.
It explains the Italian authors transition from the law structural analysis
to the functional analysis. It describes the influence of Bobbio theses in
the theory of the fundamental rights in Spain. The conclusion is, the
concept of law promotional function, arises due to the structural
analysis limitations.
Key words: Teory of law, Promotional function, Fundamental
rights, Structural analysis, Functional analysis, Norberto Bobbio.
ROMN DAZ: Una aproximacin al concepto de funcin promocional
Revista de Ciencias Jurdicas N 129 (119-138) setiembre-diciembre 2012
SUMARIO
1. Introduccin
2. Teora del Derecho bobbiana: Breve sntesis de su evolucin
2.1. Ubicacin de la Teora del Derecho: En la filosofa o en
la ciencia jurdica?
2.2. La metodologa bobbiana: el viraje del mtodo analtico-
positivista
2.3. Del anlisis estructural al anlisis funcional
2.4. El concepto de funcin promocional del Derecho
3. La funcin promocional en la Teora de los Derechos
Fundamentales espaola: La influencia bobbiana
3.1. La interaccin acadmica Turn-Madrid: la referencia
bobbiana en Espaa.
3.2. La Teora de los Derechos Fundamentales: Algunas
coincidencias de base
3.3. La funcin promocional en la Teora de los Derechos
Fundamentales
Conclusin
Bibliografa citada
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Revista de Ciencias Jurdicas N 129 (119-138) setiembre-diciembre 2012
1. INTRODUCCIN
Los autores principales que han desarrollado la teora de los
derechos fundamentales en Espaa, han reconocido la influencia de
Norberto Bobbio en sus desarrollos. El estudio de este autor es
pertinente, con el objetivo de advertir su influencia en la Teora de los
Derechos Fundamentales y en particular, en la desarrollada por el
profesor Gregorio Peces-Barba.
En ese sentido, haremos una breve sntesis de su pensamiento en
relacin con la Teora del Derecho. Repasaremos cul fue su evolucin
en lo atinente al mbito de ubicacin (Filosofa o Ciencia jurdica), la
metodologa utilizada y la incorporacin del anlisis funcional a su
Teora del Derecho; posteriormente, evidenciaremos las razones que
llevaron al autor italiano a incorporar a su teora el concepto de
funcin promocional.
En una segunda parte del trabajo y de una manera aproximativa,
trataremos de establecer los puntos de contacto de la Teora del Dere -
cho bobbiana con la teora de los Derechos Fundamentales. Haremos
hincapi, en lo atinente a la influencia del anlisis funcional y las cate -
goras bobbianas en la teora espaola de los derechos funda mentales;
en especial en la utilizacin del concepto de funcin promocional en
la Teora desarrollada por el profesor Gregorio Peces-Barba.
2. TEORA DEL DERECHO BOBBIANA: BREVE SNTESIS DE SU
EVOLUCIN
De los conceptos de Ciencia y Filosofa que un autor maneje, va
depender la ubicacin de la Teora del Derecho en uno u otro mbito.
Importa, por tanto, tener presente como entenda Bobbio la Teora del
Derecho; punto de especial importancia, dado las variantes que tuvo su
pensamiento en este aspecto.
2.1. Ubicacin de la Teora del Derecho: En la filosofa o en la
ciencia jurdica?
La ubicacin que hace Bobbio de la Teora del Derecho, tiene
dos etapas. La primera en donde su cercana con las tesis analticas-
positivistas lo llevaron a ubicar a la Teora del Derecho en el mbito de
la Ciencia Jurdica; y la segunda, donde Bobbio modific la posicin
inicial y termin ubicndola en el mbito de la Filosofa del Derecho.
El primer planteamiento lo encontramos en un artculo de 1950
denominado Filosofa del Derecho y Teora General del Derecho. All
Bobbio advierte que slo una tajante distincin entre Filosofa del
Derecho y Ciencia del Derecho permite evitar los equvocos de las
zonas fronterizas de la Teora del Derecho; as que en aquel momento
abog por ubicarla en el mbito de la Ciencia Jurdica, en concordancia
con las tesis imperantes del positivismo normativista.
No obstante esa posicin va cambiar. En un artculo denominado
Naturaleza y Funcin de la Filosofa del Derecho, el profesor Bobbio
modifica su posicin original y ubica la Teora del Derecho en el mbito
de la Filosofa del Derecho.
