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Especifico Delegado Federal

Disciplina: Direito Penal Especial


Tema: Aula 05
Prof.: Renato Brasileiro
Data: 30/09/2008



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ndice do Material

A) Consumao e tentativa no crime de roubo prprio



CONSUMAO E TENTATIVA NO CRIME DE ROUBO PRPRIO

Elaborado em 01.2008.

Autora: Marina Quezado Grosner
(Mestre em Direito pela Universidade de Braslia. Professora de Criminologia. Analista processual do
Ministrio Pblico da Unio, ocupante da funo de assessora de Subprocurador-Geral da Repblica
com atuao perante o Superior Tribunal de Justia)

I INTRODUO

A anlise da trajetria da jurisprudncia sobre consumao e tentativa, no delito de roubo, evidencia
um fenmeno jurdico constantemente analisado pela viso crtico-metodolgica (1), trabalhada pelo
professor Joo Jos Caldeira Bastos, da Universidade Federal de Santa Catarina: o carter eminen-
temente contraditrio e lotrico do Direito Penal, com a demonstrao de que o juiz, e no a lei,
que constitui a base ideolgica preponderante no seu processo histrico de construo.

As orientaes contraditrias e altamente mutveis encontradas nas decises em Direito Penal de-
correm, por um lado, do carter dinmico, prprio do Direito, que no poderia ficar aprisionado na
lei formal ou na doutrina elaborada pelos pensadores, deixando de acompanhar as transformaes
sociais. Para romper as "grades", os operadores jurdicos tomam, inclusive, decises contra legem e,
a pretexto de ver prevalecer, por exemplo, o valor "justia", criam formas de contornar o aparato
legal.

Mas, por outro lado, essas divergncias jurisprudenciais ocorrem, simplesmente, em razo do traba-
lho dirio dos juristas. Ao interpretar o Direito, eles lhe impem sua vontade, suas crenas e opini-
es, seu poder e sua liberdade de ao e, assim decidindo, acabam por colocar, especialmente no
Direito Penal, um verdadeiro contedo ideolgico. Nas palavras do professor Caldeira Bastos, a atu-
ao do intrprete atribuiria ao Direito um "carter lotrico", manipulado pela vontade e liberdade
de ao dos que tm o poder de "[...] ditar o direito penal de cada dia." (BASTOS, 1998, p.61).

O presente estudo, assim, objetiva demonstrar a atuao do intrprete sobre um particular tema de
Direito Penal a consumao e a tentativa no crime de roubo prprio evidenciando as contradi-
es e a transformao do direito ocorridas atravs da jurisprudncia, tendo em vista que a norma,
pertinente ao tipo penal, permanece imutvel, pelo menos, desde 1940, ano em que passou a vigo-
rar o atual Cdigo Penal Brasileiro.

II CONSUMAO E TENTATIVA NO CRIME DE ROUBO PRPRIO

O delito de roubo prprio est previsto no caput do art. 157, do Cdigo Penal, que assim o tipifica:
"Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa,
ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia."

Para a anlise de seu momento consumativo, a quase totalidade dos doutrinadores penalistas apre-
senta ao delito de roubo as mesmas concluses surgidas para o crime de furto. Com efeito, para
NLSON HUNGRIA, furto e roubo s se distinguiriam pelo emprego de violncia, fsica ou moral con-
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tra a pessoa, ocorrida nesse ltimo, chegando a afirmar que o roubo no mais que o furto qualifi-
cado pela violncia (HUNGRIA, 1955, p.51).

Hungria indica, na primeira edio dos Comentrios ao Cdigo Penal de 1940, que o momento con-
sumativo do delito de roubo o da subtrao patrimonial. "Se aps o emprgo da violncia pessoal
no puder o agente, por circunstncias alheias sua vontade, executar a subtrao, mesmo o ato
inicial da apprenhensio rei, o que se tem a reconhecer a simples tentativa." (HUNGRIA, 1955,
p.58).

HELENO FRAGOSO, por sua vez, tambm afirma que a consumao do crime de roubo se d com a
efetiva subtrao, remetendo sua explicao ao captulo do delito de furto. Para o professor, a ao
tpica do delito subtrair, que significa "[...] tirar a coisa do poder de fato de algum, para subme-
t-la ao prprio poder de disposio [...]" ou, citando lio de MEZGER, "[...] o rompimento do po-
der de fato alheio sobre a coisa e o estabelecimento de um novo." (FRAGOSO, 1986, p.265).

