JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.

1
LOGROSAN

SENTENCIA: 00050/2014



C/LAS CRUCES S/N
Telfono: 927159942-927158092
Fax: 927 15 80 93


N04390

N.I.G.: 10109 41 1 2013 0100227
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000209 /2013
Procedimiento origen: /
Sobre OTRAS MATERIAS
DEMANDANTE, DEMANDANTE D/a. JUAN GIL SANTIAGO, ANTONIA ROJAS PULIDO
Procurador/a Sr/a. INES LEANDRO SAN ROMAN, INES LEANDRO SAN ROMAN
Abogado/a Sr/a. JUAN JOSE DE LA HIZ MATIAS, JUAN JOSE DE LA HIZ MATIAS
DEMANDADO D/a. LIBERBANK S.A.
Procurador/a Sr/a. RAFAEL MARTIN GONZALEZ
Abogado/a Sr/a. FABRICIANO DE PABLOS O'MULLONY





S E N T E N C I A


En Logrosn a diecisis de Junio de dos mil catorce.

La Sra. D Mara Pura Bueno Clemente, juez del Juzgado de
Primera Instancia de Logrosn, habiendo visto los presentes
autos de Procedimiento ordinario nm. 209/13, seguidos ante
este Tribunal, entre partes, de una como demandante D. Juan
Gil Santiago y doa Antonia Rojas Pulido representada por la
procuradora D Ins Leandro San Romn y defendida por el
letrado D. Juan Jos de la Hiz Matas actuando en su
sustitucin D. Jess Prez Rodrguez y de otra como demandada
Liberbank representada por el procurador D Rafael Martn
Gonzlez y defendido por el letrado D. Fabriciano de Pablos
O`Mullony actuando en sustitucin doa Marta Rodrguez
Fernndez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la parte actora, se present demanda de juicio
ordinario contra la demandada arriba indicada y en la que,
tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba
aplicables, terminaba suplicando al juzgado que se dicte
sentencia de conformidad con el suplico de la demanda.

SEGUNDO.- Por decreto de 24 de octubre de 2013 se declar la
competencia del juzgado para conocer de la causa y se admiti a
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trmite la demanda, teniendo por parte a la actora y se acord
dar traslado de la demanda por el plazo legal

TERCERO. Por escrito de 3 de diciembre de 2013 se contest a
la demanda, acordndose por diligencia de ordenacin de de 4
de diciembre tener por contestada la demanda a la se
convoc a las partes a una audiencia previa y por diligencia d
e ordenacin de la misma fecha se dio traslado a la demandada
del escrito d e la representacin de la parte actora , quien
manifiesta que para minimizar los daos derivados de han
procedido a la venta de de 8.500 acciones , por lo que reclama
en concepto de principal ,aparte de los intereses , la
cantidad inferior ascendente a 26. 102,35euros,

CUARTO.- la Audiencia Previa al juicio se celebr el da 4
de marzo con el resultado obrante en autos, sealndose da
para la vista que tuvo lugar el da 28 de mayo de 2014, la
cual se celebr con el resultado obrante en autos quedando los
autos vistos para sentencia, habiendo presentado la parte
actora escrito en el que se cuantifican los intereses
reclamados en la cantidad de 8679,33euros por un lado y 3.384
euros por otro , debiendo deducirse los pagados por la entidad
bancaria , sin que la entidad bancaria haya realizado esta
cuantificacin al darle traslado para ello.

FUNDAMENTO de DERECHO

PRIMERO.- Por la representacin procesal de la parte actora se
ejercita accin de nulidad contractual por error en el
consentimiento, en la orden de compra de obligaciones
subordinadas y de la posterior orden de canje de mencionadas
obligaciones por valores y acciones de Liberbank,
interesando se declara la nulidad de orden de compra de 156
ttulos de obligaciones pival 2209922005 o SUB. CAEX 10-2019,
representadas mediante anotaciones en cuenta por un valor
nominal de 500 euros cada una , as como 58 ttulos de
obligaciones pival 2209922030 O.SUB CAEX 102020 e igualmente
se declare la nulidad de la posterior orden de canje de los
valores Liberbank E- 17-04-13 serie C (ES02686750524 )y
ACCliberbank S.A.(ES 016875017) de fecha 26 de marzo de 2013,
con la restitucin recproca de las cantidades abonadas en
virtud de los contratos que se declaren nulos, as como a la
devolucin a Juan Gil Santiago y Antonia Rojas Pulido de la
cantidad de 107.000 euros y en concepto de principal mas los
intereses legales devengados desde la adquisicin de los
ttulos de deuda subordinada en el da 2 de marzo de 2011
hasta la fecha del pago , deduciendo de dicho importe las
cantidades percibidas por la parte actora como intereses
abonados por la demandada cuya cuantificacin interesa que si
no se efecta cumplimiento voluntario se realice en
ejecucin de sentencia .
Posteriormente a la demanda y contestacin, la parte
actora redujo su pretensin ya que se produjeron hechos nuevos
a la demanda y contestacin, pues para minimizar los daos


