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FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI

FLEXIBILIDADE PROCEDIMENTAL
(um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual)

TESE DE DOUTORADO
ORIENTADOR: PROF. DR. CARLOS ALBERTO CARMONA









FACULDADE DE DIREITO DA USP
SO PAULO
2007
FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI









FLEXIBILIDADE PROCEDIMENTAL
(um novo enfoque para o estudo do procedimento em matria processual)


Tese apresentada Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo como requisito parcial
para obteno do ttulo de Doutor em Direito
Processual, sob orientao do Prof. Dr. Carlos
Alberto Carmona






FACULDADE DE DIREITO DA USP
SO PAULO
2007



















Banca Examinadora
____________________________
____________________________
____________________________
____________________________
____________________________

AGRADECIMENTOS

Mais difcil do que elaborar o trabalho externar os agradecimentos de todos
aqueles que, direta ou indiretamente, contriburam para sua consecuo.
Sem ordem de preferncia, a vo juristas que no podem deixar de ser
nominalmente lembrados.
Aos meus professores das disciplinas que cursei na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, tanto no Mestrado quanto no Doutorado, seja na rea de
concentrao (Cndido Rangel Dinamarco, Jos Rogrio Cruz e Tucci, Jos Roberto dos
Santos Bedaque, Carlos Alberto Carmona, Flvio Luiz Yarshell, Carlos Alberto de Salles,
Paulo Henrique dos Santos Lucon, Luiz Carlos de Azevedo e Antonio Carlos Marcato) ou
fora dela (Paulo Borba Casella, Jos Eduardo Campos de Oliveira Faria, Eros Roberto
Grau, Paula Andra Forgioni e Luiz Gonzaga de Mello Beluzzo), pelos conhecimentos
transmitidos.
Aos meus colegas do ncleo de estudos e debates do CEBEPEJ Centro Brasileiro
de Estudos e Pesquisas Judiciais coordenado pelo querido Prof. Kazuo Watanabe, pela
constate troca de idias, muitas delas desenvolvidas no curso desta tese: Paulo Eduardo
Alves da Silva, Lslie Shrida Ferraz, Valria Ferioli Lagrasta, Rogrio A. Correia Dias,
Juliana Demarchi, Michel Romano, Susana Henrique da Costa, Daniel Issler, Marcos
Antonio Garcia Lopes Lorencini e Marcos Paulo Verssimo.
Aos componentes das bancas de defesa da minha dissertao de Mestrado (Carlos
Alberto Carmona, Kazuo Watanabe e Estvo Mallet) e da qualificao do Doutorado
(Carlos Alberto Carmona, Kazuo Watanabe e Jos Rogrio Cruz e Tucci), pelas valiosas
sugestes de aprimoramento de ambos os trabalhos.
Aos professores Luiz Flvio Gomes e Ada Pellegrini Grinover, meus
coordenadores no curso de ps-graduao telepresencial da Rede LFG, pelo apoio e
confiana constantes.
Ao meu colega Mrcio Henrique Mendes da Silva, da Faculdade Municipal de
Direito de Franca, pela indispensvel reviso final da tese.
E, principalmente, ao meu orientador Dr. Carlos Alberto Carmona, meu modelo de
professor, pelo verdadeiro privilgio concedido de integrar o seleto grupo de seus
admiradores e seguidores.

















Muito se tem escrito pelos sbios sobre os
inconvenientes pblicos, e do Estado, que
resultam os processos ordinrios e suas delongas
(...) Os senhores Reis deste Reino tm
reconhecido a mesma necessidade da causa
pblica; e por muitos decretos tm mandado
consultar o Desembargo do pao sobre as
providncias mais oportunas, a fim de se
abreviarem as demandas sem prejuzo da
Administrao da Justia, e se principiou a
trabalhar neste importante negcio. Porm
tambm estes reais projetos to sbios, como
providentes, no chegam a ultimar-se, e encher as
paternais intenes dos Soberanos; ficando-se
nesta falta observando a antiga Ordenao

(Manoel de Almeida e Souza de Lobo. Tractado
Prtico Compendirio de todas as aces
summarias, sua ndole, e natureza em geral, e em
especial, Das Summarias, Sumarssimas,
Preparatrias, Provisionaes, Incidentes, Preceitos
Comminatorios, etc. Lisboa: Imprensa Nacional,
1847, do prefcio).























Repito o gesto todos os dias
Olhos que no se cansam de olhar
Sua face; a mais bonita
A sensao de bem estar
No quero dos cus outra vida
Ah, minha rosa, s cativo o seu lugar
RESUMO


certo que os modelos procedimentais devem se adaptar s realidades do caso
concreto. Todavia, pouco se tem contribudo no plano acadmico para que a adequao do
procedimento sua substncia seja efetivamente possvel, ainda que contrariamente ao
modelo disciplinado no Cdigo de Processo Civil. Pretende-se com a presente tese
despertar o interesse pelo estudo do procedimento, mais precisamente da necessidade dele
estar sempre predisposto a atender s particularidades da demanda individualmente
analisada. Partindo-se de uma viso descentralizadora da fonte normativa processual, com
releitura da competncia concorrente dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre
procedimento, admite-se a flexibilizao das regras procedimentais no plano normativo,
com adequaes do processo s realidades locais. Aps, constatado que s a via legal no
suficiente, constri-se toda uma teoria sobre a flexibilizao procedimental, seus
condicionamentos (finalidade, contraditrio til e fundamentao) e sua compatibilidade
com a previsibilidade e segurana do sistema, bem como com o devido processo
constitucional. Ao final, aps breve incurso sobre o direito aliengena, indicam-se casos
prticos de variao procedimental: a) flexibilizao legal genrica; b) flexibilizao legal
alternativa; c) flexibilizao judicial e d) flexibilizao voluntria.

Palavras-chave: Procedimento Competncia concorrente Adequao procedimental
Direito material Flexibilidade procedimental Rigidez Variao ritual.







ABSTRACT


It is clear that proceeding models must adapt to reality of the cases. However, little
has been contributed by the academic plan so proper utilization of these proceedings can be
effectively utilized rigorously, even if contrary to the civil process law. Herein, this
dissertation elicits the interest for proceeding studies, focusing on the necessity for
attending individual demands particularly analyzed. Starting with a decentralized
standpoint from the regular process source, with re-lecture of the concurrent competence of
States and the Union for legislating over the proceedings, flexibility of the proceedings
rules is admitted under the normative plan, adapting the process according to local
necessities. After realizing that the legal pathway is insufficient, a theory is built regarding
the procedural flexibility, their conditions (goal, useful-contradictory, and fundament), and
their compatibility with predictability and security of the system, likewise with the proper
legal process. Finally, after a brief mention regarding the others systems, it is indicated
practical cases of ritual-variation: a) generical and legal authorization; b) alternative and
legal authorization, c) judicial flexibility e d) voluntary flexibility.

Key words: Proceedings Concurrent competence Adaptation Material rights
Flexibility Ritual variation.





SUMRIO


1. INTRODUO................................................................................................................................. 12
1.1. Apresentao do tema.................................................................................................................... 12
1.2. Premissas metodolgicas............................................................................................................... 15
1.3. Objeto do estudo............................................................................................................................. 17

2. SISTEMA FEDERALISTA BRASILEIRO E CENTRALIZAO DOS
PROBLEMAS DO PROCESSO NA ESFERA FEDERAL............................................... 20
2.1. Formas de Estado........................................................................................................................... 20
2.2. Federalismo .................................................................................................................................... 21
2.3. Federalismo brasileiro.................................................................................................................... 23
2.3.1. Repartio constitucional de competncias legislativas na Constituio Federal de
1988 .................................................................................................................................... 26
2.3.2. Competncia legislativa concorrente e a dificuldade de se estabelecer o conceito
de normas gerais................................................................................................................. 27
2.3.3. Distores do modelo federalista brasileiro........................................................................ 31
2.4. Competncia para legislar sobre processo e procedimento no Brasil......................................... 33
2.4.1. Breve notcia histrica.......................................................................................................... 33
2.4.2. Competncia para legislar sobre processo e procedimento na Constituio Federal
de 1988 ............................................................................................................................... 39
2.4.3. Normas processuais e normas procedimentais ................................................................... 41
2.4.3.1. Processo e normas processuais............................................................................ 42
2.4.3.2. Procedimento e normas procedimentais ............................................................. 46
2.4.4. Normas gerais em matria de procedimento processual e a inconstitucionalidade
das normas desta natureza editadas pela Unio Federal aps 1988................................ 53
2.4.5. Normas no gerais em matria procedimental e a relativa capacidade dos Estados
e do Distrito Federal flexibilizarem o procedimento....................................................... 59
2.4.6. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e interpretao quanto competncia
concorrente dos Estados e do Distrito Federal em matria procedimental .................... 63
2.4.7. O fracasso da iniciativa legislativa em se estabelecer o alcance do art. 24, XI, da
Constituio Federal .......................................................................................................... 67

2.4.8. Competncia concorrente dos Estados e do Distrito Federal para legislar sobre
processo e procedimentos em sede de juizados especiais............................................. 71
2.5. Concluso parcial ........................................................................................................................... 77

3. FUNDAMENTOS DOGMTICOS DA FLEXIBILIZAO PROCEDIMENTAL....... 80
3.1. Processo e procedimento ............................................................................................................... 80
3.1.1. Distino ............................................................................................................................... 80
3.1.2. Evoluo terminolgica e conceitual do sistema processual civil vigente em
relao s legislaes processuais antecedentes .............................................................. 81
3.1.3. Classificao dos processos ................................................................................................. 85
3.1.4. Classificao dos procedimentos......................................................................................... 88
3.2. Sistemas procedimentais e rigidez ................................................................................................ 93
3.3. Procedimento rgido como regra de ordem pblica..................................................................... 96
3.4. Procedimento rgido como fator de segurana e previsibilidade do sistema.............................. 97
3.5. Flexibilizando a rigidez do procedimento sem perder a previsibilidade e segurana do
sistema ...........................................................................................................................................100
3.6. Requisitos indispensveis flexibilizao procedimental.........................................................103
3.6.1. Finalidade............................................................................................................................104
3.6.2. Contraditrio til ................................................................................................................105
3.6.3. Motivao............................................................................................................................110
3.7. Procedimento como legitimador da atividade judicial ..............................................................111
3.8. Compatibilizao da funo legitimante do procedimento com sua flexibilizao.................114
3.9. Legitimao da deciso pelo contraditrio til e no pelo mero procedimento.......................114
3.10. Devido processo constitucional e flexibilizao procedimental .............................................117
3.11. Flexibilizao procedimental e instrumentalidade das normas...............................................120
3.12. Concluso parcial .......................................................................................................................122

4. FLEXIBILIZAO DO PROCEDIMENTO EM OUTROS SISTEMAS .......................125
4.1. Introduo.....................................................................................................................................125
4.2. Sistemas inquisitoriais e adversariais..........................................................................................127
4.3. Processo ingls .............................................................................................................................130
4.4. Processo norte-americano............................................................................................................136
4.5. Processo portugus.......................................................................................................................140
4.5.1. Reforma processual civil portuguesa ................................................................................140
4.5.2. Princpio da adequao formal (art. 265-A do CPC Portugus)......................................144
5. FLEXIBILIDADE PROCEDIMENTAL NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO........153
5.1. Introduo.....................................................................................................................................153
5.1.1. Princpios da adequao da adaptabilidade do procedimento .........................................153
5.1.2. Princpio da adaptabilidade e sistemas de flexibilizao do procedimento....................157
5.2. Flexibilidade procedimental legal genrica................................................................................160
5.2.1. Art. 153 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90)..............................161
5.2.2. Art. 1.109 do CPC (jurisdio voluntria) ........................................................................164
5.2.3. Art. 21 e 1 da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96) .....................................................168
5.2.4. Art. 6 da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95)...................................................172
5.2.5. Atipicidade das medidas executivas nas obrigaes de fazer, no fazer e dar coisa
(art. 461, 5, e art. 461-A, 3, ambos do CPC, e art. 84, 5, do CDC).................176
5.3. Flexibilidade procedimental legal alternativa ............................................................................179
5.3.1. Converso do procedimento sumrio em ordinrio (art. 277, 4 e 5 do CPC).........179
5.3.2. Facultatividade da audincia preliminar (art. 331, 3, do CPC) ...................................182
5.3.3. nus da prova (art. 333 do CPC) e sua inverso (art. 6, VI, do CDC)..........................184
5.3.4. Interrupo do curso procedimental pela resoluo antecipada do pedido.....................188
5.3.4.1. Julgamento antecipadssimo da lide (art. 285-A do CPC)..................................189
5.3.4.2. Julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC) ...............................................192
5.3.4.3. Smula impeditiva de recursos (art. 518, 1, do CPC).....................................194
5.3.4.4. Julgamento monocrtico dos recursos (art. 527, I, 557, 1 e 1-A, do
CPC)........................................................................................................................196
5.3.5. Converso legal de recursos (art. 527, II, e art. 544, 3, do CPC)................................198
5.4. Flexibilidade procedimental judicial...........................................................................................201
5.4.1. Direitos difusos e coletivos e procedimento diferenciado ...............................................204
5.4.2. Inverso da ordem de produo de provas........................................................................207
5.4.3. Fungibilidade procedimental .............................................................................................209
5.4.3.1. Fungibilidade entre ritos e demandas...................................................................212
5.4.3.2. Fungibilidade entre defesas...................................................................................215
5.4.3.3. Fungibilidade entre procedimentos liquidatrios ................................................217
5.4.3.4. Fungibilidade entre cautelares tpicas e atpicas..................................................219
5.4.4. Utilizao de procedimento diverso do legal e abstratamente previsto..........................221
5.4.5. Variantes no mbito do procedimento recursal ................................................................227
5.4.6. Flexibilizao judicial dos prazos .....................................................................................228
5.4.7. Flexibilizao das rgidas regras sobre precluso ............................................................233
5.5. Flexibilidade procedimental voluntria ......................................................................................235
5.5.1. Flexibilizando a cogncia em favor da eleio do procedimento pela parte ..................236
5.5.2. Prorrogao convencional de prazos.................................................................................241
5.5.3. Eleio do ato processual na srie.....................................................................................243

6. CONCLUSES...............................................................................................................................244

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS...........................................................................................250




12
1. INTRODUO

1.1. Apresentao do tema
Qualquer introduo de um trabalho acadmico, mais do que toda a tese que se
ofertar, j revela, ainda que no seja este o propsito de seu autor iludido pela idia de
evitar a precocidade e a simplicidade do raciocnio os motivos, os objetivos, a diviso e
as principais concluses do estudo. Na maioria das vezes, inclusive, de maneira bem mais
sucinta e clara do que se ver nas pginas do prprio trabalho.
A rigidez do procedimento processual civil brasileiro sempre foi objeto das
minhas mais altas reflexes, especialmente quando desenvolvia, nesta Casa, a dissertao
de mestrado com o tema Tcnicas de Acelerao do Processo uma anlise crtica luz
de dados estatsticos.
1

Paradoxalmente, nosso sistema permite ao juiz brasileiro, com fundamento no
art. 131, do Cdigo de Processo Civil (princpio do livre convencimento motivado), que
decida livremente, com base na lei, nas provas e na sua convico pessoal, sobre a
pretenso formulada. Mas no lhe permite, tambm com base naqueles mesmos elementos,
no direito material, nas condies especiais ou na autorizao das partes
2
, que opte pela
prtica de tal ou qual ato processual. Ou seja, permite-se ao juiz liberdade no principal, no
julgamento da causa, mas no se lhe concede liberdade no minus, isto , na escolha do
melhor iter para a conduo do processo.
Minha preocupao foi majorada quando, ao consultar nossa legislao e alguns
precedentes jurisprudenciais, percebi que j h situaes, pese em casos muito restritos,

1
O trabalho foi posteriormente publicado com o ttulo Tcnicas de acelerao do processo. Franca: Lemos e
Cruz, 2003. As preocupaes com o modelo procedimental brasileiro e os prejuzos celeridade especialmente
em razo do papel diminuto dos Estados federados neste sentido logo revelada na pgina 66.
2
A enumerao supra exemplificativa. H inmeros outros fatores que devem nortear a eleio do
procedimento que no s o valor da causa ou a tutela do direito material. (a) A complexidade das questes
de fato ou de direito; (b) a complexidade da prova a ser produzida; (c) o nmero de litigantes; (d) o volume
da prova oral; (e) a relevncia da causa para pessoas no participantes do processo; entre outras, tambm
devem influenciar na elaborao e eleio do procedimento, algo que no me parece ter estado na pauta dos
legisladores e nem dos intrpretes ptrios. Prova disto, conforme veremos mais adiante, que parte da
jurisprudncia repulsa a simples idia de se optar pelo procedimento ordinrio quando ele se revele mais
adequado tutela do direito ofertado que o procedimento sumrio, decretando a nulidade do julgado pelo
vcio de forma procedimental.


13
que admitem a reclamada flexibilizao do procedimento, permitindo que o magistrado ou
as partes, dentro do processo, elejam o melhor ato processual a dar seguimento srie. O
art. 153, do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), por exemplo, permite,
na inexistncia de previso legal sobre o procedimento na lei, que o magistrado crie o rito
para os feitos afetos Infncia e Juventude. E o art. 21 da Lei de Arbitragem (Lei n.
9.307/96), admite expressamente que o processo arbitral obedecer ao procedimento
estabelecido pelas partes na conveno de arbitragem, que poder se reportar s regras de
um rgo arbitral institucional ou entidade especializada, facultada, ainda, a delegao da
eleio das regras de rito ao prprio rbitro ou ao tribunal arbitral.
O extremo de minhas aflies com a rigidez legal que escraviza o procedimento
processual civil brasileiro
3
, entretanto, ocorreu quando no exerccio de minha atividade
profissional, percebi que uma pronta e adequada tutela dos direitos, atenta aos valores
constitucionais
4
, depende, muitas vezes, de uma liberdade procedimental que no
conferida pelo nosso sistema aos operadores do processo.
Com efeito, partindo-se da premissa que a adequada tutela jurisdicional no pode
ser negada a pretexto da falta de um modelo legal de procedimento5, tem-se que a resposta em
muitos casos depende em grande parte da flexibilizao dos prazos, do retorno a fases
processuais j superadas (com afastamento do rgido regime de precluso a que estamos
sujeitos), da combinao de diferentes ritos, da insero de atos processuais no previstos no
esquema procedimental padro, da superao de bices de natureza puramente formal em
favor da tutela do direito material, e da adoo mais generosa da fungibilidade instrumental no
sistema, providncias estas que no so autorizadas genericamente pela nossa legislao.
Ora, o procedimento no precisa ser to cartesiano como pinta a lei! A
necessria racionalidade jurdica no se apresenta como assepsia lgica, tendo, pois, o
direito brasileiro, plenas condies, dentro de sua perspectiva histrica e cultural, de

3
E vrios motivos podem fazer com que o procedimento seja muito prejudicial ao exerccio dos direitos:
porque sujeitos a termos de exerccio muito restritos, porque privados de adequada instruo probatria, ou
simplesmente porque muito complexos ou muito longos (Cf. BIAVATI, Paolo. I procedimenti civili
semplificati e accelerati: il quadro europeo e riflessi italiani. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, Milano, ano 56, n. 3, p. 754, sett. 2002).
4
Conforme bem adverte Carlos Alberto lvaro de Oliveira a estrutura mesmo do processo civil no
moldada pela simples adaptao da tcnica do instrumento processual a um objetivo determinado, mas
especialmente por escolhas de natureza poltica, em busca de meios mais adequados e eficientes para a
realizao dos valores, especialmente os de contedo constitucional (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro
de. Poderes do juiz e viso cooperativa do processo. Revista da Ajuris, Porto Alegre, ano 30, n. 90, p. 55,
jun. 2003).
5
YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional. So Paulo: Atlas, 1999. p. 180.


14
apresentar solues procedimentais mais adequadas do que os modelos rituais rigidamente
previstos em lei.
6

De fato, o exerccio da jurisdio pelo Estado sempre foi uma manifestao de
soberania, com aspectos de desejada solenidade, da qual o rito sempre foi importante
figura. Hoje, todavia, o tema da tutela dos direitos substanciais surge como o contedo
prevalente da funo jurisdicional, de modo que a forma vem dia-a-dia perdendo destaque.
As sociedades, em resumo, toleram uma quantidade limitada de procedimentos formais, e
se no pode desprez-los, que pelo menos estas regras sejam reduzidas, cleres,
flexveis
7
, pois as formas, de fato, so necessrias, mas o formalismo uma deformao.
8

Evidentemente, h vlvulas de escape casuisticamente espelhadas pelo sistema
e que acabam a permitir ao juiz, mediante certo elastrio interpretativo, que altere o iter
procedimental rigidamente estabelecido em lei. Mas os processualistas ainda no se
preocuparam com uma investigao mais aprofundada sobre o tema, e, principalmente,
sobre quais seriam os limites condicionantes almejada flexibilizao.
A presente tese objetiva suprir este espao que h no direito processual civil
brasileiro (eis a sua contribuio original para a cincia jurdica nacional), investigando
amplamente com base no direito comparado, na doutrina, na jurisprudncia, e nos
dispositivos legais que j temos o procedimento processual em matria cvel sob a
moderna tica da efetividade e da tutela dos direitos, revisitando o instituto no atravs da
reproduo de idias de outros tempos ainda vigentes, mas especialmente repensando estas
idias luz das exigncias dos novos tempos, aferindo se ainda compatveis com elas.
9


6
Cf. ZANETI JNIOR, Hermes. O problema da verdade no processo civil: modelos de prova e de
procedimento probatrio. Revista de Processo, So Paulo, n. 116, p. 369, jul./ago. 2004. O autor sugere a
criao de um modelo probatrio mais aderente realidade brasileira, superando o antagonismo dos
sistemas da commom law e continental. Mutatis mutandis, idntico raciocnio pode ser feito no concernente
ao modelo procedimental rgido por aqui vigente.
7
Cf. BIAVATI, Paolo. I procedimenti civili semplificati e accelerati: il quadro europeo e riflessi italiani, cit., p. 774.
8
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. 2. ed. Traduo e notas de Cndido Rangel
Dinamarco. Rio de Janeiro: Forense, 1985. v. 1, p. 258. Dinamarco, alis, aponta que a instrumentalidade
do direito processual ao substancial e do processo ordem social constitui uma diretriz a ser
permanentemente lembrada pelo processualista e pelo profissional, para que no seja subvertida a ordem
das coisas, nem feitas injustias em nome de um injustificvel culto forma (DINAMARCO, Cndido
Rangel. Os institutos fundamentais do direito processual. In: _______. Fundamentos do processo civil
moderno. 3. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2000. v. 1, p. 73).
9
A nossa modernidade est na conscincia de que o processo, como o direito em geral, um instrumento de
vida real, e como tal deve ser tratado e vivido, pensado como instrumento em favor do homem, e no contra
ele (CAPELLETTI, Mauro. Problemas de reforma do processo civil nas sociedades contemporneas. In:
MARINONI, Luiz Guilherme (Coord.) O processo civil contemporneo. Curitiba: Juru, 1994. p. 29).


15
O estudo do processo, em um Estado democrtico e de direito como o nosso,
no pode se fundar na aceitao de uma verdade incondicional construda atravs dos
tempos, como a de que o procedimento processual rgido e que no cabe s partes ou a
Estado dispor da sua forma, predicado indispensvel da segurana jurdica. A justificao
racional desta assertiva s pode se fundar em argumentos igualmente racionais e
pragmticos
10
, algo que no me parece ocorrer sem umas tantas ressalvas.

1.2. Premissas metodolgicas
Desde j, para o adequado desenvolvimento do trabalho, algumas premissas
devem ser estabelecidas, sob pena de extravasarmos os limites originrios fixados para a
exata compreenso da flexibilidade procedimental.
A primeira e sem deixar de reconhecer a importncia da deformalizao dos
atos processuais em favor da tutela dos direitos no sentido de que o objeto da anlise que
se efetuar recair com exclusividade sobre o procedimento como um todo, e no sobre um
ou outro ato processual considerado individualmente
11
, sobre o que j h estudos de
primeira grandeza.
12
No se enfrentaro questes atinentes forma do ato processual de
per si. O foco total do trabalho recai sobre a combinao dos atos processuais na cadeia
lgica denominada procedimento. Referncias a atos processuais individualmente
considerados sero pontuais e apenas feitas luz da importncia do ato para todo o
procedimento.

10
Cf. Jrgen Habermas, para quem a validade do direito aponta no s para a expectativa de submisso
deciso, mas especialmente para expectativa de reconhecimento racionalmente motivado de uma pretenso
de validade normativa, a qual s pode ser resgatada atravs da argumentao e dos discursos de cunho
pragmtico (HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 1997. p. 247 e 309).
11
Os atos processuais no se apresentam isolados dentro do processo, pois cada ato se encontra ligado e
coordenado a um grupo mais ou menos numeroso de outros atos processuais que se sucedem no tempo e
formam uma srie contnua, como os elos de uma corrente; o grupo forma uma unidade que recebe o nome
de procedimento e os atos so elementos constitutivos dessa unidade (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual
de direito processual civil, cit. p. 228).
12
Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Invalidade dos atos processuais e ao rescisria. Revista IOB de Direito
Civil e Processual Civil, Porto Alegre, n. 39 p. 63-79, jan./fev. 2006; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos.
Nulidade processual e instrumentalidade do processo. Revista de Processo, So Paulo, v. 15, n. 60, p. 31-
43, out./dez. 1990; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena. 5. ed. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004; KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 1991.


16
A segunda premissa tambm sem desconhecer a importncia da tcnica de
sumarizao da cognio (sumarizao material) para a efetividade do processo no
sentido de que no se revelar por aqui preocupao a no ser com a sumarizao dos
procedimentos (sumarizao formal), isto , com a reduo dos prazos, recombinao ou
supresso dos atos processuais, converso de procedimentos, tudo a fim de que se possa, a
final, com cognio plenria e estabilidade da deciso, se obter a melhor tutela
jurisdicional.
13
Da porque no ser feita referncia neste estudo ao importante mecanismo
da antecipao de tutela, previsto nos artigos 273 e. art. 461, 3, do CPC. Embora a sua
concesso tenha certo impacto no curso do procedimento, esta deciso no alcana, como
regra
14
, imutabilidade, tampouco faz abreviar o curso do procedimento (que prossegue at
o acertamento final)
15
.
A terceira premissa que no cogitamos, em hiptese nenhuma, que no haja o
estabelecimento pelo sistema de regras formais a controlar o procedimento. O ideal, alis,
seria que o legislador fosse capaz de adequar os procedimentos em matria processual s
realidades do servio judicial local e de cada causa em si, considerada pela sua relao com
o direito material e com as partes envolvidas, ou permitisse expressamente que o juiz
pudesse faz-lo. Esta opo, pela segurana que proporciona ao sistema, nos seria mais
cara, razo pela qual, inclusive, defenderemos com afinco a possibilidade plena dos
Estados e do Distrito Federal legislarem efetivamente a respeito. Como o Estado,
entretanto, no capaz de prever e criar abstratamente procedimentos adequados para
todas as situaes da vida (at pelas dificuldades burocrticas do trmite legislativo), ento

13
Valendo-se da lio de Victor Fairn Guilln, a sumariedade no processo pode assumir de carter formal ou
material. A sumarizao se d tanto quando se altera a moldura externa do processo o procedimento,
atravs da supresso de atos e de formalidades, da reduo de prazos, etc. (carter formal) como tambm
atravs da limitao da cognio do juiz sobre as questes processuais ou sobre a prova (carter material).
Seis, ento, so os tipos de processos rigidamente considerados: a) aes de cognio plena e de
procedimento ordinrio; b) aes de cognio plena e de procedimento sumrio; c) aes de cognio plena
e de procedimento especial; d) aes de cognio sumria e de procedimento ordinrio; e) aes de
cognio sumria e de procedimento sumrio (v.g.cautelares); e f) aes de cognio sumria e de
procedimento especial (FAIRN GUILLN, Victor. El juidicio ordinrio e los plenrios rpidos.
Barcelona: Bosch, 1953).
14
Diz-se como regra, eis que h profunda controvrsia doutrinria sobre a precariedade da antecipao de
tutela concedida com fundamento no art. 273, 6, do Cdigo de Processo Civil. Pela definitividade de tal
deciso, cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela antecipatria, julgamento antecipado e execuo
imediata da sentena. 4. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p. 141-142.
15
Tramita no Senado Federal o projeto de lei n. 186/2005, que objetiva estabilizar os efeitos da tutela
antecipada concedida e no impugnada. Em sntese, requerida a antecipao de tutela em procedimento
antecedente ou em curso, se a medida for deferida caber ao demandado, se no concordar, propor a ao
de conhecimento (em se tratando de antecipao em procedimento antecedente) ou requerer o
prosseguimento da ao (quando a antecipao concedida no curso do processo de conhecimento). Caso
no o faa, a tutela se estabiliza, adquirindo autoridade de coisa julgada, algo que tem manifesto impacto no
procedimento, que ser abreviado.


17
nossa opo ser tambm pela flexibilizao judicial das regras de procedimento, o que
ocorrer, de qualquer modo, apenas em situaes excepcionais, assegurada a participao
das partes e as demais garantias constitucionais do processo.
Finalmente, como ltima premissa esta de ordem absolutamente formal
estabelea-se que, apesar das crticas feitas ao emprego da expresso rito para se referir ao
procedimento, acabamos por utiliz-la no corpo de todo o trabalho como sinnimo de
procedimento. Pese a carga de formalidade sacra que acompanha tal expresso cujo
emprego, desta forma, no seria conveniente em trabalho que sustenta, exatamente, a
maleabilizao do procedimento a opo pelo uso se deveu a fatores de cunho histrico e
pragmtico, visto ainda ser comum na academia e nas lides forenses a utilizao da citada
expresso.

1.3. Objeto do estudo
Logo em seguida a este primeiro captulo introdutrio da tese, onde esto sendo
estabelecidas as premissas do estudo, se investigar, no segundo captulo, a relao do
procedimento em matria processual com o sistema federativo brasileiro. Aps breve
delimitao das balizas e das distores do federalismo brasileiro, bem como da distino
entre normas processuais e normas procedimentais,
16
se comprovar, atravs da anlise
dos precedentes do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema, que apesar da
autorizao constitucional para que os Estados membros legislem sobre procedimento em
matria cvel adequando o processo s realidades locais em pas continental como o
nosso ainda prevalece firme a idia centralizadora que informava a Carta Constitucional
de 1967/1969, concentrando-se o problemas relativos ao processo e ao procedimento na
esfera federal (que no deixa espao para que os Estados inovem em matria
procedimental, adequando os procedimentos processuais s suas realidades locais)
17
. Por

16
Discusso que, aps 1988, deixou a academia para ter relevante interesse prtico, j que atualmente da
competncia dos Estados e Distrito Federal legislar concorrentemente sobre procedimento em matria
processual (WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil: liquidao e cumprimento. 3. ed. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2006. p. 91).
17
Basta ver, neste sentido, a Lei dos Juizados Especiais Cveis (Lei n. 9.099/95) e Federais (Lei n.
10.259/2001), que, ao contrrio do comando constitucional, disciplinaram por completo o processo e o
procedimento destas Justias Especializadas, no permitindo regulamentao alguma por parte dos Estados
membros.


18
fora disto os procedimentos obedecem exclusivamente s normas traadas pela Unio,
independentemente da realidade judiciria local.
No captulo seguinte (terceiro) luz da constatada centralizao e
uniformidade dos procedimentos em matria cvel no nosso pas se passar
investigao das razes de cunho social e poltico para a adoo de um modelo
procedimental rgido. Aps aferio dos procedimentos processuais previstos na legislao
em vigor e das teorias sobre o tema especialmente a teoria legitimadora de Niklas
Luhmann, at hoje considerada referncia mxima no que tange anlise global dos
procedimentos
18
se projetar reflexo a respeito da prevalncia dos fundamentos que
inspiraram a j citada rigidez, concluindo que ela no mais se coaduna, sem restries, com
os anseios atuais, que em detrimento da forma rgida e previamente fixada em lei prefere a
participao das partes em contraditrio til (esta sim legitimadora da atividade judicial), e
que a flexibilizao no incompatvel com a previsibilidade, segurana jurdica e devido
processo legal. Neste captulo, tambm, se revelar preocupao com as balizas
condicionadoras da flexibilidade judicial do procedimento, mais uma vez se alertando que
a medida de exceo e s pode ser utilizada em situaes muito particulares.
No quarto captulo, aps breve comparao da rigidez procedimental nos
sistemas adversariais e inquisitorias, sero apresentados os modelos de alguns pases nos
quais houve flexibilizao do procedimento, demonstrando, assim, que longe de devaneio
no compatvel com a realidade, possvel sim, sem afetar a previsibilidade das regras do
jogo, libertar nosso procedimento das amarras formais que o maculam, permitindo que as
partes ou o juiz fujam do rigor formal conforme peculiaridades da causa. Especial destaque
merecer o ordenamento jurdico portugus, que sem precedente de direito comparado,
estabeleceu um princpio geral da adequao formal do procedimento (art. 265-A do CPC).
No quinto captulo se buscar, j com base exclusiva na realidade judiciria
brasileira, a construo de uma teoria prtica sobre a flexibilizao procedimental, a partir
da implementao do modelo gerencial do procedimento para casos anmalos em
detrimento dos j superados modelos adversarial (adversarial system) e
inquisitorial(inquistorial system).
19
Revelar-se que o procedimento em nosso sistema h

18
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento. Traduo de Maria da Conceio Corte Real.
Braslia: Ed. da UnB, 1980.
19
Conforme muito bem adverte Paulo Eduardo Alves da Silva, o padro do sculo XXI que o processo seja
gerenciado (material judge), em detrimento dos j tradicionais e falidos sistemas inquisitorial legalista e


19
de se flexibilizar em quatro situaes: a) mediante disposio legal genrica que conceda
ao juiz poderes para moldar o procedimento ao caso concreto; b) mediante disposio legal
que possibilite tramitaes processuais alternativas pr-dipostas; c) por fora de iniciativa
judicial, ainda que no haja previso legal; e d) voluntariamente, com as partes adequando
o procedimento s suas pretenses; discorrendo-se, a seguir, sobre inmeras situaes de
incidncia prtica do procedimento flexibilizado em cada uma destas situaes.
Ao final, diante de todas as reflexes efetuadas no corpo do trabalho (Captulo
6), sero ofertadas snteses conclusivas, sempre com a lembrana de que ao plantar o novo,
como no poderia deixar de ser, haver uma srie de dvidas e inquietaes. Estas
dvidas, porm, nunca estiveram ausentes do mundo jurdico, ainda que se haja tentado
expuls-las com teorias formalizadas. As dvidas e imperfeies fazem parte de qualquer
teoria, mesmo porque nenhuma teoria pode ser dita finalizada.
20


adversarial. O juiz, preocupado com o tempo, custo e outras particularidades da causa, quem deve
controlar integralmente a prtica das tarefas processuais (e no assumi-las). A lei deve exclusivamente
traar os limites para atividade deste juiz gerente, sem engess-lo a ponto de no poder gerenciar (SILVA,
Paulo Eduardo Alves. Conduo planejada dos processos judiciais: a racionalidade do exerccio
jurisdicional entre o tempo e a forma do processo. 2006. Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito,
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2006. p. 133).
20
MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2000. p. 18.


20
2. SISTEMA FEDERALISTA BRASILEIRO E CENTRALIZAO
DOS PROBLEMAS DO PROCESSO NA ESFERA FEDERAL

2.1. Formas de Estado
As formas de Estado correspondem maneira como dado pas organiza o seu
povo, seu territrio, sua estrutura de poder interna, especialmente no que tange
distribuio de competncias. S com a exata anlise do modelo de Estado brasileiro que
podemos compreender com clareza a centralizao dos assuntos atinentes ao processo na
esfera federal e suas conseqncias.
H Estados dito Simples em detrimento dos ditos Compostos, isto se analisados
sob a tica da pluralidade das ordens jurdicas. Simples so os Estados em que h um nico
poder poltico e um nico ordenamento jurdico (uma s Constituio). Compostos so
Estados em que h uma pluralidade de poderes polticos (nacional, regional e/ou local),
havendo, por conseguinte, pluralidade de ordenamentos jurdicos (vrias Constituies).
Os Estados Simples, em funo da descentralizao, podem ser Unitrios ou
Regionais (tambm denominados constitucionalmente descentralizados). Nos primeiros h
uma nica ordem jurdica e as competncias que eventualmente so repartidas ou
delegadas s o so por graa do poder central, que pode ampli-las ou restring-las
livremente (no havendo, portanto, garantia contra a vontade do poder central). Neste tipo
de Estado os eventuais agrupamentos regionais ou locais no tm capacidade alguma de
auto-organizao, sendo toda sua estrutura moldada pela ordem jurdica central, que cria
eventuais regulamentos das entidades parciais.
J nos Estados Regionais ou constitucionalmente descentralizados
21
, a ordem
jurdica descentralizada, isto , ocorre uma descentralizao do poder
22
, que pode ser

21
A Itlia e a Espanha so bons exemplos de Estados Regionais, j que suas regies, apesar da autonomia
poltica, no possuem poder constituinte prprio, razo pela qual, alm de sua organizao ser aprovada por
lei nacional, podem tais regies ser suprimidas por reforma da Constituio Federal.
22
Bem pondera Manoel Gonalves Ferreira Filho que no h Estado sem um certo grau de descentralizao.
Na realidade, o grau mnimo de descentralizao aquele em que somente a criao das normas individuais
conferida a rgos subordinados e perifricos (descentralizao administrativa), enquanto a
descentralizao em grau maior ocorre quando aos rgos perifricos concedido poder para legislar a
respeito de assuntos locais (descentralizao legislativa). Da conjuno da descentralizao administrativa e
legislativa surge a descentralizao poltica (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito
constitucional. 32. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 50).


21
administrativa ou poltica. Tm-se, assim, regies que se aproximam dos Estados-
Membros de uma Federao, pois possuem certa faculdade de auto-organizao. No
obstante, as regies no se confundem com os citados entes federados, pois no dispem
de Poder Constituinte decorrente, isto , capacidade de, sem interveno direta do poder
central, se auto-organizarem de acordo com suas prprias Constituies (Constituies
Estaduais). Por isto, o Estado Regional dispe apenas de uma Constituio, enquanto suas
regies elaboram estatutos polticos administrativos ou leis locais, cuja validade
condicionada aprovao pelo rgo central do poder.
No outro vrtice da classificao temos os Estados Compostos (pluralidade de
poderes polticos e de ordenamentos jurdicos). So de dois tipos: os Estados Confederados
e os Estados Federados.
A Confederao nada mais do que uma associao de Estados soberanos que
se unem para manter a defesa e a paz externa. A Confederao tem personalidade jurdica
internacional, mas isso no retira o poder soberano interno e externo dos Estados
confederados em tudo que no foi abrangido pelo acordo constitutivo da Confederao. A
Confederao instituda por tratado, admitido o direto de secesso (possibilidade de
retirada do pas membro a qualquer tempo).
Sobre o outro modelo de Estado Composto o Federalismo discorre-se a
seguir.

2.2. Federalismo
O Estado federal surgiu no final do sculo XVIII, mais precisamente nos
Estados Unidos da Amrica, como forma de manter uma aliana permanente
23
de Estados,
submetendo-os a uma nica Constituio, e fazendo-os obedecer aos preceitos de um
governo formado pela vontade de todas as unidades e com autoridade sobre todas elas.
24

Sua formao se deu em alguns Estados por agregao vrios Estados preexistentes
renunciando sua soberania e se reunindo para formao de um nico novo Estado (v.g.

23
Cf. notcia de Jos Luiz de Anhaia Mello, no sentido de que j havia uma idia de federao na antiguidade,
s que no talhada em um iderio permanente e comum (MELLO, Jos Luiz de Anhaia. O Estado federal e
suas novas perspectivas. So Paulo: Max Limonad, 1960. p. 19).
24
DALLARI, Dalmo de Abreu. O Estado federal. So Paulo: tica, 1986. p. 7.


22
Estados Unidos e Alemanha) e em outros por segregao
25
um nico Estado soberano,
por razes polticas e de eficincia administrativa, desmembra-se, descentralizando
regionalmente sua administrao e formando entes parciais (v.g. Brasil).
O Estado Federal um Estado Composto com descentralizao do poder. Logo,
a Federao tcnica de descentralizao de poder poltico que se organiza, em dada base
territorial, atravs de competncias que se repartem entre rgos centrais e locais, havendo,
portanto, vrios centros de deciso poltica, alm da pluralidade de ordenamentos jurdicos
originrios, motivo pelo qual os cidados e todos os entes federados devero obedincia a
mais de uma Constituio (Federal e Regional)
26
.
O Poder Central soberano exercido pela Unio, enquanto os poderes regionais
autnomos cabem aos Estados federados. H modelos federativos, como o do tipo
brasileiro, que h ainda descentralizao poltica no mbito local (Distrito Federal e
Municpios)
27
.
A participao dos Estados federados na formao da vontade nacional e a
autonomia so os princpios basilares da estrutura federalista. A participao das entidades
regionais no Poder Central se d por meio de uma Cmara que os representa (o Senado
Federal), cujos membros so eleitos pelos Estados federados e participam ativamente da
elaborao das leis nacionais e da reviso da prpria Constituio Federal. J a autonomia
(e no soberania, que caracterstica dos Estados confederados) advm da capacidade de
auto-organizao dos Estados-Membros (poder constituinte decorrente) dentro das regras
da Constituio Federal. Para tanto, os entes regionais no necessitam deferncia ou
ratificao do Poder Central s constituies que elaboram.

25
Cf. RAMOS, Dirceo Torrecillas. O federalismo assimtrico. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 47-48.
No se pode deixar de j apontar embora sobre isto discorreremos mais adiante que nas federaes por
agregao, h uma resistncia bem maior universal tendncia de centralizao de poderes (inclusive os
atinentes ao processo) na esfera central, algo que no se encontra nas federaes por segregao como a
brasileira.
26
Aponta Andr Luiz Borges Netto que, apesar da multiplicidade de modelos federativos, ao menos quatro
caractersticas so essenciais a todos eles: a) repartio de competncias; b) autonomia poltica das
unidades federadas; c) participao das unidades federadas na formao da vontade nacional; e d)
atribuio de renda prpria aos entes federados (BORGES NETTO, Andr Luiz. Competncias legislativas
dos Estados-Membros. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999. p. 44).
27
Cf. indica Magno Guedes Chagas, o termo federalismo no leva a uma nica realidade, mas a vrios
modelos de Estado. O Estado Federal, conseqentemente, conceito de natureza vaga e polissmica, sendo
impossvel traar um modelo nico, devendo-se, desse modo, perquirir o que h de essencial nos Estados
ditos federais, isto : o que os identifica como modelo de organizao poltica (CHAGAS, Magno Guedes.
Federalismo no Brasil: poder constituinte decorrente na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. So
Paulo: Srgio Antonio Fabris, 2006. p. 58).


23
A Constituio Federal que a base e o fundamento do Estado federado
estabelece uma repartio de competncias entre os entes federados (incluindo deveres,
direitos e obrigaes). Duas tcnicas principais so empregadas nesta partilha: a de reserva
de matrias de alada exclusiva da Unio ou das entidades parciais (competncia
exclusiva), sobre as quais no dado, sob pena de inconstitucionalidade, haver interveno
de outro ente federado (repartio horizontal de competncias); e a tcnica de repartio da
mesma competncia (competncia concorrente), quando, ento, os entes federados podem
atuar sobre o mesmo assunto (repartio vertical de competncias), havendo, na prpria
Constituio Federal, regras para evitar conflitos ocorridos pela atuao conjunta (v.g., art.
24 da Constituio Federal brasileira).
28

Obviamente, quem tem o nus deve ter o bnus. Por isto, da essncia do
regime federativo at para manter a autonomia das entidades parciais, permitindo que
elas possam cumprir suas competncias que elas tenham renda prpria e suficiente
(repartio de rendas e capacidade tributria), cuja aplicao no sofre interferncia do
Poder Central, mas pode sofrer da Constituio Federal.

2.3. Federalismo brasileiro
29

A Constituio imperial de 1824, apesar dos anseios federalistas que j
rondavam o movimento de independncia
30
, deu ao Brasil a forma de Estado Unitrio
Regional ou descentralizado.
31
O Brasil era dividido em 20 (vinte) provncias, cujo

28
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional, cit., p. 52-53.
29
Para compreenso do movimento histrico que culminou com a adoo do federalismo no Brasil, cf.
ALENCAR, Luiz Carlos Fontes de. A federao brasileira e os procedimentos em matria processual.
Revista do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, Braslia, ano 5, n. 13, p. 184-
186, jan./abr. 2001.
30
Nos idos de 1831 a Cmara dos Deputados pretendeu fosse o imprio do Brasil uma monarquia federativa.
O Senado, entretanto, bloqueou o curso da proposta (ALENCAR, Luiz Carlos Fontes de. Procedimentos em
matria processual. Revista do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, Braslia, ano
2, n 4, p. 92, abr. 1998). Conforme nota de Florisberto Freire, de 1824 a 1840 a idia republicana chegou a
assumir a forma de aspirao federalista. Chegou tambm a inspirar a elaborao do Direito Constitucional,
quase sob os mesmos princpios da Constituio promulgada em 15.11.1891 (FREIRE, Florisberto.
Histria constitucional da Repblica dos Estados Unidos do Brasil. Braslia: Ed. da Unb, 1983. p. 279-
280). Cf., tambm, BASTOS, Aureliano Cndido Tavares. A provncia: estudo sobre a descentralizao no
Brasil. 3. ed. So Paulo: Nacional, 1975. p. 7.
31
O prprio art. 1 da Carta Imperial de 1824 negava terminantemente a federao: O Imperio do Brazil a
associao Politica de todos os Cidados Brazileiros. Elles formam uma Nao livre, e independente, que
no admitte com qualquer outra lao algum de unio, ou federao, que se opponha sua Independncia
(redao original).


24
presidente era nomeado pelo Poder Central, e cujas atribuies, alm de pfias, eram
praticamente todas sujeitas ratificao do Imperador.
32

A primeira referncia ao federalismo por nossas terras ocorreu com a
proclamao da Repblica (art. 2 do Decreto n. 01, de 15.11.1889), que transformou as
provncias em Estados, dando-lhes certa autonomia. Tal iderio foi consolidado pela
Constituio Republicana de 1891
33
, a ratificar, tambm, a criao de um Estado
federalista dual (Unio e Estados)
34
e por segregao, algo que, conforme j vimos, tendia
a uma concentrao de poderes na Unio Federal.
35

Os primeiros anos da Repblica revelaram a absoluta disparidade entre os
Estados federados brasileiros alguns ricos, outros miserveis razo pela qual, com a
Constituio de 1934, o modelo federalista brasileiro fez com que Poder-Central tivesse
que participar mais incisivamente da realidade regional. O modelo adotado a partir de
ento era de federalismo orgnico ou cooperativo, com forte integrao entre o governo
central e os governos regionais.
36
Pretendia-se, com isto, diminuir a diferena entre as
regies brasileiras, impondo Unio o papel de colaborador constante no desenvolvimento
regional.
O incio do Estado Novo e a Constituio Getulista de 1937, o respiro
democrtico e a promulgao da Carta Constitucional de 1946, no alteraram a j referida
tendncia centralizadora, posto que Unio, atravs de macios investimentos nos Estados
mais pobres, era dado consolidar a igualdade econmica e social do Estado Brasileiro.
Manteve-se o regime federalista por cooperao, elevada a Unio ao suposto ator da
igualdade entre os Estados federados.
Com o golpe militar de 1964 e a conseqente promulgao da Constituio
Federal de 1967 (e emenda de 1969), alterou-se o modelo federalista brasileiro no que

32
BARROSO, Luis Roberto. Direito constitucional brasileiro: o problema da federao. Rio de Janeiro:
Forense, 1982. p. 30.
33
Logo no art. 1 j se anunciava que a Nao brasileira adota como forma de Governo, sob o regime
representativo, a Repblica Federativa, proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitui-se, por unio
perptua e indissolvel das suas antigas Provncias, em Estados Unidos do Brasil.
34
No federalismo dual os Estados-Membros atuam de forma independente, no havendo interpenetrao de
uma esfera governamental em outra (CHAGAS, Magno Guedes. Federalismo no Brasil, cit., p. 60).
35
Tendncia que, paradoxalmente, no atingiu a competncia para legislar sobre o processo (conforme
veremos adiante), que nesta poca permaneceu na alada dos Estados federados.
36
Cf. CASSEB, Paulo Adib. Federalismo: aspectos contemporneos. So Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 10.


25
tange sua dualidade, pois se reconheceu a existncia de outras entidades parciais alm da
Unio e dos Estados Federados: os Municpios.
De fato, os Estados Membros de um Estado federal podem ser Estados federais
centralizados ou Estados federais descentralizados, algo que determinado pela
Constituio Federal. No primeiro caso, no h descentralizao no mbito do Estado-
Membro (a extinta URSS bom exemplo). No outro caso, a Constituio Federal pode
determinar que as Constituies Estaduais adotem a descentralizao, o que implica
autonomia de entes locais ou intra-estaduais (os Municpios).
No h, portanto, um s federalismo. Cada Estado assume as feies prprias
do federalismo, como o Brasil, que inseriu no seu modelo, sem notcia de sistema anlogo
no estrangeiro, os Municpios.
37

A Municipalizao do Estado brasileiro, entretanto, no trouxe alteraes na
concentrao de poderes nas mos da Unio. Pelo contrrio, at pelo regime militar que se
instaurava, acentuou-se o papel da Unio em detrimento dos demais entes federados
(Estados e Municpios), a ponto de alguns autores indicarem a inaugurao de um novo
modelo de federalismo (federalismo por integrao), muito prximo da substituio do
Estado Federal por um Estado Simples descentralizado.
38

Com a Carta de 1988 foram mantidos os entes federados do regime anterior
(art. 1), elevando-se a forma federalista de Estado clusula ptrea (art. 60, 4).
Entretanto, procurou-se conferir maior autonomia aos entes federados parciais,
especialmente aos Estados Membros, restabelecendo, ainda, o federalismo cooperativista
das Constituies pr-militares.
Para isto, a Carta Magna reconhece e prev competncias e rendas a todos os
entes federados (Unio, Estados e Municpios), repartindo, entre o Poder-Central e as
entidades parciais, a responsabilidade pelo desenvolvimento local, regional e nacional.
39


37
Para anlise desta pecular figura do direito brasileiro, cf. ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de.
Consideraes sobre os Municpios no Brasil. In: TAVARES, Andr Ramos; FERREIRA, Olavo A. V.
Alves; LENZA, Pedro (Orgs.). Constituio Federal 15 anos: mutao e evoluo. So Paulo: Mtodo,
2003. p. 313-319.
38
Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional, cit., p. 52-55 e 57.
39
Interessante notar, tambm, que no regime federalista brasileiro reconhece-se, ainda, um quarto ente
federado o Distrito Federal, verdadeiro tertium genus entre Municpio e Estado (a abarcar a competncia e
receitas de ambos, nos termos do art. 32, 1, da Constituio Federal), com capacidade de auto-
organizao, auto-governo e auto-administrao (MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 15. ed.
So Paulo: Atlas, 2004. p. 284).


26
Apesar das boas intenes do constituinte, o modelo federalista inaugurado com
a Constituio Federal de 1988 no alcanou seu propsito descentralizador
40
, sendo
mantida, pois, em detrimento dos Estados-Membros e dos Municpios, forte concentrao
de poderes e rendas na esfera federal. voz corrente na pauta de projetos para melhoria do
Estado brasileiro a redefinio do pacto federativo.

2.3.1. Repartio de competncias legislativas na Constituio Federal de 1988
A suposta autonomia das entidades federativas, entre outras coisas, pressupe a
existncia de competncias prprias, entre elas legislativas, administrativas e tributrias
41
,
sem o que no h espao para a formao de um ordenamento jurdico prprio destas
entidades, elemento fundamental para a prpria eficcia do sistema federativo.
42

A simples repartio de competncias, todavia, no bastante para assegurar a
autonomia dos entes federados. mister que essas competncias ao menos no que toca
ao mbito legislativo versem sobre matrias relevantes, de verdadeiro significado
poltico, sob pena de se ter um conjunto de atribuies inexpressivas que no possibilitam
o exerccio da autonomia dos Estados-Membros.
43

E necessrio, ainda, que Unio, Estados e Municpios, todos, respeitem e
faam respeitar as competncias estabelecidas na Carta Constitucional, algo que no me
parece ocorrer muito bem na prtica. De fato, conforme veremos a seguir, a Unio,
principalmente, com o beneplcito do Poder Judicirio, e seguindo seu histrico
centralizador, excede no mais das vezes os limites constitucionais de sua competncia,
avanando (especialmente no que toca legislao concorrente) espao reservado para a
atuao dos Estados federados.
A Constituio Federal brasileira estabelece as competncias legislativas
prprias da Unio (art. 22), dos Estados (art. 25, 1) a destes de maneira residual ou

40
Cf. BORGES NETTO, Andr Luiz. Competncias legislativas dos Estados-Membros, cit., p. 54.
41
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, cit., p. 290.
42
ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Repblica e federao no Brasil: traos constitucionais da organizao
poltica brasileira. Belo Horizonte: Del Rey, 1997. p. 181.
43
CHAGAS, Magno Guedes. Federalismo no Brasil, cit., p 76. Cf., tambm, BORGES NETTO, Andr Luiz.
Competncias legislativas dos Estados-Membros, cit., p. 85.


27
remanescente e dos Municpios (art. 30), algo que a doutrina denomina repartio
horizontal de competncias.
Sobrelevando a forte tendncia centralizadora, o art. 22 da Constituio Federal
abarca em vinte e nove incisos quase todas as questes de maior relevncia nacional,
amenizando a disposio atravs de um pargrafo nico, a permitir (ilusoriamente) que lei
complementar possa autorizar os Estados a legislar sobre estas questes.
A Carta Constitucional estabelece, ainda, competncias legislativas
concorrentes da Unio, Estados-federados e do Distrito Federal (art. 24), nestes casos,
ressalvando que a atividade do Poder-Central limitada ao estabelecimento de normas
gerais. A este ltimo modelo de repartio de competncias d-se o nome de repartio
vertical.
44


2.3.2. Competncia legislativa concorrente e a dificuldade de se estabelecer o conceito
de normas gerais
O constituinte, ao abrir campo competncia concorrente, teve por escopo
evidente dar maior elasticidade participao legislativa dos Estados e do Distrito Federal,
no intento de fortalecer a autonomia federativa, sem desfigurar a necessidade de um poder
central harmonizador que se encontra na prpria essncia de uma federao moderna e
dinmica.
45

A utilizao da tcnica de repartio vertical de competncias muito adequada
para pases federativos como o Brasil, que com sua dimenso continental e imensas

44
Assim se diz porque se trata de diviso de competncia dentro de um mesmo campo material, diversamente
do que ocorre com a diviso horizontal de competncias, quando cada ente recebe atribuies exclusivas
(MORAES, Alexandre de. Direito constitucional, cit., p. 300-301).
45
Raul Machado Horta anota que as Constituies federais passaram a explorar, com maior amplitude, a
repartio vertical de competncias, que realiza a distribuio de idntica matria legislativa entre a Unio
Federal e os Estados-membros, estabelecendo verdadeiro condomnio legislativo, consoante regras
constitucionais de convivncia. A repartio vertical de competncias conduziu tcnica da legislao
federal fundamental, de normas gerais e diretrizes essenciais, que recai sobre determinada matria
legislativa de eleio do constituinte federal. A legislao federal reveladora das linhas essenciais,
enquanto a legislao local buscar preencher o claro que lhe ficou, afeioando a matria revelada na
legislao de normas gerais s peculiaridades e s exigncias estaduais (HORTA, Raul Machado. Estudos
de direito constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 366).


28
disparidades econmicas, geogrficas e culturais entre os Estados, permitem que estes
legislem sobre as realidades locais.
46

Tanto assim que os quatro pargrafos do art. 24 da Carta Constitucional dizem
que, no mbito da competncia concorrente, a Unio limitar-se- ao estabelecimento de
normas gerais ( 1), prerrogativa esta que no exclui a competncia complementar dos
Estados e do Distrito Federal no estabelecimento tambm destas normas gerais ( 2). No
existindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercero competncia legislativa
plena, dita competncia supletiva ( 3), cujo produto ter sua eficcia
47
suspensa em caso
de supervenincia de lei federal sobre normas gerais em sentido contrrio ( 4). E mesmo
que haja normas gerais sobre o assunto editadas pelo Poder Central, compete ao Estado e
ao Distrito Federal a edio de normas especficas, detalhadas, minuciosas (competncia
suplementar), hbeis a particularizar e adaptar a matria de sua competncia realidade
regional.
48

exceo do Municpio que no tem competncia concorrente todos os
demais entes federados so limitados pela norma. Da mesma maneira que a legislao
estadual ou distrital que no se limitar funo complementar ou suplementar da lei
federal inconstitucional
49
, tambm inconstitucional a lei federal que extrapola seus

46
CHAGAS, Magno Guedes. Federalismo no Brasil, cit., p. 79. Ceneviva acentua que em nosso pas o que
vale para um Estado no vale para outro, eis que apesar da unidade legislativa, as realidades
socioeconmicas so diferentes, o que aconselha diversidade de solues (CENEVIVA, Walter. Falta que
os Poderes se entendam: Legisladores e os exercentes do Poder Executivo no chegam a entender os
problemas do Judicirio. Folha de S. Paulo, So Paulo, 10 mar. 2007. Disponvel em:
<http://www1.folha.uol.com.br/fsp/cotidian/ff1003200706.htm>. Acesso em: 02 mar. 2007.
47
Tecnicamente, como bem aponta Srgio Bermudes, eficcia, neste pargrafo, empregou-se como sinnimo
de vigncia. Revogada embora, a lei continua eficaz. Imagine-se a sentena, que fez atuar sua vontade
concreta, ato judicial que subsistir inclume revogao, projetando, no futuro, a vontade da lei, que
deixou de vigorar. No caso, admite-se a revogao, porque a lei local ter sido supletiva da lei federal e
atuado como se lei federal fosse (BERMUDES, Srgio. Procedimentos em matria processual. Revista de
Direito da Defensoria Pblica, Rio de Janeiro, ano 4, n. 5, p. 161, fev. 1991).
48
Sobre a compatibilizao das legislaes federal, estadual e distrital, extremamente didtica a seguinte
ementa do Supremo Tribunal Federal: "O art. 24 da CF compreende competncia estadual concorrente no-
cumulativa ou suplementar (art. 24, 2) e competncia estadual concorrente cumulativa (art. 24, 3). Na
primeira hiptese, existente a lei federal de normas gerais (art. 24, 1), podero os Estados e o DF, no uso
da competncia suplementar, preencher os vazios da lei federal de normas gerais, a fim de afeio-la s
peculiaridades locais (art. 24, 2); na segunda hiptese, podero os Estados e o DF, inexistente a lei
federal de normas gerais, exercer a competncia legislativa plena para atender a suas peculiaridades (art.
24, 3). Sobrevindo a lei federal de normas gerais, suspende esta a eficcia da lei estadual, no que lhe for
contrrio (art. 24, 4). A Lei 10.860, de 31/8/2001, do Estado de So Paulo foi alm da competncia
estadual concorrente no-cumulativa e cumulativa, pelo que afrontou a Constituio Federal, art. 22, XXIV,
e art. 24, IX, 2 e 3." (ADI n. 3.098, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 10/03/06).
49
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967 (com a emenda n. 1 de
1969). 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1970. v. 1, p. 170.


29
limites e passa a disciplinar exausto matria reservadas legislao concorrente,
esgotando o assunto
50
.
Isto porque sendo a Constituio Federal rgida um dos alicerces, alis, da
Federao brasileira as competncias dos Estados membros so reservadas
constitucionalmente, o que impede a Unio de adentrar nas competncias dos demais entes
por meio de legislao infraconstitucional
51
, sob pena de violao da prpria Carta Magna
e instaurao de um regime que, na prtica, se equivaleria ao de um Estado Simples.
Assim, em matria de competncia concorrente, vedado ao ente central
avanar sobre a competncia suplementar dos Estados e do Distrito Federal, a quem
constitucionalmente compete tecer mincias e adequar a lei geral realidade local. Em
critrio de valorao poltica, o constituinte entendeu que o Estado federado mais apto a
identificar seus problemas e a adotar providncias legislativas destinadas a resolv-los.
A grande dificuldade no tocante ao assunto a de ser estabelecido, na falta de
um critrio legal objetivo, o que seriam as normais gerais, tarefa tormentosa e que tem
dado azo a variadas interpretaes.
52

O Supremo Tribunal Federal foi capaz de identificar tal conceito para
identificar o alcance do art. 22, XXVII da Constituio Federal (competncia da Unio
para legislar sobre normas gerais de licitao e contratao). Estabeleceu que a
formulao do conceito de normas gerais tanto mais complexa quando se tem presente
o conceito de lei em sentido material: norma geral e abstrata. Ora, se a lei, em sentido
material, norma geral, como seria a lei de normas gerais referida na Constituio?
Penso que essas normas gerais devem apresentar generalidade maior do que apresentam,
de regra, as leis. Penso que norma geral, tal como posta na Constituio, tem o sentido de
diretriz, de princpio geral. A norma geral federal, melhor ser dizer nacional, seria a

50
Neste sentido Alexandre de Moraes, para quem a competncia da Unio direcionada somente s normas
gerais, sendo de flagrante inconstitucionalidade aquilo que delas extrapolar (MORAES, Alexandre de.
Direito constitucional, cit., p. 301). E tambm Carlos Mrio da Silva Velloso: Na competncia legislativa
de normas gerais, diretrizes ou princpios, no poder a Unio legislar sobre questes especficas, sobre
particularidades. Se o fizer, cometer inconstitucionalidade (VELLOSO, Carlos Mario da Silva. Temas de
direito pblico. Belo Horizonte: Del Rey, 1994. p. 375).
51
Cf. FERRARI, Regina Maria Nery. Efeitos da declarao de inconstitucionalidade. 4. ed. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1999. p. 261. No mesmo sentido CHAGAS, Magno Guedes. Federalismo no Brasil,
cit., p. 75.
52
JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos. Rio de Janeiro: Aide,
1993. p. 13.


30
moldura do quadro a ser pintado pelos Estados e Municpios no mbito de suas
competncias.
53

Normas gerais referidas no art. 24, 1, da Constituio Federal, so, ao nosso
sentir, leis de carter e abrangncia nacional, de natureza mais genrica e abstrata do que
as normas locais.
54
So disposies que determinam parmetros mnimos, com maior nvel
de generalidade e abstrao que as leis editadas fora dos limites da competncia
concorrente. So disposies j predispostas a ser desenvolvidas e complementadas pela
ao normativa subseqente dos demais entes federados (Estados e Distrito Federal), que
se contenham no mnimo indispensvel ao cumprimento dos preceitos fundamentais,
abrindo espao para que o legislador possa abordar aspectos diferentes, diversificados, sem
desrespeito a seus comandos genricos, bsicos
55
.
No so normas gerais, por isto, as que se ocupem de detalhamentos, que
minudenciem condies especficas, que esgotem por completo o assunto, de modo que
nada deixam criao prpria do legislador a quem se destinam (o legislador estadual ou
distrital), exaurindo, assim, o assunto de que tratam.
56

Toda vez que a Unio, no exerccio da competncia concorrente, exceder os
limites dos princpios e regras gerais, tem-se por inconstitucional e sem efeito as
disposies por si emanadas, por manifesta violao do pacto federativo.
57




53
STF, ADI-MC n. 927-3/RS, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 03.11.1993. Cf., tambm, STF, ADI-MC n.
933/GO, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 04.11.1993; e STF, ADI n. 3098/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, j.
24.11.2005.
54
Sobre normas particulares, cf. JACQUES, Paulino. Da norma Jurdica (forma e matria). 2. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1963. p. 52 e ss. De acordo com o autor, so normas particulares as que vigoram dentro
de certa poro de territrio (Municpios, Estados ou Distrito Federal), enquanto que as normas gerais tm
vigncia na extenso de todo territrio do Estado soberano (Brasil).
55
Cf. BORGES, Alice Maria Gonzalez. Normas gerais nas licitaes e contratos administrativos: contribuio
para a elaborao de uma lei nacional. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 24, n. 96, p. 81, out./dez.
1990.
56
Cf. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Normas gerais e competncia concorrente: uma exegese do art. 24
da Constituio Federal. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, v. 90,
p. 245-251, 1995; VELLOSO, Carlos Mario da Silva. Lei Complementar Tributria. Revista de Direito
Administrativo, So Paulo, n. 235, p. 117-138, jan./mar. 2004; REIS, lcio Fonseca. Competncia
concorrente e normas gerais de direito tributrio. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000. p. 34-35.
57
Cf. Maral JUSTEN FILHO, Maral. Comentrios lei de licitaes e contratos administrativos, cit., p.
13.


31
2.3.3. Distores do modelo federalista brasileiro
Vrias so as distores e crticas que so feitas ao modelo federalista
brasileiro.
Primeiro, a autonomia dos Estados Membros ou a descentralizao de poder s
ocorre, convenhamos, no mbito administrativo-financeiro, e no no mbito poltico.
Isto porque, se analisarmos a Constituio Federal, veremos que o rol de bens
(art. 20), as receitas (artigos 153, 154 e 157) e as competncias administrativas (art. 21) e
legislativas (art. 22) da Unio so bem maiores e mais relevantes que a dos Estados e
Municpios (art. 30), de modo que pouca importncia tem a legislao estadual em
assuntos de interesse maior.
58

Mesmo na grande maioria dos casos em que se reconhece a competncia
concorrente para que os Estados Membros ou Distrito Federal disciplinem certos assuntos
com a Unio (repartio vertical de competncias), o Poder Central avana sobre o limite
de edio de normas gerais, tratando minuciosamente de assuntos que fogem de sua alada
(art. 24 e ). Conseqncia que a atuao poltica dos entes parciais, grosso modo,
quase nenhuma, j que sequer conseguem legislar a ponto de fazer valer suas normas
particulares em seu territrio.
59

Alm disso, o poder de auto-organizao dos Estados na Federao brasileira
extremamente limitado, a ponto de ser reduzido a quase nada
60
, o que faz igualar o nosso

58
Correta, portanto, a anlise de Dalmo de Abreu Dallari, para quem a igualdade que deveria haver entre
Unio e Estados-Membros comprometida: a) pela extensa enumerao das competncias federais, entre as
quais se encontram matrias de grande relevncia nacional; b) pelo poder da Unio editar regras gerais em
matria de competncia concorrente; e c) pela possibilidade de interveno federal da Unio nos Estados
(art. 34 da CF) (DALLARI, Dalmo de Abreu. O Estado federal, cit., p. 69-71).
59
Janice Helena Ferreri Morbidelli, ao comentar que o federalismo norte-americano j padece do mesmo
problema centralizador dos modelos federalistas por segregao, anota, em lio que tambm serve
realidade brasileira, que dever o federalismo americano preocupar-se com as formas de descentralizao
entre seus entes, concentrando a ao governamental central somente nas questes relevantes da vontade
nacional, de conformidade com a Constituio e a Carta de Direitos (...). Por outro lado, para obter a
descentralizao desejada, dever redefinir as atribuies dos Estados e do governo local, colocando as
responsabilidades de cada um desses domnios, pois a maior defesa contra a centralizao propiciar
governo estadual competente (MORBIDELLI, Janice Helena Ferreri. A federao. In: BASTOS, Celso
Ribeiro. Por uma nova federao. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1995. p. 22).
60
Preciso, por isto, o comentrio de Magno Guedes Chagas, fruto de profunda anlise da jurisprudncia do
STF e das disposies da Carta Constitucional de 1988: o mbito de liberdade para a auto-organizao dos
Estados-membros no Brasil pequeno, uma vez que a Constituio Federal estabelece praticamente toda a
organizao dos poderes estaduais, bem como a forma de investidura e prerrogativas de seus titulares,
situao esta que leva a se questionar se o Estado-membro teria realmente um poder constituinte
(CHAGAS, Magno Guedes. Federalismo no Brasil, cit., p. 62 e 95-107).


32
Estado Composto de modelo Federado ao Estado Simples de modelo Regional ou
constitucionalmente centralizado. De fato, as Constituies Estaduais devem ateno aos
denominados princpios sensveis estabelecidos na Constituio Federal (art. 34, VII), bem
como a todos os demais que regem a Administrao Pblica, determinem vedaes ou
fixem procedimentos de mbito nacional (princpios constitucionais estabelecidos)
61
, algo
que se tem globalmente reconhecido como princpio da simetria ou da similitude das
Constituies Estaduais Constituio Federal.
Segundo, tendo-se em vista a tendncia centrpeta de concentrao de poderes
na Unio Federal desde a Constituio Federal de 1934, o Poder Legislativo Federal, com
o beneplcito do Judicirio, interpreta a nova ordem federalista da Constituio Federal de
1988 especialmente a repartio vertical de competncias e o conceito de normas gerais
do artigo 24, 1, da Constituio Federal sob a tica dos regimes centralizadores
pretritos, fazendo, assim, que mesmo diante do mvel descentralizador do constituinte, os
Estados Membros permaneam sob o jugo da vontade e das leis (e rendas) do Poder
Central. Exemplificativamente, at se conhecem decises em que o Judicirio declarou a
inconstitucionalidade de norma estadual por entender que ela extrapolava os limites da
legislao suplementar
62
. Mas no se tem notcia de julgados, talvez at por falta de
provocao dos Estados e do Distrito Federal, em que nossa Suprema Corte tenha
declarado inconstitucional lei federal por exceder os limites da legislao em matria geral,
algo que bem revela a realidade centralizadora.
63

E terceiro, na maioria dos Estados federais, os senadores que em tese
deveriam representar os Estados na formao da vontade do poder central esto presos a
partidos polticos e no propriamente aos Estados que os elegem, razo pela qual no
espelham a vontade regional na formao da vontade geral.
64
Ouso dizer que o sistema
bicameral brasileiro uma farsa: temos duas casas que, na prtica, tem a mesma natureza
representativa.

61
Cf. CHIMENTI, Ricardo da Cunha; CAPEZ, Fernando; ROSA, Mrcio F. Elias; SANTOS, Marisa F.
Curso de direito constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 183.
62
Tratava-se de norma estadual que dispensava estudo de impacto ambiental para fins empresariais, algo que
nada tem a ver com questes de mbito local, sendo, pois da alada da Unio (STF, ADI 1.086/SC, Rel.
Min. Ilmar Galvo). Em outra passagem, declarou-se a inconstitucionalidade de lei estadual, fundada na
competncia concorrente, a disciplinar rotulagem de produtos transgnicos, algo que tambm no tem
relevncia nem particularidade local (ADI 3.645/PR, Rel. Min. Ellen Gracie, j. 31.05.2006).
63
Algo que no restou despercebido a Magno Guedes Chagas, Federalismo no Brasil, cit., p. 228.
64
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional, cit., p. 52.


33
Por isto, urge reconhecer o desaparecimento da velha ordem federativa, fincada
no binmio Estado autnomo e Poder Central. A interveno econmica e legislativa da
Unio, j institucionalizada desde o nascimento da Repblica, cassou praticamente a
autonomia dos Estados, desfazendo a iluso que publicistas de boa-f e inocncia vm
desde muito acalentando, ao batizar de federalismo cooperativo, um modelo que,
dissimuladamente, no reconhece verdadeiramente a autonomia dos Estados, tampouco
pode ser considerado federalista.
65

E mesmo que se reconhea neste modelo atpico os traos de um Estado
Federal, urge que se encerre o fim da simetria imposta constitucionalmente, permitindo que
haja tratamento diferenciado entre os Estados Federados, de modo a solucionar as
acentuadas diferenas sociais, econmicas e culturais existentes entre eles
66
, ou, mantida a
simetria, ao menos concedendo receitas e reconhecendo competncias mais relevantes no
mbito regional, permitindo, assim, que os Estados tenham verdadeira autonomia poltica.
Estas distores no federalismo acabam refletindo no processo e no
procedimento, visto que os Estados, pese a autorizao constitucional (art. 24, XI, da CF),
no conseguem adequar as normas processuais realidade regional, flexibilizando-as de
acordo com as necessidades que lhe so prprias. sobre o que discorreremos a seguir.

2.4. Competncia para legislar sobre processo e procedimento no Brasil

2.4.1. Breve notcia histrica
Sujeito o Brasil Colnia desde sua descoberta ao domnio portugus, por aqui
tiveram vigncia, ao menos em tese, as normas processuais lusitanas, a se iniciar com as
constantes do Livro III das Ordenaes Afonsinas (1.500 at 1.521).
67


65
Cf. BONAVIDES, Paulo. A Constituio aberta. 2. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 1996. p. 398.
66
A expresso federalismo assimtrico, ao menos no Brasil, deve-se ao gnio de Dirco Torrecilas Ramos,
que em obra clssica, apresenta verdadeiro projeto de rearranjo do Estado Federal brasileiro (O federalismo
assimtrico, cit.). Cf., tambm, MORBIDELLI, Janice Helena Ferreri. Um novo pacto federativo para o
Brasil. So Paulo: Celso Bastos, 1999. p. 34.
67
As Ordenaes Afonsinas so uma coletnea de leis promulgadas, como primeira compilao oficial do
sculo XV, durante o reinado de Dom Afonso V. Iniciada sua elaborao no reinado de D. Joo I, a
comisso composta por D. Duarte e Rui Fernandes acabou o trabalho em 1446, mas por ordem de infante


34
Posteriormente, de 1521 at 1603 foram as normas constantes tambm do Livro
III das Ordenaes Manuelinas que regularam as nossas relaes jurdicas processuais
68
.
Finalmente, as disposies do Livro III das Ordenaes Filipinas vigoram no
Brasil de 1.603 at boa parte do perodo Imperial
69
, de modo que por mais de 300
(trezentos) anos de nossa existncia ficamos sob o jugo de leis do reino portugus.