Este viraje es importante tenerlo en consideracin, porque en la
perspectiva bobbiana, el anlisis terico del Derecho dejar de cir -
cunscribirse nicamente al ordenamiento jurdico positivo. Hay una
apertura a considerar los anlisis sociolgicos, polticos y ticos como
instrumentos tiles para la comprensin del Derecho.
2.2. La metodologa bobbiana: el viraje del mtodo analtico-
postivista
La metodologa de la Teora del Derecho bobbiana tambin
presenta, en trminos generales, dos etapas. Inicialmente e influido por
los planteamientos kelsenianos y las teoras analticas, Bobbio realiza
una Teora del Derecho utilizando un mtodo para dar cuenta de los
hechos y que dejara de lado los juicios de valor; esa primera postura
metodolgica cambiar, cuando ms tarde, a raz de la crisis del
positivismo jurdico, acepta que los juicios de valor estn presentes en
los anlisis que utilizaban una metodologa que pretenda su exclusin.
La crtica metodolgica se plasm desde una perspectiva
ideolgica y otra terica. La primera tuvo en autores como Guastini,
Tarello y Cerroni sus principales exponentes; en contraste, la crtica
terica fue desarrollada principalmente por Enrico Pattaro.
Cerroni acusaba que el metdo utilizado era puramente lgico,
es decir, no describan la verdadera realidad del Derecho. Tarello tach
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ROMN DAZ: Una aproximacin al concepto de funcin promocional
de ideolgico el que se presentara la accin interpretativa no como
consecuencia, sino en relacin de dependencia de la norma jurdica.
Guastini, por su parte, denunci que el mtodo positivo-analtico
ocultaba el contenido prescriptivo del Derecho.
Por su parte, Pattaro critic que la Teora del Derecho desa -
rrollada hasta ese momento por Bobbio, se basaba en mtodos
incompa tibles entre s. La unin entre el positivismo lgico y el kelse -
niano no poda ser: por un lado, se haba reconocido que el positivismo
jurdico parta de presupuestos ideolgicos y no describa el Derecho
como es y por otro, el utilizar el anlisis del lenguaje como mtodo,
implicaba que la ciencia jurdica y teora general del derecho se
convertan en meras tcnicas y no en ciencias.
Finalmente Bobbio acepta la crtica y emprende un viraje meto -
do lgico que lo va llevar a incorporar metodologas y resultados de la
teora general de los sistemas, la semitica y la lgica dentica, entre
otras. Dicho de otra forma, se pasa del mtodo lgico-normativo a un
mtodo que se abre a la consideracin de perspectivas fuera del mbito
restringido de las categoras de norma y ordenamiento jurdico positivo.
2.3. Del anlisis estructural al anlisis funcional
Los cambios descritos en el mbito filosfico y metodolgico, se
vieron reflejados en el objeto de anlisis de la Teora del Derecho
bobbiana. De un anlisis estructural que tena como objeto de estudio
la norma y el ordenamiento jurdico, Bobbio ampla su anlisis a los
aspectos funcionales del Derecho.
El anlisis estructural haba consistido en utilizar el mtodo del
positivismo-analtico desarrollado en Italia, para desarrollar una Teora
del Derecho a partir del estudio de la norma y el ordenamiento jurdico
positivo. Por eso en su curso denominado Teora del Ordenamiento
Jurdico, Bobbio afirmaba que: La teora de la norma jurdica y la
teora del ordenamiento jurdico forma una completa teora del derecho,
principalmente desde el punto de vista formal. Bajo el primer ttulo se
estudia la norma jurdica, considerada de manera aislada; la materia del
segundo ttulo es el conjunto, complejo o sistema de normas, que
constituyen un ordenamiento jurdico. La necesidad de la investigacin
en este campo surge de la comprobacin de que en la realidad las
normas jurdicas no existen solas, sino siempre en un contexto de
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Revista de Ciencias Jurdicas N 129 (119-138) setiembre-diciembre 2012
normas, que tienen entre s relaciones particulares (estas relaciones
sern en gran parte el objeto de nuestro estudio. Este contexto de
normas se suele denominar ordenamiento,.