Fragoso prossegue suas explicaes, descrevendo as vrias teorias existentes sobre o momento
consumativo do furto. Os romanos entendiam que o crime se consumava to logo o agente tocasse
a coisa contrectatio; para CARRARA, a consumao ocorreria com o deslocamento da coisa, do
lugar em que estava situada amotio. Segundo PESSINA, para o furto consumar-se era necessrio
no s a apreenso da coisa, mas seu transporte para outro lugar ablatio. E uma quarta teoria
afirmaria que a consumao do furto exige "[...] o transporte da coisa ao lugar ao qual o ladro pre-
tendia lev-la." (FRAGOSO, 1986, p.266-267).

Hungria adota, entre essas teorias, a de que a consumao se d com a deslocao da coisa, "[...]
mas de modo que esta se transfira para a posse exclusiva do ladro." (HUNGRIA, 1955, p.23). Essa
transferncia de posse se daria com o afastamento da esfera de atividade patrimonial, de custdia
ou de vigilncia do dono, sendo necessrio, ao ver do penalista, que se estabelea um estado tran-
qilo, mesmo que transitrio, de deteno da coisa pelo agente.

Nesse sentido, diz Hungria:

"O furto no se pode dizer consumado seno quando a custdia ou vigilncia, direta ou indiretamen-
te exercida pelo proprietrio, tenha sido totalmente iludida."

E, da, as conseqncias:

"Se o ladro encalado, ato seguido apprehensio da coisa, e vem a ser privado desta, pela fra
ou por desistncia involuntria, no importa que isto ocorra quando j fora da esfera de atividade
patrimonial do proprietrio: o furto deixou de se consumar, no passando da fase de tentativa."
(HUNGRIA, 1955, p.23).

Hungria considera que no se pode chamar "posse" a simples deteno fsica por parte do ladro,
sem que ele tivesse, por um instante sequer, a possibilidade de disposio livre e tranqila da coisa.

Da mesma forma, Fragoso entende que, no sistema do Cdigo Penal, o agente deve ter completado
a subtrao da coisa. "[...] somente estar consumado o furto quando a coisa for tirada da esfera de
vigilncia do sujeito passivo, do seu poder de fato, submetendo-a o agente ao prprio poder aut-
nomo de disposio." (FRAGOSO, 1986, p.267).

Como Hungria, Fragoso prev que o poder do agente sobre a coisa se d por deteno tranqila do
bem. "Se, ao tirar a coisa, o agente perseguido e, finalmente preso, no haver furto consumado,
pois no chegou a estabelecer o seu poder de fato sobre a coisa, o que exige a deteno mais ou
menos tranqila." (FRAGOSO, 1986, p.267).
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MAGALHES NORONHA, igualmente, prev que o momento consumativo do delito de roubo prprio
se d nas mesmas condies em que se realiza no furto: "[...] o apossamento da coisa pelo delin-
qente; ou quando o mvel sai da esfera de disponibilidade do sujeito passivo e entra na do sujeito
ativo." (NORONHA, 2001, p.254).

E, ao discorrer sobre o crime de furto, particularmente, no s ensina que o apossamento ocorre
com a sada da coisa da rbita de vigilncia, custdia ou guarda do possuidor, portanto, da esfera de
disponibilidade da vtima, mas tambm que o crime no se consuma se o autor no teve a posse da
coisa, "[...] que, por certo, no aquela mera deteno momentnea ou instantnea, sob a reao
do dono que o persegue." (NORONHA, 2001, p.228).

PAULO JOS DA COSTA JR. concorda que, no sistema do Cdigo brasileiro de 1940, haveria uma
opo por seguir a lio de Carrara, colocando o momento consumativo dos delitos de furto e roubo
no deslocamento da coisa apreendida. Entretanto, o professor Paulo Jos prefere adotar um "posi-
cionamento ecltico", entendendo que a subtrao ocorre quando "[...] se produz a perda da dispo-
nibilidade fsica da coisa por parte de quem a detinha." (COSTA JR., 1989, p.198).