D. Pedro foram introduzidas alteraes. Suas fontes foram, sobretudo, leis existentes. Muitas disposies
foram extradas dos direitos romano e cannico. Pensa-se que o Livro das Leis e Posturas e as Ordenaes
de D. Duarte tenham sido trabalhos preparatrios desta codificao. As Ordenaes encontram-se divididas
em cinco livros, talvez imitao dos Decretais de Gregrio IX. Todos os livros so precedidos de
prembulo, sendo que no primeiro (mais longo) se narra a histria da compilao. Embora com cinco
livros, as Ordenaes estavam longe de constituir um sistema completo; no direito privado h institutos que
so esquecidos e outros excepcionalmente lembrados. Estas Odernaes no apresentam uma estrutura
orgnica comparada a dos cdigos modernos. No entanto, no ficaram em desvantagem comparadas com os
outros cdigos vigentes na poca em outros pases. As Ordenaes Afonsinas ocupam uma posio
destacada na histria do direito portugus: representaram o final da evoluo legislativa que vinha desde D.
Afonso III, e forneceram as bases das colectneas seguintes, que se limitaram a atualiz-las. Sendo
substitudas no reinado de D. Manuel I, depressa caram em esquecimento, sem terem chegado a ser
impressas. Fonte: ENCICLOPIDA Wikipdia
<http://pt.wikipedia.org/wiki/Ordena%C3%A7%C3%B5es_Afonsinas>. Acesso em: 08 dez. 2006.
68
Com este nome se designa a nova codificao que D. Manuel I promulgou, em 1521, para substituir as
Ordenaes Afonsinas. Para explicar esta deciso do rei apontam-se dois motivos fundamentais: a
descoberta da imprensa e a necessidade de correo e atualizao das normas, assim como a modernizao
do estilo afonsino. Alm disso, talvez o monarca tivesse querido acescentar s glrias do seu reinado uma
obra legislativa. Em 1514 faz-se a primeira edio completa dos cinco livros das Ordenaes Manuelinas.
A verso definitiva foi publicada em 1521. Para evitar confuses, a Carta Rgia de 1521 imps que todos
os possuidores de exemplares das ordenaes de 1514 os destruissem no prazo de trs meses, ao mesmo
tempo que determinou aos Conselhos a aquisio de nova edio. Estas constituem j uma atualizao das
Ordenaes Afonsinas, embora mantendo o plano adotado, compreendendo, portanto, cinco livros,
subdivididos em ttulos e pargrafos. Mas as alteraes so importantes, como a supresso das normas
revogadas. Quanto forma, a principal diferena reside no facto de se apresentarem redigidas em estilo
mais conciso e todo o decretrio, s excepcionalmente aparecendo o extrato de algumas leis (nunca a
transcrio literal). Vigeram at 1603, quando, ento, foram substitudas pelas Ordenaes Filipinas. Fonte:
ENCICLOPIDA Wikipdia <http://pt.wikipedia.org/wiki/Ordena%C3%A7%C3%B5es_Afonsinas>.
Acesso em: 08 dez. 2006.
69
Esta compilao jurdica resulou da reforma do cdigo manuelino, como consequncia do domnio
castelhano, tendo sido mais tarde confirmada por D. Joo IV. Mais uma vez se fez sentir a necessidade de
novas ordenaes que representassem a expresso coordenada do direito vigente. A obra ficou pronta ainda
no tempo de Filipe I, que a sancionou em 1595, mas s foi definitivamente mandada observar, aps a sua
impresso em 1603, quando j reinava Filipe II. O castelhano Filipe I, poltico hbil, quis mostrar aos
portugueses o respeito que tinha pelas leis tradicionais do pas, promovendo a reforma das ordenaes
dentro de um esprito tradicional. Estas Ordenaes apresentam a mesma estrutura e arrumao de matrias
que j se verificara nas Ordenaes Manuelinas, conservando-se tambm o critrio nestas estabelecido a
respeito do preenchimento de lacunas. O livro III, que cuidava do processo, regulava o processo ordinrio,
o sumrio, e ainda cuidava de alguns processo especiais. Tambm separava de maneira clara as fases
postulatoria, instrutria, decisria e executria. Apesar disto, tem ausncia de originalidade; pouca clareza e
frequentes contradies, que resultam muitas vezes do excessivo apego ao texto manuelino: a falta de
cuidado em suprimir alguns preceitos revogados. As Ordenaes Filipinas, embora muito alteradas,
constituram a base do direito portugus at promulgao dos sucessivos cdigos do sculo XIX. Fonte:
ENCICLOPIDA Wikipdia <http://pt.wikipedia.org/wiki/Ordena%C3%A7%C3%B5es_Afonsinas>.
Acesso em: 08 dez. 2006.


35
Com efeito, nascido Estado Unitrio pela Constituio Imperial de 1824 (art.
1), ao Poder Legislativo do Imprio (Assemblia Geral) competia, sob delegao e poder
de veto do Imperador, legislar sobre processo (art. 15, VIII).
70

Contudo, tal poder no foi exercido logo aps a independncia da dantes
colnia brasileira (1822), razo pela qual as normas processuais das Ordenaes Filipinas
(livro III)
71
tiveram vigncia em todo territrio nacional (provncias) e para todas as causas
at a edio do Regulamento n. 737, de 20 de novembro de 1850, que passou a disciplinar
o processo das causas do comrcio. As Ordenaes continuaram a viger, mas s no
concernente aos processos de natureza cvel.
A fim de regular o procedimento cvel (at ento disciplinado pelas Ordenaes
Filipinas), o Governo Imperial encarregou o Conselheiro Antnio Joaquim Ribas para
reunir todas as normas relativas ao processo civil, obra finalizada em 1876, quando a
Consolidao das Leis do Processo Civil passou, ento, a ter fora de lei (resoluo
imperial). O diploma dividia-se em duas partes: a primeira, relativa organizao
judiciria e a segunda, disciplinadora da forma do processo (que reproduzia o texto das
Ordenaes Filipinas). Lembre-se que o Regulamento n. 737 continuava vlido para as
causas do comrcio.
Com a proclamao da Repblica (1.889), uma das primeiras medidas tomadas
pelo Governo Republicano com relao ao processo civil foi que se aplicassem tambm a
ele pela melhor qualidade da disciplina e pelo fim do uso das leis portuguesas as
disposies do Regulamento 737 de 1850. Isto se consolidou atravs do Decreto n. 763, de
19.09.1890, que, apesar de revogar por completo as Ordenaes Filipinas, manteve em
vigor as disposies do Cdigo de Ribas que regulavam os processos especiais no
compreendidos pelo referido Regulamento.
72

Com a Constituio Federal de 1.891, embriagados pelo iderio federalista, os
Estados-membros foram implicitamente autorizados a legislar sobre processo
73
,

70
Art. 15. E' da attribuio da Assembla Geral: VIII. Fazer Leis, interpretal-as, suspendel-as, e rovogal-as
(redao original).
71
Por um Decreto de 20.10.1823, da Assemblia Geral Constituinte, manteve-se em vigor no Brasil as leis
ento vigentes promulgadas em Portugal ou no Rio de Janeiro, especialmente as Ordenaes Filipinas.
72
Para ampla anlise dos propsitos do Cdigo de Ribas, cf. SANTOS, Moacyr Amaral dos. Aes
cominatrias no direito brasileiro. So Paulo: Max Limonad, 1969. v. 1, p. 22-23.
73
Vale a nota que na federao sua, de dimenses e diferenas regionais bem inferiores que a brasileira, a
Constituio Federal ainda mantm na esfera dos Cantes (Estados) a competncia para legislar sobre


36
continuando o Regulamento n. 737 a vigorar apenas naqueles Estados que no adotaram
um Cdigo de Processo Civil particular (Decreto n. 763, de 19.09.1890), como o Estado de
Gois.
74

Previa a Constituio de 1891 intocada esta regra pela emenda constitucional
de 1926 que competia ao Congresso Nacional legislar privativamente sobre direito
processual da Justia Federal (art. 34, 23)
75
, enquanto o art. 65, 2 considerado por
muitos o principal dispositivo da Federao que se inaugurava facultava aos Estados em
geral todo e qualquer poder, ou direito, que lhes no for negado por clusula expressa ou
implicitamente contida nas clusulas expressas da Constituio.
76
Por fora desta regra de
competncia residual puderam os Estados legislar sobre processo civil e penal.
A autonomia dos Estados em matria processual foi recebida com aplausos por
boa parcela da doutrina. O poder conferido a eles para legislar sobre processo representava
emulao determinante de importantes progressos jurdicos.
77

Progressos jurdicos estes, conveniente destacar, que frutificaram, a partir de
1905 (Cdigo Estadual do Par), em alguns Cdigos Estaduais do mais alto rigor tcnico e
cientfico (entre os quais costumeiramente se destaca os Cdigos Estaduais de So Paulo

processo (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A importao de modelos jurdicos. In: ______. Temas de
direito processual civil: 8 srie. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 259). Tambm na federao mexicana a
Constituio Federal (art. 121) autoriza os Estados a legislar sobre processo, de modo que cada um deles
disciplina o tema conforme as particularidades locais (ALCAL-ZAMORA e CASTILLO, Niceto.
Derecho procesal mexicano. Mxico: Porru, 1976. v. 1, p. 15-30).
74
Conforme nos noticiou Antonio Luiz da Cmara Leal, Cdigo de Processo Civil e Commercial do Estado
de So Paulo comentado. So Paulo: Acadmica, 1932. v. 4, p. 383.
75
O Decreto n. 3.084/1898 organizou a Justia Federal e seu processo (Consolidao das leis referentes
Justia Federal).
76
A comisso que o Governo Provisrio formou aps a proclamao da Repblica (1889-1891) para elaborar
o projeto da Constituio Federal conhecida como Comisso dos Vinte e Um no pretendia a
autonomia absoluta dos Estados em matria processual. A redao da Carta Constitucional que por eles foi
proposta era vazada nos seguintes termos: Compete ao Congresso Nacional: Art. 13. Organizar, no prazo
mximo de cinco anos, a codificao das leis civis, comerciais e criminais que devem regular as respectivas
relaes de direito em todo territrio nacional, bem como a codificao das leis do processo, sendo lcito
aos Estados alterar as disposies de tais leis em ordem de adapt-las convenientemente s suas condies
particulares. Excedido esse prazo sem estar feito o trabalho de codificao, fica livre aos Estados organizar
por si as codificaes das leis (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil (1939). 2. ed. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1958. t. 1, p. 40). Cf. tambm HORTA, Raul
Machado. Unidade e dualidade da magistratura. Revista de Direito Pblico, So Paulo, v. 21, n. 87, p. 35-
42, jul./set. 1988.
77
VALLADO, Haroldo. Histria do direito especialmente do direito brasileiro. Rio de Janeiro: Freitas de
Bastos, 1973. p. 138.


37
de 1930, da Bahia, do Distrito Federal e do Rio Grande do Sul)
78
, os quais influenciaram
de modo bastante especial as legislaes unificadas que os sucederam.
Obviamente, havia garantias mnimas que os Cdigos Estaduais deveriam
respeitar, condio esta altamente compatvel com o regime federalista implantado, que,
conforme j anotamos acima, concede ao Poder Constituinte competncia para o
estabelecimento de standarts mnimos de padronizao nacional. O art. 72 de nossa
primeira Carta Republicana
79
estabelecia trinta e uma garantias constitucionais de
observao compulsria pelos Estados Membros, muitas delas exclusivamente voltadas
formatao do direito processual civil ( 15, 16, 18, 23, 28, 29 e 30).
Na Constituio Federal de 1934 (art. 5, XIX, a, e 3)
80
, o Poder Central da
Repblica resgatou para si, nos moldes do que j ocorria naturalmente no Estado Simples
Imperial, a competncia privativa para legislar sobre processo. Manteve, todavia, a
competncia suplementar e complementar do Estado membro para adequaes locais,
regra esta integralmente repetida na outorgada Constituio Getulista de 1937 (artigos 16,
18 e pargrafo nico).
81


78
Para breve anlise dos Cdigos Estaduais, cf. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC
brasileiro. 4. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 50-57.
79
Art 72 - A Constituio assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade dos
direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade, nos termos seguintes: 15 -
Ningum ser sentenciado seno pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na forma por ela
regulada; 16 - Aos acusados se assegurar na lei a mais plena defesa, com todos os recursos e meios
essenciais a ela, desde a nota de culpa, entregue em 24 horas ao preso e assinada pela autoridade
competente com os nomes do acusador e das testemunhas; 18 - inviolvel o sigilo da correspondncia;
19 - Nenhuma pena passar da pessoa do delinqente; 23 - exceo das causas que, por sua natureza,
pertencem a Juzos especiais, no haver foro privilegiado; 28 - Por motivo de crena ou de funo
religiosa, nenhum cidado brasileiro poder ser privado de seus direitos civis e polticos nem eximir-se do
cumprimento de qualquer dever cvico; 29 - Os que alegarem motivo de crena religiosa com o fim de se
isentarem de qualquer nus que as leis da Repblica imponham aos cidados, e os que aceitarem
condecorao ou ttulos nobilirquicos estrangeiros perdero todos os direitos polticos; 30 - Nenhum
imposto de qualquer natureza poder ser cobrado seno em virtude de uma lei que o autorize.
80
Art. 34. Compete privativamente Unio: XIX - legislar sobre: a) direito penal, comercial, civil, areo e
processual, registros pblicos e juntas comerciais. 3 - A competncia federal para legislar sobre as
matrias dos nmeros XIV e XIX, letras c e i, in fine, e sobre registros pblicos, desapropriaes,
arbitragem comercial, juntas comerciais e respectivos processos; requisies civis e militares,
radiocomunicao, emigrao, imigrao e caixas econmicas; riquezas do subsolo, minerao, metalurgia,
guas, energia hidreltrica, florestas, caa e pesca, e a sua explorao no exclui a legislao estadual supletiva
ou complementar sobre as mesmas matrias. As leis estaduais, nestes casos, podero, atendendo s
peculiaridades locais, suprir as lacunas ou deficincias da legislao federal, sem dispensar as exigncias desta.
81
Art 16 - Compete privativamente Unio o poder de legislar sobre as seguintes matrias: XVI - o direito civil, o
direito comercial, o direito areo, o direito operrio, o direito penal e o direito processual. Art 18 -
Independentemente de autorizao, os Estados podem legislar, no caso de haver lei federal sobre a matria, para
suprir-lhes as deficincias ou atender s peculiaridades locais, desde que no dispensem ou diminuam as exigncias
da lei federal, ou, em no havendo lei federal e at que esta regule, sobre os seguintes assuntos: g) processo judicial
ou extrajudicial. Pargrafo nico - Tanto nos casos deste artigo, como no do artigo anterior, desde que o Poder
Legislativo federal ou o Presidente da Repblica haja expedido lei ou regulamento sobre a matria, a lei estadual ter-
se- por derrogada nas partes em que for incompatvel com a lei ou regulamento federal.


38
Ao lado de vozes que louvaram a iniciativa unificadora, muitas outras se
levantavam contra a inexistncia de autonomia legislativa dos Estados Membros em
matria processual.
De um lado se alertava para a funesta simetria nas leis de um pas vastssimo,
ou que a centralizao criava um pas oficial diferente do pas real em sentimentos e
opinies diferentes.
82

De outro lado, vinham aplausos, sob o fundamento de que as conseqncias
decorrentes desta fragmentao legislativa no foram das mais positivas
83
, e que o pouco
desenvolvimento da cincia processual brasileira se devia ao fato de que, em todo o pas,
pesquisadores, juzes e advogados no teriam se dedicado feitura e aplicao da mesma lei.
Por isto, em determinados momentos da primeira Repblica, dizia-se, em
manifesto tom provocativo, que era mais fcil ao jurista informar-se da legislao processual
dos Estados estrangeiros do que da legislao processual de algumas partes do Brasil.
84

Os Cdigos Processuais dos Estados, todavia, no foram automaticamente
revogados. O desaparecimento das legislaes estaduais s se daria na medida em que o
Poder Legislativo Central exercendo a plenitude da competncia processual reconhecida
nas Cartas de 1934 e 1937 restabelecesse a unidade do direito processual na Federao,
algo que s aconteceu, parcialmente, com a Lei n 319, de 25 de novembro de 1936 (que
uniformizava o sistema recursal em todo territrio nacional), e aps, de maneira definitiva
e completa, com legislao processual civil unificada de 1939 (Decreto-lei n. 1.608, de
18.09.1939).

82
BASTOS, Aureliano Cndido Tavares. A provncia: estudo sobre a descentralizao no Brasil, cit., p. 116.
83
ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil. 8. ed. So Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 2003. p. 55.
84
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (1939), cit, t. 1, p.
37. O autor ainda anotava que reservando a Constituio Federal de 1891 a competncia privativa da Unio
para legislar sobre direito civil (art. 34, n. 23), extremamente comuns eram os conflitos causados pela
incerteza a respeito da fronteira entre direito material e direito processual, havendo, em muitos cdigos
estaduais, disposies de duvidosa constitucionalidade sobre direito civil, como questes sobre prova,
prescrio, decadncia, etc (p. 35 e 41), enquanto que a Unio, fingindo legislar sobre direito material (que
era de sua competncia privativa), contrabandeava normas de direito processual dentro delas (cf. tambm
ALENCAR, Luiz Carlos Fontes de. A federao brasileira e os procedimentos em matria processual, cit.,
p. 185). Em outra passagem da mesma obra, o mais conhecido jurista Alagoano dizia com aguda crtica
ao Ministro da Justia Campos Sales que a maior prova de que a teimosia pluralista no tinha sentido,
se obtinha coma anlise dos prprios Cdigos Estaduais: imitavam-se reciprocamente, um a um, sem
criatividade alguma, algo que demonstrava a desnecessidade de autonomia legislativa dos Estados
membros na matria (p. 38-39).


39
Enquanto o Poder Legislativo da Unio no exerceu seu papel, a pluralidade de
legislaes em matria processual manteve-se intacta, ressalvada a impossibilidade dos
Estados alterarem suas prprias normatizaes processuais a partir da vigncia da Carta
Constitucional de 1934 (16.07.1934), por absoluta falta de competncia constitucional.
Na Carta democrtica de 1946 manteve-se a competncia da Unio para legislar
privativamente sobre processo (art. 5, XV, a), bem como a competncia complementar
dos Estados (art. 6).
85

O golpe militar vinte e um anos aps no trouxe alteraes neste quadro, pois
mesmo com a emenda constitucional n. 01, de 1969, a Constituio Federal de 1967
manteve a competncia privativa da Unio para legislar sobre processo (art. 8, XVII, b),
e a possibilidade dos Estados legislarem de modo complementar (art. 8, 2).
86

Foi na vigncia desta Carta Constitucional que veio tona no nosso atual
Cdigo de Processo Civil (Lei n. 5.869 de 11 de janeiro de 1973), diversas vezes
emendado e remendado por dezenas de leis federais.

2.4.2. Competncia para legislar sobre processo e procedimento na Constituio
Federal de 1988
Apesar da manuteno da competncia privativa da Unio para legislar sobre
processo (art. 22, I, da Constituio Federal, que ainda acresceu ao caput do dispositivo a
expresso exclusivamente no constante da Constituio Federal de 1967), o art. 24 da
Constituio Federal que trata da competncia concorrente da Unio, dos Estados
Federados e do Distrito Federal (excludos os Municpios) estabelece em seu inciso XI,
que compete a todos eles legislar sobre procedimentos em matria processual, algo que,
sem representar retorno autonomia estadual para legislar sobre processo efetivamente
foi novidade no mbito da Carta Constitucional de 1988, j que a separao entre
processo e procedimento sequer foi cogitada nas Cartas Constitucionais anteriores.

85
Art 5 - Compete Unio: XV - legislar sobre: a) direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral,
aeronutico e do trabalho. Art 6 - A competncia federal para legislar sobre as matrias do art. 5, n XV,
letras b , e , d , f , h , j , l , o e r , no exclui a legislao estadual supletiva ou complementar.
86
Art. 8. Compete Unio: XVII - legislar sobre: b) direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral,
agrrio, areo, martimo e do trabalho; 2 - A competncia da Unio no exclui a dos Estados para legislar
supletivamente sobre as matrias das letras c, d , e , n , q e v do item XVII, respeitada a lei federal.


40
A opo do constituinte de 1988 em permitir aos Estados membros e ao Distrito
Federal que legislem sobre procedimento em matria processual deve-se a fato de que, com
as dimenses continentais de nosso pas e as diferenas regionais gritantes, o regramento
genrico emanado pela Unio havia de ser compatibilizado s realidades locais pela lei
estadual ou distrital, tudo em prol da sua ideal aplicao.
87

Conforme j advertimos em outro momento, em matria de competncia
concorrente os pargrafos do art. 24 da Constituio Federal estabelecem que a Unio
limitar-se- ao estabelecimento de normas gerais ( 1), prerrogativa esta que no exclui a
competncia complementar dos Estados e do Distrito Federal no estabelecimento, tambm,
destas normas gerais ( 2). No existindo lei federal sobre normas gerais, os Estados
exercero competncia legislativa plena (competncia supletiva) ( 3), cujo produto ter
sua vigncia suspensa em caso de supervenincia de lei federal sobre normas gerais em
sentido contrrio ( 4). E mesmo que haja normas gerais sobre o assunto editadas pelo
Poder Central, compete ao Estado e ao Distrito Federal a edio de normas especficas,
detalhadas, minuciosas, hbeis a particularizar e adaptar a matria de sua competncia
realidade regional (competncia suplementar).
Quanto a edio de normas processuais, portanto, no h dificuldade alguma: s
Unio lcito legislar.
Mas no que toca ao procedimento em matria processual, como se trata de
repartio vertical desta competncia entre Unio, Estados e Distrito Federal, as seguintes
so as concluses: a) a Unio s pode editar normas gerais em matria de procedimento,
isto , legislao fundamental, competindo aos Estados e Distrito Federal a edio de
normas suplementares, exclusivamente com o propsito de atender s particularidades
regionais; b) quedando-se omissa a Unio na edio destas normas gerais e no h
necessidade de que os outros entes polticos aguardem qualquer prazo para elaborao
destas normas, ou interpelem a Unio para isto a competncia dos Estados federados e
Distrito Federal no tocante ao procedimento plena, isto , podem editar leis gerais e
particulares para valerem em seu territrio, sempre condicionadas s peculiaridades
locais
88
; e c) todavia, na supervenincia de lei federal geral sobre procedimentos em

87
Cf. CHAGAS, Magno Guedes. Federalismo no Brasil, cit., p. 79.
88
Edson Ribas Malachini indica, com correo, estar mal alocada a expresso para atender a suas
particularidades locais no art. 24, 3, da CF, pois que cuidando o dispositivo da hiptese em que a Unio
omissa na elaborao de normas gerais, a competncia dos Estados e Distrito Federal plena, tanto para


41
matria processual, as normas gerais editadas pelos Estados e Distrito Federal mas no as
especficas que atendem s particularidades locais tero sua vigncia suspensa no que
contrariar as regras genricas impostas pela Unio
89
, de modo que se pode dizer estarem
elas sujeitas a condio resolutiva (at a vigncia de lei federal superveniente).
A grande dificuldade, contudo, no se encontra propriamente na interpretao
dos dispositivos constitucionais que tratam da competncia para legislar sobre processo ou
procedimento, que pelo visto no demandam maiores divagaes.
O tormento do intrprete e no encontramos quanto a isto trabalhos de flego
mesmo aps quase 20 anos da vigncia da Constituio Federal de 1988 na definio,
primeiro, de quais normas seriam processuais e quais seriam as normas procedimentais em
matria processual conseqentemente definindo a competncia privativa da Unio sobre
as primeiras e a concorrente em relao s outras e depois, j estabelecidas quais so as
normas processuais e quais so as procedimentais, saber quais destas ltimas so genricas
(de competncia da Unio) e quais so particulares (de competncia dos Estados membros
e do Distrito Federal).
90


2.4.3. Normas processuais e normas procedimentais
A identificao de quais seriam normas processuais e quais seriam as normas
procedimentais passa, necessariamente, pela anlise e distino dos conceitos de processo
e procedimento. Obviamente, normas processuais seriam aquelas a regulamentar assuntos

as normas gerais no editadas quanto para as normas particulares, s estas atendentes das especificidades
locais. Melhor alocada estaria a expresso no 2 do dispositivo, que cuida exatamente da competncia
suplementar dos Estados e Distrito Federal para atender s particularidades regionais (MALACHINI,
dson Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente dos Estados e do Distrito Federal em
matria de procedimentos. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 89, n. 324, p. 52, out./dez. 1993).
89
Esta ltima regra, que j estava no art. 18, pargrafo nico, da CF de 1937, tem origem no direito alemo e
representa o iderio no verdadeiro de que direito federal corta direito local (Cf. MIRANDA, Francisco
Cavalcanti Pontes de. Comentrios Constituio de 1967 (com a emenda n. 1 de 1969), cit., p. 177).
90
Compartilhando de certa forma nossa aflio, Luiz Rodrigues Wambier aduz que, apesar de no haver
dvida sobre a distino terica entre processo e procedimento, inmeras so as dificuldades em se saber
se certa norma tem natureza processual ou procedimental, isto , que temas de normatizao processual so
encartveis exclusivamente na noo de normas no gerais de procedimento, com competncia legislativa
dos Estados membros. E, por outro lado, quais so de natureza processual, a respeito de que se manteve
exclusiva competncia da Unio Federal? (Sentena civil: liquidao e cumprimento, cit., p. 91-92). Esta
mesma dificuldade na diferenciao entre normas processuais e procedimentais tambm apontada por
CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do
processo. 21. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2005. p. 110.


42
relacionados ao processo, enquanto as outras cuidariam dos procedimentos em matria
processual.

2.4.3.1. Processo e normas processuais
O termo processo no era usado no Direito Romano, tendo sido empregado pela
primeira vez entre os Canonistas da Idade Mdia. A palavra deriva do verbo grego prosek
ou proseko e significa vir de trs e ir para adiante. Em latim vem de procedere: pro
(adiante) e cedere (seguir, andar, caminhar).
91

Exatamente por fora de seu significado etimolgico, o processo, por muito
tempo, foi visto como simples sucesso de atos processuais. No so poucos os conceitos
que o colocam neste plano.
92

Ocorre que processo, sendo notoriamente entidade complexa, pode ser encarado
em acepo ampla ou formal e restrita ou substancial. Na primeira, abrange qualquer
combinao de atos tendentes a uma finalidade conclusiva, conceito, portanto, equivalente
ao de procedimento
93
. Na segunda acepo, mais tcnica, processo o instrumento pelo
qual o Estado exerce a Jurisdio, o autor o direito de ao e o ru o direito de defesa,
havendo entre seus sujeitos (partes e juiz), uma relao jurdica diversa da relao jurdica
de direito material: a relao jurdica processual.
94


91
Os termos processos e direito processual so recentes na histria da cincia jurdica. Na origem, o que hoje se
designa por processo era o procedimento (procedura), o que contribui, convenha-se, para alimentar a confuso
terminolgica. Sobre a evoluo destes conceitos, cf. SATTA, Salvatore. Dalla procedura al diritto
processuale civile. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, ano 18, p. 28-36, mar. 1964.
92
CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do
processo, p. 285. Cf., tambm, YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional especfica nas obrigaes de
declarao de vontade. So Paulo: Malheiros Ed., 1993. p. 136.
93
Da porque hoje no incomum ouvir referncias a processos fora do Poder Judicirio (processo
administrativos, processo legislativo, etc).
94
Autonomia primitivamente e notoriamente revelada por Oskar Von Blow em 1868 (BLOW, Oskar von.
La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. Buenos Aires: Ejea, 1964. passim),
mas posteriormente desenvolvida com algumas particularidades prprias por Chiovenda (CHIOVENDA,
Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Traduo de Paolo Capitanio. Campinas: Bookseller,
1998. v. 1, p. 77-88, v. I); Carnelutti (CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil. Traduo
de Adrin Sotero de Witt Batista. Campinas: Servanda, 1999. v. 1, p. 339-341) e Liebman (LIEBMAN,
Enrico Tullio. Lopera scientifica di James Goldshimidt e la teoria del rapporto processuale. In: _______.
Problemi del processo civile. Napoli: Morano, 1962. p. 132 e ss.).


43
A partir desta teoria de processo como relao jurdica autnoma que conta
com ampla aceitao na doutrina nacional e internacional inmeras outras teorias sobre a
natureza jurdica do processo foram surgindo
95
.
Parte da doutrina entende que processo representa a cincia processual, ou seja,
o conjunto de regras e princpios que determinam as bases da organizao judiciria e da
competncia dos juzes, estabelecendo a direo dos procedimentos judiciais
96
. Adotado
este entendimento, normas processuais seriam todas aquelas que se prestam a informar a
cincia processual, entre as quais tambm esto includas as normas procedimentais e as de
organizao judiciria
97
. Pela abrangncia do conceito, imprestvel ele para distino
pretendida.
Outros autores vem a expresso processo com trs significados distintos: um
de sucesso de momentos em que se realiza um ato jurdico; outro como causa; e,
finalmente, como sinnimo de autos
98
. Esta posio nos permite, embora sem a segurana
desejada, traar distino entre as normas de natureza processual ou procedimental. As que
disciplinam a sucesso de momentos em que se realiza o ato jurdico processual seriam
normas procedimentais. As que cuidam do processo como causa isto , as regras

95
Entre estas teorias, apenas a ttulo exemplificativo, chamo a destaque, alm da j citada teoria do processo
como relao jurdica (Blow), a teoria do processo como contrato, muito em voga no direito romano
(Pothier); a de processo como quase-contrato (Gunyvau); processo como instituio (Jayme Guasp e
Couture); a de processo como entidade jurdica complexa (Foschini); a muito interessante teoria do
processo como situao jurdica de Goldshimidt, apesar das severas crticas que ela sofreu de Liebman sob
o fundamento de no ser propriamente publicstica (Lopera scientifica di James Goldshimidt e la teoria del
rapporto processuale, cit., p. 132 e ss.); e a tambm interessante teoria de Fazzalari, que v o processo como
procedimento em contraditrio. Para uma rpida anlise de todas estas teorias, cf. CINTRA, Antonio
Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo, cit., p.
286-290. O desenvolvimento destas teorias, todavia, no nos interessa neste momento. Dois so os motivos:
primeiro, pois o que aqui devemos enfrentar a conceituao de processo exclusivamente para
identificao de quais so as normas que o regulam (normas processuais), sem o que no conseguiremos
estabelecer com preciso sobre o que recai a competncia legislativa da Unio e dos Estados membros no
direito brasileiro; e segundo, porque exceo das teorias mais primitivas e h muito superadas (processo
como contrato ou quase-contrato), no conseguimos vislumbrar diferenas na adoo de quaisquer das
outras teorias para determinar o alcance do que seriam as normas processuais.
96
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio jurdico. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986. v. 4, p. 456. Em sentido
estrito, aduz que processo o conjunto de ato que devem ser executados em ordem previamente
estabelecida para que se investigue e se solucione as pretenses submetidas tutela jurisdicional, acepo
muito prxima da idia de procedimento.
97
a classificao de normas processuais que, de maneira bastante objetiva, defendida por Arruda Alvim, a
falar em normas processuais strictu sensu, normas processuais civis estritamente procedimentais e normas
processuais civis lato sensu, estas ltimas referentes organizao judiciria (ALVIM NETTO, Jos
Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 135-147). Em sentido semelhante cf.
CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do
processo, cit., p. 91.
98
COUTORE, Eduardo J. Vocabulrio jurdico. Buenos Aires: Depalma, 1976. p. 480.


44
reguladoras do conflito e de sua soluo seriam normas processuais. Por muito vago este
conceito fica totalmente descartado.
Enrico Tullio Liebman conceitua processo como uma srie de atos jurdicos que
se sucedem e ligados por uma finalidade comum, a sentena, que s alcanada atravs do
exerccio de direitos, deveres e nus entre os sujeitos do processo
99
. Definio que fez
escola, e acompanhada por Pontes de Miranda
100
, Alfredo de Arajo Lopes da Costa
101
,
Moacyr Amaral do Santos
102
, e pela grande maioria da doutrina brasileira, que consegue
visualizar com clareza no processo as suas duas facetas: substancial e formal; relao
jurdica processual e procedimento.
Processo cuja noo eminentemente teleolgica, finalstica, voltada para o
resultado almejado o conjunto de todos os atos necessrios para a obteno de uma
providncia jurisdicional num determinado caso concreto, podendo ele conter um ou mais
procedimentos, ou, inclusive, apenas um procedimento incompleto.
Com efeito, se a parte no recorre da sentena de primeiro grau s h um
procedimento; se ela recorre, h dois procedimentos (um em primeiro grau e outro em
segundo grau); enquanto que se houver extino prematura do feito, haver menos de um
procedimento.
103

Mas alm da faceta organizacional do processo e dos atos processuais (o
procedimento) mais simples ou mais complexa a depender do caso concreto h tambm
uma relao que une entre si os sujeitos processuais (partes, juiz, advogados, auxiliares da
justia), impondo-lhes deveres, direitos, nus e sujeies, relao esta autnoma de
direito material e que, como tal, deve ter regras prprias (relao jurdica processual).

99
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 33.
100
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado das aes. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
1970. t. 1, p. 287.
101
COSTA, Alfredo de Arajo Lopes da. Manual elementar de direito processual. rev. e atual. por Slvio de
Figueiredo Teixeira. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982. p. 43.
102
SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras linhas do direito processual civil. Atualizada por Aric Moacyr
Amaral dos Santos. 23. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. v. 1, p. 11-13.
103
Cf. CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil, cit., v. 1, p. 472-473; LIEBMAN, Enrico
Tullio. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 229; PASSOS, J.J. Calmon de. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983. v. 3, p. 3; e DINAMARCO, Cndido
Rangel. Os efeitos dos recursos. In: ________. A nova era do processo civil. So Paulo: Malheiros Ed.,
2004. p. 106.


45
s normas que disciplinam esta segunda faceta do processo (relao jurdica
processual), que cuidam dos princpios e das disposies destinadas a possibilitar a
administrao da Justia, emprestamos a natureza de normas puramente processuais ou
normas processuais stricto sensu
104
. So elas as que regulam a atuao dos sujeitos
processuais: partes (nus, deveres, obrigaes, faculdades, etc), juiz (competncia,
poderes, etc) e auxiliares (atribuies); a capacidade e modo de exercer o direito de ao
(condies da ao, pressupostos processuais, interveno de terceiros); a maneira de se
postular ou se defender em juzo (petio inicial, respostas, provas, recursos e outros meios
de impugnao, etc.); ou os efeitos da prestao da jurisdicional (eficcia da sentena e
coisa julgada).
105

So normas puramente processuais e, portanto, de competncia privativa da
Unio todas aquelas relacionados gnese da relao jurdica processual, como
jurisdio, ao, defesa e contraditrio,
106
entre as quais se inclui a definio da capacidade
e legitimao das partes, a disciplina da prova, dos efeitos da sentena e da coisa
julgada.
107


104
Esta a nomenclatura utilizada por Arruda Alvim para definir as normas diretamente ligadas ao processo
em si, regulando, por excelncia, o processo contencioso, as atividades das partes, o reflexo destas
atividades nas prprias partes e, eventualmente, sobre terceiros, o rgo jurisdicional e sua atividade, bem
como a atividade dos auxiliares da Justia (ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Manual de direito
processual civil, cit., v. 1, p. 135).
105
Em sentido parcialmente semelhante cf. Srgio Bermudes, a apontar que os Estados no podem legislar
sobre condies da ao, os pressupostos processuais, a interveno de terceiros, as provas, os recursos,
coisa julgada, elementos, como se sabe, atinentes s pessoas que reclamam a jurisdio, prestao
jurisdicional, sua eficcia; instituies do processo e no do procedimento (Procedimentos em matria
processual, cit., p. 164). Tambm Edson Ribas Malachini, para quem as regras sobre competncia; a
exigncia de citao e das intimaes, atos de comunicao processual que se constituem em requisito
fundamental do contraditrio; as regras sobre os pressupostos processuais (inclusive sobre as nulidades) e
as chamadas condies da ao; sobre os meios de prova, os requisitos da sentena, os recursos
interponveis, a coisa julgada, os pressupostos de admissibilidade da ao rescisria e da ao executiva e
sobre certo princpio inerentes ao processo de execuo certamente no so normas meramente
procedimentais, mas atendendo-se dicotomia estabelecida na doutrina e no prprio Cdigo de Processo
Civil (especialmente o Ttulo VII do Livro I e seus artigos 270 a 273), e que parece corresponder natureza
das coisas normas processuais (MALACHINI, dson Ribas. A Constituio Federal e a legislao
concorrente dos Estados e do Distrito Federal em matria de procedimentos, cit., p. 53-54). E Ernane
Fidlis dos Santos, a indicar que so normas de processo propriamente ditas as relativas jurisdio e
competncia, ao e suas condies, relao processual, sua formao, extino e suspenso, s partes,
aos atos processuais, do juiz e das partes, matria de prova e recursos (SANTOS, Ernane Fidlis dos.
Manual de direito processual civil. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 3, p. 2).
106
Cf. WAMBIER, Luiz Rodrigues. Sentena civil: liquidao e cumprimento, cit., p. 92.
107
Arruda Alvim, embora apontando que estes assuntos no podem ser disciplinados por normas
procedimentais no gerais com o que no concordamos em absoluto, j que para ns temas como ao,
defesa, contraditrio, capacidade e legitimao das partes, disciplina da prova, efeitos da sentena e da
coisa julgada, entre outros, so normas processuais (e no procedimentais) corretamente aduz serem eles
de competncia exclusiva da Unio (ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Manual de direito
processual civil, cit., v. 1, p. 137-142).


46
Mesmo as normas puramente processuais, entretanto, no dispensam regras
procedimentais respectivas, condio essencial de funcionalidade daquelas.
108
um erro
comum e muitas vezes cometido a separao absoluta que feita entre processo e
procedimento, conseqentemente entre normas processuais e normas procedimentais,
como se o ato processual pudesse sobreviver sem procedimento que lhe d forma.
109

Mesmo os institutos previstos nas normas puramente processuais demandam disciplina
procedimental, algo que s pode ser feito por normas procedimentais.
H, portanto, dois tipos de normas procedimentais: a) as puramente
procedimentais (aquelas idealizadas a reger o procedimento processual estritamente
considerado, isto , a combinao dos atos processuais entre si e sua relao); e b) as
normas acidentalmente procedimentais (idealizadas a disciplinar o procedimento para a
realizao dos institutos contemplados nas normas processuais).
Sobre estas normas que discorremos a seguir.

2.4.3.2. Procedimento e normas procedimentais
Na linguagem comum se usam, com freqente promiscuidade, os termos
processo e procedimento, designaes que efetivamente no se confundem.
110

Procedimento vem do latim procedere (andar para frente), e que no tem o
mesmo sentido de processo, pois representa um meio exterior do que nos utilizamos, do
comeo ao fim, para realizar o objetivo intentado. O procedimento seria o invlucro; o
processo a ntima substncia.
111


108
ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 136.
109
Cf. TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1978. v. 2, p. 17-18.
110
Cf. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direito processual civil: processo cautelar. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2006. v. 4, p. 15-16. Apesar disto, Calamandrei aponta a semelhana e dificuldade
em se traar uma distino clara entre os dois institutos, j que o significado de processo muito afim da
expresso procedimento (CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho procesal civil. Traduo de.
Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Depalma, 1943. v. 1, p. 241). Esta semelhana tambm indicada
por Jedor Pereira Baleeiro, ao se referir ao processo (contedo) e ao procedimento (continente) como
irmos siameses (BALEEIRO, Jedor Pereira. Processo e procedimento. Revista do Curso de Direito da
Universidade Federal de Uberlndia, Uberlndia, v. 2, p. 220, dez. 1991).
111
BLOW, Oskar von. La teoria de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, cit., p. 46.


47
Mas a definio que fez mesmo histria no direito brasileiro foi a de Joo
Mendes de Almeida Jnior, citado por quase todos aqueles que se dedicam ao estudo do
procedimento.
112
Para ele, o processo uma direo no movimento, enquanto que o
procedimento o modo de se mover e a forma em que movido o ato. O processo o
movimento em sua forma intrnseca; o procedimento o mesmo movimento em sua forma
extrnseca
113
, tal como se revela aos nossos sentidos.
114

O procedimento , por isto, o processo em sua dinmica, o modo pelo qual os
diversos atos se relacionam na srie constitutiva do processo, representando o modo do
processo atuar em juzo (seu movimento),
115
pouco importando a marcha que tome para
atingir seu objetivo final que pode ser uma sentena declaratria, constitutiva,
desconstitutiva ou condenatria (processo de conhecimento), a apurao do quantum
debeatur (liquidao de sentena), a satisfao do direito (processo de execuo) ou a
obteno de uma garantia (processo cautelar)
116
ou se a marcha alcanar o seu objetivo
final (sentenas terminativas).
O processo formado por um conjunto de atos processuais que se iniciam com
a apresentao e aceitao da demanda, e terminam das diversas maneiras que a lei admite.
O procedimento o modo como se desenvolve o processo, seus trmites, a maneira de s-
lo
117
, que pode ser ordinrio, sumrio, sumarssimo ou especial; breve ou dilatado; escrito
ou oral; com uma ou vrias instncias; com perodo de prova ou sem ela; e assim

112
Embora no se possa deixar de reconhecer que coube aos administrativistas, e no propriamente aos
processualistas, o desenvolvimento inicial da disciplina e conceito do procedimento, cujo modelo no
exclusivo da Justia, mas de qualquer setor do ordenamento jurdico, como a Administrao Pblica, o
Poder Legislativo, etc. (cf. NALINI, Jos Renato. Processo e procedimento distino e a celeridade da
prestao jurisdicional. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 85, v. 730, p. 680, ago. 1996). Isto ocorreu
porque os processualistas, influenciados pela teoria da relao jurdica de Bulow, acabaram por rejeitar a
idia de procedimento, s retomada na metade final do sculo passado (DINAMARCO, Cndido Rangel. A
instrumentalidade do processo. 5. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 1996. p. 126).
113
Niceto Alcal-Zamora e Castillo aponta que o procedimento mostra o movimento dos atos da ao em
juzo na sua forma extrnseca, enquanto o processo , essencialmente, de ndole finalstica ou teleolgica
(ALCAL-ZAMORA e CASTILLO, Niceto. Proceso, autocomposicin y autodefensa. 2 . ed. Mxico:
Unam, 1970. p. 115-116).
114
ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes. Direito judicirio brasileiro. Atualizada por Joo Mendes Neto. 6. ed.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960. p. 243-244.
115
PASSOS, J.J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 3, p. 9.
116
SANTOS, Ernane Fidlis dos. Manual de direito processual civil. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 2006. v. 1, p.
27. Cf., tambm, Srgio Bermudes, para quem o processo uma unidade, formada pelos atos, por
intermdio dos quais se exerce a funo jurisdicional, enquanto o procedimento a ordem ou sucesso
consoante a qual se desenvolvem e se sucedem estes atos (Procedimento em matria processual, cit., p.
162-163).
117
Paulo Heerdt aduz que se o processo um conjunto de atos que visam a um efeito jurdico final,
procedimento ser o modo ou a forma como se desenvolvem estes atos, ou seja, o conjunto de normas que
estabelecem a conduta a ser observada no desenvolvimento da atividade processual (HEERDT, Paulo.
Sumarizao do processo e do procedimento. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 48, p. 81, mar. 1991).


48
sucessivamente.
118
Por isto, j se afirmou, com razo, que o procedimento a medida do
processo, ou melhor, o mtodo de trabalho ou a pauta do processo.
119

Conforme j explicitamos, processo mais que procedimento, j que este
apenas uma das facetas daquele. Procedimento seria o rito do processo, isto , a seqncia
dos atos que se realizam no exerccio da jurisdio, assim como a relao que entre estes
atos se estabelece na srie, variveis segundo as exigncias do direito material, ou segundo
outras necessidades ou convenincias que impressionaram o legislador. J processo seria o
conjunto dos atos entre si encadeados e tendentes a uma finalidade comum, a sentena; ou,
em outros termos, seria o procedimento acrescido da relao jurdica que se estabelece
entre o juiz e as partes, com ecloso de deveres, direito, pretenses, nus e sujeies.
120

No existe processo sem procedimento.
121
Sem o procedimento se torna
impossvel definir o que seja processo, uma vez que ele a estrutura a relao jurdica
processual
122
. O procedimento estabelecido em lei, como um iter a ser seguido para
obteno da tutela, prev os atos, suas formas, as posies subjetivas (ativas e passivas) e a

118
PALLARES, Eduardo. Diccionrio de derecho procesal civil. 11. ed. Mxico: Porrua, 1978. p. 635.
119
Cf. FENECH, Miguel. El proceso penal. 3. ed. Madrid: Agesa, 1978. p. 185; e DINAMARCO, Cndido
Rangel. A instrumentalidade do processo, cit., p. 131.
120
Cf. FABRCIO, Adroaldo Furtado. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 7. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1995. v. 8, p. 2; e MALACHINI, dson Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente
dos Estados e do Distrito Federal em matria de procedimentos, cit., p. 50. De acordo com Antonio
Scarance Fernandes, o procedimento visto como elemento essencial do processo, seja quando se afirma
que o processo o procedimento realizado em contraditrio, seja quando se entende que entidade
complexa formada por um conjunto de atos e situaes, seja quando definido como procedimento
animado pela relao jurdica processual (FERNANDES, Antonio Scarance. Teoria geral do processo e
do procedimento penal. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2005. p. 13).
121
Mas h procedimento sem processo? Jos Frederico Marques responde positivamente a esta indagao,
indicando os feitos de jurisdio voluntria como exemplo (MARQUES, Jos Frederico. Ensaio sobre a
jurisdio voluntria. Campinas: Millenium, 2000. p. 207). Tambm neste sentido, trilha Fazzalari, ao
indicar que quando o procedimento contempla atos normais de desenvolvimento do processo sem que haja
contraditrio ele mero procedimento, que para ser processo no prescinde daquele elemento
(FAZZALARI, Elio. La giurisdizione volontaria: profilo sistemtico. Padova: Cedam, 1953. p. 71-73). Mas
Hlio Tornaghi, bem acompanhado por Dinamarco (A instrumentalidade do processo, cit., p. 127) e Ernane
Fidlis dos Santos (Manual de direito processual civil, cit., v. 3, p. 371), nega terminantemente tal
possibilidade. Utilizando-se de metfora que originariamente de Carnelutti (Instituies do processo civil,
cit., v. 1, p. 472) afirma que se o processo fosse uma escada, o procedimento seria os seus degraus (algumas
escadas com eles mais curtos, outras com eles mais espaados). Separado da escada o degrau, perde a
escada por completo o seu carter especfico. Por isso o procedimento destacado do processo pode ser
qualquer outra coisa, menos procedimento (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 2, p. 17-18).
122
Neste sentido Rogrio Lauria Tucci, correto ao aduzir que o processo sempre se formaliza em ao menos
um procedimento, a que corresponde a sua esquematizao formal, razo pela qual pode ser ele
conceituado como um conjunto de atos, realizados, sucessiva e coordenadamente, pelo agente do Poder
Judicirio juiz ou tribunal que o dirige seus auxiliares, e demais pessoas dele integrantes e participantes,
a propsito da definio de uma relao jurdica material tornada litigiosa (processo extrapenal,
marcadamente o civil), ou do solucionamento de um conflito de interesses de alta relevncia social
(processo penal); e, outrossim, quando necessrio, de sua realizao prtica (execuo), bem como de sua
assecurao (cautela) (TUCCI, Rogrio Lauria. Processo e procedimentos penais. Revista dos Tribunais,
So Paulo, ano 87, n. 749, p. 487, mar. 1998).


49
dimenso temporal do processo (os prazos). Assim, sem o procedimento, a relao jurdica
processual seria algo amorfo, disforme, sem ossatura.
123

O procedimento, todavia, embora no possa ser destacado do processo a ponto
de ser estudado como uma cincia autnoma
124
, tambm no pode ser encarado como
simples ordenao de atos, sem maiores condicionamentos. Faz-se necessrio que o
procedimento seja realizado em contraditrio e cercado de todas as garantias necessrias
para que as partes possam sustentar suas razes, produzir provas, e colaborar na formao
do convencimento do juiz.
125

A sedimentao dessas idias, por isto, obrou para que hoje se encontre
pacificado o entendimento de que o procedimento no deve ser apenas um pobre
esqueleto sem alma, tornando imprescindvel ao conceito a regulao das atividades das
partes e do rgo judicial, conexa ao contraditrio paritrio e ainda ao fator temporal, a
fatalmente entremear esta atividade.
126

Assim, s haver devido processo legal se o procedimento for regularmente
desenvolvido, com a concretizao de todos os seus respectivos componentes e corolrios,
e num prazo razovel.
127

Em sntese, tem-se que enquanto o processo um instrumento de atuao da
Jurisdio, para o exerccio do direito de ao e de defesa, composto, como regra, de

123
WATANABE, Kazuo. Da cognio no processo civil. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000. p. 122.
124
Esta foi a proposta apresentada por Jos Ovalle Favela, ao aduzir, ainda que em nomenclatura h bom
tempo considerada obsoleta para designar a disciplina do processo, que as normas que regulam o processo
jurisdicional e os rgos encarregados de lev-lo a cabo (normas que constituem o direito processual em
seu sentido objetivo) formam s uma parte do que se chama direito instrumental. Este inclui, ademais do
direito processual, as regras que disciplinam os procedimentos legislativos e administrativos. Para distinguir
estes ltimos podemos agrup-los sob a expresso direito procedimental, tal como prope Fix-zamudio. As
normas de Direito instrumental ou formal podem ser classificadas: 1) Direito processual; 2) Direito
procedimental (OVALLE FAVELA, Jos. Teoria general del proceso. Mxico: Harla, 1991. p. 40).
125
Cf. PICARDI, Nicola. La sucessione processuale. Milano: Giufr, 1964. p. 23 e 58-65; e FAZZALARI,
Elio. Istituzioni di diritto processuale. 7. ed. Padova: Cedam, 1994. p. 78-85; Proceso (teoria generale). In:
Novissimo Digesto Italiano. Torino: UTET, 1966. v. 13, p. 1.067, n. 6. No acreditamos, entretanto, como
fazem os citados autores, que possa ser destacada a noo de relao jurdica processual do conceito de
processo (que para eles j integra o procedimento), at porque o contraditrio apontado como integrante do
conceito pelos mestres italianos (processo procedimento em contraditrio) um dos condicionamentos
constitucionais da relao jurdica processual. Exatamente como ns, cf. WATANABE, Kazuo. Da
cognio no processo civil, cit., p. 122; e CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo, cit., p. 290-293.
126
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 112.
Para Dinamarco esta nova tica sobre o procedimento fez, efetivamente, com que seu estudo fosse
reabilitado pela doutrina moderna (A instrumentalidade do processo, cit., p. 126).
127
TUCCI, Rogrio Lauria. Direitos e garantias individuais no processo penal brasileiro. 1993. Tese (Titular
de direito processual penal) - Faculdade de Direito da Universidade, So Paulo, So Paulo, 1993. p. 68-69.


50
inmeros atos processuais que o levam do pedido inicial ao final provimento, o
procedimento o modo, a maneira como estes diversos atos processuais se combinam em
contraditrio (sua ordem, forma, prazo e tempo), algo que determinado pela lei ou por
circunstncias ligadas s pessoas ou causa
128
. Metaforicamente, o processo seria um
veculo (instrumento) de transporte de carga (Jurisdio, Ao e Defesa). O procedimento
seria o tipo de veculo utilizado para o transporte desta carga, alguns mais rpidos, outros
mais lentos, alguns que vo pelo ar, outros pelo mar, outros pelo cho, todos, entretanto,
com o mesmo propsito: levar o veculo (processo) at o seu destino final (provimento
jurisdicional).
129

So normas procedimentais, por isto, todas aquelas que prevem no o ato
processual em si considerado, mas a forma como se combinam os atos processuais como
um todo, lgica e cronologicamente
130
; as normas que regulam o modo de
desenvolvimento da relao jurdica processual, a sua dinmica e movimento (normas
puramente procedimentais).
131
Neste grupo esto as normas que ordenam a prtica dos
atos processuais nos feitos de rito comum (ordinrio e sumrio) e especiais; as que
disciplinam a seqncia dos atos a serem praticados pelo juiz na audincia preliminar (art.

128
Correto, por isto, Amaral dos Santos, ao apontar que que o processo no se move do mesmo modo e com
as mesmas formas em todos os casos; e ainda no curso do mesmo processo pode, nas suas diversas fases,
mudar o modo de mover ou a forma em que movido o ato (SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras
linhas de direito processual civil, cit., v. 1, p. 11-13). E tambm Srgio Shimura, para quem o
procedimento, como aspecto externo do processo, varia conforme tambm varie o pedido formulado pelo
autor, a defesa ofertada pelo ru, o tipo de prova utilizado, a espcie de deciso proferida, etc (SHIMURA,
Srgio Seiji. Arresto cautelar. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1993. p. 17).
129
Esta metfora, um pouco menos elaborada, foi originariamente atribuda por Paulo Heerdt Ovdio A.
Baptista da Silva (HEERDT, Paulo. Sumarizao do processo e do procedimento, cit., p. 81).
130
Coube a Nicola Picardi o mrito de trazer discusso em tema de procedimento, ao lado do seu aspecto
organizacional, o seu aspecto temporal, sem o que, de fato, o procedimento fica reduzido a mero esquema
formal, sem ritmo (PICARDI, Nicola. La sucessione processuale, cit., p. 77).
131
Liebman anota que os atos processuais no se apresentam isolados, pois cada ato se encontra ligado e
coordenado a um grupo mais ou menos numeroso de outros atos processuais que se sucedem no tempo e
formam uma srie contnua, como os elos de uma corrente; o grupo forma uma unidade que recebe o nome
de procedimento e os atos so elementos constitutivos dessa unidade. Aduz ainda, em lio que merece ser
integralmente reproduzida, que a coordenao dos atos no procedimento manifesta-se no seu escopo, nos
seus efeitos e na sua validade. Todos os atos tm o mesmo escopo (entendido em sentido formal), pois que
se destinam a provocar e preparar o ato final que complementar e encerrar o procedimento, sem
prejuzo do escopo imediato e prprio de cada ato que o qualifica em sua individualidade. Afinal, o
esquema do procedimento manifestado em dois atos: um inicial (pedido) e outro final (sentena). Todos
os atos intermedirios no tm outro escopo seno o de preparar essa resposta e o procedimento se
encaminha com todo o seu peso na direo desse provimento final. Da porque apenas o ato final que
encerra o procedimento que tem, como regra, sua eficcia jurdica externa, isto , no meramente
processual (excepcionadas as situaes de extino do feito sem apreciao do mrito). Os efeitos dos
outros atos operam apenas internamente ao prprio procedimento, s excepcionalmente tendo algum efeito
substancial externo (como o despacho da inicial que interrompe a prescrio, a citao que gera preveno,
etc.). Finalmente, quanto a validade dos atos processuais, cada um deles tem seus prprio requisitos, mas
todos devem ser interpretados em conjunto, pois a eficcia do conseqente pode depender da validade do
antecedente. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 228).


51
331 do CPC); a ordem de produo de provas em audincia (art. 452 do CPC); a ordem dos
processos nos tribunais (artigos 547 a 556 do CPC).
Mas alm destas, tambm sero normas procedimentais as que do forma aos
institutos regulados nas normas processuais, que como tal no podem ficar sem alma, sem
procedimento para sua realizao prtica (normas acidentalmente procedimentais). Assim,
so normas desta natureza as que disciplinam a forma de se apresentar a petio inicial em
juzo (artigos 282 e 283 do CPC), a contestao (artigos 300 e 301 do CPC), as excees e
a reconveno (art. 299), o recurso de apelao (art. 514 do CPC) ou de agravo de
instrumento (art. 524 e 525 do CPC); as regras que disciplinam os prazos; as que regulam a
maneira de serem procedidas as citaes e intimaes
132
; entre tantas outras a cuidar no da
combinao dos atos processuais como um todo, mas da forma de sua realizao, do
procedimento para a prtica do ato processual em si considerado.
133

O procedimento processual, portanto, deve ser analisado sob dupla tica: a)
modo e prazo de manifestao dos atos processuais das partes, dos magistrados ou da
secretaria, algo disciplinado pelas normas acidentalmente procedimentais; e b) lugar que
cada ato tem no conjunto do procedimento, ou seja, a ordenao formal dos atos, objeto
das normas puramente procedimentais.
134


132
Pontes de Miranda, neste sentido, aponta que o procedimento compreende a regulao do ato processual
em si considerado, desde a apresentao dos escritos, da oralidade, das citaes, at a fixao dos prazos
para a prtica do ato processual (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. t. 3, p. 675).
133
Por isto, Srgio Bermudes aduz que os Estados s podem legislar sobre matrias a respeito do modo de
desenvolvimento da relao jurdica processual, como as referentes ao modo de postular, como a estrutura
da petio inicial e da contestao, a oportunidade das manifestaes posteriores, a suscitao de
incidentes, tal, por exemplo, a ao declaratria incidental na sua forma e argio de suspeio ou
incompetncia relativa; distribuio; ao modo de citar-se, aos meios de se praticarem atos em outras
comarcas; ao lugar dos atos processuais e ao respectivo tempo, inclusive prazos; maneira de se efetivar o
direito de recurso, nas modalidades previstas na norma do processo, e, ainda, o modo de se colherem as
provas, que a lei processual admite e a forma e estrutura dos pronunciamentos judiciais e respectiva
comunicao aos interessados (Procedimentos em matria processual, cit., p. 164). Edson Ribas
Malachini, em sentido mais semelhante ao nosso, indica que os modos, as formas como as citaes e as
intimaes se faro, como certas provas se produziro; as regras sobre os ritos de certos recursos e,
particularmente, sobre os procedimentos propriamente ditos, ou seja, sobre a seqncia dos atos a ser
praticados em casos comuns (ordinria, sumria ou executivamente) ou em casos especiais certamente
so normas tipicamente procedimentais, como tal admitida a competncia concorrente entre Unio (para
normas gerais), Estados e Distrito Federal (para as normas particulares) (MALACHINI, dson Ribas. A
Constituio Federal e a legislao concorrente dos Estados e do Distrito Federal em matria de
procedimentos, cit., p. 53-54).
134
MARTIN DE LA LEONA ESPINOSA, Jos Maria. La nulidad de actuaciones en proceso civil: anlisis
constitucional de la nulidad en la Ley orgnica del poder judicial. 2. ed. Madrid: Colex, 1996. p. 76.


52
Este breve apanhado de normas puramente e acidentalmente procedimentais
constantes do Cdigo de Processo Civil
135
nos coloca diante de uma outra indagao:
poderia uma lei nacional
136
editada pelo Estado Federal regrar tudo sobre procedimento em
matria processual vinculativamente para os Estados membros?
Rememore-se que o atual Cdigo de Processo Civil (Lei n. 5.869 de 11 de
janeiro de 1973) foi editado no regime constitucional pretrito (Constituio Federal de
1967), onde no havia, como j vimos, distino constitucional entre competncia para
legislar sobre processo e sobre procedimento em matria processual. Era lcito Unio,
portanto, editar todas as normas processuais ou procedimentais (j que as ltimas estariam
includas no sentido lato das primeiras), restando ao Estado e ao Distrito Federal,
exclusivamente, a competncia complementar (art. 8, 2, da CF/1967).
O quadro constitucional agora outro. O art. 24 e da Constituio Federal de
1988 reconhecem a competncia da Unio exclusivamente para a edio de normas gerais
em matria procedimental, sendo absolutamente inconstitucional as disposies suas que
extravasem esta limitao e avancem sobre a competncia privativa dos Estados e do
Distrito Federal em editarem normas procedimentais no gerais. Estariam, portanto,
implicitamente incompatibilizadas com a Constituio Federal as disposies do Cdigo de
Processo Civil e de outras leis nacionais anteriores Constituio Federal de 1988 que cuidem
puramente ou acidentalmente de matria procedimental no geral? E as leis nacionais sobre
procedimento no geral posteriores Constituio Federal de 1988 (as inmeras reformas do
CPC, por exemplo): seriam elas viciadas pela incompetncia legislativa?
137


135
No sentido de que os Cdigos de Processo Civil e Penal atuais cuidam de normas processuais e tambm
procedimentais, cf. ALENCAR, Luiz Carlos Fontes de. A federao brasileira e os procedimentos em
matria processual, cit., p. 186.
136
de Geraldo Ataliba a precisa diferenciao entre leis nacionais e leis federais. As primeiras, a atingir
todos os entes federados (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios), so emanadas pelo Congresso
Nacional no papel de casa legislativa do Estado Federal (como o CPC). Ao lado delas, as leis federais,
emanadas pelo Congresso Nacional no papel de casa legislativa da Unio, a regular exclusivamente as
relaes jurdicas dos rgos federais (lei de criao de cargos no poder pblico federal, que discipline
procedimento administrativo perante o INSS, etc.) (ATALIBA, Geraldo. Regime constitucional e leis
nacionais e federais. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 53-54, p. 62-69, jan./jun. 1980).
137
Este o entendimento de Fontes de Alencar, verbis: nas reformas que se tem pretendido fazer no campo
do processo civil, cabe a observao de que muito se tem tratado de procedimento, e no de processo. E
porque procedimento em matria processual no tema da competncia privativa da Unio, ela o faz de
maneira inconstitucional (...) Devem os Estados atentar nessa sua competncia legiferante a respeito de
procedimentos em matria processual, eliminando os percalos da vida forense. E no estou a cogitar de
cdigos procedimentais. Por enquanto, leis isoladas, regras tpicas, a atenderem a necessidade de cada
regio, de cada unidade da Federao, podem servir ao povo, que alvo da atividade jurisdicional. Ou
algum aqui imagina, que na lonjura dos seringais amazonenses h um oficial de justia carregando um
mandado para fazer de viva voz a intimao? (ALENCAR, Luiz Carlos Fontes de. A federao brasileira e
os procedimentos em matria processual, cit., p. 186).


53
A resposta para esta indagao passa necessariamente pela delimitao, no
campo do procedimento, do que seriam normas gerais, a respeito das quais a competncia
para edio mesmo da Unio Federal.

2.4.4. Normas gerais em matria de procedimento processual e a
inconstitucionalidade das normas desta natureza editadas pela Unio Federal
aps 1988
J estabelecida a distino entre normas processuais e procedimentais, quanto a
estas ltimas resta, ainda, definio sobre quais delas seriam gerais (de competncia da
Unio), em detrimento das normas no gerais, especficas ou locais (de competncia dos
Estados e do Distrito Federal).
Inicialmente, j se saliente que eventuais normas no gerais editadas pela Unio
antes da Constituio Federal de 1988 quando ento tinha ela competncia plena para
normas processuais e procedimentais gerais e no gerais (art. 8, XVII, b, da Carta
Constitucional de 1967) subsistem enquanto os Estados e o Distrito Federal no venham
a editar as suas respectivas normas no gerais, quando, ento, revogaro as normas
procedimentais no gerais editadas anteriormente pela Unio.
138

J quanto s normas procedimentais no gerais editadas pela Unio Federal
aps a Carta Constitucional vigente e h algumas delas por fora das inmeras alteraes
do Cdigo de Processo Civil desde 1994 todas so inconstitucionais por vcio de
competncia.
Trabalhemos uma pouco melhor esta questo das normas procedimentais gerais
e a inconstitucionalidade das editadas pela Unio aps 1988.
Quando discorremos sobre a repartio vertical de competncia (item 2.3.2.), j
havamos estabelecido, genericamente, a dificuldade em se conceituar normas gerais para
fins de aplicao do art. 24, 1, da Constituio Federal. Por l, conclumos que as

138
Cf. ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 136. Aponta,
ainda, o professor aposentado da PUC-SP, que estas normas no gerais da Unio, conduzem a um
paradoxo, porquanto todas as possveis regras ditas no gerais, atualmente, so gerais, pela circunstncia de
que se constituem num sistema com o atributo da uniformidade, e, pois, com aplicao uniforme em todo
territrio nacional (dado que todas elas foram editadas pela Unio).


54
normas gerais so regras de carter e abrangncia nacional, de natureza mais genrica e
abstrata do que as normas locais; so disposies a determinar parmetros mnimos, com
maior nvel de generalidade e abstrao, do que as leis editadas fora dos limites da
competncia concorrente; so disposies j predispostas a serem desenvolvidas e
suplementadas pela ao normativa subseqente dos Estados e Distrito Federal.
De modo inverso, no so gerais as disposies que se ocupem de
detalhamentos, que minudenciem condies especficas, que esgotem por completo o
assunto, de modo que nada deixam criao prpria do legislador a quem se destinam (o
legislador estadual ou distrital), exaurindo, assim, o assunto de que tratam.
Frente a isto, normas gerais em matria procedimental so as que determinam
os parmetros mnimos para o trmite processual visto como a combinao dos vrios
atos, fatos ou negcios processuais que conduzem o processo do seu incio ao final
(normas puramente procedimentais) ou para a prtica de determinado ato processual em
si considerado (normas acidentalmente procedimentais).
Estes parmetros mnimos sujeitos (destinatrio da norma de procedimento),
objeto (qual ato processual ou combinao de atos regulado pela norma) e forma
essencial (mnimo aspecto organizacional) so os que permitem o exerccio do direito
processual independentemente de qualquer outra complementao legislativa, algo que
essencial e evita que a omisso do Estado ou do Distrito Federal impea o exerccio dos
direitos de cunho processual.
So normas gerais de procedimento, exemplificativamente, as que regulam a
seqncia dos atos processuais no rito ordinrio, sumrio ou sumarssimo; as normas que
disciplinam os atos que devem ser praticados pelo juiz na audincia preliminar (art. 331 do
CPC); e a maneira e a ordem como so argidas as testemunhas em instruo (art. 452 do
CPC) (normas puramente procedimentais). Mesmo sem complemento legal, plenamente
possvel a utilizao dos ritos padres, a realizao da audincia preliminar ou a colheita
da prova oral independentemente de particularidades locais com base nestas normas
ditas gerais.
Tambm so normas gerais as que regulam os requisitos mnimos para
apresentao da petio inicial em juzo (art. 282 do CPC), ou a forma e o contedo
mnimo da contestao (artigos 300 e 301 do CPC); que determinam as peas a


55
obrigatoriamente instruir o agravo de instrumento (524 do CPC), ou o contedo do recurso
de apelao (art. 514 do CPC); as regras que fixam abstratamente os prazos ou as que
disciplinam a forma de sua contagem (normas acidentalmente procedimentais). Todas elas
no exigem nada mais do que o essencial e logicamente necessrio para a prtica do ato
processual.
No so normas gerais em matria de procedimento, entretanto, aquelas que
ultrapassam os limites da generalidade, excedendo a disciplina dos sujeitos, objeto ou
forma mnima do rito, ou disciplinando por inteiro a maneira de ser praticado o ato
processual; que tecendo s mincias, praticamente impeam ou desprezem a atividade til
e suplementar do legislador estadual ou distrital (que o destinatrio da regra de
competncia).
Bom exemplo so as regras sobre tempo (art. 172 do CPC) e lugar (art. 176 do
CPC) para a prtica do ato processual, que, como tal, no tratam de sujeitos, objeto ou
forma mnima. S ao legislador local compete estabelecer onde sero praticados os atos
processuais e em que horrio. A Unio, ao faz-lo, invade competncia que privativa das
entidades parciais, nicas capazes, conforme as particularidades regionais, de estabelecer o
melhor local para a prtica dos atos processuais e o horrio para faz-lo. Os horrios de
trabalho das comunidades locais, os meios de transporte, o excesso de servio ou o
acmulo de processos pendentes, tudo recomenda que o legislador local decida sobre
extenso ou reduo da jornada de trabalho, prtica de atos processuais nos sbados,
domingos e feriados, fora do frum, etc
139
.
Estas normas editadas pela Unio que fixam tempo e lugar para a prtica de ato
processual, todavia, no podem ser consideradas inconstitucionais. Sendo editadas antes de
1988, quando a competncia em matria de procedimento em geral tambm era da Poder
Central, so vlidas at que os Estados e o Distrito Federal disciplinem o assunto de
maneira diversa (o que faro com competncia privativa para tanto). Aps,
automaticamente, perdem sua vigncia diante da edio das normas locais.

139
Parece-me ser este o entendimento de Arruda Alvim, para quem se se entende que o procedimento a
forma assumida pelo processo, o encadeamento dos atos, fatos e negcios processuais, no que diz respeito
forma, ao tempo e ao lugar, so estas realidades, as que dizem respeito, tipicamente, a atos procedimentais,
que podem assumir disciplinas em locais diferentes (i.e., podem ter aspectos peculiares), e, como tais,
regulveis pelos Estados (ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil,
cit., v. 1, p. 140).


56
Tambm no so normas gerais e, portanto, fora da competncia da Unio
as que criam alternativas procedimentais muito especficas, como o caso do art. 527, II,
do Cdigo de Processo Civil, acrescentado pela Lei n. 10.358/2002, e recentemente
aperfeioado pela Lei n. 11.187/2005
140
. De fato, ao permitir que o relator do recurso de
agravo de instrumento, entendendo no ser ele cabvel (art. 523 do CPC), converta-o em
agravo retido, determinando o encaminhamento do instrumento para apensamento em
primeiro grau, o legislador federal se ocupou de detalhamento totalmente incompatvel
com a generalizao que se exige das normas procedimentais editas pela Unio. Trata-se
de disposio que, por ser posterior Constituio Federal de 1988, de manifesta
inconstitucionalidade por vcio de competncia.
Por conta desta ltima afirmao j chegada a hora de introduzirmos as
primeiras reflexes sobre os efeitos deletrios da edio, pela Unio, de normas
procedimentais no gerais, algo que inspirou o constituinte de 1988, por isto, a atribuir aos
Estados e ao Distrito Federal a competncia para estas normas no gerais.
A converso do agravo de instrumento em agravo retido com a conseqente
irrecorribilidade de tal deciso (art. 527, pargrafo nico, com redao pela Lei n.
11.187/2005) e tomado este exemplo nico com a ressalva de que h outras normas no
gerais e inconstitucionais como estas editadas aps a Carta Constitucional de 1988 foi
concebida para resolver exclusivamente a realidade de no mximo dois ou trs Estados da
Federao, especialmente do Estado de So Paulo
141
.

140
Para anlise do novo regime do agravo, cf. o nosso A nova sistemtica do recurso de agravo introduzida
pela Lei n. 11.187/2005 e os prejuzos justia de 1 grau. In: HOFFMAN, Paulo; RIBEIRO, Leonardo
Ferres da Silva (Coord.). O novo regime do agravo de instrumento e do agravo retido. So Paulo: Quartier
Latin, 2006. p. 159-168. Cf., tambm, JORGE, Flvio Cheim. A nova disciplina do cabimento do agravo:
Lei 11.187, de 19/10/2005, Revista do Advogado, So Paulo, ano 26, n. 85, maio 2006.
141
Fontes de Alencar traz como exemplos de normas procedimentais inconstitucionalmente editas pela Unio
os artigos 511 (Lei n. 9.756/98) e 526 (Lei n. 9.139/95 e 10.352/2001), ambos do CPC (A federao
brasileira e os procedimentos em matria processual, cit., p. 186). De fato, determinar o momento de
recolhimento e comprovao do preparo questo especfica afeta legislao estadual ou distrital, que os
fixar de acordo com a realidade local (horrio de atendimento bancrio do Estado, por exemplo). o
legislador local que deve, tambm, decidir sobre a necessidade e a forma da comunicao da interposio
do agravo de instrumento em 1 grau (art. 526 do CPC). H Estados em que a informatizao j possibilita
ao juiz e ao agravado consultar on line as razes de agravo digitalizadas, algo que torna intil o
desnecessrio trnsito de papis previsto na lei federal.


57
Com efeito, os dados estatsticos revelam que o Estado de So Paulo concentra
mais de 45% dos feitos em trmite no Brasil
142
. Como conseqncia disto, tem, tambm,
um dos maiores ndices de congestionamento de feitos em 2 grau de todo o pas
143
.
Isto porque, com o advento da Lei n. 9.137/1995 houve facilitao da
recorribilidade das interlocutrias: os agravos de instrumento, que antes eram processados
em primeiro grau, passaram a ter processamento e trmite diretamente em 2 grau, com
manifesto abreviamento de tempo. Some-se a isto o aumento dos poderes liminares do juiz
com as reformas do Cdigo de Processo Civil (art. 273 e 461, 3, do CPC)
144
e a
inexistncia de custas recursais no agravo at a Lei Estadual n. 11.347/2005. Temos, ento,
o quadro completo para uma exploso da recorribilidade das interlocutrias.
Pois, com isto, os Tribunais paulistas receberam verdadeira avalanche de
agravos de instrumento. E para julgar estes inmeros agravos contra decises
interlocutrias, foram sendo deixadas de lado as apelaes (j eram muitssimas) que, pela
sua natureza, resolveriam o cerne o conflito propriamente dito.
A nova norma de procedimento recursal editada pela Unio tem ntido escopo
de reduzir o nmero de agravos de instrumento (especialmente no Tribunal de Justia do
Estado de So Paulo), conseqentemente tentando restabelecer a ordem de preferncia de
julgamentos, colocando as apelaes em primeiro plano. Permitindo ao relator fazer o
controle procedimental do agravo, possibilita-se a reteno obrigatria do agravo, algo que,
diante da irrecorribilidade da deciso monocrtica (art. 527, pargrafo nico, do CPC),
propicia diminuio de recursos em 2 grau.

142
Com 22% da populao brasileira, So Paulo respondeu em 2003 por cerca de 49% do movimento
judicirio nacional na Justia Comum (incluindo a Federal). No entanto, enquanto a populao paulista
cresce 1,14% ao ano o nmero de processos aumenta 12,49%. Para cada grupo de 10 habitantes h 03
processos (Fonte: Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio Supremo Tribunal Federal).
143
So Paulo, no ano de 2003, alcanou a marca de 60,6% de processos represados na Justia do Estado de
So Paulo. Dos mais de 362 mil casos novos na segunda instncia, os desembargadores julgaram apenas
270 mil e os processos pendentes de julgamento chegaram a mais de 320 mil. Nos anos seguintes (2004 e
2005), aps uma greve de mais de 90 dias, o nmero de processo represados em 2 grau atingiu a alarmante
marca de 500.000 feitos. Uma ao chegava a demorar at cinco anos para ser distribuda a um relator em
So Paulo, enquanto em tribunais como o do Rio de Janeiro e o de Minas Gerais esse prazo variava de um a
cinco dias. Mesmo aps a emenda constitucional n. 45, que determinou a distribuio imediata de todos os
feitos (art. 93, XV, da Constituio Federal), uma apelao pode ficar at seis anos para ser julgada em So
Paulo, tendo a nova disposio constitucional, portanto, implicado simples mudana de prateleiras dos
recursos, que, de qualquer forma, permanecem aguardando julgamento (Fonte: Banco Nacional de Dados
do Poder Judicirio Supremo Tribunal Federal).
144
Sobre este tema cf. a excelente monografia de Jos Carlos Baptista Puoli, Os poderes do juiz e as reformas
do processo civil. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002. p. 193 e ss.