derivados de los contratos cuya nulidad postula ha procedido
a la venta de 8.500 acciones, por un valor de 80.897,65
euros, reclamando la cantidad de 26. 102,35 euros en concepto
de principal.
Requerida la actora en el acto del juicio para que
cuantifique los intereses a fin de no tener que remitir su
fijacin a ejecucin de sentencia, ha presentado escrito al
efecto, sin que la parte demandada haya efectuado alegaciones,
ni determinado las cantidades entregadas en concepto de
intereses a la demandante, por lo que la fijacin de los
intereses deber realizarse en ejecucin de sentencia en caso
de estimacin de la demanda conforme a las siguientes bases,
esto es, en el supuesto de declararse la nulidad del contrato
debern las partes reintegrarse sus respectivas prestaciones y
por ende la entidad financiera deber abonar el inters
legal del dinero correspondiente a la cantidad de 80.897,65
euros desde la adquisicin de subordinadas en fecha 2-3-2011
hasta el da 2-3-2013, mas los intereses legales de la
cantidad de 26.102,35 euros desde 2-3-2011 hasta su completo
pago de los que debern deducirse la cantidad entregada por la
entidad financiera a los actores. Habiendo presentado la
parte actora escrito en el que se cuantifican los intereses
reclamados en la cantidad de 8679,33euros por un lado y 3.384
euros por otro, la cantidad que deba abonar la demandada no
podr exceder de las reclamadas en este concepto por la
demandante.
SEGUNDO.-Fundamenta su peticin la parte actora en que los
actores con una edad superior a los 70 aos ,jubilados y
habiendo sido panadero de profesin el actor y su esposa
tambin actora dependienta en la panadera , tena unos
ahorros de 107.000 euros depositados en Caja Extremadura y
despus de ser cliente de caja Extremadura durante mas de 25
aos , a comienzos del ao 2004 el director de la sucursal en
Logrosn les ofreci un producto que le asegur que sin
riesgo de ninguna clase le dara intereses sin tener los
inconvenientes de no tener disponibilidad como un plazo fijo,
sin que se le ofreciera contrato o documento alguno , o
cualquier documentacin contractual de ningn tipo Que
durante unos aos fue ingresando y retirando el dinero ,sin
ninguna incidencia hasta el 2 de marzo de 2011.
Que con posterioridad a esta fecha fue a retirar el
dinero y se lo denegaron, ofrecindole la suscripcin de un
prstamo personal sin intereses, ello supone para la actora
el convencimiento de la entidad bancaria de que le deban
devolver el dinero.
Adems en marzo de 2013 les manifiestan que tiene que
canjar el producto por las acciones y obligaciones
convertibles de Liberbank , pues sino estara expuestos a una
eventual canje forzoso , siendo compelido a suscribir el
canje en fecha 26 de marzo de 2013 , en esta ocasin


manifiestan que si le realizan un test de conveniencia , que
dio como resultado que no era conveniente ,mas aun as le
dicen que aun cuando ese sea su resultado , en el caso de no
aceptar el canje propuesto existe la posibilidad de que
posteriormente el FROB pueda acordarlo con carcter
obligatorio .
Manifiesta que de la informacin obtenida en medios de
comunicacin observan que el valor en bolsa de sus ahorros de
toda una vida no superara la cantidad de 42.800 euros., es
decir vieron diluirse sus ahorros a menos del 50%, por la
adquisicin de un producto que fue ofertado como seguro.
Alegan los actores que adems de no darle informacin
sobre el producto, lo que le dan es una informacin errnea,
siendo los actores clientes minoristas, que no tenan un
perfil adecuado para la venta de estos productos complejos.

TERCERO.-.-La entidad demandada se opone a la demanda alegando
en esencia que no es cierto que la parte actora careciera de
capacidad para entender el producto y de experiencia
inversora. Manifiesta que aunque se trate de personas de
avanzada edad y sin cualificacin acadmica, su hijo haba
trabajado en otra entidad bancaria, y un familiar suyo
trabajaba en la caja Extremadura, siendo perfecto conocedor
del producto, dndole toda la informacin necesaria. Alegan
que con anterioridad haban adquirido productos complejos,
como bonos y fondos de inversin, y por tanto consideran no
deban realizarse los test de idoneidad o conveniencia que la
CNMV recomienda. Considera que no se omiti informacin o se
dio una informacin insuficiente o defectuosa sobre las
obligaciones subordinadas as, o que desconociese los elementos
del producto, incidiendo que las obligaciones subordinadas
son productos no complejos, y que es distinto a que despus no
hayan resultado rentables.

Manifiesta respecto a la segunda pretensin que se
declare la nulidad del canje, que dado que el canje se ha
efectuado, la aceptacin voluntaria del canje y posterior
venta de las acciones, ha convalidado la compra de
obligaciones subordinadas., por lo que no puede desplegar sus
efectos la nulidad del contrato, debiendo ser absuelta la
entidad Liberbank de la demanda.