La incorporacin del anlisis funcional viene dado no solo por el
reconocimiento de Bobbio a la crtica al positivismo-analtico y a las
limitaciones del anlisis estructural del Derecho, sino que intentaba dar
cuenta de los cambios que se haban operado en los Estados a partir de
la aparicin del Estado Social de Derecho.
Resulta pertinente acotar, que la incorporacin que hace Bobbio
del anlisis funcional a su Teora del Derecho, no tiene una base terica
en la Teora Funcionalista desarrollada en la Sociologa. Asimismo,
dentro de los diferentes usos del trmino funcin, se ha establecido que
en el anlisis funcional propuesto por Bobbio estamos en presencia del
trmino funcin como actividad, al respecto se indica:
Por ltimo, el quinto uso del trmino funcin, esto
es, funcin como actividad, puede ser descrito recu -
rriendo de nuevo a Nagel. En este uso funcin es el
conjunto ms o menos amplio de procesos u opera -
ciones dentro de (o manifestados por) una entidad
determinada, sin indicacin de los diversos efectos
que estas actividades producen sobre esta entidad o
sobre cualquiera otra. Los anlisis de las funciones
de determinados objetos de conocimiento en este
sentido no son, segn el autor citado, especficos de
la investigacin social. En esta lnea, V. Ferrari y L.
Gianformaggio atribuyen este tipo de anlisis a la
Teora del Derecho y consideran que es el utilizado
por N. Bobbio en Dalla struttura alla funzione.
Con este planteamiento se produce un punto de inflexin en la
Teora del Derecho bobbiana. Queda atrs el anlisis exclusivamente
estructural y propugna el anlisis estructural y funcional, argumentando
como una de las razones primordiales de este cambio, el aumento de la
funcin promocional del Derecho.
2.4. El concepto de funcin promocional del Derecho
El cambio operado en la Teora del Derecho en lo atinente a su
ubicacin en la filosofa jurdica, al mtodo y a la incorporacin del
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ROMN DAZ: Una aproximacin al concepto de funcin promocional
anlisis funcional, es utilizado por Bobbio para comprender el Derecho
en el denominado Estado Social o Asistencial. En un artculo aparecido
en ingls y denominado The Promotion of Action in the Modern State,
el autor italiano comienza a ocuparse de analizar el Derecho desde la
perspectiva funcional.
Evidentemente, para ese momento existan muchos estudios y
desde diferentes disciplinas en relacin con las transformaciones del
Estado despus de la Segunda Guerra Mundial. No obstante, el mrito
de Bobbio est en analizar esos cambios desde la Teora del Derecho y
tomando en cuenta los aportes de disciplinas como la Economa, la
Ciencia Poltica, la Sociologa, etc.
Conforme al criterio de Bobbio, el Welfare State haba dado
lugar a una transformacin en las tcnicas de control social y haba
planteado nuevos fines en la accin del Estado. En consecuencia, sin
renunciar al anlisis estructural que bajo la perspectiva positivista
identificaba al ordenamiento jurdico con el Estado, observ que el
Derecho estaba siendo utilizado para fines y funciones diferentes a las
que cumpla en el Estado Liberal.
A partir de esta realidad procedi a incorporar el concepto de
funcin promocional para distinguir la funcin tradicionalmente pro -
tectora que la Teora del Derecho haba asignado a las normas y al
ordenamiento jurdico positivo en el contexto del Estado Liberal. En ese
sentido, Bobbio expresaba: Considrese una cualquiera de las Consti -
tuciones de los Estados posliberales, como la actual Constitucin
italiana. En las Constituciones liberales clsicas la funcin principal del
Estado parece ser la de tutelar (o garantizar); en las Constituciones
postliberales, junto a la funcin de la tutela o de la garanta aparece
cada vez ms frecuentemente la de promover.
La observacin general de la nueva realidad del Estado, es
llevada al plano de la Teora del Derecho incorporando el anlisis
funcional y estableciendo como objeto de estudio el ordenamiento
jurdico positivo. Para ello Bobbio contrasta: 1) La concepcin pro -
tectora y represiva del Derecho en el Estado Liberal con la realidad del
Estado Social. 2) La concepcin de las normas jurdicas en la perspectiva
liberal y su mutacin en la nueva perspectiva de Estado.