58
Ocorre que as Justias Estaduais de Minas Gerais, Rio de Janeiro ou Gois no
precisam de tal regra, pois por l o ndice de congestionamento inexistente, pois se
julgam mais recursos do que os entrados no prprio ano (estando, por isto, sendo
eliminadas as sobras dos anos anteriores).
145
Qual a razo, ento, para que se permita
genericamente a converso do agravo de instrumento em retido nestes Estados, quando
eles so plenamente capazes de julgar os agravos de instrumento sem prejuzo das
apelaes? No benfico ao processo como um todo que as interlocutrias sejam
retificadas ou ratificadas antes da sentena, que por fora do provimento do agravo pode se
tornar prejudicada?
J no possvel, pois, que se tente preservar, no que toca aos procedimentos
em matria processual, aquela funesta simetria entre Estados e Distrito Federal, entes
dspares sob vrios aspectos. De outro ngulo, fruto verdadeiramente dessa desigualdade,
diferenciados volumes de casos reclamando solues surgem naquelas unidades da
Federao, destacando-se a situao de So Paulo, que apenas na Justia Estadual expe
cifra extravagante de feitos. Por isso, no sequer imaginvel que a lei, extraviando-se,
procure impor ao Distrito Federal e aos Estados, errada e desnecessariamente,
uniformidade de procedimentos em matria processual.
146

Esta foi a razo pela qual o constituinte permitiu aos Estados legislar sobre
procedimento local, flexibilizando-o conforme a realidade judiciria local.
147
A despeito da
j mencionada centralizao dos poderes, as entidades parciais foram agraciadas com
pequena parcela de competncia legislativa, que bem desenvolvidas podero solucionar

145
Os Tribunais Estaduais de Minas Gerais, do Rio e de Gois aparecem com ndices de produtividade
superiores a 100% (contra os 60,6% de So Paulo). O campeo de 2003 o TJ mineiro conseguiu julgar
21,9 mil recursos, enquanto deram entrada naquela corte 19,8 mil, atingindo a marca de 111% de apelaes
julgadas. Logo atrs, aparece o TJ do Rio, que apresentou um ndice de aproveitamento de 110% (82,2 mil
processos entrados e 91,2 mil julgados). Em seguida vem o TJ de Gois, que atingiu a marca de 101,89%
de recursos julgados (Fonte: Banco Nacional de Dados do Poder Judicirio Supremo Tribunal Federal).
O Tribunal de Justia do Rio de Janeiro informa que um recurso tem mdia de durao de 05 (cinco) meses,
enquanto em So Paulo esta mdia supera os 04 (quatro) anos (Fontes: Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro e Tribunal de Justia de So Paulo).
146
ALENCAR, Luiz Carlos Fontes de. Procedimentos em matria processual, cit., p. 95.
147
Esta foi a mensagem do texto constitucional captada por Jos Renato Nalini, quando aponta que o
reconhecer da competncia legislativa dos Estados em matria procedimental propiciar iniciativas
estaduais de desincumbncia da atribuio at agora no exercida, com reflexos na otimizao do servio
pblico judicial decorrente da simplificao procedimental. E que a continuidade dos estudos delineadores
da distino entre processo e procedimento se mostra imprescindvel, pois com ela poder o Estado-
Membro implementar a vontade do constituinte e tornar a prestao jurisdicional mais clere, disciplinando
o procedimento de acordo com as condies de desenvolvimento de cada unidade federada (NALINI, Jos
Renato. Processo e procedimento distino e a celeridade da prestao jurisdicional, cit., p. 673-674).


59
problemas regionais, tudo a depender, como bvio, da capacidade e criatividade do
legislador local.
148

Por isto, quando a Unio edita norma procedimental especfica como o art. 527,
II, do CPC (Lei n. 11.187/2005), o faz em detrimento de parcela dos jurisdicionados, cuja
condio local do Judicirio permite o julgamento imediato do agravo de instrumento, sem
a possibilidade da facultativa reteno.
149


2.4.5. Normas no gerais em matria procedimental e a relativa capacidade dos
Estados e do Distrito Federal flexibilizarem o procedimento
O engenho do legislador estadual ou distrital pode, diante de todo o exposto,
contribuir decisivamente para a quebra da rigidez clssica do procedimento desenhado pelo
Poder Central, flexibilizando-o em favor da pronta tutela dos direitos
150
.
O Estado ou o Distrito Federal, de acordo com sua convenincia, tem
competncia para, observadas as normas gerais mnimas editadas pela Unio, disciplinar,
de maneira at diversa da constante da lei federal, o procedimento em matria processual,
desde que o faa para suplement-la e para atender s particularidades regionais.
possvel, por isto, que haja lei estadual para disciplinar,
exemplificativamente:

148
BORGES NETTO, Andr Luiz. Competncias legislativas dos Estados-Membros, cit., p. 60.
149
E vale a nota de que o avano da Unio sobre matria de competncia legislativa dos Estados no
sentido, apenas, no mbito da competncia concorrente sobre procedimento em matria processual. A
Unio avana tambm sobre competncia alheia quando desrespeita a regra que assegura o autogoverno da
Magistratura (art. 96, I, a, da CF). Por exemplo, a recente Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha)
estabelece em seu art. 33, que enquanto no criadas ou instalados Juizados Especiais de Violncia
Domstica e Familiar, a competncia para as questes cveis e criminais advindas da Lei ser das Varas
Criminais. Ao faz-lo, o Legislativo federal disciplina questo de organizao Judiciria, de competncia
exclusiva do Judicirio dos Estados Federados (art. 125, 1, da CF). No mesmo sentido cf. CUNHA,
Rogrio Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violncia domstica. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2007. p. 116-117.
150
Bom exemplo de que o uso da criatividade pelos Estados pode catalisar a prestao jurisdicional est na
Lei Estadual do Estado de Minas Gerais n. 13.454/2000, que apesar de declarada inconstitucional em
alguns tpicos (no nos que se seguem), autorizou a utilizao do juiz de paz para arrecadar bens de
ausentes ou vagos (at que intervenha a autoridade competente), funcionar como perito em processos e
exercer outras atividades judicirias no defesas em lei, de comum acordo com o Juiz de Direito da
comarca. Cf. neste sentido: STF, ADI 2938-MG, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.06.2005.


60
a) O local ou o horrio para a prtica dos atos processuais conforme as
necessidades do povo local;
b) Servios de protocolo e recepo de peties dirigidas ao primeiro e
segundo graus, inclusive quanto a possibilidade de sua extenso em perodo
noturno, fim de semanas, feriados, alm da disciplina do recebimento de
documentos por meio eletrnico;
c) Procedimentos especiais novos, no previstos por lei federal, mas capazes
de tutelar de maneira mais adequada situaes comum no Estado (como a
previso local de uma ao de imisso na posse com possibilidade de
concesso de liminar, de uma nova cautelar tpica com particularidades
procedimentais prprias, ou de um novo procedimento para os executivos
fiscais estaduais)
151
;
d) A forma de cumprimento dos mandados pelos oficiais de justia;
e) Novas modalidades de citao e intimao, desde que observadas as
garantias constitucionais mnimas do contraditrio e da ampla defesa;
152

f) A comunicao dos atos processuais em seu territrio (cartas precatrias e
de ordem, intimao por email, fax, etc.);
g) Ampliao de prazos, mesmo os rigidamente fixados no Cdigo de
Processo Civil ou leis processuais extravagantes, conforme as
particularidades locais (por exemplo, em Estado cuja extenso territorial
seja muito vasta, ou em que o transporte seja precrio);

151
Neste sentido Ernane Fidlis dos Santos indica a possibilidade dos Estados criarem procedimento de
jurisdio voluntria que julgarem necessrios para a tutela dos direitos (Manual de direito processual civil,
cit., v. 3, p. 377).
152
Este no , entretanto, o pensamento de Ada Pellegrini Grinover, para quem as regras sobre comunicao
e intimao dos atos processuais so normas de processo, e no de procedimento (....) no se trata de
mera regra de procedimento, considerado como simples relao entre os atos processuais, mas de regra de
processo, entendido como relao entre os sujeitos processuais (GRINOVER, Ada Pellegrini.
Inconstitucionalidade de leis processuais estaduais. In: CALDEIRA, Adriano; FREIRE, Rodrigo da Cunha
Lima (Coords.). Terceira etapa da reforma do Cdigo de Processo Civil. Salvador: JusPodivm, 2007. p.
19-20).


61
h) A definio do perodo em que os prazos processuais estaro suspensos por
fora de circunstncias locais
153
, observadas as diretrizes gerais traadas por
norma geral editada pela Unio
154
;
i) A insero, no bojo de procedimentos genricos estabelecidos pelo
legislador federal, de atos processuais no constantes do iter geral, ou
disciplin-los, quanto organizao, de maneira distinta (inserindo, por
exemplo, audincia de conciliao logo no incio do processo, antes da
citao do demandado);
j) A ordem dos processos nos tribunais, criando preferncias de julgamento
locais alm dos j estabelecidos pela lei federal, ou inserindo audincias de
conciliao compulsoriamente nos processos entrados em 2 instncia;
k) Criao, conforme as possibilidades e necessidades locais, de uma nova
modalidade de liquidao de sentena (por institutos oficiais de pesquisa,
por exemplo);
l) A avaliao dos bens penhorados por oficial de justia (art. 475-J, , e art.
680, ambos do CPC), ou a alienao particular (art. 685-C do CPC);
m) A colheita de depoimento por via telefnica.
155

Note-se que os vrios exemplos que nem de longe esgotam a possibilidade de
outras normas procedimentais especficas contemplam tanto a disciplina do

153
Lei estadual, por isto, pode definir a suspenso dos prazos processuais nas festas de fim de ano, a fim de
possibilitar certo descanso aos advogados, observada a impossibilidade de determinar a suspenso das
demais atividades do Judicirio, por fora da vedao constitucional expressa quanto s frias forenses
(Emenda Constitucional n. 45).
154
No regime constitucional de 1967, quando ento no havia a competncia dos entes parciais para
legislarem sobre procedimento em matria processual, o Supremo Tribunal Federal entendeu que no era
lcito ao Estado federado disciplinar questo referente aos feitos que tm curso nas j extintas frias
forenses (Recurso Extraordinrio n. 87.728-PR, j. 05.03.1980, Rel. Min. Dcio Miranda). Sobre este
julgado, cf. SANTOS, Altamiro J. Processo e procedimento luz das Constituies Federais de 1967 e
1988 competncia para legislar. Revista de Processo, So Paulo, ano 16, n. 64, p. 217-246, out./dez.
1991.
155
Alis, esta medida j adotada na Inglaterra, cuja regra 3.1 da CPR autoriza o rgo judicial a colher
depoimento por telefone ou qualquer outro mtodo de comunicao, inclusive por sistemas de tele-
conferncia ou anlogos (R. 32.3).


62
procedimento em si considerado (normas puramente procedimentais), quanto a forma para
a prtica do ato processual (normas acidentalmente procedimentais).
156

Evidentemente, as normas procedimentais no gerais a serem estabelecidas pelo
Estado ou Distrito Federal s podem ser veiculadas por lei estadual ou distrital.
157
De fato,
o art. 24 e pargrafos da Constituio Federal cuidam de competncia legislativa (e no
administrativa), como tal indelegvel na inexistncia de disposio especfica a respeito.
Assim, as situaes retro enumeradas de modificao do iter ou de disciplina
procedimental de ato processual especfico no podem ser feitas nos regimentos internos
dos tribunais, por portarias, provimentos ou resolues.
Importante, anotar, tambm, que estas normas procedimentais no gerais
estabelecidas pelas entidades parciais s tem validade nos limites territoriais de onde
editadas, no sendo, portanto, de observao obrigatria por outros Estados ou pelo
Distrito Federal. Por isto, matria de comunicao interestadual entre os Judicirios ser
regida por normas procedimentais gerais editadas pela Unio.
158

Mas tais leis, exatamente pela sua territorialidade, tem eficcia, inclusive, para
as Justias federal, eleitoral e trabalhista. Com efeito, as normas procedimentais fixadas
pelos Estados e pelo Distrito Federal tm amplo alcance, inclusive sobre os feitos da
competncia das Justias federais, que tambm devero seguir, observada a
territorialidade, estas normas no gerais de procedimento. o que sobressai da
Constituio de 1988, que diversamente da Carta Constitucional de 1891, no aponta ser
competncia da Unio legislar sobre processo e procedimento da Justia Federal, deixando
s entidades parciais a competncia para legislao global em matria procedimental

156
Slvio de Figueiredo Teixeira, ao comentar a inovao constitucional, anotava seu alto alcance,
atentando-se para as dimenses continentais de nosso Pas, com regies bastante diversificadas, na apenas
quanto a fatores geogrficos, mas tambm de populao, de vias de comunicao e at mesmo de cultura.
Deficincias que hoje dificultam a boa prestao jurisdicional podero ser afastadas ou minoradas com a
criatividade do legislador estadual, podendo-se exemplificar com o aperfeioamento do sumarssimo e com
as adoes do monitrio, de um novo modelo de agravo e at da figura do servidor qualificado, a liberar o
juiz dos estafantes e burocrticos despachos de mera movimentao dos feitos, reservando-o para decises,
a teor do que j ocorre em outros pases (TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Revista de Crtica
Universitria, So Paulo, v. 4, p. 164, 1987).
157
O Supremo Tribunal Federal j entendeu que a disciplina para a prtica do ato processual via fax constitui
matria sujeita ao princpio constitucional da reserva legal, consequentemente no podendo ser disciplinada
por ato normativo secundrio dos tribunais, como provimentos, portaria ou resolues (AI-AgR 143.783-
AM, Rel. Min. Celso de Mello, j. 02.06.1992).
158
ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil, cit., p. 141.


63
local.
159
Assim, criada uma preferncia estadual de julgamento de determinada causa, ou
estabelecida uma audincia prvia de conciliao em certo procedimento, todos os feitos
que tm curso na Justia federal, trabalhista ou eleitoral naquele Estado devem obedincia
norma.
De mais a mais, parece-me oportuno observar que das decises dos Tribunais
de Justia e dos Tribunais Regionais Federais relativas a normas procedimentais localistas
no caber recurso especial, aos menos com fundamento no art. 105, III, a e c, da
Constituio Federal. De fato, no estamos diante de regra que tenha sido editada pelo
Poder Legislativo da Unio, e como tal, sendo sua essncia uma particularidade local, no
h o que se uniformizar.

2.4.6. Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e a interpretao quanto
competncia concorrente dos Estados e Distrito Federal em matria
procedimental
Apesar da regra da descentralizao normativa estabelecida pelo art. 24 e
pargrafos da Constituio Federal, possvel se afirmar, sem exagero, especialmente em
matria de competncia concorrente, que ser quase impossvel os Estados legislarem
originariamente sobre qualquer assunto
160
, inclusive sobre procedimento em matria
processual.
Isto porque, como se j no bastasse a timidez do constituinte brasileiro no
sentido de efetivamente outorgar aos entes federados parciais competncias e rendas
relevantes (cf. item 2.3.3.), o Supremo Tribunal Federal, embora consiga estabelecer na
maioria das vezes (conforme veremos abaixo) com preciso os conceitos de normas
processuais e procedimentais, no distingue as normas gerais das normas no gerais em
matria de procedimento, conseqentemente, avalizando a postura centralizadora que
histrica em nosso sistema e obstando que o Estado e o Distrito Federal, atravs da
criatividade de seus legisladores, possam inovar no procedimento, tornando-o mais
malevel ou mais aderente realidade local.

159
Neste sentido, cf. ALENCAR, Luiz Carlos Fontes de. A federao brasileira e os procedimentos em
matria processual, cit., p. 186.
160
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 171.


64
O resultado desta postura jurisprudencial da mais alta corte constitucional que
no se encontram julgados que tenham pronunciado o excesso cometido pela Unio no
tocante s normas procedimentais no gerais por si editadas, algo que, conforme j
demonstramos, no incomum.
Por outro lado os Estados e o Distrito Federal que detm legitimidade seja
pela sua Assemblia Legislativa, seja pelo Governador do Estado, para a propositura de
Ao Declaratria de Inconstitucionalidade (103 da Constituio Federal) quedam-se
absolutamente inertes quando a Unio, excedendo os limites que lhe foram impostos pela
Carta Magna para edio de normas gerais, esgota a disciplina procedimental em matria
processual, avanando sobre a competncia que constitucionalmente dos entes parciais.
Esta omisso dos Estados e do Distrito Federal acaba contribuindo
decisivamente para que o modelo federalista traado pela Constituio Federal de 1988, ao
menos no que toca na repartio vertical de competncias, no seja implantado em sua
plenitude. Mesmo porque o Supremo Tribunal Federal admite no ter sido ainda definido o
modelo de Federao a ser efetivamente observado nas prticas institucionais. Afinal os
limites do poder constituinte estadual carecem de plena identificao; ainda se vacila em
incluir os Municpios entre as entidades federativas; e no que mais de perto concerne ao
assunto ora tratado ainda no foram fixados com exatido os limites ao alcance do poder
jurdico da Unio de impor (ou no impor), s demais pessoas estatais que integram a
estrutura da Federao, o respeito a padres heternomos por ela prpria institudos como
fatores de compulsria aplicao.
161

Algumas decises abaixo relatadas bem demonstraro estas colocaes.
Dentro do conceito de normas procedimentais, o Supremo Tribunal Federal
entendeu que o inqurito civil procedimento pr-processual que se insere na esfera do
direito processual civil como procedimento, semelhana do que sucede com relao ao
inqurito policial em face do direito processual penal. E concluiu, como deveria t-lo feito
mesmo, que quando o Estado legisla sobre inqurito civil o faz com base em competncia
procedimental que lhe prpria (art. 24, XI, da Constituio Federal), j que
exclusivamente disciplina instituto previsto em norma processual (art. 8, 1, da Lei n.

161
STF, ADI 216-PB, relator Ministro Clio Borja, j. 23.05.1990.


65
7.347/85), operacionalizando-o e dando-lhe, conforme a realidade dos Ministrios Pblicos
locais, fisionomia particular.
162

Tambm aferindo a diferena entre processo e procedimento, entendeu que
criativa lei estadual mineira poderia definir como atribuio dos juzes de paz a
arrecadao provisria de bens de ausentes e bens vagos. Poderia, ainda, nome-los
escrivo ad hoc ou permitir que sejam nomeados como peritos em processos, no
invadindo a disposio local, portanto, em ofensa ao princpio federativo, competncia da
Unio para legislar sobre direito processual civil (art. 22, I, da CF).
163
Assim mesmo
haveria de s-lo, pois se a norma processual fala em nomeao de depositrio ou
administrador (artigos 148 a 150 do CPC), de escrivo (artigos 160 a 170 do CPC) ou de
perito (artigos 420 a 439 do CPC), sem, contudo, disciplinar o modo ou as condies para
tanto, norma procedimental (acidental) que dever faz-lo conforme as circunstncias
locais.
De maneira precisa o Supremo, com a ressalva correta de que criao de
recursos ou a disciplina das aes constitucionais da reserva legal do legislador federal
(art. 22, I, da Constituio Federal), estabeleceu que a reclamao no nem recurso, nem
ao constitucional. Situa-se ela no mbito do direito constitucional de petio previsto no
artigo 5, inciso XXXIV da Constituio Federal. Em conseqncia, a sua adoo pelo
Estado-Membro, pela via legislativa local, no implica invaso da competncia privativa
da Unio para legislar sobre direito processual.
164

Assentou-se, tambm, que as disposies a respeito dos depsitos judiciais no
se inserem no mbito do direito processual, conseqentemente, podendo ser disciplinadas
pelos Estados membros conforme suas particularidades locais.
165

J no trato especfico das normas processuais, estabeleceu, com exatido, que
norma estadual no pode atribuir competncia ao Procurador-Geral de Justia para

162
STF, ADI 1.285-MC, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 23/03/01.
163
STF, ADI 2938-MG, Rel. Min. Eros Grau, j. 09.06.2005.
164
STF. ADI 2.212, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 14/11/03.
165
STF, ADI n. 1.933, Rel. Ministro Nelson Jobim, DJ de 31/05/2002; STF, ADI/MC n. 2.214, Rel. Min.
Maurcio Corra, DJ de 19/04/2002; STF, ADI 3.458, Rel. Min. Eros Grau, DJ 30/09/05.


66
promover ao civil pblica, j que se trata de questo a envolver legitimidade, matria
tipicamente processual e, por conseguinte, de competncia privativa da Unio.
166

No mesmo sentido, entendeu que norma estadual no pode ampliar a
legitimidade para execuo das condenaes impostas pelo Tribunal de Contas (art. 71,
3, da Constituio Federal), permitindo que ele mesmo execute suas decises, algo que
alm de violar o princpio da simetria (art. 75 da CF), matria estritamente processual por
se ocupar de legitimidade.
167

Tambm com razo o Supremo Tribunal Federal tem entendido, em reiteradas
passagens, que matria referente ao valor da causa, por no cuidar propriamente do
procedimento para a prtica do ato processual, mas sim de um requisito dele, no pode ser
disciplinado por norma estadual, tampouco pode ser relegado por norma local ao controle
extrajudicial de admissibilidade.
168

Equivocadamente, entretanto, o Pretrio Excelso estabeleceu que questo
referente ao funcionamento de rgos jurisdicionais e administrativos dos tribunais,
especialmente no concernente disciplina do procedimento a ser seguido para julgamento
de autoridades possuidoras de foro por prerrogativa de funo, est sujeito reserva de lei
federal (art. 22, I, da Constituio Federal), quando na verdade, por tratar de matria
procedimental e especfica, estaria sujeita a reserva de lei estadual ou distrital. Com este
equivocado entendimento, o Supremo, de qualquer modo, acertou ao no permitir que o
Regimento Interno do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios disciplinasse o
procedimento destas aes originrias, j que conforme vimos no item anterior a
autorizao para os Estados e Distrito Federal para legislarem sobre procedimento, e no
para que rgos administrativos o faam.
169

Atualmente o Supremo Tribunal Federal com sua nova composio est na
iminncia de delimitar o alcance da competncia legislativa dos Estados membros no
tocante s normas no gerais
170
. Embora a questo envolva discusso sobre matria de
segurana no trnsito, na plenria realizada em 25.10.2006, a maioria dos Ministros,

166
STF, ADI 1.916-MC, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 26/10/01; e STF, ADI-MC 1285/SP, Rel. Min. Moreira
Alves, j. 25.10.1995.
167
STF, Recurso Extraordinrio n. 223.037/SE, Rel. Min. Maurcio Corra, j. 02.05.2002.
168
STF, ADI 2.052, Rel. Min. Eros Grau, DJ 18/11/05; ADI 2.655, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 26.03.2004.
169
STF, ADI 2970, Rel. Min. Ellen Gracie, Informativo 423.
170
Trata-se da ao declaratria de inconstitucionalidade n. 3.774, do Estado de Roraima, e cujo Relator o
Min. Joaquim Barbosa.


67
especialmente a Min. Carmem Lcia e o Min. Ricardo Lewandowski (coincidentemente os
dois mais novos), externaram preocupao com a interpretao que se tem dado ao pacto
federalista da Constituio Federal de 1988, e expressamente aduziram que o Supremo tem
precpuo papel em incentivar a descentralizao poltica no mbito da competncia
concorrente. Por esta razo, vencidos os Ministros Joaquim Barbosa (relator), Eros Grau,
Carlos Brito e Gilmar Mendes (este tambm a revelar preocupao com a interpretao
centralizadora da corte constitucional, mas preferindo se posicionar em favor dela ao
menos em juzo sumrio), por maioria de votos a liminar pretendida pelo Procurador Geral
da Repblica foi indeferida, mantendo vlida e eficaz a lei editada pelo Estado de Roraima
com base em sua competncia concorrente (art. 23, XII, da Constituio Federal).
O que efetivamente se espera do Supremo Tribunal Federal que haja
estabelecimento de balizas concretas, especialmente sobre poderes e limites, a respeito da
autonomia dos entes parciais para legislao em matria procedimental, dando segurana,
assim, para que os Estados e o Distrito Federal, no mbito da competncia que lhes
constitucionalmente assegurada, possam inovar ou flexibilizar a rigidez procedimental
clssica, adequando o processo civil (e penal) s suas realidades locais.

2.4.7. O fracasso da iniciativa legislativa em se estabelecer o alcance do art. 24, XI, da
Constituio Federal
A fim de permitir que a regra do art. 24, XI, da Constituio Federal fosse
efetivamente utilizada em favor do processo, a Cmara dos Deputados, por meio do projeto
de lei n. 3.588/89, de autoria do Deputado Manoel Moreira, tentou disciplinar quais seriam
as normas de procedimento processual de competncia dos Estados e do Distrito Federal e
que, portanto, estariam na sua mais completa alada.
A rubrica do projeto j apontava que se pretendia adaptar normas de direito
processual ao disposto no art. 24, XI, da Constituio Federal, estabelecendo
competncia concorrente dos Estados e Distrito Federal para legislar sobre procedimentos
em matria processual, de acordo com a nova Constituio Federal, aplicando-se, na
ausncia de lei estadual, a legislao federal (art. 2).


68
Estabelecia logo o art. 1 do citado projeto de lei que os processos de
competncia dos Tribunais e Juzes dos Estados e do Distrito Federal obedecero aos
procedimentos previstos na respectiva lei de organizao judiciria, enquanto que o
pargrafo nico do dispositivo expressamente excepcionava da regra os recursos dirigidos
a outros tribunais, que se regeriam, exclusivamente, por lei federal.
O art. 3 apontava que a lei local poder dispor quanto forma, tempo, lugar e
prazos dos atos processuais, observado o disposto nos pargrafos deste artigo. Seguiam-se
os pargrafos a determinar que: a) poderiam ser disciplinadas novas formas de citao e
intimao alm das previstas na lei federal, desde que assegurado o contraditrio e a ampla
defesa; b) os prazos para prtica do ato processual poderiam ser fixados de maneira distinta
pela lei local, mas deveriam constar expressamente, sob pena de prevalncia do prazo
fixado na lei federal, nas intimaes e citaes; e c) que os prazos para a prtica de atos
fora dos limites territoriais do Estado legiferante ou do Distrito Federal seguiriam o fixado
na lei federal.
Finalmente estabelecia o projeto, em seu derradeiro dispositivo (art. 4), que a
lei local de organizao judiciria poderia mandar aplicar s suas causas cveis o
procedimento dos ento existentes juizados de pequenas causas (lei n. 7.244/84), sem
prejuzo de regular de outro modo o respectivo procedimento.
Era a consolidao cabal da possibilidade dos entes parciais criarem
procedimentos locais em matria processual.
Na justificao do projeto de lei o seu apresentante j anotava, como se tivesse
previsto o futuro, que a partir da vigncia da nova Constituio, portanto, esto os Estados
autorizados a instituir novos ritos procedimentais e novas formas para os atos processuais,
mais consetneos com sua respectiva realidade scio-econmica, certamente propiciando
mecanismos capazes de garantir uma justia mais clere, mais eficiente e menos onerosa.
Persiste, contudo, ainda vigente toda a legislao sobre matria processual, includos os
Cdigos de Processo Civil e Processo Penal, baixados luz da Constituio anterior pela
Unio Federal, a nica competente para legislar sobre aquele assunto. Diante desta nova
situao, difcil se torna aos Estados exercer a nova competncia enquanto no definidos
os limites de sua atuao por lei federal que estabelea quais, dentre as normas
processuais ora vigentes, podero ser derrogadas por lei local e quais havero de


69
prevalecer como normas gerais de que fala o 1 do art. 24 da nova Carta,
circunscrevendo, assim, a discricionariedade legislativa agora garantida aos Estados
para legislar sobre procedimentos (grifo nosso).
171

De outra parte, a manuteno pura e simples da situao atual representaria um
obstculo aos Estados que, reunindo melhores condies tecnolgicas, econmicas e
sociais, anseiem por oferecer ao Poder Judicirio melhores mecanismos legais, mais
evoludos e dinmicos, no sentido de garantir ao povo prestao de justia com qualidade
equivalente, pelo menos, j alcanada pelos pases mais desenvolvidos.
172

E continuava em outra passagem sugerindo que seria, ento, de se cogitar da
elaborao de novos cdigos instituindo apenas normas gerais de processo civil e penal.
Esse trabalho, entretanto, demanda longos e apurados estudos, exigindo a participao
ampla de toda a coletividade jurdica. Alm dos mais, os Cdigos atuais, principalmente o
de Processo Civil, mais recente, so frutos dos trabalhos dos nossos mais renomados
juristas, merecendo subsistir pelo menos enquanto no se apresentarem outras obras
altura que possam vir a substitu-los (...) Por outro lado, haver ainda Estados que talvez
prefiram manter a legislao processual em vigor, pelo menos enquanto no se sentirem
capazes de aprimor-la.
173

O projeto recebeu o aval pleno da Comisso de Constituio de Justia da
Cmara dos Deputado, que em parecer relatado pelo Deputado federal Jos Thomaz Nono
atestou sua constitucionalidade, juridicidade e tcnica legislativa.
174

Em 24.04.1993, contra o voto do PPR, o projeto foi aprovado e encaminhado ao
Senado Federal, que aps trmite regular e parecer do Senador Ney Suassuna, aprovou o
renumerado projeto de lei n. 95/93, sem emendas.
Foi, ento, o projeto sano do Presidente da Repblica que, todavia, o vetou,
pelos seguintes motivos: direito processual, segundo informa a doutrina, o conjunto de
princpios, normas jurdicas destinadas a possibilitar a administrao da Justia, enquanto o
procedimento processual o modo pelo qual aqueles princpios e normas devem ser
aplicadas. Em suma, o Direito Processual constitui um todo do qual o procedimento

171
Dirio do Congresso Nacional, Seo I, dia 20.09.1989, p. 9.805.
172
Dirio do Congresso Nacional, Seo I, dia 20.09.1989, p. 9.805.
173
Dirio do Congresso Nacional, Seo I, dia 20.09.1989, p. 9.805.
174
Dirio do Congresso Nacional, seo I, dia 04.06.1992, p. 12.189.


70
processual uma das partes. Assim, tempo, lugar, prazos e comunicaes dos atos
processuais, inclusive recursos, constituem matria de Direito Processual, e, em
conseqncia, matria a ser disciplinada privativamente pela Unio, nos termos do art. 22,
I, da Constituio Federal, salvo se mediante lei complementar autorizar os Estados a
legislar sobre questes especficas de Direito Processual (pargrafo nico do art. 22 da
Constituio). Ora, pelos seus artigos 1 e 3 o projeto de lei ordinria pretende deferir aos
Estados e ao Distrito Federal competncia para legislar, precisamente, sobre estas matrias,
o que refoge aos mandamentos dos preceitos constitucionais transcritos (...) Ademais,
trata-se de projeto de lei despiciendo, isso porque o art. 24, XI, da Constituio, auto-
aplicvel, independentemente de lei federal regulamentadora, eis que a competncia dos
Estados emana do prprio texto constitucional (grifos nossos).
175

Em 01.09.1999 o veto do Presidente da Repblica Fernando Henrique Cardoso
foi mantido por 327 (trezentos e vinte e sete) dos Deputados entre os 362 (trezentos e
sessenta e dois) votantes.
O que sobreleva notar nas razes do veto o primrio ou intencional equvoco
cometido pelo Presidente da Repblica, seguido pelos congressistas, de creditar
disciplina do tempo, lugar, prazos e comunicaes dos atos processuais, natureza de
normas processuais, quando na verdade no o so.
Tempo, lugar, prazos e comunicao dos atos processuais so normas
procedimentais, e como tal, observadas as normas gerais editadas pela Unio, de
competncia dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do art. 24, XI, da Carta
Constitucional.
Ao assim proceder, descortinou-se a j tanto propalada centralizao dos
problemas do processo no mbito federal, e sepultou-se, ao arrepio da Carta
Constitucional, qualquer possibilidade dos entes parciais disciplinarem o procedimento (e
no o processo como constante das razes do veto) no mbito local.
Mesmo com o reconhecimento de que o art. 24, XI, da Constituio Federal
auto-aplicvel e, portanto, a independer de legislao infraconstitucional que lhe torne til,
a manuteno do veto presidencial acabou por reincorporar integralmente no mbito

175
Dirio Oficial da Unio de 16.06.1995; mensagem 644, de 14.06.1995.


71
federal, mesmo que de maneira indireta, temas procedimentais que no so mais de sua
exclusiva alada.
O fracasso desta iniciativa legislativa acabou por colaborar para que os Estados
e o Distrito Federal, como se disciplinados pelo veto presidencial e pela timidez
jurisprudencial em conter os avanos legislativos da Unio sobre matria procedimental
no geral, deixassem de exercer a competncia legislativa que lhes foi incorporada no texto
constitucional.
176


2.4.8. Competncia concorrente dos Estados e Distrito Federal para legislar sobre
processo e procedimentos em sede de juizados especiais
Uma exceo ao quadro dantes exposto a encontrada no art. 24, X, da
Constituio Federal. De acordo com o dispositivo, compete a Unio, aos Estados e ao
Distrito Federal legislar concorrentemente sobre criao, funcionamento e processo dos
juizados de pequenas causas, e no s sobre procedimento em matria processual como
consta do genrico inciso XI do dispositivo constitucional.
177

Pois ento os Estados e o Distrito Federal tm competncia concorrente tanto
para normas processuais quanto para as normas procedimentais j vistas, algo que lhes
possibilita, efetivamente, criar regramento prprio e especfico conforme as realidades
locais.

176
Embora no sejamos capazes de acompanhar com nimo o veto presidencial a este projeto de lei, Jos
Renato Nalini encontra avano no aparente retrocesso, aduzindo que se de um lado impediu o
aperfeioamento da marcha das demandas institucionalizadas em processo jurisdicional, por outro
reconheceu a desnecessidade de lei federal para que os Estados-Membros exeram a competncia do inc.
XI do art. 24 da Constituio da Repblica (NALINI, Jos Renato. Processo e procedimento distino e
a celeridade da prestao jurisdicional, cit., p. 687). Data venia, de nada adianta reconhecer a auto-
aplicabilidade do dispositivo in comento, se o seu contedo foi esvaziado de questes referentes ao tempo,
lugar, prazos e comunicaes dos atos processuais.
177
H quem afirme que o termo processo constante do art. 24, X, da Constituio Federal, no foi empregado
tecnicamente, devendo, portanto, ser interpretado aqui como sinnimo de procedimento (ALVIM NETTO,
Jos Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 143; e ALENCAR, Luiz Carlos
Fontes de. Constituio Federal de 1988. Juizados de pequenas causas. Juizados especiais cveis e
criminais. Processo e direito processual. Revista do Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia
Federal, Braslia, ano 2, n. 5, ago. 1998). No me parece correta tal interpretao, j que o legislador teve
discernimento suficiente para utilizar adequadamente a expresso procedimento no art. 24, XI, da CF, de
modo que sabia o que fazia ao deferir aos Estados e ao DF, concorrentemente Unio, competncia para
legislar sobre o processo (e no s procedimento) dos juizados.


72
Obviamente, estando no campo da repartio vertical de competncias,
plenamente aplicveis os pargrafos do art. 24 da Constituio Federal, isto , a Unio s
dever editar, sob pena de inconstitucionalidade, normas gerais sobre criao,
funcionamento e processo dos juizados de pequenas causas, competindo aos Estados e ao
Distrito Federal todas as demais normas.
A questo que, todavia, polmica, e merece maior destaque, a da exata
compreenso do que seriam os juizados de pequenas causas mencionados no inciso.
Duas grandes correntes se formaram a respeito do tema.
A primeira aduz que juizados de pequenas causas no so juizados especiais
cveis, e como tal no se pode aplicar a disposio constitucional para permitir que o
legislador estadual ou distrital cuide de processo dos JECs ou dos JEFs, disciplinados na
sua inteireza, explicitamente, pelas leis federais n. 9.099/95 e 10.259/2001.
Os defensores desta posio
178
entre eles o prprio Supremo Tribunal
Federal
179
apontam que se na expresso juizados de pequenas causas estiver contido os
juizados especiais, h, ento, grave pleonasmo cometido pelo legislador constituinte de
1988, j que logo mais no art. 98 da Constituio Federal, determinar que compete
Unio no Distrito Federal, nos Territrios e no mbito federal (1), e aos Estados, em seu
mbito, criar os juizados especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos,
competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas cveis de menor
complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos
oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento
de recursos por turmas de juzes de primeiro grau.
De acordo com os adeptos desta primeira corrente, a Constituio Federal de
1988 recepcionou os j extintos juizados de pequenas causas, que, ento, tinham previso
na lei federal n. 7.244/1984, revogada posteriormente pela lei que coincidentemente criou
os juizados especiais (art. 97 da Lei n. 9.099/95).

178
Cf. ALENCAR, Luiz Carlos Fontes de. Constituio Federal de 1988, cit.; BASTOS, Celso Ribeiro;
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1993. v. 3, t.
3, p. 39; OLIVEIRA JNIOR, Waldemar Mariz. A Constituio da Repblica e os procedimentos
alternativos. Revista da Escola Paulista da Magistratura, So Paulo, v. 1, p. 67-81, 1993.
179
STF, ADI n 1.127, Min.Paulo Brossard, j. 28/09/94.


73
Sendo assim, a Carta Magna se refere a dois institutos distintos
180
, os juizados
de pequenas causas para processamento de aes de conhecimento de at 20 salrios-
mnimos para os quais h competncia concorrente dos Estados e Distrito Federal
tambm para normas processuais (art. 24, X, da CF)
181
e tambm os juizados especiais,
para processamento e execuo de causas de at 40 salrios-mnimos que pela falta de
previso prpria seguem a regra geral do sistema, isto , compete a Unio ditar-lhes todas
as regras processuais e as procedimentais gerais, restando aos Estados e ao Distrito
Federal, exclusivamente, a competncia para normas procedimentais no gerais (art. 24,
XI, da CF).
J a segunda corrente e que advogamos
182
parte da premissa que os juizados de
pequenas causas equivalem no regime constitucional vigente aos juizados especiais
referidos no art. 98, I, da Constituio Federal
183
, razo pela qual, no tocante aos feitos
afetos ao JEC e ao JEF, a competncia dos Estados e do Distrito Federal tambm abrange
matria processual, e no s procedimental como se encontra no art. 24, XI, da
Constituio Federal.
De fato, a Lei 9.099/95, que cuida dos juizados especiais, considera causas
cveis de menor complexidade no s as que, pela sua natureza, so consideradas simples,
como igualmente, as causas de reduzida expresso econmica. O art. 3, I, da Lei dos

180
o que transparece, alis, na Constituio do Estado de So Paulo, que no uso do poder constituinte
decorrente previu, no art. 54, a existncia no mbito do Poder Judicirio paulista tanto dos juizados
especiais (VIII), quanto dos juizados de pequenas causas (IX), como se fossem coisas distintas. S que a
prpria Carta Constitucional paulista, mais adiante, acaba igualando os dois rgos atravs de tratamento
conjunto (artigos 83 e 87). A expresso baixa complexidade abarca, conforme a mens legis constitucional, a
referncia ao pequeno valor.
181
Cf. OLIVEIRA JNIOR, Waldemar Mariz. A Constituio da Repblica e os procedimentos alternativos,
cit., p. 70; e BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio do
Brasil. So Paulo: Saraiva, 1993. v. 3, t. 3, p. 40.
182
Bem acompanhados, alis, por MALACHINI, dson Ribas. A Constituio Federal e a legislao
concorrente dos Estados e do Distrito Federal em matria de procedimentos, cit., p. 49-50; JESUS,
Damsio Evangelista. A lei dos juizados especiais criminais anotada. So Paulo: Saraiva, 1995. p. 26;
BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados especiais cveis e criminais e suspenso condicional do
processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1996. v. 2; ABREU, Pedro Manoel. Juizados Especiais.
Jurisprudncia Catarinense, Florianpolis, ano 21, n. 72, p. 38, 1995; THEODORO JNIOR, Humberto.
Curso de direito processual civil. .39. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. v. 3, p. 453; e Cndido Rangel
Dinamarco, um dos autores da lei de pequenas causas (Lei n. 7.244/84), para quem alm de no haver
distino entre juizados de pequenas causas e juizados especiais, a Lei n. 9.099/95 permite a esperana
de um processo que favorea de modo muito eficiente a percepo dos fatos e do prprio modo de ser do
litgio (DINAMARCO, Cndido Rangel. Manual de pequenas causas. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1986. passim, A instrumentalidade do processo, cit., p. 129).
183
Este tambm o entendimento de Edson Ribas Malachini, para quem a expresso pequenas causas um
tanto vaga e, interpretando-se teleologicamente os dispositivos constitucionais, pode ser includa no bojo
dos Juizados Especiais (MALACHINI, dson Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente dos
Estados e do Distrito Federal em matria de procedimentos, cit., p. 49-50.


74
Juizados Especiais, fala, por isto, em competncia para causas cujo valor no exceda a 40
(quarenta) vezes o salrio mnimo. No h dvida, ento, de que o texto constitucional, ao
referir-se a causas cveis de menor complexidade d uma extenso maior ao conceito de
pequenas causas firmado na Lei 7.244/84, que considerou, apenas e to somente, o
aspecto patrimonial das demandas.
184

Ao referir-se a juizados de pequenas causas no inciso X do art. 24,
induvidosamente, o legislador constituinte cometeu equvoco, mesmo porque se fosse sua
inteno instituir duas modalidades de juizados, distintos, autnomos e independentes, os
juizados de pequenas causas certamente constariam no captulo referente ao Poder
Judicirio, como ocorre com os juizados especiais.
185

Rememorando o perodo da constituinte, o Min. Rafael Mayer, ento presidente
do Supremo Tribunal Federal, anotou que havia dois itens autnomos em pauta no projeto
de Carta Constitucional. Um que se referia ao Juizado Especial, formado por juzes
togados e Juizes leigos, para julgar determinadas causas, com menor complexidade,
permitindo recursos para Turmas de Juzes. E havia um outro, que falava especificamente
em Juizados de Pequenas Causas, em jurisdio nica, para causas de pequena relevncia e
contravenes. Na reviso final, quando apenas se ajustaram os textos e se suprimiram
excrescncias, desapareceu esse ttulo do Juizado de Pequenas Causas. E como este
Juizado de Pequenas Causas tem sua colocao prpria, na competncia dos Estados, de
entender, da, a amplitude, porque o constituinte considerou, certamente, que era
desnecessrio, porque se comportava dentro daquele dispositivo, um Juizado de uma
maneira ampla, tanto os Juizados Especiais como os Juizados de Pequenas Causas, tal
como era definido, alis, sob proposta do Supremo Tribunal Federal.
186


184
Por isto que no me convence o argumento de que os dois juizados so distintos porque distintas as suas
competncias, ou seja, a do primeiro, estabelecida em face do pequeno valor das causas (at 20 salrios
mnimos, a que aludia a Lei n 7.244/84, que teria sido recepcionada pelo art. 24, X, da Constituio), e a
do segundo, em razo da menor complexidade das questes cveis (art. 98, I, da Carta Constitucional).
185
Neste sentido, cf. o texto do Desembargador Rmolo Letteriello, Mato Grosso do Sul: onde nasceram os
juizados especiais. Tribunal de Justia. Poder Judicirio. Mato Grosso do Sul. Disponvel em:
<http://www.tj.ms.gov.br/portal2005/juizados/doutrina/DTR_20050607181401.pdf>. Acesso em: 20 nov.
2006. Cf., tambm, do mesmo autor, Consideraes sobre os juizados de pequenas causa. Revista dos
Juizados Especiais de Pequenas Causas, TJ/RS, n. 2, p. 11-12, ago. 1991.
186
Este entendimento foi apresentado no seminrio O Poder Judicirio e a Nova Constituio, na conferncia
denominada Aspectos Gerais do Poder Judicirio, proferida no Tribunal de Justia do Estado de So Paulo,
e anteriormente reproduzida em parte no artigo: Supremo Tribunal Federal: corte constitucional do Brasil,
Revista da Associao dos Advogados de So Paulo, So Paulo, n. 27, p. 50 e ss., jun. 1989.


75
Ademais, no havia mesmo sentido para que o constituinte criasse poderosa
regra de competncia concorrente para juizado que, logo adiante, seria substitudo por
outro, de mesma natureza, a ser criado pelos Estados (art. 98 da Constituio Federal).
Usou, assim, o legislador, a expresso juizados de pequenas causas como
sinnima dos juizados especiais, instituio que abarca as pequenas causas (art. 3 da Lei n.
9.099/95). E assim o fez porque acreditou, embebido pelo propsito descentralizador, que
para as causas de menor complexidade poderia cada Estado da federao e o Distrito
Federal criarem regras processuais prprias, distintas conforme as realidades locais.
Por isto, havendo apenas um dos juizados (os especiais), de acordo com as
regras institudas nos pargrafos do art. 24 da Constituio Federal, a Unio tem
competncia para edio de normas gerais sobre a criao, o funcionamento e o processo
deles, enquanto que aos Estados e Distrito Federal, que tm competncia plena na omisso
da Unio quanto as primeiras (competncia complementar), compete a edio de normas
processuais locais sobre os processos que por a tem curso.
As Leis n. 9.099/95 e 10.259/2001, que respectivamente disciplinaram o
funcionamento e o processo dos Juizados Especiais Estaduais e Federais (art. 98, I, da CF),
entretanto, em muito excederam os limites da generalidade
187
, disciplinando por completo,
em manifesta inconstitucionalidade, o processo e o procedimento dos juizados especiais.
Deixou-se ao legislador local praticamente nada no tocante adequao do processo e do
procedimento das causas menos complexas vontade e realidade locais.
188

Pois se observarmos as citadas leis, veremos que elas regulam em mincias
tanto os aspectos relacionados relao jurdica processual (competncia, legitimidade,

187
Mesma impresso revelada pelo Min. Ricardo Lewandowski na sesso plenria do Supremo Tribunal
Federal realizada em 25.10.2006, para apreciao da medida liminar da ao declaratria de
inconstitucionalidade n. 3.774, do Estado de Roraima, cuja Relatoria do Min. Joaquim Barbosa.
188
Prova disto que as vrias leis que disciplinaram os Juizados Especiais nos Estados e no Distrito Federal
repetiram integralmente o texto da Lei n. 9.099/95, acrescentando, apenas, aspectos referentes
organizao das unidades judicirias dos Estados. Neste sentido, cf. a lei do Estado de Pernambuco de n.
11.279/1995; lei do Estado do Paran de n. 11.468/96; lei do Estado do Rio de Janeiro de n. 2.556/1996; lei
do Estado do Rio Grande do Sul de n. 9.466/95; lei n. 6.845/95 do Rio Grande do Norte; lei n. 2.330/1995
do Estado da Amaznia; lei complementar n. 24/1995 do Estado de Sergipe; entre muitas outras. Antes da
edio da Lei n. 9.099/95, muitos Estados deram plena eficcia ao comando constante do art. 98 da
Constituio Federal, disciplinando no mbito local, com fundamento no art. 24, X, da Constituio
Federal, o processo e o procedimento nos juizados. Nelas sim havia disciplina regional e inovadora,
devendo, por isto, serem conferidas a lei do Estado do Mato Grosso do Sul de n. 1.071/1990, que inspirou
decisivamente o teor da lei federal n. 9.099/95, com vrios dispositivos idnticos; a lei do Estado de Santa
Catarina de n. 8.151/90 e lei complementar 77/93; a lei do Estado da Paraba de n. 5.466/1991; e a lei do
Estado do Mato Grosso de n. 6.176/93; entre outras.


76
cabimento, recursos, etc.) quanto ao procedimento sumarssimo (combinao dos atos
processuais). Restou aos Estados e ao Distrito Federal, apenas, disciplinar a distribuio
dos juizados no bojo do seu territrio (que matria de organizao judiciria e, como tal,
de competncia dos entes parciais mesmo), o horrio de funcionamento das unidades, alm
de outras questes de somenos importncia, o que, convenhamos, muito pouco frente ao
propsito descentralizador da Carta Constitucional.
A Constituio Federal ao estabelecer, exemplificativamente, que o
procedimento dos juizados especiais seria oral e sumarssimo (art. 98), j fixou os
parmetros mnimos para atuao do legislador estadual ou distrital, que, com base nisto,
deveria modelar o procedimento de acordo com as convenincias locais.
189
A lei federal n.
9.099/95 no tinha mais nada a fazer no tocante ao procedimento, da porque a disciplina
desta natureza nela constante contrria s regras de compatibilizao em matria de
repartio vertical de competncias previstas na Constituio Federal(art. 24 e ).
Este, entretanto, no o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Partindo
da premissa de que os juizados especiais no se confundem com os juizados de pequenas
causas e, portanto, crendo ser da Unio a competncia para todas as normas processuais
desta natureza, a Corte pronunciou, antes da vigncia da Lei n. 9.099/95, que os Estados
membros no podiam disciplinar o processo dos juizados, taxando de inconstitucional,
portanto, as tentativas locais neste sentido, j que quanto ao processo sequer havia
competncia complementar dos Estados.
190

Mesmo aps a edio da Lei n. 9.099/95, todas as tentativas estaduais de
suplementar, em matria processual, os feitos que tm curso nos juizados, foram barradas

189
No mesmo sentido, Edson Ribas Malachini aponta que quanto ao procedimento no h normas gerais a
serem estabelecidas em lei federal, porque os parmetros procedimento oral e sumarssimo j so
suficientes para fixarem as diretrizes a seguir pelos legisladores estadual e distrital (MALACHINI, dson
Ribas. A Constituio Federal e a legislao concorrente dos Estados e do Distrito Federal em matria de
procedimentos, cit., p. 52).
190
Foi o que ocorreu com as leis estaduais do Mato Grosso do Sul (n. 1.071/90) e da Paraba (n. 5.466/91),
que disciplinaram, antes da vigncia da Lei n. 9.099/95, com base no comando constante do art. 24, X, da
Constituio Federal, o processo e o procedimento dos juizados especiais cveis e criminais. No julgamento
do HCs ns. 71.713 e 72.930, ficou consignado que inexistindo competncia concorrente dos Estados para o
processo dos juizados, impossvel que eles, valendo-se de competncia complementar (art. 24, 1, do CF),
operacionalizassem o art. 98 da Constituio Federal antes da edio de lei federal sobre o processo. E em
outras passagens o Supremo aduziu que dada a distino conceitual entre os juizados especiais e os
juizados de pequenas causas (cf. STF, ADI n 1.127, cautelar, 28/09/94, Brossard) aos primeiros no se
aplica o art. 24, X, da Constituio, que outorga competncia concorrente ao Estado-Membro para legislar
sobre o processo perante os ltimos. Conseqente inconstitucionalidade da lei estadual que, na ausncia de
lei federal a respeito, outorga competncia penal a juizados especiais e lhe demarca o mbito material.
(HC 75.308, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 01/06/01).


77
pelo Supremo, sempre sob o fundamento de que no compete aos Estados legislar sobre o
processo dos juizados (art. 24, X, da Constituio Federal), mas exclusivamente sobre
normas procedimentais no gerais (art. 24, XI, da Constituio Federal).
Neste sentido, nossa Corte constitucional pronunciou descaber confuso entre a
competncia concorrente da Unio, Estados e Distrito Federal para legislar sobre
procedimentos em matria processual (artigo 24, inciso XI), com a privativa para legislar
sobre direito processual, prevista no artigo 22, inciso I, ambos da Constituio Federal. Os
Estados, por isto, no tm competncia para a criao de recurso em sede de juizados
(embargos de divergncia contra deciso de turma recursal), tpica matria processual fora
de sua alada.
191

No mesmo sentido estabeleceu, por se tratar de matria tipicamente processual
(e, portanto, da reserva da lei federal), que lei estadual que dispe sobre juizados especiais
no pode introduzir novas hipteses de aplicao do procedimento previsto no artigo 28 do
Cdigo de Processo Penal, com determinao de encaminhamento dos autos ao Procurador
Geral de Justia nos casos em que a autoridade judiciria discordar da postura processual
adotada pelo representante do Ministrio Pblico.
192

O que sobreleva notar desta postura centralizadora do Supremo Tribunal
Federal que, com ela, nem para causas de menor complexidade, admite-se que os Estado
e o Distrito Federal possam flexibilizar as regras processuais e procedimentais em favor de
suas realidades locais, algo que me parece no ter sido o desejo da Carta Constitucional.

2.5. Concluso parcial
Os pases que adotaram o federalismo tm, geralmente, realidades regionais
heterogneas, extenso continental e sociedade complexa, razes que exigem melhorias
dos servios pblicos, inclusive do servio pblico judicirio, algo que s ocorre com a
descentralizao.
193


191
STF, AI 253.518-AgR, Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 30/10/98; STF, RE 273.899/SC, Rel. Min. Seplveda
Pertence; AI-AgR 210.068/SC, Rel. Min. Marco Aurlio, j. 28.08.1998.
192
STF, ADI 2.257-MC, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 06/04/01.
193
BONAVIDES, Paulo. A Constituio aberta, cit., p. 46.


78
No se pode aceitar, como acena equivocadamente, data venia, parte da
doutrina, que a interpretao descentralizadora em favor dos Estados e do Distrito Federal
para legislao em matria processual e procedimental acarrete violao do princpio da
isonomia (art. 5, caput, da Constituio Federal), visto que jurisdicionados, em diversos
locais da federao, teriam direitos diferentes.
194

O simples abraar, pelo Estado brasileiro, do regime federalista, j implica
reconhecimento de inmeras diferenas regionais, hbeis, portanto, a ensejar tratamento
no igualitrio aos jurisdicionados postados em locais diferentes dentro da imensido do
territrio brasileiro.
Ao contrrio do afirmado, este tratamento diferenciado vem em favor da
isonomia, e no contra ela. Possibilita que nos mais diversos rinces do pas
jurisdicionados recebam tratamento igualitrio conforme suas igualdades, e no tratamento
igualitrio tendo realidades completamente desiguais.
Caso doutrina, jurisprudncia (especialmente o Supremo Tribunal Federal) e os
prprios entes federados se postassem de conformidade com este iderio que no precisa
de alterao legislativa para ser implantado, pois j decorre da interpretao correta do
texto constitucional certamente muito dos problemas do processo (e do procedimento)
poderiam ser solucionados pela via legislativa no mbito local, evitando este sem nmero
de reformas do Cdigo de Processo Civil
195
que, apesar de bem intencionadas, buscam
expressamente solucionar problema de um ou outro Estado da federao, onde as causas da
ineficincia do sistema judicial so histricas e sociais.
196

Destarte, muito embora tenha procurado redefinir a fisionomia do Estado
brasileiro, atribuindo maior grau de autonomia aos entes da Federao no tocante ao direito

194
ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 150.
195
Luiz Rodrigues Wambier, em artigo no publicado, anota que entre os desafios do processualista aps as
ltimas reformas do Cdigo de Processo Civil est o de discutir os dados obtidos pelas reas envolvidas
em todas as unidades da Federao, e no apenas em unidades em que o sistema visvel e historicamente
problemtico (WAMBIER, Luiz Rodrigues. A reforma daqui por diante. Artigo no publicado). Parece-
me que o professor paranaense est exatamente a indicar que as reformas processuais no podem visualizar
s problemas locais, ainda que do Estado economicamente mais importante do pas. Exatamente para evitar
estas reformas que valem para todos, mas que visam apenas parcela dos jurisdicionais, que propomos a
revitalizao das normas procedimentais estaduais ou distritais.
196
Como bem aponta Jos Renato Nalini, na verdade no tm sido as normas de processo as responsveis
pelo aparente aquilosamento da Justia, mas a inflexibilidade e o anacronismo das normas de
procedimento (NALINI, Jos Renato. Processo e procedimento distino e a celeridade da prestao
jurisdicional, cit., p. 679).


79
processual como um todo mais incisivamente no mbito dos juizados especiais, e um
pouco mais modestamente no mbito da justia comum a Constituio de 1988 no
conseguiu alterar o curso histrico de nosso federalismo. Ao arrepio da Lei Maior, a
tradio centralista talhou a disciplina do processo civil brasileiro, que continua com seus
modelos bsicos, genricos e extremamente rgidos, sem possibilidade de conformao de
sua estrutura realidade da causa ou da regio onde tem curso a demanda.
Enquanto no se alcana esta evoluo interpretativa e efetivamente os Estados
avencem na construo de modelos procedimentais prprios o que recomendvel e
tornam desnecessrias intervenes judiciais para adequar o procedimento realidade da
causa com base nas normas postas na legislao federal, e na criatividade dos juzes e
das partes, que devemos encontrar, ento, a via para flexibilizao do procedimento. E isto
s ser possvel se compreendermos, em seu cerne, as razes que justificam o modelo
rgido adotado em nosso pas, sem o que no conseguiremos demonstrar que a
flexibilizao no incompatvel com a previsibilidade, a segurana jurdica e o devido
processo legal.


80
3. FUNDAMENTOS DOGMTICOS DA FLEXIBILIZAO
PROCEDIMENTAL

3.1. Processo e procedimento

3.1.1. Distino
No captulo anterior j tivemos a oportunidade de estabelecer a diferena entre
processo e procedimento (item 2.4.3.).
Por l, consignamos que processo cuja noo eminentemente teleolgica,
finalstica, voltada para o resultado almejado entidade complexa composta pelo
conjunto de todos os atos necessrios para a obteno de uma providncia jurisdicional
num determinado caso concreto, podendo ele conter um ou mais procedimentos
(procedimento recursal), ou, inclusive, apenas um procedimento incompleto
(indeferimento da petio inicial). O processo o veculo pelo qual o Estado-Juiz, ou quem
lhe faa s vezes, exerce a jurisdio (dever-poder de dizer o direito de forma definitiva), o
autor o direito de ao e o ru o direito de defesa (contraditrio). No interessa para o
estudo do processo se o autor tenha ou no ao
197
, ou se, tendo ao, tenha acolhido ou
no o seu pedido (pretenso). O processo indiferente, apenas neste sentido, ao seu
contedo, pois que a sua natureza instrumental simplesmente conduz o direito de ao
reclamado at uma resposta do rgo jurisdicional, que pode ser positiva, caso em que se
aprecia o mrito do pedido (procedncia ou improcedncia), ou negativa, casos em que o
feito extinto sem julgamento do mrito (art. 267 do CPC).

197
Ao o direito pblico subjetivo de obter do Estado/Juiz, ou de quem lhe faa s vezes (arbitragem Lei
9.307/1996), resposta a uma pretenso regularmente formulada. De acordo com a teoria autonomista e
abstrativista da ao, somente tem ao e, portanto, direito de obter resposta pretenso formulada, aquele
que preencher o binmio pressupostos processuais e condies da ao. Presentes estes requisitos o juiz
reconhece, atravs da sentena (art. 269 do CPC), o direito de ao do postulante, ofertando-lhe uma
resposta sua pretenso, que pode ser positiva (procedncia do pedido) ou negativa (improcedncia do
pedido). J se ausentes referidos pressupostos, o juiz, tambm atravs de uma sentena, no reconhece o
direito de ao do postulante, deixando de dar resposta ao pedido formulado (mrito), nem o acolhendo,
nem o negando (art. 267 CPC).


81
J o procedimento a faceta dinmica do processo, o modo pelo qual os
diversos atos processuais se relacionam na srie constitutiva do processo, representando o
modo do processo atuar em juzo (seu movimento), pouco importando a marcha que tome
para atingir seu objetivo final, que pode ser uma sentena de mrito ou terminativa, a
apurao do quantum debeatur (liquidao de sentena), a satisfao do direito (processo de
execuo) ou a obteno de uma garantia (processo cautelar). No procedimento que so
fixadas as regras (prazos, modo etc.) para que as partes, o juiz e os auxiliares da justia
pratiquem os atos processuais tendentes a conduzir cada tipo de processo do comeo ao fim.
Assim, no mbito do processo de conhecimento brasileiro, se o procedimento
(ou rito) for o sumrio, a contestao escrita ou oral deve ser ofertada em audincia (art.
278 do CPC), enquanto que se o procedimento for o ordinrio, a contestao,
necessariamente escrita, deve ser apresentada no prazo de 15 (quinze) dias a contar da
juntada aos autos do mandado de citao (artigos 297 c.c. 241, II, ambos do CPC); no
procedimento ordinrio so requisitos da sentena o relatrio, a fundamentao e a parte
dispositiva (art. 458 do CPC), enquanto que no procedimento sumarssimo dispensa-se o
relatrio (art. 38, da Lei 9.099/1995). Note-se nestes exemplos que o processo o mesmo
(processo de conhecimento), mas que o modo e o tempo para a prtica dos atos processuais
(o procedimento) so distintos.
Tivemos a oportunidade de destacar, tambm no captulo anterior, que entre as
teorias sobre a natureza jurdica do processo em sentido lato, a que conta com o maior
prestgio a que o tem como relao jurdica. Assim, processo seria entidade complexa
composta de: a) relao jurdica processual; que o elo a ligar os sujeitos do processo
(partes e Estado-Juiz) em uma srie de situaes jurdicas, atribuindo-lhes deveres,
obrigaes, sujeies e nus; e b) procedimento; que a maneira como os atos processuais
so ligados entre si, o iter a ser seguido at a obteno do provimento final.

3.1.2. Evoluo terminolgica e conceitual do sistema processual civil vigente em
relao s legislaes processuais antecedentes
Na Carta Constitucional de 1891 previa-se a competncia da Unio e tambm
dos Estados federados para legislarem sobre processo, cada um devendo disciplin-lo para
sua prpria Justia. O Decreto Federal n. 3.084/1898 (Consolidao das leis referentes


82
Justia Federal) organizou o processo no mbito da Unio. Os Estados, enquanto no
promulgaram seus Cdigos processuais, continuaram a se valer do regulamento 737/50
para as causas comerciais, e da Consolidao de Ribas de 1876 para as causas cveis.
Pelo artigo 675 da Consolidao de Ribas, havia 17 (dezessete) aes ditas
sumrias, com procedimento distinto do ordinrio. De acordo com prprio Conselheiro,
tais causas
198
assim tinham sido imaginadas em razo da parvidade de seu objeto, do favor
de que gozam, ou da urgncia da deciso.
199

As causas comerciais desenvolviam-se ordinariamente de acordo com os
nmeros 23 a 235 do Regulamento 737, de 25.11.1850. As aes sumrias eram previstas
nos nmeros 236 a 245 e as aes especiais nos nmeros 246 a 320.
Tanto na Consolidao de Ribas quanto no regulamento 737/50 a
promiscuidade entre as expresses aco, processo e procedimento era constante.
Utilizavam-se as tais palavras como se fossem sinnimas.
Com o advento dos Cdigos Estaduais, cada unidade da federao passou a
prever seus processos e procedimentos, embora ainda sem nenhum rigor tcnico na
diferenciao entre estes institutos.
200

Analisando apenas aqueles Cdigos Estaduais apontados ora ou outra como os
mais importantes, tinha-se na legislao da Bahia processo ordinrio (artigos 67 a 318),
sumrio (artigos 319 a 330), sumarssimo (artigos 331 a 339) e especial (artigos 340 a
1.053); em So Paulo, processo comum, composto pelas aes ordinrias, sumria e
sumarssima (artigos 474 a 490), e processos especiais (491 a 938), em ampla
heterogeneidade; no Rio Grande do Sul o mais meticuloso dos Cdigos Estaduais 05

198
Eram as seguintes as aes especiais: 1) causas de mais de 100$ at 500$000 sobre bens de raiz; 2) as da
liberdade; 3) as de assignao de dez dias; 4) as possessrias, intentadas dentro de ano e dia; 5) as de
despejo de casas; 6) as de depsito convencional; 7) as de alimentos; 8) as de soldadas; 9) as de juramento
dalma; 10) as de reformas de autos; 11) as de preceito cominatrio ou embargos primeira; 12) as de
inventrio e partilhas; 13) as de demarcao; 14) as arbitrais; 15) as preparatrias; 16) as incidentes; e 17)
os processos administrativos.
199
RIBAS, Antonio Joaquim. Consolidao das leis do processo civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro
dos Santos, 1915. p. 459 e ss.
200
Conforme aponta Jos de Moura Rocha, no existia qualquer norte para a classificao das aes e dos
processos (procedimentos, melhor). A classificao dos processos era feita de acordo com o procedimento,
fruto da confuso que se fazia no princpio entre os dois institutos (ROCHA, Jos Moura. Sobre os
procedimentos especiais. Revista de Processo, So Paulo, ano 14, n. 53, p. 24, jan./mar. 1989).


83
(cinco) tipos de processos: a) ordinrio; b) sumrio geral; c) sumrio especial (artigos 512
a 824); d) sumarssimo geral; e e) sumarssimo especial (artigos 826 a 872).
Com o restabelecimento da unidade legiferante em matria processual na
Constituio Federal de 1934, os Cdigos Estaduais continuaram a regular os processo no
mbito estadual at a vigncia da legislao unificada de 1939, que para todos os efeitos
revogou as legislaes locais.
O revogado Cdigo de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei n. 1.608) indicava a
existncia de 03 (trs) processos: a) o ordinrio, cabvel toda vez que no houvesse
processo especial previsto no Cdigo (livro III); b) os especiais, no total de 38 (trinta e
oito), muitos deles de jurisdio voluntria (livro IV); e c) os acessrios, em um total de 23
(vinte e trs) (livro V). Regulava em uma ltima parte (livro VIII), ainda, a execuo.
Tambm aqui no se vislumbrava distino clara entre processo e
procedimento
201
, tanto que no bojo dos procedimentos especiais era encontrada a nominada
ao executiva (art. 298 e ss), medida cujo cunho de satisfatividade se aproxima muito da
atual execuo por ttulo extrajudicial (Lei n. 11.382/2006). E no livro dos processos
acessrios havia verdadeira miscelnea entre processos de natureza cautelar e algumas
modalidades de processo de conhecimento, como os embargos de terceiro (art. 707 e ss.).
202

Foi com o Cdigo de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869) que se estabeleceu
como mais rigor distino entre processo e procedimento
203
, com explicitao das espcies
de processo segundo a pretenso, algo que j era pacfico na doutrina. O vigente Cdigo de

201
O que no passou despercebido por Luiz Machado Guimares, preciso ao indicar que referida diviso no
era propriamente de processos, mas sim de procedimentos (GUIMARES, Luiz Machado. Comentrios ao
Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1942. v. 4, p. 8).
202
No se retire, entretanto, o mrito da legislao unificada de 1939. Afirma-se que foi a primeira legislao
processual moderna a vigorar no Brasil, j que as Ordenaes, a Consolidao de Ribas e o Regulamento
737/50 carregavam um modelo processual medieval. Referido diploma era de tamanha qualidade tcnica que
as regras de forma e sobre os poderes do juiz foram dele praticamente copiadas pelo CPC ainda vigente.
203
Distino at hoje, data venia, no visualizada com clareza pelo legislador portugus, que ainda utiliza
com promiscuidade as expresses processo e procedimento. O CPC luso, no livro III, Ttulo I, que cuida do
processo, mais precisamente no captulo IV, fala-se em procedimentos cautelares, dividindo-o em
procedimento cautelar comum (seo I) e procedimentos cautelares especificados (seo II). J no captulo
VI do mesmo Ttulo I, cuidam-se das formas de processo, dividindo-se eles entre processo de declarao
(seo II) e processo de execuo (seo III). Mais adiante, ao tratar especificadamente do processo de
declarao no Livro III, Ttulo I, nomina-se o procedimento base de processo ordinrio (subttulo I),
reservando-se os subttulos seguintes para o processo sumrio (II) e sumarssimo (III). Por fim, fala no
Ttulo IV do mesmo livro em processos especiais. Tambm em constante confuso, o Codigo de
Procedimiento Civil chileno utiliza-se da expresso procedimiento para qualificar tanto os processos de
conhecimento e execuo, como tambm para identificar os procedimentos ordinrios e especiais, pese na
doutrina ser encontrada exata diferenciao entre proceso e procedimiento (cf. CAROCCA PREZ, Alex.
Manual de derecho procesal. Santiago: LexisNexis, 2003. p. 19).


84
Processo Civil prev a existncia dos trs
204
tradicionais processos classificados conforme
o objeto da tutela jurisdicional conhecimento (livro I), execuo (livro II) e cautelar
(livro III) seguidos de seus respectivos procedimentos (comuns e especiais).


No livro IV, reservou espao para os procedimentos especiais
205
, que embora
possam ser considerados processos de conhecimento, tm, por particularidades ligadas ao
direito material ou qualidade das partes litigantes, combinao diversa dos seus atos
processuais, isto , procedimento distinto do comum, bem como parcela (no
preponderante) de atividade executiva e cautelar.
206
este ltimo livro dividido em duas
partes, uma para cuidar dos processos contenciosos e outra para os voluntrios.
Pontes de Miranda, comentando a utilizao das expresses processo e
procedimento no Cdigo de Processo Civil de 1973, aplaudiu o legislador, embora
ressalvando que os dispositivos contidos no captulo do procedimento ordinrio (art. 282 e

204
Conforme aponta Araken de Assis, essa tripartio apresentou, nas anlises iniciais, o mrito de realar e
conferir autonomia funo cautelar, e de modo sem paradigma no direito comparado (ASSIS, Araken de.
Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas. Revista de Processo, So Paulo, Ano 25, n.
100, p. 36, out./dez. 2000), o que mereceu aplausos de Ovdio Baptista da Silva (Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. Porto Alegre: Lejur, 1985. p. 3) e de Galeno Lacerda (Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 2-6). Mas como bem anotado por Jos Carlos Barbosa Moreira (O
processo cautelar. In: ______. Estudos sobre o novo Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro: Lber Jris,
1974. p. 230) e BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias
e de urgncia tentativa de sistematizao. 3. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2003. n. 28, p. 186-194),
talvez no seja muito correto classificar o processo cautelar como um terceiro gnero, pois que ele no tem
uma finalidade em si prprio (enquanto o conhecimento e a execuo tm). Fosse talvez recomendvel uma
classificao entre processos que tm fins prprios ou definitivos (conhecimento e execuo) e os que no
tm ou no so definitivos (cautelar), como o faz Francesco Carnelutti (Instituies do processo civil, cit.,
v. 1, p. 111-112 e 134).
205
Carnelutti criticava a utilizao da expresso procedimentos especiais, como corrente no CPC ptrio,
para o processo civil italiano. Dizia que os procedimentos especiais contemplam verdadeiros processos
especiais, que no se amoldam nem no processo de conhecimento, tampouco no de execuo, da porque
essa arquitetura no satisfazia s exigncias cientficas (Instituies do processo civil, cit., v. 1, p. 473-
474). J para Pontes de Miranda a opo pela nomenclatura procedimentos especiais foi correta, pois so
eles formas de procedimento para obteno de tutela jurdica quando, por algum dado de direito material,
ou documento em que se funda a demanda, ou da pessoa autora, ao legislador pareceu ser inadequada a
forma ordinria. No h razo unitria nem sequer elemento comum para a especialidade, j que a eleio
resulta da sugesto plural de muitas razes, histrica e logicamente diferentes, e nem sempre justiveis
perante a crtica cientfica (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977. v. 13, p. 4), no que acompanhado por Adroaldo Furtado
Fabrcio (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 8, t. 3, p. 2).
206
A opo pela colocao dos procedimentos especiais em um livro autnomo do CPC de 1973 (Livro IV)
bastante discutvel do ponto de vista cientfico. Embora se aplauda a facilidade de organizao do diploma
processual por conta desta opo, fato que os procedimentos especiais deveriam ser tratados no Livro I do
CPC, ao lado dos demais procedimentos (comuns) do processo de conhecimento. Em sentido semelhante,
tambm criticando a colocao dos procedimentos especiais no livro IV do CPC vigente, cf. PASSOS, J.J.
Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 3, p. 4; DINAMARCO, Cndido Rangel.
Procedimentos especiais de jurisdio voluntria. In: ______. Fundamentos do processo civil moderno, cit.,
v. 1, p. 378; e, principalmente, FABRCIO, Adroaldo Furtado. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
cit., v. 8, p. 10-11.


85
ss.) no tenham contemplado apenas suas estrutura, mais tambm disciplinando os
pressupostos essenciais ao exerccio da ao e a prpria res in iudicium deducta.
207

Tambm Dinamarco deixou assente que foi s mesmo no Cdigo de Processo
Civil atual que as expresses processo e procedimento foram empregadas de maneira
correta, esta ltima para designar a disciplina dos atos do processo, intrinsecamente ou em
sua seqncia ou correlao, como procedimento comum, procedimento ordinrio,
procedimento sumrio (art. 272), procedimentos especiais (livro IV), tipos de procedimento
(art. 50, pargrafo nico), o que representou verdadeira evoluo j que, como visto, o
CPC/39 falava impropriamente em processo ordinrio, processos especiais, etc
208
.
Mesmo assim, apesar da evidente evoluo tcnica e terminolgica, o Cdigo
de Processo Civil de 1973 manteve a confuso entre processo e procedimento em algumas
pouqussimas passagens, como, por exemplo, quando manda se instaurar procedimento (e no
processo) administrativo contra o funcionrio ou o juiz relapso (artigos 194 e 198 do CPC)
209
,
ou quando se refere ao processo voluntrio como procedimento (art. 1.104 do CPC).
210


3.1.3. Classificao dos processos
Tanto o processo quanto o procedimento admitem classificaes,
evidentemente a variar de autor para autor.
Conforme se dirijam regulamentao de um conflito de interesses em ato ou
em potncia, distinguem-se em processos contenciosos ou voluntrios.
211
Na primeira espcie
estariam os processos em que o objetivo a soluo do conflito (lide), do qual decorre
incompatibilidade de fruio plena entre os adversrios. No segundo estariam as demandas em

207
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., t. 3, p. 674.
acompanhado na ressalva por Calmon de Passos (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 3, p. 11).
208
DINAMARCO, Cndido Rangel. Vocabulrio de direito processual civil. In: ______. Fundamentos do
processo civil moderno, cit., v. 1, p. 205.
209
TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 2, p. 91. Tambm merece destaque
o equvoco cometido na redao primitiva do CPC/73, quando apontava, no art. 274, que o procedimento
comum era composto pelo processo (e no procedimento) ordinrio e sumarssimo, incorreo esta
oportunamente sanada pela Lei n. 8.952/94.
210
Dinamarco justifica esta opo sob o fundamento de que, poca, evitava-se a utilizao da nomenclatura
processo para designar outros feitos no afetos Jurisdio, algo que com o passar dos anos foi sendo
superado para se admitir referncia a processo administrativo, processo legislativo, etc (Vocabulrio de
direito processual civil, cit., p. 205-206).
211
CARNELUTTI, Francesco. Instituies do processo civil, cit., v. 1, p. 73.