Em seus comentrios ao Cdigo Penal, o citado jurista introduz a primeira modificao na doutrina
do momento consumativo dos delitos de roubo e furto, ao citar o entendimento que vinha, j, sendo
adotado pela jurisprudncia quanto a esse ltimo: "Reputa-se consumado o crime com a deslocao
da res furtiva, para local distante da esfera de vigilncia da vtima, no se exigindo contudo seja a
posse do ladro definitiva ou prolongada." O crime, assim, se consumaria, mesmo que a posse da
res aliena fosse momentnea ou precria (COSTA JR., 1989, p.198).

Especificamente quanto ao roubo, o professor Paulo Jos refora a necessidade de efetiva subtrao
da coisa alheia, sendo o objeto levado para fora da atividade patrimonial do possuidor ou propriet-
rio. "[...] reputa-se como consumado o crime quando o agente obtiver a posse pacfica do objeto,
ainda que por pouco tempo, fora da esfera de disponibilidade do ofendido." (COSTA JR., 1989,
p.212).

Essa modificao mencionada, quanto s caractersticas necessrias consumao dos delitos de
furto e roubo, fica mais evidente nos ensinamentos dos professores DAMSIO DE JESUS e JULIO
FABBRINI MIRABETE.

Mirabete, fazendo referncia a precedentes jurisprudenciais, expressa sua posio sobre o tema,
apesar de reconhecer a j evidente discusso sobre o momento consumativo do crime, que se inau-
gurara.

Para o citado professor, o delito de roubo se consuma quando a coisa sai da esfera de vigilncia da
vtima e o sujeito ativo tem a posse tranqila da coisa, ainda que por pouco tempo. Entretanto, ano-
ta o advento de uma orientao, segundo a qual "[...] no necessrio que a coisa saia da esfera
de disponibilidade da vtima, bastando que cesse a violncia para que o poder de fato sobre ela se
transforme de deteno em posse, consumando-se o delito (RT 677/428)." (MIRABETE, 2003,
p.239).

A inovao notada nos ensinamentos de Damsio de Jesus, quando afirma que "[...] o roubo pr-
prio atinge a consumao nos mesmos moldes do crime de furto, i. e., quando o sujeito consegue
retirar o objeto material da esfera de disponibilidade da vtima, ainda que no haja posse tranqila."
(JESUS, 2001, p.343).

Esse o divisor de guas da doutrina do momento consumativo do delito de roubo: quando no
mais se exige posse tranqila da coisa, para a consumao do crime e, em seguida, nem mesmo o
deslocamento do objeto.
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Com efeito, afastando as teorias tradicionais, Damsio vai alm, ao afirmar, ainda, que:

"Em regra, a consumao exige deslocamento do objeto material. Isso, porm, no leva concluso
de que o transporte da coisa seja imprescindvel consumao do crime. Consuma-se o delito no
momento em que a vtima no pode mais exercer as faculdades inerentes sua posse ou proprieda-
de, instante em que o ofendido no pode mais dispor do objeto material. Em alguns casos, isso o-
corre ainda que no haja deslocao material da coisa [...]" (JESUS, 2001, p. 309-310).

Assim, a doutrina do momento consumativo, especialmente do delito de roubo, sofrera uma altera-
o. Da necessidade da apreenso e do afastamento da coisa da esfera patrimonial e de disponibili-
dade da vtima, com posse tranqila do objeto, pelo agente do crime, passa-se simples subtrao,
sem que seja preciso o deslocamento da coisa e consumando-se com mera deteno temporria do
objeto do roubo.

As interpretaes dadas a um dispositivo penal que no sofreu qualquer alterao, ao longo de mais
de sessenta anos, puderam ser vistas, com suas contradies, na jurisprudncia dos Tribunais, prin-
cipalmente do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal.

A Suprema Corte, em vrias ocasies, adotou no tema, at meados dos anos oitenta, orientao
equivalente dos doutrinadores clssicos, citados anteriormente. Exigia, assim, para a consumao
do crime de roubo, posse pacfica da res furtiva, ainda que por curto lapso de tempo e retirada da
coisa subtrada da esfera de vigilncia da vtima:

"Ementa: CRIME DE ROUBO - CONSUMAO. NO CRIME DE ROUBO PRPRIO, CONSUMA-SE O DE-
LITO DESDE QUE O AGENTE, EMBORA POR PEQUENO LAPSO DE TEMPO, TENHA A POSSE PACFICA
DA RES FURTIVA, POUCO IMPORTANDO VENHA A SER PRESO EM ESTADO DE QUASE-FLAGRNCIA,
COM A CONSEQENTE DEVOLUO DO BEM SUBTRADO AO LESADO. RECURSO EXTRAORDINRIO
CRIMINAL CONHECIDO E PROVIDO."