Dicho en otras palabras, a partir de la realidad existente en los
ordenamientos jurdicos positivos de los denominados Estados Sociales
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Revista de Ciencias Jurdicas N 129 (119-138) setiembre-diciembre 2012
o Asistenciales, hace un anlisis de las caractersticas de las normas
jurdicas que componen el ordenamiento jurdico; as como de la
funcin que cumplen en la actividad efectiva que desarrolla el Estado,
lo cual permite a su Teora del Derecho una renovacin para superar
las crticas fundadas respecto a su perspectiva anterior.
Desplazndonos del plano ms general al ms especfico, Bobbio
se habr preguntado: Cmo ha conceptualizado la Teora del Derecho
la funcin del ordenamiento jurdico del Estado Liberal? A esto res -
pondi diciendo que la funcin del ordenamiento jurdico se con -
ceptua liz como protectora-represiva, en ese sentido establece:
Es superfluo aadir que las dos teoras se
encuentran superpuestas frecuentemente: el Dere -
cho despliega la funcin de proteccin respecto a los
actos lcitos (que pueden ser tanto actos per mitidos
como actos obligatorios) mediante la represin de
los actos ilcitos.(); la segunda teora, comn a
toda la corriente del positivismo jurdico desde
Austin hasta Jhering y Kelsen, es aquella segn la
cual el Derecho obtiene su fin (que es esencialmente
represivo) a travs de la organizacin de sanciones
negativas (el Derecho como aparato coactivo o
Zwangsordnung).
Dicho de otra forma, la Teora del Derecho conceptualizaba al
ordenamiento jurdico positivo como un instrumento por medio del cual
la sociedad se protega de las acciones o conductas valoradas como
negativas y que se consignaban en las normas jurdicas que componan
ese ordenamiento jurdico. Para realizar esa proteccin se echaba mano
a la otra caracterstica que es la represin de las conductas valoradas
como no deseables por el ordenamiento jurdico, de manera que el
instrumento para proteger y reprimir era la sancin.
De ah que Bobbio explique que las normas jurdicas que compo -
nan esos ordenamientos jurdicos se caracterizaban por tener una
estructura de sancin negativa. Ello, probablemente, se evidenciaba en
la re daccin formal de las normas; es decir, sus enunciados estaban
compuestos por palabras de connotacin negativa que prohiban
conductas.
Finalmente se arguye que la tcnica utilizada para la construccin
de toda esa estructura jurdica es el desalentamiento de la conducta que
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ROMN DAZ: Una aproximacin al concepto de funcin promocional
se pretende sancionar negativamente, esto por medio de la prohibicin
que pretende proteger al grupo social.
Como se intuye, hemos procurado explicar el planteamiento
bobbiano partiendo de lo ms general (Estado) hasta llegar a lo particular
(norma jurdica) y pasando por los distintos niveles que aborda la Teora
del Derecho. Procede, entonces, hacer el recorrido inverso para dejar
claro como se configura el concepto de funcin promocional, el cual
Bobbio construye con base en el Estado Social de Derecho.
La tcnica inversa va consistir en alentar las conductas valoradas
como socialmente deseables, es decir, aquellas que por medio de los
mecanismos institucionales socialmente establecidos, son normadas
jurdicamente para promover su realizacin.
Y es aqu donde Bobbio hace una precisin importante para
comprender como la norma jurdica puede alentar una conducta a pesar
de tener una redaccin prohibitiva, es decir, puede tener una sancin
positiva no obstante que su estructura gramatical puede establecer la no
realizacin de una conducta. Al respecto se indica:
Aunque de hecho las normas negativas vienen
habitualmente reforzadas por sanciones negativas,
mientras que las sanciones positivas vienen previstas
y aplicadas fundamentalmente para reforzar nor -
mas positivas, no hay ninguna incompatibilidad
entre, por un lado, normas positivas y sanciones
negativas y, por otro lado, normas negativas y
sanciones positivas. En un sistema jurdico muchas
de las normas reforzadas por sanciones negativas
son normas positivas (mandatos de dar o hacer). Las
tcnicas de alentamiento del Estado asistencial
contemporneo se aplican tambin, aunque ms
raramente, a normas negativas. En otras palabras,
se puede desalentar a hacer como se puede alentar a
no hacer. De hecho se pueden dar cuatro situaciones
distintas: a) mandatos reforzados por premios; b)
mandatos reforzados por castigos; c) prohibiciones
reforzadas por premios; d) prohibiciones reforzadas
por castigos.