86
que o objetivo imediato no propriamente a soluo de um conflito, mas sim evitar que ele
ocorra ou se perpetue
212
, ou como se diz mais modernamente, demandas cujo objetivo a
interveno do Judicirio a fim de emprestar validade a negcios jurdicos privados.
Outra classificao coloca lado a lado os processos individuais e coletivos. Os
primeiros, a tutelarem situaes individualizadas; os outros, aptos tutela dos interesses
difusos, coletivos ou individuais homogneos (art. 82 do Cdigo de Defesa do
Consumidor).
213

O critrio, todavia, que tem maior utilidade prtica e que, como tal, deve
preponderar at porque revelado na distribuio dos livros do CPC/73 e reconhecido
internacionalmente
214
o que classifica os processos tendo-se em vista a natureza da
prestao jurisdicional desejada
215
: processo de conhecimento (Livro I), de execuo
(Livro II) e cautelar (Livro III).
216


212
Cf. COSTA, Alfredo de Arajo Lopes da. A administrao pblica e a ordem jurdica privada. So Paulo: Ed.
Bernardo lvares, 1961. p. 1; e MARQUES, Jos Frederico. Ensaio sobre a jurisdio voluntria, cit., p. 113 e ss.
213
No direito chileno fala-se em procedimientos singulares para os primeiros e procedimientos universales
para os outros (CAROCCA PREZ, Alex. Manual de derecho procesal, cit., p. 21).
214
ALCAL-ZAMORA e CASTILLO, Niceto. Princpios tcnicos y polticos de uma reforma procesal.
Honduras: [s.n.], 1950. p. 10; CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Napoli: Morano Editore,
1958. p. 353; LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 162-163;
JAUERNIG, Othmar. Direito processual civil (Zivilprozessrecht). Traduo de F. Silveira Ramos. 25. ed.
Coimbra: Almedina, 2002. p. 40-41. Mesmo em Portugal, onde o processo cautelar considerado mero
procedimento (sem nenhuma autonomia), ele acaba recebendo, de certa forma, tratamento como se fosse
gnero autnomo no Livro III, Ttulo I, Captulo IV, do CPC Portugus (GERALDES, Antnio Santos
Abrantes. Temas da reforma do processo civil processo cautelar comum. Coimbra: Almedina, 2000. v. 3,
p. 34-36). Da mesma forma no Chile, o processo cautelar (las medidas precautorias) recebe disciplina
conjunta e no autnoma com o processo de conhecimento (declarativos), nos termos do art. 290 e ss. do
Cdigo de Procedimiento Civil. Por l, autonomia s h quanto ao processo de conhecimento e de execuo
(cf. CAROCCA PREZ, Alex. Manual de derecho procesal, cit., p. 19).
215
Esta classificao empregada pela doutrina sob as mais distintas nomenclaturas, embora, de se convir,
todas representando a mesma realidade. Para Emilio Betti estes tipos de processo correspondem diviso
das funes da jurisdio (BETTI, Emlio. Diritto processuale civile italiano. 2 ed. Roma: Foro Italiano,
1936. n. 1, p. 2); para Cintra-Grinover-Dinamarco ela corresponde s espcies de provimentos jurdicos que
se pretende (Teoria geral do processo, cit., p. 273), no que so acompanhados por Calmon de Passos
(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 3, p. 4); j para Rogrio Lauria e Tucci, a presente
classificao se d em razo da modalidade da tutela jurisdicional pleiteada pelo autor (Processo e
procedimentos especiais, cit., p. 492).
216
Na modelagem que nosso sistema deu para a ao monitria (art. 1.102a e ss do CPC), no nos parece
lcito classific-la como o faz Dinamarco (DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de
Processo Civil. 5. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2001. p. 229) como um quarto tipo de processo (misto de
conhecimento com execuo), mas sim como um processo de conhecimento com procedimento especial, j
que prepondera a atividade declarativa em detrimento das demais (Cf. TALAMINI, Eduardo. Tutela
monitria. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1998. p. 190; MIRANDA, Francisco Cavalcanti
Pontes de. Tratado das aes, cit., t. 1, p. 117-122). Em alguns pases, como na Itlia, a monitria ou o
processo de injuno recebe tratamento como se fosse uma modalidade autnoma de processo, e no um
mero procedimento, o que no me parece adequado pela razo j exposta. Neste sentido cf. Francesco
Carnelutti, para quem a monitria um tertium genus entre conhecimento e execuo (Instituies do
processo civil, cit., v. 1, p. 132).


87
Processo de conhecimento o instrumento pelo qual se reclama do Estado/Juiz
um acertamento, uma declarao de direitos, o fim de um estado de dvida ou incerteza
jurdica. No processo de conhecimento que se dissipam as dvidas sobre o direito
material em litgio, proferindo o juiz uma sentena de mrito a afirmar quem tem razo
(quem tem o direito), se o autor ou o requerido.
Processo de execuo, por sua vez, o veculo que o sistema coloca
disposio do Estado/Juiz para, atravs de atos de coero ou sub-rogao sobre a pessoa
ou o patrimnio alheio, satisfazer o comando constante da sentena condenatria (proferida
em prvio processo de conhecimento) ou de documento que tenha semelhante eficcia: os
ttulos executivos extrajudiciais (art. 585 do CPC, com a redao dada pela Lei n.
11.382/2006).
217

J o processo cautelar instrumento de natureza subsidiria e auxiliar dos
outros dois processos, que objetiva proteger o estado das pessoas, coisas e provas que se
pretende no futuro ou concomitante processo de conhecimento ou de execuo. Em outros
termos, o processo cautelar tem escopo acautelatrio: garante a eficcia e utilidade de outro
processo. Da porque se observa nele uma dupla instrumentalidade (instrumento para a
proteo de outro instrumento, qual seja, o processo de conhecimento ou de execuo).
218

Essa classificao dos processos pe mostra seu artificialismo, e s se
sustenta por razes didticas e funcionais. Evidentemente, h cognio nos processos de
execuo e cautelar; execuo nos processos de conhecimento (v.g. art. 412 do CPC e art.
65 da Lei n. 8.245/91) e cautelar (v.g. art. 819, caput, que alude execuo do arresto); e
medidas acautelatrias nos processos de conhecimento (art. 266) e execuo (art. 615, III).
Ningum se atreveria afirmar que nos processos de execuo e cautelar o juiz no

217
A Lei 11.232/2005, na esteira do que j havia acontecido para as obrigaes de fazer, no fazer (Lei
8.952/94) e entregar (Lei 10.444/2002), deu fim autonomia formal do processo de execuo das sentenas
que reconheam obrigao de pagar quantia, j que a satisfao do direito declarado se dar nos prprios
autos do processo de conhecimento, sem instaurao de nova relao jurdica processual como ocorria
anteriormente (artigos 475-I e 475-J do CPC). Processo de execuo formalmente autnomo s restar para
a vindicao de direitos retratados em ttulos extrajudiciais, em ttulos paraestatais como a sentenas
arbitral e estrangeira lquidas, ou para as execues especiais (Fazenda Pblica e alimentos).
218
Exemplificativamente, no arresto de bens (art. 813 e ss. do CPC) o credor buscar, antes do momento
prprio de expropriao do processo de execuo, evitar que o devedor dissipe os bens garantidores do
pagamento do dbito; na cautelar de produo antecipada de provas (art. 846 do CPC), buscar o
requerente, antes da fase instrutria do processo de conhecimento, colher provas que esto na iminncia de
se perder. Cf. o nosso Direito processual civil IV processo cautelar, cit., p.16-17, 78-84 e 105-111.


88
conhece do prprio processo e do thema decidendum proposto pelas partes, cuja funo
precpua decorre da preponderncia, na aspirao do autor, de uma dessas tarefas.
219

Revela-se, ademais, que no direito processual civil, como se houvesse um
retorno s suas origens sincrticas, a tendncia atual a unificao das atividades
cognitivas, executivas e cautelares em um nico processado, como j ocorreu com a
execuo de sentena (Lei n. 11.232/2005), e certamente, em breve, se consolidar quanto
atividade cautelar
220
, o que coloca em risco toda esta tipologia tradicional que foi
apresentada.
221


3.1.4. Classificao dos procedimentos
Os procedimentos, por sua vez, podem ser classificados de duas maneiras
distintas.
Quanto forma dos atos processuais praticados em seu bojo, os procedimentos
podem ser orais e escritos, embora nos dias de hoje no haja como conceber procedimentos
nem estritamente escritos, nem estritamente orais.
222
O procedimento eletrnico ou virtual
da lei n. 11.419/2006 e no se trata de processo eletrnico como consta do captulo III da
lei, j que estamos no campo da forma para prtica do ato processual, como tal, matria
eminentemente procedimental espcie de procedimento escrito, mudando s a base de
registro dos atos processuais (de papel para registros informticos).

219
ASSIS, Araken de. Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas, cit., p. 37.
220
O art. 273, 7, acrescido pela Lei n. 10.444/2002, em abono ao sincretismo anunciado, j expressamente
admite que o magistrado, presentes os requisitos legais, conceda medidas cautelares incidentais ao processo
de conhecimento isto , sem instaurao de um processo cautelar autnomo quando requeridas
equivocadamente a ttulo de antecipao de tutela. Para anlise das tendncias futuras do processo cautelar
brasileiro, especialmente no tocante ao fim de sua autonomia, cf. CARNEIRO, Athos Gusmo. Tutelas e
urgncia. Medidas antecipatrias e cautelares. Esboo de reformulao legislativa. Revista de Processo,
So Paulo, ano 31, n. 140, p. 72-85, out. 2006.
221
A este respeito cf. a acertada crtica de Flvio Luiz Yarshell quanto classificao dos processos como se
fossem departamentos estanques, algo que efetivamente no so (Tutela jurisdicional, cit., p. 175-176).
222
Mesmo no procedimento sumarssimo dos Juizados Especiais Cveis e Federais no se pode dizer que o
procedimento oral, pese o que consta do art. 2 da Lei n. 9.099/95. Tambm neste procedimento boa parte
dos atos processuais praticada de forma escrita (pedido inicial, reduo do essencial dos depoimentos a
temo, sentena, recurso inominado, etc), admitindo-se, todavia, o armazenamento de todas estas
informaes em suporte informtico.


89
J quanto ao modo como os atos se movem
223
, os procedimentos devem ser
classificados conforme a natureza da prestao jurisdicional pretendida em seus
respectivos processos.
De acordo com o Cdigo de Processo Civil de 1973, no processo de
conhecimento os procedimentos podem ser comuns (art. 271 do CPC) ou especiais (livro
IV).
224

H 02 (dois) tipos de procedimentos comuns: a) o procedimento ordinrio, que
o padro e ser sempre utilizado na inexistncia de regra procedimental especfica
225
; e b)
o procedimento sumrio, que tem hipteses de cabimento bem delimitadas na lei (artigos
275 a 280 do CPC). Pende acirrada controvrsia doutrinria
226
se o procedimento
sumarssimo dos Juizados Especiais seria um procedimento de uma Justia Especializada,
ou simplesmente um procedimento especial.
H, todavia, pelo menos 25 (vinte e cinco) procedimentos especiais no processo
de conhecimento: 15 (quinze) procedimentos de jurisdio contenciosa
227
, 10 (dez)
procedimentos de jurisdio voluntria, alm de outros 16 (dezesseis) procedimentos
conservados do Cdigo de Processo Civil de 1939 (art. 1.218 do CPC), alguns deles j
revogados. Sem contar, ainda, vrios outros procedimentos especiais previstos em
legislao extravagante.
228


223
Cf. TUCCI, Rogrio Lauria. Processo e procedimentos penais, cit., p. 493-494, mar. 1998.
224
E vamos, para fim de levar adiante este estudo, passar margem do direito processual do trabalho, que
considerado por ns cincia autnoma em relao ao direito processual civil, tem no bojo do seu processo
de conhecimento procedimentos prprios: a) procedimento ordinrio do art. 843 e ss. da CLT; b)
procedimento sumrio da Lei n. 5.584/70, que no altera em nada o rito ordinrio da CLT, exclusivamente
vedando o recurso das causas de sua alada (02 salrios-mnimos), salvo se versarem sobre matria
constitucional (art. 2, 4); e c) procedimentos sumarssimo da Lei n. 9.957/2000, que encurta o
procedimento de tal forma que deve ele ser solucionado em 15 dias, com recurso a ser julgado no prazo
mximo de 10 dias (admitindo confirmao da deciso pelos seus prprios e jurdicos fundamentos).
225
Da a equivocada a meno legislativa constante do art. 271 do CPC, mandando aplicar a todas as causas o
procedimento comum. Sendo o procedimento ordinrio o leito padro dos feitos que no contem com
regramento especial (inclusive o sumrio), era s a ele que o legislador deveria ter feito referncia.
226
Isto porque quando da edio do CPC/1973, o atual procedimento sumrio era o sumarssimo, de modo
que s havia procedimento comum ordinrio e sumarssimo. Com a edio da Lei n. 9.099/95, e
posteriormente com o advento da Lei n. 8.952/94 (que tornou o procedimento sumarssimo em sumrio),
restou deslocado do regime comum o procedimento sumarssimo dos Juizados Especiais, de modo que, ao
nosso ver, no se pode acondicion-lo na locuo do 272 do CPC, especialmente porque procedimento de
uma Justia Especializada. O mais atpico, entretanto, que enquanto considerado um procedimento
especial em relao aos comuns do CPC, o sumarssimo das Leis n. 9.099/95 e 10.429/2001 comum em
sede de Juizados, j que o nico que regula o iter dos procedimentos nesta especializada.
227
Cf. por todos MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais. 12. ed. So Paulo: Atlas, 2006.
228
Entre eles destacam-se exemplificativamente a ao civil pblica (Lei n. 7.347/85), a ao popular (Lei n.
4.717/65), a ao de alimentos (5.478/68), a busca e apreenso dos bens alienados fiduciariamente (DL


90
Mesmo com o fim da autonomia formal da liquidao de sentena por fora da
Lei n. 11.232/2005 (art. 475-A e ss. do CPC), de se convir que tambm no bojo deste
incidente cognitivo temos ao menos dois procedimentos distintos: a liquidao por
arbitramento (art. 475-C do CPC) e por artigos (art. 475-E do CPC).
No processo de execuo os procedimentos variam conforme o contedo do
ttulo jurdico. H os procedimentos executivos comuns, em nmero de 03 (trs): a) para
entrega de coisa certa ou incerta (artigos 621 a 631 do CPC); b) de obrigao de fazer ou
no fazer (artigos 632 a 645 do CPC); e c) por quantia certa contra devedor solvente (art.
646 e ss. do CPC); alm dos procedimentos executivos lato, decorrentes das sentenas
condenatrias proferidas no processo civil estatal, que seguem o regime dos artigos 461,
461-A e 475-J e ss, nos temos do art. 475-I (com redao pela Lei n. 11.232/2005), todos
do CPC.
Mas h, tambm, os procedimentos executivos especiais. No Cdigo de
Processo Civil vigente temos trs deles: a) execuo contra a Fazenda Pblica (art. 730 do
CPC); b) execuo de alimentos (art. 732 e ss. do CPC); e c) execuo por quantia contra
devedor insolvente (artigos 748 a 786-A do CPC). E em legislao extravagante, embora
haja pouqussimos procedimentos especiais executivos, chamo em destaque a execuo
hipotecria de crdito vinculado ao Sistema Financeiro da Habitao (SFH), prevista na
Lei n. 5.741/71.
No mbito do processo cautelar, tambm temos os procedimentos comuns e os
especiais. Tanto para as cautelares inominadas concedidas com base no poder geral de
cautelar do juiz (art. 798 do CPC), quanto para as cautelares nominadas, previstas no art.
888 do CPC (outras medidas provisionais), aplica-se o procedimento geral do captulo I do
Livro III do CPC (disposies gerais), em especial os artigos 801 a 804. Este o
procedimento comum das cautelares.
229


911/69), o despejo, a renovatria, a revisional e a consignao em pagamento da lei de locaes (Lei n.
8.245/91), a falncia (Lei n. 11.101/2005), a ao de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92), a ao
de desapropriao (DL 3.365/41), a ao de separao judicial, a ao de divrcio e o mandado de
segurana (Lei n. 1.533/51). Para anlise destes procedimentos especiais, cf. GAJARDONI, Fernando da
Fonseca; SILVA, Mrcio Henrique Mendes da (Coords.). Manual dos procedimentos especiais de
legislao extravagante. So Paulo: Mtodo, 2006.
229
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direito processual civil: processo cautelar, cit., v. 4, p. 48.


91
J para as cautelares tpicas ou nominadas previstas nos artigos 813 a 887 do
CPC, o procedimento especial, havendo regncia prpria para cada uma delas, aplicando-
se apenas subsidiariamente a parte geral (art. 812 do CPC).
230

Alm destas cautelares com procedimentos especiais previstas no Cdigo de
Processo Civil, h, ainda, a medida cautelar fiscal, cuja disciplina se encontra na Lei n.
8.397/1992.
Este o rol de variedades procedimentais que o Cdigo de Processo Civil
vigente, conforme a tutela pretendida, oferece aos seus consumidores. exceo destes
modelos previamente e rigidamente estabelecidos pela lei, voz corrente que no dado s
partes ou ao juiz criar ou mesclar procedimentos, tampouco escolh-los livremente.
O resultado desta restrio opo ritual, por um lado, a preponderncia de
intrincadas questes formais em torno de nugas, prprias de um processo assaz
burocrtico e formalista, o que pode ser observado na atuao diuturna dos juzos e
tribunais, que ao invs de se concentrarem no litgio, isto , na questo substancial, vivem
a enfrentar e a decidir, sem uniformidade (o que gera recurso e mais recursos), quizilas
procedimentais criadas pela interpretao e cumprimento das normas disciplinares de cada
qual dessas muitas dezenas de procedimentos.
231

Por outro lado, no incomum que para algumas demandas inexista um rito
capaz de tutelar adequadamente a pretenso veiculada. Pese a enorme variedade de
procedimentos, no se podia pretender que o legislador imaginasse, antecipadamente, todas
as pretenses que justificariam a criao de um procedimento diferenciado
232
,
especialmente se relevarmos a inexistncia de simultaneidade entre a evoluo da
sociedade e do ordenamento jurdico.


Da porque j se adianta nossa sugesto, de lege ferenda, para que seja criado,
nos termos do que j ocorre no sistema processual civil portugus especificamente para a
adequao ritual (item 4.5.2), ou como ocorre em nosso sistema no tocante ao poder geral

230
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direito processual civil: processo cautelar, cit., v. 4, p. 48.
231
Cf. ARAGO, E. D. Moniz de. Procedimento: formalismo e burocracia. Revista Forense, Rio de Janeiro,
v. 358, p. 54-55, nov./dez. 2001. O autor ainda noticia, com base na anlise dos repertrios de
jurisprudncia, ser enorme o nmero de julgados que se atm a questes meramente formais, em detrimento
absoluto das questes substanciais.
232
Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual: tentativa de
compatibilizao. 2005. Tese (Titular de Direito Processual Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de
So Paulo, So Paulo, 2005. p. 60.


92
de cautela do juiz (art. 798 do CPC), de um poder supletivo, ou melhor, integrativo da
eficcia global dos procedimentos processuais, admitindo que o juiz, na inexistncia de
procedimento adequado, possa cri-lo ou adapt-lo como base nos modelos rituais j
existentes.
Ademais, como apontado, o leque de especialidades procedimentais
contemplado no sistema processual civil vigente diversamente de um cardpio de
restaurante em que se escolhe livremente a refeio desejada no permite liberdade na
escolha do rito processual, de modo que para a doutrina dominante: a) inexistindo previso
de procedimento especial ou sumrio, ento, s resta a via ordinria para a postulao (art.
271 do CPC), ainda que ela seja incapaz de tutelar adequadamente o direito material
subjacente; e b) havendo previso de procedimento especial especfico, a parte deve adot-
lo, s em alguns casos podendo renunciar ao rito diferenciado em favor do procedimento
padro (ordinrio).
233

A questo que ora se impe a seguinte: estes tantos procedimentos so teis?
No seria mais fcil, eficaz, produtivo, admitir que dado s partes eleger o procedimento,
ou ao juiz efetuar a adequao formal dele s peculiaridades da causa, caso a caso? Ao
mesmo tempo em que se encerram as citadas nusgas sobre questes procedimentais,
tambm no se torna efetivamente til este sem nmero de ritos diferenciados, permitindo,
ainda, a adequada tutela do direito material?
234


233
Rui Portanova ressalta que se o autor quiser recusar as especialidades e as variedades, desde que no faa
combinaes tumulturias, o Cdigo de Processo Civil oferece a porta grande do procedimento comum
para abrigar todas as causas. Afinal, considerando que a via ordinria sempre oferece a maior
possibilidade de defesa ao ru, possvel a liberdade de escolha pela ordinarizao (PORTANOVA, Rui.
Princpios do processo civil. Porto Alegre: Livr. do Advogado, 1995. p. 182-183), salvo, conforme j
sustentamos em outra ocasio, nas situaes excepcionais decorrentes da incompatibilidade lgica entre a
pretenso formulada e o procedimento comum (v.g. o inventrio e a diviso/demarcao), casos em que o
rito especial ser obrigatrio (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Breve introduo aos procedimentos
especiais de jurisdio contenciosa. In: ______; SILVA, Mrcio Henrique Mendes da (Coords.). Manual
dos procedimentos especiais de legislao extravagante, cit., p. 21).
234
A impresso sobre a desnecessidade de tantos procedimentos especiais revelada por Athos Gusmo
Carneiro. Aps apontar que inexistem direitos subjetivos de primeira classe, dignos de um procedimento
solene, e direito subjetivos de segunda classe, que possam ser tratados sem as garantias inerentes ao
procedimento padro, anota que deveria o legislador (e eu me pergunto porque no o juiz?) buscar um
ponto de equilbrio entre os interesses da celeridade e os da eficincia instrumental, s cogitando de
procedimento diverso do procedimento padro quando a natureza do direito material exija o acrscimo de
atos processuais, ou sua supresso ou inverses da ordem procedimental (CARNEIRO, Athos Gusmo.
Consideraes sobre o processo e os Juizados de Pequenas Causas. Revista de Processo, So Paulo, ano 13,
n. 51, p. 23, jul./set. 1988). Dinamarco tambm se espanta com o elevado nmero de procedimentos
especiais (aes tpicas) previstos em nosso sistema, revelando, ainda, que na Europa esse nmero bem
mais reduzido (DINAMARCO, Cndido Rangel. Das aes tpicas. In: ______. Fundamentos do processo
civil moderno, cit., v. 1, p. 342).


93
Deve haver uma razo para manuteno deste iderio de enclausuramento
procedimental a cubculos rgidos, que passa, necessariamente, pelo enfrentamento das
questes sobre a dogmtica do procedimento, sua natureza funo no bojo do processo civil.
Sobre isto e sobre a possibilidade de compatibilizarmos, mediante certas
condies, valores geralmente apontados como informadores do procedimento
(previsibilidade, segurana, legitimidade, devido processo legal) com a almejada
flexibilizao procedimental, discorreremos mais adiante.

3.2. Sistemas procedimentais e rigidez
J vimos que o processo no existe sem o procedimento (item 2.4.3.2.).
E vimos, tambm, que todo procedimento impe a observncia de uma forma, que
pode ser analisada em dois sentidos: a) modo de manifestao dos atos processuais das partes,
dos magistrados ou da secretaria (algo disciplinado por normas acidentalmente
procedimentais); e b) lugar que cada ato tem no conjunto do procedimento, ou seja, a
ordenao formal dos atos (objeto de disciplina pelas normas puramente procedimentais).
235

No tocante ao modo de manifestao do ato processual pelos atores do
processo, todos os sistemas dos quais se tm notcias adotaram ou adotam um sistema
rgido, ainda que com poucas regras de forma. Do pice da rigidez formalista da primeira
fase do processo romano
236
, passando pela fase menos regrada do direito romano-
barbrico
237
, ou tornando a um regime de acentuado cunho rgido e formal como era o do

235
Cf. MARTIN DE LA LEONA ESPINOSA, Jos Maria. La nulidad de actuaciones en proceso civil, cit., p. 76.
236
No processo romano, mais precisamente no perodo das legis actiones (754 ac at 149 ac), o modo de
manifestao dos atos processuais pelas partes era regrado com absoluta formalidade, com necessidade de
obedincia rigorosa a palavras e gestos prprios que, descumpridos ou mal executados, davam ensejo
anulao do processo. Conhecida a passagem de Gaio, em que narra a perda de uma ao por quem,
agindo por causa de videiras ceifadas mecionara videira, pois a Lei das XII Tbuas, na qual se fundava a
ao por videiras cortadas, falava de rvores cortadas em geral (Institutas, 4.11). Da porque todas estas
aes da lei tornaram-se pouco a pouco odiosas. Pois, dada a extrema sutileza dos antigos fundadores do
direito, chegou-se situao de quem cometesse o menor erro perdesse a causas (Institutas, 4.30). Cf.
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lies de histria do processo civil romano. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001. p. 75, 198 e 203.
237
O sistema romano-barbrico (sculo VI) era absolutamente rudimentar, com preocupao mnima com as
regras de forma. O processo nada mais era do que uma luta, com regras mnimas de controle pelo chefe do
grupo. No havia poder judicirio. A liquidao era feita entre indivduos. Pedia-se ao mais poderoso ou
quele que exercia a soberania no que fizesse justia, mas que constatasse, em funo dos seus poderes
polticos, mgicos, religiosos, a regularidade do procedimento (FOUCAULT, Michel. A verdade e as
formas jurdicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Ed. Nau, 2003. p. 65).


94
direito cannico
238
, a maneira para a prtica do ato processual sempre foi disciplinada,
ainda que com menos intensidade em alguns sistemas.
J quanto ordenao formal dos atos o modelo procedimental de um sistema
varia conforme maior ou menor flexibilidade na aplicao destas regras ao caso concreto;
se h liberdade ou no das partes e do juiz para modificarem essas regras, se afastando da
ordem legal previamente prevista; se o regime preclusivo tnue ou rigoroso, admitindo
ou no o retorno a fase processuais j superadas no tempo.
239

Com base nisto, dois sistemas processuais so conhecidos e indicados pela
doutrina:
a) sistema da legalidade das formas procedimentais
b) sistema da liberdade de formas procedimentais
240

No primeiro sistema, o lugar em que cada ato processual tem cabimento se
encontra rigidamente pr-estabelecido em lei, podendo o desrespeito prescrio legal
implicar invalidade do prprio ato processual, do seu conjunto (do procedimento todo), ou
do resultado do processo (da sentena).

238
O grande salto qualitativo dado na direo do formalismo e da burocracia esteve no direito cannico: no
apenas o julgamento de formalizou e o processo passou a adquirir fases precisas, como tambm a
justificativa para as diversas reformas passou a carecer de razes e explicaes que seriam dadas pelos
juristas (LOPES, Jos Reinaldo de Lima. Uma introduo histria social e poltica do processo. In:
WOLKMER, Antonio Carlos (Coord.). Fundamentos da histria do direito. 2. ed. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001. p. 404). Oportunamente, o formalismo do processo cannico, que foi incorporado pelos
tribunais rgios no sculo XII, foi combatido pela prpria Igreja no sculo XIV, no primeiro movimento
registrado de flexibilizao formal da histria. Duas bulas do Papa Clemente V (Saepe contingit e
Dispendiosam), no sculo XIV, propunham a substituio do processo cannico tradicional (o solenis ordo
judiciorum) por um processo menos formal, mais flexvel (Cf. AZEVEDO, Luiz Carlos; CRUZ E TUCCI,
Jos Rogrio. Lies de processo civil cannico: histria e direito vigente. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2001. p. 59-60).
239
Giuseppe Chiovenda, em interessante passagem, aponta que difcil o problema de legislao processual
em definir se as normas devem ser determinadas pela lei ou se devem deixar determinar pelo juiz em cada
caso, segundo as exigncias do momento. Na maior parte das leis prevalece o primeiro sistema como o que
mais garantias oferece aos litigantes. Certamente, a extenso dos poderes do juiz no tocante forma um
meio poderoso de simplificao processual (...), mas no possvel seno em proporo da confiana que,
em um determinado momento, inspira aos cidados confiana no seu sistema judicial (CHIOVENDA,
Giuseppe. Princpios de derecho procesal civil. 3 ed. Madrid: Inst Ed. Reus, 2000. p. 115).
240
BRITO, Pedro Madeira de. O novo princpio da adequao formal. In: SOUZA, Miguel Teixeira (Coord.)
Aspectos do novo processo civil. Lisboa: Lex, 1997. p. 33. Calamandrei, ao investigar as interaes entre
jurisdio de equidade e de direito, anota, em referncia vlida ao conflito entre os sistemas da legalidade e
da liberdade das formas, que no primeiro as foras polticas das quais nasce o direito vm a desembocar e
atura sobre os rgos encarregados de formular as leis, qualquer que seja o nome que os mesmo recebam e
qualquer que seja a forma em que estejam constitudos, opo que o juiz deve aceitar sem discuti-lo, sem
poder comear de novo, por sua conta, o trabalho de valorizao poltica, algo que lhe completamente
outorgado no regime da liberdade das formas (CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil.
Traduo de Luiz Abezia e Sandra Drina Fernandez Barbery. Campinhas: BookSeller, 1999. v. 1, p. 98-99).


95
Este sistema tem por grande mrito a previsibilidade e a segurana que ofertam
ao jurisdicionado, ciente da maneira como se desenvolver o processo do incio ao fim.
Mas burocrtico e em muitas ocasies implica a prtica de atos processuais
desnecessrios ou inadequados efetiva tutela dos direitos.
J no segundo sistema no h uma ordem legal pr-estabelecida para a prtica
dos atos processuais, competindo aos sujeitos do processo (ora s partes, ora ao juiz)
determinar a cada momento qual o ato processual a ser praticado.
O sistema de liberdade de forma do procedimento permite um encaminhamento
mais clere ao feito, j que possvel a eliminao dos atos desnecessrios do iter, bem
como sua adequao efetiva tutela do direito material. Gera, todavia, suposta
insegurana, visto que as partes podem ser surpreendidas por decises surpresas e
exigncias formais desarrazoadas. Alm disso, aduz-se que o juiz pode, conscientemente
ou no, ceder a influncias prejudiciais ao interesse de uma das partes, manipulando o
procedimento em desfavor da igualdade.
241

No h sistemas totalmente puros, embora seja manifesta a preferncia pelo
primeiro deles e a preponderncia das regras legais sobre o procedimento
242
. Prova disto
que alguns autores chegam a ponto de considerar a adequao do procedimento a forma
prescrita em lei como pressuposto processual de validade da relao jurdica processual
243
,
algo que, todavia, no encontra eco algum na doutrina padro sobre o tema.
Ento, partindo-se da afirmao de que no h sistemas puros, mas apenas
tendentes rigidez (como o nosso), necessrio saber se a manuteno deste iderio ainda
compatvel com o modelo processual moderno, e quais seriam os prejuzos (se que
existentes) de se permitir uma maior maleabilizao das regras do procedimento, com a
possibilidade das partes, at certo ponto, elegerem dentre os vrios modelos legais aquele
que mais lhes aprouver, ou de se permitir que o juiz seja para a adequao da causa ao
direito material ou a qualidade dos litigantes, seja simplesmente porque a lei assim facultou
possa ordenar variaes rituais.

241
Fritz Baur aduz, ainda, que sendo livre o juiz para escolher o iter procedimental, poderia ele, diante de
situaes idnticas, encaminhar o feito de forma distinta, o que sem dvida depe a igualdade da partes.
(BAUR, Fritz. Potere giudiziale e formalismo del diritto processuale. Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, Milano, n. 2, p. 1689-1691, 1965).
242
CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios de derecho procesal civil, cit., p. 115.
243
Iaki Esparza Leibar, El pressupuesto procesal del procedimiento adecuado, Granada, 1996, apud BRITO,
Pedro Madeira de. O novo princpio da adequao formal, cit., p. 33.


96
3.3. Procedimento rgido como regra de ordem pblica
Diz a doutrina corrente que as normas de direito processual, como regra, so de
ordem pblica e cogentes, especialmente se tratantes de forma ou de prazos, sendo a
dispositividade a mais absoluta exceo.
244

E assim porque o procedimento, no direito processual eminentemente
publicstico como o atual, atende, sobretudo, a interesses pblico. No foi institudo, como
regra, para favorecer ou para beneficiar as partes, tampouco para contemplar a comodidade
de alguma delas. O interesse envolvido na criao de procedimentos, especialmente de
cunho, sumrio ou especial, parece, sobretudo, atender a um reclamo estatal em extrair da
funo jurisdicional, do trabalho jurisdicional mesmo, um rendimento maior. Portanto o
procedimento ou o rito no objeto possvel de conveno das partes, de transigncia ou
de renncia delas
245
, mesmo que ambas e tambm o juiz estejam completamente concordes
quanto a isto.
246

Decorre da, como aponta Humberto Theodoro Jnior, no haver como a parte
ou juiz, conforme sua convenincia pessoal, dispor de um rito, de um procedimento, que
no foi criado para eles, mas sim para a atuao de uma funo soberana do Estado.
247

Afinal, a atuao da justia deve seguir um procedimento rgido; um mtodo formal
definido em lei que o processo deve trilhar at o juiz encontrar a soluo da lei para aquele caso.
Esse procedimento no pode ser alterado nem pelas partes nem pelo Estado-juiz.
248


244
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (1939), t. 1, p. 50-
51. Acrescenta ainda, na mesma passagem, que as normas dispositivas de direito processual quase sempre
atendem renunciabilidade aos benefcios (e.g., maior segurana, que a lei criou), ou a que est a
disciplinar atos possveis das partes que, pelas circunstncias, estejam em melhores situaes para escolher
o caminho tomado. Diante de trs interpretaes da mesma forma, uma que a tem por imperativa, e outra,
dispositiva, e a terceira interpretativa, ou de duas delas, princpio de interpretao das leis processuais que
se prefira a que lhe atribui cogncia.
245
Trecho do voto de Adroaldo Furtado Fabrcio, VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alada, Belo
Horizonte, 1981. Sobre as concluses do encontro, cf. TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo. Procedimento
sumarssimo: necessidade de sua reformulao. Revista da Faculdade de Direito, Curitiba, n. 21, ano 21, p.
91-99, 1983-1984.
246
Cf. Calmon de Passos, para quem as normas quanto ao procedimento so cogentes e, portanto, de
observncia obrigatria pelas partes e julgadores (PASSOS, J.J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, cit., v. 3, p. 31).
247
Trecho do voto de Humberto Theodoro Jnior, VI Encontro Nacional dos Tribunais de Alada, Belo
Horizonte, 1981, que ainda conclui ser inaceitvel qualquer tese que defenda a livre disponibilidade ou a
fungibilidade de procedimentos e ritos. Sobre as concluses do encontro, cf. TEIXEIRA, Slvio de
Figueiredo. Procedimento sumarssimo: necessidade de sua reformulao, cit., p. 91-99.
248
SILVA, Paulo Eduardo Alves. Conduo planejada dos processos judiciais: a racionalidade do exerccio
jurisdicional entre o tempo e a forma do processo, cit., p. 4.


97
Por isto Cndido Rangel Dinamarco, com a sua costumeira lucidez, bem coloca
ainda ser indigesta a idia de adaptao do procedimento pelo magistrado ao caso
concreto.
249

A jurisprudncia tradicional aponta, nesta esteira, que a escolha do
procedimento no faculdade da parte ou do juiz, mas sim questo de ordem pblica, cuja
violao gera a nulidade do processo (RT 492/102, 479/185 e 491/207). Assim se
posicionou o Tribunal de Justia do Estado do Paran, ao asseverar se revestir de nulidade
o processo, tratando-se de ao versante sobre domnio de coisa mvel, em que seja
impresso o rito ordinrio em vez do sumrio, adequado por fora do art. 275, II, do CPC
250
.
Tambm o extinto 2 Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo era no sentido de
que de ordem pblica o preceito do art. 275 do CPC, no podendo ficar ao alvedrio da
parte ou do juiz a escolha do procedimento processual.
251

Portanto, para a doutrina tradicional, havendo procedimento diferenciado para
dada demanda (sumrio ou especial), no dado parte ou ao julgador eleger rito diverso.
Como tambm no lcito ao titular de direito no contemplado por um procedimento
especfico, ou ao Estado-Juiz, se valer de outro procedimento que no o ordinrio. E muito
menos, pelas razes anteriores, podem os sujeitos processuais mesclar ou alterar os
procedimentos rigidamente fixados em lei.

3.4. Procedimento rgido como fator de segurana e previsibilidade do sistema
Desde Montesquieu j se ouve referncia de que as formalidades da justia so
necessrias liberdade, pois, sem elas, no h como se controlar a atividade judicial,
evitar o arbtrio e tampouco se permitir um processo com julgamento justo.
252

Por isto, o legislador, no intuito de dar ordem, clareza, preciso e segurana de
resultados s atividades processuais, bem como de salvaguardar os direitos das muitas

249
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de direito processual civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros Ed.,
2002. v. 1, p. 493.
250
Apelao Cvel n. 305/89, Rel. Des. Wilson Reback, j. 30.08.1989.
251
Apelao n. 185.629-2, Rel. Juiz Teixeira Mendes, in JTACiv-SP n. 103/309.
252
MONTESQUIEU. O esprito das leis. So Paulo: Abril Cultural, 1973, l. 29. Rudolf Von Ihering, tambm
em conhecida passagem, ensinava que a forma inimiga jurada do arbtrio e irm gmea da liberdade
(IHERING, Rudolf von. O esprito do direito romano. Traduo da Rafael Benaion. Rio de Janeiro:
Calvino F., 1934. v. 1, p. 164).


98
pessoas interessadas nelas, alou algumas exigncia tcnicas a regras legais e subordinou
a eficcia dos atos processuais observncia dos requisitos de forma.
253

Tais requisitos constituem-se em uma formalidade mnima que preside todo o
processo, pois indispensvel para que o Estado possa cumprir integralmente a prestao
jurisdicional, e ao mesmo tempo obter confiana do povo nas decises do Poder
Judicirio.
254

O sistema recorre, portanto, a um mtodo racional denominado procedimento,
do qual os resultados em razo exatamente deste procedimento so controlveis
externamente, isto pelos destinatrios da deciso, pelo juiz da impugnao e, em geral,
por todos os interessados.
255

No Brasil, de todos aqueles que se dedicaram ao estudo da forma procedimental
nenhum deles o fez com mais dedicao do que Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. De
acordo com o estudioso gacho, entre as funes do formalismo estaria a de se emprestar
previsibilidade ao procedimento e de disciplinar o poder do juiz, atuando como garantia de
liberdade contra o arbtrio dos rgos que exercem o poder do Estado.
256

Ainda de acordo com ele, as regras procedimentais, para cumprirem seu
papel eminentemente garantista, devem ser rgidas, pois a realizao do procedimento
deixada ao simples querer do juiz, de acordo com as necessidades do caso concreto,
acarretaria a possibilidade de desequilbrio entre o poder judicial e o direito das partes
257
,

253
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 225.
254
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil, cit., p. 180.
255
CARRATA, Antonio. Funzione dimostrativa della prova: verit del fatto nel processo e sistema probatrio.
Rivista de Diritto Processuale, Padova, ano 56, n. 1, p. 84, genn./mar. 2001.
256
E no conceito de formalismo, estaria compreendida no s a forma, ou as formalidades, mas especialmente a
delimitao dos poderes, faculdades e deveres dos sujeitos processuais, coordenao de sua atividade, ordenao
do procedimento e organizao do processo, com vistas a que sejam atingidas as suas finalidades primordiais
(OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil, cit., p. 6-7).
257
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil, cit. p. 7-8. Pela rigidez das regras
procedimentais, continua o autor a advertir, em primeiro lugar, que o aumento dos poderes do juiz no
deve significar, necessariamente, completa indeterminao destes poderes. De modo nenhum a pretendida
restaurao da autoridade do poder estatal no processo dever implica renncia a se normatizar o seu
desenvolvimento. Tal soluo transferiria ao rgo judicial o poder de criar ao seu bel prazer, caso por
caso, a regra processual mais apropriada para o desenvolvimento do procedimento, conduzindo a total
indeterminao e imprevisibilidade. Incrementar-se-ia, assim, de forma totalmente desnecessria, o arbtrio
do poder estatal dentro do processo. No obstante a funo social do processo, o excesso de poderes do
rgo judicial poderia desembocar num processo substancialmente privado de formas, conduzido segundo a
livre discricionariedade do juiz, com provvel prejuzo igualdade substancial das partes e violao do
princpio da certeza jurdica, sem falar do eventual menosprezo ao nexo entre o direito material e o
processual (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Poderes do juiz e viso cooperativa do processo, cit.,


99
alm de risco celeridade.
258

No mesmo sentido trilha Calmon de Passos, para quem permitir que a
atividade processual se desenvolva segundo melhor parea s partes os mais autorizados
juzes do prprio interesse, ou nos moldes fixados pelo magistrado, o melhor rbitro das
necessidades no caso particular porque tcnico e imparcial, seria olvidar-se que numa ou
outra hiptese a incerteza e a insegurana representariam o alto preo de vantagens muito
discutveis. A legalidade da forma, por conseguinte, se imps como soluo universal,
estando na lei, e somente nela, toda a ordenao da atividade a ser desenvolvida para que o
Estado realize os seus fins de justia.
259

Por isto, os atos processuais que compem o rito processual, de acordo com a
maior parte da doutrina, devem estar previstos expressamente e em lei, pois a
previsibilidade e a anterioridade do procedimento que conferem deciso judicial os
penhores de legalidade e legitimidade, sendo dele requisitos inafastveis.
260

O Superior Tribunal de Justia, ressaltando a importncia da rigidez
procedimental, j pontuou que tem ela por objetivo gerar segurana e previsibilidade.
Apontou, ainda, que a liberdade absoluta impossibilitaria a seqncia natural do processo.
Sem regras estabelecidas para o tempo, o lugar e o modo de sua prtica, o procedimento
jamais chegaria ao fim. A garantia da correta outorga da tutela jurisdicional est,
precisamente, no conhecimento prvio do caminho a ser percorrido por aquele que busca a
soluo para uma situao conflituosa.
261


p. 59). O prprio autor em outra passagem aduz que instaurado o processo, o seu modo, ritmo e impulso
escapam disponibilidade das partes, elementos que devem ser disciplinados por normas legais cogentes, mas
acaba relativizando seu rigoroso discurso ao admitir que no entanto, possa o juiz em certas hipteses levar em
conta as exigncias concretas do caso (Poderes do juiz e viso cooperativa do processo, cit., p. 71).
258
Para Hlio Tornaghi, a observncia rigorosa das formas e prazos legais a melhor receita para conciliar
rapidez e segurana (Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1974. v. 1, p. 382).
259
PASSOS, J.J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 3, p. 6. No mesmo sentido
Karl Engisch, quando aponta que a fim de evitar o arbtrio judicial e garantir e assegurar a liberdade civil,
as leis deveriam determinar-se de tal maneira a vincularem univocamente o juiz. Uma indeterminao da lei
que permitisse ao juiz converter-se em criador do direito, em legislador, seria contraditria luz da teoria
da diviso dos poderes (ENGISH, Karl. La idea de concrecin em el derecho y em las ciencias jurdicas
actuales. 2. ed. Pamplona: [s.n.], 1968. p. 179).
260
Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, cit., p. 127; YARSHELL, Flvio
Luiz. Tutela jurisdicional, cit. p. 170; e DIDIER JNIOR, Fredie. Sobre dois importantes, e esquecidos,
princpios do processo: adequao e adaptabilidade do procedimento. Revista Gnesis de Direito
Processual Civil, Curitiba, n. 21, p. 530-541, jul./set. 2001.
261
RMS 8005/SC, Rel. Min. Gilson Dipp, 5 Turma, j. 06.04.2000.


100
Esta a razo pela qual o sistema processual civil brasileiro foi desenhado
originariamente para que no houvesse disponibilidade das partes quanto aos seus
procedimentos (como vimos no item precedente), como tambm para que no fosse
possvel a eleio dos atos processuais a serem praticados ao longo do iter, moldado com
rigidez a fim de sustentar a adoo de um rgido sistema de prazos e precluses.
262


3.5. Flexibilizando a rigidez do procedimento sem perder a previsibilidade e
segurana do sistema
O desenvolvimento dos atos processuais no livre e espontneo, seno
regrado e organizado em preceitos predeterminados. So as normas de procedimento as
que submetem a disciplina do processo, sinalizando os preceitos a utilizar, estabelecendo a
ordem das atuaes, medindo em unidades de tempo sua direo. Todas estas regras so
tcnicas, quer dizer, vm concebidas em funo de sua utilidade para o processo.
Exatamente por isto a experincia aconselha mud-las quando sua utilizao
torna estril e dissipa os fins do processo. Sendo as regras de procedimento
preestabelecidas como garantia, estas normas no podem substantivar-se, quer dizer,
converter-se em fim prprio por si mesmo. Isso conduz ao formalismo, defeito que deve
ser firmemente rechaado por converter em fim o que no mais do que um meio.
263

Ocorre que pela ndole do nosso sistema procedimental rgido, as normas do
procedimento s podem ser adaptadas adequada tutela do direito material por fora de
disposio legal, cujo processo legislativo demanda espera incompatvel com a nsia pela
tutela adequada.
264


262
Conforme bem aponta Paulo Eduardo Alves da Silva, tirante a hiptese de realizao facultativa da
audincia preliminar prevista no art. 331 do Cdigo de Processo Civil ( 3), ainda no se pode afirmar que
a flexibilidade formal e o ativismo judicial tenham deixado de se subordinar lei e rigidez
procedimental, pois o procedimento judicial estabelecido no Cdigo de Processo Civil tece em detalhes
como devem agir as partes e o juiz no processo, j que os agentes do processo judicial tm seus passos
minimamente planejados em nvel genrico e abstrato pela lei, que disciplina o procedimento de maneira
minuciosa e extensa. (Conduo planejada dos processos judiciais: a racionalidade do exerccio
jurisdicional entre o tempo e a forma do processo, cit., p. 38).
263
RAMOZ MENDES, Francisco. Derecho procesal civil. 3. ed. Barcelona: Bosch, 1986. p. 340.
264
Por esta razo que insistimos, na segunda parte deste trabalho (Captulo 2), pela descentralizao
normativa dos problemas do processo para outras esferas polticas, o que propiciaria, com mais vigor, a
reclamada adequao do procedimento pela via legal.


101
Da porque, inexistindo adequao procedimental no plano normativo, no me
parece haver dvida de que as variaes rituais possam ser autorizadas judicialmente.
De fato, a relao entre justia e forma criou a iluso de que a legalidade e a
rigidez do procedimento so sinnimas de previsibilidade e de segurana jurdica, sem o
que haveria margem para o arbtrio.
265

Todavia, partindo do pressuposto de que a segurana jurdica reside na
previsibilidade das aes futuras e de suas conseqncia, possvel ser evitado o arbtrio
independentemente das regras procedimentais estarem estabelecidas em norma cogente e
pretrita.
Para que as regras procedimentais tenham seu poder ordenador e organizador,
coibindo o arbtrio judicial, para que promovam a igualdade das partes e emprestem maior
eficincia ao processo, tudo com vistas a incentivar a justia do provimento judicial
266
,
basta que sejam de conhecimento dos litigantes antes de sua implementao no curso do
processo, sendo de pouca importncia a fonte de onde provenham.
Ou seja, sendo as variaes rituais implementadas apenas aps a participao
das partes sobre elas em pleno contraditrio, no se v como a segurana jurdica seja
abalada, j que o desenvolvimento do processo est sendo regrado e predeterminado
judicialmente, o que o faz previsvel.
O estabelecimento de regras procedimentais por lei genrica, impede as
adequaes rituais conforme o direito material a ser objeto de tutela, o que ocasiona (como
no nosso sistema) a proliferao de dezenas de procedimentos especiais, tambm incapazes
de se adaptarem s circunstncias do litgio em si. Pois em uma sociedade moderna, os
conflitos pululam em uma velocidade no acompanhada simultaneamente por alteraes
legislativas e implementao de ritos especiais.
267


265
Eis porque Ovdio Baptista da Silva sinaliza que embora no plano poltico o Estado tenha ultrapassado o modelo
liberal que serviu de inspirao para a rigidez dos modelos procedimentais, no plano da justia ainda se cr que o
minucioso rigor formal maximiza a segurana processual e a certeza nos julgamentos (SILVA, Ovdio A.
Baptista. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 143).
266
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil, cit., p. 183.
267
Esta, alis, a premissa que informa todas as recentes reformas processuais que incrementam os poderes
do juiz na conduo do processo, especialmente as que utilizam conceitos jurdicos indeterminados e que,
como tal, deixam ao bom alvitre do julgador encontrar a melhor adaptao das normas ao caso concreto. Neste
sentido cf. PUOLI, Jos Carlos Baptista. Os poderes do juiz e as reformas do processo civil, cit., p. 71-74.


102
Da porque a absoluta rigidez formal regra estril e que dissipa os fins do
processo, que o de oferecer em cada caso, processado individualmente e conforme suas
particularidades, a tutela mais justa. A preocupao do processo h de se ater aos
resultados, e no com formas pr-estabelecidas e engessadas com o passar dos sculos.
No se nega que certo rigor formal a espinha dorsal do processo, e que
seria impensvel o processo sem determinada ordem de atos e paralela distribuio de
poderes entre os sujeitos
268
. O que no parece certo vincular a fonte de emisso destas
regras exclusivamente norma cogente, ou estabelecer que s assim h previsibilidade,
conseqentemente segurana aos contendores, como se o juiz fosse um ser inanimado
incapaz de ordenar adequadamente o rito processual.
269

O juiz, investido por critrio estabelecidos na Constituio Federal, tambm
agente poltico do Estado, portador de seu poder, inexistindo, portanto, razo para
enclausur-lo em cubculos formais dos procedimentos, sem liberdade de movimentos e
com pouqussima liberdade criativa.
270

preciso, pois, conforme bem aponta Jos Roberto dos Santos Bedaque,
reconhecer no julgador a capacidade para, com sensibilidade e bom senso, adequar o
mecanismo s especificidades da situao, que no sempre a mesma.
271

Ademais, as variaes procedimentais implementadas por determinao judicial
podero ser controladas pela finalidade e pelo j citado contraditrio obrigatrio, bem
como pela possibilidade de reexame da deciso em sede recursal, at porque as alteraes
do iter padro ordinrio, sumrio ou especial que como tal devem continuar a reger os

268
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil, cit., p. 108-109.
269
Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz. 3. ed. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2001. p.13-14; CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e processo. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1998. p. 35. Flvio Luiz Yarshell, embora resistindo transferncia ao juiz da regulao do
procedimento (ao seu ver perigosa quebra de unidade na sua disciplina), admite certa dose de variao ritual
em detrimento do modelo legal. E assim o faz por fora dos poderes diretivos e de impulso essenciais para que
o juiz, como agente do Estado, aplique adequadamente o direito objetivo. Ressalva, todavia, que qualquer
modificao h de ser excepcional e deve preservar o contraditrio, o carter racional do procedimento e
atender aos escopos da jurisdio (YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional, cit., p. 170-171).
270
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, cit., p. 129.
271
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual: tentativa de
compatibilizao, cit., p. 41, 67, 104-108, Em sentido semelhante, no tocante ao rbitro, cf. CARMONA, Carlos
Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei n. 9.307/96. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 250.


103
processos em que no haja necessidade de variao ritual devero ser precedidas de
convincente motivao pelo rgo condutor do procedimento.
272

Oportunamente (item 5.4), luz da realidade brasileira, nos ocuparemos das
inmeras situaes em que a flexibilizao judicial do procedimento, a bem da tutela dos
direitos, j admitida por til e consentnea com os princpios que regem o direito
processual civil, pese ainda a absolutamente majoritria afirmao doutrinria em sentido
contrrio.

3.6. Requisitos indispensveis flexibilizao procedimental
Obviamente, algum critrio, ainda que mnimo, deve haver para que possa ser
implementada a variao ritual, sob pena de tornarmos nosso sistema imprevisvel e
inseguro, com as partes e o juiz no sabendo para onde o processo vai e nem quando ele
vai acabar.
273

Este critrio consiste na necessidade de existncia de um motivo para que se
implemente, no caso concreto, uma variao ritual (finalidade), na participao das partes

272
Algo que no acarretar sobrecarga dos Tribunais de 2 grau, por fora do novo regime de agravo com
reteno obrigatria (art. 522 do CPC, com redao pela lei n. 11.187/2005), j que a aferio da variao
procedimental eleita ser feita, excepcionados os casos de grave prejuzo, s quando do julgamento de
eventual apelao (art. 523 do CPC), e luz do princpio informador do regime das nulidades processuais:
a existncia de efetivo prejuzo ao sucumbente (artigos 244 e 250 do CPC). Destaque-se, entretanto, que a
falta de interposio de agravo da deciso que implemente a variao ritual implica precluso quanto a
alegao de prejuzo, nos termos do art. 245 do Cdigo de Processo Civil.
273
No direito portugus, onde a adequao formal expressamente permitida (art. 265-A do CPC luso),
apontam-se como requisitos condicionantes da flexibilizao: a) prvia oitiva dos interessados; b) alterao
procedimental pautada e fundamentada em critrios objetivos fundados no direito material: no se pode
admitir que o juzo afira a necessidade de adequao conforme os sujeitos, j que no se espera que atravs
deste instrumento ele assegure igualdade substancial das partes; c) a alterao no pode servir para
determinar o afastamento da precluso j verificada: tal regra, alm de subverter a lgica do sistema e
beneficiar s escncaras a parte desidiosa, oportunizaria retardamento do curso processual; d)
estabelecimento de uma seqncia procedimental em princpio rgida, que oferte um mnimo de certeza aos
litigantes: a necessidade de segurana e o prprio acesso justia impem que se garanta um conhecimento
efetivo e prvio de todo o procedimento que se seguir; e e) respeito aos demais princpios fundamentais do
processo: como o do contraditrio, da ampla defesa (no pode haver restrio aos articulados previstos em
lei), do dispositivo, da economia processual (a fixao no pode contemplar atos inteis, sendo ilegal a
assim prevista) e da fundamentao (sem o que a parte no poder controlar a pertinncia da flexibilizao)
(BRITO, Pedro Madeira de. O novo princpio da adequao formal, cit., p. 64-65). De acordo com Carlos
Ferreira o estabelecimento do princpio da indisponibilidade das formas processuais, sem limitaes,
merece-nos alguma dvida. Compreende-se que certos princpios base do processo patrocinado pelo Estado
como a igualdade das partes e a imparcialidade e dignidade do tribunal no possam ser, em nenhum caso,
afastados pelas partes. Esta idia vale tambm para os poderes de adaptao do juiz (FERREIRA, Carlos.
Os poderes dos juzes e das partes. Revista da Ordem dos Advogados, Lisboa, n. 3, p. 215, 1990).


104
da deciso flexibilizadora (contraditrio), e na indispensabilidade de que sejam expostas as
razes pela quais a variao ser til para o processo (motivao).

3.6.1. Finalidade
A primeira condio para a variao ritual a finalidade. Como regra, os
procedimentos seguiro o esquema formal desenhado pelo legislador, o que lhes garante
indiscutvel segurana e previsibilidade. S em carter excepcional que se permitir a
flexibilidade.
Trs situaes mais especficas autorizaro a variao.
A primeira delas a mais comum ligada ao direito material: toda vez que o
instrumento predisposto pelo sistema no for apto tutela eficaz do direito reclamado,
possvel a variao ritual. o que ocorre com ampliao de prazos rigidamente fixados em
lei para garantir a defesa, com a ampliao da fungibilidade de meios em favor da tutela
dos direitos, entre outras situaes prticas que oportunamente sero tratadas.
A segunda relacionada com a higidez e utilidade dos procedimentos, isto , com
a possibilidade de dispensa de alguns empecilhos formais irrelevantes para a composio
do iter, que de todo modo atingir seu escopo sem prejuzo das partes.
Com efeito, o juiz, no caso concreto, dever verificar a idoneidade da exigncia
formal, desprezando-a caso no haja lgica para a imposio legal havida por mero culto
forma.
274
Exemplificativamente, o que se d com a inverso da ordem de produo de
provas (art. 452 do CPC). A precedncia do exame pericial colheita da prova oral, alm
de gerar a realizao de dispendiosa percia para aferio do dano em momento anterior
comprovao do prprio dever de indenizar, no se justifica do ponto de vista finalstico, j
que no h razo lgica para esta precedncia. Ouvir o perito na mesma audincia em que
se ouviro as partes e as testemunhas, tecnocracia incompatvel com a possibilidade de
ser designado posteriormente novo ato para esta finalidade.

274
Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual: tentativa de
compatibilizao, cit., p. 423-425.


105
Finalmente, a terceira situao que autoriza a variao ritual tem relao com a
condio da parte. Nada impede que o juiz, a bem da proteo do hipossuficiente e
equilbrio dos contendores, altere o procedimento para a composio de uma igualdade
processual e material consoante os valores constitucionais.
275
o que ocorre com a
superao de regras rgidas de precluso em favor do necessitado cuja defesa tcnica e
gratuita no seja adequada. Ou que o juiz, a vista do requerimento conjunto e consensual
dos litigantes, permita a variao do procedimento.

3.6.2. Contraditrio til
A segunda limitao flexibilidade procedimento o respeito ao princpio do
contraditrio.
O contraditrio princpio que pode ser decomposto. Na sua faceta formal, diz-
se que s operacionalizado se as partes tiveram oportunidade de participao. Na sua
faceta material, tem-se o contraditrio apenas se a participao foi capaz de influir na
deciso proferida.
276

Uma perspectiva do contraditrio no convive sem a outra. Ningum influi em
uma deciso sem participar do processo de elaborao dela. Tampouco vale a participao
meramente por participar, sem efetiva e real possibilidade de atuar sobre o convencimento
do rgo jurisdicional, sem que o contraditrio seja til.
Mas para que a parte possa participar-influindo, mister que tenha
conhecimento e que seja comunicada, pela lei ou pelo juiz, sobre o curso do processo, mais
precisamente sobre os atos processuais que se praticaro.
277
O juiz participa em
contraditrio no processo pelo dilogo com as partes, sendo seu dever convid-las ao
debate quando pretenda inovar no processo, quando pretenda tomar alguma providncia

275
Cf. GRECO, Leonardo. O princpio do contraditrio. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo,
n. 24, p. 74-78, mar. 2005.
276
Cf. TARZIA, Giuseppe. La parit delle armi tra le ter parti e poteri del giudice nel processo civile. Studi
Parmensi, v. 18, p. 357-359, 1977; TROCKER, Nicol. Processo civile e Constituzione. Milano: Giuffr,
1974. p. 370; MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, cit., p. 258-259; GRECO,
Leonardo. O princpio do contraditrio, p. 74-78.
277
TROCKER, Nicol. Processo civile e Constituzione, cit., p. 468.


106
fora do padro legal, ou quando v adotar oficiosamente soluo at ento no vislumbrada
pelos litigantes ou expressada na lei.
278

Dentro destas coordenadas, o princpio do contraditrio no se esgota na cincia
bilateral dos atos do processo e na possibilidade de influir nas decises judiciais, mas faz
tambm depender da participao das partes a prpria formao dos procedimentos e dos
provimentos judiciais.
279

Tem-se, ento, um trinmio: conhecimento-participao-influncia, sem o que
o princpio do contraditrio no se opera em sua completude.
As legislaes mais modernas, todas, tm se inclinado no sentido de maximizar
o alcance do princpio do contraditrio, tornando-o verdadeiro imperativo de democracia
no mbito do procedimento.
De acordo com o atual 139-1 da ZPO Alem
280
vedado ao Tribunal, em
princpio, colocar-se, para fundamentar sua deciso, em ponto de vista estranho ao das
partes, por elas considerado irrelevante ou por ambos valorado de maneira diferente da que
parece ao rgo judicial, a menos que este lhes faa a respectiva indicao e lhes d ensejo
de manifestar-se previamente.

278
DINAMARCO, Cndido Rangel. O princpio do contraditrio e sua dupla destinao. In: ______.
Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 1, p. 135. Cf. tambm GRINOVER, Ada Pellegrini. O
contedo da garantia do contraditrio. In: ______. Novas tendncias do direito processual. Rio de Janeiro:
Forense, 1990. p. 17-25, 31-32 e 34-37.
279
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. A garantia do contraditrio. Revista Forense, Rio de Janeiro, ano
95, v. 346, p. 16, abr./jun. 1999. De acordo com o autor, para que seja atendido o contraditrio, insta a que
cada uma das partes conhea as razes argumentaes expendidas pela outra, assim como os motivos e
fundamentos que conduziram o rgo judicial a tomar determinada deciso, possibilitando-se sua
manifestao a respeito em tempo adequado (seja mediante requerimentos, recursos, contraditadas, etc.)
Tambm se revela imprescindvel abrir-se a cada uma das partes a possibilidade de participar do juzo de
fato, tanto na indicao da prova quanto na sua formao, fator este ltimo importante mesmo naquela
determinada de ofcio pelo rgo judicial. O mesmo se diga no concernente formao do juzo de direito,
nada obstante decorra dos poderes de ofcio do rgo judicial ou por imposio da regra iura novit curia,
pois a parte no pode ser surpreendida por um novo enfoque jurdico de carter essencial tomado como
fundamento da deciso, sem ouvida os contraditores.
280
Cf. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Breve notcia sobre a reforma do processo civil alemo. In: ______.
Temas de direito processual: 8 srie, cit., p. 201-202. Diz ainda o mesmo 139 da ZPO, mais
precisamente ao tratar da audincia, que o presidente deve fazer com que as partes se expressem
inteiramente sobre os fatos decisivos (erhellich tatsachen) e formulem pedidos teis e particularmente
completem as alegaes insuficientes dos fatos invocados e indiquem meios de prova. Neste desiderato, ele
deve, se necessrio, trazer s partes a situao litigiosa em seus aspectos factuais e jurdicos e fazer
perguntas. O presidente deve chamar a ateno para os meios que devem ser levantados de ofcios pelo
tribunal. Ele deve permitir a todos os agentes processuais, sobre suas pretenses, que formulem perguntas
(traduo livre).


107
Lcio Grassi ensina, com olhos nesta disposio e em todo o moderno sistema
processual civil alemo, que ele, alm de impor ao juiz o dever de solicitar das partes o
esclarecimento sobre questo de fato ou de direito que repute importante para o deslinde da
causa, recomenda ao julgador que discuta com elas as possveis solues para o litgio,
quer no plano da apreciao da prova, quer na prpria interpretao do direito, devendo
ainda, de maneira absolutamente excepcional, recomendar a alterao de algum dos
elementos da ao (causa de pedir ou do pedido) de modo a evitar a propositura de uma
nova demanda a se basear na mesma relao jurdica
281
, bem como advertir o autor sobre a
sua desdia probatria.
282

O novo Cdigo de Processo Civil Japons de 1996, manifestamente
influenciado pela doutrina alem, expressa em seu art. 149 o dever do tribunal esclarecer as
partes sobre o caso a si submetido, inclusive fazendo sugestes.
283

Tambm o Cdigo de Processo Civil italiano, em seu art. 183, tem disposio
vedando que as partes sejam surpreendidas por decises inesperadas, ainda que seja
possvel ao juiz conhecer de determinada matria oficiosamente.
284

O moderno Cdigo de Processo Civil Portugus, em art. 3, n. 3 (necessidade
de pedido e contradio), expressamente aponta que o juiz deve observar e fazer cumprir,
ao longo de todo o processo, o princpio do contraditrio, no lhe sendo lcito, salvo caso
de manifesta necessidade, decidir questes de direito ou de facto, mesmo que de
conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre elas se
pronunciarem. Em outros termos, o dispositivo impe expressamente que as partes devem
ser previamente consultadas pelo rgo judicial antes de ser adotada alguma medida
atpica, at ento no vislumbrada por elas ou prevista expressamente na lei.
285


281
Para uma ampla anlise sobre a possibilidade, no contemplada em amplitude no nosso sistema (artigos
264 do CPC), de alterao do pedido e da causa de pedir aps o ajuizamento da ao, especialmente no
direito alemo e portugus, cf. OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Poderes do juiz e viso cooperativa
do processo, cit., p. 59.
282
GRASSI, Lcio. Cognio processual civil: atividade dialtica e cooperao intersubjetiva na busca da
verdade real. Revista Dialtica de Direito Processual. So Paulo, n. 6, p. 48, set. 2003.
283
TANIGUCHI, Yasuhei. O cdigo de processo civil japons de 1996: um processo para o prximo sculo?
Revista de Processo, So Paulo, v. 25, n. 99, p. 67, jul./set. 2000.
284
Art. 183: Il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le
questioni rilevabili d'ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione.
285
Eis o que diz a exposio de motivos do Decreto Lei n. 329-A/95, diploma alterador do Cdigo de
Processo Civil Portugus, por fora da autorizao legislativa concedida pela Lei n. 33/1995: nenhuma
pretenso pode ser apreciada sem que ao legtimo contraditor, regularmente chamado a juzo, seja facultada
oportunidade de deduzir oposio. Prescreve-se como dimenso do princpio do contraditrio, que ele


108
Mais adiante o diploma lusitano adota expressamente o denominado princpio
da cooperao (art. 266), bem como o dever de boa f processual (art. 266-A) e de
recproca correo (art. 266-B), que como corolrios do contraditrio j anunciado, passam
a ser regras fundamentais e estruturantes de todo o processo civil.
286

De acordo com a exposio de motivos do diploma que consolidou a reforma
processual portuguesa (Decreto-Lei n. 329-A, de 1995), consagra-se o princpio da
cooperao, como princpio angular e exponencial do processo civil, de forma a propiciar
que juzes e mandatrios cooperem entre si, de modo a alcanar-se, de um uma feio
expedita e eficaz, a justia do caso concreto
287
; e procurando plasmar, mais uma vez, como
adiante melhor se ir especificando, tal princpio nos regimes concretamente estatudos
(v.g. audincia preliminar, marcao de diligncias, averiguao de existncia de bens
penhorveis). Tem-se, contudo, plena conscincia de que nesta sede se impe a renovao
de algumas mentalidades, o afastamento de alguns preconceitos, de algumas inusitadas e
esotricas manifestaes de um j desajustado individualismo, para dar lugar a um esprito
humilde e construtivo, sem desvirtuar, no entanto, o papel que cada agente judicirio tem
no processo, idneo a produzir o resultado que a todos interessa cooperar com a boa-f
numa s administrao da justia. Na verdade, sem a formao desta nova cultura
judiciria facilmente se poder pr em causa um dos aspectos mais significativos desta
reviso, que se traduz numa viso cooperante, e no uma viso autoritria.
Miguel Teixeira de Sousa
288
, ao comentar o novo dispositivo, aponta que do
princpio da cooperao extraem-se quatro principais deveres do rgo judicial, todos
diretamente relacionados potencializao do princpio do contraditrio: a) dever de
esclarecimento, consistente na atividade do tribunal se esclarecer junto as partes sobre suas
dvidas em relao s alegaes, pedidos ou posies do juzo (vide artigos 266-A e 266,
nmeros 2 e 3); b) dever de preveno, que impe ao julgador o dever de alertar o

envolve a proibio da prolao de decises surpresas, no sendo lcito aos tribunais decidir questes de
facto ou de direito, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que previamente haja sido facultada s
partes a possibilidade de sobre elas se pronunciarem e aplicando-se tal regra, no apenas na 1 instncia,
mas tambm na regulamentao de diferentes aspectos atinentes tramitao e julgamento dos recursos.
286
Cf. REGO, Carlos Francisco de Oliveira Lopes do. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 2. ed.
Coimbra: Almedina, 2004. v. 1, p. 264-271; e NETO, Ablio. Cdigo de processo civil anotado. 18. ed.
Lisboa: Ediforum, 2004. p. 355-358.
287
A exposio de motivos ainda exemplifica que como clara decorrncia do princpio da cooperao,
estabelece-se a regra da marcao das diligncias, mxime das audincias preliminar e final, mediante
prvio acordo de agendas, especificando-se a forma que pareceu mais adequada, eficaz e desburocatizada
de concretizao de tal princpio, nos casos em que o andamento do processo no haja ainda propiciado o
contacto directo entre os vrios intervenientes na diligncia.
288
SOUZA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil. 2. ed. Lisboa: Lex, 1997. p. 65.


109
contendores sobre eventuais deficincias ou insuficincias de suas alegaes ou pedidos,
prevenindo que o uso inadequado do processo possa frustrar os objetivos pretendidos (vide
artigos 508, n.1, 508-A, n. 1, 690, n. 4, e 701, n. 1); c) dever de consultar as partes, a
determinar que o Tribunal alerte os litigantes sobre matrias que conhecer oficiosamente,
ou interpretao no cogitada pelos eles (art. 3, n. 3), nica maneira para que possam
influir na deciso do juiz, no sendo pegos de surpresa por ela
(uberraschungsentscheidungen) e d) dever de auxiliar as partes, que consiste na
necessidade de colaborao com os litigantes na remoo de bices srios na obteno de
informaes ou documentos importantes para a soluo da demanda (art. 266, n. 4).
No h mais, ento, no processo civil moderno, espao para a investigao
solitria do rgo judicial em verdadeiro monlogo, pois o dilogo recomendado pelo
mtodo dialtico, amplia o quadro de anlise, constrange comparao, atenua o perigo de
opinies pr-concebidas e favorece a formao de um juzo mais aberto e ponderado
289
,
tudo a contribuir para a mais adequada tutela do direito material.
Logo, se no se pode tomar as partes de surpresa sob pena de ofensa ao
princpio do contraditrio, eventual alterao procedimental no prevista no iter
estabelecido legalmente depende da plena participao delas, at para que as etapas do
procedimento sejam previsveis.
290

E isto s ser possvel se o julgador, antes da alterao da rgida regra legal,
propiciar s partes efetiva oportunidade para se manifestarem sobre a convenincia da
inovao, pois, ainda que no estejam de acordo com a flexibilizao do procedimento
291
, a
participao efetiva dos litigantes na formao desta deciso o bastante para se

289
Cf. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, que ainda bem aponta a necessidade de ser afastada a concepo
primitiva de que o contraditrio s recai sobre as provas (A garantia do contraditrio, cit., p. 13).
290
Cf. SILVA, Paulo Eduardo Alves. Conduo planejada dos processos judiciais: a racionalidade do
exerccio jurisdicional entre o tempo e a forma do processo, cit. p. 133. Cf. tambm, MARINONI, Luiz
Guilherme. Novas linhas do processo civil, cit., p. 254.
291
Neste sentido, aduz Artur Stamfords que provocada a participao das partes, legitima-se a deciso no
tanto pela justificativa, como prev o direito processual, mas sim pela formao de um clima social que
institucionaliza o reconhecimento da opo por fora da participao na sua adoo (STAMFORDS, Artur.
As audincias judiciais como processo de legitimao e justia social: luz da teoria da justia de Rawls e
da legitimao pelo procedimento de Luhman. Revista da Escola Superior da Magistratura do Estado de
Pernambuco, Olinda, v. 3, n. 7, p. 55, jan./jun. 1998. Tambm Niklas Luhmann, ao anotar que a discusso
mecanismo legitimador pois, a funo legitimadora do procedimento no est em se produzir consenso
entre as partes, mas em tornar inevitveis e provveis decepes em decepes difusas: apesar de
descontentes, as partes aceitam a deciso (LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento, cit., p. 4
e 64-68).


110
precaverem processualmente, inclusive valendo-se de recursos para reparar eventuais
iniqidades.
Evidentemente, a necessidade de contraditrio para as inovaes
procedimentais exigncia que s se coaduna com o esprito dialtico do processo se a
participao da parte para a formao do novo rito for til, isto , capaz de lhe assegurar
alguma vantagem. Se a variao ritual lhe for ser benfica, sua participao pode ser
excepcionalmente e licitamente tolhida, pois acabaria consistindo em um simples participar
por participar, o que, alm de retardar a prestao jurisdicional, vai de encontro, como j
vimos, faceta material do contraditrio, mais precisamente na capacidade de influir na
deciso.
292
Da porque, j se advirta, haver, ora ou outra, excepcionalmente, possibilidade
de flexibilizao procedimental mesmo antes da oitiva das partes.
293

Portanto, no mbito da flexibilizao dos procedimentos, toda vez que for
adequada a inverso da ordem, insero ou excluso de atos processuais abstratamente
previstos, a ampliao dos prazos rigidamente fixados, ou outra medida que escape do
padro legal, indispensvel a realizao de contraditrio preventivo
294
, desde que til aos
fins colimados pela variao ritual.

3.6.3. Motivao
Derradeiramente, o ltimo requisito para a implementao das variaes rituais
a necessidade de fundamentao da deciso que altera o iter legal, condio esta que no
diverge, por fora de disposio constitucional (art. 93, IX, da CF), da sistemtica adotada
para toda e qualquer deciso judicial.

292
Limitao que j se d legitimamente e em carter de exceo, sem maiores problemas prticos, com a
concesso de medidas liminares cautelares (art. 798 do CPC) e antecipatrias (art. 273 do CPC) inaudita
altera pars, e tambm com o julgamento liminar das aes repetitivas (art. 285-A do CPC, com redao
pela Lei n. 11.277/2006).
293
o que ocorrer, conforme veremos no item 5.4.4., quando o magistrado, para possibilitar conciliao
antes da apresentao da resposta pelo ru, manda cit-lo para comparecimento audincia de conciliao,
da qual iniciar o lapso, caso infrutfero o acordo, para oferecimento de contestao. Observe-se que a
variao ritual ordenada ser feita sem oitiva das partes, j que para o autor a providncia no lhe causa
prejuzo algum, e para o ru menos ainda, j que ver ampliado seu prazo para responder demanda. Tem-
se, aqui, tpico exemplo de contraditrio intil, como tal possvel de ser dispensado.
294
De acordo com Antonio Carrata, a expresso contraditrio preventivo deve ser entendida como o
princpio geral que obriga o juiz a sobrepor a preventiva discusso entre as partes o exerccio de seus
poderes de ofcio (Funzione dimostrativa della prova: verit del fatto nel processo e sistema probatrio,
cit., p. 100-101). Fredie Didier, com preciso, indica que agir de ofcio poder agir sem provocao, no
agir sem provocar as partes, de modo que elas, como regra, sempre devem ser ouvidas previamente
(DIDIER JNIOR, Fredie. Direito processual civil. 4. ed. Salvador: JusPodiVm, 2004. v. 1, p. 26 e ss.).