CUARTO.- As planteados los trminos del litigio, resultan
acreditado documentalmente y existe conformidad entre las
partes, acerca de la realidad de los contratos cuya nulidad se
postula, contrato de adquisicin de obligaciones subordinadas
y posterior de canje, as como que no se le realiz test de
idoneidad a los demandados, nicamente el de conveniencia en
2013 para el canje, del que result que no era un producto
conveniente para los clientes, hoy demandantes.



Tambin resulta acreditado que le suscribieron un prstamo
sin inters alguno en el ao 2012 por 78.000 euros y otro por
29.000 euros (folio 22), en los que consta como anexo que el
prestatario es titular de ttulos de obligaciones
subordinadas .

Igualmente consta documentalmente como tras realizarle
el test de conveniencia y dar como resultado que no era
conveniente el canje le comunicaban que aun cuando el
resultado del test haya sido de no conveniencia le informamos
que en caso de no aceptar el canje propuesto existe la
posibilidad de que posteriormente el FROB pueda acordar con
carcter de acto administrativo , acciones de gestin de
instrumentos hbridos, que en este caso seran obligatorias
para los titulares de los instrumentos hbridos de capital y
de deuda subordinada i
Siendo la razn principal de oposicin el considerar que
la entidad bancaria dio la informacin correcta y cumpli con
sus obligaciones legales, debe destacarse que de la prueba
testifical e interrogatorio practicada en el acto del juicio
ha resultado acreditado que el demandante ignoraba la
naturaleza del producto y ello porque es de profesin
panadero se encuentra jubilado , cuenta con 71 aos de edad ,
habiendo reconocido a preguntas de la letrada de la demandada
que sabe leer y escribir , pero no tiene cualificacin
acadmica , resultando que era el director de la Caja quien
le informaba sobre los productos pues que ha tenido plazo
fijo y fondo de inversin dejndose aconsejar para su
adquisicin por el director de la sucursal de la Caja
Extremadura .
La esposa, tambin demandante, crea tener un plazo
fijo, pues no era ella quien acuda a contratar el producto.
Manifiesta D. Juan Gil que le dijo el director de la
caja en Logrosn as como el interventor , que es familiar
suyo , que era como un plazo fijo pero con la ventaja que
poda retirar el dinero cuando quisiera. Que no le dieron
folleto informativo, ni documento alguno sobre el producto. No
le informaron sobre que era un producto de alto riesgo, y que
no responda por l el fondo de garanta de depsito, menos
an que si tena problemas con la entidad podra perder el
capital invertido, ni que en el supuesto de concurso fuera a
ser del grupo de acreedores ltimo en cobrar.
Respecto a la adquisicin de las subordinadas de 2 de
marzo de 2011 , no le dieron folleto informativo alguno , que
solo le dijeron que era un producto mejor que el plazo fijo
porque poda retirar el dinero cuando quisiera sacar sin
informarle que de su dinero no responda el fondo de garanta


de depsito, pues si hubiera sido as informado no lo hubiera
contratado.
Las testificales practicadas, trabajadores de la Caja de
Extremadura en ese tiempo, D. Esteban Sierra Eugenio, quien
fue el director de Caja Extremadura en Logrosn y quien
vendi las obligaciones subordinadas a los demandantes, han
declarado de forma similar al actor pues si bien dice que ha
realizado muchos cursos referentes a este y otro productos,
el que fuera director reconoci al ser preguntado por ello
que nunca le dijo que era un plazo fijo pero si que le dijo
que era recuperable en cualquier momento al 100%, que tena
una rentabilidad similar al plazo fijo pero que era
disponible para el cliente .
El director que realiz la venta manifiesta que la
rentabilidad era similar al plazo fijo, (ni siquiera mas
elevada ) pero la ventaja del producto era la
disponibilidad, manifiesta el propio director que se obviaba
que la entidad bancaria no respondera con su patrimonio de
la deuda, ni que tampoco respondera el fondo de garanta de
deposito, pues no tena informacin segn ha manifestado, es
decir el propio director lo desconoca, igualmente ha
reconocido que no sabia que de su crdito responderan en
ltimo lugar la entidad ni siquiera saba que era producto
de alto riesgo, por lo que hay que concluir que sobre la
naturaleza del producto ni siquiera fueron informado los
trabajadores de la Caja. En el mimo sentido los otros
trabajadores de la Caja que han depuesto, por lo que no puede
sino entenderse que resulta acreditado que se ha producido un
error en el consentimiento, que es sustancial, y que se
justifica porque ha quedado acreditado por la declaracin de
empleados de la entidad que se careca de informacin de las
caractersticas del producto y no podan por ende
trasladarlas.
QUINTO.-La parte demandada se opone como hemos expuesto
porque considera que ha cumplido con todas sus obligaciones ,
ya que aunque no se realizara el Test que recomienda la CMNV
el conocimiento de los demandantes era extenso , de
productos de renta variable , no pudiendo entenderse que
estuvieran desinformados , han recibido los intereses , y las
comunicaciones de la caja desde que adquirieron las
obligaciones subordinadas , manifestando que muchos clientes
han resultado beneficiados , que los actores han resultado
perjudicados porque se han apresurado a vender , entendiendo
que han sido bien informados , que si se produjo error no cabe
imputrselo a la entidad porque podra haberlo subsanado los
clientes.
Estas consideraciones de la entidad bancaria pugnan con
la naturaleza de las obligaciones subordinadas, pues se
tratan de valores de renta fija emitidos, en este caso por