(RE 90988 Rel. Min. CUNHA PEIXOTO PRIMEIRA TURMA. Julgamento: 25/03/1980. Publicao:
DJ 25-04-80, p. 2806 No mesmo sentido, RE 97.500/SP Rel. Min. DCIO MIRANDA, DJ 24-08-
82).

"Ementa: RECURSO EXTRAORDINRIO. 1. ROUBO. CONSUMA-SE O CRIME, SE A COISA SUBTRA-
DA, MEDIANTE VIOLNCIA, FOI RETIRADA DA ESFERA DE VIGILNCIA DA VTIMA, TAL COMO SU-
CEDE NA HIPTESE DE O OBJETO SER ENCONTRADO EM PODER DO AGENTE, EM FACE DA DILI-
GNCIA POLICIAL REALIZADA, NO MESMO DIA, POR CAUSA DE OUTRO ROUBO PERPETRADO PELO
MESMO RU. SITUAO DIVERSA DA APRECIADA NO RE 93.099-SP. 2. RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO".

(RE 96383/SP Rel. Min. NERI DA SILVEIRA - PRIMEIRA TURMA. Julgamento: 01/06/1982. Publica-
o: DJ 18-03-83, p. 2978).

A jurisprudncia da Suprema Corte, entretanto, foi-se modificando. Passou-se a adotar, por exem-
plo, o entendimento de que era irrelevante, para a consumao do crime de roubo, o fato de o a-
gente ter se locupletado com a coisa roubada (RE 96459/SP Relator Min. FIRMINO PAZ, RTJ
101/439; HC 49671, Relator Min. LUIZ GALLOTTI, RT 453/442; HC 53.335, Relator Min. CORDEIRO
GUERRA, RTJ 74/650). Afastou-se, aqui, tentativa determinada pela ausncia de posse tranqila da
res furtiva pelo agente.




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Mas as duas orientaes antagnicas continuaram sendo adotadas, naquela Corte.

No final do ano de 1987, para pr fim divergncia, levou-se o tema a julgamento pelo Plenrio, no
RE 102.490/SP, Relator Ministro Moreira Alves, quando, ento, foi proferido o principal precedente
do Supremo Tribunal Federal sobre o momento consumativo do roubo e que, at hoje, norteia a ju-
risprudncia daquela Corte.

Nesse acrdo, o Relator, reconhecendo a adoo da teoria da apprehensio ou amotio, para verifica-
o do momento consumativo do crime de roubo, situou, primeiramente, a divergncia existente
sobre o que consistiria "apreenso":

"Enquanto a doutrina dominante e o mesmo sucede com a jurisprudncia entende que a subtra-
o e apossamento (que , no caso, a apreenso) so correlatos, sendo que a apreenso se verifica
no momento em que a coisa retirada do poder da vtima ainda que no fique no poder do ladro
(como sucede com o punguista que ao puxar a carteira do bolso da vtima a deixa cair ao cho), as
opinies dissidentes, por via de regra, admitem que haja subtrao sem o conseqente apossamen-
to (apreenso), e s consideram consumado o furto quando se d o apossamento por parte do la-
dro [...]" (RTJ 135, p. 169-170).

Tomando esse segundo posicionamento, de que s se tem como consumada a subtrao "[...]
quando, alm de ser a coisa retirada do poder da vtima, o ladro passa a t-la em seu poder (em
outras palavras: preciso que posse da vtima se substitua a posse do ladro)", o acrdo passou
a discorrer sobre o momento inicial da posse do ladro e da extino da posse da vtima.