111
Trata-se de imposio de ordem poltica e afeta muito mais ao controle dos
desvios e excessos cometidos pelos rgos jurisdicionais inferiores na conduo do
processo do que propriamente previsibilidade ou a segurana do sistema.
295
na anlise
da fundamentao que se afere em concreto a imparcialidade do juiz, a correo e justia
dos prprios procedimentos e decises nele proferidas.
Sendo a deciso sobre a variao ritual considerada interlocutria e no ato
meramente ordinatrio como boa parte dos praticados pela secretaria por fora de
disposies procedimentais legais (art. 162, 4, do CPC) indispensvel que haja
justificao das razes da flexibilizao procedimental, at para permitir que as partes,
como j afirmado, possam controlar, atravs de recursos, os fins justificadores (item 3.7.1)
e a proporcionalidade da deciso.

3.7. Procedimento como legitimador da atividade judicial
Investigaes de cunho scio-poltico levaram boa parte da doutrina a afirmar
que o procedimento o fator de legitimao da atividade estatal (executiva, legislativa e
judicial).
De modo especial no tocante atividade judicial, aduzem que como os juzes
no decidem sobre negcios jurdicos seus, mas de terceiros, valendo-se do poder estatal
que lhe foi conferido pela lei, e no da autonomia da vontade, exigvel que o material
preparatrio do julgamento final seja recolhido e elaborado segundo regras conhecidas por
todos.
296
Da porque a deciso proferida no processo s seria legtima se proferida aps
regular procedimento.

295
Na Teoria Geral do Direito v-se a fundamentao como fator de legitimao do sistema jurdico, da
prpria atuao do magistrado como agente do poder poltico, ou como mtodo de domesticao do poder
(cf. CAYMNI, Pedro Leonardo Summers. O papel da fundamentao das decises judiciais na legitimao
do sistema jurdico. Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 17, p. 115-133, ago. 2004). A
advogada Maria Cristina da Silva Carmingnani, aps louvar a possibilidade de flexibilizao judicial do
direito atravs da adpatao das decises aos casos concretos, ressalva que sempre o comando adaptador
deve ser fundamentado e nunca completamente divorciado dos princpios que regem o sistema, o que afasta
o risco de arbitrariedades (CARMINGNANI, Maria Cristina da Silva. O direito judicial como forma de
resoluo dos anseios por justia. Revista do IASP, So Paulo, ano 8, n. 16, p. 262-263, jul./dez. 2005).
296
CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do
processo, p. 286-290.


112
Tais investigaes, ao menos em tese, teriam mais cabimento, ainda, em pases
como o nosso, onde os magistrados no so eleitos pelo povo, mas sim selecionados
atravs de concursos pblicos de provas e ttulos (art. 93, I, da CF) ou de nomeaes
polticas (como ocorre com os ministros dos Tribunais Superiores). No tendo os
julgadores recebidos do prprio titular do poder o povo (art. 1, pargrafo nico, da CF)
a sua capacidade decisria (a Jurisdio), somente um procedimento formal, onde as partes
pudessem participar, evitaria o arbtrio e produziria, ao final, um resultado, se no
desejvel, ao menos suportvel pelos litigantes.
A problemtica da legitimidade se situa no interregno da moral, do direito, da
religio e da poltica. Desde os mais remotos tempos tem se procurado por critrios de
justificao e validade para as relaes de poder e de conformao das condutas sociais
297
,
regras estas cuja origem assentada na necessidade de aceitao e pacificao dos nimos
relativamente implantao de uma determinada ordem poltica-jurdica.
298

Na era moderna foi Max Weber (1864-1918) quem deu incio anlise
sociolgica da questo da legitimao. Relacionando a legitimidade com a frmula da
obedincia, construiu uma teoria em que a autoridade se assentava na tradio, no carisma
ou em critrios racionais-legais.
299
Aplicada sua teoria realidade brasileira, veramos que
a autoridade dos poderes estatais se fundaria na racionalidade-legalidade, especialmente na
Constituio Federal, diploma legitimante das instituies pblicas nacionais.
Todavia, tornando questo do procedimento como legitimador da atividade
estatal, nenhum outro autor se destacou mais do que Niklas Luhmann (1927-1998), que
com sua teoria sistmico-funcional do direito, via a legitimidade como uma disposio
generalizada para aceitar decises de contedo ainda no definido, dentro de certos limites

297
De fato, as primeiras construes legitimadoras do poder so fruto da crena na magia e nas foras
naturais, como ocorria nas civilizaes antigas, em que o fara era a corporificao do astro-rei. Em Roma,
a autoridade espiritual e o poder temporal caminhavam juntos e decorriam das tradies e dos costumes
antigos. J na idade mdia, construes como as do poder divino dos reis deram sustentculo por sculos s
decises da monarquia absolutista. E mesmo na concepo contratualista de Hobbes, que abandona como
premissa o direito divino, se v a legitimao do poder como decorrncia do pacto entre os homens em
favor de um soberano, com vistas superao da barbrie do direito natural, o que, conforme
posteriormente afirmaria Rousseau, condicionaria a legitimidade decisria dos soberanos.
298
DINIZ, Antnio Carlos de Almeida. Legitimao procedimental e modernidade a problemtica da
legitimidade jurdica poltica em sociedades complexas. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano
38, n. 150, p. 99, abr./jun. 2001.
299
WEBER, Max. Economia e sociedade. Braslia: Ed. da Unb, 1998. p. 139.


113
de tolerncia, o que s ocorria atravs do curso de um procedimento decisrio com
participao das partes.
300

De acordo com Luhmann, o procedimento legitimaria as decises estatais na
medida em que reduziria ou neutralizaria as expectativas de iluses e decepes das partes,
que teriam no seu curso um filtro constante.
Embora sua obra abarque outras esferas decisrias de poder (poltico,
administrativo, legislativo), no mbito judicial Luhmann coloca que o desenvolver do
procedimento faz com que o conflito seja posto de lado enquanto todos os atores
processuais buscam uma deciso. Com o correr do procedimento, a discrepncia entre os
contendores, que no incio do processo era maior, vai se arrefecendo, at que a deciso
final, se no aceitvel, torne ao menos as decepes difusas.
301

Na sua concepo, o contedo da deciso de pouca valia, j que em
sociedade complexas que concluram o processo de positivao do direito, a legitimidade
o efeito no da referncia a valores, mas da aplicao de certos procedimentos institudos
para produzir decises onde os prprios sujeitos participam dos limites das regras
estabelecidas, e onde a legitimidade decorre do prprio sistema.
302

Muito embora os processos se iniciem e se encerrem com decises normativas e
de contedo varivel, a legitimidade do processo residiria na frmula procedimental, isto ,
na srie de atos processuais concatenados, cujas regras formais bastariam como premissas
legitimadoras da deciso, e no no contedo da deciso em si considerado.
303

Para Luhman, os procedimentos no teriam outra funo
304
, a no ser a de
desviar e amortizar as frustraes, estagnando as expectativas atravs de protocolos, atos,

300
Trcio Sampaio Ferraz, na introduo da traduo brasileira de Niklas Luhmann, Legitimao pelo
procedimento, cit., p. 3-4.
301
LUHMANN, Niklas. Legitimao pelo procedimento, cit. p. 51-113.
302
Esta referncia teoria de Luhmann de Norberto Bobbio, Estado, governo, sociedade. So Paulo: Paz e
Terra, 1999. p. 93.
303
DINIZ, Antnio Carlos de Almeida. Legitimao procedimental e modernidade, cit., p. 105.
304
Para facilitar a compreenso da inutilidade do contedo da deciso na tica de Luhmann, vale o recurso s
indagaes de Artur Stamford: , portanto, insuficiente para solver os litgios, recorrer-se apenas aos
textos legislativos, s jurisprudncias e s doutrinas. Ser o direito um arsenal de preceitos dos quais os
magistrados buscam argumentos legitimadores de suas decises, convencendo-se assim as partes litigantes a
acatarem a deciso final? Tem o direito alguma relao com a justia ou uma tcnica de domnio social?
Responder a estas perguntas reporta-nos dificuldade em atribuir um contedo ao que se possa ter por justia,
quando se buscam critrios objetivos de justia, e ao que se entende por legitimao. Como julgar os casos
concretos convictos de estar aplicando a justia, o direito mais justo e assim fazer as partes litigantes acatarem
a deciso? (STAMFORDS, Artur. As audincias judiciais como processo de legitimao e justia social: luz
da teoria da justia de Rawls e da legitimao pelo procedimento de Luhman, cit., p. 47).


114
promessas, discusses, retricas e decises praticada ao longo do iter, de modo que os
protestos dos litigantes so fracionadamente absorvidos e, ao final, as decepes so
controladas.

3.8. Compatibilizao da funo legitimante do procedimento com sua flexibilizao
Mesmo seguindo risca o iderio legitimante defendido por Luhmann o que
no admitimos, conforme veremos logo abaixo a flexibilizao do procedimento
processual no tornaria a deciso nele proferida menos legtima, tampouco afetaria a sua
funo de desviar e amortizar as frustraes ao longo do iter. Em nenhuma passagem da
elaborao da teoria sistmica-funcional se condicionou o poder legitimante do
procedimento sua rigidez.
Por isto, mesmo com um procedimento malevel conforme as circunstncias do
caso concreto, a deciso final do processo estaria legitimada, j que curso procedimental
teria neutralizado as expectativas de iluses e decepes das partes com o produto final da
prestao jurisdicional.
Alis, admitida a participao das partes na construo do prprio rito, o
potencial legitimante do procedimento seria catalisado, pois a conformao das partes se
daria no s quanto ao resultado do processo, mas tambm quanto ao caminho nele
adotado para se alcanar o resultado final. De certo o afastamento das iniqidades da
rigidez procedimental contribuiriam para melhor aceitao do produto concebido aps
regular procedimento.

3.9. Legitimao da deciso pelo contraditrio til e no pelo mero procedimento
Pese seu grande contedo cientfico, a teoria de Luhmann peca na anlise da
legitimao das decises judiciais, j que no d a ateno merecida ao principal fator de
condicionamento poltico da atividade jurisdicional: o contraditrio til.
Com efeito, como bem coloca Dinamarco, o que legitima os atos de poder no
a mera e formal observncia dos procedimentos ou a irreparvel fundamentao do seu


115
produto final (a sentena), eu acrescento mas a participao que mediante o correto
cumprimento das normas procedimentais tenha sido possvel aos destinatrios, razo pela
qual melhor falar em legitimao pelo contraditrio, e no pelo simples procedimento
vazio.
305

Ao se preocupar com a participao das partes no curso do procedimento, a
teoria sistmica deixou de enfocar a participao efetiva dos destinatrios da deciso como
fato principal, sobrepondo o mero procedimento sobre o contraditrio, o que efetivamente
no pode ocorrer.
A capacidade do procedimento em amortizar as frustraes e as derrotas
diretamente proporcional ao nvel de participao das partes na formao do resultado, e
porque no do prprio procedimento. Conforme j afirmamos, ao se permitir aos litigantes
influenciar tambm sobre o fluxo procedimental, o poder de conformao com a deciso
maximizado, ainda que sua fundamentao seja falha.
O procedimento s por si frmula vazia. o contraditrio til que lhe
preenche o contedo e lhe d poder para legitimar a deciso.
Por isto, a flexibilizao procedimental, com alterao do rito padro
estabelecido por lei ou com a construo de um novo modelo ritual, no afeta o poder
legitimante da deciso, desde que no processo tenha sido assegurada aos litigantes efetiva
participao em contraditrio.
306

A exigncia de contraditrio, todavia, s se coaduna com o esprito dialtico do
processo se a participao da parte para a formao da deciso for til, isto , capaz de lhe
assegurar alguma vantagem. Se a deciso lhe for ser benfica, conforme j advertimos
anteriormente, sua participao pode ser excepcionalmente e licitamente tolhida, pois
acabaria consistindo em um simples participar por participar, o que, alm de retardar a
prestao jurisdicional, vai de encontro faceta material do contraditrio (capacidade de
influir na deciso).

305
DINAMARCO, Cndido Rangel. O princpio do contraditrio e sua dupla destinao, p. 125. No mesmo
sentido Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, para quem o exerccio da Jurisdio plenamente legitimado
mediante melhor e mais acabada comunicao do rgo judicial com os atores do processo (OLIVEIRA,
Carlos Alberto Alvaro de. Por um novo paradigma processual. Revista Forense, Rio de Janeiro, ano 96, v.
350, p. 404, abr./jun. 2000).
306
Cf. Dinamarco, para quem se algum procedimento exclusse a participao dos sujeitos envolvidos no
litgio, ele prprio seria ilegtimo e chocar-se-ia com a ordem constitucional (A instrumentalidade do
processo, cit., p. 131).


116
Da porque no se v inconstitucionalidade alguma no novo art. 285-A do Cdigo
de Processo Civil brasileiro com redao pela Lei n. 11.277/2006 que permite ao juiz
quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida
sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, dispensar a citao do ru e repetir
a prolao da sentena anterior atravs de mera reproduo de seus fundamentos.
307

Note-se que a participao do ru neste procedimento abreviado, que outrora
denominamos julgamento antecipadssimo da lide
308
, ao menos na primeira fase
inexistente, pois ele no sofre leso alguma pelo fato de no ter podido convencer o juiz
quando ele prprio j est convencido pela prvia apreciao de casos similares de que a
razo est consigo.
Por isto, plenamente legtima a deciso proferida neste procedimento. Sendo o
ru pretensamente lesionado pela falta de citao o vencedor da ao, no se v
utilidade alguma no contraditrio, j que a deciso lhe benfica e o contraditrio no
capaz de lhe trazer vantagem alguma.
Em resumo, o procedimento ou a fundamentao da deciso, por si s, so
desimportantes. Ao menos no campo scio-poltico, seja a deciso, seja o procedimento
flexibilizado, s so legtimos se acompanhados da efetiva participao das partes no
processo de sua elaborao.
309


307
A Ordem dos Advogados do Brasil, dias aps a publicao da Lei n. 11.277, de 08.02.2006, ajuizou perante o
Supremo Tribunal Federal uma ADIN contra o art. 285-A, do CPC (ADIN n. 3.695/DF, Rel. Min. Czar
Peluso), onde so apontadas 05 (cinco) inconstitucionalidades no dispositivo. A referida ADIN aguarda
julgamento, mas alm da interveno do Instituto Brasileiro de Direito Processual em favor da
constitucionalidade da norma (em trabalho da lavra de Cssio Scapinella Bueno), j h parecer do Procurador
Geral da Repblica pela improcedncia do pedido, de modo que o prognstico que se faz de seu resultado o
de improcedncia, com o conseqente reconhecimento da constitucionalidade da Lei n. 11.277/2006.
308
Cf. GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O princpio constitucional da tutela jurisdicional sem dilaes
indevidas e o julgamento antecipadssimo da lide. Revista de Processo, So Paulo, ano 131, n. 141, p. 150-
179, nov. 2006.
309
No campo prtico, entretanto, participao em contraditrio, mesmo que de forma intensa, no representa
maior poder de conformao com a deciso. Legitimidade e aceitao, ao menos no Brasil, so realidades
que andam em direes opostas, j que o mpeto recursal de nossos operadores jurdicos reclama inmeras
decises para a mesma causa. Poder de conformao mesmo s se tem por aqui com a coisa julgada, ainda
que o procedimento tenha se dado em pleno contraditrio e a sentena seja de exata fundamentao. Mesmo
assim, hoje j se sustenta a possibilidade de relativizar a coisa julgada, criando, por isto, a situao prtica de
se deslegitimar a deciso at ento soberana. A este respeito cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a
coisa julgada material. In: _______. A nova era do processo civil, cit., p. 220-266; MEDINA, Jos Miguel
Garcia; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O dogma da coisa julgada: hipteses de relativizao. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 170-203; e GRINOVER, Ada Pellegrini. Princpio da proporcionalidade:
coisa julgada e justa indenizao. No prelo. Artigo cedido pela autora para o curso de ps-graduo do
Instituto Brasileiro de Direito Processual Civil, Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes e UNISUL.


117
3.10. Devido processo constitucional e flexibilizao procedimental
No h incompatibilidade entre a flexibilizao procedimental com o princpio
do devido processo legal (art. 5, LIV, da Constituio Federal), que, como aponta
prestigiosa doutrina, base sobre a qual todos os demais princpios constitucionais se
sustentam (contraditrio e ampla defesa, juiz natural, publicidade, licitude da prova, dever
de motivao das decises judiciais, etc.).
310

Por devido processo constitucional
311
(expresso bem melhor que devido
processo legal, fruto de uma traduo ipsis literis de due processo of law) entende-se o
conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio de
suas faculdades e poderes processuais, e do outro garantem o escorreito exerccio do poder.
princpio que se aplica a qualquer procedimento que tenha por objeto o trinmio vida-
liberdade-patrimnio, de modo que h devido processo legal judicial, legislativo,
administrativo e, porque no, no mbito privado.
312

Modernamente, a clusula do devido processo compreende o direito
constitucional a um procedimento adequado, isto , conduzido sob o plio do contraditrio,
aderente realidade social e consetneo com a relao de direito material controvertida.
313

Exatamente por isto a adequao do procedimento abstratamente e rigidamente
previsto em lei s peculiaridades ligadas ao direito material, caso a caso, acaba por
favorecer o princpio do devido processo legal ao invs de esmorec-lo.

310
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 2. ed. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1995. p. 27.
311
De todos aqueles que se dedicam ao estudo do processo civil luz da Constituio Federal, merece
destaque especial Cssio Scarpinella Bueno, que em recente trabalho prope o estudo desta disciplina com
a conscincia de que a interpretao do direito valorativa e que o processo, como mtodo de atuao do
Estado, no tem como deixar de ser, em igual medida, valorativo, at como forma de realizar
adequadamente aqueles valores: no e pelo processo (BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de
direito processual civil. So Paulo: Saraiva, 2007. v. 1, p. 71).
312
Cf. SARMENTO, Daniel. A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais no direito comparado e
no Brasil. In: BARROSO, Luis Roberto (Orgs.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 193-284. O Supremo Tribunal
Federal j asseverou que na hiptese de excluso de associado decorrente de conduta contrria aos estatutos
tpica relao privada impe-se a observao do devido processo legal, viabilizando o exerccio da
ampla defesa (RE n 158215-4/RS, 2
a
turma, Relator Ministro Marco Aurlio, DJ de 07/06/1997). E o
Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, da mesma forma, j entendeu que de acordo com a Constituio
Federal e Estatuto Social, a expulso do quadro social depende da instalao do devido processo legal, no
qual est seguro amplo direito de defesa. Se tal no foi observado, anula-se a penalidade (Apelao n
2000.001.12810, Relator Desembargador Bernardino M. Leituga, 16 Cmara Cvel, j. em 07/11/2000).
313
CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do
processo, cit., p. 84.


118
De fato, o devido processo constitucional princpio de duplo sentido: material
(substantive due process) e formal (procedural due process).
Por devido processo constitucional material entende-se a necessidade de
elaborao e aplicao regular e correta da lei, bem com de sua razoabilidade, senso de
justia e enquadramento nas preceituaes constitucionais.
314
Por fora disto o julgador,
observando que o procedimento construdo abstratamente pelo legislador inadequado
tutela efetiva do direito material ou da parte, deve se valer da razoabilidade, e voltando-se
para justia do caso em concreto, h de providenciar a variao ritual para adequao do
procedimento s especificidades da causa. Afinal, a razoabilidade (ou proporcionalidade)
decorrncia clara, necessria e lgica do devido processo legal material mtodo de
interpretao do direito (e no princpio como dizem alguns) que torna possvel a justia
do caso concreto, flexibilizando-se a rigidez das disposies normativas abstratas.
315
E se
as disposies normativas que impedem a justia do caso em concreto so procedimentais,
nada impede que se adaptem em favor da garantia constitucional de um processo justo.
J o devido processo constitucional em sentido formal nada mais do que a
possibilidade efetiva de a parte ter acesso justia, deduzindo pretenso e defendendo-se
do modo mais amplo possvel, conforme as regras previamente estabelecidas.
316
No h,
todavia, necessidade de que estas regras abstratamente consideradas sejam fixadas pela via
legislativa, tampouco que sejam modeladas genericamente, sem possibilidade de
adequao judicial, demanda a demanda. Assim, desde que a flexibilizao do
procedimento no tolha dos litigantes o acesso justia, o direito de ao e de defesa na
amplitude prevista na Constituio Federal e nas normas processuais, plenamente possvel a
ocorrncia de variaes rituais, boa parte delas, alis, tendentes exatamente a potencializar a
eficcia das garantias constitucionais citadas (ampliao de prazos abstratamente considerados
por circunstncias ligadas dificuldade da defesa, afastamento da rigidez no concernente
precluso a bem da verdade real, etc); desde que mantida a previsibilidade das variaes
rituais, algo que assegurado com o contraditrio til, plenamente possvel a flexibilizao
com respeito a esta faceta do devido processo constitucional.

314
CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio; TUCCI, Rogrio Lauria. Constituio de 1988 e processo: regramentos e
garantias constitucionais do processo. So Paulo: Saraiva, 1989. p. 15; e CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio;
TUCCI, Rogrio Lauria. Devido processo legal e tutela jurisdicional. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 1993. p. 13.
315
DIDIER JNIOR, Fredie. Direito processual civil, cit., p. 14.
316
NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal, cit., p. 27.


119
Aponta-se que sendo o procedimento o penhor da legalidade no exerccio do
poder, garantia da parte que ele siga o modelo preestabelecido em lei, sendo os desvios e
omisses procedimentais encarados como violao do devido processo legal. Ressalva-se,
entretanto, que o due process of law no se resume a mera garantia de legalidade,
importando mesmo a estrutura de oportunidades e de respeito a faculdades e poderes
processuais que a Constituio e a lei impem ao juiz que comanda o processo, de modo
que a liberdade das formas, deixada ao juiz entre parmetros razoavelmente definidos e
mediante certas garantias fundamentais aos litigantes que, hoje, caracteriza os
procedimentos mais adiantados.
317

Ademais, a regulamentao particularizada das modalidades de instaurao e
desenvolvimento do processo no se atm necessariamente garantia devido processo
legal. Esta garantia no pode ser dita violada por haver um processo com reduzida rigidez
formal que consente ao juiz adaptar as modalidades de procedimento s diversas
exigncias do direito que caso a caso se apresentem.
318

Engana-se, portanto, quem vincula o respeito ao devido processo legal
obedincia de um trmite processual estabelecido em regras rgidas fixadas em lei. Alm disto
no constar de nenhum dispositivo constitucional, o art. 5, LIV, da Constituio Federal no
determina que o processo siga risca as normas procedimentais estabelecidas em lei, mas sim
que seja oportunizado s partes o direito a um processo justo, isto , onde lhes sejam
assegurados o respeito s garantias constitucionais (contraditrio, isonomia, juiz natural, etc.) e
s oportunidades previstas na norma processual, algo que pode ser perfeitamente alcanado
ainda que com um procedimento que se adapte judicialmente realidade.
319


317
DINAMARCO, Cndido Rangel. A instrumentalidade do processo, cit., p. 127-128. Prossegue o ilustre
professor das Arcadas apontando que no enrijecendo as exigncias formais, num fetichismo forma,
que se asseguram direitos; ao contrrio, o formalismo obcecado e irracional fator de empobrecimento do
processo e cegueira para os seus fins. No processo civil brasileiro temos a promessa da liberdade das
formas em normas programticas dos dois sucessivos Cdigos de Processo Civil nacionais, mas s a
promessa: ambos foram to minuciosos quanto forma dos atos processuais que com segurana se pode
afirmar ser o princpio da legalidade formal o que realmente prepondera.
318
TROCKER, Nicol. Il nuovo art. 111 della Constituzione e il giusto processo in matria civile: profili
generali. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, n. 2, p. 392, giug. 2001.
319
Vale a referncia boa nota de Paulo Eduardo Alves da Silva, as garantias constitucionais do processo
compem o quadro mnimo para qualquer processo judicial, o limite para a flexibilizao da forma dos atos
processuais e dos tipos procedimentais. Se o procedimento flexibilizado ou a ordem dos atos invertida,
mas as garantias constitucionais do processo so observadas, nenhum prejuzo houve para as partes e para a
justia da deciso. Alm do mais, ater-se s garantias constitucionais do processo na composio do devido
processo possibilita sustentar a adaptao do procedimento s necessidades do caso concreto, minimizando
o tempo e os custos da resoluo judicial do conflito exigncia permanente na atualidade (Conduo
planejada dos processos judiciais: a racionalidade do exerccio jurisdicional entre o tempo e a forma do
processo, cit , p. 133). Cf., tambm, BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e
tcnica processual: tentativa de compatibilizao, cit., p. 59-63.


120
3.11. Flexibilizao procedimental e instrumentalidade das formas
O art. 154 do Cdigo de Processo Civil expresso no sentido de que os atos e
termos processuais (documentao do ato) no dependem de forma, salvo quanto a prpria
lei o exigir. Interpreta-se de maneira ampla tal disposio a fim de contemplar, tambm sob
a sua gide, o conjunto dos atos processuais, isto , o procedimento processual. Esta
sempre foi a voz corrente no estudo do tema, de modo que havendo previso legal de
forma individual (s para dado ato) ou global (para ordem dos atos no procedimento), no
dado s partes ou ao juiz contrariar a disposio cogente.
A anlise da forma do ato processual em si considerado mais simples, pois
basta a aferio da adequao do ato praticado ao modelo legal. Sendo o ato praticado na
exata forma e acordo com o modelo legal vlido. Estando, porm, em dissonncia deste
mesmo modelo o ato invlido.
J no tocante anlise da forma no bojo do procedimento, h de ser feita
importante distino. Se houver relao de dependncia entre os atos do procedimento
pode haver a contaminao de um ato perfeito por outro anterior praticado de maneira
viciosa, algo a comprometer a regularidade de todos os demais atos posteriores do
procedimento e dele mesmo. No havendo, por outro lado, esta relao como nos casos
em que cada ato do procedimento se esgota em si mesmo e em sua finalidade especfica,
sem relao de dependncia com os demais atos a violao da regra formal no tem
conseqncias para o conjunto.
320

A conseqncia da violao da forma, todavia, sofre temperamento pela prpria
disposio legal j citada (art. 154 do CPC), bem como pelos artigos 244 e 250, pargrafo
nico, do Cdigo de Processo Civil (estes ltimos mais relacionado com a anlise do
procedimento como um todo). Ainda que haja violao formal, o ato se considerar vlido
desde que atinja sua finalidade, mesmo que o sistema sancione o descumprimento da regra
de forma com a pena de nulidade.
Estas regras enunciam o denominado princpio da instrumentalidade das
formas, e embora esteja fundamentalmente referido aos atos processuais considerados

320
FREITAS, Jos Lebre de. Introduo ao processo civil: conceito e princpios gerais. 2. ed. Coimbra:
Coimbra Ed., 2007. p. 141. Cf., tambm, TORNAGHI, Hlio. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil,
cit., v. 2, p. 239; e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena, cit., p. 143.


121
individualmente, tambm plenamente aplicvel seqncia que determinada causa deve
seguir, ou seja, o respectivo procedimento.
321

Assim, v-se que a forma exigida pelo legislador constitui mero meio, sendo o
mais importante os fins de cada ato e o escopo final do processo.. Afinal, se o vcio no
impediu nem comprometeu o exerccio dos poderes e deveres, nus e faculdades dos
sujeitos processuais, o procedimento completamente vlido, ainda que em ofensa regra
de forma. Em tema de nulidades processuais esta a regra central a presidir toda a
atividade do julgador.
322

O que me parece importante salientar da leitura que feita destas regras
especialmente no tocante ao procedimento que o nosso prprio sistema parece ter dado
ordenao dos atos processuais bem menos valor do que na prtica se tem emprestado a ela.
E sendo assim, ainda que haja no sistema uma forma predisposta tutela do
direito, possvel se verificar se para o conjunto no admissvel uma outra escolha, mais
adequada aos objetivos do prprio processo, j que o importante ao final que a forma se
modele tutela, e no o contrrio.
323

Eis aqui o fundamento da flexibilizao das regras de forma, ainda que
previstas genericamente e rigidamente pelo sistema.
De fato, os procedimentos abstratamente previstos pelo legislador so um
modelo formal cujo principal escopo debelar a crise de direito material. Se a variao

321
BRITO, Pedro Madeira de. O novo princpio da adequao formal, cit., p. 35.
322
KOMATSU, Roque. Da invalidade no processo civil, cit., p. 133. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos.
Efetividade do processo e tcnica processual: tentativa de compatibilizao, cit., p. 419. A partir do
fundamento da forma como meio, o autor constri, com a sua particular sensibilidade para a interao do
processo com o direito material, toda uma teoria para o trato dos vcios processuais. De acordo com ele, em
fases j adiantadas do procedimento, encontrados problemas relacionados tcnica, no h de se obstar o
prosseguimento do processo, como seria feito caso o vcio tivesse sido detectado inicialmente. J
despendido tempo, energia e dinheiro de todos os sujeitos do processo, a preocupao maior do juiz deve
ser com a eliminao do defeito a fim de que o instrumento possa ser reaproveitado, competindo-lhe extrair
do processo o maior rendimento possvel, aproveitando tudo o que foi feito e desconsiderando nulidades
processuais em prol da economia e por fora da natureza instrumental do processo. Ento, a anlise dos
vcios processuais de forma e de tcnica sempre ser feita em um juzo prospectivo (para o futuro),
imaginando que em virtude deles o processo no alcanar seu fim. Mas j superadas as fases e os
momentos adequados para anlise destes vcios, encontrando-os, deve o magistrado fazer no mais um
juzo para o futuro, mas sim um juzo retrospectivo (olhando para trs): se eles no foram capazes de
macular os escopos do processo e se for possvel outorgar tutela jurisdicional definitiva, devem ser estes
vcios dados por superados (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica
processual: tentativa de compatibilizao, cit., p. 99-104).
323
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual: tentativa de
compatibilizao, cit., p. 56.


122
ritual se impe para soluo mais rpida e adequada do litgio, ento no h espao, apesar
do vcio de forma, para se falar em nulidade, j que o escopo do procedimento foi
plenamente atingido.
Obviamente e conforme j reiteradas vezes apontamos a variao deve
respeitadas as garantias constitucionais e processuais dos litigantes, exatamente para que
no se possa, diante do prejuzo comprovado, ter-se por viciada a variao
procedimental.
324
Da porque na mescla ou na criao de procedimentos novos deve o
magistrado sempre atentar para o feixe de garantias contemplado na clusula do devido
processo legal.

3.12. Concluso parcial
Quanto mais um sistema for capaz de ter predispostos em lei procedimentos
adequados tutela de todos os direitos melhor ser. Isto gera indiscutvel previsibilidade e
segurana. Esta foi a razo pela qual sustentamos, no Captulo precedente, a imperiosa
necessidade de utilizao das regras de descentralizao normativa, constantes da
Constituio Federal, no tocante ao procedimento.
Contudo, sendo fato notrio que as circunstncias cotidianas sempre acabam
por criar situaes novas ainda no imaginadas pelo legislador, este iderio praticamente
inatingvel, de modo que no plano da doutrina que se deve buscar fundamento para a
flexibilizao, ainda que sem amparo expresso no direito posto.
Este fundamento se encontra na premissa de que as regras procedimentais no
tm um valor em si mesmo e devem ser examinadas luz dos objetivos para as quais
concebidas, bem como do interesse efetivo das partes.
Por isto, inexistindo procedimento ideal para a tutela de dada situao, seja no
plano prtico, seja simplesmente no plano normativo, compete ao juiz, com a participao
efetiva das partes em contraditrio til, adequar o procedimento s peculiaridades da causa,
criando ou mesclando ritos.

324
Importante destacar que Ada Pellegrini Grinover, na anlise do que denomina princpio do prejuzo, aponta
que a atipicidade constitucional acarreta a nulidade absoluta do ato processual, com presuno jure et de
jure de prejuzo, de modo que nesta situao haveria dispensa da prova do dano pela violao da regra de
forma (Invalidade dos atos processuais e ao rescisria, cit., p. 65).


123
Assim o far, em carter excepcional e fundamentadamente, s quando
constatar: a) a inexistncia de previso legal adequada; b) a inutilidade da regra formal
avaliada no seu aspecto finalstico; ou c) a situao das partes litigantes, a justificar
variao ritual, a bem da igualdade material ou do consenso.
Nestas condies, a flexibilizao das regras procedimentais no se
incompatibiliza com o princpio do devido processo legal. Pelo contrrio, vai ao encontro
dele, possibilitando que o procedimento seja moldado particularizadamente, sem prejuzo
da previsibilidade e da segurana do sistema.
325

Os mais cautelosos certamente objetaro como j objetaram nas primeiras
comunicaes que fizemos a respeito deste tema que a teoria tem pouca repercusso
prtica, e que o Judicirio brasileiro no est habilitado para gerenciar o procedimento.
Para a primeira das crticas, responde-se que alm das hipteses legalmente
autorizadas de flexibilizao das regras procedimentais (itens 5.2. e 5.3), h inmeras
outras situaes no legalizadas que revelam a utilidade prtica da flexibilizao, muitas
delas, inclusive, j presentes no foro e amparadas pela jurisprudncia, conforme veremos
no item 5.4.
326

Para a segunda das objees, anoto que no se pode pretender obstar a evoluo
de um sistema pela alegao genrica de incapacidade de seus operadores, ainda mais
quando desprovida de comprovao cientfica. Fosse mesmo assim, tambm no teramos
razes para aperfeioar o processo no plano normativo, j que os atores jurdicos, de
qualquer modo, seriam incapazes de oper-lo adequadamente.
Para bem demonstrar que a flexibilizao ritual no devaneio, pelo contrrio,
recomendvel no mbito do processo civil moderno, importante, antes mesmo da aferio

325
Como anota Dinamarco, o que precisa ficar muito claro, como fator de segurana para as partes e como
perene advertncia ao juiz, a substancial exigncia de preservao das fundamentais garantias
constitucionais do processo, expressas no contraditrio, igualdade, inafastabilidade de controle jurisdicional
e na clusula do due processo of law. Cada ato do procedimento h de ser conforme a lei, no em razo de
estar descrito na lei nem na medida do rigor das exigncia legais, mas na medida da necessidade de se
cumprir certas funes do processo e porque existem funes a cumprir (A instrumentalidade do processo,
cit., p. 129-130).
326
Em pesquisa de campo realizada com juzes estaduais paulistas, Paulo Eduardo Alves da Silva constatou
que processos conduzidos por magistrados que controlam o fluxo do processo so solucionados de maneira
mais rpida. O pior resultado encontrado foi exatamente dos processos em que no havia atuao dos juzes
na conduo do procedimento, isto , magistrados que no interferem no rito, deixando que ele
simplesmente siga o modelo legal (Conduo planejada dos processos judiciais: a racionalidade do
exerccio jurisdicional entre o tempo e a forma do processo, cit., p. 176-180).


124
da aplicao da teoria na sistemtica nacional, uma breve incurso sobre o tema no direito
aliengena, onde se constatar a confiana depositada pelos sistemas na eleio dos ritos
pelas partes, bem como no gerenciamento do procedimento pelo juiz.
o que fazemos a seguir.


125
4. FLEXIBILIZAO DO PROCEDIMENTO EM OUTROS
SISTEMAS

4.1. Introduo
Os estudos de direito comparado so fundamentais para o desenvolvimento de
qualquer cincia, pois s assim um ordenamento jurdico pode se beneficiar dos avanos
conquistados e implementados fora de suas fronteiras, bem como se precaver de fracassos
legislativos ocorridos em outros pases.
327

Mesmo assim, a insero de modelos processuais aliengenas em dado sistema,
ainda que exitosas onde implementadas, no vem com garantia de sucesso, visto que as
realidades judicirias e culturais locais acabam por condicionar a eficcia dos modelos
simplesmente transplantados de fora
328
, mesma razo que tambm acaba por no garantir
que um modelo ineficaz testado em outro pas no possa dar certo no Brasil, operando por
aqui os efeitos que por l se esperavam.
Por isso, j se advertiu na doutrina nacional que a supervalorizao de modelos
estrangeiros um dos mitos do futuro da justia, e que no caso especfico de nosso pas, o
mximo cuidado deve ser posto na recepo de produtos vindos dos Estados Unidos e da
Inglaterra, especialmente porque so sistemas muito mais afeioados formao

327
Osvaldo Agripino Castro Jnior aponta que a justificativa de uso do direito comparado decorre dele ser
uma ferramenta til reforma da legislao e do sistema judicial, bem como integrao de sistemas
econmicos, uma vez que somente a anlise de uma variedade de culturas e sistemas judiciais, jurdicos e
econmicos, demonstra o que fundamental e conceitualmente necessrio para um sistema. Trata-se de
um mtodo que proporciona no somente solues alternativas para serem usadas em reformas do sistema
judicial, mas tambm um melhor entendimento do sistema domstico (CASTRO JUNIOR, Osvaldo
Agripino de. A relevncia do direito comparado e direito e desenvolvimento para a reforma do sistema
judicial brasileiro. Revista de Informao Legislativa, Braslia, ano 41, n. 163, p. 52, jul./set. 2004).
Aponta-se, tambm, que o direito comparado imprescindvel para a criao ou alterao de um
determinado instituto (LOSANO, Mario G. Os grandes sistemas jurdicos. Lisboa: Editorial Presena,
1978. p. 27).
328
Como ocorreu em territrio nacional, por exemplo, com a insero em nosso sistema da ao monitria
(art. 1.102a do CPC, pela Lei n. 9.079/95). Para que o procedimento monitrio tivesse utilidade, era
necessrio que o nmero de mandados monitrios embargados fosse mnimo. Ocorre que em pesquisa de
campo que levamos adiante perante a Justia Estadual Paulista no ano de 2002, revelou-se que apenas
18,8% dos mandados monitrios no so embargados, dado a indicar que mais de 80% das aes
monitrias acabam seguindo a via cognitiva, e no a executiva como se esperava como base na experincia
de alguns pases europeus. Para anlise ampla da citada pesquisa de campo, especialmente para obteno
dos dados obtidos no tocante ao monitria, cf. o nosso: Breve anlise estatstica de alguns pontos da
primeira fase das reformas processuais civis no mbito da justia estadual paulista. Revista da Escola
Paulista da Magistratura, So Paulo, v. 5, n. 1, p. 47-63, jan./jun. 2004.


126
jurisprudencial do direito (common law) do que o nosso, de linhagem europia continental
e com o predomnio de fontes normativas escritas (civil law).
329

A distino dantes to expressiva entre os sistemas da common law e da civil
law, todavia, acabou, com o passar dos anos, sendo atenuada pela influncia recproca das
boas iniciativas adotadas em cada qual dos sistemas. Ora pases adeptos do padro
continental implementaram medidas tpicas do processo da common law, adotando, entre
outras providncias, os precedentes judiciais como fonte primria do direito
330
, ora os
sistemas anglo-saxnicos se curvaram ao direito escrito
331
, de modo que no mais se
conservam, de maneira geral, modelos puros, resistentes saudvel influncia recproca
dos outros sistemas.
332

Da porque, apesar da cautela supra na importao dos institutos aliengenas
para o direito brasileiro, ser bom visualizar como alguns ordenamentos estrangeiros

329
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O futuro da justia: alguns mitos. In: ______. Temas de direito
processual: 8 srie, cit., p. 9-10. H, todavia, quem sustente o contrrio, ou seja, que da comparao e
importao de institutos vindos de sistemas aparentemente antagnicos (como o da civil e da common law)
que surgem os melhores resultados para aperfeioamento de ambos os sistemas (Castro Jnior, cit., p. 61).
330
Sem grande esforo, traga-se colao a recente adoo, no sistema processual civil brasileiro, da smula
vinculante (art. 103-A da Constituio Federal e Lei n. 11.417/2006) e da smula impeditiva de recursos
(art. 518, 1, do CPC, com redao pela Lei n. 11.276/2006), tpicas medidas dos sistemas que utilizam os
precedentes judiciais como fonte primria do direito. Para anlise de outras influncias do sistema da
common law no direito brasileiro, especialmente do direito norte-americano, cf. MOREIRA, Jos Carlos
Barbosa. O processo civil brasileiro entre dois mundos. In: ______. Temas de direito processual: 8 srie,
cit., p. 41-52.
331
Desde 26.04.1999 a Inglaterra, em abandono ao modelo padro dos precedentes judiciais, tem um cdigo
de processo civil (civil procedure rules) a respeito do qual falaremos mais adiante (cf. ANDREWS, Neil H.
A new civil procedural code for England: party-control going, going, gone. Civil Justice Quarterly, v. 19,
p. 19-38, 2000). Tambm o imprio japons adotou, desde 1998, um cdigo de processo civil escrito (cf.
TANIGUCHI, Yasuhei. O cdigo de processo civil japons de 1996: um processo para o prximo sculo?,
cit., p.50-73).
332
Bem aponta Barbosa Moreira por isto que estes modelos no costumam se reproduzir na realidade como
substncias quimicamente puras e que a incluso de dado ordenamento em uma das categorias se inspira no
critrio da predominncia das caractersticas, e no da exclusividade (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa.
Duelo e processo. In: ______. Temas de direito processual: 8 srie, cit., p. 214). Rachel Sztajn e rica
Gorga indicam que, na prtica, existe uma crescente convergncia entre as tradies de direito
consuetudinrio e as de direito romano-germnico, a qual possibilita uma adaptao funcional dos institutos
originrios de uma tradio em outra. Essa tendncia guiada por uma necessidade de adaptao do
aparato normativo perante a complexidade dos fenmenos sociais e busca proporcionar aumento de
eficincia, atravs do emprstimo dos mecanismos promotores de eficincia de outro sistema (com os
custos dele decorrentes). Assim, por exemplo, a tradio de direito consuetudinrio vem crescentemente
passando por um processo de codificao e de criao de leis, ingressando numa age os statutes, enquanto
os precedentes judiciais tm ganhado fora vinculante nos ordenamentos de tradio de direito romano-
germnico, tal como ocorreu com a aprovao da reforma o Judicirio brasileiro em 2004. Este trabalho
argumenta que essas tendncias podem ser explicadas como processos de adequao que tanto a tradio de
direito consuetudinrio como a de direito romano-germnico vm realizando com o objetivo de promover a
eficincia de cada sistema jurdico (GORGA, rica; SZTAJN, Rachel. Tradies do direito. In:
ZYLBERSZTAJN, Dcio; SZTAJN, Rachel (Coords.). Direito e economia: anlise econmica do direito e
das organizaes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 149).


127
enfrentam a questo da rigidez procedimental pouco importando se filiados ao sistema de
precedentes ou do direito escrito trazendo adiantadamente nota que os regimes
estudados permitem s partes e ao magistrado, na falta ou na falha do procedimento, a
adequao do rito s circunstncias da causa, ora em maior, ora em menor intensidade.

4.2 Sistemas inquisitoriais e adversariais
Denomina-se adversarial system o modelo que se caracteriza pela
predominncia das partes na determinao da marcha do processo e na produo das
provas. No inquisitorial system, ao revs, as mencionadas atividades recaem de preferncia
sobre o juiz
333
, embora possam tambm ser inteiramente disciplinadas em lei.
Em regra os sistemas filiados ao tronco anglo-saxo so predominantemente
adversariais, enquanto que os inquisitoriais existem preponderantemente nos sistemas
filiados famlia romano-germnica.
No modelo clssico, simtrico e persuasivo da common law, dito adversarial
334
,
o procedimento est caracterizado pelo desenvolvimento de dilogo entre as partes e pela
passividade do juiz diante da investigao da verdade e da disciplina do procedimento.
Este modelo, dito isonmico, pe as partes em p de igualdade, cabendo ao juiz papel de
expectador dos debates e fiscalizador das regras do jogo (inclusive quanto a relativas ao
procedimento), sendo-lhe, na origem, vedado intervir na inexistncia de discordncia de
um dos litigantes quanto ao comportamento da outro
335
, pois que o direito processual
nestes sistemas disponvel como regra.
Por outro lado, no modelo moderno ou assimtrico, dito inquisitorial, to caro
aos sistemas do tronco romano-germnico, o procedimento caracterizado por forte

333
Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini. Iniciativa instrutria do juiz no processo penal acusatrio. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, v. 7, n. 27, p. 71-79, jul./set. 1999.
334
Michele Taruffo traz a nota de que a doutrina americana e inglesa consideram este modelo o mais eficaz
sistema inventado para a conduo do processo e descoberta da verdade (TARUFFO, Michele. Modelli di
prova e di procedimento probatrio. Rivista di Diritto Processuale, Padova, ano 45, n. 2, p. 29, apr./giug.
1990).
335
Barbosa Moreira narra pitoresco caso de magistrado convidado a demitir-se por ter, oficiosamente,
interferido no mbito probatrio, inquirindo oficiosamente testemunha, o que, inclusive, ocasionou a
anulao do julgado (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Notas sobre alguns aspectos do processo (civil e
penal) nos pases anglo-saxnicos. In: _______. Temas de direito processual: 7
a
srie. So Paulo: Saraiva,
2001. p. 160.


128
ativismo judicial, ou seja, por um juiz que participa ativamente do procedimento e da
investigao da verdade. considerado assimtrico justamente por conta desta
participao do juiz que verticalizando a relao jurdica processual, acaba por desigualar a
relao de isonomia entre as partes. H neste modelo verdadeira apropriao do processo
pelo Estado-juiz, em maior ou menor intensidade a variar de pas para pas, j que todo o
procedimento minuciosamente regrado pela lei ou pelo juiz, sem possibilidade de
conveno ou interveno das partes a respeito.
336

Exatamente por fora da ampliao dos poderes do juiz na conduo do
processo, tem se exigido dos sistemas inquisitoriais uma maior rigidez legal no exerccio
destes poderes, especialmente no tocante conduo do procedimento, sob a falha
premissa de que s assim possvel o controle do arbtrio judicial. Premissa falha repita-
se pois como j investigamos no captulo precedente, a participao das partes em
contraditrio e a possibilidade de recurso para as instncias superiores garantem
suficientemente o processo contra decises procedimentais arbitrrias ou ofensivas das
garantias constitucionais do processo.
Enquanto isto, nos sistemas adversariais ou isonmicos, esta realidade se altera
substancialmente, pois o centro do poder no est na figura do juiz, e a lei no representa a
fonte primria do direito. O procedimento no tido como garantia contra o arbtrio, mas
sim como tcnica para coordenar o andamento da causa e os debates em torno do conflito,
de modo que acaba se adequando a ele conforme as partes conduzem o procedimento, e
no o contrrio.
Eis a razo pela qual os sistemas processuais de tradio adversarial, pese a
originria passividade do juiz, acabaram por desenvolver mecanismos de variao
procedimental. Visualizando o procedimento no como garantia, mas sim como meio de
descoberta da verdade, admitiu-se que as partes ou o prprio juiz com o passar do tempo
(case manegement) pudessem adequar o instrumento ao seu fim, bem como pudessem
sancionar eficazmente aquele que se valesse do procedimento para obter vantagem imoral
ou ilcita (contempt power). A atipicidade dos procedimentos, pois, traz em contrapartida a
responsabilizao das partes pelo seu mau uso.

336
ZANETI JNIOR, Hermes. O problema da verdade no processo civil: modelos de prova e de
procedimento probatrio, cit., p. 353-354 e 357-358. Cf. tambm GARCIA, Maria. Sistemas
constitucionais comparados: o sistema ingls (common law) e Constitucional e Cincia Poltica, So Paulo,
ano 3, n. 9, p. 53-72, out./dez. 1994.


129
J nos processos filiados ao regime inquisitorial, apesar de mais condizentes
com o ativismo judicial e possibilidade do juiz controlar o procedimento, as inmeras
limitaes legais aos poderes do juiz acabaram por tolher seu ativismo, conseqentemente
reduzindo-o, em menor ou maior escala a depender do pas, ao burocrtico papel de
condutor do rito abstratamente fixado, sem possibilidade intervir no seu percurso.
Paradoxalmente, pese haver reconhecimento dos poderes do juiz na investigao oficiosa
dos fatos, ou na prolao de decises com base em seu livre convencimento (at mesmo
sem atender aos precedentes das instncias superiores), no se lhe permite regular com
liberdade o instrumento (o que parece ser um minus em relao ao plus que a deciso).
importante novamente destacar que a influncia recproca dos sistemas
acabou, com o passar dos anos, fazendo com que os ordenamentos adversariais e
inquisitoriais se aproveitassem das experincias um do outro. J se reconhece certo
ativismo ao juiz dos ordenamentos filiados ao sistema adversarial
337
, enquanto que se
introduzem nos ordenamentos inquisitoriais, ainda que no plano normativo, maior poder
das partes no controle dos procedimentos. Em contrapartida, os poderes do juiz e das partes
passam a ser limitados por normas escritas no primeiro sistema, enquanto que ganham
fora os precedentes judiciais e os poderes sancionatrios do juiz no segundo.


Por isto, embora guardadas as devidas diferenas entre os dois sistemas, a
experincia dos sistemas da adversariais da common law pode e deve ser aproveitada nos
ordenamentos inquisitoriais da civil law como o nosso, de modo a romper com a idia de
tipicidade dos remdios que, por vezes, conduz a situaes de perplexidade, em que se
reconhece a existncia do direito no plano material, mas no se divisa o meio para que ele
seja tutelado (declarado ou atuado). Como bem aponta Flvio Yarshell, essa atipicidade

337
No sentido de que mesmo nos modelos da common law cada vez mais se abandona o modelo adversarial
em prol de ritos mais simplificados e disciplinados em lei, como os do sistema inquisitorial, cf. TARUFFO,
Michele. La ricerca della verit nel adversary system anglo-americano. Rivista di Diritto Processuale,
Padova, ano 32, n. 4, p. 596-634, out./dez. 1977. E anotando que a prpria Justia dos pases da common
law, tradicionalmente caracterizada pela inrcia do juiz, passou na dcada de 90 a incentivar a interveno
condutora do magistrado a fim de coibir os abusos do adversarial system, bem como para assegurar a
regular marcha do processo, cf. GUINCHARD, Serge et al. Droit processuel: droit commun et droit
compare du procs. 2. ed. Paris: Dalloz, 2003. p. 694; MARKS, K. H. The interventionist Court and
procedure. Monash University Law Review, Melbourne-Austrlia, n. 18, p. 1-15, 1992; ROGERS, Andrew.
The managerial or interventionist judge. Journal of Judicial Administration, Austrlia, n. 3, p. 96-110,
1993; DOYLE, John. The judicial role in a new millennium. Journal of Judicial Administration, Austrlia,
LawBook, v. 10, n. 3, p. 133-148, 2001.


130
do sistema da common-law que pode e deve servir de inspirao para impedir que exista
posio jurdica de vantagem sem um remdio apto a torn-la efetiva.
338

Enfim, no me parece equivocado afirmar que h uma tendncia universal de
aproximao entre os sistemas adversariais e inquisitoriais, a ponto de podermos prever
que em um futuro no muito distante as diferenas substanciais entre estes dois sistemas s
restaro como reminiscncia histrica.
339
Basta ver, neste sentido, o que j acontece na
Unio Europia, que faz integrar juridicamente e sem alarde, at como decorrncia lgica
dos propsitos do bloco, pases afetos aos dois regimes.
Certamente em substituio a estes dois sistemas surgir um terceiro, fruto da
convergncia dos regimes anteriores. Um sistema muito mais aberto e apto s adequaes
casusticas, em cujo modelo o julgador no ser visto como simples condutor de um
procedimento rigidamente estabelecido pela lei ou pelas partes, mas sim como gerenciador
do processo.
Esta nossa concluso sobre a ecloso de um novo sistema gerencial no estudo
do processo civil se revelar pela anlise de alguns ordenamentos jurdicos (Inglaterra,
Estados Unidos e Portugal), que independentemente de se filiarem ao sistema adversarial
ou inquisitorial, acabam permitindo que o procedimento seja flexibilizado em favor da
adequada tutela dos direitos, pouco se importando se isto representa ou no
quebrantamento do modelo processual historicamente desenhado.

4.3. Processo ingls
Como j vimos, nos ordenamentos filiados ao sistema adversarial, entre eles o
Ingls, o papel das partes na conduo do processo maximizado em detrimento do rgo
judicial, sobretudo no que concerne ao acervo probatrio e conduo do procedimento,
exatamente o oposto do que ocorre nos ordenamentos do padro inquisitorial.

338
YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional, cit., p.179-180.
339
Esta nossa impresso nos parecer ser compartilhada por J. A. Jolowicz, Adversarial and inquisitorial
models of civil procedure. Internacional and Comparative Law, Oxford, v. 52, n. 2, p. 281-295, 2003.
Oxford Journals. Disponvel em: <http://iclq.oxfordjournals.org/content/vol52/issue2/index.dtl>. Acesso
em: 24 jan. 2007.


131
Esta liberdade, todavia, acabou por fazer com que o sistema ingls fosse
impregnado por uma lentido patolgica, atribuda em boa parte exagerada subordinao
do processo vontade dos litigantes. Para tentar solucionar este grave problema, desde 26
de abril de 1999 a Inglaterra tem um cdigo de processo civil (Civil Procedure Rules).
340

Logo na regra n. 1.4.2 da civil procedure rules (CPR), j so apresentados doze
itens para implementao do active case manegement no processo civil ingls, conferindo-
se ao magistrado britnico, pois, papel ativo na conduo do processo.
341

Desde j se adiante que em linhas gerais o case management ingls
semelhante ao norte-americano. Ambos operam pela outorga de poderes de direo ao juiz
para o alcance de um processo justo, rpido e econmico, bem como incentivam o uso dos
meios alternativos de soluo das controvrsias. A partir da reforma operada no sistema
processual civil ingls, a diferena entre ambos os modelos a fonte normativa: o case
management norte-americano, conforme veremos adiante, est fundado em disposies
no legais editadas por um centro de acompanhamento do funcionamento das cortes
federais (o Federal Judicial Center), enquanto que o case management ingls tem
incidncia por fora de disposio legal cogente (as Civil Procedure Rules).


340
O surgimento da CPR vem sendo apregoado como a maior transformao legislativa no mbito processual
civil ingls desde 1870, para alguns colocando at mesmo em xeque a filiao deste sistema ao modelo
adversarial (J. A. Jolowicz, Adversarial and inquisitorial models of civil procedure, cit, p. 281-282).
Conforme nota Barbosa Moreira, o passo decisivo para a ecloso deste diploma foi dado em 1994, quando
o ento Lord Chacellor incumbiu eminente magistrado, Lord Woolf, de empreender pesquisa relativa
situao da Justia civil inglesa e de oferecer sugestes para melhorar seu desempenho, ao qual se
irrogavam defeitos do gnero lamentando mundo afora, em tantos outros sistemas judiciais. O trabalho
levado a cabo por Lord Woolf achou expresso em dois relatrios sobre o acesso Justia, o Interim Report
de 1995 e o Final Report do ano subseqente, cujas concluses suscitaram, como era de se esperar, reaes
contrastantes, variveis entre um apoio entusistico e uma veemente rejeio (MOREIRA, Jos Carlos
Barbosa. Uma novidade: o Cdigo de Processo Civil ingls. Revista Gnesis de Direito Processual Civil,
So Paulo, ano 4, n. 13, p. 554, jul./set. 1999).
341
Rule1.4.2. Active case management includes: a) encouraging the parties to co-operate with each other in
the conduct of the proceedings; b) identifying the issues at an early stage; deciding promptly which issues
need full investigation and trial and accordingly disposing summarily of the others; c) deciding the order in
which issues are to be resolved; d) encouraging the parties to use an alternative dispute resolution

procedure
if the court considers that appropriate and facilitating the use of such procedure; e) encouraging the parties
to use an alternative dispute resolution

procedure if the court considers that appropriate and facilitating the
use of such procedure; f) helping the parties to settle the whole or part of the case; fixing timetables or
otherwise controlling the progress of the case; g) considering whether the likely benefits of taking a
particular step justify the cost of taking it; h) considering whether the likely benefits of taking a particular
step justify the cost of taking it; i) dealing with as many aspects of the case as it can on the same occasion;
j) dealing with the case without the parties needing to attend at court; k) making use of technology; l) and
giving directions to ensure that the trial of a case proceeds quickly and efficiently.


132
Apesar da aproximao, o citado diploma ingls ainda resta distanciado dos
padres dos cdigos do sistema romano-germnico. Enquanto os diplomas civilistas
costumam se dividir em livros, estes divididos em ttulos, captulos e sees, as CPR so
formatadas na atualidade em 76 partes, tratadas como se fossem independentes. O mximo
de correspondncia que h entre as citadas partes so remisses feitas logo abaixo de seu
texto a outras partes do diploma.
Para entoar o escopo geral das CPR de permitir s cortes tratar os casos
individualmente e de forma justa (R.1.1.1)
342
, so estabelecidas diretrizes gerenciais para
todos os julgadores: a) identificar as questes envolvidas nos casos, b) resolver as questes
simples rapidamente, e estabelecer parmetros para a resoluo das demais questes; c)
estabelecer cronogramas das providncias que sero adotadas no procedimento, inclusive
determinando a ordem em que os atos sero praticados e os seus prazos; e d) controlar o
volume de provas, limitando-as ao necessrio
343
.
A disposio inicial do diploma enuncia, ainda, que as CPR objetivam a
simplificao e drstica reduo do nmero de formas de instaurar o processo. Da porque
a regra 26.1.2 estabelece apenas trs procedimentos (tracks, procedures, ou courses of
action) para a soluo das demandas, disciplinados preponderantemente com base no valor
da causa: a) o das pequenas causas (small claims track); b) das causas de porte mdio (fast
track); c) e das causas maiores (multi track). Na regra 26.6 se encontram as disposies
regulamentares da adoo de cada um destes procedimentos.
A eleio destes procedimentos, todavia, no ficou exclusivamente na esfera
legislativa, ou estritamente atrelada ao valor da causa.
344
Salvo nas situaes
expressamente vedadas pelas CPR, as partes e o juiz podem optar por quaisquer destes
procedimentos, respeitados alguns mnimos limites legais que indicam os dados tidos como
relevantes para a opo procedimental (matters relevant to allocation to a track), nos

342
Rule 1.1: These Rules are a new procedural code with the overriding objective of enabling the court to deal
with cases justly.
343
GERLIS, Stephen; LOUGHLIN, Paula. Civil procedure. 2. ed. London: Cavendish, 2004. p. 101.
344
Mesmo que involuntariamente, parece que o sistema ingls adotou por inteiro a lio de Moniz Arago, no
sentido de que h importantes fatores a ponderar no momento de eleger o procedimento a seguir. Devem
ser levados em conta no apenas a relao substancial objeto do litgio, mas, tambm, elemento e dados
capazes de imprimir maior velocidade marcha do procedimento, ao mesmo que lhe atribuam mais aptido
para adequada investigao dos fatos, de modo a ser alcanado um julgamento no s clere como justo
(includa sua repercusso extra partes). Em suma, necessrio permitir que o juiz e as partes influir na
escolha do procedimento que se mostre mais adequado, a bem de conferir o mximo possvel de eficincia
ao processo (ARAGO, E. D. Moniz de. Procedimento: formalismo e burocracia, cit. p. 58).


133
termos da regra de n. 26.8.
345
Entre eles, destacam-se a complexidade dos fatos, do direito
ou das evidncias, o nmero de litigantes ou sua qualidade especial, os reflexos da deciso
para pessoas que no sero partes, a quantidade de prova oral a ser produzida; etc.
Alm disso, na constatao destes dados tidos por relevantes no curso do
processo, nada impede que o procedimento seja modificado (re-allocation track), com a
adoo de iter padro diverso do inicial (R. 26.10)
346
independentemente, repita-se, do
valor da causa.
Mas h mais. Ao lado da liberdade na escolha do procedimento em abstrato,
dentro de cada um dos ritos previamente estabelecidos permite-se a variao ritual em
favor da adequada tutela dos direitos.
De acordo com a rule 27.8.1
347
, no small claims track o juzo livre para
estabelecer o procedimento que lhe parea mais justo (to be fair) para a audincia
preliminar (prelimnary hearing), cuja realizao, alis, pode ser at dispensada em
algumas circunstncias (R. 27.6).
Ao enunciar os poderes do rgo judicial no case manegement, a CPR permite
ao julgador, salvo disposio expressa em sentido contrrio, prorrogar ou abreviar prazos
legais, futuros ou j superados, por exemplo, aceitando, mediante justificao adequada e a
luz de ponderao sobre os prejuzos hipotticos com a no submisso da deciso ao 2
grau, a apresentao de recurso fora de prazo (R. 3.1.2).
348


345
Rule 26.8: When deciding the track for a claim, the matters to which the court shall have regard include: a)
the financial value, if any of the claim; b) the nature of the remedy sought; c) the likely complexity of the
facts, law or evidence; d) the number of parties or likely parties; e) the value of any or other Part 20 claim
and the complexity fo any matter relating to it; f) the amount of oral evidence wich may be required; g) the
importance of the claim to persons who are not parties to the proceedings; h) the views expressed by the
parties and; i) the circumstances of the parties.
346
Rule 26.10:.The court may subsequently re-allocate a claim to a different track.
347
Rule 27.8.1: The court may adopt any method of proceeding at a hearing that it considers to be fair.
348
Rule 3.1: The list of powers in this rule is in addition to any powers given to the court by any other rule or
practice direction or by any other enactment or any powers it may otherwise have. 3.1.2. Except where
these Rules provide otherwise, the court may: a) extend or shorten the time for compliance with any rule,
practice direction or court order (even if an application for extension is made after the time for compliance
has expired); b) extend or shorten the time for compliance with any rule, practice direction or court order
(even if an application for extension is made after the time for compliance has expired); c) require a party
or a partys legal representative to attend the court; d) hold a hearing and receive evidence by telephone or
by using any other method of direct oral communication; e) direct that part of any proceedings (such as a
counterclaim) be dealt with as separate proceedings; f) stay

the whole or part of any proceedings or
judgment either generally or until a specified date or event; g) consolidate proceedings; h) try two or more
claims on the same occasion; i) direct a separate trial for any issue; j) decide the order in which issues are to
be tried; k) exclude an issue from consideration; l) dismiss or give judgment on a claim after a decision on a
preliminary issue; ll) order any party to file and serve an estimate of costs; m) take any other step or make
any other order for the purpose of managing the case and furthering the overriding objective.


134
Feio anloga tem a norma a cuja luz o rgo judicial pode autorizar que a
reconveno, em vez de ser oferecida com a defesa, venha a s-lo em qualquer outro tempo
(R. 20.4.2, b)
349

lcito ainda ao julgador, em disposio totalmente inspirada na ordem n. 14
da Suprema Corte Americana
350
, abreviar por completo qualquer procedimento, rejeitando
ou acolhendo o pedido do autor, sempre que no haja perspectiva de sucesso da pretenso
formulada com base nos precedentes anteriores, ou quando sendo provvel o xito da
demanda, o requerido no tenha reais chances de sucesso na defesa que ofertar (Rule
24.2.).
351

A Rule 3.1.2. prev, ainda, em regra de encerramento, que o rgo judicial pode
tomar qualquer outra medida ou emitir qualquer outra ordem com o propsito de gerenciar
o processo e faz-lo atingir seus propsitos (m), de modo que, em total oposio
passividade dos juzes dos ordenamentos adversariais, inimaginvel o alcance das
atividades do juiz no sistema ingls.
352

Quanto vontade das partes, excepcionada disposio legal expressa em
sentido contrrio, elas podem acordar livremente sobre quaisquer prazos legais ou judiciais
para a prtica dos atos processuais (R. 2.11)
353
.
V-se, assim, que diversamente do nosso sistema, na Inglaterra a disciplina
legal do processo reconheceu ao juiz e s partes poder suficiente para influenciar no

349
Rule 20.4.2: A defendant may make a counterclaim against a claimant: a) without the courts permission if
he files it with defence; or b) at any other time with the courts permission.
350
POLLOCK, Frederick. The genius of the common law. New York: Columbia University Press, 1912. p. 83.
351
Rule 24.2: The court may give summary judgment against a claimant or defendant on the whole of a claim
or on a particular issue if a) it considers that: i) that claimant has no real prospect of succeeding on the
claim or issue; or ii) that defendant has no real prospect of successfully defending the claim or issue; and;
b) there is no other compelling reason why the case or issue should be disposed of at a trial.
352
Eis aqui uma caracterstica peculiar da justia civil inglesa. Inexistindo provimento adequado para a tutela
dos direitos, h uma ampla variedade de medidas que o juiz pode emanar independentemente de previso
legal, algo que se aproxima de um padro de discricionariedade judicial ainda negado por grande parte dos
estudiosos do processo. Embora, de fato, seja temerrio deixar ao juiz a liberdade de escolher se concede ou
no determinado provimento, e em caso positivo, em quais condies, o sistema ingls confia na judicial
discretion de seus magistrados, consistente na adequao da medida ao sistema e ao senso mdio de justia
(equidade). A discricionariedade judicial to valorizada no citado sistema, que as cortes de apelao, ao
apreciarem recursos das decises dos juzes emitidas com base em tal poder, s em situaes absolutamente
excepcionais substituem os provimentos concedidos. Cf. JACOB, Jack I. H. La giustizia civile in
Inghilterra. Traduo italiana de Elisabetta Silvestrino.Bologna: Mulino, 1995. p. 171-172.
353
Rule 2.11: Unless these Rules or a practice direction provide otherwise or the court orders otherwise, the
time specified by a rule or by the court for a person to do any act may be varied by the written agreement of
the parties


135
procedimento. Adotou-se a flexibilizao tanto na eleio dos ritos quanto na sua
composio.
Nada impede, por isto, que haja eleio procedimental, ou que os trs
procedimentos padres sejam mesclados ou alterados em alguma de suas etapas, tudo com
vista a melhor adequar o instrumento tutela do direito.
354

Evidentemente, tambm por l h preocupaes com os excessos que possam
ser cometidos pelos julgadores na disciplina do procedimento, o que, sem dvida,
compromete o exerccio das garantias processuais dos litigantes. Ainda mais quando todos
estes poderes so exercitveis de ofcio (R 3.3.1)
355
e independentemente da oitiva prvia
das partes (R. 3.3.4)
356
.
A diferena que na Inglaterra, sem alarde ou resistncia, sabe-se que as
arbitrariedades, inclusive sobre o procedimento, so controlveis pelo 2 grau, que
reformam decises judiciais sob o fundamento de que a conduo desproporcional do caso
ofende o princpio central do art. 1.1. da CPR: o direito a um processo justo.
357
H, todavia,
informes de que os advogados ingleses, apesar de criticar o excesso de poder dos juzes na
conduo do procedimento no novo regime, pouco recorrem das decises proferidas como
base no mau uso dele
358
, talvez at porque a forma absolutamente desimportante no
direito ingls, cujo regime de sanatria dos vcios amplssimo (R. 3.10
359
, 40.12.1
360
e
40.12.2
361
).

354
a sntese de Barbosa Moreira: dentro de certos limites e levando em considerao os elementos
indicados no texto, o rgo judicial goza de alguma latitude no determinar o procedimento aplicvel a cada
causa (veja-se, por exemplo, a rule 26.7(2), atinente a causas sem valor financeiro) e pode at substituir por
outro procedimento adotado de incio (rule 26.10) (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Uma novidade: o
Cdigo de Processo Civil ingls, cit., p. 555).
355
Rule 3.3.1:Except where a rule or some other enactment provides otherwise, the court may exercise its
powers on an application or of its own initiative.
356
Rule.3.3.5: The court may make an order of its own initiative, without hearing the parties or giving them
an opportunity to make representations.
357
A jurisprudncia inglesa narra caso em que o juiz, ao estabelecer prazo para apresentao de testemunhas,
o fez sob pena de julgar a demanda em favor da parte contrria em caso de inrcia. A corte superior, em
sede recursal, anulou a sano por entend-la desproporcional providncia reclamada (GERLIS, Stephen;
LOUGHLIN, Paula. Civil procedure, cit., p. 101).
358
SILVA, Paulo Eduardo Alves. Conduo planejada dos processos judiciais: a racionalidade do exerccio
jurisdicional entre o tempo e a forma do processo, cit., p. 76.
359
Rule 3.10: Where ther has been an error of procedure, such as a failure to comply with a a rule or practice
direction: a) the error does not invalidate any step taken in the proceedings unless the court so orders; and
b) the court may make na orde to remedy the error.
360
Rule 40.12.1: The court may at any time correct an accidental slip or omission in a judgment or order.
361
Rule 40.12.2: A party may apply for a correction without notice.


136
A reforma processual civil inglesa, de acordo com fontes do governo britnico,
foi considerada exitosa logo aps trs anos de adoo da CPR. Acompanhamento
estatstico da reforma mostrou que o tempo mdio de julgamento de um caso nas cortes
locais caiu de 639 (seiscentos e trinta e nove) dias em setembro de 1997 (antes das CPR)
para 498 (quatrocentos e noventa e oito) dias em 2000-2001. Revelou, ainda, que o tempo
entre a reclamao e a audincia inicial nos juizados de pequenas causas, apesar de
aumentar logo aps a introduo das CPR, comeou a cair a partir de 2002. E que a
substituio do regime no escrito pela CPR no tocante ao processo, foi seguida, ainda,
logo aps o primeiro ano de vigncia da reforma, de um aumento significativo de casos
submetidos aos meios alternativos de soluo das controvrsias (ADR)
362
, o que est
contribuindo para a formao de uma cultura jurdica menos adversarial na Inglaterra e
para a diminuio do nmero de demandas ajuizadas.
363

Por outro lado, parece no haver dvida que o custo da justia civil inglesa
aumentou aps as CPR, o que est a merecendo estudos do governo ingls no sentido de
minor-los sem prejuzo da melhora do sistema.
364


4.4. Processo norte-americano
Ao investigar o sistema norte-americano, a primeira nota que necessariamente
deve ser feita a que os Estados tm a mais absoluta autonomia no tocante disciplina do
direito processual civil de seus Tribunais, o que, conforme j anotamos anteriormente,
fruto da formao por agregao do Estado Federado naquele pas. Podem, assim, as
Cortes estaduais disciplinar regionalmente o seu processo (conforme suas particularidades

362
Vale o destaque de que a CPR carreiam parte vencedora as custas do processo caso reste comprovado
que no se tentou a composio alternativa quando era ela vivel, o que sem sombra de dvida incentiva a
prtica das ADRs.
363
Para anlise estatstica da evoluo do sistema judicial ingls por fora da reforma implementada em 1999,
vale a pena conferir trs relatrios do governo britnico, ambos facilmente obtidos no site do Department of
Constitucional Affairs (www.dca.gov.uk). Os dois primeiros deles denominados Emergin findigs e Further
Findings: a continuing evaluation of the Civil Justice Reforms (2002), cuidam especificadamente da
questo do tempo e do custo dos processos judiciais civis aps a CPR. O outro o anual repporting
2005/2006, que monitora o uso dos ADR na Inglaterra, especialmente pelo prprio governo.
364
Neste sentido, remeto o leitor ao estudo levado a cabo por dois professores da Nottinghan Law School, que
investigaram em 2003-2004, mediante entrevistas com juzes, servidores da justia e advogados, o xito das
reformas operadas: PEYSNER, John; SENEVIRATNE, Mary. The management of civil cases: the courts
and the post Woolf landscape. Londres: DCA, 2005. (Research Series n. 9). DCA: Department for
Constitutional Affairs: Justice, rights and democracy. Disponvel em:
<http://www.dca.gov.uk/research/2005/9_2005_full.pdf>. Acesso em: 23 jan. 2007.


137
locais), ou simplesmente seguir o modelo traado para a Justia Federal, de modo que para
uma anlise global do sistema seria necessria a investigao do regime adotado em cada
um dos Estados, o que extravasa por completo os limites deste estudo.
Por aqui, analisaremos apenas e no que nos interessa de perto o procedimento
nas Cortes federais norte-americanas (Federal District Courts), que adotam como fonte
normatizante as Federal Rules of Civil Procedure (FRCP), editada pela Suprema Corte dos
EUA por fora do ttulo 2.072 do United States Code.
365

Com base na observao do que se passava nas cincias mdicas onde os
tratamentos variavam de acordo com a doena e as condies pessoais dos pacientes as
cortes federais americanas desenvolveram, em meados de 1970, um programa para
conduo dos processos judiciais individualizadamente, projeto por l denominado judicial
case management.
366

Tal projeto ganhou importncia logo nos anos seguintes, j que o governo
federal apercebeu-se que a ineficincia do seu sistema judicial influenciava negativamente
na competitividade dos negcios norte-americanos no mercado internacional, razo pela
qual foram implementadas inmeras modificaes no Judicirio norte-americano (Civil
Justice Reform Act de 1990) a fim de aumentar sua produtividade e reduzir o tempo de
durao das demandas
367
.
Basicamente, o case management das cortes federais norte-americanas todo
elaborado luz das FRCP trabalha em duas frentes:
a) busca da soluo do conflito por via dos meios alternativos de resoluo das
controvrsias (ADR);

365
Na verdade, no tocante prova, o sistema federal americano segue um diploma paralelo, as Federal Rules
of Evidences.
366
DUNWORTH, Terence; KAKALI. James S. Preliminary observations on implementation of the pilot
program of the civil Justice Reform Act of 1990. Stanford Law Review, v. 46, n. 6, p. 1303-1337, jul. 1994.
JSTOR. Disponvel em: <http://links.jstor.org/sici?sici=0038-
9765(199407)46%3A6%3C1303%3APOOIOT%3E2.0.CO%3B2-I,com>. Acesso em: 23 jan. 2007.
367
Cf. SIPES, Larry L. Reducing delay in State Courts - a march against folly. Rutgers Law Review, New
York, n. 37, p. 299-317, 1985.


138
b) flexibilizao judicial do procedimento, permitindo ao juiz que, junto s
partes, previamente estipule as etapas do desenvolvimento do feito,
gerenciando-o.
368

Apesar de haver, como regra, uma nica forma de processo de acordo com a
FRCP
369
, no h um modelo nico de case management, mas sim vrios modelos
estabelecidos conforme a natureza da demanda e as condies materiais e individuais das
cortes federais em si
370
.
Todos este modelos, entretanto, tm caractersticas comuns que podem ser
genericamente apontadas: a) envolvimento do magistrado com o caso logo no incio do
feito; b) participao mais ativa do julgador na investigao da verdade; c) elaborao de
planos e cronograma dos atos procedimentais especficos para cada caso; d) treinamento
adicional dos juzes em tcnicas de gerenciamento de casos; e) planejamento de prazos e
procedimentos diferenciados para demandas simples, individuais e casos complexos, com
pluralidade de partes e diversidade de questes
371
.