Caja Extremadura, con la consideracin de recursos propios,
que representan una deuda para el emisor, devengan intereses y
son reembolsables por amortizacin anticipada o a vencimiento,
que ofrece mayor rentabilidad que otros activos de deuda a
cambio de perder capacidad de cobro, ya que quedan situadas en
cuanto al orden de prelacin de crditos, detrs de todos los
acreedores privilegiados y comunes del emisor, es decir, en
caso de quiebra de la sociedad, primero cobrarn los
acreedores ordinarios y luego, si queda un remanente en los
activos, podrn cobrar los poseedores de este tipo de deuda.
Segn la Comisin Nacional del Mercado de Valores, la
estructura econmica de las obligaciones subordinadas s es
idntica a de las simples; la diferencia reside en su
situacin jurdica en caso de quiebra o procedimiento
concursal del emisor. En aplicacin de las reglas de prelacin
de crditos, las obligaciones subordinadas se sitan detrs
de los acreedores comunes. Este tipo de emisiones las llevan a
cabo las entidades de crdito, bancos y cajas, porque les
computan como recursos propios al calcular el ratio de
solvencia exigido por el Banco de Espaa. De lo anterior cabe
deducir que la deuda subordinada debe tener una rentabilidad
mayor que la deuda simple emitida por la misma entidad y al
mismo plazo.. Por ltimo, el inversor podra llegar a perder
hasta el 100% del importe invertido, as como los intereses
devengados y no pagados, si la entidad necesitara absorber
prdidas, una vez agotadas las reservas y los recursos
asimilables al capital (como por ejemplo las participaciones
preferentes). En este sentido las sentencia de 15 de marzo de
2.013, de la Sec. 5 de la Audiencia Provincial de Asturias ,
seala que las obligaciones subordinadas constituyen una
mutacin o alteracin del rgimen comn de las obligaciones
que obedece al exclusivo propsito de fortalecer los recursos
propios de las entidades de crdito y muy especialmente de las
Cajas de Ahorros, caracterizndose porque en caso de quiebra o
liquidacin de la entidad de crdito tales obligacioens s-
prstamos ocupan un rango inferior a los crditos de todos los
dems acreedores y no se reembolsarn hasta que se hayan
pagado todas las deudas vigentes en ese momento, constituyendo
unos de sus requisitos el que dichos fondos deben tener un
vencimiento inicial de al menos 5 aos, tras dicho periodo
podrn ser objeto de reembolso, as como que las autoridades
competentes podrn autorizar el reembolso anticipado de tales
fondos siempre que la solicitud proceda del emisor y la
solvencia de la entidad de crdito no se vea afectada por
ello. La idea fundamental desde el punto de vista jurdico
reside, como seala la doctrina "en que la entidad de crdito
prestataria y el adquirente inversor prestamista pactan, entre
otras condiciones, que tales prstamos ocupen un rango
inferior a los crditos de todos los dems acreedores y no se
reembolsen hasta que no se hayan pagado todas las dems deudas
vigentes del momento" y es por ello, como seala la doctrina,
por lo que la computabilidad como fondos propios no reside


tanto en la titularidad de los recursos captados ni en su
funcionalidad, cuanto fundamentalmente en su inexigibilidad".

En este producto se pacta no ya que el crdito carece de
privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de
crdito ordinario, se produce, como seala el profesor Snchez
Calero, un desplazamiento del crdito, de forma que el
principio de la "par conditio creditorum" sufre en este caso
una excepcin contraria a la de los acreedores privilegiados,
estamos ante una excepcin "en menos" inversa a la de los
privilegios, que altera el rgimen comn de la prelacin y que
sita a las obligaciones subordinadas tras los acreedores
comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden
establecido en el art. 913 del Cdigo de Comercio (LA LEY
1/1885) . El precio de la postergacin lo constituye el
devengo de los intereses ms altos que la media del mercado de
renta fija privada, de modo que a menor seguridad debido a su
carcter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las
mismas".

Las obligaciones subordinadas son pues un producto
complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente
a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con
plena consciencia de que existe un riesgo de prdida de la
inversin, de falta de liquidez inmediata y que requiere para
su comprensin de conocimientos tcnicos suficientes.