Esta aguda observacin nos permite entender que las normas
jurdicas pueden tener un doble sentido, de manera que en la prctica
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alienten o desalienten una conducta independientemente de si su
estructura y redaccin es negativa o positiva. Se trata de las dos caras
de una misma moneda, de manera que la presencia de este tipo de
normas en un ordenamiento jurdico positivo, le otorgan una fun -
cionalidad diferente a la que su estructura puede evidenciar.
Al advertir en el Estado Social de Derecho la presencia de normas
jurdicas que alientan conductas, Bobbio concluye que el ordenamiento
jurdico ha incorporado una funcin que el denomina funcin pro -
mocional y que lo diferencia de la funcin protectora-represiva del
Estado Liberal.
Esta perspectiva de anlisis y el concepto de funcin pro -
mocional, no ha estado exenta de crticas. Al concepto se le endilga el
problema de la ambigedad, ya que se considera que el autor utiliza
diferentes sentidos del trmino promocional y del de funcin; por
otra parte, se arguye que no establece una tipologa amplia, ordenada y
homognea de las funciones de un determinado ordenamiento jurdico.
3. LA FUNCIN PROMOCIONAL EN LA TEORA DE LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES ESPAOLA: LA INFLUENCIA
BOBBIANA
Una vez que hemos visto como se desarroll en la Teora del
Derecho la incorporacin del anlisis funcional y el surgimiento del
concepto de funcin promocional, procede tratar de atisbar la
influencia que este desarrollo terico puede haber tenido en la
evolucin de la Teora de los Derechos Fundamentales en Espaa; en
especial, tomaremos con referencia la teora desarrollada por el profesor
Peces-Barba y sin perjuicio de las coincidencias con otros autores.
3.1. La interaccin acadmica Turn-Madrid: la referencia
bobbiana en Espaa
Se ha afirmado que la Teora del Derecho espaola tiene una
influencia importante del pensamiento bobbiano. Fundamentalmente se
ha hecho esta afirmacin en relacin con autores que han tenido una
participacin destacada en el desarrollo de la Filosofa del Derecho
antes, durante y despus de la transicin del rgimen poltico espaol
de la dictadura a la democracia.
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ROMN DAZ: Una aproximacin al concepto de funcin promocional
En algunos casos la relacin acadmica con el profesor Bobbio
tuvo su gnesis desde la dcada del setenta, cuando aquel estaba en
plena madurez intelectual y haba comenzado a incorporar el anlisis
funcional a su Teora del Derecho. Para nuestros efectos, importa
destacar las figuras de Elas Daz y de Gregorio Peces-Barba; no solo
por su aporte en lo atinente a la Teora de los Derechos Fundamentales,
sino porque a partir de su magisterio, otros acadmicos han seguido
desarrollando diferentes investigaciones en este campo del Derecho.
En particular y en relacin con la denominada fase funcionalista
de la Teora del Derecho bobbiana, se menciona al profesor Peces-
Barba como uno de los principales receptores de su influencia. En ese
sentido, se ha expresado que: Tambin hay un rasgo de esa afinidad
en las tesis de Peces-Barba sobre la obediencia al Derecho y la objecin
de conciencia, aunque no sin matices: compartira la concepcin
normativista de Bobbio, corregida por un nfasis especial en la
actividad de creacin judicial del Derecho, y tambin hay una mayor
atencin al anlisis funcional del Derecho (en mi opinin, Peces-Barba
coincide con E. Daz en la necesidad de impulsar esta dimensin en la
investigacin relativa a la conexin entre Derecho y Estado, a propsito
de la funcin promocional).
En consecuencia, no es de extraar que la Teora de los Derechos
Fundamentales est influenciada por el pensamiento Bobbiano o por lo
menos, que se tenga su Teora del Derecho como uno de sus referentes
histricos. De su presencia en Espaa dan fe las reiteradas referencias
bibliogrficas que se encuentran, tanto en trabajos de reciente data
como en aquellos de ms largo recorrido.