368
CLARK, Mary; MCKENA, Judith A.; HOOPER, Laural L. Case management procedures in the Federal
Courts of Appeals. Washington: FJC, 2000. p. xi. Citada obra que foi discutida exaustivamente no ano de
2004, em reunio do ncleo de estudos e debates do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais
(CEBPEJ), com a presena dos Professores Kazuo Watanabe e Carlos Alberto de Salles representa a
consolidao das citadas experincias das diversas cortes federais de apelao. Disponvel em:
<http://www.fjc.gov/public/pdf.nsf/lookup/caseman1.pdf/$file/caseman1.pdf>. Acesso em: 23 jan. 2007.
369
Rule 2: there shall one form of action to be known as civil action.
370
Cf. HIRSCH, Allan; SCHWARZER, Willian W. The elements of case management: a pocket guide for
judges. 2. ed. Washington: FJC, 2006. p. 1. Federal Judicial Center. Disponvel em:
<http://www.fjc.gov/library/fjc_catalog.nsf>. Acesso em: 23 jan. 2007.
371
TAYLOR, Stephen E. Case management: a fundamental concept for the 90s and beyond. Federal
Washington, Litigation Guide, 1993. p. 426. Parte destes princpios orientadores revelada pela disciplina
da pretrial conference (scheduling conference ou status conference) no regime americano, que entre outras
finalidades objetiva, nos termos da Rule 16 (que tambm empresta nome a esta audincia), expedir
disposies sobre o trmite do processo; estabelecer o mais breve possvel o contnuo controle sobre a
causa, que no se atrasar por falta de gerenciamento; desencorajar atividades probatrias inteis e dispor
sobre o objeto da prova; facilitar o estabelecimento dos limites da controvrsia; estabelecer as datas das
demais conferncias; etc. Esta audincia certamente tambm serviu de inspirao para a disciplina da
nossa audincia do art. 331 do CPC experincia relativamente recente no direito norte-americano
(surgiu em 1929), e serviu significativamente para garantir uma melhor apresentao dos casos, um menor
nmero de surpresas no julgamento, decises mais equnimes e acordos mais justos. A sua estrutura a
seguinte: 1. abertura pelo requerente; 2. abertura pelo requerido; 3. apresentao pelo requerente de suas
provas diretas; 4. apresentao, pelo requerido de suas provas diretas; 5. apresentao de contradita pelo
autor; 6. apresentao do contradita pelo requerido; 7. abertura do argumento final pelo requerente; 8.
argumento final pelo requerido; 9. fechamento do argumento final pelo requerente; 10. instrues para
eventual jri (FRIEDENTHAL, Jack H.; KANE, Marty Kay; MILLER, Arthur C. Civil procedure. 3. ed.
St. Paul: West Group, 1999. p. 442-445).


139
Some-se a estas diretrizes a absoluta e j citada preferncia pela soluo no
adjudicada do conflito, e ento se tem o modelo padro de case management norte-
americano.
A experincias e as estatsticas do gerenciamento implementado nas diversas
cortes federais so centralizadas em um rgo do governo norte-americano, o Federal
Judicial Center, que desde 1967 sistematiza e fiscaliza as prticas judiciais, ministrando
treinamento aos juzes e fomentando o intercmbio de informaes entre as vrias cortes
federais
372
.
O bom funcionamento do case management pressupe a existncia de uma
considervel estrutura material para as cortes. Alm dos juzes, h inmeros auxiliares
especializados (advogados, mediadores, conciliadores, etc.) que auxiliam efetivamente os
magistrados em tarefas propriamente jurisdicionais (triagem dos casos, busca pela
autocomposio, elaborao de minutas de decises, etc.)
373
.
Para os fins deste estudo, o que sobreleva notar que o case management norte-
americano parte do princpio que dado ao magistrado e no mais exclusivamente s
partes ou lei, estabelecer qual a melhor rota a ser seguida para a soluo da demanda.
Seja utilizando-se dos procedimentos gerenciais reconhecidos pelo Federal Judicial
Center, seja estabelecendo por si mesmo qual o melhor encaminhamento da causa
(elaborando-se um plano prprio de conduo do caso logo no incio do processado), o fato
que no h vinculao do julgador aos rgidos modelos estabelecidos pelas leis
processuais.
374


372
Fartssima a literatura sobre as experincias das cortes federais americanas, especialmente sobre os
mtodos e tcnicas de implementao do case management, boa parte publicada pelo prprio Federal
Judicial Center. Destaco os seguintes livros, todos obtenveis para download no site FEDERAL JUDICIAL
CENTER. Disponvel em: <http://www.fjc.gov/library/fjc_catalog.nsf>: HIRSCH, Allan; SCHWARZER,
Willian W. The elements of case management: a pocket guide for judges, cit; KRAFKA, Carlo;
LOMBARD, Patrcia. 2003-2004 District Court Case-Weighiting study: final report to the subcommittee on
judicial statistics of the committee on judicial resources of the judicial conference of the United States.
Washington: FJC, 2005; SUPERVISORS Roles in Case Management (Available from the Education
Division); CLARKE, Bruce M.; REAGAN, Robert Tiothy. Redistricting litigation: an overview of legal,
statistical and case management issues. Washington: FJC, 2002; NIEMIC, Robert J. et al. Guide to judicial
management of cases in ADR. Washington: FJC, 2001.
373
Cf. CLARK, Mary; MCKENA, Judith A.; HOOPER, Laural L. Case management procedures in the
Federal Courts of Appeals, cit., p. 1-7.
374
Inclusive, vale o destaque que desde 01.01.2007, uma emenda as FRCP autorizou a prtica de atos
processuais de modo virtual, inclusive a realizao conferncias.


140
A forma do procedimento to desimportante para o modelo de processo norte
americano (R. 61).
375
o que demonstra no ser ela representao alguma de justia da
deciso que eventuais vcios so incapazes de comprometer, como regra, o resultado dos
julgamentos, sendo rarssimas as hipteses de anulao das decises prolatadas por vcio
de forma.
376


4.5. Processo portugus

4.5.1. Reforma processual civil portuguesa
Uma das incontestveis realidades do mundo moderno a globalizao da
economia, com a formao cada vez mais corriqueira de blocos econmicos formados por
diversos pases que, imbudos de objetivos comuns (no mais das vezes crescimento
econmico e social), acabam se unindo e formando grupos mais ou menos coesos, mais
competitivos no mercado internacional. Mercosul, Nafta e Unio Europia so alguns dos
exemplos desta verdade.
A plena integrao econmica, todavia, s possvel se acompanhada da
conseqente adequao da legislao interna dos pases membros, inclusive processual,
com as diretrizes traadas pelo conjunto. De nada adiantaria se admitir o livre trnsito de
papis entre os pases do bloco se a diversidade entre as suas legislaes internas
impedisse, aqui ou acol, a exigibilidade do crdito neles representado; se o processo civil
de determinado pas associado tutelasse adequadamente o direito e em tempo razovel,

375
Rule 61: No error in either the admission or the exclusion of evidence and no error or defect in any ruling
or order or in anything done or omitted by the court or by any of the parties is ground for granting a new
trial or for setting aside a verdict or for vacating, modifying, or otherwise disturbing a judgment or order,
unless refusal to take such action appears to the court inconsistent with substantial justice. The court at
every stage of the proceeding must disregard any error or defect in the proceeding which does not affect the
substantial rights of the parties.
376
Para ampla anlise dos precedentes que informam tal afirmao, cf. FIELD, Richard H.; KAPLAN,
Benjamin; CLERMONT, Kevin. Materials for a basic course in civil procedure. New York: The
Foundation Press, 1990. p. 727-774.


141
enquanto que logo no pas ao lado o sistema fosse falho e incapaz de dar pronta soluo
aos conflitos entre os negociantes do bloco econmico.
377

Indispensvel, pois, que a pretendida integrao econmica viesse
acompanhada de efetiva integrao jurdica, com cada pas membro do grupo, se no
renunciando a parcela de sua autonomia legislativa, seguindo as diretrizes gerais traadas
consensualmente para todo o bloco.
Exatamente com este propsito integrador prev expressamente o artigo 65 do
Tratado de instituio da Unio Europia autntica norma padro de justia civil
comunitria e da qual emana a competncia legislativa processual dos rgos legislativos
do bloco econmico
378
- que as medidas no domnio da cooperao judiciria em matria
civil que tenham uma incidncia transfronteiria a adotar, nos termos do artigo 67, e na
medida do necessrio ao bom funcionamento do mercado interno, tero por objetivo,
nomeadamente: a) melhorar e simplificar: o sistema de citao e de notificao
transfronteiria dos atos judiciais e extrajudiciais; a cooperao em matria de obteno
dos meios de prova; e o reconhecimento e a execuo das decises em matria civil e
comercial, incluindo as decises extrajudiciais; b) promover a compatibilidade das normas
aplicveis nos Estados-Membros em matria de conflitos de leis e de jurisdio; c) eliminar os
obstculos boa tramitao das aes cveis, promovendo, se necessrio, a compatibilidade
das normas de processo civil aplicveis nos Estados-Membros (destaque nosso).
379


377
Cf. PEREZ RAGONE, lvaro J. Actividad probatria transfronteriza dentro da la Unin Europea:
perspectivas en la cooperacin judicial comunitria. Revista de Processo, So Paulo, ano 31, n. 139, p. 78-
80, set. 2006.
378
Cf. ADAM, R. La cooperazione in materia di giustizia e affari interni tra comunitarizzazione e mtodo
intergovernativo. Il Diritto dellUnione Europea, UE, fasc. 2-3, p. 481-509, 1998; BASEDOW, Jrgen. The
communitarization of the conflict of laws under the treaty of Amsterdam. Common Market law Review,
Holanda, n. 37, p. 687-708, 2000; FAZZALARI, Elio. Per un processo comune europeo. Rivista
Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, p. 665-692, 1994; BIAVATI, Paolo. Processo
comunitario e formazione di un processo comune europeo. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
Civile, Milano, ano 49, n. 3, p. 769-788, lugl./sett. 1994; TARZIA, Giuseppe. L'ordine europeo del
processo civile. Rivista di Diritto Processuale, Padova, ano 56, n. 4, p. 902-937, ott./dic. 2001.
379
Por conta desta norma vrios regulamentos tm sido elaborados pelo Conselho Europeu, todos com o fito
de padronizao dos procedimentos no mbito da Unio Europia, entre eles os relativos a: a) processo de
insolvncia (Regulamento n. 1.346/2000); b) notificaes e citaes para atos judiciais e extrajudiciais no
mbito civil e comercial (Regulamento n. 1.348/2000); c) competncia judiciria e reconhecimento e
execuo de sentenas estrangeiras cveis e comerciais (Regulamento n. 44/2001); d) cooperao entre
Estados-membros no domnio da obteno de provas (Regulamento n. 1.206/2001); e e) competncia,
reconhecimento e execuo de decises em matria matrimonial e em matria de responsabilidade parental
(Regulamento n. 2.201/2003); f) ttulo executivo europeu de crditos no contestados (Regulamento n.
805/2004). Para anlise de todos eles cf. RIBEIRO, Antonio da Costa Neves. Processo civil da Unio
Europia 1. Coimbra: Coimbra Ed., 2002. passim.


142
Dentro destas diretivas da Unio Europia, o Estado Portugus, no ano de 1993,
deu incio a um processo interno de reformulao legislativa de suas normas processuais,
movimento que tinha por objetivo concretizar, no processo civil, o direito fundamental de
acesso justia e aos tribunais, consagrando que tal direito envolve a obteno em prazo
razovel de uma deciso de mrito e afirmando como princpios estruturantes do processo
civil o princpio do contraditrio, designadamente na medida em que em momento prvio
deciso, tenha sempre lugar a audio das partes sobre as questes de direito ou de facto
suscitadas, e o princpio da igualdade das partes (art. 2 da Lei n. 33/1995)
380
.
Atento a tal objetivo, o XXII Governo Constitucional Portugus formulou a
reviso do Cdigo de Processo Civil atravs do Decreto-Lei n. 329-A, de dezembro de
1995, com retificaes posteriores autorizadas pela Lei n. 28, de 02.08.1996, e
implementadas pelo Decreto-Lei n. 180, de 25.09.1996.
A opo de poltica legislativa expressamente anunciada pelo governo revisor, a
par da certeza e segurana do direito e da afirmao da liberdade e da autonomia da
vontade das partes, foi no sentido de confrontar o sistema de direito processual civil com
exigncias de eficcia prtica, bem como tornar a justia mais pronta e, nessa medida, mais
justa. Em outros termos, o revisor portugus optou expressamente pela eficcia das normas
processuais em detrimento de um sistema tecnicamente perfeito e rigidamente filiado ao
padro inquisitorial.
Entre os vrios parmetros estabelecidos para atendimento das linhas mestras
da reforma todos submetidos a debates pblicos com participao efetiva da Ordem dos
Advogados e da comisso nomeada pelo Centro de Estudos Judicirios portugus de se
destacar que a exposio de motivos do Decreto-Lei n. 329-A/95 estabeleceu, alm do
recurso quanto mais possvel adoo de clusulas gerais, a garantia da prevalncia do
fundo sobre a forma, atravs da previso de um poder mais interventor do juiz,
compensado pela previso do princpio da cooperao, por uma participao mais activa
das partes no processo de formao da deciso.

380
Destaque-se que pela sistemtica constitucional portuguesa (artigos 164, e, 168, q e 169, n. 3) as
alteraes do Cdigo de Processo Civil podem ser efetuadas diretamente pelo Poder Executivo (via
decreto), desde que previamente autorizadas de forma genrica pela Assemblia da Repblica Portuguesa,
o que veio com a citada Lei n. 33/1995.


143
Tantas foram as novidades implementadas na legislao processual civil
portuguesa muitas, inclusive, inserindo em tal sistema continental tpicas medidas dos
ordenamentos filiados common law que o estudo delas mereceria, por si s, uma outra tese.
Por exemplo: a) de acordo com a exposio de motivos da do DL 329-A/95 a
face mais responsvel, adulta e civilizada da advocacia impe a consagrao de uma
modalidade de citao que inerente a um estatuto democratizante e cristalino da prpria
lide processual, razo pela qual os artigos. 245/246 prevem nova modalidade de citao
aproximada da dos pases adeptos do padro adversarial, a citao por mandatrio, em que
se autoriza o advogado do autor a promover, por si ou por terceiro, o chamamento do
demandado a juzo; b) sempre na preocupao de realizao efetiva e adequada do direito
material e no entendimento do que ser mais til paz social e ao prestgio e dignidade da
administrao da justia corrigir que perpetuar um erro juridicamente insustentvel, o art.
669, n. 2, permite, embora em termos necessariamente circunscritos e com garantias do
contraditrio, o suprimento do erro de julgamento mediante a reparao da deciso de
mrito pelo prprio juiz decisor nos casos em que por lapso manifesto de determinao da
norma aplicvel ou na qualificao jurdica, a sentena tenha sido proferida com violao
da lei expressa, ou naqueles casos em que dos autos constem elementos, designadamente
de ndole documental, que, s por si inequivocamente, impliquem deciso em sentido
diverso e no tenham sido considerados igualmente por lapso manifesto; c) institui-se a
inovadora figura do recurso per saltum da 1 instncia para o Supremo Tribunal de Justia,
em substituio da normal apelao para a Relao, quando segundo as regras gerais, a
causa for susceptvel de recurso at aquele Tribunal e as partes apenas tiverem suscitado
questes de direito, que se configurem como objeto idneo do recurso de revista (art. 725);
d) introduz-se a figura do litisconsrcio eventual ou subsidirio (art. 31-B c.c. art. 469 do
CPC), admitindo a formulao de pedidos subsidirios contra rus diversos dos
originariamente demandados, prevenindo-se numerosas hipteses de ilegitimidade passiva,
e permitindo-se ao autor formulao de um pedido principal contra quem considera ser o
provvel devedor e de um pedido subsidirio contra o hipottico titular passivo da
demanda; e e) o art. 924 e ss. estabelece um processo de execuo sumrio, traduzido na
desnecessidade de citao inicial do executado, com imediata realizao da penhora e
concentrao, em momento ulterior a esta, da reao admissibilidade, quer da prpria
execuo, quer da penhora efetuada.


144
Duas inovaes, entretanto, em vista do objeto deste estudo, merecem especial
destaque. O princpio da cooperao, do qual j discorremos no item 3.7.2. deste trabalho.
E o princpio da adequao formal, sobre o qual dissertamos a seguir, e que introduziu
clara ruptura com o sistema processual at ento vigente
381
, que no permitia uma
tramitao processual malevel capaz de se adequar a uma realidade em constante
mutao, descolada das velhas e ultrapassadas querelas doutrinrias.

4.5.2. Princpio da adequao formal (art. 265-A do CPC Portugus)
O art. 265-A do CPC portugus, que encerra o denominado princpio da
adequao formal, tinha originariamente a seguinte redao dada pelo Decreto-Lei 329-
A/95: quando a tramitao processual prevista na lei no se adequar s especificidades da
causa, deve o juiz oficiosamente e com o acordo das partes, adaptar o processado
(destaque nosso).
A redao do dispositivo, contudo, foi alterada antes mesmo de sua entrada em
vigor pelo Decreto-Lei 180-96, que lhe emprestou a seguinte nova redao, atualmente
vigente: quando a tramitao processual prevista na lei no se adequar s especificidades
da causa, deve o juiz oficiosamente, ouvidas as partes, determinar a prtica de actos que
melhor se ajustem ao fim do processo, bem como as necessrias adaptaes (destaque
nosso).
Da comparao das diferentes redaes resulta que o princpio da adequao
formal, na verso inicial do DL 329-A/95, havia procedido a uma drstica limitao da
aplicao do dispositivo, ao condicion-lo existncia de um acordo entre as partes. Tal
limitao arriscava-se a esvazi-lo de utilidade prtica, por ser manifesta a dificuldade de,
em situaes controvertidas, obter referido acordo dos contendores. Alm disso, a
disposio dava a entender que aos litigantes era lcito criar uma forma processual

381
da exposio dos motivos do Decreto-Lei n. 329-A/95 que se extrai a seguinte passagem: ter-se- de
perspectivar o processo civil como um modelo de simplicidade e de conciso, apto a funcionar como um
instrumento, como meio de ser alcanada a verdade material pela aplicao do direito substantivo, e no
como esteretipo autista que a si prprio se contempla e impede que seja perseguida a justia, afinal, o que
os cidados apenas pretendem quando vo a juzo Da porque o direito de acesso aos Tribunais envolver
identicamente a eliminao de todos os obstculos injustificados obteno de uma deciso de mrito, que
opere justa e definitiva composio do litgio, privilegiando-se assim claramente a deciso de fundo sobre a
mera deciso de forma.


145
alternativa instituda por lei, algo que no foi a inteno primitiva do legislador
lusitano.
382

A alterao legislativa tambm compatibilizou o dispositivo com o que j
constava do art. 31, n. 3, do CPC portugus, que expressamente autoriza o juiz a permitir a
cumulao de pedidos com procedimentos diversos, desde que haja interesse relevante ou
quando a apreciao conjunta das pretenses seja indispensvel para a justa composio do
litgio. Nestes casos, note-se que a autorizao da cumulao no depende da concordncia
das partes, e que ao juiz compete oficiosamente adaptar o procedimento s particularidades
das pretenses em concurso.
383

As razes que levaram o legislador portugus adoo do princpio da
adequao formal, alm de obviar a adequao da legislao infraconstitucional s
diretrizes da Carta Constitucional Lusa (art. 20.5)
384
, so bem expressadas na exposio de
motivos do Decreto-Lei n. 329-A/95: obviar-se a que regras rgidas de natureza
estritamente procedimental possam impedir a efectivao em juzo dos direitos e a plena
discusso acerca da matria relevante para propiciar a justa composio do litgio.
385

Com efeito, o novo princpio da adequao formal vem romper com o apertado
regime da legalidade das formas processuais
386
. Atravs dele, visa-se remover um
obstculo ao acesso justia em obedincia natureza instrumental da forma do processo;
se a tramitao prevista na lei no se adequar ao fim do processo. Conferem-se, ento, os

382
Cf. REGO, Carlos Francisco de Oliveira Lopes do. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 262. De
acordo com Ablio Neto, o condicionamento da aplicao do dispositivo prvia audio das partes (e no
mais ao acordo delas) tem inegvel vantagem em termos de economia processual, com vista a uma
desejvel e rpida deciso de mrito, at porque os poderes conferidos ao juiz so discricionrios, ficando
sempre aberta a possibilidade de recurso parte que se ops projectada e decretada adequao formal
(Cdigo de processo civil anotado, cit., p. 354).
383
Soluo, repare-se, distinta da adotada pelo CPC brasileiro, que em seu art. 292, 2, autoriza a cumulao
de pedidos para os quais haja previso de procedimentos diversos, mas desde que a parte renuncie ao rito
especial em favor do procedimento ordinrio, opo que traz manifesto prejuzo quele que tinha
abstratamente previsto um rito especial em seu favor (como no caso da cumulao de ao de resciso de
contrato com possessria).
384
Art. 20.5. Para a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidados
procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em
tempo til contra ameaas ou violaes desses direitos.
385
Anota Ablio Neto que a consagrao do princpio da adequao traduz a concretizao da regra enunciada
no art. 2, n. 2, do CPC a todo direito, excepto quando a lei determine o contrrio, corresponde a aco
adequada a faz-lo reconhecer em juzo, a prevenir ou reparar a violao dele e a realiz-lo
coercitivamente, bem como os procedimentos necessrias para acautelar o efeito til da aco bem como
da regra enunciada no art. 10, n. 3, do Cdigo Civil portugus, a determinar que o juiz, na falta de caso
anlogo, integre as lacunas da lei segundo a norma que o prprio intrprete criaria, se houvesse de legislar
dentro do esprito do sistema (Cdigo de processo civil anotado, cit., p. 354).
386
REGO, Carlos Francisco de Oliveira Lopes do. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., p. 261.


146
correspondentes poderes ao juiz para adaptar a seqncia processual s especificidades da
causa apresentada em juzo, reordenando os atos processuais a serem praticados no iter,
inclusive com a determinao da prtica de ato no previsto ou a dispensa de ato intil
previsto, ou ainda com a alterao da ordem dos atos abstratamente disciplinados em lei.
387

A possibilidade agora consagrada de o juiz adaptar a tramitao do processo,
com derrogao das disposies legais sobre sua seqncia, contudo, tem tanto de
aliciante para a realizao da justia no processo civil, como de ameaador para as
garantias daqueles que exercem o seu direito jurisdio, especialmente porque
contrariamente a outros princpios que norteiam a reforma do processo civil e em relao
aos quais se ponderou um novo equilbrio, no princpio da adequao formal encontramos
uma disciplina nova e desconhecida.
388

Acrescente-se a isto, ainda, o fato de que no h antecedentes histricos,
tampouco paralelos em direito comparado, a facilitar a interpretao do novel princpio na
extenso em que foi contemplado pelo CPC Portugus.
Por isto, a doutrina portuguesa vem se esforando para traar limites
aplicao do dispositivo, bem como obviar as hipteses prticas de sua utilizao.
Esto excludas do mbito de abrangncia do princpio da adequao formal
questes sobre
389
:
a) A forma para a prtica do ato processual em si considerado, que no pode
ser dispensada pelo juiz, ainda que a repute injusta, se a prpria lei
expressamente j a alocou como essencial;
b) A qualificao do ato processual, como nos casos em que se nomina
equivocadamente um ato praticado, embora seu contedo seja apto para o
fim pretendido. Nestes casos no haver alterao da ordem formal dos atos
do procedimento, pois que o ato praticado sob a errada rotulao atingir, de
qualquer forma, a finalidade predisposta, motivo pelo qual no se lana mo

387
Cf. BRITO, Pedro Madeira de. O novo princpio da adequao formal, cit., p. 36 e 51; e BATISTA, J.
Pereira. Reforma do processo civil: princpios fundamentais. Lisboa: Lex, 1997. p. 66.
388
BRITO, Pedro Madeira de. O novo princpio da adequao formal, cit., p. 31 e 49.
389
BRITO, Pedro Madeira de. O novo princpio da adequao formal, cit., p. 38-40 e 67-68


147
da adequao formal, mas sim do princpio da fungibilidade das formas, que
tem previso expressa no CPC luso (artigos 474, n. 3, 687, n. 4, 688 n. 5);
c) Pressupostos processuais, que no podem ser dispensados a pretexto de
incompatveis com a adequao formal. Assim, impossvel deliberao que
admita o processamento de aes com vrios pedidos cumulados, entre os
quais se encontra um que no da competncia do juzo;
d) Procedimentos alternativos. A opo por um dos procedimentos fixados
abstratamente em lei: tambm no constitui verdadeiro caso de adequao
formal. A seqncia alternativa tambm se encontra prevista na lei, de
modo que no h adequao, mas mera aplicao de iter predisposto pelo
legislador (como nos casos de dispensa da audincia preliminar)
390
.
e) Procedimentos especiais. Se j existe um procedimento especial
estabelecido, pois o juzo de adequao entre o procedimento e o direito
material j foi feito pelo legislador, no compete ao juiz suplant-lo fazendo
nova adequao.
Por outro lado, tem-se indicado como hipteses de aplicao prtica da
adequao formal as seguintes situaes, sempre, se ressalvando que: a) a adequao s se
justifica se houver circunstncias especficas, relacionadas ao direito material, a aconselhar
a variao da forma do procedimento processual, de modo que, como bem aponta doutrina
e jurisprudncia
391
, a adequao formal medida da mais absoluta exceo; e b)
impossvel a enumerao de todas as hipteses de adequao formal, j que a realidade
judiciria e a ecloso de casos prticos no cotidiano forense sempre esto a formular novas
hipteses de utilizao do princpio em anlise (sendo, pois, correta a opo legislativa em
no se descrever as hipteses de adequao)
392
:
a) Cumulao de objetos processuais.

390
Em sentido contrrio ao exposto, Carlos Francisco de Oliveira Lopes do Rego v na opo por tramitaes
processuais alternativas previstas em lei representao prtica do princpio da adequao formal
(Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2, cit., p. 263).
391
NETO, Ablio. Cdigo de processo civil anotado, cit., p. 354. Como j decidiu o Supremo Tribunal de
Justia Portugus, o o artigo 265-A do CPC95 deve ser aplicado casuisticamente e com cuidado, sob pena
de indisciplina e insegurana (Agravo 97A726, Rel. Cardona Ferreira, j. 18.11.1997).
392
BRITO, Pedro Madeira de. O novo princpio da adequao formal, cit., p. 41-48.


148
Nos casos de coligao (artigos 30 e 31)
393
, cumulao de pedidos (artigos
468 a 470)
394
ou reconveno (art. 274)
395
e apensao de aes (art.
275),
396
o sistema processual civil portugus admitia a cumulao, desde
que houvesse compatibilidade procedimental. Com o novo princpio o juiz
pode criar um procedimento que compatibilize todos os objetos pretendidos,
ainda que tenha que se afastar do regramento do procedimento comum ou
especial estabelecido para cada um dos objetos cumulados, nos termos dos
artigos 31, n. 2 e 3, 274, n. 3, 392, n. 3 e 470, todos do CPC Portugus.
397

b) Inadequao do procedimento previsto em lei para demanda com objeto
simples. Tem se admitido, mesmo nas hipteses em que a demanda tenha
um nico pedido, a utilizao de um procedimento diverso do estabelecido
pela lei para uma mais adequada e justa composio do litgio;
c) Adequao de uma fase do processo. Tambm possvel a aplicao do
dispositivo aos casos em que seja necessrio praticar em dado momento

393
Trata-se de figura no conhecida no nosso sistema e distinta do litisconsrcio. Enquanto no litisconsrcio
h identidade de relaes jurdicas entre as partes, na coligao so vrias as relaes jurdicas e vrios os
interessados na demanda. Assim, possvel no direito portugus a cumulao por coligao de um pedido de
divrcio com o de despejo, ajuizado concomitantemente contra o cnjuge adltero e o inquilino, pela
reiterada prtica de atos sexuais no imvel locado. O primeiro pedido (divrcio) pela ruptura dos deveres
conjugais. O segundo pedido (despejo), pela aplicao do prdio em prticas ilcitas, imorais ou desonestas.
Apesar de distintos os procedimentos previstos abstratamente para cada pedido coligado, neste caso a
adequao formal atua para possibilitar a cumulao.
394
Como nos casos em que se pretende a tutela da personalidade a que corresponde a um processo especial
(art. 1474 do CPC Portugus) com o pedido de indenizao correspondente violao deste direito, que
segue o rito comum. Admite-se a cumulao destes pedidos atravs da utilizao da adequao formal e
criao de um procedimento apto a tutelar ambas as pretenses.
395
De acordo com a doutrina lusa, na reconveno que se tem a maior utilidade prtica para a aplicao do
princpio da adequao formal. Por exemplo, utilizando-se o autor de procedimento especial para depsito
de rendas (art. 1024 do CPC portugus), at ento no era dado ao demandado/senhorio valer-se da
reconveno para a retomada do prdio, j que inexistindo previso de rito especial para tal pleito seguia
ele o procedimento comum. Com o princpio da adequao, lcito ao juiz, na tutela do direto material,
admitir a reconveno, adequando o procedimento a uma tramitao suscetvel de tutelar o direito do
ru/reconvinte.
396
o fenmeno semelhante nossa conexo (art. 103 do CPC) ou continncia (104 do CPC), que implica
reunio de processos que poderiam ter corrido conjuntamente por estarem presentes os requisitos da
coligao ou da reconveno. A admisso do apensamento destas aes e processamento conjunto deve
ocorrer especialmente nas hipteses de conexo por subordinao, onde h um nexo de prejudicialidade
entre os pedidos cumulados, o que pode gerar a edio de decises absolutamente incompatveis. Para os
casos de conexo por coordenao quando as decises proferidas de maneira diversa podem conviver sem
contradio a possibilidade de cumulao de pedidos com procedimentos diversos me parece que fica ao
exclusivo critrio da oportunidade e convenincia das partes e do juiz (embora o art. 265-A utilize o verbo
dever).
397
De acordo com a exposio de motivos do Decreto-Lei n. 329-A/95, a cumulao de causas com base na
adequao elimina um dos principais inconvenientes ligados criao e previso dos processos especiais,
com campo de aplicao rigidamente estabelecidos tornando eventualmente invivel a cumulao de
pretenses, substancialmente conexas, cuja apreciao conjunta e global ser, em muitos casos, condio
sine qua non para o perfeito entendimento dos termos do litgio e sua dirimio de forma justa e adequada.


149
atos processuais que s seriam praticados oportunamente (como a oitiva de
uma testemunha na audincia preliminar quando repute necessria para
apreciao de uma exceo que deva conhecer logo a).
Dentro desta mesma idia base de evitar que regras de ndole estritamente
procedimental possam obstar ou criar dificuldades insuperveis plena realizao dos fins
do processo flexibilizando-se ou eliminando rgidos espartilhos, de natureza formal e
adjetiva, suscetveis de dificultarem, em termos excessivos e desproporcionados, a
efetivao em juzo dos direitos, a jurisprudncia tem construdo, ao lado da doutrina, toda
uma casustica sobre o tema:
a) J se admitiu a interveno de terceiro no processo de expropriao luz da
adequao formal, alterando-se o procedimento executivo para permitir a
participao efetiva do interessado
398
;
b) No se reconheceu violao ao princpio da adequao pelo simples fato de
o juiz de 1 instncia no ter oficiosamente inquirido algumas
testemunhas
399
;
c) Admitiu-se, com base no art. 265-A do CPC, que a omisso da parte ao
aperfeioar o requerimento inicial e vir indicar a forma de processo
executivo, nos termos dos ns. 1 e 2 dos artigos 811-B e do n 1 do artigo
466 do CPC, no deve conduzir ao indeferimento liminar do pedido, mas
deve tal irregularidade ser suprida oficiosamente pelo prprio juiz
400
;
d) No se permitiu que o juiz, com base no art. 265-A, altere ou amplie o
pedido formulado pela parte, j que a disposio de manifesto carter
procedimental, e no material.
401


398
Ac. RL de 04.10.2001: Coletnea de Jurisprudncia do STJ, n. IV, p.114.
399
Supremo Tribunal de Justia, Recurso de Revista n. 03B3417, Rel. Noronha do Nascimento, j. 01.07.2004.
Destaca-se do acrdo a seguinte passagem sobre a adequao formal o que aqui se contempla a
concertao da forma do processo com o fim visado e que mais no do que a pretenso cuja resoluo
pedida. O juiz deve, pois, adaptar a forma desconforme pretenso formulada, quando e sempre que se
verifique uma discordncia prtica que obste ou obstaculize apreciao da pretenso. Mas isto nada tem
que ver com a realizao ou no de uma inquirio disputada e sobre a qual as partes nem sequer esto de
acordo. A efectivao ou no de uma inquirio (ainda para mais nos termos em que tudo se passou) no
cai na previso do art. 265-A.
400
Tribunal da Relao de Lisboa, Agravo n. 0053082, Rel. Malheiros de Ferraz, j. 12.11.1998.
401
Tribunal da Relao do Porto, Apelao n. 0050999, Rel. Pinto Ferreira, j. 06.11.2000.


150
Como o princpio da adequao formal consta da parte geral do Cdigo de
Processo Civil portugus, ele perfeitamente aplicvel aos processos cautelares
402
e de
execuo
403
, no se tratando, portanto, de regra exclusiva do processo declarativo (de
conhecimento). Tambm a jurisprudncia tem admitido a sua aplicao no mbito do
procedimento recursal
404
. Tem se estendido, ainda, a aplicao do princpio para outras
reas do direito, como os processos constitucional, trabalhista, tributrio, administrativo e
penal, pois que o processo civil ramo subsidirio a todos eles.
405

Quanto ao momento em que se deliberar sobre a adequao formal no h
disposio legal a respeito, de modo que a oportunidade da deciso se aferir caso a caso.
Tratando-se, entretanto, da cumulao de objetos (art. 31 do CPC portugus), tendo-se em
vista que o juiz no precisa de autorizao das partes nem de prvia oitiva do requerido,
logo na sua primeira manifestao no processado haver deliberao fundamentada a
respeito. J para determinar alterao do iter procedimental abstratamente previsto, o juiz
dever previamente ouvir as partes (art. 266 do CPC), aps o que fixar a seqncia dos
atos processuais que iro se seguir
406
. A fixao do procedimento adequado logo na
petio inicial, sem oitiva do demandado, implica nulidade dos atos processuais praticados
por ofensa aos princpios da cooperao e do contraditrio.
A deciso que ordena a adequao do procedimento s particularidades da
causa tem contedo variado. O julgador pode optar: a) por uma forma de processo j
existente, caso em que mandar aplicar determinado procedimento especial previsto no
sistema a um caso que teria curso abstratamente pelo procedimento comum
407
, ou
determinar que o processo onde tenha admitido a cumulao de pedidos siga o rito do
processo de um dos pedidos cumulados; ou b) pela fixao de uma tramitao sucednea,
hiptese em que fixar uma nova ordenao de atos no prevista em lei e que pode

402
Como nos casos em que o credor e vizinho pretende, ao mesmo tempo, arrestar bens para garantia do
crdito e embargar obra nova. Dois pleitos cautelares que encontram previso de ritos distintos no CPC
portugus, e a cujo respeito deve ser permitida a cumulao por com base na adequao formal.
403
Vislumbra-se, com base na adequao, a possibilidade de cumulao da execuo de quantia pelo rito
comum com a execuo de crdito alimentar, que tem rito especial (art. 1118 do CPC portugus).
404
Tribunal da Relao do Porto, Agravo n. 0325744, Rel. Marques de Castilho, j. 02.12.2003.
405
BRITO, Pedro Madeira de. O novo princpio da adequao formal, cit., p. 61-63.
406
FREITAS, Jos Lebre de. Introduo ao processo civil: conceito e princpios gerais, cit., p. 179.
407
o que ocorre no caso de diviso de patrimnio de pessoas em regime de unio estvel, para o qual o
sistema portugus no prev procedimento prprio. Nestes casos tolera-se a utilizao do procedimento
especial de inventrio, da mesma forma que se admite para os casos de extino da sociedade conjugal (art.
1404 do CPC portugus).


151
consistir na mera conjugao de diferentes seqncias de formas do processo
408
, ou na
imposio da prtica ou omisso de atos abstratamente previstos.
Neste ltimo caso em que o procedimento ser literalmente criado pelo
magistrado, duas observaes so de sumo relevo. Primeiro, sempre se aplicar a regra do
art. 463, n. 1, do CPC - utilizando-se o regramento do das disposies gerais e comuns, e
subsidiariamente o rito ordinrio para os atos processuais cujo iter no foi modificado
pelo juiz, tudo como se o novo procedimento fosse expressamente previsto em lei
409
. E
segundo, ao providenciar a adequao, deve o juiz estabelecer, de uma nica vez, todo o
plano da tramitao sucednea que estabelece para a causa, nica maneira para que fiquem
asseguradas as garantias das partes, que devem conhecer, sem quaisquer reservas ou
limitaes, todas o esquema previsto pelo julgador.
410

Estabelecido o plano de tramitao da causa, deve ele, como regra, ser
observado at deciso final do processo, sob pena de, tanto quanto a no observncia de
qualquer outro procedimento previamente estabelecido pela lei, ocorrer nulidade em caso
de prejuzo a um dos contendores (artigos. 199 e 201, n. 1, do CPC portugus).
411
O
procedimento estabelecido pela adequao formal, assim, to vinculativo quanto aqueles
decorrentes de imposio legal.
De modo excepcional, entretanto, autorizam-se outras variaes no curso da
causa j formalmente adequada, casos que devero ser precedidas de prvia oitiva dos
litigantes e estabelecimento claro das novas regras do procedimento.
Da deciso do juiz que determina a adequao ou a readequao formal do
processo cabe recurso de agravo. As partes, por isto, ficam garantidas contra eventuais
decises em desconformidade com o modelo constitucional do processo ou que lhes
tolham garantias processuais.
O princpio da adequao tambm ter grande utilidade prtica com a mudana
de procedimentos por futuras leis. De fato, sempre que o sistema processual passa por
reformas, inmeros procedimentos so alterados com feitos iniciados sob o regime

408
o que ocorrer no j citado exemplo de coligao entre um pedido de divrcio e despejo, para o qual
dever o magistrado, na impossibilidade lgica de aplicar tutela das pretenses qualquer dos ritos
abstratamente previstos, criar um procedimento novo para possibilitar apreciao dos pedidos cumulados.
409
BRITO, Pedro Madeira de. O novo princpio da adequao formal, cit., p. 54-55.
410
REGO, Carlos Francisco de Oliveira Lopes do. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 263.
411
SOUZA, Miguel Teixeira de. Estudos sobre o novo processo civil, cit., p. 35.


152
pretrito, muitas vezes sendo praticamente incompatveis os procedimentos revogado e
novo. A adequao, nestes casos, serviria de fonte normativa para permitir ao juiz,
avaliando o caso em concreto, a estipulao do melhor proceder, seja atravs da aplicao
integral de um dos dois procedimentos, seja atravs da combinao lgica de atos
processuais de cada um dos regimes (o revogado e o vigente).
412


412
Alis, tal pretenso foi expressamente revelada pelo legislador portugus, ao prever no art. 28 do Decreto-
Lei n. 180/96, que as partes podem concordar em submeter os processos em andamento ao novo regime
procedimental imposto pela reforma legislativa que por l se operou. Para tanto, dever o juiz adequar o
processo, obstando que a imediata aplicao da lei nova possa implicar desarmonia s vrias fases do
processo.


153
5. FLEXIBILIDADE PROCEDIMENTAL NO PROCESSO CIVIL
BRASILEIRO

5.1. Introduo

5.1.1. Princpios da adequao da adaptabilidade do procedimento
J vimos que as formas processuais correspondem a uma necessidade de ordem,
certeza e eficincia. Sua observncia representa uma garantia de andamento regular e legal do
processo e de respeito aos direitos das partes, sendo, pois, o formalismo indispensvel ao processo.
S que, como bem adverte autorizada doutrina, necessrio evitar, tanto
quanto o possvel, que as formas sejam um embarao e um obstculo plena consecuo
do escopo do processo; necessrio impedir que a cega observncia da forma sufoque a
substncia do direito.
413

Por isto, o legislador, ao regular as formas (que em grande parte so o resultado
de uma experincia que se acumulou durante sculos
414
), deve preocupar-se em adapt-las
s necessidades e costumes do seu tempo, eliminando o excessivo e o intil.
415

A adaptao do processo ao seu objeto e sujeitos, assim, d-se, em princpio, no
plano legislativo, mediante elaborao de procedimentos e previso de formas adequadas
s necessidades locais e temporais. Esta a regra.
Mas recomendvel que ocorra tambm, conforme j indiciamos outrora, no
prprio mbito do processo, com a concesso de poderes ao juiz para, dentro de

413
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 225. A cientista poltica Maria
Teresa Sadek destaca, entre os fenmenos que compem da nominada crise da justia: a) crise estrutural do
sistema de justia; b) crise institucional; e c) crise relativa aos procedimentos (SADEK, Maria Teresa.
Poder Judicirio: perspectivas de reforma. Opinio Pblica, So Paulo, v. 10, n. 1, p. 1, maio 2004).
Aponta ainda, nos termos de pesquisa que conduziu junto aos magistrados brasileiros, que logo aps a falta
de recursos materiais, indicada pela grande maioria como sendo o principal fator a obstaculizar o bom
funcionamento do Judicirio, vem o excesso de formalidades nos procedimentos judiciais (ARANTES,
Rogrio Bastos; SADEK, Maria Teresa. A crise do Judicirio e a viso dos juzes. Revista da USP, So
Paulo, n. 21, p. 42, mar./maio 1994).
414
Para anlise da evoluo histrica da forma atravs dos tempos, cf., por todos, FOUCAULT, Michel. A
verdade e as formas jurdicas, cit., especialmente p. 53-78.
415
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 226.


154
determinados limites todos j devidamente estudados no Captulo 3 realizar a
adequao de forma concreta.
416

Com efeito, a moderna nfase que se d ao aspecto eficacial do processo (no
seu aspecto material e temporal), sugestiona que se deve conferir ao procedimento o ritmo
necessrio efetiva atuao jurisdicional
417
. Se no se obtm isto por fora de modelos
legais aptos tutela adequada e tempestiva do direito material, h de se conferir ao juiz
condies de acelerar procedimentos, ou de fre-los, de acordo com a necessidade
concreta e sempre atendida a garantia dos superiores princpios do processo.
418

Fala-se em princpio da adequao para designar a imposio sistemtica
dirigida ao legislador federal e estadual para que construa modelos procedimentais aptos
para a tutela especial de certas partes ou do direito material
419
; e princpio da
adaptabilidade (ou da elasticidade processual
420
) para designar a atividade do juiz de
flexibilizar o procedimento inadequado ou de reduzida utilidade para melhor atendimento
das peculiaridades da causa.
421


416
Cf. BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual: tentativa de
compatibilizao, cit., p. 61. O Desembargador paulista aponta, ainda, que deve a legalidade da forma ser
abrandada por algumas idias prprias do princpio da liberdade, no sentido de possibilitar ao juiz adequar
a forma s necessidades e especificidades da situao concreta (Efetividade do processo e tcnica
processual: tentativa de compatibilizao, cit., p. 424).
417
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 2. ed. So Paulo: Malheiros Ed, 2001. p. 54-58.
418
NALINI, Jos Renato. Processo e procedimento distino e a celeridade da prestao jurisdicional, cit., p. 686.
Afinal, os princpios constitucionais do processo incidem sobre a sua estrutura tcnica, de modo que no s o
legislador infraconstitucional deve traar um processo que corresponda a estes princpios, mas tambm os
processualistas devem extrair do sistema as tutelas que permitam a realizao concreta do direito adequada, efetiva
e tempestiva tutela jurisdicional (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, cit., p. 48).
419
Fredie Didier Jnior, ao se referir ao princpio da adequao, aduz que a construo do procedimento
deve ser feita tendo-se em vista a natureza e as idiossincrasias do objeto do processo a que servir; o
legislador deve atentar para esta circunstncia, pois um procedimento inadequado ao direito material pode
importar verdadeira negao da tutela jurisdicional (Sobre dois importantes, e esquecidos, princpios do
processo: adequao e adaptabilidade do procedimento, cit., p. 530-541). Cf., tambm, BUENO, Cssio
Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, cit., p. 484-485.
420
Calamandrei, luz da revogada legislao processual italiana, apontava que, sem esmorecer o princpio da
legalidade das formas, a lei de seu pas temperava a excessiva rigidez, adotando no lugar de um tipo de
procedimento nico e invarivel para todas as causas, um procedimento adaptvel s circunstncias, que
pode ser, em caso de necessidade, abreviado ou modificado, podendo assumir mltiplas figuras, em
correspondncia com as exigncias concretas da causa. Ressalve-se, entretanto, que o autor apenas admitia
o emprego da elasticidade com a eleio de caminhos previamente e genericamente estipulados pela lei, e
no que as partes ou o juiz elegessem livremente o melhor ato processual da srie (CALAMANDREI,
Piero. Direito processual civil, cit., v. 1, p. 299-300).
421
Com efeito, Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, embora recuse a submisso do procedimento ao arbtrio
judicial, reconhece a necessidade de mais aguda atividade do juiz no bojo do processo, confiando-lhe sua
efetiva direo (Poderes do juiz e viso cooperativa do processo, cit., p. 58), razo pela qual, sendo o juiz
agente poltico do Estado, portador de poder deste e expresso da democracia indireta praticada nos
estados ocidentais contemporneos, no h razo para enclausur-lo em cubculos formais do
procedimento, sem liberdade de movimentos e com pouqussima liberdade criativa (Do contraditrio, cit.,


155
A flexibilizao do procedimento, assim, condio inexorvel da aplicao do
princpio da adaptabilidade.
Ambos os princpios se operam do ponto de vista subjetivo (partes)
422
ou
objetivo (direito material).
423

Subjetivamente, a qualidade das partes justifica a alterao do procedimento,
eis que exatamente por isto no se estar quebrantando a garantia constitucional da
isonomia (art. 5, caput, da CF), mas sim a potencializando. Assim, o procedimento
legislativamente alterado para que a Fazenda Pblica e o Ministrio Pblico contem com
prazos mais extensos para a prtica dos atos processuais (art. 188 do CPC); para que nos
processos em que haja interesse de incapazes intervenha o Ministrio Pblico (art. 82, I, do
CPC); para que os incapazes ou a Fazenda Pblica no possam litigar pelo procedimento
sumarssimo dos Juizados Especiais Cveis, cujas garantias processuais so menos
acentuadas (art. 8, e 1, da Lei n. 9.099/95); etc. Mas nada impede que o juiz promova a
variao ritual luz das caractersticas da parte litigante, seja quando o legislador lhe d
expressamente tal atribuio (ampliao dos prazos por fora de circunstncias
excepcionais da parte, nos termos do art. 181 do CPC; inverso do nus da prova nos
termos do art. 6, VIII, do CDC), seja quando ele no foi capaz de antever regramento
flexibilizador, pese sua imperiosidade para o restabelecimento do equilbrio de foras entre
os litigantes (utilizao de procedimento diverso nos casos em que o ru, estando em
local distante, tiver incapacidade ou grande dificuldade de se deslocar at a Comarca para a
audincia inicial do rito sumrio, sumarssimo ou especial
424
).

p. 13). Dinamarco, tambm ressalvando ainda no ser digervel a idia de submisso total das regras de
procedimento aos desgnios do julgador, aceita, no entanto, certa dose de liberdade do juiz, inclusive para
amoldar o procedimento s especificidades do direito material (DINAMARCO, Cndido Rangel. A
instrumentalidade do processo, cit., p. 136). Cf., tambm, COMOGLIO, L. Paolo. Direzione del processo e
responsabilit del giudice. In: Studi in Onore di Enrico Tulio Liebman. Milano: Giuffr, 1979. v. 1, passim.
422
Destaque-se que neste aspecto diferenciamos nossa concepo de flexibilidade procedimental da adotada
pela doutrina portuguesa, que s a admite com base em critrios objetivos fundados no direito material, no
admitindo que o juzo afira a necessidade de adequao conforme os sujeitos, assegurando igualdade
substancial das partes (cf. BRITO, Pedro Madeira de. O novo princpio da adequao formal, cit., p. 64-65).
423
Em sentido semelhante cf. LACERDA, Galeno Velhinho de. O cdigo como sistema legal de adequao
do processo. Revista do Instituto dos Advogados do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, p. 161-170, 1976. O
ilustre autor gacho, todavia, anota mais um aspecto na sua classificao, o teleolgico, que, a nosso ver,
por ter matiz objetiva e relacionada ao direito material, no necessita de autonomia classificatria.
424
Algo que corriqueiramente ocorre em aes de alimentos, cujo procedimento especial do art. 5 a 7 da Lei
n. 5.478/1968, aliado regra especial de competncia do art. 100, II, do CPC, impe o comparecimento do
demandado hipossuficiente, muitas vezes domiciliado em outro Estado da federao, perante o juzo do
domiclio do alimentando, sob pena de revelia. No me parece haver impedimento para que o juiz, luz da
reclamada hipossuficincia, deixe de decretar a revelia e aceite, sem maiores prejuzos ao autor, o
processamento da demanda pela via ordinria.


156
Tambm em vista do direito material (objetivamente) possvel a variao
ritual. A lei o faz, exemplificativamente, quando ordena os procedimentos ordinrio,
sumrio, sumarssimo e especial, luz, entre outros critrios da pretenso econmica
(valor da causa); quando elege, embora sem o rigor que seria necessrio
425
, direito que
entende ser digno de uma proteo mais eficiente ou clere (possessrias, alimentos, busca
e apreenso em alienao fiduciria); ou quando, pela forma como se apresenta o direito
material, concede tutela de maneira bem mais rpida ao jurisdicionado (mandado de
segurana e monitria).
426
Mas possvel que esta variao seja efetuada, da mesma
maneira, pelo juiz, que verificando a inaptido do procedimento para a tutela adequada ou
potencializada do direito material, ordena a flexibilizao, ainda que ausente previso legal
especfica (invertendo a ordem de produo de provas, garantindo contraditrio nos
embargos de declarao com efeitos infringentes, elegendo a medida de apoio mais
adequada para o cumprimento das obrigaes de fazer e dar, etc.).
Os princpios da adequao e da adaptabilidade, apesar de no gozarem de
previso legal especfical
427
, parecem estar implcitos no sistema processual civil
brasileiro, a ponto de festejados autores, pese a omisso de tantos outros, os indicarem
como integrantes do que se convencionou chamar Teoria Geral do Processo
428
. So

425
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Breve introduo aos procedimentos especiais de jurisdio contenciosa, cit.,
p. 20. No mesmo sentido Fredie Didier Jnior, para quem as razes que levam criao de procedimentos mais
diferenciados, com tcnicas ainda mais avanadas de tutela, no so assim to claras e objetivas. Algumas espcies
de direito material no tm a relevncia e as peculiaridades prprias que imponham uma tutela mais rpida. No
entanto, nitidamente por fatores ideolgicos, a tutela especial criada, como ocorre no caso da busca e apreenso
da alienao fiduciria e na execuo extrajudicial do crdito hipotecrio (Sobre dois importantes, e esquecidos,
princpios do processo: adequao e adaptabilidade do procedimento, cit., p. 530-541).
426
Cf. DIDIER JNIOR, Fredie. Direito processual civil, cit., v. 1, p. 36-39.
427
Algo que proposto expressamente por Carlos Alberto Alvaro de Oliveira (Efetividade do processo de
conhecimento. Revista de Processo, So Paulo, n. 96, p. 66, out./dez. 1999).
428
LACERDA, Galeno Velhinho de. O cdigo como sistema legal de adequao do processo, cit., p. 161;
DIDIER JNIOR, Fredie. Direito processual civil, cit., v. 1, p. 36. Em sentido expressamente contrrio,
indicando que tais princpios so exclusivos do direito do trabalho, cf. CATHARINO, Jos Martins.
Princpios do direito processual do trabalho. In: FRANA, Rubens Limongi (Org.). Enciclopdia Saraiva
do Direito. So Paulo: Saraiva, 1977. v. 61, p. 27 e ss.; e SOUZA, Wilson Alves de. Princpios do direito
processual do trabalho: o princpio da adequao e suas variantes. LTr: revista legislao do trabalho, So
Paulo, v. 50, n. 2, p. 171-172, fev. 1986. De acordo com este ltimo autor, se o direito material do trabalho
tem peculiaridades, a sua aplicao s poderia ser concretizada a contento mediante um direito processual
adequado quele. Assim, se prevalece no direito do trabalho o princpio da proteo ao trabalhador, e a
norma processual comum igualitria, compete ao direito processual do trabalho prescrever normas
processuais respeitantes da desigualdade do direito material. Por isto, necessrios instrumentos processuais
adequados para combater a acintosa desigualdade real, poltica, e econmica e sociolgica de empregadores
e empregados, razo pela qual, com o princpio da adequao, busca-se restabelecer no procedimento a
situao de igualdade (Princpios do direito processual do trabalho, cit., p. 171). Doutrina e jurisprudncia
tm indicado como decorrncia prtica desta maleabilizao das regras procedimentais, que no existe no
direito do trabalho inpcia da inicial; que nada impede a juntada, pelo reclamante, de documentos a
qualquer tempo; e que pode haver o deferimento de pedidos no expressamente formulados pelo
empregado, utilizando-se da teoria do pedido implcito ou necessariamente decorrente.


157
princpios, portanto, de aplicao tambm nos outros tipos de processos (penal, tributrio,
trabalhista, etc.), inclusive fora do mbito judicial (processo administrativo, processo
legislativo, processo arbitral).


Por isto, se o legislador no foi capaz de modelar adequadamente os
procedimentos para a exata tutela do direito material, ou se ele no atentou para especial
condio da parte litigante (princpio da adequao), nada impede que o juiz, percebendo a
necessidade de variao ritual, a faa no caso concreto (princpio da adaptabilidade).

5.1.2. Princpio da adaptabilidade e sistemas de flexibilizao do procedimento
A aplicao do princpio da adaptabilidade, naturalmente, tem natureza
subsidiria. S incide nos casos em que o legislador no criou especificamente um
procedimento individualizado e adequado para a tutela do direito ou da parte (como se
pressupe ter ocorrido com os procedimentos especiais). Se o procedimento ideal e
atende com perfeio s caractersticas do caso no h espao para a adaptao.
A riqueza da prxis forense, todavia, bem tem demonstrado que o legislador
incapaz de modelar, com perfeio, procedimentos especficos para todas as situaes
cotidianas. Sempre h de surgir um caso novo que, por fora do direito debatido ou da
qualidade de um dos litigantes, justifique uma calibrao do procedimento s
circunstncias da causa, e, portanto, a aplicao do princpio da adaptabilidade.
A partir desta constatao pragmtica, o operador jurdico deve buscar, a bem
da funcionalidade do sistema, a construo de uma teoria plausvel para justificar a
adaptao, algo que s possvel, como j vimos, atravs da flexibilizao das regras do
procedimento.
Trs so os sistemas de flexibilizao procedimental.
O primeiro deles o da flexibilizao por fora da lei. De fato, disposio legal
pode autorizar o juiz a proceder a adaptao do procedimento causa. Esta autorizao
pode ser incondicionada (como o fez o legislador portugus no j estudado art. 265-A do
CPC luso, sob o nome de princpio da adequao formal), hiptese em que a norma deixa a
critrio do julgador a variao procedimental adaptadora, sem indic-la expressamente; ou


158
pode o legislador prever tramitaes alternativas para a causa
429
, casos em que o juiz,
conforme as opes previamente postas na legislao, elege a que parea ser mais
adequada para a tutela do caso em concreto
430
, no podendo, todavia, escolher outra fora
do rol legal.
Um segundo sistema o da flexibilizao procedimental judicial. Ainda que
no haja previso legal alguma a respeito, competiria ao juiz, com base nas variantes do
caso em concreto (objetivas e subjetivas), modelar o procedimento para a obteno de
adequada tutela, elegendo quais os atos processuais que se praticaro na srie, bem como
sua forma e o modo.
431
Trata-se de modelo muito prximo ao da liberdade das formas,
diferenciando-se dele, todavia, pelo carter subsidirio de incidncia. Neste regime, a
flexibilizao judicial s se daria em carter excepcional e mediante uma srie de
condicionamentos, restando, pois, preservado o regime da legalidade das formas como
regra. No regime da liberdade das formas a regra que o juiz, em todos os procedimentos,
delibere sobre o iter.
O terceiro sistema seria o da flexibilizao voluntria das regras de
procedimento (como ocorre na primeira parte do art. 21 da Lei de Arbitragem). Competiria
s partes eleger alguns procedimentos ou alguns atos processuais da srie, ainda que
tambm em carter excepcional e com condicionamentos.
Por vinculado ao sistema da legalidade das formas, nosso pas se filiou,
preponderantemente, ao primeiro regime de flexibilizao procedimental, com ampla
incidncia do modelo legal de tramitaes procedimentais alternativas em detrimento do
modelo legal genrico de flexibilizao. A regra de flexibilizao do procedimento no
Brasil , portanto, a do estabelecimento legislativo de variantes rituais previamente

429
Vale relembrar que pesa controvrsia, na doutrina portuguesa, se estas situaes de variantes
procedimentais j predispostas pelo legislador so consideradas hipteses de adequao formal. Pela
negativa, cf. BRITO, Pedro Madeira de. O novo princpio da adequao formal, cit., p. 38-40 e 67-68. Pela
afirmativa, REGO, Carlos Francisco de Oliveira Lopes do. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit.,
p. 263.
430
Em vista do revogado CPC italiano, Calamandrei apontava que o seu sistema, fugindo do arbtrio judicial
na eleio do procedimento, construa o procedimento no como uma pea s, mas sim como um
mecanismo composto de peas desmontveis e combinveis entre si de distintas maneiras, que
corresponde sensibilidade das partes e prudncia do juiz ao montar caso a caso do modo mais conforme
aos fins da justia (CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil, cit., v. 1, p. 300).
431
Calamandrei, ao investigar o poder criador do juiz, anota que em alguns casos o sistema processual
substitui a frmula de criao legislativa do direito pela de formulao judicial, casos em que, mesmo no
havendo os caracteres de generalidade e abstrao prprios da lei, o comando judicial, ainda que limitado e
em caso singular, tem eficcia inovativa tpica do ato legislativo (CALAMANDREI, Piero. Direito
processual civil, cit., v. 1, p. 165).


159
imaginadas pelo legislador, como nos artigos 330; 331, 3; 527, II; 557 e 557-A; todos do
CPC. S em algumas poucas e especficas hipteses (lamentavelmente) que o nosso
legislador admitiu a flexibilizao de maneira genrica, delegando ao juiz a adaptabilidade,
como fez na ltima parte do art. 21 da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96), ou no art. 153
do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90).
Nas demais hipteses em que, apesar da omisso legislativa, as variantes rituais
forem indispensveis para a construo de um procedimento aderente qualidade especial
das partes ou ao direito material, no me parece afastada a possibilidade de ser permitida a
adaptao com base na instrumentalidade das formas. No sendo, todavia, o regime padro
brasileiro, o seu emprego s se dar em carter absolutamente excepcional (inexistncia de
procedimento legal til ou adequado) e observados os condicionamentos j estudados
outrora (finalidade, contraditrio til e motivao) (cf. item 3.6).
Finalmente, pese a aparente indisponibilidade dos procedimentos, possvel,
luz de um novo enfoque do direito processual e anlise de algumas situaes j
contempladas em lei, permitir aos litigantes certa dose de liberdade na escolha do
procedimento ou de alguns atos processuais.
Abaixo procuraremos investigar a incidncia prtica dos regimes de
flexibilizao apresentados, assim sumarizados:
Flexibilidade procedimental legal genrica
Flexibilidade procedimental legal alternativa
Flexibilidade procedimental judicial
Flexibilidade procedimental voluntria
Os trs primeiros regimes so dirigidos preponderantemente figura do juiz
(dominus processus), responsvel por dirigir e conduzir o procedimento do comeo ao fim
(art. 125 do CPC). A atuao das partes se d em colaborao a bem da eleio da melhor
opo procedimental.
No ltimo regime a equao se inverte. A flexibilidade parte dos litigantes,
competindo ao juiz papel secundrio de controle da legalidade e, especialmente, da
razoabilidade, da opo eleita.


160
5.2. Flexibilidade procedimental legal genrica
O estudo da flexibilidade procedimental por fora da lei pressupe que o
legislador, no se julgando totalmente capacitado em promover a prvia anteviso das
nuances prticas e conseqente adaptao dos procedimentos ao caso em concreto, ou a
deixou ao exclusivo critrio do rgo judicial, ou indicou algumas variantes
procedimentais a serem judicialmente eleitas conforme as particularidades do feito.
No primeiro caso tem-se a flexibilizao legal genrica, em que ser mesmo o juiz,
com a colaborao das partes, que eleger a melhor combinao de atos processuais. No outro
caso tem-se a flexibilizao legal por tramitaes procedimentais alternativas (item 5.3.)
Anote-se que nas situaes em que conferido ao juiz o poder de eleger o
melhor procedimento para o caso, sua deciso deve ser pautada pela conscincia e
equidade, o que no significa que o juiz seja aqui livre para decidir segundo seu capricho
individual. A autorizao para que, em conjunto com as partes, procure, caso a caso, a
soluo que corresponda melhor s concepes morais e econmicas vigentes ao seu tempo,
adaptando o procedimento, assim, s circunstncias subjetivas ou objetivas da causa.
432

Trata-se, assim, de um critrio de encaminhamento de casos singulares, que se
apresenta como essencial e sob a forma de uma clusula geral. A atividade do juiz muito
mais complexa e por isto mesmo de se exercer com muito mais cautela do que a de
conduzir o procedimento cujos atos processuais j tenham sido eleitos pelo legislador, que
os estabelecera prvia e rigidamente.
433


432
Cf. CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil, cit., v. 1, p. 98-99. O autor nomina esta atividade
criadora do juiz como diagnose poltica das foras sociais, que no sistema da formulao legal, est
realizado exclusivamente pelos rgos legislativos.
433
luz desta complexidade para a utilizao da equidade, inclusive no aspecto processual, coube a
Aristteles, em lio no superada at hoje, definir que o eqitativo justo, porm, no o legalmente
justo, e sim uma correo da justia legal. A razo disto que toda a lei universal, mas a respeito de
certas coisas no possvel fazer uma afirmao universal que seja correta. Portanto, quando a lei se
expressa universalmente e surge um caso que no abrangido pela declarao universal, justo, uma vez
que o legislador falhou, e errou por excesso de simplicidade, corrigir a omisso, em outras palavras, dizer o
que o prprio legislador teria dito se estivesse presente, e que teria includo na lei se tivesse conhecimento
do caso (ARISTTOLES. tica a Nicmano. So Paulo: Abril Cultural, 1979. v. 2, p. 136. (Os
pensadores)). No mesmo sentido cf. FRANA, Rubens Limongi. Formas e aplicao do direito positivo.
So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1969. p. 73-74; e CARMINGNANI, Maria Cristina da Silva. O
direito judicial como forma de resoluo dos anseios por justia, cit., p. 253.


161
Da porque neste modelo, tanto quanto na flexibilizao judicial do
procedimento, incidem todos os condicionamentos estudados no item 3.7 supra (finalidade,
contraditrio til e motivao).

5.2.1. Art. 153 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90)
O art. 153 do Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) bom
exemplo de disposio legal que contempla a flexibilidade de maneira genrica, deixando
ao bom critrio do juiz, sem restries expressas, a eleio do melhor procedimento.
Consta do dispositivo que se a medida judicial a ser adotada no corresponder ao
procedimento previsto nesta ou em outra Lei, a autoridade judicial poder investigar os
fatos e ordenar, de ofcio as providncias necessrias, ouvido o Ministrio Pblico.
434

No dizer de prestigiosa doutrina, o texto legal dispe, a um tempo, sobre
procedimento e poderes do juiz. Na parte que nos interessa, anota que no existindo
procedimento especfico contemplado na lei, a regra no ser mais a da aplicao
subsidiria do procedimento ordinrio previsto no CPC, mas sim de adoo do
procedimento que parecer mais adequado para a tutela jurdica da situao.
435

Em virtude desta diretriz, o ECA conferiu ao juiz ampla liberdade no que toca
ao procedimento, libertando-o de amarras formais corriqueiras nos procedimentos
regulados pelo Cdigo de Processo Civil.
436

Contudo, bvio que a liberdade conferida no um cheque em branco.
Como em toda hiptese de flexibilizao do procedimento, devero ser observados os
condicionamentos mnimos para variao do procedimento (finalidade, contraditrio til e
motivao), no sendo possvel, ainda, que com a variao ritual se ofendam as garantias

434
Esta disposio no nova e s foi repetida do revogado Cdigo de Menores, que em seu art. 87 dispunha:
se a medida judicial a ser adotada no corresponde a procedimento previsto nesta ou em outra lei, a
autoridade judiciria poder investigar livremente os fatos e ordenar, de ofcio, as providncias.
435
WATANABE, Kazuo. In: CURY, Munir (Coord.). Estatuto da Criana e do Adolescente comentado 6. ed.
So Paulo: Malheiros Ed., 2003. p. 496.
436
LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 9. ed. So Paulo:
Malheiros Ed., 2006. p. 155.


162
constitucionais do processo.
437
A atuao obrigatria do Ministrio Pblico nestes atpicos
procedimentos (art. 82, I, do CPC) est a exatamente para garantia contra iniqidades.
438

Alguns comentadores do ECA apontam que a disposio nada mais faz do
repetir o disposto no art. 1.109 do CPC, eis que a autorizao para o juiz proceder de forma
liberta no procedimento fruto da natureza no contenciosa da jurisdio exercida pelo
juiz da infncia e da juventude.
439

No nos parece assim. Primeiro, porque a norma no faz referncia ao carter
voluntrio da jurisdio para permitir a aplicao do dispositivo (que, alis, est no
captulo dos procedimentos do ECA, entre os quais h inmeros de manifesta
contenciosidade). E segundo, principalmente, porque em vrias atuaes do juiz da
infncia, muitas a respeito das quais no h sequer previso legal, h indiscutvel
resistncia do infante, genitores ou do violador das normas de proteo do ECA,
manifestado, da, o carter contencioso da demanda.
A utilidade e a enorme abrangncia do dispositivo vm sendo postas em relevo
pela jurisprudncia e doutrina.
Na inexistncia de disposio legal especfica, competir ao juiz fixar o
procedimento para constatao das circunstncias de abandono de infante, especialmente
para verificar, junto aos rgos competentes, a existncia de registro de desaparecimento
da criana, tudo com vistas identificao dos pais. Neste procedimento, onde podero ser
ouvidas testemunhas e expedidos ofcios, caso no seja identificada a origem da criana,
poder o magistrado determinar a inscrio de seu registro com dados fictcios (dados de
caridade), nos termos do art. 102 do ECA. Esgotadas todas as diligncias e mesmo assim
no sendo localizados os genitores, a criana ser colocada em famlia substituta e no
cadastro de crianas aptas a adoo (art. 50 do ECA).
440

Outra atuao do juiz da infncia e da juventude para a qual no h
procedimento previsto em lei a de suprimento de autorizao para viagem ao exterior

437
HERKENHOFF FILHO, Helio Estellita. Suprimento judicial de autorizao para viagem ao exterior. Jus
Navegandi. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id+4743>. Acesso em: 22 ago. 2006.
438
ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente. 2. ed. So Paulo: Saraiva,
2004. p. 178.
439
ELIAS, Roberto Joo. Comentrios ao Estatuto da Criana e do Adolescente, cit., p. 157.
440
CARNEIRO, Rosa. Da desnecessidade de citao por edital nos pedidos de adoo de crianas e
adolescentes cujos pais so desconhecidos. Ministrio Pblico. Rio Grande do Sul. Disponvel em:
<www.mp.rs.gov.br/infancia/doutrina/id178.htm?impressao+1&>. Acesso em: 23 ago. 2006.


163
(artigos 84 e 85 do ECA). Recusando-se imotivadamente um dos genitores a permitir que o
filho viaje ao exterior, a sada do pas s ser permitida aps prvia autorizao judicial,
caso em que o magistrado, dentro de seu livre arbtrio e da urgncia que acode o caso
(viagem urgente), regular o procedimento para constatao da indevida recusa (inclusive
quanto aos prazos).
441

Reconheceu-se, tambm, dever judicial de investigar narrativa de maus tratos
apresentada por coordenadoria municipal de bem estar social, na forma do art. 153 do
ECA, sendo vedado ao juiz negar sua atuao a pretexto de que o Conselho Tutelar tem
atribuies para aplicao de medidas adequadas.
442

Em outro julgado, assentou-se at mesmo, com base no art. 153 do ECA, a
desnecessidade de citao da genitora dos menores notoriamente abandonados para o
procedimento de colocao deles em entidade de abrigo
443
, ou a concesso de tutela
liminar, antes mesmo da necessria emenda da inicial, tudo para a proteo integral do
infante.
444

Na inexistncia de previso procedimental, adotou-se a liberdade de
procedimento do ECA para desacolher pedido de genitor (sem advogado), no qual
impugnava a negativa de matrcula de seu filho junto a Escola Estadual, por fora de
deciso do Conselho da Escola (indisciplina e rebeldia do infante).
445

E em mais de uma passagem, se reconheceu a possibilidade de se adotar a
flexibilizao do procedimento em aes de busca e apreenso, ajuizada pelo Ministrio

441
Em nossa experincia profissional j atuamos em caso de suprimento contencioso de autorizao para
viajar ao exterior, onde o genitor, no concordando com a mudana de domiclio da ex-esposa e guardi do
filho para a frica do Sul, se ops sada do infante do pas. Ajuizada a ao pela guardi para obter o
suprimento, adotou-se procedimento clere, com citao pessoal do genitor para resposta em 05 (cinco)
dias, realizando-se concomitantemente estudo social no ato citatrio, e posterior instruo (prova oral). Ao
final deferiu-se o pedido inicial, e como no foi concedido efeito suspensivo apelao interposta, a autora
viajou acompanhada do filho para o exterior.
442
TJ/SP, Apelao n. 077.777.0/3-00, Rel. Des. Srgio Gomes, Sumar, Cmara Especial, j. 14.05.2001. No
mesmo sentido cf. TJ/RS, Agravo de instrumento n. 70004707741, Rel. Des. Marilene Bonzanini Bernardi,
2 Cmara Especial, Santa Cruz do Sul, j. 23.06.2003, v.u.
443
TJ/SP, Apelao n. 25.546.0/4-00, Rel. Des. Lair Loureiro, Marlia, Cmara Especial, j. 29.06.1995.
444
TJ/MG, Apelao n. 1.000.00.316279-9/000(1), Rel. Des. Corra de Marins, 4 Cmara Cvel, j.
10.04.2003, Belo Horizonte, v.u.
445
TJ/SP, Apelao n. 23.683-0/6, Rel. Des. Lair Loureiro, Guarulhos, Cmara Especial, j. 01.06.1995.


164
Pblico com fundamento no ECA, para o fim de retirar dos genitores crianas exploradas
para a prtica de mendicncia.
446


5.2.2. Art. 1.109 do CPC (jurisdio voluntria)
Sem adentrarmos em intrincadas discusses a respeito do tema, o fato que so
conhecidas as dificuldades que a prpria doutrina tem para explicar o que seja jurisdio
voluntria.
447
Aponta-se que no se trata de atividade jurisdicional
448
, pois no se estaria
compondo litgios, declarando, satisfazendo ou acautelando direitos.
449
Muito menos
voluntria, pois se exerce, em princpio, mediante provocao das partes (art. 1.104, CPC).
Chega-se, at, a afirmar que inexiste processo nesta sede, mas mero procedimento (cf. item
2.4.3.2.). Trata-se de funo estatal de administrao de direitos subjetivos (de ordem
privada principalmente), que o Estado exerce, preventivamente, atravs de rgos
judicirios, com o objetivo de constituir negcios e relaes jurdicas dos particulares, ou
de modificar e extinguir relaes e negcios j existentes.
450

De qualquer forma, o fato que a lei, para certos tipos de atos, exige a
interveno da Administrao Pblica para a constituio de negcios jurdicos privados,
seja de ordem patrimonial, seja de ordem pessoal. Tal interveno pode se operar atravs
de rgos judiciais (interdio, autorizao para casamento de incapaz em virtude de
gravidez), extrajudiciais, mas dependentes do Judicirio (Cartrio de Registro Civil nos
casamentos, separao e divrcios; Cartrio de Notas na doao) ou rgos administrativos
independentes do Judicirio (registro de patentes no Departamento Nacional de

446
TJ/MG, Apelao n. 1.000.00.254328-8/000(1), Rel. Des. Kildare Cavalho, 3 Cmara Cvel, Belo
Horizoente, j. 08.05.2003, v.u.; Apelao n. 1.000.00.253875-9/000(1), Rel. Des. Kildare Carvalho, 3
Cmara Cvel, Belo Horizonte, j. 08.08.2002, v.u.
447
Cf. COSTA, Alfredo de Arajo Lopes da. A administrao pblica e a ordem jurdica privada, cit., p. 1; e
MARQUES, Jos Frederico. Ensaio sobre a jurisdio voluntria, cit., p. 113 e ss. Para anlise da
distino entre jurisdio contenciosa e voluntria, cf. por todo SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras
linhas de direito processual civil, cit., v. 1, p. 80-82.
448
Em sentido contrrio: DINAMARCO, Cndido Rangel. Procedimentos especiais de jurisdio voluntria,
cit., v. 1, p. 384; FAZZALARI, Elio. La giurisdizione volontaria: profilo sistemtico, cit., cap. II-IV,
passim; SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de processo civil. 5. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais,
2000. v. 1, p. 44-50.
449
Afinal, a atuao do Judicirio nos feitos de jurisdio voluntria: a) no objetiva a aplicao do direito,
mas sim a constituio de situaes jurdicas novas; b) no substitui a vontade das partes, eis que o juiz atua
como mero interventor para emprestar validade ao negcio jurdico privado; e c) no objetiva, como regra,
solucionar um conflito, eis que inexistente (CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini;
DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do processo, cit., p. 163).
450
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Campinas: Millenium, 2000. v. 1, p. 304.


165
Propriedade Industrial, arquivamento de documentos na Junta Comercial, fiscalizao do
Ministrio Pblico sobre as fundaes)
451
. a lei, em ltima instncia, qualificando o
interesse privado a ser tutelado, que define o rgo estatal a intervir: judicial, extrajudicial
ou administrativo
452
.
Exatamente por se tratar de atividade jurisdicional atpica, o legislador permitiu
que o magistrado, na busca da melhor interveno no negcio jurdico alheio, pudesse se
afastar dos critrios de legalidade estrita de fundo e de forma (art. 127 do CPC)
453
. O art.
1.109 do CPC, que trata da jurisdio voluntria, aponta que o juiz decidir o pedido no
prazo de 10 (dez); no , porm, obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo
adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente e oportuna.