E, nesse sentido, analisando como a posse ocorria no Direito Civil brasileiro, o Relator concluiu que,
para que o ladro se tornasse possuidor, no era preciso que ele sasse da esfera de vigilncia da
vtima, mas, to-s, que cessasse a clandestinidade ou a violncia. Nesse momento, o poder de fato
sobre a coisa se transformaria de deteno em posse, ainda que o antigo possuidor ou terceiro re-
tomasse a coisa por violncia ou perseguio imediata:

"[...] Com base em que, seno no arbtrio, se poder pretender, no Brasil, que algum quando sub-
trai coisa alheia por ato violento ou clandestino, cessada a violncia ou a clandestinidade, ainda no
possuidor, mas meramente detentor enquanto no sair da esfera de possibilidade de vir a ser se-
guido, de imediato, pela vtima? O Cdigo Civil categrico no sentido de que h, nesses casos,
posse imediatamente aps a cessao da violncia ou da clandestinidade, tanto assim que o esbu-
lhado pode recuperar a posse perdida se a retomar do esbulhador ainda que em virtude de perse-
guio imediata. E o Cdigo Penal no caracteriza o furto como subtrao de coisa alheia mvel com
fuga feliz..., que a tanto vale dizer sem apoio em qualquer lei penal, ou no que no h subtra-
o sem posse tranqila.

Se o ladro em fuga, embora perseguido e a perseguio pode prolongar-se por tempo dilatado -,
pode, inclusive, destruir a coisa em seu poder por ato seu de vontade, possvel pretender-se que
ele no tenha disponibilidade autnoma dessa mesma coisa?[...]" (RTJ 135, p. 171-172).

O recurso foi decidido pela consumao do crime, conforme o voto do Ministro Relator. Mas, como
no podia deixar de ser, j que se fala, aqui, do carter contraditrio do Direito, pela atuao do
intrprete, o julgado no foi unnime. Divergiram do posicionamento do Ministro Moreira Alves, na
ocasio, os Ministros Aldir Passarinho e Nri da Silveira, que entendiam ter havido, no caso, apenas
tentativa, diante da ausncia de posse tranqila do bem roubado.



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O precedente, entretanto, firmou o posicionamento que at hoje adotado na Suprema Corte sobre
o momento consumativo do delito de roubo prprio:

"HABEAS CORPUS IMPROCEDNCIA DA ALEGAO DE QUE, NO CASO, NO HOUVE ROUBO CON-
SUMADO, MAS TENTATIVA DE ROUBO Ao julgar o HC 69753, que versava hiptese anloga pre-
sente, em que tambm no houvera sequer perseguio, esta Primeira Turma, sendo relator o emi-
nente Ministro Seplveda Pertence, assim decidiu: Roubo. Consumao. A Jurisprudncia do STF,
desde o RE 102.390, 17.09.1987, Moreira Alves, dispensa, para a consumao do roubo, o critrio
de sada da coisa da chamada ''esfera de vigilncia da vtima'' e se contenta com a verificao de
que, cessada a clandestinidade ou a violncia, o agente tenha tido a posse da ''res furtiva'', ainda
que retomada, em seguida, pela perseguio imediata; [...]"

(STF HC 74.376/RJ Rel. Min. MOREIRA ALVES PRIMEIRA TURMA Publicao DJU
07.03.1997).

Essa mesma orientao balizava, tambm, as decises do Superior Tribunal de Justia, desde sua
criao:

"RECURSO ESPECIAL - ROUBO CONSUMADO OU TENTADO - FUGA DO LADRO. 1. SEGUNDO PRE-
CEDENTES DA SUPREMA CORTE E DESTE TRIBUNAL, PARA A CONSUMAO DO CRIME DE ROUBO
IRRELEVANTE A POSSE TRANQILA DA COISA, OU SEU LAPSO DE TEMPO, OU TER ELA SADO DA
ESFERA DE VIGILNCIA DA VTIMA, BASTANDO, TO-SOMENTE, A CESSAO DA VIOLNCIA OU
GRAVE AMEAA, CIRCUNSTNCIA INDICADA PELA FUGA DO ASSALTANTE. 2. RECURSO CONHECI-
DO E PROVIDO."

(STJ RESP 93593/PR Rel. Min. ANSELMO SANTIAGO SEXTA TURMA. Deciso 30/03/1998. Pu-
blicao DJ 04/05/1998, p.214).

"PENAL CRIME DE ROUBO MOMENTO CONSUMATIVO CESSAO DA VIOLNCIA E CLANDES-
TINIDADE O crime de roubo consuma-se com a cessao da violncia e clandestinidade, no se
exigindo a posse tranqila da res furtiva. Precedentes desta Corte e do STF. Recurso provido
para restabelecer a sentena de primeiro grau."