Veamos, entonces, cules puntos de contacto testimonian en la
Teora de los Derechos Fundamentales la incorporacin del anlisis
funcional y la presencia del concepto de funcin promocional
desarrollados en la Teora del Derecho Bobbiana.
3.2. La Teora de los Derechos Fundamentales: Algunas
coincidencias de base
La ubicacin de la Teora del Derecho en la filosofa, tal y como
plante Bobbio despus de modificar su perspectiva inicial, permite
entender el rumbo que tom la Teora de los Derechos Fundamentales
en Espaa. Con base en esa ubicacin el profesor italiano determin
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que la Teora del Derecho, la Teora de la Justicia y la Teora de la
Ciencia Jurdica sern los temas de estudio de la Filosofa del Derecho
y esta triparticin fue la que adoptaron la mayora de filsofos del
Derecho en Espaa.
Desde nuestro punto de vista, esta ubicacin de la Teora del
Derecho da pie a que se pueda considerar en el plano terico la
dimensin tica y no slo la dimensin estrictamente jurdica. Es as
como en el marco general de la Teora del Derecho se habla de un
positivismo corregido, es decir, de una perspectiva que considera el
tradicional mbito jurdico pero que incorpora tambin el mbito
externo del ordenamiento jurdico positivo; en ese sentido se ha
indicado que:
La consideracin del Derecho positivo como objeto
de reflexin de la Filosofa del Derecho, implica otro
cambio sustancial. Como consecuencia de la
limitacin de lo cognoscible al campo emprico y
(de) la eliminacin de los problemas axiolgicos
como fundamentalmente inasequibles al hombre,
se procede a la constatacin del Derecho como
realidad histrica, lo cual condiciona toda la
reflexin que se construye en torno a l. Se quiere
decir con ello que el Derecho, ya no se va a entender
como expresin de un orden intemporal de las cosas,
sino que es un producto de la historia, construido y
condicionado por sta, alcanzando sentido exclusi -
va mente en su seno. El Derecho es considerado un
un deber ser histrico.
De esta base general es posible deducir lo que se ha denominado
la Teora Dualista de los Derechos. Tal y como se puede inferir, el
modelo dualista va ser caracterizado por concebir los derechos como
instrumentos ticos y jurdicos; adems, va a concebirlos como una
forma de defender una determinada concepcin de los seres humanos
y como una forma de legitimacin del poder.
La impronta de Bobbio tambin va estar presente en el plano
metodolgico. El abandono de la perspectiva analtica-positivista y su
apertura a considerar otros mtodos vinculados a la sociologa y las
Ciencias Polticas entre otros, nos permite entender la importancia del
mtodo histrico y racional en la Teora del Derecho Espaola; tambin
132
ROMN DAZ: Una aproximacin al concepto de funcin promocional
nos permite comprender su utilizacin en la Teora de los Derechos
Fundamentales, especialmente, en relacin con su empleo en el anlisis
diacrnico y sincrnico de los derechos.
Tomando en cuenta lo anterior, es posible visualizar la in -
corporacin de la perspectiva de anlisis funcional bobbiana, a la Teora
del Derecho Espaola en general y a la Teora de los Derechos
Fundamentales en particular. Si el anlisis estructural permite ver qu son
y cmo son los derechos, el anlisis funcional permitir responder a la
pregunta de para qu sirven y por eso se enfatiza que: Bobbio predijo
el progreso de ese punto de vista funcional para el anlisis del Derecho.
Desde esta perspectiva, se comienza a desarrollar una Teora de
los Derechos Fundamentales que utilizando el anlisis funcional, va
distinguir dos funciones principales de los derechos, a saber: como
subsistema dentro del ordenamiento y como recolectores en normas
positivas de las pretensiones morales justificadas de los individuos y
grupos de la sociedad.
Con todo ello, se puede decir que cuando se habla
de funcin en relacin con los derechos tal y como
se entiende en la teora jurdica espaola, se est
haciendo referencia a dos aspectos. En primer lugar,
a la finalidad de su incorporacin al Ordena -
miento, en cuyo caso se produce una opcin por lo
que se puede denominar un punto de vista externo.
Desde esta perspectiva, los derechos se orientan a la
legitimidad del poder a travs de la proteccin del
individuo.