451
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil, cit., p. 301-302.
452
Exatamente por isso por no afastar o controle judicial dos atos em geral, j que no se trata de atividade
jurisdicional, mas sim administrativa que nada impede vir a lei, em nova apreciao sobre o interesse
privado a ser tutelado, a dispensar a interveno ou alterar o rgo interventor, fazendo com que ele deixe
de ser exercido pelo Judicirio, e passe a ser por uma serventia oficializada (extrajudicial), ou por um rgo
independente (Ministrio Pblico), e vice-versa, como recentemente ocorreu atravs da Lei n. 11.441/2007,
que facultou o curso das separaes, divrcios e inventrios consensuais perante o Cartrio de Notas. A
concluso no nossa, mas sim de Jos Roberto dos Santos Bedaque, para quem poderia a atividade do
juiz, nesses casos, ser exercida por rgos administrativos, o que, alis, ocorre em outros casos (realizao
de casamento, transmisso de domnio sobre bens imveis, constituio de sociedades). Quisesse o
legislador infraconstitucional transferir a homologao de uma separao consensual para qualquer ente
pblico (MP, p. ex.), tal regra no violaria o princpio da inafastabilidade da jurisdio (CF, art. 5, XXXV),
pois no se trata de atividade tipicamente jurisdicional (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e
processo, cit., p. 65). No mesmo sentido, DINAMARCO, Cndido Rangel. Procedimentos especiais de
jurisdio voluntria, cit., p. 392; e CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil, cit., v. 1, p. 157.
453
Existe interessante discusso doutrinria se a autorizao legal permite que o juiz deixe de aplicar a lei
posta. Se h dvida no que toca aplicao das regras de fundo, no parece haver dvida alguma no que
toca s regras de procedimento: aqui o juiz pode se afastar do modelo legal em favor de uma mais adequada
soluo da demanda. Da porque equivocado, a nosso ver, o julgado, no sentido de que a autorizao para
que o juiz decida sem observar o critrio da legalidade estrita nos processos de jurisdio voluntria no
configura autorizao para que decida contra a lei (TJ/MS, MS n. 245/85, Rel. Des. Leo Neto do Carmo,
j. 19.08.1985), sem que seja feita a ressalva de que o entendimento exclusivo para as regra de direito
material. No mbito procedimental, se a autorizao para a no aplicao da legalidade estrita,
perfeitamente possvel que o magistrado se afaste da disposio legal cogente que, ao seu entender,
procedimentalmente inqua para o caso concreto. Da porque tambm no concordamos integralmente com
Marcato, que no faz ressalva quanto a vinculao do juiz ao direito constitudo nos casos de jurisdio
voluntria (MARCATO, Antonio Carlos. Procedimentos especiais, cit., p. 327). Se permitido ao juiz,
conforme assevera o prprio autor, exercer sua tarefa de acordo com critrios de convenincia e
oportunidade, isto implica, ao menos no mbito processual, na dispensa de atos processuais e insero de
outros na srie, o que vai de encontro lei posta. Alis, neste sentido, decidiu com razo o extinto Tribunal
de Alada mineiro que a liberdade de se afastar do critrio de legalidade estrita refere-se atividade
processual do juiz, no podendo alcanar o direito material (RJTAMG 51/126).


166
No que nos interessa, trata-se de regra legal flexibilizadora do procedimento de
cunho genrico, apontada por parcela da doutrina como permissiva do exerccio da
jurisdio de equidade (em contraposio jurisdio de direito).
454

O recurso equidade neste tipo de jurisdio, pode deixar clara a inadequao
da norma jurdica abstrata devido a, por exemplo, um processo de mudanas sociais ou
prticas. A equidade, assim, exige uma reflexo permanente sobre o Direito e sua aplicao
(donde dizer-se ser a equidade a conscincia do direito, ou o direito aplicado ao caso
concreto). Duas so, portanto, as funes para a equidade: proporcionar um critrio para a
interpretao jurdica, concedendo ao intrprete maior autonomia, e constituir-se, como
conscincia do Direito, em impulso para as respectivas mudanas, buscando o Direito, o
novo Direito, como soluo justa para os casos concretos.
455

Da porque, observadas as limitaes mnimas j estudadas (finalidade,
contraditrio til e motivao), pode o juiz, luz da equidade, eleger qual o melhor
procedimento para a sua atuao em sede de jurisdio voluntria, alterando, excluindo ou
acrescentando ato processual srie padro.
456
S far incidir o procedimento ordinrio
geral (art. 271 do CPC) se no houver nenhuma variante objetiva ou subjetiva que
justifique a inovao procedimental, ou procedimento especial previsto nos artigos 1.113 e
ss. do CPC.
457

Exemplificativamente, em sede de interdio (art. 1.177 e ss. do CPC), possvel
a dispensa do ato processual percia, referida no art. 1.183 do CPC, quando no
interrogatrio do interditando j ficar constatada a sua mais absoluta incapacidade para a

454
CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria geral do
processo, cit., p. 156; cf. Dinamarco, Procedimentos especiais de jurisdio voluntria, cit., p. 397-398. A
equidade uma clusula geral que se faz presente, em maior ou menor grau de intensidade, em todos os
sistemas jurdicos que se tem notcia desde Roma. Excepcional por natureza, s aplicvel s hipteses
legais previamente estabelecidas. Conforme Guido Alpa, vrias so as formas de equidade, entre elas a
interpretativa, a corretiva, a quantificadora, a integrativa e, a processual, como se sustenta ocorrer na
hiptese ora em estudo (ALPA, Guido. Trattato di diritto civile: storia, fonti, interpretazione. Milano:
Giuffr, 2000. p. 961 e ss.).
455
Cf. AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A equidade no Cdigo Civil brasileiro. Revista do Centro de
Estudos Judicirios, Braslia, n. 25, p. 18, abr./jun. 2004.
456
Esta, alis, a astuta observao de Ernane Fidlis dos Santos, no sentido de que o juiz no tem a
faculdade de alterar o direito material, mas pode alterar as normas procedimentais, aceitando, por exemplo,
testemunho oral pelo escrito, ou percia por informao tcnica (Manual de direito processual civil, cit., v.
3, p. 375-376).
457
No sentido de que o procedimento ordinrio, com as alteraes dos artigos 1.103 a 1.111 do CPC, o rito
padro dos procedimentos de jurisdio voluntria, cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Procedimentos
especiais de jurisdio voluntria, cit., p. 394.


167
vida civil, ou a sua substituio por atestado de incapacidade subscrito pelo mdico
particular do enfermo.
Possvel, tambm, a dispensa do ato de interrogatrio do interditando, referido
no art. 1.181 do CPC, quando o oficial de justia, ao proceder a citao, j constatar o
estado vegetativo do interessado.
458

No pedido de alienao judicial de bem, nada impede que o magistrado afrouxe
o rigor formal da norma, autorizando a alienao particular de imvel de incapaz sujeito a
tutela ou curatela (art. 1750 do CC), ou que, tendo dvida sobre a idoneidade e seriedade
do representante de menor no sujeito a tutela ou curatela, determine, a despeito da
inexigncia legal, a alienao de seus imveis por hasta pblica.
459

Ainda em relao alienao judicial de bens, admite-se com base na norma
flexibilizadora a realizao de uma nica praa
460
. E antes mesmo da Lei n. 11.382/2006
(art. 685-C do CPC), j admitamos a alienao particular do bem comum (via corretor de
imveis), com fundamento na flexibilidade do procedimento expropriatrio haurida do art.
1.109 do CPC.
461

J se entendeu, por exemplo, que no nula sentena proferida em feito de
jurisdio voluntria, ainda que no se observem os rigores do art. 458 do CPC para sua
prolao, eis que o art. 1.109 do CPC flexibiliza as regras de forma nesta seara.
462

Ademais, h inmeros procedimentos de jurisdio voluntria em que no h
citao (v.g. separao judicial consensual) e sequer resposta (interdio), o que denota o
carter altamente adaptvel dos procedimentos em feitos desta natureza, com possibilidade
de dispensa de atos processuais expressamente previstos para a srie (artigos 1.105 e 1.106
do CPC).


458
TJ/SP, Agravo de Instrumento n. 329.487-4/5, So Jos dos Campos, 7 Cmara de Direito Privado,
Relator: Oswaldo Breviglieri, j. 31.03.04. Cf., tambm, RT 786/270 e JTJ 170/166.
459
Manual de direito processual civil, cit., v. 3, p. 376.
460
TJ/SP. Agravo de Instrumento n. 198.531-4 - Catanduva - 5 Cmara de Direito Privado - Relator:
Rodrigues de Carvalho j. 17.05.2001.
461
RT 767/238 e JTJ 158/209. Em sentido contrrio cf. JTJ 220/180.
462
TJ-SP, Apelao Cvel n. 92.385-4 - Monte Azul Paulista - 6 Cmara de Direito Privado - Relator: Ernani
de Paiva j. 23.03.2000.


168
5.2.3. Art. 21 e 1 da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96)
A arbitragem um mecanismo de soluo das controvrsias pela qual um ou
vrios terceiros recebem, atravs de uma conveno de natureza privada firmada pelas
partes, poderes para, sem a interveno do Estado, solucionar, definitivamente, os litgios
relativos a direitos patrimoniais.
Embora tradicionalmente prevista nas legislaes civis e comerciais brasileiras,
somente com o advento da Lei n. 9.307, de 23.9.1996, que a arbitragem passou de
velharia bolorenta e imprestvel
463
a avanado mecanismo extrajudicial de soluo das
controvrsias.
De fato, diferentemente do tratamento at ento reservado ao instituto (artigos
1.072 a 1.102 do CPC)
464
, a Lei n. 9.307/96 inovou na ordem jurdica interna,
reconhecendo a eficcia da clusula compromissria admitindo, inclusive, sua execuo
especfica para fins de instituio compulsria do Juzo Arbitral (art. 7) e dispensando
de homologao estatal os laudos arbitrais, os quais tm eficcia de ttulo executivo,
independentemente de qualquer chancela do Judicirio (art. 31 da Lei n. 9.307/96).
No que tange ao procedimento, tanto quanto no direito francs e italiano
465
, o
art. 21 da nossa lei prev que a arbitragem obedecer ao procedimento estabelecido pelas
partes na conveno de arbitragem, que poder reportar-se s regras de um rgo arbitral
institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, s partes delegar ao prprio
rbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.
Os 1 e 2 do dispositivo (art. 21 da Lei n. 9.307/96) completam a disciplina
do assunto ao indicarem que no havendo estipulao acerca do procedimento, caber ao
rbitro ou ao tribunal arbitral disciplin-lo, sempre respeitados os princpios do
contraditrio, da igualdade das pares, da imparcialidade do rbitro e de seu livre
convencimento.

463
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei n. 9.307/96, cit., p. 16.
464
Cf. CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem internacional. Revista Forense, Rio de Janeiro, n. 329, p. 25-
39, mar. 1995.
465
E para anlise de direito comparado em relao ao tema, remetemos o leitor ao breve, porm excelente,
estudo de J.M. Othon Sidou, A arbitragem no direito comparado e a lei n. 9.307/96. Revista da Academia
Brasileira de Letras Jurdicas, Rio de Janeiro, ano 10, n. 10, p. 99-122, 2. sem. 1996.


169
V-se, ento, que em sede de procedimento arbitral, trs so as possibilidades
rituais. No havendo estipulao das regras de forma pelas partes (1 opo)
466
, que
tambm no indicaram as regras do rgo arbitral institucional, de uma entidade
especializada, ou, acrescente-se, de um procedimento outro qualquer, previsto, por
exemplo, no Cdigo de Processo Civil (2 opo)
467
, competir ao rbitro, juiz de fato e de
direito da causa (art. 18 da Lei n. 9.307/96), eleger o melhor procedimento para a soluo
do conflito (3 opo), sempre respeitadas as garantias constitucionais do processo.
468

Note-se, assim, que houve inverso da sistemtica at ento adotado pelo CPC
(artigos 1.091 a 1093 do CPC), eis que o legislador no traou um procedimento
suplementar para a hiptese de as partes nada terem disciplinado quanto ao procedimento
arbitral, casos em que restar ao rbitro tal tarefa.
Pese a fonte dos poderes do rbitro (a conveno de arbitragem) ser distinta da
fonte dos poderes do juiz estatal (a lei), o fato que em ambas as hipteses a funo de
ambos idntica: solucionar o conflito da melhor forma possvel. E, para tanto, a lei
confere ao rbitro ampla liberdade procedimental nas hipteses em que as partes no
dispuseram a respeito.
Observe-se o paradoxo: o rbitro, que aprecia exclusivamente questes
relacionadas a direito disponveis de cunho privado (art. 1 da Lei n. 9.307/96), pode
receber das partes expressa ou tacitamente poderes para eleger o procedimento,
adequando-o exata tutela da situao subjetiva e objetiva do caso. Mas o juiz, a quem
conferido, em tese, o dever de decidir tambm sobre direitos indisponveis

466
A estipulao de regras procedimentais pelas partes permite-lhes definir prazos especficos para cada uma
(inclusive diferenciados), inclusive para o rbitro, meios de prova, regras sobre distribuio do nus da
prova, forma de conduo da audincia (inclusive com possibilidade de perguntas diretas s testemunhas),
ordem de produo de provas, existncia de recursos no mbito do prprio procedimento arbitral, etc. A
respeito cf. CARNEIRO, Paulo Cezar Pinheiro. Aspectos processuais da nova lei de arbitragem. In:
CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2. ed. So Paulo: LTr,
1999. p. 291-315; e MAGALHES, Jos Carlos de. Arbitragem e processo judicial. Revista do Advogado
da AASP, So Paulo, ano 26, n. 87, p. 63-64, set. 2006.
467
Cf. SANTOS, Francisco Cludio Almeida. As provas no procedimento arbitral. Revista de Processo, So
Paulo, ano 22, n. 88, p. 83, out./dez. 1997. E aqui vale destacar que as regras aplicveis do rgo arbitral
institucionalizado, da entidade especializada, ou do prprio CPC, so aquelas que eram vlidas no
momento da celebrao da clusula ou do compromisso, visto que passam elas a integrar, tais quais
vigentes, a prpria conveno, sendo desprezadas, portanto, eventuais alteraes normativas estabelecidas
aps esta data.
468
Certamente, entre estas trs opes rituais, a hiptese menos comum a de eleio de procedimento
especial pelas prprias partes, principalmente em sede de clusula compromissria, eis que as partes no
desejam e imaginam o conflito futuro e incerto. E a mais comum, segura e utilizada a de indicao do
procedimento de rgo institucional para a soluo do conflito, ainda que o rbitro eleito no seja vinculado ao
rgo (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei n. 9.307/96, p. 249-250).


170
(hipoteticamente de maior grau de importncia), no recebe do legislador brasileiro, ao
menos de forma genrica e de maneira expressa, autorizao para a adequao formal do
procedimento, nem que seja s para estas causas!
Isto porque, como regra, o procedimento judicial rgido. At em funo da
necessidade de controle do arbtrio do desconhecido julgador; o juiz nem as partes tm
muita flexibilidade na sua conduo. Os prazos so definidos em lei ou, em alguns casos,
pelo juiz, mas nunca pelas partes, compelidas a observar as disposies genricas da lei
processual. A perda de um prazo tem conseqncias legais que, como regra, no podem ser
afastadas pelo juiz (precluso e revelia).
J o processo arbitral flexvel, permitindo s partes definir os prazos que lhes
convm, a forma e a ordem da produo da prova. O perdimento de um prazo pode ser
relevado e no acarreta, necessariamente, a presuno de veracidade dos fatos. No
pululam questes processuais e recursos de questes processuais, eis que a maleabilidade
permite o caminhar do procedimento conforme a vontade dos litigantes ou do rgo
julgador, e no se tem, como regra, um 2 grau re-ratificador das deliberaes arbitrais.
Pois nesta possibilidade de manipulao do procedimento conforme a vontade
das partes ou circunstncias do caso que se aponta residir uma das grandes vantagens da
arbitragem.
469
No me parece vedado, inclusive, que mesmo aps a eleio do
procedimento, ou at mesmo no incio do curso do processo arbitral, possam as partes,
consensualmente, aditar a conveno de arbitragem para alterar o procedimento
inicialmente escolhido.
Eleito o rbitro como o responsvel pelo estabelecimento do procedimento
(expressa ou tacitamente), compete a ele estabelecer previamente, fundamentadamente e
com a participao das partes, os prazos e a ordem dos atos processuais que sero
praticados na srie. No porque estamos diante de jurisdio
470
no estatal que as

469
A concluso de Jos Carlos de Magalhes, que ainda aduz ser um risco ao sucesso da arbitragem a sua
processualizao como nas demandas judiciais (Arbitragem e processo judicial, p. 64-65).
470
Jurisdio mesmo! Antes do advento da Lei n. 9.307/96, Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade
Nery j indicavam ser adeptos da teoria jurisdicionalista da arbitragem. (NERY JNIOR, Nelson; NERY,
Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 1. ed. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 1994. 94, nota ao art. 1.078). No mesmo sentido, mas j com vistas Lei n.
9.307/96, sustentamos em outro estudo o carter jurisdicional da arbitragem (GAJARDONI, Fernando da
Fonseca. Aspectos fundamentais de processo arbitral e pontos de contato com a Jurisdio estatal. Revista
de Processo, So Paulo, n. 106, p. 190-192, abr./jun. 2002), bem acompanhados por Joo Bosco Lee (A
especificidade da arbitragem comercial internacional. In: CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Arbitragem:


171
limitaes flexibilidade do procedimento todas devidamente estudadas no item 3.7
podem ser desprezadas.
471
O procedimento eleito deve ter como objetivo resolver a disputa
rpida, eficiente e economicamente.
472

Todavia, mesmo que no deixado ao critrio do rbitro a eleio do
procedimento, no se lhe pode negar como no se nega ao juiz tambm, dentro do ponto de
vista defendido neste estudo um certo grau de poder flexibilizador, um certo poder normativo
no mbito do procedimento. Afinal, haver sempre espao para adaptao ao caso efetivo as
regras rituais aplicveis, at porque no se imagina um procedimento pr-concebido que seja
to completo que possa prever todas as situaes e vicissitudes de um caso in concreto.
473

Seja o procedimento arbitral eleito pelas partes (inclusive com remisso a
regras institucionais), seja o procedimento fixado pelo rbitro inclusive com o poder
flexibilizador que nos referimos h pouco todos devem se subsumir ao modelo constitucional
do processo civil brasileiro. o limite que se impem ao princpio da autonomia da vontade
que rege o processo arbitral, eis que o procedimento (e o processo mesmo) no pode atentar
contra os corolrios do devido processo legal, entre eles o contraditrio, a ampla defesa, a
igualdade, da imparcialidade do rbitro e de seu livre convencimento, sob pena de nulidade da
sentena arbitral (art. 32, VIII, c.c. art. 33, 2, I, da Lei n. 9.307/96).
474


lei brasileira e praxe internacional, cit., p. 196); Adolfo Rivas (El arbitraje segn el derecho argentino.
Revista de Processo, So Paulo, v. 12, n. 45, p. 72, jan./mar. 1987); e Carlos Alberto Carmona. (Arbitragem
e jurisdio. Revista de Processo, So Paulo, v. 15, n. 58, p. 33, abr./jun. 1990). H autores, entretanto,
como Giuseppe Chiovenda (Princpios de derecho procesal civil, cit., p. 109) e Jos Carlos Magalhes
(Arbitragem internacional privada. In: ______; BAPTISTA, Luiz Olavo (Coords.). Arbitragem comercial. Rio
de Janeiro: Freitas Bastos, 1986. p. 17-30. p. 17-30) que vem na arbitragem espcie de contrato (teoria
contratualista), bem como outros que lhe do natureza autnoma (BARRAL, Welber. Arbitragem e jurisdio.
In: CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional, cit., p. 163-175).
471
Como bem anota Luiz Olavo Baptista, o rbitro dever ter suficiente sagacidade para escolher regras que
sejam realmente necessrias para se adaptar situao, e assim no se deixar levar pela tentativa de chicana
ou de transformar o procedimento numa Disneyworld de processualistas(BAPTISTA, Luiz Olavo.
Arbitragem: aspectos prticos. Revista Brasileira de Arbitragem, n. 0, So Paulo, p. 218, jul./out. 2003).
472
Este, alis, o enunciado n. VI, item X, do Cdigo de tica da American Bar Association (ABA) e
American Arbitration Association (AAA) para os rbitros em disputas comerciais. Para anlise de todos os
enunciados, cf. LEMES, Selma Maria Ferreira. rbitro: o padro de conduta ideal. In: CASELLA, Paulo
Borba (Coord.). Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional, cit., p. 233-268.
473
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei n. 9.307/96, cit., p. 250. Eis
porque no incomum em procedimentos arbitrais a inverso da ordem tradicional de produo de provas,
o poder concedido s partes de quesitar diretamente s testemunhas, a designao de audincia final comum
para apresentao de alegaes finais de forma oral.
474
Para ampla abordagem sobre os princpios aplicveis ao processo arbitral, especialmente da independncia
e da imparcialidade, cf. LEMES, Selma Maria Ferreira. rbitro: princpios da independncia e da
imparcialidade. So Paulo: LTr, 2001, especialmente p. 52-72. Cf., tambm, SILVA NETO, Orlando Celso.
Princpios do processo e arbitragem. In: CASELLA, Paulo Borba (Coord.). Arbitragem: lei brasileira e
praxe internacional, cit., p. 352-366.


172
A flexibilizao do procedimento arbitral no pode ser confundida, por outro
lado, com libertinagem ou promiscuidade procedimental. Uma vez fixado o procedimento
pelas partes ou pelo rbitro, eventual violao injustificada do iter, acompanhado da prova
do indispensvel prejuzo, gera inconteste nulidade da sentena arbitral.
475
Entendimento
diverso tornaria invivel o curso da arbitragem, com ofensa expressa aos postulados de
segurana e previsibilidade que informam o estudo do procedimento em matria
processual.

5.2.4. Art. 6 da Lei dos Juizados Especiais (Lei n. 9.099/95)
O art. 6 da Lei n. 9.099/95 aponta, na esteira do que j vinha expresso no art. 5
da Lei dos Juizados de Pequenas Causas (Lei n. 7.244/1984), rgo sucedido pelos
Juizados Especiais Cveis, que o juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais
justa e equnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias do bem comum.
Na doutrina encontram-se duas posies diametralmente opostas a respeito da
natureza desta disposio.
A primeira, aparentemente majoritria, aponta que a no se autoriza
diversamente do que ocorre com os j analisados artigos 1.109, do CPC (jurisdio
voluntria), e 21, da Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96) o que se convencionou chamar
julgamento por equidade (art. 127 do CPC). Aduzem os defensores desta posio, que o texto
no usa a expresso equidade, mas sim equnime, o que s serve para reforar o dever do juiz
de, em sede de Juizados, dar uma interpretao mais alargada s normas de forma de fundo,
conclamando-o, neste plano, escolha de teses que mais se coadunem com a indispensvel
justia do caso concreto.
476
Ao raiar desta interpretao haveria uma maior limitao (e no
vedao) do magistrado na calibrao da lei s peculiaridades do caso concreto.

475
SANTOS, Francisco Cludio Almeida. As provas no procedimento arbitral, cit., p. 84.
476
DINAMARCO, Cndido Rangel. Manual dos juizados especiais cveis. 2. ed. So Paulo: Malheiros Ed.,
2001. p. 40; SILVA, Jorge Alberto Quadros de Carvalho. Lei dos juizados especiais cveis anotada. 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 2001. p. 35-36; THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil,
cit., v. 3, p. 462; BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados especiais cveis e criminais e suspenso
condicional do processo penal, cit., p. 232; e Joel Dias Figueira, a apontar que o que legislador procurou
fazer por meio do artigo objeto destes comentrios foi ressaltar, e com absoluta razo, a necessidade de
fazer ver, de uma vez por todas, que se faz imprescindvel ultrapassar a barreira da mera subsuno para se
atingir, finalmente, uma interpretao e aplicao da norma jurdica ao caso concreto, dentro de padres
sociolgicos , axiolgicos e teleolgicos de interpretao (FIGUEIRA JNIOR, Joel Dias. Juizados
especiais estaduais cveis e criminais comentrios Lei n. 9.099/95. 4. ed. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2005. p. 150).


173
Uma outra corrente
477
, da qual somos partidrios, v no dispositivo verdadeira
autorizao para julgamento por equidade, autorizada, portanto, de maneira genrica, a
flexibilizao das normas processuais e materiais em favor de um julgamento mais
aderente realidade da causa.
Com efeito, a expresso equnime adjetivo daquele que age com equidade,
no me parecendo, assim, que a obedincia s regras de legalidade estrita seja imposta do
ponto de vista redacional. Ademais, na medida em que o art. 25 da Lei n. 9.099/95 fala em
possibilidade de julgamento por equidade pelo juiz leigo eleito pelas partes como rbitro,
fazendo expressa referncia ao artigo 6 da mesma lei, no me parece que o dispositivo
tenha querido dizer outra coisa se no que dado a qualquer julgador em sede de JEC
(juzes togados, leigos ou rbitros), diante de circunstncia especficas do caso concreto, se
afastar das regras legais cogentes.
478

A primeira, interpretao, data venia, ignora por completo o esprito
informador dos Juizados. Reduzi-lo a apenas mais um procedimento especial, excluindo a
possibilidade da jurisdio de eqidade, frustrar os prprios objetivos deste sistema.
479

De fato, pela sua prpria natureza de justia coexistencial, pacificadora e de ampliao de
acesso Justia
480
, faz-se necessrio, para o adequado exerccio da funo dos juzes,
conciliadores e rbitros, o abrandamento da jurisdio de direito em favor do uso

477
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e
legislao extravagante. 7. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 1.526; COELHO, Fbio
Ulhoa. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva. 2003. v. 1, p. 123, e WAMBIER, Luiz Rodrigues.
Apontamentos sobre os Juizados Especiais Cveis. Juizados Especiais Cveis e Criminais. Caxias do Sul:
Ed. Plenum, v. 1, [s.n.]. CDROM. Marisa dos Santos Ferreira e Ricardo da Cunha Chimenti apontam que dado
ao juiz apreciar os conflitos em sede de JECs ou JEFs sem se sujeitar de forma absoluta vontade contida na
regra legal, sem subordinar-se cegamente ao direito escrito, obviamente mediante deciso fundamentada a
justificar a aplicao da medida de exceo (CHIMENTI, Ricardo da Cunha; SANTOS, Marisa Ferreira.
Juizados especiais cveis e criminais federais e estaduais. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 188). Ou, como
aduz, Carreira Alvim, os juizados so, ou pelo menos deveriam ser, o repositrio natural da justia de equidade,
pois a justia de cada caso, como soa o artigo em comento, ou justia feita caso a caso, e no em bloco
(ALVIM, J. Eduardo de Carreira. Juizados especiais cveis estaduais. Curitiba: Juru, 2003. p. 42).
478
Poderia, ainda, ser acrescentado um outro argumento de natureza histrica. A redao projetada do art. 5
da Lei dos juizados de pequenas causas que ipsis literis a do estudado art. 6 da Lei n. 9.099/95 era no
sentido de que o juiz decidir com base na lei, atendendo aos seus fins sociais e s exigncias do bem
comum e adotando em cada caso a deciso que reputar mais equnime. Se houve supresso da expresso
com base na lei, foi justamente para ser dado maior enfoque questo do julgamento por eqidade, o que
vem ao encontro de nossa tese.
479
PALERMO, Hertha Helena Rollemberg Padilha. Deciso por eqidade nos Juizados Especiais Cveis.
1998. Dissertao (Mestrado) - Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1998. p.133.
480
Para exata compreenso da importncia dos Juizados Especiais para o sistema judicial como um todo, bem
como de seus desafios e problemas, remetemos o leitor ao nosso Tcnicas de acelerao do processo, cit.,
p. 86-89, bem como ao recente diagnstico levado a cabo em 2006 pelo Ministrio da Justia em parceria
com o CEBEPEJ Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais. Disponvel em:
<www.mj.gov.br/reforma>.


174
fundamentado da equidade, temperado, por bvio, pelos fins sociais da lei (como aponta o
art. 6). S assim possvel dar amplo cumprimento aos princpios informadores
constantes do art. 2 da Lei n. 9.099/95: oralidade, simplicidade, informalidade, economia
processual, celeridade e a busca da autocomposio.
Seja como for, adeptos de ambas as posies convergem em admitir, mesmo
com base s nos citados princpios informadores do JEC (art. 2 da Lei n. 9.099/95) e sem
admisso do juzo de eqidade, que os operadores deste sistema esto libertos do
tradicional zelo pelas formas dos atos processuais, isto a fim de cumprir com fidelidade a
mens dessa nova ordem processual.
481
O juiz, ao menos quanto s regras de forma (a
discusso quanto s regras de fundo persiste sem soluo aparente), livre para dar ao
feito o procedimento que se revelar mais adequado rpida e justa composio da lide,
sem se afastar, por bvio, das garantias constitucionais do processo.
482

Por isto, h amparo legal e doutrinrio para que o julgador, ao menos no
sistema dos Juizados que cuida, em tese, de causas de menor valor
483
, inove no mbito
procedimental
484
, criando ou mesclando procedimentos diversos, fundamentadamente, para
o fim de alcanar uma mais justa e equnime deciso, ainda que com afastamento dos
padres legislativos abstratos.
485

Plenamente possvel, assim, que o juiz, verificando estarem os nimos das
partes exaltados, suspenda o curso do feito por perodo suficiente para que seja possvel
um dilogo mais esclarecedor. Esta prtica, em conflitos relacionados a direito de

481
DINAMARCO, Cndido Rangel. Manual de pequenas causas, cit., p. 52.
482
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, cit., v. 3, p. 457.
483
Informao que no verdadeira, pois a jurisprudncia dominante vem entendendo, luz do art. 3, II, da
Lei n. 9.099/95, que quaisquer das causas do art. 275, II, do CPC, independentemente de seu valor, podem
ter curso perante os Juizados Especiais Cveis (enunciado n. 58 do FONAJE).
484
Lamentando a timidez dos juzes em geral na utilizao do juzo de eqidade referido no art. 6 da Lei n.
9.099/95, mas j vislumbrando mudanas, cf. o bom estudo de CARLIN, Marcelo. O julgamento por
equidade nos juizados especiais cveis: uma abordagem luz da convergncia entre os sistemas jurdicos
da civil law e da common law e do movimento contemporneo de acesso justia. 2004. Dissertao
(Mestrado) - Faculdade de Direito do Vale do Itaja SC (UNIVALI), 2004. p. 140-142.
485
Comentando o art. 113 do j revogado Cdigo italiano, que tambm falava em causas de escassa
importncia econmica, e o art. 114, que cuidava de causas disponveis cuja regulao integral poderia ter
sido efetuada contratualmente, Calamandrei apontava que o poder de eqidade refere-se s relaes que
encontram j na codificao sua plena e perfeita regulao jurdica; de maneira que quando o juiz
chamado a decidir sobre uma destas relaes, no tem necessidade de criar para a mesma a norma jurdica,
que existe j na lei. Aqui a eqidade considera no s como Poder do juiz de temperar o direito vigente
poder de criar o direito, mas como poder de adaptar o direito j existente s especiais exigncias do caso
singular, no esprito da codificao vigente (CALAMANDREI, Piero. Direito processual civil, cit., v. 1, p.
166-167).


175
vizinhana, tem sido bastante frutfera, em muitos casos possibilitando, inclusive, a
autocomposio oportuna.
Tambm no se v bice dispensa da audincia conciliatria prevista no art.
21, da Lei n. 9.099/95, quando o juiz aferir que o deslocamento da parte para duas
audincias (de conciliao e instruo) puder lhe acarretar grave prejuzo, ou ampliar
consideravelmente os custos do processo.
486

Admissvel, tambm, com base no j citado juzo de eqidade, que se permita
ao condomnio ou ao esplio ajuizar ao perante os Juizados, apesar da inexistncia de
autorizao legal a respeito, ampliando, assim, o rol de legitimados do art. 8 da Lei n.
9.099/95. Este o sentido dos verbetes n. 09, 72 e 111 do FONAJE (Frum Nacional dos
Juizados Especiais Cveis), que do correta interpretao ao iderio de ampliao do
acesso justia.
Por falar em FONAJE, inmeros enunciados deste rgo que consolida a
experincia dos Juizados Especiais de todo o pas indicam interpretaes flexibilizadoras
do procedimento sumarssimo, algumas complementares ao regime legal, outras fazendo
prevalecer, ainda que em contraste manifesto com a Lei n. 9.099/95, razes de cunho
pragmtico de casos concretos sobre disposies normativas genricas.
Por exemplo, alm dos j citados enunciados n. 09, 72 e 111 (legitimao ativa
do condomnio e do esplio), tem-se o enunciado n. 13, que indica serem os prazos
processuais nos Juizados Especiais Cveis, inclusive na execuo, contados da data da
intimao ou cincia do ato respectivo, e no da juntada da intimao, observando-se as
regras de contagem do Cdigo de Processo Civil ou do Cdigo Civil, conforme o caso; o
enunciado n. 25 aduz que a multa cominatria no fica limitada ao valor de quarenta (40)
salrios mnimos, embora deva ser razoavelmente fixada pelo juiz, obedecendo-se o valor
da obrigao principal, mais perdas e danos, atendidas as condies econmicas do
devedor; o enunciado n. 31 admite pedido contraposto no caso de ser a parte r pessoa
jurdica (pese no poder ajuizar ao neste sistema); o enunciado n. 33 facilita as

486
Chegam-me alarmantes notcias de que muitos jurisdicionados, agindo de forma criminosa, utilizam-se da
regra de foro do art. 4, III, da Lei n. 9.099/95, para obter vantagem ilegal em detrimento de grandes
empresas sediadas em locais distantes. Ajuzam aes de reparao de danos por fatos inexistentes em seu
domiclio e, contando com a ausncia do demandado na audincia de conciliao at porque o custo do
deslocamento muitas vezes superior ao prprio pedido acabem obtendo xito na demanda por fora da
revelia (art. 20 da Lei n. 9.099/95).


176
comunicaes processuais, dispondo que dispensvel a expedio de carta precatria nos
Juizados Especiais Cveis, cumprindo-se os atos nas demais comarcas, mediante via postal,
por ofcio do Juiz, fax, telefone ou qualquer outro meio idneo de comunicao; o
enunciado n. 35 aponta serem dispensveis os debates orais finda a audincia de instruo;
o enunciado n. 43, dispensando o arresto, permite a penhora imediata de bens na execuo
do ttulo judicial quando no localizado o executado; o enunciado n. 71, contrariando
completamente o art. 52 da Lei n. 9.099/95, diz ser cabvel a designao de audincia de
conciliao em execuo de ttulo judicial; e o enunciado n. 89, entre outros, permite, em
afronta sistemtica procedimental padro, que a incompetncia territorial seja
reconhecida de ofcio no sistema de juizados especiais cveis.
De tudo se v que a regra do art. 6 da Lei n. 9.099/95, invocada ou no em
concurso com os princpios do art. 2 do mesmo diploma, concedem ao juiz poder de
inovar ritualmente. Eis, ento, mais uma regra legal flexibilizadora de cunho genrico.
Por fim, vale a nota de que na arbitragem ajustada perante os juizados especiais
sendo eleito um ou mais dos juzes leigos como rbitros o julgamento de equidade
sempre admissvel, independentemente de autorizao das partes (art. 25 da Lei n.
9.099/95 c.c. art. 11, II, da Lei n. 9.307/96).



5.2.5. Atipicidade das medidas executivas nas obrigaes de fazer, no fazer e dar
coisa (art. 461, 5 e art. 461-A, 3, ambos do CPC, e art. 84, 5, do CDC)
O ltimo exemplo de disposio legal que propicia ao juiz, de maneira genrica,
poderes expressos para a adequao da forma ao caso concreto est no art. 461, 5, do
CPC, sucessor natural e temporal do art. 84, 5, do Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei n. 8.069/90).
Prev a disposio, aplicvel ao regime de cumprimento das sentenas que
reconheam obrigao de fazer, no fazer e dar coisa (art. 475-I do CPC), bem como
satisfao das decises antecipatrias de tutela de mesma natureza (art. 461, 3, do CPC),
que para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente,
poder (leia-se: dever) o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas
necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso,


177
remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se
necessrio com requisio de fora policial.
De acordo com unssona doutrina, a expresso tais como revela o carter
meramente exemplificativo dos atos processuais executivos citados no dispositivo,
permitindo ao juiz, livremente, eleger, alm das medidas de apoio enumeradas, qualquer
outra que seja adequada, suficiente e proporcional para obteno da tutela especfica
487
ou
de resultado que lhe equivalha
488
. Eis aqui a natureza genrica da regra geral de
flexibilizao do procedimento executivo.
Possvel, assim, que sejam deferidas medidas executivas no previstas pelo
legislador, como o bloqueio de bens ou valores, seqestro, restries a direitos, proibio
de freqncia a determinados lugares ou celebrao de certos tipos de contrato, nomeao
de interventor judicial em negcio jurdico alheio
489
, fechamento de estabelecimento
industrial ou comercial, interrupo de anncio televisivo ou determinao pra que se faa
um, retirada de mercadoria de circulao, etc., tudo com vistas satisfao da obrigao.
H, portanto, nesta seara, atipicidade das medidas executivas. O juiz pode ordenar,
de ofcio ou a requerimento da parte, conjunta ou separadamente, qualquer ato executivo direto
(ou de sub-rogao) ou indireto (ou de coero) necessrio para satisfao da obrigao.
Abandonou-se o vetusto modelo de tipicidade das medidas executivas
490
onde esto elas
todas previamente explicitadas pelo legislador para permitir ao julgador a integrao da
norma jurdica com a eleio da medida mais adequada satisfao do caso concreto.

487
Por tutela especfica, que se entenda aquela relacionada ao objeto do direito a ser satisfeito, de sorte que os
meios executivos atuam diretamente sobre o objeto do direito exeqendo ou sobre a coisa devida, de modo
a proporcionar uma restaurao idntica da situao jurdica violada, atravs de uma direta restituio
(YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional especfica nas obrigaes de declarao de vontade, cit.,
p. 33). Cf., tambm, DINAMARCO, Cndido Rangel. Efetividade do processo e os poderes do juiz. In:
______. Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 1, p. 595.
488
Cf. BUENO, Cssio Scarpinella. In: MARCATO, Antonio Carlos (Coord.). Cdigo de Processo Civil
interpretado. So Paulo: Atlas, 2004. p. 1413; THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual
civil, cit., v. 3, p. 34; ABELHA, Marcelo. Manual de execuo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 219-
220; DESTEFFENNI, Marcos. Curso de direito processual civil. So Paulo: Saraiva: 2006. v. 1, p. 493;
GRINOVER, Ada Pellegrini. Tutela jurisdicional nas obrigaes de fazer e no fazer. In: TEIXEIRA, Slvio
de Figueiredo (Org.). Reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 257.
489
Este interventor figura assemelhada a do receiver, master, administrators e committees do direito norte
americano, que um terceiro nomeado compulsoriamente pelo magistrado para administrar a pessoa
jurdica renitente, cumprindo, assim, a obrigao determinada na sentena (geralmente cessar uma
atividade ilcita, como poluir um rio). No Brasil, o art. 63 da Lei Antitruste (Lei n. 8.884/94) faz meno a
tal figura, que a nosso ver pode ser utilizada genericamente com base no art. 461, 5, do CPC (Cf.
WATANABE, Kazuo. Tutela antecipatria e tutela especficas das obrigaes de fazer e no fazer. In:
TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Org.). Reforma do Cdigo de Processo Civil, cit., p. 45).
490
Trata-se do regime ainda vigente, mesmo aps as Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, para a execuo de
obrigao por quantia.


178
Obviamente, para a eleio do melhor ato de apoio da srie, o juiz h de atentar
para as limitaes inerentes ao regime geral de flexibilizao (como o contraditrio til),
alm das vedaes legais especficas do processo de execuo.
491
Deve, por exemplo,
rememorar que ainda vige no nosso sistema executivo, pese cada vez de forma mais
abrandado, o princpio da menor onerosidade (art. 620 do CPC), a impor ao juiz, sempre
que houver duas medidas executivas possveis e igualmente vantajosas ao credor, a eleio
da que for menos gravosa ao devedor. Deve, tambm, atentar para o princpio da
proporcionalidade, corolrio do devido processo legal substancial, e para a vedao
constitucional da priso civil por dvida (art. 5, LXVII da CF).
492

De qualquer modo vale destacar que a presente regra flexibilizadora, mesmo
diante das limitaes supra, tem enorme alcance na efetiva satisfao das obrigaes de
fazer, no fazer e dar coisa certa, especialmente se empregada junto com as multas dirias
referidas nos 2 e 4 do art. 461 do CPC, e se os juzes usarem de criatividade no seu
uso
493
, inclusive estendendo o alcance da norma para abranger, tambm, as obrigaes de
igual natureza constantes dos ttulos executivos extrajudiciais.
494


491
Para ampla anlise dos limites judiciais para a eleio da melhor medida de apoio da srie, cf MEDINA,
Jos Miguel Garcia. Execuo civil. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p. 410-418. Cf.,
tambm, DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma. 4. ed. So Paulo: Malheiros Ed, 2003.
492
Mesmo fora dos casos legais em que se admite a priso civil por dvida (alimentos e depositrio infiel),
estamos entre aqueles que crem na possibilidade do emprego desta medida coercitiva em casos extremos,
onde j tenham sido esgotadas todas as outras medidas coercitivas e de sub-rogao para a tutela especfica
da obrigao ou obteno do resultado prtico equivalente. Primeiro, pois cremos que a plena tutela dos
direitos decorrncia do princpio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (art. 5, XXXV, da CF), de
modo que, havendo antinomia entre duas disposies constitucionais, h de se empregar o princpio da
proporcionalidade para a soluo do conflito aparente, no caso, em favor do credor que no teve satisfeita a
obrigao por omisso ardilosa e ofensiva boa-f por parte do obrigado. E segundo, pois o art. 5, LXVII,
da CF, probe a priso civil por dvida, e no a priso civil por descumprimento de determinao judicial.
H, portanto, possibilidade de priso do obrigado por desobedincia civil (diversa da de natureza penal pela
prtica do crime de desobedincia), que como medida coercitiva cede quando a obrigao for cumprida.
Neste exato sentido cf. MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p. 292-295; e SHIMURA, Srgio Seiji. Execuo provisria. In: ______ et
al. Nova reforma processual civil comentada. So Paulo: Mtodo, 2002. p. 413-414; WATANABE, Kazuo.
Tutela antecipatria e tutela especficas das obrigaes de fazer e no fazer, cit., p. 46-47; e GUERRA,
Marcelo Lima. Direitos fundamentais e a proteo do credor na execuo civil. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2003. p. 136. Em sentido contrrio cf. MEDINA, Jos Miguel Garcia. Execuo civil, cit., p.
463; e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Impossibilidade de decretao da pena de priso como medida
de apoio, com base no art. 461, para ensejar o cumprimento da obrigao in natura. Revista de Processo,
So Paulo, n. 112, p. 196-221, out./dez. 2003.
493
Esta a esperana de Dinamarco, ao rogar aos juzes, conscientes dos grandes poderes de que so investidos por
esta disposio, empreguem-nos efetivamente e, sem imprudncia, mas tambm sem timidez, valham-se deles
para o cumprimento de sua misso de oferecer tutela jurisdicional efetiva a quem tiver o direito a um fazer alheio
ou a uma absteno (DINAMARCO, Cndido Rangel. A execuo na reforma do Cdigo de Processo Civil. In:
______. Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 2, p. 1.162).
494
No sentido da aplicao do art. 461, 5, do CPC, tambm para os ttulos executivos extrajudiciais, cf.
ABELHA, Marcelo. Manual de execuo civil, cit., p. 230.


179
5.3. Flexibilidade procedimental legal alternativa
O segundo regime legal de flexibilidade procedimental o que permite
tramitaes alternativas.
Trata-se de modelo, conforme j visto, que o sistema coloca disposio do
juiz vrias opes procedimentais, competindo a ele eleger, tambm com a participao
das partes, a que melhor se adapte ao caso concreto, s que agora com uma restrio bem
maior no seu campo de atividade, eis que o legislador j lhes pr-fixou as variantes
possveis.
Em outros termos, aqui o juiz no detm, ao menos no mbito legal, de ampla
margem de atuao como nos casos anteriores, em que a flexibilizao do procedimento se
dava genericamente. Neste modelo as variantes rituais j so estabelecidas abstratamente
pelo legislador, competindo ao magistrado, ouvidas as partes, optar por aquilo que melhor
convm tutela subjetiva e objetiva do processo.
Em princpio, vedado s partes ou ao juiz se afastar do modelo legal,
excepcionada a necessidade de variao com base na incapacidade das diversas opes
tutelarem adequadamente e utilmente o caso concreto (item 5.4.).
O presente modelo, apesar da omisso da doutrina a respeito, a regra do nosso
sistema. Da porque ser tratado abaixo apenas em suas principais ocorrncias.
495


5.3.1. Converso do procedimento sumrio em ordinrio (art. 277, 4 e 5 do CPC)
dever do juiz, logo no despacho inicial, fazer o controle do cabimento do
procedimento eleito pela parte, respeitada a opo ritual quando for ela possvel (vide item
3.4. supra). Esta a locuo do art. 295, V, do CPC, que considera inepta a petio inicial

495
O que significa que h outras regras de flexibilidade legal alternativa como, por exemplo: a) a que permite
ao Tribunal, no julgamento dos recursos contra decises extintivas do feito sem apreciao do mrito, o
imediato julgamento do mrito da demanda, isto quando a causa versar sobre questo unicamente de direito
e estiver em condies de imediato julgamento (art. 515, 3, do CPC); b) a que permite ao Tribunal, ao
constatar, no julgamento do recurso, a existncia de nulidade sanvel, ordenar a realizao ou a renovao
do ato processual viciado, prosseguindo, ato contnuo, na apreciao da causa (art. 515, 4, com redao
pela Lei n. 11.276/2006); c) a que autoriza o juiz a definir o prazo da apresentao do rol de testemunhas
em cartrio (art. 407 do CPC) ou o prazo para contestao da rescisria (art. 491 do CPC); d) a que
possibilita a recepo da impugnao com ou efeito suspensivo da execuo, o que determinar, inclusive,
se o processamento do incidente se dar em apartado ou nos mesmos autos (art. 475-M, 2, do CPC); etc.


180
quando o tipo de procedimento escolhido pelo autor no corresponder natureza da causa
ou ao valor da ao (caso em que s no ser indeferida se puder adaptar-se ao tipo de
procedimento legal).
Pode ocorrer, entretanto, que no curso do procedimento surja controvrsia que,
dirimida, acabe por indicar o no cabimento do rito eleito.
o que ocorre no procedimento sumrio.
De fato, dispe os 4 e 5 do art. 277 do CPC (com redao pela Lei n.
9.245/95), ambos a tratar do procedimento sumrio, que o juiz, na audincia, decidir a
impugnao ao valor da causa ou a controvrsia sobre a natureza da demanda,
determinando, se for o caso, a converso do procedimento sumrio em ordinrio, idntica
soluo que adotar quando houver necessidade de prova tcnica de maior complexidade,
incompatvel com a brevidade do rito sumrio.
A dico legal, ento, determina a converso do procedimento sumrio em
ordinrio sem nenhuma outra opo ritual aparente em trs circunstncias.
A primeira, quando por fora do acolhimento da impugnao apresentada em
audincia de conciliao, o valor da causa exceder o valor de 60 salrios-mnimos previsto
no art. 275, I, do CPC, caso em que no mais ser cabvel o procedimento sumrio pela
superao do teto legal. Tudo bem que pode (e deve) o magistrado, logo no despacho
inicial, fazer o controle oficioso do valor da causa quando existente parmetro legal (art.
259 do CPC).
496
Mas no o tendo feito, nada impede que o faa aps provocao do ru.
497

Tambm deve haver converso do rito quando, diante da impugnao aventada
pelo ru, ficar constatado que a natureza da demanda no for compatvel com as hipteses

496
RT 656/102, 596/119, RJTJSP 128/260, 93/316.
497
Controverte-se na doutrina sobre a ocorrncia de deslocamento, no mbito do procedimento sumrio, da
questo sobre o cabimento do rito para momento oportuno e prvio contestao. Com efeito, acolhida a
alegao de que o valor da causa supera o teto, a conseqncia a converso do rito, com abertura de novo
prazo (o do ordinrio) para que o plo passivo apresente a contestao (que, ento, no mais ser ofertada
em audincia). A questo no esclarecida pela doutrina, todavia, se refere forma de argio do excesso
do valor da causa, havendo posio que insiste na autonomia do incidente (art. 261 do CPC), e outra, com
fundamento no art. 278 do CPC, que aponta ser o valor da causa, ao menos no procedimento sumrio,
questo a se veicular em contestao. Em nosso entender, pouco importa a forma de argio, eis que o
relevante que o ru impugne o valor da causa, sob pena de precluso, a fim de obter a converso do rito.
Se o ru pretende evitar a antecipao dos argumentos de defesa, que ento faa a impugnao por petio
em separado ou oralmente, logo no incio da audincia do art. 277 do CPC. A respeito do assunto, cf.
ASSIS, Araken de. Procedimento sumrio. So Paulo: Malheiros Ed., 1996. p. 88, e CARNEIRO, Athos
Gusmo. Do rito sumrio na reforma do CPC. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 46.


181
do art. 275, II, do CPC. Exemplificativamente, autoriza-se a utilizao do procedimento
sumrio para os casos de arrendamento rural (art. 275, II, a, do CPC), mas no para as
hipteses de locao, cujas aes se processam pelos ritos especiais da Lei n. 8.245/91.
Tambm aqui o magistrado deveria ter feito o controle do cabimento do rito logo no
despacho inicial.
A ltima hiptese de converso se d quando houver necessidade de prova
pericial complexa para soluo da controvrsia, entendida esta, a nosso ver, como a de
realizao lenta e dispendiosa, incompatvel, portanto, com a brevidade e economicidade
que se espera deste rito.
498
No h, todavia, parmetros seguros para definio do que seria
uma prova pericial complexa em detrimento de uma menos complexa, pois toda prova
desta natureza tem certo grau de complexidade: se no tivesse, no seria necessrio que o
juiz se apoiasse nos conhecimentos tcnicos de terceiro para solucionar a demanda.
499

Bastante interessante o posicionamento a sustentar, ainda que a luz de uma
interpretao bem ampliativa do art. 277, 5, do CPC, ser possvel a converso do rito
quando a nica prova necessria para soluo da controvrsia for a pericial. De fato, no
havendo necessidade de produo de prova oral em audincia e sendo praticamente
incipientes as situaes em que as partes postulam a oitiva do perito (435 do CPC) no
h porque se manter o rito sumrio formatado em duas audincias, quando o rito ordinrio
permite o julgamento bem mais clere da demanda sem nenhuma (ou uma) audincia, com
apresentao de laudo, manifestao das partes e prolao de sentena (sem audincia).
500

Seja como for, o fato que h opo ritual diante das circunstncias objetivas
narradas (valor da causa, natureza da demanda e complexidade da prova) para que se possa
ordenar uma variao ritual, com converso do procedimento sumrio em ordinrio.

498
Cndido Dinamarco faz acurada crtica quanto a esta possibilidade de converso do rito, eis que, ao
entender do professor das Arcadas, no h utilidade na inovao porque, no momento em que surgisse a
percepo da complexidade, nada obstaria a que se produzisse a prova assim mesmo, sem converso
alguma (DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil, cit., p. 252).
499
J se entendeu que em matria de acidente de trnsito, havendo necessidade de prova pericial complexa,
envolvendo o veculo acidentado e o local dos fatos, em pista de teste da empregadora, justifica-se a
converso do rito procedimental (2 TACiv/SP, Agravo de Instrumento n. 748.638-00/3, 11 Cm., Rel.
Juiz Egdio Giacia, j. 09.09.2002). Tambm j se entendeu que em sede de indenizao por acidente de
trabalho que vitimou menor, a ao contra o empregador, ainda que o valor da causa seja inferior ao teto do
sumrio, deve ter trmite pelo rito ordinrio, eis que a via onde o infante poder ser mais adequadamente
tutelado (2 TACiv/SP, Agravo de Instrumento n. 664.963-00/6, 6 Cm., Rel. Juiz Souza Moreira,. j
21.3.2001).
500
ASSIS, Araken de. Procedimento sumrio, cit., p. 89.


182
5.3.2. Facultatividade da audincia preliminar (art. 331, 3, do CPC)
Com trplice finalidade conciliatria, saneadora e delimitatria da fase instrutria
(fixao de pontos controvertidos e deliberao quanto produo de provas) a Lei n.
8.952/94 introduziu em nosso sistema a denominada audincia preliminar (art. 331 do CPC).
Em seu modelo original, referido ato processual era de realizao obrigatria,
mesmo nas causas em que o direito em litgio fosse indisponvel. Entendia-se que apesar
de no se prestar para os fins conciliatrios, nestes casos sobejaria a importncia desta
audincia para que as partes pudessem ter contato com o julgador, bem como para que ele
pudesse, no prprio ato, sanear o processo e delimitar a sua fase instrutria.
501

A formatao ao ato emprestada pela Lei n. 8.952/94 foi objeto de algumas
crticas. Dizia-se que a insero desta audincia no sistema apenas tornava obrigatria uma
possibilidade que, na praxe cotidiana, j ocorria. No eram poucos os juzes que se valiam
da regra do artigo 342 do Cdigo de Processo Civil para convocar as partes em juzo e
tentar uma conciliao.
502
Apontava-se, ainda, que seria o juiz, diante das circunstncias
especficas do caso, a pessoa mais recomendada para decidir se realizaria ou no o ato,
especialmente diante da sobrecarga nas pautas de audincia. Afinal, a realizao desse ato
em todos os feitos de procedimento ordinrio, mesmo naqueles em que improvvel ou
impossvel a obteno da autocomposio, s serviria para aumentar o volume de trabalho
forense e o tempo entre a distribuio da ao e a prolao da sentena, mormente se
levado em conta que o prazo mximo de trinta dias mencionado no caput do artigo 331,
como quase todos os prazos imprprios, no , em regra, obedecido.
A nosso ver, o prprio sistema tornou-se contraditrio, ao prever a
obrigatoriedade da realizao da audincia preliminar. Se o principal objetivo da insero

501
Louvando o advento desta nova audincia no sistema processual civil brasileiro, cf. DINAMARCO,
Cndido Rangel. A reforma do cdigo de processo civil, cit., p. 115-140; BERMUDES, Srgio. A reforma
do Cdigo de Processo Civil. 2. ed., So Paulo: Saraiva, 1996. p. 44 e ss.; NERY JNIOR, Nelson.
Audincia preliminar e saneamento do processo. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Org.). Reforma do
Cdigo de Processo Civil, cit., p. 335-346; TUCCI, Rogrio Lauria. A nova fase saneadora do processo civil
brasileiro. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Org.). Reforma do Cdigo de Processo Civil, cit., p. 347-369.
502
Para Augusto Tavares Rosa Marcacini a faculdade de convocao das partes para uma audincia
conciliatria era muito mais saudvel para o sistema do que a aparente obrigatoriedade definida no artigo
331 (MARCACINI, Augusto Tavares Rosa. Estudo sobre a efetividade do processo civil. 1999. Tese
(Doutorado) - Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1999. p. 201). E Vicente Greco
Filho lhe fazia coro, aduzindo que a obrigatoriedade da audincia do artigo 331 do Cdigo de Processo
Civil em todas as hipteses, contradizia os prprios objetivos da reforma, levando burocratizao da
Justia (GRECO FILHO, Vicente. Litigncia de m-f. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Org.).
Reforma do Cdigo de Processo Civil, cit., p. 578).


183
foi a autocomposio da lide, como se admitir que algumas demandas, na maioria versando
sobre direitos disponveis, podiam ser julgadas antecipadamente (art. 330, CPC), sem a
prvia prtica conciliatria?
503

Diante destas ponderaes, o legislador achou por bem voltar atrs, e com a
edio da Lei n. 10.444/2002, acrescentou um 3 ao art. 331 do CPC, a prever que se o
direito em litgio no admitir transao, ou se as circunstncias da causa evidenciarem ser
improvvel sua obteno, o juiz poder, desde logo, sanear o processo e ordenar a
produo da prova, nos termos do 2.
Eliminou-se, com isso, o carter obrigatrio da audincia preliminar, ficando a
critrio do juiz a designao da audincia, que se realizar somente nas hipteses em que o
direito em litgio for disponvel e, o sendo, quando for vislumbrada a possibilidade de
sucesso na autocomposio.
A realizao da audincia preliminar , assim, interessante variante ritual,
dependente das circunstncias do caso. Se bem realizada pode ser importante mecanismo
de autocomposio da lide. Caso no seja, certamente afasta a realizao de uma audincia
intil, cujo contedo decisrio (saneamento e delimitao do objeto da instruo)
praticvel de maneira bem mais fcil e clere pela via escrita.
504



503
Cf. nosso Tcnicas de acelerao do processo, cit., p. 148-151. Neste estudo conclumos, luz de dado
estatstico colhido em pesquisa de campo junto a juzes estaduais paulistas, que a obrigatoriedade desta
audincia no era justificvel do ponto de vista operacional, pois apenas 28,9% das audincias preliminares
realizadas frutificavam em acordo.
504
Vale destacar, por isto, nossa preocupao com o projeto de lei da Cmara dos Deputados de n. 94/2002,
que pretende novamente inserir no sistema a obrigatoriedade da audincia preliminar, desconsiderando
todas as desvantagens apontadas. O art. 26 do projeto altera o art. 331 do CPC, que, ento, passaria a ter a
seguinte redao: Art. 331. Se no se verificar qualquer das hipteses previstas nas sees precedentes, o
juiz designar audincia preliminar, a realizar-se no prazo mximo de trinta dias, para a qual sero as partes
intimadas a comparecer, podendo fazer-se representar por procurador ou preposto, com poderes para
transigir. 1o Na audincia preliminar, o juiz ouvir as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda
e tentar a conciliao, mesmo tendo sido j realizada a mediao prvia ou incidental. 2o A lei local
poder instituir juiz conciliador ou recrutar conciliadores para auxiliarem o juiz da causa na tentativa de
soluo amigvel dos conflitos. 3o Segundo as peculiaridades do caso, outras formas adequadas de
soluo do conflito podero ser sugeridas pelo juiz, inclusive a arbitragem, na forma da lei, a mediao e a
avaliao neutra de terceiro. 4o A avaliao neutra de terceiro, a ser obtida no prazo a ser fixado pelo juiz,
sigilosa, inclusive para este, e no vinculante para as partes, sendo sua finalidade exclusiva a de orient-
las na tentativa de composio amigvel do conflito. 5o Obtido o acordo, ser reduzido a termo e
homologado pelo juiz. 6o Se, por qualquer motivo, a conciliao no produzir resultados e no for
adotado outro meio de soluo do conflito, o juiz, na mesma audincia, fixar os pontos controvertidos,
decidir as questes processuais pendentes e determinar as provas a serem produzidas, designando
audincia de instruo e julgamento, se necessrio. A ltima notcia que se tem do projeto que ele j foi
aprovado pelas duas Casas legislativas, tendo tornado Cmara dos Deputados por fora das emendas
sofridas no Senado Federal.


184
5.3.3. nus da prova (art. 333 do CPC) e sua inverso (art. 6, VI, do CDC)
As regras constantes do art. 333 do CPC, sem dvida alguma, so umas das
mais (ou as mais) importantes disposies normativas do Direito Processual Civil
brasileiro. A conhecida redao do dispositivo diz que o nus da prova incumbe ao autor
quanto ao fato constitutivo do seu direito (i), e ao ru quanto existncia de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (ii).
nus, diversamente de obrigao ou dever
505
, so aquelas atividades que a parte
realiza no processo em seu prprio benefcio, no podendo ser compelida a pratic-las, ainda
que a omisso acarrete-lhe indiscutvel prejuzo. Assim, descumprido o nus da por aquele que
o tinha, a conseqncia o decaimento do benefcio previsto pelo sistema, em outras palavras,
a incidncia dos efeitos prejudiciais da omisso (no caso, a improcedncia do pedido).
O fenmeno da repartio legal do nus da prova pode ser encarado pelos seus
aspectos subjetivo e objetivo
506
.
Subjetivamente, o nus uma disposio dirigida exclusivamente s partes e
terceiros interventores. O sistema j avisa aos participantes do processo de quem o dever
de provar determinado fato, bem como as conseqncias negativas da inexistncia da
prova no momento do julgamento. Este aspecto do nus da prova vem sendo abrandado
pela doutrina mais moderna, eis que o princpio da aquisio processual e os poderes
instrutrios do juiz (art. 130 do CPC) acabam por beneficiar aquele que no produziu a
prova. Afinal, mesmo que no tenha produzido a prova, se ela estiver no processo isto
basta para que a parte se desincumba do nus que era seu.
J do ponto de vista objetivo, as regras sobre o nus da prova no seriam
dirigidas s partes, mas sim ao juiz, servindo de parmetro para orient-lo no momento do
julgamento e para evitar que o processo acabe empatado. De acordo com elas, sendo
vedado ao magistrado deixar de proferir deciso diante da inexistncia de prova das

505
A diferenciao entre nus, dever e obrigao bem feita por Arruda Alvim: a obrigao pede uma
conduta cujo adimplemento ou cumprimento traz benefcios parte (...) havendo omisso do obrigado este
ser ou poder ser coercitivamente obrigado pelo sujeito ativo. J com o nus o indivduo que no o
cumprir sofrer, pura e simplesmente, via de regra, as conseqncias negativas do descumprimento que
recairo sobre ele prprio. E arremata que o dever a sujeio com caracterstica da perpetuidade, no se
esgotando, pois, com o cumprimento (Manual de direito processual, cit., v. 2, p. 493).
506
Cf. MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Julgamento e nus da prova. In: ______. Temas de direito
processual: 2 srie. So Paulo: Saraiva, 1980. p. 73-74; BUZAID, Alfredo. Do nus da prova. Estudos de
direito. So Paulo: Saraiva, 1972. v. 1, p. 66; SILVA, Ovdio A. Baptista. Curso de processo civil, cit., v. 1,
p. 344-345.


185
alegaes (art. 126 do CPC), e estando o juiz diante deste quadro de non liquet mesmo
aps j ter se valido, sem xito, da atividade probatria oficial (art. 130 do CPC), s lhe
restaria julgar o processo em desfavor daquele que no provou o fato que lhe competia.
Exatamente pela maior ateno que a doutrina d ao aspecto objetivo do nus
da prova,
507
aponta-se, de maneira uniforme, que so tais regras de juzo ou de
julgamento.
508
S so aplicadas no momento de composio da lide, isto , na hora em que
o juiz sentencia o processo, competindo ao julgador, apenas neste momento, carrear a derrota
quele que se desincumbiu do nus probatrio, pois inexistentes as provas de suas alegaes.
No tocante propriamente s regras padro sobre nus da prova (art. 333 do
CPC) no h reflexos procedimentais dignos de nota. So regras genericamente vlidas,
aplicadas, indistintamente, a todos os processos de conhecimento e cautelar, seja qual for o
procedimento (comum ou especial).
A questo, todavia, ganha contornos completamente distintos diante de
disposio legal do Cdigo de Defesa do Consumidor a autorizar a inverso judicial destas
regras.
509
Indica o art. 6, VIII, da Lei n. 8.078/90, que entre os direitos bsicos do
consumidor est o de ter a sua defesa facilitada no processo civil, inclusive com a
inverso do nus da prova, a seu favor, quando, a critrio do juiz, for verossmil a
alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincia.

507
Neste sentido, destacando a preponderncia da faceta objetiva do nus da prova em detrimento da subjetiva,
Hernando Devi Echanda pontua que o sistema no determina quem deve fazer a prova, mas sim quem assume o
risco de no produzi-la (DEVI ECHANDA, Hernando. Teoria general de la prueba judicial. 6 ed. Buenos
Aires: Zavalia, 1988. t. 1, n. 126). Cf., tambm, PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no
direito processual civil brasileiro. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001. p. 131-142, especialmente p. 135;
e MICHELI, Gian Antonio. Lonere della prova. 2. ed. Padova: Cedam, 1966. p. 110.
508
Na doutrina: BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Poderes instrutrios do juiz, cit., p. 117-118;
PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil brasileiro, cit., p.135-
139. Jurisprudencialmente j se entendeu que a regra do nus da prova s tem pertinncia como regra de
juzo (regra de decidir), que , aos casos em que, encerrada a instruo, fique ao julgador dvida
intransponvel acerca da existncia de fato constitutivo ou liberatrio (TJ/SP, RT 706/67).
509
Vale o destaque que alm da inverso judicial, as regras sobre o nus da prova tambm podem ser
invertidas convencionalmente, nos limites do art. 333, pargrafo nico, do CPC, ou por disposio legal,
como ocorre, por exemplo, com a adoo, pelo sistema, das presunes judicias (hominis) ou simples (art.
335 do CPC) e das presunes legais relativas (art. 334, IV, do CPC). Nestes casos, embora no haja
reflexos no procedimento, pois as partes (aspecto subjetivo) e o julgador (aspecto objetivo) esto
previamente cientes destas regras, no se segue o regime padro do art. 333, caput, do CPC. Cf.
GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo curso de direito processual civil. 3. ed. So Paulo: Saraiva,
2006. v. 1, p. 433-435; e ALVES, Francisco Glauber Pessoa. O princpio jurdico da igualdade e o
processo civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 150.


186
Note-se que apesar da disposio indicar, aparentemente, duas hipteses de
inverso judicial do nus da prova nas relaes de consumo
510
verossimilhana e
hipossuficincia na verdade h apenas uma situao em que ela efetivamente ocorre
(hipossuficincia). De fato, no caso da verossimilhana, no h propriamente uma
inverso, pois o magistrado, com apoio nas mximas de experincia e das regras da vida,
considera produzida a prova que incumbe a uma das partes, autorizando, a partir da, as
conseqncias legais. Note-se que no se impe parte contrria a produo da prova que,
pelo regime geral (art. 333 do CPC), competiria ao consumidor, mas sim presume-a
existente com base na verossimilhana da alegao do consumidor.
511

A situao mesmo que autoriza a inverso judicial a do consumidor
considerado hipossuficiente. Hoje, parece no haver mais dvida de que a hipossuficincia
referida no dispositivo no a econmica, mas sim a tcnica, isto , a relacionada
possibilidade de produzir a prova.
512
Ser deferida a inverso quando a produo da prova
necessria for impossvel ou muito difcil ao consumidor, por depender de conhecimentos
tcnicos ou informaes que, como regra, esto em poder do fornecedor.
513

H controvrsia na doutrina e na jurisprudncia a respeito da necessidade do
juiz, ao inverter judicialmente as regras do nus da prova, comunicar expressamente e
previamente aos litigantes a realizao da operao.
Os defensores de que no h tal necessidade
514
, fundam sua posio no aspecto
objetivo das regras do nus da prova, isto , no fato de que so elas regras julgamento. O

510
E tem se entendido, com razo, ser aplicvel esta regra que autoriza a inverso do nus da prova, tambm,
em sede de aes coletivas, isto por fora do micro-sistema processual coletivo formado pela conjugao
do CDC (art. 90) com a Lei de Ao Civil Pblica (art. 21 da Lei n. 7.347/85), que propicia cotejo conjunto
e aplicao recproca dos dois diplomas. A este respeito, por todos cf. LEONEL, Ricardo de Barros.
Manual do processo coletivo. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. p. 149-150.
511
WATANABE, Kazuo et al. Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor (comentado pelos autores do
anteprojeto). 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997. p. 617.
512
Cf. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio; TUCCI, Rogrio Lauria. Devido processo legal e tutela jurisdicional,
cit., p. 116; THEODORO JNIOR, Humberto. Direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p.
140. Cf., tambm, TJ/RJ, Dcima Quinta Cmara Cvel, Agravo de Instrumento 2006.002.03231, Rel.
Desembargador Celso Ferreira Filho, julgado em 03/07/2006; e JTAERGS 102/213.
513
Fazendo a ressalva que o nus s pode ser carreado ao fornecedor se ele tiver condies tcnicas e
informaes suficientes para produzir a prova, cf. GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil
brasileiro. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. v. 2, p. 193.
514
Eis um precedente a revelar esta posio: a prolao da sentena o momento adequado para a inverso
do nus da prova, a favor do consumidor, porquanto encerrada a fase instrutria, dispe o magistrado de
elementos suficientes para analisar a convenincia dessa inverso, sem que isso represente ofensa ao
princpio da ampla defesa do fornecedor, j que este tem cincia de que, de acordo com o art. 6, VIII, do
CDC, a regra pode ser invertida se o juiz considerar verossmil a alegao (TA/MG, AI n. 286.614-6, Rel.
Juiz Brando Teixeira, j. 28.10.99). Doutrinariamente adotam tal entendimento PACFICO, Luiz Eduardo


187
juiz s aferir se h a hipossuficincia do consumidor no momento de prolatar a sentena e
aps constatar o non liquet, carreando ao fornecedor o nus por ter se desincumbido da
prova. Anotam, por fora desta interpretao, que compete ao fornecedor produzir todas as
provas que estejam ao seu alcance (o que vem a bem da verdade real), eis que o juiz, no
momento da sentena, pode entender ser pertinente a inverso pela incapacidade tcnica do
consumidor em produzir a prova (hipossuficincia), carreando ao fornecedor o nus de no
as ter produzido.
Outra posio entende que as regras sobre o nus da prova, embora sejam, de
fato, regras de julgamento, convertem-se em regras de procedimento quando invertidas
judicialmente, competindo ao juiz, assim, avisar previamente as partes (preferencialmente
na audincia preliminar do art. 331 do CPC) que encontra hipossuficincia do consumidor
e que, como tal, aplicar de modo invertido o nus da prova no caso de invencvel non
liquet.
515

O cotejo das duas posies com a experincia prtica acaba por nos convencer
de que a segunda corrente muito mais coerente com as premissas desta investigao. Se
um dos valores tutelados pelas regras de forma a previsibilidade das aes dos atores
processuais, somente quando h o prvio estabelecimento do procedimento processual
que as partes so capazes de antever e de programar todo o curso do processo. Tanto
assim que sustentamos, durante todo este estudo, ser fundamental, nas hipteses em que

Boaventura. O nus da prova no direito processual civil brasileiro, cit., 160; WATANABE, Kazuo et al.
Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor (comentado pelos autores do anteprojeto), cit., p. 619-620;
MATOS, Ceclia. O nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. Revista de Direito do
Consumidor, So Paulo, v. 11, p. 161-169, jul./set. 1994; e NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de
Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante, cit., p. 723.
515
Eis agora um precedente a adotar esta posio: Quando, a critrio do juiz, configurar-se a hiptese de
inverso do nus da prova, nos termos do art. 6, VIII, do CDC, sob pena de nulidade, mister a prvia
determinao parte, em desfavor de quem se inverte o nus, para que prove o fato controvertido. A
inverso sem esta cautela implicar em surpresa e cerceamento de defesa (TA-RS, Ap. Cvel n. 110.664,
Rel. Juiz Mrcio Oliveira Puggina, RT 14/114). Doutrinariamente adotam tal entendimento Francisco
Glauber Pessoa Alves, O princpio jurdico da igualdade e o processo civil brasileiro, cit., p. 159;
OLIVEIRA, James Eduardo. Cdigo de Defesa do Consumidor: anotado e comentado. So Paulo: Atlas,
2004. p. 72; CAMBI, Eduardo. A prova civil: admissibilidade e relevncia. So Paulo: Ed. Revista dos
Tribunais, 2006. p. 418; SILVA, Bruno Freire e. A inverso judicial do nus da prova. Revista de Processo,
So Paulo, ano 32, n. 146, p. 341-342, abr. 2007; SICA, Heitor Vitor Mendona. Questes velhas e novas
sobre inverso do nus da prova. Revista de Processo, So Paulo, ano 32, n. 146, p. 63-64, abr. 2007 (com
a reserva de que a discusso no tem relevncia prtica); e Silvio Luis Ferreira da Rocha, que ainda
adverte: a inverso do nus da prova no deve afrontar o devido processo legal e a segurana jurdica. O
fornecedor no pode ser surpreendido ao final do processo e diante da no prova do nexo de causalidade
entre o defeito do produto e o dano, que deveria ter sido feita pelo autor, ter a ao julgada procedente em
seu favor porque o juiz resolveu, diante da hipossuficincia ou da verossimilhana da alegao do
consumidor, inverter o nus da prova. A inverso dever ser determinada por ocasio da audincia do art.
331, 2, do CPC (ROCHA, Silvio Luis Ferreira da. Responsabilidade civil do fornecedor pelo fato do
produto no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p. 94).


188
autorizada a flexibilizao do procedimento legal, a participao das partes A partir do
momento em que se admite que a inverso s se d quando do julgamento, no se pode
esperar do fornecedor que, em um exerccio de premonio, anteveja como um profeta o
non liquet e, se acautelando, produza a prova que nem se sabe ser necessria. Pese a maior
ateno ao aspecto objetivo das regras do nus da prova, a prpria doutrina no afasta, por
completo, a importncia do seu aspecto subjetivo
516
, isto , a indicao prvia para as
partes de quais sero as conseqncias de sua desdia probatria.
A inverso judicial, assim, a bem de serem evitadas as to criticadas decises
surpresas, regra de procedimento. E mesmo que se prefira a adoo da posio
tradicional (regra de julgamento), a bem do princpio do contraditrio, que ao menos se lhe
abra uma exceo para permitir que as partes sejam previamente e expressamente alertadas
da possibilidade de inverso. O fundamento pouco importante frente ao alcance dos
objetivos colimados: tornar o encaminhamento procedimental previsvel.
Eis que, ento, adotado este posicionamento, estamos diante de mais uma regra
de procedimento que autoriza tramitaes alternativas: ou se seguem as regras padro
sobre o nus da prova ou, na hiptese legal, invertem-se judicialmente estas regras, com
todos os reflexos procedimentais que isto acarreta.

5.3.4. Interrupo do curso procedimental pela resoluo antecipada do pedido
O processo de conhecimento, em qualquer de seus procedimentos (comuns ou
especiais), como regra, tem quatro fases distintas: postulatria, saneadora, instrutria e
decisria.
Se no curso do procedimento houver recurso das partes quanto a qualquer das
decises tomadas no iter (incidentais ou final), inaugura-se, ento, um novo procedimento,
paralelo (agravo de instrumento) ou conseqente (apelao, embargos de declarao e
infringentes, recursos extraordinrio e especial). O procedimento recursal tambm tem,
como regra, suas fases: postulao, contra-postulao e deciso colegiada.