El carcter complejo de las obligaciones subordinadas se
desprende del artculo 79 bis 8.a) de la Ley 24/1.988, de 28
de Julio (LA LEY 1562/1988), del Mercado de Valores , en el
que se especifican los valores no complejos, calificacin que
igualmente las otorga la Comisin Nacional del Mercado de
Valores al sealar en su pgina web, que las obligaciones
subordinadas son un instrumento complejo y de riesgo elevado
que puede generar rentabilidad, pero tambin prdidas en el
capital invertido.

Respecto a la normativa aplicable en el momento de
formalizar la compra de las obligaciones subordinadas y el
deber de informacin debemos significar que ya en la primera
de las adquisiciones resulta aplicable el RD 629/93 (LA LEY
1838/1993) sobre normas de actuacin en el mercado de valores,
con referencia a la Ley 24/1988 (LA LEY 1562/1988), obligaba a
las entidades a proporcionar toda la informacin que pudiera
ser relevante para que los clientes pudieran tomar una
decisin del producto contratado. La segunda adquisicin, cuya
nulidad es la postulada por la actora , se produce en 2011 ,y
tiene lugar cuando ya era de aplicacin la Ley 47/2007, de 19
de diciembre (LA LEY 12697/2007), que modific la Ley 24/1988,
de 28 de julio, del Mercado de Valores (LA LEY 1562/1988) que
incorpor al ordenamiento interno la Directiva 2004/39 sobre
los Mercados de Instrumentos Financieros, denominada MIFD, por
ser la siglas del nombre en ingles de la Directiva (Markets in


Financial Instruments Directive), que ha sido objeto de
interpretacin en la sentencia del Tribunal de la Unin
Europea de fecha 30 de mayo de 2013 que seala que la
prestacin de un servicio de inversin a un cliente conlleva,
en principio, la obligacin de la empresa de inversin de
llevar a cabo la evaluacin establecida en el artculo 19,
apartados 4 y 5 de la Directiva 2004/39 , indicando que el
asesoramiento en materia de inversin, con arreglo al artculo
4, apartado 1, punto 4 de la Directiva 2004/39 , consiste en
la prestacin de recomendaciones personalizadas al cliente. La
Ley 47/2007, de 19 de diciembre (LA LEY 12697/2007), es una
norma extremadamente exigente, que especifica la clase,
contenido y categora de la informacin, segn la clase de
cliente de que se trate. El artculo 79 de la Ley seala que
"las entidades que presten servicios de inversin debern
comportarse con diligencia y transparencia en inters de sus
clientes...". Dentro de esta obligacin genrica se encuentran
las obligaciones de informacin, de forma que conforme a lo
prevenido en el artculo 79 bis existe la obligacin de
"mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus
clientes". Y esta informacin debe "ser imparcial, clara y no
engaosa", y debe versar sobre los instrumentos financieros y
las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo especfico
del instrumento financiero que se ofrece, que permita al
cliente tomar decisiones sobre las inversiones con
conocimiento de causa.
Tambin haba entrado en vigor el RD 217/2008, de 15 de
febrero (LA LEY 1160/2008) sobre el rgimen jurdico de las
empresas de servicios de inversin, que en el art. 64 regula,
con mayor detalle este deber de informacin sobre los
instrumentos financieros y especifica que la entidad
financiera debe proporcionar a sus clientes, una descripcin
general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos
financieros, teniendo en cuenta, en particular, la
clasificacin del cliente como minorista o profesional,
aclarando que esta descripcin debe incluir una explicacin de
las caractersticas del tipo de instrumento financiero en
cuestin y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una
manera suficientemente detallada para permitir al cliente que
pueda tomar decisiones de inversin fundadas.
Adems las entidades financieras deben valorar los
conocimientos y la experiencia en materia financiera del
cliente, el art. 79 bis, en el apartado sexto establece que
"Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de
inversiones o de gestin de carteras, la entidad obtendr la
informacin necesaria sobre los conocimientos y experiencia
del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en
el mbito de inversin correspondiente al tipo de producto o
de servicio concreto de que se trate; sobre la situacin
financiera y los objetivos de inversin de aqul, con la
finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios


de inversin e instrumentos financieros que ms le convengan.
Cuando la entidad no obtenga esta informacin, no recomendar
servicios de inversin o instrumentos financieros al cliente o
posible cliente. En el caso de clientes profesionales la
entidad no tendr que obtener informacin sobre los
conocimientos y experiencia del cliente". Estableciendo en los
apartados siguientes del referido artculo 79 bis, las
condiciones para la obtencin de la informacin, que debe
responder a los objetivos de inversin del cliente,
incluyndose informacin sobre el horizonte temporal deseado
para la inversin, sus preferencias en relacin a la asuncin
de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la
inversin y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda,
desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de
inversin que sea coherente con sus objetivos de inversin.
Como aclara el art. 73 del RD 217/2008 de 15 de febrero
(LA LEY 1160/2008) , se trata de cerciorarse que el cliente
"tiene conocimientos y experiencia para comprender los riesgos
inherentes al producto o servicio de inversin ofertado o
demandado", debiendo la entidad financiera que preste
servicios de asesoramiento como seala la STS de 20 de enero
de 2014 , realizar un examen completo del cliente, mediante el
denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia
(conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situacin
financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de
inversin (duracin prevista, perfil de riesgo y finalidad)
del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos
que ms le convengan.
La entidad bancaria dado el carcter complejo debe ser
extremadamente diligente en la obtencin de la informacin
sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el
producto financiero puede ser ofrecido y tambin que debe
facilitarse la informacin precisa para que el cliente sea
plenamente consciente del objeto del contrato o y de las
consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18
de abril de 2013 , dictada en el mbito de la interpretacin
de un contrato de gestin discrecional e individualizada de
carteras de inversin por el que la entidad bancaria se oblig
a prestar al inversor servicios de gestin sobre los valores
integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo
participaciones preferentes, indica que las empresas que
realizan esos servicios de gestin discrecional de carteras de
inversin, tienen la obligacin de recabar informacin a sus
clientes sobre su situacin financiera, experiencia inversora
y objetivos de inversin, y la de suministrar con la debida
diligencia a los clientes cuyas carteras de inversin
gestionan una informacin clara y transparente, completa,
concreta y de fcil comprensin para los mismos, que evite su
incorrecta interpretacin y haciendo hincapi en los riesgos
que cada operacin conlleva, muy especialmente en los


productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente
conozca con precisin los efectos de la operacin que
contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la
imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la
prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los
clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el
tiempo y la atencin adecuados para encontrar los productos y
servicios ms apropiados a sus objetivos, respondiendo de este
modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional
en un campo tan complejo como es el de la inversin en valores
mobiliarios.

Resulta por tanto claro que en el caso de autos no se
cumpli con el deber de informacin requerido legalmente, ni
por ende con las obligaciones que por imperativo normativo
tena la Caja con su cliente.

Respecto a la nulidad del contrato que s e postula debe
destacarse que el primero de los requisitos que establece el
art. 1261 del C Civil (LA LEY 1/1889) para la existencia del
contrato es el consentimiento o de los contratantes, bien sea
para dar un cosa, hacer o prestar algn servicio art. 1254 del
C Civil (LA LEY 1/1889) , a cambio de que la otra parte
igualmente de una cosa o preste algn servicio art. 1264 C
Civil (LA LEY 1/1889) . El consentimiento o a tenor del art.
1262 se manifiesta, por el concurso de la oferta y aceptacin
sobre la cosa y causa que han de constituir el contrato,
sealando la sentencia del TS de 19 de junio de 2009, "que la
causa es la razn objetiva, precisa y tangencial a la
formacin del contrato y se define e identifica por la funcin
econmico-social que justifica que un determinado negocio
jurdico reciba la tutela y proteccin del ordenamiento
jurdico. En los contratos sinalagmticos, la causa est
constituida por el dato objetivo del intercambio de las
prestaciones". El concurso de la oferta y la aceptacin se
produce cuando el oferente tiene conociendo de la aceptacin,
lo que implica el perfecto entendimiento del aceptante sobre
la oferta que se le hace. Solo invalida el contrato el error
que recaiga sobre la sustancia de la cosa y las condiciones de
la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo
art. 1267 del C. Civil (LA LEY 1/1889) , quien haya sufrido el
error puede anular el contrato.durante los cuatro aos
siguientes a su celebracin art. 1301 del C. Civil (LA LEY
1/1889) .

Existe error cuando la parte se representa la realidad
del contrato de forma equivocada. Si hay error, una de las
partes no recibe lo que realmente esperaba obtener y se
produce la consiguiente lesin econmica, el error no anula
el contrato, salvo cuando sea esencial y excusable. Solo es
esencial cuando recaiga sobre la cualidad que determin la
celebracin y es excusable cuando no haya podido ser evitado
mediante el empleo de una diligencia media teniendo en cuenta


la condicin de las personas, es irrelevante cuando no ha
tenido relevancia causal de forma que se rechaza como remedio
para poner fin a un mal negocio o porque se haya producido el
fracaso de la expectativa contractual. La excusabilidad
implica que puedan trasladarse sobre el otro contratante las
consecuencias del error que debe versar sobre las cualidades o
condiciones existentes al tiempo del contrato. Uno de los
motivos por los que suele apreciarse la excusabilidad ,erres
cuando la parte no afectada por el mismo estaba obligada
legalmente a suministrar determinada informacin y no lo hace
o lo hace de modo inadecuado lo que determina que se impute el
error a quien hubiera tenido la posibilidad de eliminarlo a
menor coste.

Segn reiterada jurisprudencia la anulacin del contrato
por error ha de ser excepcional, correspondiendo a quien lo
invoca la carga de acreditar cumplidamente que recay sobre
"la sustancia de la cosa que constituy su objeto o sobre
aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieren
dado lugar a su celebracin" ( art.1266 C. Civil (LA LEY
1/1889) ). Este precepto ha sido interpretado por la
jurisprudencia en el sentido de que ha de tratarse de error
sustancial y como recuerda la S.T.S. 14-11- 2005, en el
contexto del trfico de productos financieros, se exige un
plus de informacin y de diligencia a la entidad financiera
que los comercializa, precisamente por su posicin preeminente
y privilegiada respecto del cliente, sea ste consumidor o no.