Pero tambin se puede atender a la funcin de los
derechos en el Derecho. Con este punto de vista
interno, el problema se desplaza del fin a los
medios. Lo caracterstico de los derechos es
satisfacer aquella funcin del punto de vista externo
funcionando de una forma determinada: como
criterios ordenadores del sistema y, en principio,
como derechos subjetivos.
Esta distincin que se hace entre la funcin externa e interna de
los derechos, tiene un punto de contacto en la Teora del Derecho de
Bobbio. Aunque el profesor turins no es el nico referente terico, s
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Revista de Ciencias Jurdicas N 129 (119-138) setiembre-diciembre 2012
es posible intuir que su planteamiento ha influido en el desarrollo de la
Teora del Derecho espaola y ms en especfico en la Teora de los
Derechos Fundamentales desarrollada por el profesor Peces-Barba.
Interesa visualizar que esta lnea terica endilga a la funcin
subjetiva de los derechos, el hecho de hacer posible la autonoma y la
independencia moral; es decir, los derechos fundamentales integran una
moralidad pblica que pretende facilitar el ejercicio de la moralidad
privada y la libre eleccin de los planes de vida de cada persona.
Para poder alcanzar estos objetivos se establece que normal -
mente la funcin subjetiva se ejerce a travs de tres grandes dimen -
siones que integran el consenso de la cultura jurdica y que desarrollan
una funcin garantizadora o protectora, una funcin participativa y una
funcin promocional.
3.3. La funcin promocional en la Teora de los Derechos
Fundamentales
Al igual que sucede en Bobbio, la Teora de los Derechos
Fundamentales usa como punto de referencia para explicar la funcin
promocional el cambio entre el Estado Liberal y el Estado Social de
Derecho. Se arguye que el gran debate ha sido que sectores
conservadores del liberalismo cuestionan los derechos econmicos,
sociales y culturales y la funcin promocional del Derecho.
En esa lnea y siempre atisbando la posible influencia de Bobbio,
se establece que las posiciones posibles a propsito de las obligaciones
positivas se decantan de la derecha a la izquierda y desde planteamientos
ms o menos liberales. En ese sentido, el modelo que plantea el autor
italiano sirve de referencia para analizar como se fundamenta la nece -
sidad de la funcin promocional del Derecho en el Estado.
En consecuencia, al analizar el concepto de funcin promocional
en la Teora de los Derechos Fundamentales, no se puede perder de
vista que el anlisis funcional de los derechos estar impregnado del
debate en torno a la concepcin de Estado que se adopte; dicho en
otras palabras, la funcin promocional encuentra sentido en la apertura
que hagamos hacia el anlisis funcional porque el anlisis estructural es
insuficiente para dar cuenta de esta dimensin de los Derechos
Fundamentales.
134
ROMN DAZ: Una aproximacin al concepto de funcin promocional
La posibilidad que el anlisis se distancie de la visin purista del
positivismo, es lo que permite advertir los contenidos ticos que hay
detrs de la funcin promocional del Derecho. En ese sentido, la teora
de los derechos da cuenta que a la base de esta funcin se encuentra
los valores de igualdad y de solidaridad como catalizadores y pro -
motores dentro del Estado de esta funcin del Derecho.
La funcin promocional parte del supuesto de
aquellas situaciones en que se encuentra la persona,
que impiden o dificultan el desarrollo de su mo -
ralidad privada, y que sta es incapaz de resolver
por s misma. Si la finalidad central de los derechos
en esta funcin subjetiva, es hacer posible el ejercicio
de la moralidad privada, esta incapacidad para
resolver por s mismos la satisfaccin de necesidades
bsicas, imprescindibles para afrontar el esfuerzo de
crear libremente planes de vida, exige esta di -
mensin ltima que llamamos funcin promocio -
nal, que supone el apoyo de los poderes pblicos y de
grupos o poderes privados y de particulares para
suplir y promover condiciones y en su caso remover
obstculos. Los valores de igualdad y de solidaridad
estn detrs, para expresar que no slo las con -
diciones de abstencin, de participacin, sino
tambin las de promocin, forman parte del bien
comn de la sociedad poltica; que no son pro -
blemas a resolver por cada uno, y que est entre las
funciones de los derechos, crear pretensiones jur -
dicas, con correlativos generales, en el mbito de la
escasez y de los medios realmente disponibles.