(STJ RESP 278424/SP Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI QUINTA TURMA. Publicao DJU
18.06.2001, p.169).

"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONSUMAO E TENTATIVA. I - O delito de rou-
bo se consuma no momento em que o agente se torna possuidor da res subtrada mediante grave
ameaa ou violncia. II - Para que o agente se torne possuidor, prescindvel que ele saia da esfera
da vigilncia do antigo possuidor, bastando que cesse a clandestinidade ou a violncia (Precedente
do Colendo Supremo Tribunal Federal - RTJ 135/161-192, Sesso Plenria). Recurso especial parci-
almente provido [...]"

(STJ RESP 249158/SP Rel. Min. FELIX FISCHER QUINTA TURMA. Deciso 04/10/2001. Publica-
o DJ 04/02/2002, p.460).

"RECURSO ESPECIAL PENAL ROUBO CONSUMAO POSSE TRANQILA DA RES FURTIVA
DESNECESSIDADE Assentada jurisprudncia desta Corte e do Col. STF no sentido de que o crime
de roubo se consuma com a mera posse, ainda que por curto perodo de tempo, da coisa alheia m-
vel subtrada mediante violncia ou grave ameaa. No se exige, para a consumao do delito, a
posse tranqila da res furtiva. Recurso conhecido e provido."

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(STJ RESP 284105/SP Rel. Min. JOS ARNALDO DA FONSECA QUINTA TURMA Publicao
DJU 02.09.2002).

"RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. PRAZO PARA INTERPOSIO DO RECURSO. CIENTE DO
PARQUET. CRIME CONTRA O PATRIMNIO. ROUBO. CONSUMAO DO DELITO. POSSE TRANQILA
DA RES FURTIVA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. [...] 2. A consumao do
crime de roubo ocorre com a mera posse do bem subtrado, ainda que por um breve perodo, so se
exigindo, desta forma, para sua consumao a posse tranqila. 3. Recurso especial provido."
(STJ RESP 286119/SP Rel. Min. LAURITA VAZ QUINTA TURMA. Deciso 24/06/2003. Publica-
o DJ 04/08/2003, p.353).

Em 2003, quando iniciei meus estudos sobre a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia e es-
crevi a primeira verso do presente artigo, chamou-me a ateno o fato de a Sexta Turma do Supe-
rior Tribunal de Justia, apesar da orientao acima mencionada, adotar, desde o final da dcada de
90, o posicionamento clssico do momento consumativo do crime, chegando a pacificar o entendi-
mento de que a plena subtrao da coisa s se daria com seu afastamento do campo de vigilncia e
disponibilidade da vtima. O roubo, assim, no se consumava se o agente no tivesse posse tranqi-
la do bem.

Nesse sentido, os seguintes acrdos:

"PENAL RECURSO ESPECIAL ROUBO SUBTRAO DA RES FURTIVA, SEGUIDA PRISO EM
FLAGRANTE CRIME TENTADO O crime de roubo consuma-se no momento em que o assaltante
realiza a plena subtrao da res furtiva, afastando-a do campo de vigilncia da vtima, mesmo que
depois venha a ser preso em flagrante presumido. - Na hiptese em que o agente do crime no te-
ve, em nenhum momento, a posse tranqila dos bens, pois foi preso logo em seguida prtica do
delito, houve apenas tentativa. - Recurso Especial conhecido e desprovido."

(STJ RESP 365090/MT Rel. Min. VICENTE LEAL SEXTA TURMA Publicao DJU 07.04.2003).

"Ementa: RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO. MOMENTO CONSUMATIVO. INVERSO DA POSSE.
RECURSO PROVIDO. 1. O crime de roubo prprio delito de evento, reclamando para sua consuma-
o efetiva leso do patrimnio, plenamente compatvel com a sua complexidade, na exata medida
que tais naturezas no se excluem. 2. indispensvel a inverso da posse, que em nada se confun-
de com o apoderamento, simples relao material do agente com a coisa, e reclama a instaurao
de fato do poder de disponibilidade do bem, por parte do roubador. 3. Recurso provido."

(STJ RESP 303081/SP Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO - SEXTA TURMA. Deciso: 17/06/2003.
Publicao DJ 04/08/2003, p.446).