La Sentencia del TS de fecha 21 de Noviembre del 2012 que
ha sido dictada en un supuesto de permuta financiera argumenta
lo siguiente: "Hay error cuando la voluntad del contratante
se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias
114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo ,
756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo ,
695/2010, de 12 de noviembre (LA LEY 198998/2010) , entre
muchas-. Es decir, cuando la representacin mental que sirve
de presupuesto para la realizacin del contratoo es equivocada
o errnea". "Por otro lado, el error ha de ser, adems de
relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de
enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de
17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no
mencionada en el artculo 1266, porque valora la conducta del
ignorante o equivocado, negando proteccin a quien, con el
empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias
concurrentes, habra conocido lo que al contratar ignoraba y,
en la situacin de conflicto, protege a la otra parte
contratante, confiada en la apariencia que genera toda
declaracin negocial seriamente emitida."

La reciente Sentencia del TS de 20 de enero de 2014 se
pronuncia nuevamente sobre el errorr en la contratacin de un
producto bancario complejo (swap de tipos de inters). En este
caso se anula por error vicio que se vincula con el deber de


informacin. Se argumenta en el sentido siguiente: "...la
existencia de estos deberes de informacin que pesan sobre la
entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia
del requisito de la excusabilidad del error, pues si el
cliente minorista estaba necesitado de esta informacin y la
entidad financiera estaba obligada a suministrrsela de forma
comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los
concretos riesgos asociados al producto financiero complejo
contratado, le es excusable al cliente".

SEXTO.- Aplicando la doctrina expuesta no cabe sino estimarse
la demanda pues resulta claro el error ya que los propios
trabajadores de la Caja han reconocido que le trasladaron la
informacin de que era un producto totalmente seguro , con
total disponibilidad para el cliente , los cuales no podan
desconfiar que no fuera as , pues se trata de un matrimonio
de edad avanzada, ambos con estudios primarios, que carece de
un perfil que se corresponda con el de un inversor
familiarizado con instrumentos financieros o con el mercado de
productos mobiliarios, y mucho menos complejos. Sino que eran
clientes minoristas, ahorradores que confiaban en la entidad
y sus empleados en la que haban depositado su confianza
durante mas de 25 aos. nicamente se le hace el test de
conveniencia en relacin a la segunda de las operaciones, la
de canje y a la vista de las respuestas facilitadas, es la
propia Caja la que considera "que no es conveniente para l,
la contratacin del producto", a pesar de lo cual le aconsejan
que contrate el producto y le manifiestan que si no el canje
podra venir obligado por el FROB. Es cierto que los clientes
tuvieron fondo de inversiones y bonos , con anterioridad a la
compra de las primeras obligaciones subordinadas s, pero tal
hecho, por si solo no evidencia, que tuviera la informacin y
los conocimientos financieros para conocer el alcance del
producto que posteriormente se les vende es mas no podan
conocerlo pues toque la informacin trasladada por los
empleados de la Caja era errnea , ya que ellos consideraban
que el producto le permita una disponibilidad inmediata del
dinero , y que era seguro .

Partiendo del contexto normativo expuesto con
anterioridad, corresponde al Banco la carga de la prueba,
conforme art 217 de la LEC de que proporcion al cliente la
informacin necesaria para prestar un consentimiento
informado sobre el producto a contratar.

Corresponde pues a la entidad financiera demanda, frente
a las afirmaciones de la parte demandante, acreditar haber
proporcionado la informacin completa y detallada del producto
y dicha acreditacin no consta. Es mas lo que resulta
acreditado es lo contrario pues los propios empleados de la
Caja, como ya se ha expuesto, el director d e la sucursal que
le vendi el producto, no conocan las caractersticas del
producto segn han afirmado en el acto del juicio, siendo ello


as, si no conocan los que vendan el producto las
caractersticas del mismo, no podan conocerlo los actores al
tratarse de unos clientes que no son expertos financieros.
Los demandantes entran dentro de la categora de minorista-
consumidor, las obligaciones subordinadas son un producto
complejo y de riesgo, que pone en serio peligro la inversin
realizada, de aqu que es imprescindible suministrar toda la
informacin relativa a este producto, incluyendo la
posibilidad de que se pierda el capital invertido, que no se
pudieran percibir intereses, que no resultara posible su
enajenacin (dependiendo del mercado secundario), vindose
afectado el inversor del resultado de insolvencia en que
pudiera incurrir la entidad crediticia que las hubiese
comercializado.