En todo caso y para lo que a esta aproximacin le compete,
encontramos que la distincin que hace Bobbio entre normas y san -
ciones, ambas en su funcin negativa y positiva, es de recibo en la
terminologa empleada en la Teora de los Derechos Fundamentales del
profesor Peces-Barba. Cuando se habla de obligaciones positivas, por
ejemplo, es una forma de plantear con otros trminos la sancin
positiva establecida en una norma de un determinado ordenamiento
jurdico y que procura desarrollar la denominada funcin promocional
del derecho.
Se atisba, finalmente, puntos de contacto del anlisis funcional y
del concepto de funcin promocional propuesto por Bobbio con la
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Revista de Ciencias Jurdicas N 129 (119-138) setiembre-diciembre 2012
Teora de los Derechos Fundamentales desarrollada en Espaa por
Gregorio Peces-Barba. Evidentemente en la teora desarrollada por este
ltimo, no solo ha existido la influencia del profesor italiano; sin
embargo, resulta clara la afinidad terica entre ambos, aspecto que ha
sido la idea de este trabajo.
CONCLUSIN
De todo lo expuesto es dable arribar a algunas conclusiones que
no pretenden adoptar el carcter de definitivas e inamovibles, pero que
dan cuenta de lo hallado en la aproximacin al pensamiento de
Norberto Bobbio y en lo relacionado al concepto de funcin
promocional.
El autor italiano se caracteriza, en lo que respecta a su Teora del
Derecho, por tener bien marcadas dos etapas que estn definidas por
un viraje en su concepcin filosfica, metodolgica y en la forma de
analizar el Derecho. Es la etapa segunda donde ubica a la Teora del
Derecho en el mbito filosfico, donde abandona la metodologa
analtico-positivista y donde incorpora el anlisis funcional a su teora,
con lo cual sienta las bases que le van a permitir plantear el concepto
de funcin promocional del Derecho.
El reconocimiento que hizo Bobbio de las limitaciones del an -
lisis estructural, le permiti abrir un camino que no necesariamente
recorri; pero que sirvi para que otros autores tomaran en consi -
deracin la necesidad de incorporar el anlisis funcional a la Teora del
Derecho y as superar el limitado anlisis del positivismo clsico, que
era incapaz de explicar la realidad del Estado Social de Derecho.
Las distinciones que realiza el profesor de Turn en relacin con
las normas jurdicas negativas y positivas, as como en lo atinente a las
sanciones negativas y positivas que estas contienen, le permitieron
trazar a nivel de la Teora del Derecho, una comparacin entre lo que
l denomin la concepcin protectora-represiva del Estado Liberal y lo
que aconteca en el Estado Social de Derecho; a partir de esta distincin
construy una perspectiva diferente de comprensin del derecho, la
cual hemos procurado sintetizar en la idea de anlisis funcional y en el
concepto de funcin promocional del Derecho.
La Teora del Derecho espaola ha sido receptora e influenciada
por el pensamiento de Norberto Bobbio. Independientemente que haya
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autores que no hayan seguido su lnea de pensamiento, resulta claro
que sus tesis han sido tomadas en cuenta en Espaa y han repercutido
en los trabajos de diferentes autores; razn por la cual, el conocimiento
de su obra y su evolucin a travs del tiempo, se presenta como
pertinente para comprender algunos de los planteamientos de la actual
Teora del Derecho espaola.
El concepto bobbiano de funcin promocional lo podemos
encontrar, no necesariamente en su versin original, en la Teora de los
Derechos Fundamentales desarrollada por el profesor Gregorio Peces-
Barba. Existe una serie de puntos de contacto con este concepto y con
la incorporacin del anlisis funcional, que nos permite visualizar la
influencia que Bobbio ha tenido en el desarrollo de su Teora de los
Derechos Fundamentales.
Finalmente y por tratarse de una aproximacin preliminar a la
Teora del Derecho desarrollada por Norberto Bobbio, se infiere la
necesidad de tener que abarcar la totalidad o al menos la mayora de su
obra para conocer su aporte a la Teora de los Derechos Fundamentales.
En otras palabras, el concepto de funcin promocional es solo un
ejemplo de las categoras que tienen relacin con la teora de los
derechos y que no son posibles ubicar a primera vista en la obra del
profesor italiano.
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