"PENAL PROCESSUAL PENAL ROUBO TENTATIVA PENA-BASE FIXADA NO MNIMO LEGAL
REGIME PRISIONAL CITAO DIA DO INTERROGATRIO NULIDADE AUTO DE RECONHECI-
MENTO NULIDADE REEXAME DE PROVA SMULA 07/STJ 1. Segundo entendimento da Sexta
Turma, o crime de roubo se consuma to-somente quando o agente realiza a plena subtrao da res
furtiva, mantendo sua posse tranqila, fora da esfera de vigilncia da vtima. [...]."

(STJ RESP 307355/SP Rel. Min. FERNANDO GONALVES SEXTA TURMA. Publicao DJU
20.08.2001 p.551).

De se ler, tambm, o acrdo de Relatoria do Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro no REsp 78.434/SP,
julgado em 27.08.1996, DJ 17.03.1997 p. 7561.

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Esse o panorama da jurisprudncia dos Tribunais Superiores sobre o momento consumativo do cri-
me de roubo prprio. Em um primeiro momento, at meados dos anos 80, seguiu-se a orientao
defendida na doutrina penal, exigindo-se, para a consumao do delito, subtrao e afastamento da
esfera de disponibilidade e vigilncia da vtima, com posse tranqila da coisa roubada.

Em um segundo momento, afasta-se a necessidade de posse tranqila, exigindo-se mera posse do
bem subtrado, que se iniciava com o trmino da violncia ou clandestinidade.
No final da dcada de 90, dois posicionamentos jurisprudenciais antagnicos passam a ter vigncia,
ao mesmo tempo, no Superior Tribunal de Justia: o da Quinta Turma, que seguia a jurisprudncia
do Supremo Tribunal Federal, pacificada desde o precedente de 1987, e o da Sexta Turma que, a
partir de julgados do ano de 1996, voltara orientao j mencionada dos penalistas clssicos do
Direito brasileiro.

Na perspectiva do agente do delito de roubo e traando uma linha temporal, era fcil ver como o
acusado ficava merc da atividade do intrprete.

Para uma mesma norma frise-se, mais uma vez, que no sofrera qualquer alterao a sorte do
acusado foi assim determinada: at a dcada de 80, se subtraiu um bem, mediante violncia ou
grave ameaa pessoa e foi imediatamente perseguido, tendo sido preso, cometeu o crime de ten-
tativa de roubo. Na dcada seguinte, cometido o mesmo crime, o roubo no era mais tentado, mas
consumado.

Praticado um terceiro fato e tendo recorrido ao Superior Tribunal de Justia, j no fim da dcada de
90, o acusado tinha duas opes e deveria torcer fervorosamente, na loteria do Direito Penal, por
uma delas: distribudo o seu caso Quinta Turma, teria cometido roubo consumado; se Sexta
Turma, o delito permaneceria na modalidade tentada.

por deparar-se com situaes como a descrita acima que Caldeira Bastos afirma que o Direito Pe-
nal no depende mais da lei, mas da lei e do intrprete. E, assim sendo, a lei deve continuar a ser
vista como projeto de direito e, no, como o prprio direito, j que "vontade e liberdade de ao
continuam a sintetizar as razes de um direito penal inarredavelmente confuso e contraditrio, feito
imagem e semelhana do homem [...]" (BASTOS, 1998, p.168).

Vale dizer que, no final de 2003, a incompleta composio da Sexta Turma do Superior Tribunal de
Justia motivou uma retomada do posicionamento adotado pela maioria dos integrantes da Terceira
Seo daquele Tribunal, no sentido da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e que, agora,
unssona em ambas as Cortes Superiores.

III CONSIDERAES FINAIS

importante ressaltar, na concluso desse breve estudo, que, seguindo a proposta da viso crtico-
metodolgica, no cabe, aqui, traar posicionamento favorvel ou contrrio a uma ou outra orienta-
o sobre o momento consumativo do crime de roubo.

Na proposta de compreenso do Direito Penal como realidade histrica, a viso crtico-metodolgica
apenas apreende o fenmeno, como o que foi aqui demonstrado, quanto atuao volvel do intr-
prete sobre a exegese do artigo 157, do Cdigo Penal, ocorrida nos ltimos sessenta anos, atravs
da doutrina e jurisprudncia.