La entidad financiera a quien corresponde acreditar que
ha facilitado una informacin exacta, veraz, suficiente y
sobretodo haberse cerciorado que el destinatario tiene cabal
conocimiento del producto que concierta, y de sus riesgos, a
pesar de lo que alega en su contestacin, no ha logrado
demostrarlo resultando por el contrario demostrado que ni
siquiera los trabajadores de la caja conocan sus
caractersticas segn han declarado.
En estas circunstancias entiende esta juzgadora , que ha
existido un claro vicio en la prestacin del consentimiento al
no comprender en absoluto el producto contratado los clientes,
concurriendo sobre un elemento esencial que atiende a la
propia finalidad de negocio, la propia inversin contratada y,
en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo
la deficiente informacin suministrada, tratndose adems de
un error con aptitud suficiente para invalidar su
consentimiento o, el cual se revela claramente como excusable
en funcin del perfil de los afectados.
SEPTIMO.- Respecto a lo intereses , dado que no se ha podido
determinar su cuanta , no habiendo facilitando la demandada
los intereses abonados a la actora , procede determinar los
mismos en ejecucin de sentencia , conforme a las bases
interesadas por la demandante en el suplico de su demanda ,
esto es ,como se ha declarado la nulidad del contrato debern
las partes reintegrarse sus respectivas prestaciones y por
ende los demandantes debern reintegrar los intereses
percibidos por las subordinadas desde el 2-3-2011 y la
entidad financiera deber abonar el inters legal del dinero
correspondiente a la cantidad de 80.897,65 euros desde la
adquisicin de subordinadas en fecha 2-3-2011 hasta el da 5-
11-2013 ,mas los intereses legales de la cantidad de
26.102,35 euros desde 2-3-2011 hasta su completo pago .
Habiendo cuantificado la parte actora los intereses reclamados
en la cantidad de 8679,33euros por un lado y 3.384 euros por
otro, mas los que se devenguen de 26.102,35hasta su completo


pago, la cantidad que deba abonar la demandada no podr
exceder de las reclamadas en este concepto por la demandante.
OCTAVO.- Al ser estimada la demanda procede de acuerdo con lo
preceptuado en los arts. 394.1 de la LE Civil, imponer las
costas a la parte demandada .
FALLO
Que estimo la demanda interpuesta por la procuradora D
Ins Leandro San Romn en nombre y representacin de D. Juan
Gil Santiago y doa Antonia Rojas Pulido frente a la
demandada LIBERBANK S.A. representada por el procurador D
Rafael Snchez Gonzlez y en su virtud:
DECLARO la nulidad de orden de compra de 156 ttulos
de obligaciones pival 2209922005 o SUB. CAEX 10-2019,
representadas mediante anotaciones en cuenta por un valor
nominal de 500 euros cada una , as como 58 ttulos de
obligaciones pival 2209922030 O.SUB CAEX 102020,representadas
mediante anotaciones en cuenta por un valor nominal de 500
euros cada una , ambas , a travs de la cuenta de valores
nmero 2048-1066-14-7200000827
DECLARO la nulidad de la posterior orden de canje de los
valores Liberbank E- 17-04-13 serie C (ES02686750524 ) y
ACCliberbank S.A.(ES 016875017) de fecha 26 de marzo de 2013,
Condeno a la demandada a abonar a los actores Juan Gil
Santiago y Antonia Rojas Pulido la cantidad de 26.102,35
euros en concepto de principal mas los intereses legales
devengados por la cantidad recuperada de 80.897,65 euros
desde la adquisicin de los ttulos de deuda subordinada en
el da 2 de marzo de 2011 hasta el da 5-11-2013 , y los
intereses legales de la cantidad de 26.102,35 desde la fecha
de adquisicin de 5-3-11 hasta su completo pago , deduciendo
de dicho importe las cantidades percibidas por la parte actora
como intereses abonados por la demandada a realizar en
ejecucin de sentencia.
Condeno a la demandada al abono de las costas procesales
causadas
MODO DE IMPUGNACIN: recurso de apelacin, que se interpondr
ante el Tribunal que haya dictado la resolucin que se impugne
dentro del plazo de veinte das contados desde el da
siguiente de la notificacin de aqulla.
Dicho recurso carecer de efectos suspensivos, sin que en
ningn caso proceda actuar en sentido contrario a lo resuelto
(artculo 456.2 L.E.C.).

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la
admisin del recurso se deber acreditar haber constituido, en
la cuenta de depsitos y consignaciones de este rgano, un
depsito de 50 euros, salvo que el recurrente sea:
beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el


Estado, Comunidad Autnoma, entidad local u organismo autnomo
dependiente.

El depsito deber constituirlo ingresando la citada cantidad
en el BANCO SANTANDER en la cuenta de este expediente
1161.0000.04.0209.13 indicando, en el campo "concepto" la
indicacin "Recurso" seguida del cdigo "02 Civil-Apelacin".
Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deber
incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la
indicacin "recurso" seguida del cdigo "02 Civil-Apelacin"

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma
cuenta, deber verificar un ingreso por cada concepto, incluso
si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase
indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de
la resolucin recurrida con el formato DD/MM/AAAA.

As por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

EL/LA MAGISTRADO/JUEZ,