Como visto, a teoria penal sobre a consumao do delito de roubo prprio sofreu vrias interpreta-
es e foi objeto de divergncia nos tribunais. Antes de consideraes sobre o mrito ou demrito
dos posicionamentos adotados, mais importante, na linha escolhida para esse estudo, demonstrar
que a atividade de construo do Direito , de fato, contraditria, e assim o Direito se mostrou.
Especifico Delegado Federal
Disciplina: Direito Penal Especial
Tema: Aula 05
Prof.: Renato Brasileiro
Data: 30/09/2008



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Apesar de compreender a contradio, como parte da essncia do Direito, posto que ao intrprete
com poder decisrio atribuda essa funo de construir, a crtica, fatalmente, remanesce.

E, no caso discutido, no presente artigo, plenamente aplicvel aquela feita pelo professor Caldeira
Bastos:
"[...] quando o texto um s, quando j foi isolado e contextualizado por todos os penalistas para
ser melhor entendido, inexistindo qualquer outro dispositivo a disputar-lhe a primazia, a sada pode
ser encontrada fora do sistema. Perquire-se, por exemplo, da justia da norma, de sua oportunidade
prtica, de sua pertinncia com uma efetiva e boa "poltica criminal". Veladamente, pela busca de
seu "esprito", ou escancaradamente, pela explicitao dos princpios que a derrubam (analogia, bis
in idem, direito natural, lgica do razovel etc.) constri-se um direito la carte, em funo dos
gostos e preferncias do momento. Quer dizer, a favor ou contra o ru, a lei sempre uma hipte-
se, um eventual bilhete de loteria, uma sugesto dentre outras sugestes [...]" (BASTOS, 1998,
p.116).

Decidir se necessria ou no a posse tranqila do bem roubado e a sada da esfera de vigilncia da
vtima; precisar, na interpretao da norma, quando h subtrao ou quando h apreenso, para se
caracterizar um crime de roubo como tentado ou consumado, so manifestaes do "direito la car-
te", escolhas do intrprete que usar, para sua opo, as categorias bsicas do direito: fora, poder,
vontade e liberdade.

IV NOTAS

(1) A viso crtico-metodolgica, nos dizeres do professor Caldeira Bastos, se posiciona de forma a
dar um "reforo logstico" viso crtica no sentido ideolgico, da qual exemplo o Direito Alternati-
vo, e que pretende o comprometimento prvio do jurista com os reais interesses da classe social
majoritria e flagrantemente desprotegida. Sendo crtica da viso dogmtica, a viso crtico-
metodolgica consolida a percepo da base contraditria de todo e qualquer direito, no espao e no
tempo, exercendo uma funo prtica, meramente circunstancial, sem projetos arrojados para o
futuro, mas constituindo uma opo terica para compreenso do direito penal, visto a partir de sua
historicidade, um retorno metodolgico verdade compatvel com os fatos (BASTOS, 1998, p.183).
V - REFERNCIAS
1. BASTOS, Joo Jos Caldeira. Curso Crtico de Direito Penal. Florianpolis: Obra Jurdica, 1998,
204p.
2. BRASIL. Constituio Federal Cdigo de Processo Penal Cdigo Penal. Organizador Luiz Flvio
Gomes. 5ed. So Paulo: RT, 2003.
3. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Revista Trimestral de Jurisprudncia, v. 135. Braslia:
jan.1991, p.161-192
4. COSTA JR., Paulo Jos da. Comentrios ao Cdigo Penal, Parte Especial, v.2. 2.ed. So Paulo:
Saraiva, 1989
5. FRAGOSO, Heleno Cludio. Lies de Direito Penal Parte Especial, v.1. 8.ed. Rio de janeiro: Fo-
rense, 1986.
6. HUNGRIA, Nlson. Comentrios ao Cdigo Penal, v.VII. 1.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1955.
7. JESUS, Damsio E. de. Direito Penal Parte Especial, v.2. 24.ed. So Paulo: Saraiva, 2001.
8. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, Parte Especial, v.2. 20.ed. So Paulo: Atlas,
2003.
9. NORONHA, E. Magalhes. Direito Penal, v.2. 32.ed. So Paulo: Saraiva, 2001
10. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICA. Disponvel em: [http://www.stj.gov.br].

Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10935