516
PACFICO, Luiz Eduardo Boaventura. O nus da prova no direito processual civil brasileiro, cit., p. 139-
142.


189
Tanto os procedimentos em 1 grau de jurisdio quanto o recursal foram
abstratamente modelados para percorrerem todas as citadas fases. Afinal, estas fases foram
logicamente formatadas para o correto exerccio da jurisdio e efetiva participao das
partes em contraditrio.
Todavia, em circunstncias excepcionais, e sem prejuzo da apreciao do
pedido formulado
517
e do respeito s garantias constitucionais do processo, o legislador
possibilita o julgador que abrevie o curso do procedimento, suprimindo uma ou mais das
fases retro-mencionadas.
Surge, ento, a variante ritual alternativa da interrupo do curso procedimental
pela resoluo antecipada do pedido, que encontra no nosso sistema diversos dispositivos a
revel-la.

5.3.4.1. Julgamento antecipadssimo da lide (art. 285-A do CPC)
O legislador, atento dimenso objetiva do art. 5, LVXXVIII, da CF (princpio
da tutela jurisdicional sem dilaes indevidas), acrescido pela emenda constitucional n.
45/2004 (Reforma do Judicirio), criou pela Lei n. 11.277/2006
518
que inseriu no bojo do
CPC o art. 285-A poderoso instrumento de conteno da demanda e de clere soluo
das controvrsias
519
, permitindo ao juiz quando a matria controvertida for unicamente de
direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos
idnticos, a dispensa da citao, com a prolao da sentena, reproduzindo-se o teor da
anteriormente prolatada (art. 285-A, caput, do CPC).



517
Esta a razo pela qual no se far anlise da extino do processo, sem julgamento do mrito, pelo
indeferimento da inicial, que como tal no aprecia o pedido formulado pela parte, deixando sem soluo a
crise de direito material.
518
A Ordem dos Advogados do Brasil, dias aps a publicao da Lei n. 11.277, de 08.02.2006 (29.03.2006),
ajuizou perante o Supremo Tribunal Federal uma ao declaratria de inconstitucionalidade do art. 285-A,
do CPC (ADIN n. 3.695/DF, Rel. Min. Cezar Peluso). A referida ADIN aguarda julgamento, mas alm da
interveno do Instituto Brasileiro de Direito Processual, na qualidade de amicus curiae, em favor da
constitucionalidade da norma, j h parecer do Procurador Geral da Repblica pela improcedncia do
pedido, de modo que o prognstico que se faz de seu resultado o do reconhecimento da
constitucionalidade do art. 285-A do CPC.
519
Estima-se, principalmente na Justia Federal, que mais de 50% dos feitos de matria tributria,
previdenciria e habitacional onde preponderam discusses nitidamente de direito cuja soluo independe
da produo de provas estejam em condies de assim serem julgadas, com ntido ganho temporal tanto
no prprio feito quanto nos demais que no admitem aplicao da norma (que tero sua apreciao
acelerada pela desobstruo das vias judiciais).


190
De acordo, ainda, com o 1 e 2 do citado dispositivo, se o autor apelar do
julgamento liminar da ao repetida, facultado ao juiz decidir no prazo de 05 (cinco) dias
por no manter a sentena, determinando o prosseguimento da demanda. Caso contrrio
dever ordenar a citao do ru para responder ao recurso, posteriormente o encaminhando
para a instncia superior.
Descortina-se ntido o propsito da nova norma de permitir ao magistrado que,
mesmo antes da citao da parte ex adversa e, portanto, com dispensa de parcela da fase
postulatria (resposta), e dispensa integral das fases instrutria e saneadora julgue
improcedente (e no procedente) a demanda quando a tese jurdica (causa de pedir) j lhe
seja conhecida, tendo sido afastada em outros feitos, antecipando, assim, o julgamento da
causa.
520

A grande novidade do dispositivo no est propriamente no seu contedo, mas
sim na sua generalizao. Antes da Lei n. 11.277/2006, j havia no sistema dois
dispositivos que permitiam (e ainda permitem) ao juiz o liminar julgamento de
improcedncia da ao, pese em situaes bastante especficas.
A primeira delas est no art. 269, IV, do CPC, que combinado com o art. 295,
IV, do mesmo diploma, permite ao juiz o indeferimento da inicial pelo advento da
prescrio ou da decadncia, ou seja, com afastamento da pretenso do autor (julgamento
de mrito).
certo que tal dispositivo ao menos no tocante prescrio era de quase
nenhum utilidade prtica, pois, como sempre foi tradio no direito brasileiro, era vedado o
reconhecimento de ofcio da prescrio para questes patrimoniais (o que acabava
contemplando praticamente todas as suas hipteses).
521
Mas com o advento do CC/2002,
que admitia o reconhecimento da prescrio mesmo a tutelante de direitos patrimoniais
em favor de absolutamente incapaz (art. 194), e mais recentemente com a alterao do art.

520
O art. 285-A do CPC foi objeto do meu O principio constitucional da tutela jurisdicional sem dilaes
indevidas e o julgamento antecipadssimo da lide, cit., p. 150-179. Na ocasio sustentei, inclusive, que
possvel a aplicao do art. 285-A do CPC, tendo por caso paradigma smula dos Tribunais Superiores,
pois, se admitida a improcedncia de plano com base no simples entendimento do juzo, com muito mais
razo h de se admitir o julgamento liminar quando a pretenso contrarie dispositivo de smula dos
Tribunais Superiores, que motivo hoje para o no recebimento do recurso (art. 518, , do CPC, com
redao pela Lei n. 11.276/2006) e para o seu julgamento monocrtico pelas instncias superiores (art. 557,
1-A, do CPC).
521
Por todos, cf. AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e
para identificar as aes imprescritveis. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 86, n. 744, p. 725-750, out.
1997.


191
219, 5, do Cdigo de Processo Civil pela Lei n. 11.280/2006, que revogando a norma de
direito material citada admitiu o reconhecimento de qualquer natureza de prescrio de
ofcio (patrimonial ou no), de se reconhecer o fortalecimento da hiptese de julgamento
liminar da improcedncia da ao.
A decadncia, por sua vez excetuada a convencional sempre pode ser
reconhecida de ofcio pelo juiz (art. 210 e 211 do CC), algo que no era atpico,
especialmente nas aes fundadas no Cdigo de Defesa do Consumidor (art. 26 da Lei n.
8.078/90).
A outra hiptese de julgamento liminar de improcedncia da ao fruto da
Medida Provisria n. 2.225-45/2001 (ainda em vigor por fora da Emenda Constitucional
n. 32), que acrescentou ao art. 17 da Lei n. 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa)
inmeros pargrafos.
De acordo com o rito imprimido pela citada MP, aplica-se s aes de
improbidade administrativa uma fase de defesa prvia muito cara aos crimes praticados por
funcionrios pblicos (art. 513 a 518 do Cdigo de Processo Penal). Por isso, ajuizada a
ao e ofertada ao acusado a possibilidade de oferecer uma defesa preliminar ( 7), o juiz
pode, alm do indeferimento da inicial pela inadequao da via eleita ou vcios formais
(art. 283 c.c. art. 295 do CPC), julgar a ao improcedente de plano (mrito), desde que
convencido da inexistncia do ato de improbidade pelos elementos trazidos aos autos
(inclusive os de fato!). Caso o juiz, entretanto, entenda presentes elementos suficientes
para o processamento da ao, receber a petio inicial e determinar a citao do
demandado ( 9) em deciso agravvel ( 9) quando ento se completar a formao
da relao jurdica processual.
Note-se que em ambos os casos citados (prescrio/decadncia e improbidade
administrativa) o sistema j admitia o julgamento liminar da improcedncia da ao, razo
pela qual, se h algo novo no art. 285-A do CPC, repita-se, a generalizao de sua
aplicao para todas as aes cveis (incluindo aqui as trabalhistas).
522


522
Revelando viso pessimista sobre o instituto se colocam Luis Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim
Wambier e Jos Miguel Garcia Medina, apontando o dispositivo como viso eloqente e lamentvel da
tentativa de resolver os problemas do pas (inclusive do processo) pela via de negativa de fruio das
garantias constitucionais, j que o pretendido desafogamento do primeiro grau implicar sobrecarga nos
tribunais, que tero de cumprir, de certo modo, o papel do juzo de primeiro grau, na hiptese do ru
oferecer suas contra-razes, algo que podia ser evitado com o simples julgamento antecipado da lide


192
5.3.4.2. Julgamento antecipado da lide (art. 330 do CPC)
Uma outra variante ritual alternativa, contemplada no art. 330, do CPC, a que
permite ao juiz, finda a fase postulatria, dispensar integralmente a fase saneadora e a fase
instrutria, proferindo julgamento do processo no estado em que se encontra.
Aponta o citado dispositivo que o juiz conhecer diretamente do pedido,
proferindo sentena: i) quando a questo de mrito for unicamente de direito, ou sendo de
direito e de fato, no houver necessidade de produo de prova em audincia; ou ii) quando
ocorrer a revelia (art. 319).
Tanto quanto as demais variantes estudadas neste tpico, o julgamento
antecipado medida de exceo e s pode ser empregado, sob pena de cerceamento do
direito prova, de maneira fundamentada e nas restritas hipteses contempladas no
dispositivo, que bem se resumem a uma: desnecessidade de produo de provas para o
julgamento do conflito.
523

Com efeito, o direito prova, bem como a prtica de todos os atos a ela
inerentes, garantia constitucional decorrente do prprio exerccio do direito de ao e do
contraditrio. A dilao probatria, por isto, faz parte do modelo procedimental ptrio, que
foi moldado para permitir parte a comprovao de todos os fatos por si alegados no
processo (fase instrutria). Somente quando a prova de fato for realmente dispensvel por

(MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Luis Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves
comentrios nova sistemtica processual civil 2. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006. p. 63-64).
No me convence a crtica. Primeiro, porque a aplicao racional das garantias, em especial
compatibilizadas com outras de idntico status (como a da durao razovel do processo), no nega
vigncia Constituio Federal. E segundo, porque partem os autores, a meu ver, da equivocada premissa
de que as cortes de 2 grau desempenharo papel de reforma das decises proferidas com base no art. 285-
A do CPC, quando eles mesmos, em determinada passagem da citada obra, com acerto apontam que a
sentena a ser repetida deve estar em consonncia com a jurisprudncia dominante, at para compatibilizar
o art. 285-A com a smula impeditiva de recursos (art. 518, , do CPC) e com o julgamento monocrtico
dos recursos improcedentes (art. 557, 1-A, do CPC). J em viso otimista sobre a norma, Luiz Guilherme
Marinoni bem aponta que o novo instituto constitui importante arma para a racionalizao do servio
jurisdicional. racional que o processo que objetiva deciso acerca da matria de direito, sobre a qual o
juiz j firmou posio, seja desde logo encerrado, evitando gasto de energia para a obteno da deciso a
respeito de caso idntico ao j solucionado. O processo repetitivo constituiria formalismo desnecessrio,
pois tramitaria somente para autorizar o juiz a expedir deciso cujo contedo foi definido no primeiro
processo (MARINONI, Luiz Guilherme. Aes repetitivas e julgamento liminar. Site pessoal Prof. Luiz
Guilherme Marinoni. Disponvel em: <http://www.professormarinoni.com.br/admin/users/35.pdf>. Acesso
em: 07 maio 2007).
523
Cf. DINAMARCO, Cndido Rangel. Julgamento antecipado do mrito. In: ______. Fundamentos do
processo civil moderno, cit., v. 2, p. 1.032-1.033.


193
inexistir controvrsia a respeito (questo exclusivamente de direito e contumcia
524
), ou
quando tais fatos forem impertinentes ou irrelevantes para a deciso do mrito (fato
incontroverso, notrio ou j comprovado por documento), que se admite o julgamento
antecipado, com dispensa de audincias.
525
Do contrrio, a sentena proferida nula por
violao de garantia constitucional.
526

Todavia, a utilidade do art. 330 do CPC enorme, e tem ntidos efeitos sobre a
qualidade temporal do processo quando empregada adequadamente, seja pela desobstruo
das vias judiciais, seja pelo prprio oferecimento de tutela jurisdicional mais rapidamente.
Boa parte dos casos em trmite no Judicirio brasileiro so mesmo solucionveis apenas
com anlise de documentos j apresentados pelas partes nos articulados iniciais, quando
no independentemente de qualquer comprovao ftica.
527

Por isto, permitir-se que um feito se arraste pela fase instrutria quando as
provas a serem produzidas forem dispensveis, sem emprego oportuno da variante ritual
alternativa ora em anlise, deficincia tcnica to grave quanto a de ser julgado
antecipadamente o feito quando o caso exigia dilao probatria.
528





524
A expresso contumcia foi empregada aqui voluntariamente, com o sentido de total omisso do ru
quanto o curso do processo. Se o ru s for revel e no contumaz como ocorre com aquele que oferta
resposta intempestiva, constituindo advogado para represent-lo no processo no se pode proceder ao
julgamento antecipado sem ressalvas, eis que passa a ser nus do ru a produo de provas a fim de afastar
a presuno relativa de veracidade dos fatos advinda da revelia (art. 319 do CPC). Da porque, no art. 330,
II, do CPC, a lei se refere exclusivamente hiptese do ru revel que tambm contumaz.
525
Conforme notcia de Dinamarco, este foi o esprito e o propsito que informou a insero, no bojo do CPC
de 1973, do captulo destinado ao julgamento do processo no estado: suprimir a desnecessria realizao de
audincias (DINAMARCO, Cndido Rangel. Julgamento antecipado da lide aps a percia. In: ______.
Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 1, p. 460).
526
A jurisprudncia dos tribunais ptrios, especialmente do Superior Tribunal de Justia, iterativa a este
respeito. Cf. Resp. n. 898.123/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4 Turma, j. 13.02.007, vu; Resp. n.
651.315/MT, Rel. Min. Castro Filho, 1 Turma, j. 09.08.2005, vu; e Resp. n. 649.191/SC, Rel. Min. Carlos
Alberto Menezes Direito, 3 Turma, j. 19.08.2004, vu.
527
Estas idias j foram desenvolvidas em nosso Tcnicas de acelerao do processo, cit.,p. 146.
528
Precisa neste sentido a nota de Jos Carlos Barbosa Moreira: Deficincias tcnicas na aplicao da
norma so fontes de numerosas desgraas. Para comear, do ensejo intil sobrevivncia de boa
quantidade de processos que, de certo, no contribuiriam com contribuem para obstruir os canais judiciais,
se os juzes deles incumbidos manejassem com maior destreza instrumentos que lhe oferecem os
dispositivos do Cdigo de Processo Civil concernentes ao indeferimento da petio inicial e extino do
feito (arts. 295 e 329, respectivamente) (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Efetividade do processo e
tcnica processual. In: ______. Temas de direito processual: 6 srie. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 23).


194
5.3.4.3. Smula impeditiva de recursos (art. 518, 1, do CPC)
No nosso sistema jurdico, desde o advento da Repblica, as proposies
constantes da jurisprudncia, inclusive as smulas, como regra, tinham carter persuasivo e
no vinculante, ou seja, no tinham obrigatoriedade equivalente da lei. A sua finalidade
era a de conferir estabilidade jurisprudncia, facilitando o julgamento das questes
semelhantes.
529

Com a emenda constitucional n. 45 e regulamentao advinda da Lei n.
11.417/2006, re-introduziu-se
530
no nosso sistema a chamada smula vinculante, preceito
interpretativo emanado pelo Supremo Tribunal Federal, cuja observncia obrigatria
tanto pelos rgos da Administrao Pblica quanto pelas instncias inferiores do
Judicirio (art. 103-A da Constituio Federal).
Dois tipos de smulas convivero no nosso sistema. As smulas vinculantes,
editadas pelo Supremo Tribunal Federal com base no frum qualificado de 2/3 de seus
membros, de carter cogente (art. 2 da Lei n. 11.417/2006); e as smulas persuasivas,
emitidas genericamente por todos os Tribunais (especialmente os Superiores), aprovadas
conforme disciplinado em seus regimentos internos, e cuja aplicao no obrigatria.
531

s smulas persuasivas, apesar do seu carter facultativo, no se pode negar
importncia. Conforme j investigamos outrora (item 4.1.), diante da cada vez mais
crescente influncia da common law e do sistema de precedentes no direito brasileiro, a
sedimentao das decises adotadas topicamente pelas instncias superiores sobre
determinado assunto, at por disciplina judiciria, so costumeiramente seguidas pelos
juzes de instncias inferiores.
532


529
Para amplo levantamento sobre o tema, cf. CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Precedente judicial como fonte
do direito. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004, especialmente p. 247-312.
530
O verbo re-introduzir foi adequadamente empregado, vez que no perodo Colonial e Imperial, quando
ainda estvamos sob o jugo das Ordenaes, os assentos da Casa de Suplicao tinham fora vinculante.
Vale a nota, inclusive, que com a transformao, em 1808, do Tribunal de Relao do Rio de Janeiro em
Casa da Suplicao para o Brasil, reconheceu-se a esta corte a prerrogativa de emitir assentos
interpretativos no mbito de sua jurisdio (CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Precedente judicial como fonte
do direito, cit., p. 147).
531
TAVARES, Andr Ramos. Nova lei de smula vinculante. So Paulo: Mtodo, 2007. p. 23-26 e 35.
532
Isto porque, conforme bem aponta Marinoni, afirmar que o juiz tem o direito de julgar de forma diferente
aos tribunais superiores constitui gritante equvoco. Se o Superior Tribunal de Justia quem d a ltima
palavra em relao interpretao da lei federal, qual a racionalidade de se dar ao juiz o poder de proferir
uma deciso que lhe seja contrria? (...)Portanto, decidir de forma contrria smula apenas obriga
interposio de recurso, consumindo mais tempo e despesas, seja da administrao da justia, seja do
prprio cidado. Sendo assim, a afirmao da prerrogativa de o juiz decidir de forma diferente do


195
Exatamente por isto, a Lei n. 11.276/2006, em interessante mecanismo de
conteno e variao do procedimento recursal, alterou a redao do art. 518 do CPC para
constar que o juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em
conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal
Federal ( 1), suprimindo, assim, as fases recursais da contra-postulao e da deciso
colegiada. Antes, atividade semelhante, com dispensa da fase de deciso colegiada, s
podia ser feita monocraticamente pelo relator, nos termos do art. 557 do CPC.
533

Repare-se que apesar da locuo cogente do dispositivo (no receber), o
recebimento ou no do recurso ficar mesmo a critrio do juzo a quo, sem que haja
maiores problemas em relao a isto. Primeiro, porque definir se a deciso est ou no em
conformidade com a smula tarefa, convenhamos, subjetiva. Sendo a smula o resumo
da interpretao sobre a validade, alcance e eficcia da norma jurdica, sempre sobejaro
questes de fato impugnveis a justificar a recepo do recurso (e o afastamento da
aplicabilidade da smula inteiramente ao caso). E segundo, porque se de um lado cabe
agravo de instrumento contra a deciso que no recebe o recurso com base no art. 518,
1, do CPC, por outro, da deciso que indevidamente o recebe, no cabe recurso algum,
sendo manifesta a falta de interesse recursal do recorrido, que no sofre prejuzo pelo
processamento regular do recurso. No mximo o recorrido pode, com fundamento no art.
557 do CPC, vindicar, em contra-razes, o no conhecimento do reclame.
534


entendimento fixado pelos tribunais superiores, longe de ser algo que tenha a ver com a conscincia do
magistrado, constitui um ato de falta de compromisso com o Poder Judicirio, que deve estar preocupado,
dentro do seu sistema de produo de decises, com a efetividade e a tempestividade da distribuio da
justia. E no s um ato de falta de compromisso com o Judicirio, mas tambm um ato que atenta contra a
cidadania, pois desconsidera o direito constitucional razovel durao do processo(...)Nessa
perspectiva, as decises que afrontam smulas dos tribunais superiores soam como um lamentvel
exerccio de rebeldia, que s se transforma em realidade no caso em que a deciso estadual ou regional se
torna coisa julgada diante da falta de preparo dos advogados em empregar os devidos recursos para corrigir
a interpretao extravagante (MARINONI, Luiz Guilherme. Aes repetitivas e julgamento liminar, cit.
Sobre a importncia dos precedentes jurisprudenciais para a segurana e estabilidade jurdica, cf., tambm,
MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergncia jurisprudencial e smula vinculante. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 1998. p. 288, CUNHA, Srgio Srvulo da. O efeito vinculante e os poderes do juiz.
So Paulo: Saraiva, 1999. p.288; e WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da
sentena, cit., p. 329.
533
MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Luis Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Breves
comentrios nova sistemtica processual civil 2, cit., p. 226.
534
Este parece ser o entendimento, alis, de Cndido Rangel Dinamarco, a sustentar ser irrecorrvel a deciso
que determina o processamento do recurso, j que o rgo ad quem, de qualquer forma, far,
independentemente de provocao do prejudicado, novo juzo de admissibilidade do recurso
(DINAMARCO, Cndido Rangel. Agravo inadmissvel. In: ______. Fundamentos do processo civil
moderno, cit., p. 1.156-1.157).


196
Por isto, estamos convictos de que o art. 518, 1, do CPC, se insere de modo
global no regime de flexibilizao alternativa do procedimento, eis que possvel ao
magistrado, com base na lei, determinar ou no o processamento do recurso, suprimindo ou
no fases do procedimento recursal.

5.3.4.4. Julgamento monocrtico dos recursos (art. 527, I, 557, 1 e 1-A, do CPC)
Outra variante ritual alternativa cada vez mais empregada na prtica forense,
isto por fora da invencvel da carga de recursos submetidos apreciao dos Tribunais
535
,
e que vem a reforar, tambm, a tendncia j apontada de valorizao dos precedentes, a
que permite ao relator decidir monocraticamente o recurso.
Aponta o art. 557, caput, do CPC (a quem o art. 527, I, do CPC, tutelante do
agravo de instrumento, faz referncia expressa), que o relator negar seguimento a recurso
manifestamente inadimissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou
com jurisprudncia dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de
Tribunal Superior. Paralelamente, o 1-A do dispositivo permite tambm, desde que a
deciso esteja em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do Supremo
Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, que o relator d provimento ao recurso,
reformando a deciso impugnada.
Antes da Lei n. 9.756/1998, que deu a redao supra ao art. 557 do CPC, era da
tradio jurdica brasileira que ao relator s era dado processar o feito e prepar-lo para o
julgamento, no, porm, julg-lo, algo que, de ordinrio, era tarefa privativa do colegiado,
juiz natural dos recursos.
536
As excees ficavam com o agravo de instrumento que na
redao primitiva do dispositivo j podia ser rejeitado pelo relator quando manifestamente
improcedente e com os recursos extraordinrio e especial, nos termos do art. 38 da Lei n.
8.038/1990 (rejeio com base em smula).

535
Para anlise completa dos dados que confirmam tal assertiva, cf. o nosso Tcnicas de acelerao do
processo, cit., p. 147-148.
536
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Algumas inovaes da Lei n. 9.756 em matria de recursos cveis. In:
______. Temas de direito processual: 7
a
srie, cit., p. 73.


197
Na sistemtica atual, entretanto, reconhece-se genericamente o poder do relator
de decidir, monocraticamente, o destino de qualquer recurso
537
, o que vem cada vez mais
diminuindo o nmero de julgamentos colegiados e aproximando, ao menos parcialmente, o
papel desempenhado pelos Desembargadores e Ministros com o desenvolvido pelo juiz de
1 grau.
Aqui tambm, tanto quanto j mencionado na anlise do art. 518, 1, do CPC,
a impresso de cogncia do art. 557, caput, do CPC (o relator negar seguimento) cede
espao subjetividade do ato, j que caber ao relator e s a ele decidir se o recurso
manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado, ou em confronto com smula ou
jurisprudncia dominante (alis, nem se sabe ao certo o que e qual ser a jurisprudncia
dominante). Caso seja determinado o processamento do recurso em seus moldes
tradicionais, no pode o recorrido atacar esta deciso irrecorrvel
538
, tampouco o revisor ou
o rgo colegiado pretender que o relator, ainda que presentes os requisitos do art. 557 do
CPC, julgue monocraticamente o recurso, o que confirma o carter opcional da disposio.
A impresso salientada de que o art. 557 contempla uma variante procedimental
ganha ainda mais relevo quando, luz do 1-A do dispositivo, se encontra a expresso
poder dar provimento ao recurso, inequvoca demonstrao da facultatividade do
dispositivo. Com a razo de ser do caput do dispositivo e do 1-A idntica (permitir ao
relator julgar monocraticamente), no h espao para se creditar cogncia a um dos
dispositivos em detrimento do outro.
539

Apesar do manifesto propsito aceleratrio da norma, da deciso do relator que
julgar monocraticamente o recurso cabe agravo para o colegiado (art. 557, 1, e 545,
ambos do CPC), o que chega at a tornar prejudicial o uso da faculdade procedimental aqui

537
MEDINA, Jos Miguel Garcia. Juzo de admissibilidade e juzo de mrito dos recursos na nova sistemtica
recursal e sua compreenso jurisprudencial de acordo com as leis n. 9.756/98 e 9.800/99. In: ALVIM,
Eduardo Pellegrini de Arruda; NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER, Teresa de Arruda Alvim (Coords.).
Aspectos polmicos e atuais dos recursos. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2000. p. 369; e NERY
JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao
extravagante, cit., p. 950.
538
DINAMARCO, Cndido Rangel. Agravo inadmissvel, cit., v. 2, p. 1.156-1.157.
539
Este entendimento tambm revelado por Dinamarco, para quem o legislador quis deixar ao prudente
arbtrio do prprio relator a opo entre julgar por si prprio, monocraticamente, ou encaminhar o caso ao
colegiado. Naturalmente, esta opo sempre depender do grau de convico do relator, a quem competir,
com honestidade profissional, abster-se de julgar quando sentir que a matria no to segura que legitime
esses verdadeiros atalhos procedimentais institudos pela lei (DINAMARCO, Cndido Rangel. O relator,
a jurisprudncia e os recursos. In: ______. Fundamentos do processo civil moderno, cit., v. 2, p. 1.105-
1.106).


198
deferida. Conforme j advertiu autorizado doutrina, a possibilidade de julgamento
monocrtico incua, eis que implicar duplo julgamento da mesma matria pelo relator e
pelo colegiado ao qual este se vincula.
540
manifesto que quem j recorreu no se
conformar com a deciso singular do relator, s porque se trata de um juzo
hierarquicamente superior. O benefcio temporal com o improvimento ou provimento
singular do recurso, alm de prejudicado, revertido, com a anlise do agravo interno pelo
colegiado. Melhor que se fixasse a irrecorribilidade dessa deciso no mbito do mesmo
tribunal, pese a discusso acentuada que se instauraria a respeito da constitucionalidade da
subtrao da deciso do rgo colegiado.
541

Seja como for, certo que com o julgamento monocrtico do recurso pelo
relator, especialmente no que toca anlise do mrito da pretenso recursal (provimento e
improvimento) dispensa-se a fase de julgamento colegiado pelo Tribunal, o que implica
reflexos procedimentais evidentes, a passar pela apreciao antecipada do pleito recursal, e
supresso do direito da parte em sustentar oralmente suas razes perante o colegiado (art.
554 do CPC).
542


5.3.5. Converso legal de recursos (527, II, e art. 544, 3, do CPC)
Outra variante ritual alternativa a merecer destaque a que permite ao relator
do recurso sua converso em outra modalidade recursal, converso esta que pode vir
acompanhada ou no de um julgamento monocrtico, nos moldes do explicitado pelo art.
557 do CPC (item. 5.3.3.4 supra).

540
ARMELIN, Donaldo. Apontamentos sobre as alteraes ao Cdigo de Processo Civil e Lei n. 8.038/90,
impostas pela Lei n. 9.756/98. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos e atuais
dos recursos cveis de acordo com a Lei n. 9.756/98. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999. p. 209.
541
Jos Carlos Baptista Puoli bem defende a constitucionalidade da opo legal de supresso do rgo
colegiado no julgamento de alguns recursos. Alm do argumento de cunho pragmtico no sentido de que
h, no mbito dos Tribunais, sndrome da unanimidade, a representar que mesmo o relator que acaba
por definir a sorte do recurso mesmo nos julgamentos colegiados, o autor destaca do ponto de vista
dogmtico que, exceo de poucas hipteses constitucionais em que se imps a colegialidade (art. 97 da
CF), a Carta Constitucional deixou a critrio do legislador infraconstitucional a eleio do julgador em 2
grau (Os poderes do juiz e as reformas do processo civil, cit., p. 202-203). No mesmo sentido Jos Miguel
Garcia Medina (Juzo de admissibilidade e juzo de mrito dos recursos na nova sistemtica recursal e sua
compreenso jurisprudencial de acordo com as leis n. 9.756/98 e 9.800/99, cit., p. 374).
542
Em sentido contrrio nota supra, MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Lei n. 9.756: uma
inconstitucionalidade flagrante e uma deciso infeliz. In: ______. Temas de direito processual: 7
a
srie, cit.,
p. 83-86). Apesar da insurgncia do ilustre professor carioca, o Supremo Tribunal Federal j teve a
oportunidade de se pronunciar no sentido da constitucionalidade da Lei n. 9.756/98 (Agravo Regimental no
Recurso Extraordinrio. n. 227.030, Rel. Min. Carlos Veloso, j. 11.5.1999).


199
Duas so as hipteses legais em que autorizada esta converso.
Indica o art. 527, II, do CPC, com redao dada pela Lei n. 11.187/2005, que
recebido o agravo de instrumento pelo relator, ele, em deciso irrecorrvel (art. 527,
pargrafo nico, do CPC)
543
, converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo
quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao,
bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a
apelao recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa.
Note-se que o dispositivo tambm aqui interpretado de modo a admitir que a
converso se opere apenas facultativamente, luz da convico do relator implica

543
O art. 527, pargrafo nico, do CPC, embora tenha pretendido isto, no disse claramente que a deciso que
ordena a converso irrecorrvel. De acordo com a norma, a reforma do ato possvel quando do
julgamento do agravo pelo rgo colegiado, bem como nos casos em que o prprio relator o reconsiderar.
O detalhe que ambas operaes, na prtica, no so logicamente possveis. A primeira (reforma pelo
colegiado), pois tendo havido a converso, no haver julgamento colegiado do agravo de per si, eis que
somente sero apreciados, na forma retida, se houver recurso de apelao e indispensvel reiterao futura
(art. 523, 1, do CPC). E na segunda hiptese, ordenada a converso os autos tornam de imediato ao
primeiro grau para apensamento aos principais, de modo que no h nem onde ser materializado o pedido
de reconsiderao. Conforme j adverti em outra oportunidade, onde sustentei o enorme prejuzo que a Lei
n. 11.187/2005 trouxe justia de 1 grau, a tentativa de obstar o recurso da converso exatamente o que
diferencia o regime atual de converso do pretrito (Lei n. 10.352/2001) esbarra na utilizao do
mandado de segurana como sucedneo recursal (art. 5, II, da Lei n. 1.533/51), j que os antigos agravos
internos simplesmente sero substitudos pelos writs (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A nova
sistemtica do recurso de agravo introduzida pela Lei n. 11.187/2005 e os prejuzos justia de 1 grau, cit.,
p. 159-166). No sentido do exposto, isto , do cabimento do mandado de segurana como sucedneo
recursal para atacar a deciso que converteu o instrumento em retido, acompanhemos a recentssima
deciso do STJ: Processo civil. Recurso em mandado de segurana. Possibilidade de impetrao do writ
dirigido diretamente ao Plenrio do Tribunal a quo, visando a impugnar deciso irrecorrvel proferida pelo
Relator que, nos termos do art. 522, inc. II, do CPC (com a redao dada pela Lei n 11.1872005),
determinou a converso do agravo de instrumento interposto pela parte, em agravo retido. - As sucessivas
reformas do Cdigo de Processo Civil estabeleceram um processo cclico para o agravo de instrumento:
Inicialmente, ele representava um recurso pouco efetivo, de modo que sua interposio vinha sempre
acompanhada da impetrao de mandado de segurana que lhe atribusse efeito suspensivo. Visando a
modificar essa distoro, a Lei n 9.13995 ampliou o espectro desse recurso, tornando-o gil e efetivo, o
que praticamente eliminou o manejos dos writs para a tutela de direitos supostamente violados por deciso
interlocutria. - O aumento da utilizao de agravos de instrumento, porm, trouxe como contrapartida o
congestionamento dos Tribunais. Com isso, tornou-se necessrio iniciar um movimento contrrio quele
inaugurado pela Lei n 9.13995: o agravo de instrumento passou a ser restringido, inicialmente pela Lei n
10.3522001 e, aps, de maneira mais incisiva, pela Lei n 11.1872005. - A excessiva restrio utilizao
do agravo de instrumento e a vedao, parte, de uma deciso colegiada a respeito de sua irresignao,
trouxe-nos de volta a um regime equivalente quele que vigorava antes da Reforma promovida pela Lei n
9.13995: a baixa efetividade do agravo de instrumento implicar, novamente, o aumento da utilizao do
mandado de segurana contra ato judicial. - A situao atual particularmente mais grave porquanto, agora,
o mandado de segurana no mais impetrado contra a deciso do juzo de primeiro grau (hiptese em que
seria distribudo a um relator das turmas ou cmaras dos tribunais). Ele impetrado, em vez disso, contra a
deciso do prprio relator, que determina a converso do recurso. Com isso, a tendncia a atravancamento
tende a aumentar, j que tais writs devem ser julgados pelos rgos plenos dos Tribunais de origem. - No
obstante, por ser garantia constitucional, no possvel restingir o cabimento de mandado de segurana
para essas hipteses. Sendo irrecorrvel, por disposio expressa de lei, a deciso que determina a
converso de agravo de instrumento em agravo retido, ela somente impugnvel pela via do remdio
herico. Recurso especial conhecido e provido (Resp. n. 22.846-MT, 3 Turma, Rel. Min. Ftima Nancy
Andrighi, j. 01.03.2007, vu).


200
supresso de todo o procedimento autnomo de processamento do agravo de instrumento,
eis que prejudicadas as fases de contra-postulao e de deciso colegiada e imediata do
recurso.
O mvel da disposio, originariamente introduzida pela Lei n. 10.352/2001, e
posteriormente alterada pela Lei n. 11.187/2005, manifesto: permitir que a 2 instncia,
assoberbada pela multiplicao de agravos por fora do regime de autonomia procedimental
inserido no sistema pela Lei n. 9.139/1995, passe a apreciar agravos exclusivamente de
questes urgentes ou impossveis de chegarem ao conhecimento do Tribunal por outra via,
liberando-se, assim, espao para julgamento das apelaes. A regra geral do sistema agora
que os agravos sejam todos retidos (art. 522 do CPC), apenas excepcionalmente admitidos os
agravos de instrumento. Este o mote da variante ritual ora analisada.
Uma segunda hiptese legal de variante ritual alternativa, esta sim podendo
implicar julgamento imediato do recurso convertido, com supresso de inmeros atos do
procedimento recursal, est no art. 544, 3 e 4, do CPC, disposio a simplesmente
repetir a autorizao que j era deferida pelo art. 28, 3 e 4 da Lei n. 8.038/90.
Diz a primeira parte do dispositivo, aplicvel em princpio apenas ao agravo de
deciso denegatria do processamento dos recursos excepcionais (extraordinrio e
especial)
544
, que poder o relator, se o acrdo recorrido estiver em confronto com a
smula ou jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia, conhecer do agravo
para dar provimento ao prprio recurso especial; disposio que, observe-se, contempla
dupla operao: i) primeiro o agravo da deciso denegatrio recebido como recurso
especial; e ii) ato contnuo provido para reforma do prprio acrdo recorrido.
Obviamente, esta operao no impede a aplicao do j estudado art. 557,
caput, do CPC, que permite a rejeio monocrtica do agravo quando manifestamente
inadmissvel, improcedente, prejudicado, ou em confronto com smula ou jurisprudncia
dominante.
545
No impede, tambm, a extenso da norma para tambm possibilitar a

544
Em princpio, j que, conforme veremos oportunamente, sustentamos a utilizao analgica da norma para
os agravos de instrumento interpostos das decises que no recebam recurso de apelao, especialmente
das que se fundarem no art. 518, 1, do CPC (smula impeditiva de recursos). Trata-se de regra de
flexibilizao judicial do procedimento (item 5.4.5. infra).
545
Em sentido contrrio, Dinamarco aponta que a omisso do art. 544, 3, foi voluntria, eis que, no caso,
no se quis admitir que o relator do recurso especial pudesse improv-lo, mas to s prov-lo. O
improvimento seria reservado exclusivamente ao julgamento colegiado (O relator, a jurisprudncia e os
recursos, cit., v. 2, p. 1.106-1.107).


201
converso de agravo em recurso extraordinrio e conseqente provimento monocrtico.
546

Tampouco impossibilita a parte de se valer do agravo interno para remeter a apreciao da
questo para o colegiado (art. 545 do CPC).
Uma segunda parte do dispositivo autoriza apenas a converso do agravo de
deciso denegatria em recurso especial e extraordinrio. Diz a disposio que poder
ainda (o relator), se o instrumento contiver os elementos necessrios ao julgamento do
mrito, determinar sua converso, observando-se, da em diante, o procedimento previsto
ao recurso especial ou do recurso extraordinrio, nos termos do 4 do mesmo artigo.
Neste caso, diante da possibilidade de plena compreenso da controvrsia ante a fartura de
documentos que acompanharam o instrumento, o agravo simplesmente convertido em
recurso excepcional, a partir da processado conforme artigos 541 a 543 do CPC
(julgamento colegiado do recurso).
Ambas as variantes rituais so bastante oportunas e, se bem empregadas,
agilizam consideravelmente o procedimento recursal, eis que alm de diminurem o
nmero de recursos a serem objeto de apreciao (converso do agravo de instrumento em
retido), em outros casos acabam por acelerar o julgamento do prprio recurso principal
(converso do agravo de deciso denegatria em recurso excepcional).

5.4. Flexibilidade procedimental judicial
O estudo do direito processual civil deve ser levado a cabo sempre com viva
ateno s suas ligaes com o direito material, sem o que se corre o risco de reduzi-lo em
um pouco interessante computar de formalidades e prazos.
547

Por isto o legislador, como j visto (princpio da adequao), obrigado a
abandonar a ordinariedade
548
e construir procedimentos diferenciados a atender diferentes

546
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e
legislao extravagante, cit., p. 940. Contra: DINAMARCO, Cndido Rangel. O relator, a jurisprudncia e
os recursos, cit., v. 2, p. 1.107.
547
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 35.
548
Os sistemas processuais da era Moderna, em sua origem, eram radicados em um pressuposto
metodolgico: a generalizao do mtodo procedimental e cognitivo ordinrio, independentemente do
direito material objeto da lide (CLAUS, Ben-Hur Silveira. A ordinarizao do procedimento: uma herana
do racionalismo sob interrogao. Revista da Ajuris, Porto Alegre, ano 27, n. 83, t. 1, p. 22, set. 2001). Ao
juiz no era dado julgar com base em juzo sumrio, a ponto de ser lhe vedada, em alguns Estados, a
possibilidade de interpretar a lei (MONTESQUIEU. O esprito das leis, cit., p. 158). Foi atravs da obra de


202
situaes do direito material
549
. Se ele no o faz
550
, nada impede que o juiz o faa,
adequando o procedimento aos valores concebidos na Constituio Federal (princpio da
adaptabilidade).
551


Mortara e a fundao da escola sistemtica por Chiovenda, que a antiga doutrina do sculo XIX vai ficando
para trs, trazendo consigo a chamada publicizao do processo civil. O processo deixa de ser algo que diz
respeito somente s partes, passando a ser visto como um local onde o Estado exprime sua autoridade, e
que objetiva no apenas a tutela dos interesses privados, mas tambm a realizao do interesse pblico na
administrao da justia (TARUFFO, Michele. La giustizia civile in Itlia dal700 a oggi. Bologna: Il
Mulino, 1980. p. 188). A ao, que antes era vista como um apndice do direito material, passa a ser
pensada como um direito autnomo e pblico. Consequentemente, erigido ao status de cincia, o processo
ergueu seus conceitos, afastando-se o mais que podia da noo do direito material que, no passado, lhe era
nsita. Levou-se, entretanto, s ltimas conseqncias a abstrao, de modo que o processo se olvidou do
direito material, supondo que o procedimento no deveria ser desenhado de acordo com as necessidades do
direito substancial. Em outras palavras, a doutrina sups que um procedimento indiferente ao direito
material, ou um nico procedimento, seria suficiente para garantia tutela adequada s mais diversas
situaes conflitivas concretas" (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, cit., p. 41).
Ou, como anotou Bem Hur Silveira Claus, parece que a cincia processual civil moderna, como que
fascinada pelo encanto de sua lgica intrnseca a beleza da arquitetura conceitual do processo parece ter
capturado os processualistas para o interior de sua estrutura esttica quedou-se seduzida de tal forma pela
idia de autonomia do direito de ao que acabou por desenvolver tal conceito a um plano talvez
demasiadamente liberto de qualquer vnculo com o direito material, o que teria redundado em perda da
efetividade processual. O superdimensionamento do conceito de autonomia do direito de ao teria, assim,
conduzido a um mtodo procedimental alheio ao seu objetivo ltimo: a realizao do direito material
(CLAUS, Ben-Hur Silveira. A ordinarizao do procedimento: uma herana do racionalismo sob
interrogao, cit., p. 22). O prprio CPC/1973, ao menos antes das tantas reformas que lhe foram
introduzidas, apresentava-se vinculado a esta concepo racionalista dos sculos XVIII e XIX, sobretudo
doutrina de Thomas Hobbes, segundo a qual a questo da justia um problema do legislador, no do Juiz,
cuja misso, como orculo da lei, a de simplesmente aplic-la, sem qualquer considerao ou avaliao
sobre critrios empregados pelo sistema legal constitudo (SILVA, Ovdio A. Baptista. Antecipao de
tutela duas perspectivas de anlise. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 70, p. 92, jul. 1997).
549
Jos Alberto dos Reis bem anota que onde quer que se descubra um direito substancial com caracteres
especficos que no se coadunem com os trmites do processo comum h de organizar-se um processo
especial adequado a tais caracteres (REIS, Jos Alberto dos. Processos Especiais. Coimbra: Coimbra Ed.,
1982. v. 1, p. 2). Vale, por isto, a nota de que o emprego da expresso tutela diferenciada no texto est a
significar tutela de cognio ordinria, mas moldadas s especficas situaes do direito material ou da
parte litigante, e no tutela de cognio sumria.
550
E se o legislador constri procedimentos diferenciados, mas sem razo lgica, como ocorre nos atpicos
procedimentos desenhados pelo Decreto Lei n. 911/69, ou Decreto n. 70/66, no me parece haver bice
para que o juiz, luz da desigualdade perpetrada no caso em concreto, fulmine a indevida eleio
procedimental, restabelecendo a ordinariedade. Cf., neste exato sentido, MARINONI, Luiz Guilherme.
Novas linhas do processo civil, cit., p. 264-265. Cf., tambm, DINAMARCO, Cndido Rangel. A
instrumentalidade do processo, cit., p. 136.
551
Marinoni aponta que autor, para receber exatamente aquilo que tem direito, precisa de uma srie de
medidas estabelecidas pelo legislador em especial o procedimento que lhe propicie tutela jurdica
adequada. Aduz que alguns falam em efetividade da tutela jurisdicional, mas no aceitam a existncia de
um direito ao adequada. Porm, se o procedimento adequado, apenas para tomarmos um exemplo,
garantido pelo princpio da inafastabilidade, o direito de ao compreende o direito ao procedimento
adequado, e, ento, podemos falar em ao adequada. A doutrina, quando trata do interesse de agir, lembra,
por exemplo, que o mandado de segurana no a medida adequada para a cobrana de crditos
pecunirios. Como se v, a doutrina sempre tratou da ao falando sobre o procedimento. Se falta interesse
de agir quando o procedimento inadequado, o direito de ao exige no s que o procedimento seja til,
mas que ele tambm seja efetivo. No h sentido para continuarmos pensando o direito de ao como
simples direito ao uma sentena, quando sabemos que o direito de ao assegura a tutela jurisdicional
adequada; a menos que se entenda que o direito de ao garantido quando o procedimento inefetivo. E
conclui: o direito de ao tem como corolrio o direito ao procedimento adequado tutela do direito
afirmado, pouco importando se aquele que vai propor a ao tem, efetivamente, direito material (Novas


203
Mas h mais. No s sobre a perspectiva do direito material que os
procedimentos devem ser modelados, eis que as condies particulares das partes, em
Estado que preza pela igualdade substancial (art. 5, caput, da Constituio Federal),
tambm devem influir nas opes desta natureza.
Assim, no eleito procedimento adequado pela lei em vista do direito material
ou da situao especial da parte litigante, compete ao juiz, com a constante colaborao das
partes e observadas as condicionantes j estudadas, faz-lo
552
.
No presente item, sero investigadas algumas situaes prticas em que se tm
exigido do juiz brasileiro, mesmo inexistindo previso legal a respeito, enorme dose de
criatividade. A bem da adequada tutela do direito material, e por que no, da mais til,
eficaz e clere prestao jurisdicional, inmeras variantes procedimentais tm surgido no
foro, com deslocamento do foco da legalidade das formas em favor da flexibilizao
judicial do procedimento.
553


linhas, cit, p. 213-215). No mesmo sentido Kazuo Watanabe, preciso ao indicar que se no fosse a
intransigncia doutrinria, o art. 75 do j revogado Cdigo Civil (a todo direito corresponde a uma ao que
o assegura) poderia ter sido interpretado como a explicitao, a nvel infraconstitucional, do princpio da
efetividade e da adequao da tutela jurdica processual. Com efeito, fosse o dispositivo lido como a toda
afirmao de direito corresponde uma ao que o assegure, no haveria mais a carga imanentista que
comprometia o texto, consequentemente, podendo o dispositivo ser mantido com aplausos no novo Cdigo Civil
(Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor (comentado pelos autores do anteprojeto), cit., p. 523-524).
552
Isto porque ante o avano da cincia e tecnologia dos mais variados campos, impe-se idntico avano da
cincia do processo, no sentido de acompanhar, com a mesma velocidade e segurana, os avanos
eletrnicos e a sucesso dos acontecimentos que desfilam velozmente diante do atnito cidado do mundo
atual. Por isto cabe aos processualistas encontrar esses meios adequados, elaborando instrumentos
modernos e atualizados pronta e eficaz manifestao do Estado, intervindo nos conflitos de interesse de
seus cidados e compondo os litgios para a consecuo da paz social (HEERDT, Paulo. Sumarizao do
processo e do procedimento, cit, p. 108). Afinal, como aduz Eduardo Couture, o progresso do direito deve
manter natural paralelismo como progresso da cincia (COUTORE, Eduardo J. Fundamentos del derecho
procesal civil. 3. ed. Buenos Aires: Depalma, 1958. p. 262) Da porque Maringela Gama de Magalhes
Gomes aponta que o procedimento desejado aquele que, sem afrontar determinadas garantias do
acusado, permite ao juiz ter o mais amplo conhecimento acerca do fato controvertido. Assim, faz-se
necessrio que haja uma tcnica de adequao do processo natureza do direito ou peculiaridade da pretenso
a ser tutelada (GOMES, Maringela Gama de Magalhes. Devido processo legal e direito ao procedimento
adequado. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 13, n. 55, p. 299, jul./ago, 2005). Cf.,
tambm, MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos, cit., p. 222-226.
553
Rememore-se, como o faz Paulo Eduardo Alves da Silva, que o ordenamento brasileiro de tradio
formalista legalista. A lei define, passo a passo, o trmite do processo judicial e, em tese, nem o juiz nem as
partes podem modificar a seqncia definida em lei (indisponibilidade do procedimento). (...) Ainda
assim, relatos de juzes, advogados, promotores de justia e outros profissionais que operam diariamente
perante diversas instncias da justia brasileira, sustentam que a experincia do magistrado consegue
cunhar prticas que agilizam o andamento dos processos e permitem minimizar os efeitos da morosidade.
H juzos em que os processo caminham melhor e outros em que a morosidade mais sentida. O que
difere? Se o procedimento o mesmo e indisponvel, por que a conduo de um juiz gera melhores
resultados que a do outro? Da porque o autor prope a substituio da dinmica procedimental legal pela
dinmica procedimental judicialmente planejada, de modo a permitir que o procedimento seja planejado no
caso concreto, de modo a corresponder exigncia do tempo (Conduo planejada dos processos judiciais:
a racionalidade do exerccio jurisdicional entre o tempo e a forma do processo, cit, p. 4).


204
5.4.1. Direitos difusos e coletivos e procedimento diferenciado
A superao da perspectiva imanentista e puramente autonomista do processo,
pelo advento da noo de sua instrumentalidade, incorporou no mbito do processo civil
moderno uma maior preocupao dos operadores do direito com os resultados obtidos a
partir do emprego da tcnica processual.
Frente a isto, a produo normativa passou a ter foco no mais na valorizao
da perfeio tcnica, mas sim nos benefcios que a legislao traria para os titulares do
direito material.
nesta perspectiva que surgiram os diplomas preocupados com a ampliao de
acesso justia e, principalmente, com a tutela dos direitos transindividuais e das
minorias.
554
A evoluo da sociedade e das relaes de massa fez surgir estes novos
direitos, at ento desprovidos de instrumentos aptos a tutel-los, de modo que coube ao
legislador criar, luz da instrumentalidade, mecanismos processuais adequados proteo
integral destas situaes da vida.
O processo coletivo, assim, passa a ser visto como o instrumento destinado a tornar
acessvel a justia para aquelas situaes em que ocorram ameaas ou leses a interesses e direito
que, pelos mtodos tradicionais do processo individual, no seriam tutelveis.
555

Todavia, a disciplina legal dos interesses metaindividuais e de sua proteo,
pese o esforo legislativo, acabou sendo realizada de forma desordenada, com evolues e
involues
556
. A pluralidade de diplomas a respeito do tema muitos deles ainda
elaborados luz do processo individual faz com que o processo civil coletivo, ainda hoje,
padea de uma srie de empecilhos interpretativos.
557
Legitimao, competncia, coisa

554
E aqui vale ser citadas as sempre lembradas Lei de Ao Civil Pblica (Lei n. 7.347/85), Cdigo de Defesa
do Consumidor (Lei n. 8.078/90), Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069/90), Estatuto da
Cidade (Lei n. 10.259/2001), Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741/2003), entre outras.
555
LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo, cit., p. 21-22.
556
Entre as maiores delas, a reforma advinda da Medida Provisria n. 2.180-35, que limitou o cabimento da ao
civil pblica para veicular pretenso concernente a tributos e contribuies sociais (art. 1, pargrafo nico, da
Lei n. 7.347/85), e a Lei n. 9.494/97, que entre outras coisas mutilou o cabimento de medidas de urgncia e de
aes coletivas para a proteo dos interesses individuais homogneos contra o Estado (art. 1 e art. 2-A).
557
Empecilhos estes, destaque-se, que pretendem ser solucionados pelo advento de uma legislao especfica
para o trato do processo coletivo, o Cdigo Brasileiro de Processo Coletivo (CBPC), que revogar boa parte
da legislao esparsa a respeito do tema. Conhecem-se vrios anteprojetos a respeito, todos de excelente
qualidade tcnica e de incontestvel juridicidade. Entre eles, destaque merece o coordenado por Ada
Pellegrini Grinover, elaborado junto ao programa de mestrado e doutorado da Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, e posteriormente encampado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual. A
ltima notcia que temos deste anteprojeto que foi ele encaminhado ao Ministrio da Justia e,
atualmente, est posto a consulta pblica.


205
julgada so, definitivamente, pontos nervosos sobre os quais ainda muito papel e saliva
sero gastos pelos tribunais e pelos estudiosos do tema.
558

Os reflexos deste quadro no mbito do procedimento so evidentes. Na medida
em que o sistema ainda no disponibiliza instrumentos inteiramente adequados para a
tutela destes direitos metaindividuais, s resta ao magistrado, nas situaes da vida em que
isto for necessrio, adaptar o instrumento s particularidades do direito coletivo que, se
repita, so completamente distintas das do processo individual.
559

Com efeito, no mbito do processo coletivo, h uma forte presena de interesse
pblico primrio, a justificar uma atuao bem mais incisiva do magistrado na busca da
verdade e na proteo dos direitos metaindividuais.
560

Por conta disto, pese a inexistncia de previso legal, de rigor que judicialmente
se flexibilize o procedimento, seja ele qual for o empregado
561
, para permitir que no curso
do feito coletivo seja alterado o pedido ou a causa de pedir, mesmo sem concordncia da
parte adversa ou aps o saneamento do processo (art. 264, pargrafo nico, do CPC).
Nestes casos, o procedimento literalmente seria revertido, tornando a fases anteriores, tudo
sem prejuzo do amplo contraditrio deferido parte contrria.
562


558
Cf. FREIRE JNIOR, Amrico Bed. Pontos nervosos da tutela coletiva: legitimao, competncia e coisa
julgada. In: MAZZEI, Rodrigo; NOLASCO, Rita Dias. Processo civil coletivo. So Paulo: Quartier Latin,
2005. p. 66-81.
559
ALPA, Guido. Interessi difusi. Revista de Processo, So Paulo, ano 21, n. 81, p. 159, jan./mar. 1996.
560
DIDIER JNIOR, Fredie; ZANETI JNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo
coletivo. Salvador: JusPodvum, 2007. v. 4, p. 118.
561
Como regra nas aes coletivas, exceo do mandado de segurana e de injuno coletivos (que tem
procedimento regido pela Lei n. 1.533/51), emprega-se o procedimento comum do Cdigo de Processo Civil (art.
272) (MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juzo. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1999. p. 122-
123). Fredie Didier Jr. e Hermes Zaneti Jr., a meu ver sem razo, apontam que o procedimento comum da tutela
coletiva o previsto pela conjugao dos regimes da Lei de Ao Civil Pblica com o Cdigo de Defesa do
Consumidor (Curso de direito processual civil: processo coletivo, cit. p. 58-59). Ocorre que no h disciplina
integral do procedimento nestes diplomas, de modo que restaria o procedimento comum do CPC, com algumas
alteraes. Por fim, crendo s ser cabvel o procedimento ordinrio diante da complexidade da matria o que
tambm no nos parece totalmente adequado, eis que h aes coletivas de baixa complexidade no mbito da
prova est Ricardo Barros Leonel (Manual do processo coletivo, cit., p. 225-227).
562
O que novidade por aqui no o em outros ordenamentos jurdicos. Os artigos 235, 3 e 263, ambos da
Ordenana Processual alem (na redao de novela de 1933), permite genericamente, inclusive para aes
individuais, a modificao dos elementos da demanda, independente de anuncia do adversrio, se
entendido pelo julgador estar presente a oportunidade da medida (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de.
Poderes do juiz e viso cooperativa do processo, cit., p. 82). No mesmo sentido o Cdigo de Processo
Civil portugus, que em seu art. 272, autoriza a modificao do pedido e da causa de pedir, por acordo, em
1 ou 2 instncia (salvo se perturbar a instruo, discusso e julgamento do feito), e no art. 273 estabelece a
possibilidade de deduo superveniente de sano pecuniria compulsria, perspectivada como mera
ampliao conseqente ao pedido primitivo, e esclarece que admitida a modificao simultnea do pedido
e da causa de pedir, desde que tal no importe alterao da prpria relao material controvertida, tudo
independentemente de acordo das partes.


206
Poderia se objetar que o interesse pblico no sentido de que a Justia se
realize com presteza e funcionalidade, algo que fica de certa forma comprometido com a
admisso da alterao da causa de pedir ou do pedido, com retorno fases anteriores.
Contudo, ao menos em tema de direito coletivos, h de prevalecer o interesse pblico
maior de se tutelar de forma rpida e eficaz a situao jurdica de um sem nmero de
interessados em detrimento da regra formal estabilizadora.
563

Valendo-se do mesmo fundamento de repercusso e alcance do direito tutelado
em sede coletiva, conveniente que o juiz, a fim de ampliar a representao e estimular a
participao da sociedade no destino da ao coletiva, manipule o procedimento, mngua
de previso legal, a fim de incentivar a formao de assistncia litisconsorcial ativa entre
os co-legitimados em certas aes coletivas
564
, e at mesmo convide entidades a
participarem do feito como amicus curiae (art. 89 da Lei n. 8.884/1994).
565

Tambm me parece saudvel que o procedimento seja maleabilizado para
oportunizar que outro legitimado assuma a titularidade do feito quando, no julgamento da
ao coletiva, se chegar concluso que a parte autora ilegtima.
566

Por fim, e entre outras solues que apenas exemplificativamente podem ser
cogitadas, institutos como o da precluso e poderes instrutrios do juiz devem ser

563
Esta operao, que hoje s pode ser autorizada pela via da flexibilizao judicial do procedimento,
pretende se tornar norma cogente no anteprojeto de CBPC: Art. 4 - Pedido e causa de pedir Nas aes
coletivas, a causa de pedir e o pedido sero interpretados extensivamente, em conformidade com o bem
jurdico a ser protegido. Pargrafo nico. A requerimento da parte interessada, at a prolao da sentena, o
juiz permitir a alterao do pedido ou da causa de pedir, desde que seja realizada de boa-f, no represente
prejuzo injustificado para a parte contrria e o contraditrio seja preservado, mediante possibilidade de
nova manifestao de quem figure no plo passivo da demanda, no prazo de 5 (cinco) dias.
564
O Cdigo de Defesa do Consumidor j alvitra tal soluo em seu art. 94, mas a objetivar simplesmente o
ingresso dos lesados no feito. Aqui se pretende mais: que em toda ao coletiva, para a proteo de
qualquer interesse metaindividual (difuso, coletivo ou individual homogneo), sejam os co-legitimados
expressamente convidados a atuarem no feito.
565
BUENO, Cssio Scarpinella. Amicus curiae no processo civil brasileiro. So Paulo: Saraiva, 2006. p. 633-
640; e DIDIER JNIOR; Fredie; ZANETI JNIOR, Hermes. Curso de direito processual civil: processo
coletivo, cit., p. 117.
566
Exemplificativamente, quando a ao fosse ajuizada por associao, a despeito de sua ilegitimidade face
ausncia de constituio anua (art. 5, V, da Lei n. 7.347/85, com redao pela Lei n. 11.448/2007), outro
legitimado poderia ser convidado a continuar no feito; ou quando o Ministrio Pblico ajuizasse uma ao
civil pblica para a proteo de direito individual homogneo sem repercusso social (smula 07 do
CSMP/SP), caso em que uma entidade tutelar dos direitos ali protegidos poderia ser convidada a encampar
o plo ativo da ao.


207
revisitados, tudo com vistas a que os tutelados pela demanda no sejam prejudicados pela
omisso do autor da ao.
567


5.4.2. Inverso da ordem de produo de provas
Em tema de momento da produo da prova, o Cdigo de Processo Civil tem
disciplina rigorosa.
Os artigos 283 e 396 apontam que os documentos devem ser juntados com a
petio inicial e a resposta, excepcionados os documentos novos, quando destinados a fazer
prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapor aos que foram juntados aos
autos, casos em que sero juntados a qualquer tempo (art. 396, pargrafo nico).
A prova pericial produzida antes da audincia de instruo, eis que as partes
podem querer ouvir o perito a respeito do seu trabalho tcnico (art. 435 do CPC).
A inspeo judicial pode ser ordenada em qualquer fase do processo, mas s,
por bvio, at a prolao da sentena (art. 404 do CPC).
E toda a prova oral (depoimento pessoal e testemunhas) ser produzida em
audincia (art. 336 do CPC) e na seguinte ordem: I - o perito e os assistentes tcnicos
respondero aos quesitos de esclarecimentos, requeridos no prazo e na forma do art. 435; II - o
juiz tomar os depoimentos pessoais, primeiro do autor e depois do ru; III - finalmente, sero
inquiridas as testemunhas arroladas pelo autor e pelo ru (art. 453 do CPC).
A cogncia das disposies que fixam a ordem de produo de provas, todavia,
no pode ser levada to a srio. Questes de convenincia e oportunidade na produo da
prova, bem como outras relacionadas ao custo e a dificuldade em realizar algumas delas
(especialmente a dispendiosa prova pericial), justificam que as rgidas disposies da
legislao sejam fundamentadamente flexibilizadas para a mais adequada, clere e menos
custosa resoluo do conflito.

567
E no convence o argumento que a disciplina da coisa julgada nas aes coletivas (art. 103 do CDC) j o
bastante para evitar prejuzos por conta da letargia do autor. Primeiro, porque em se tratando de direitos
difusos e coletivos, a coisa julgada, embora no prejudique as aes individuais, atinge todos os demais
legitimados coletivos, seja na procedncia ou na improcedncia. E segundo, porque a perda de uma
oportunidade para solucionar coletivamente o conflito j razo suficiente para se sustentar a
maleabilizao das regras sobre precluso e iniciativa probatria do juiz.


208
Por exemplo, nas aes de indenizao, toda vez que houver fundada dvida
sobre a caracterizao da culpa do demandado pelo evento, no h sentido para a produo
prvia da custosa prova pericial comprobatria do dano, se nem se sabe ainda se o primeiro
elemento da responsabilizao civil (culpa) se caracterizou (art. 186 do CC). Pois realizada a
percia prvia comprobatria do dano e de sua extenso, e s posteriormente colhida a prova
oral, corre-se o risco de, no comprovada a culpa, ter-se por irrelevante a prova produzida.
568

Ademais, a oitiva do perito em audincia (art. 435 do CPC) providncia de rara
incidncia prtica, que no justifica a limitao legal produo primeira da prova oral,
principalmente porque pode ser designada uma nova audincia para tanto (qual prejuzo h
nisso?), ou at mesmo serem encaminhadas dvidas das partes ao perito para resposta escrita.
Tambm no que toca produo da prova testemunhal, a prvia cincia do objetivo
da prova oral algo que corriqueiramente feito pelos advogados ao juiz em audincia pode
justificar, a bem da economia processual e do suficiente dimensionamento do evento, a oitiva
de testemunhas do demandado antecedentemente s testemunhas do autor. No se v razo
lgica alguma para que se limite a extenso dos poderes do juiz para tal definio,
principalmente porque no h prejuzo aparente na inverso.
No mbito do depoimento pessoal, possvel que os esclarecimentos das partes
(e a obteno da confisso) s sejam necessrios aps a colheita da prova testemunhal,
quando ento surgir dvida a respeito dos fatos alegados.
569


568
Em 31.05.2001, a 8 Cmara do extinto 1 Tribunal de Alada Civil do Estado de So Paulo, no Agravo de
Instrumento n. 696.159-00/4, cujo relator era o Desembargador Kiotisi Chicuta, aceitou a fundamentada
postergao da produo da percia para aps a realizao da prova oral. No caso, a deciso agravada por
ns proferida se assentava na fundada dvida quanto a culpa da requerida no evento, mormente sabido que
se trata de requisito indispensvel para a responsabilidade civil em caso como os tais. Ademais, a prova
pericial, alm de custosa, poderia se tornar desnecessria em caso de afastamento da responsabilidade da
requerida. Constou do voto do relator que evidentemente a postura adotada no aquela clssica e na qual se
permite dilao probatria a mais ampla possvel, mas, ainda assim, no se vislumbra prejuzo ao direito do
agravante. Em Comarcas desprovidas de recursos para efetivao de exames e periciais, mesmo porque, em
geral, carentes de profissionais que se disponham a servir de colaboradores, os processos restam paralisados por
meses e no aguardo de laudos efetivados por profissionais de outras cidades com maiores recursos material e
humano, localizadas na prpria regio. A objetividade deve ser a tnica, respaldada pela experincia vivida pelos
Juizes de carreira, sem se mencionar a economia processual na efetivao de prova que se pode mostrar, diante
de outros subsdios, totalmente desnecessria. No existe, outrossim, inverso tumulturia das provas. A percia,
desde que assim determinada, constituir em prova do juzo e no apenas das partes, e nada impede que, caso
assim seja necessrio, que preste o experto os necessrios esclarecimentos em audincia.
569
O Tribunal de Justia do Estado de So Paulo j referendou a possibilidade de inverso em acrdo assim
ementado: Prova Depoimento pessoal Colheita aps oitiva de testemunhas Possibilidade Precluso
Inocorrncia - Recurso provido. Embora seja recomendvel a observncia da ordem de produo das
provas orais em audincia estabelecida no artigo 452 do Cdigo de Processo Civil, no se trata de norma
peremptria, de modo que se admite a alterao na aludida ordem, desde que no cause prejuzos a
quaisquer das partes, evitando-se ainda a ocorrncia de cerceamento na produo de prova que poder
trazer elementos para a formao da convico do juiz. (Agravo de Instrumento n. 896.414-0/0 - So
Paulo 27 Cmara de Direito Privado - Relator: Jesus Lofrano j. 14.06.05 v.u.).


209
E mesmo documentos que no sejam novos, desde que no tenham sido
dolosamente ocultados tm sua juntada admitida em qualquer fase do processo (no s nos
articulados iniciais), tudo a bem da descoberta da verdade.
570

V-se, assim, que no mbito da ordem de produo de provas, as regras legais
ho de se flexibilizar judicialmente a fim de adequar o instrumento s particularidades da
fase instrutria.

5.4.3. Fungibilidade procedimental
A fungibilidade merece um novo enfoque por parte da doutrina.
571
Atualmente,
sua aplicao est restrita, pese a inexistncia de previso legal
572
, no mbito dos recursos;
e de forma explcita no tocante s medidas de urgncia (art. 273, 7, e 805, do CPC) e
aes possessrias (art. 920 do CPC).
Todavia, a fungibilidade no deve ficar limitada s hipteses previstas em lei ou
na jurisprudncia, devendo, por isto, ser considerada princpio geral do processo
573
, apta a

570
O Superior Tribunal de Justia, h quase 10 (dez) anos, vem apontando que documentos complementares,
mesmo que no sejam novos, podem ser juntados a qualquer tempo (Resp. n. 61.829/SP, Rel. Min. Nilson
Naves, 3 Turma, j. 01.04.1997, v.u.). Tambm o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo tem idntica
posio, exemplificativamente em acrdo assim ementado: Prova - Pretendida juntada de documentos fora dos
prazos normais - Admissibilidade - Exegese do artigo 397, do Cdigo de Processo Civil - Recurso provido.
Documentos podem ser juntados a qualquer tempo. Somente aqueles tidos como pressupostos da causa que
devem acompanhar a inicial e a defesa. Os demais podem ser oferecidos em outras fases e at mesmo na via
recursal. O que veda a lei o intuito de ocultao ou o propsito de surpreender o Juiz (Agravo de Instrumento
n. 221.558-4 - Assis - 7 Cmara de Direito Privado - Relator: Oswaldo Breviglieri - 10.04.02 v.u.).
571
Enfoque este, convm destacar, que j vem sendo dado por novos estudos sobre o tema, especialmente os
de Guilherme de Freira Barros Teixeira (O princpio da fungibilidade no processo civil. 2005. Tese
(Doutorado) - Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 2005), Sidnei Amendoeira
Jnior (A fungibilidade de meios: converso do ato praticado no processo civil brasileiro e possibilidade de
escolha dentre meios processuais postos disposio das partes. Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito,
Universidade de So Paulo, So Paulo, 2006), Eduardo de Avelar Lamy (Princpio da fungibilidade no processo
civil. So Paulo: Dialtica, 2007) e Rita de Cssia Correia Vasconcelos (Princpio da fungibilidade: hipteses de
incidncia no processo civil contemporneo. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007).
572
Teresa Arruda Alvim Wambier, em interessante estudo sobre o tema, justifica a aplicao da fungibilidade
na seara recursal vigente, mesmo sem previso legal expressa, porque diversamente do revogado regime do
CPC de 1939 (art. 810) que gerava uma srie de dvidas quanto a qual seria o recurso adequado a
sistemtica recursal implantada pelo CPC de 1973 tornou mais simples o ato de escolha do recurso
adequado. Ciente disso o prprio legislador no incluiu expressamente no Cdigo o princpio da
fungibilidade. Contudo, a realidade prtica se mostrou mais rica e mais complexa do que a imaginao do
legislador, razo pela qual, diante do surgimento de hipteses de dvida sobre qual recurso interpor
mesmo no regime do CPC de 1973, a doutrina acabou mantendo tal princpio, embora sem previso legal,
entre aqueles que informam a prtica recursal (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O bvio que no se v: a
nova forma do princpio da fungibilidade. Migalhas. Disponvel em: <www.migalhas.com.br>. Acesso em:
22 maio 2006).
573
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual: tentativa de
compatibilizao, cit., p. 115.


210
ser empregada em qualquer situao.
574
Raciocnios mais flexveis trazem, como regra,
melhores solues ao sistema, principalmente porque as situaes de dvida so
incontveis e tendem a se multiplicar na exata proporo da quantidade e da velocidade
das alteraes que se vo introduzindo no texto da lei.
575

Por fungibilidade entende-se a operao de se receber um ato processual
praticado por outro, isto na suposio de que, alm de mais adequado aos fins pretendidos,
a adaptao represente ganho de efetividade ou de economia processual.
Os fundamentos de inspirao para a fungibilidade esto na instrumentalidade
das formas e na proteo boa-f do jurisdicionado, que supe praticar o ato mais
adequado ou til, pese no o seja em realidade.
576

A nosso sentir, o nico requisito para aplicao da fungibilidade a ocorrncia
de boa-f. A dvida objetiva requisito que vem sendo apontado pela doutrina como
indispensvel para a aplicao do princpio
577
, certamente, a maior das representaes
de boa-f que pode existir. Mas certamente no a nica. Mesmo em casos que no haja a
dvida objetiva possvel que se proceda, com base na fungibilidade, a adequao do
instrumental equivocadamente empregado para o ideal ou mais til tutela do direito
578
. O
processo, nunca demais lembrar, instrumento de veiculao do direito material, no
podendo ser, portanto, obstculo realizao dele.
579


574
Neste sentido Teresa Arruda Alvim Wambier prope uma aplicao mais ampliativa da fungibilidade, sob
o fundamento de que a dvida uma constante do sistema processual, inclusive quanto ao cabimento de
aes: Como se faz o depsito com o objetivo de suspender a exigibilidade do crdito tributrio? No bojo
do mandado de segurana? Por meio de ao cautelar? Ou se trata de depsito que pode ser feito sem que
haja ao em curso? Como se consegue o destrancamento dos recursos excepcionais, nos casos em que,
pela letra da lei, deveria ficar retidos, mas esta reteno implicaria ofensa a princpios constitucionais?
Deve-se entrar com uma ao cautelar: ou basta um mero pedido? Alis, junto a que rgo, tribunal a quo
ou ad quem? (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O bvio que no se v: a nova forma do princpio da
fungibilidade, cit.).
575
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O princpio da fungibilidade sob a tica da funo instrumental do
processo. Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 821, p. 40, mar. 2004.
576
Cf. a respeito LAMY, Eduardo de Avelar. Princpio da fungibilidade no processo civil, cit., p. 101-117 e
136-144.
577
NERY JNIOR, Nelson. Princpios fundamentais teoria geral dos recursos. 5. ed. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2000. p. 119-134.
578
Como ocorre, veremos, com o processamento do mandado de segurana como ao de rito comum, nas
hipteses em que o autor carece de prova pr-constituda; ou com o recebimento de embargos execuo
como ao declaratria negativa. Em ambas as situaes no h dvida alguma quanto a medida correta,
mas a boa-f da parte no ajuizamento da medida, ainda que incorreta, justifica a aplicao da fungibilidade.
579
BUENO, Cssio Scarpinella; MAGRI, Berenice Soubhie Nogueira. Tutela cautelar no sistema recursal do
Cdigo de Processo Civil modificado. Revista de Processo, So Paulo, v. 12, n. 83, p. 43, jul./set. 1996.


211
A adaptao judicial com base na fungibilidade pode ser operada de duas
maneiras distintas: a) pelo recebimento e processamento do ato processual inadequado
como sendo o adequado; e b) pelo recebimento do ato processual menos til como sendo o
mais til.
Na primeira situao a operao, que pode se dar oficiosamente, objetiva evitar
que a parte seja prejudicada pelo erro escusvel, principalmente nas hipteses em que a
doutrina e a jurisprudncia ainda no chegaram a um denominador comum quanto ao ato
processual adequado, ou a respeito da forma para se atingir determinado fim pretendido.
580

O ideal que seja aceito meio equivocadamente empregado como sendo o correto, mas se
isto no for procedimentalmente possvel que, ento, se opere a converso de um ato em
outro, com os reflexos da decorrentes.
Na segunda situao que depende de concordncia do interessado, eis que a
opo pela via de menor utilidade pode revelar certa dose de estratgia processual o
papel do juiz o de atuar com base no princpio da cooperao, alertando a parte de que
ato processual diverso alcanaria melhores resultados do que o praticado. Nestes casos,
havendo a concordncia do autor do ato, a converso do menos til no mais til a nica
soluo.
Inmeras so as hipteses de incidncia prtica da fungibilidade no mbito do
procedimento, muitas delas j moldadas luz da jurisprudncia mais moderna, antenada e
influenciada diretamente pela doutrina instrumentalista. Abaixo bons exemplos, entre
muitos outros que existem, de como a fungibilidade importante princpio no mbito da
flexibilizao judicial do procedimento.


580
Como ocorre com a questo da medida cabvel para destrancar os recursos excepcionais retidos (art. 542,
3, do CPC). O STF ainda no firmou posio definitiva sobre isto, oscilando entre considerar adequada
ora a reclamao, ora medida cautelar, ou at agravo de instrumento, para que a parte prejudicada com a
reteno do recurso extraordinrio, na forma do art. 542, 3, do CPC lhe obtenha processamento
imediato. Por esta razo, o prprio Tribunal, considerando a incerteza da jurisprudncia, tem aceitado o
processamento das trs citadas medidas para a finalidade desejada, dando-as por fungveis (MC/RJ n.
3.598. Rel. Cezar Peluso, DJ 10.02.2006). Diga-se o mesmo a respeito da dvida que h quanto ao meio
adequado para dar efeito suspensivo ao recurso de apelao que no o tenha, com base no art. 558,
pargrafo nico, do CPC. Mandado de segurana, agravo, simples pedido autnomo dirigido ao relator, ou
medida cautelar (instrumento de nossa preferncia), todas as medidas devem ser tidas por fungveis, eis que
no h definio legal ou jurisprudencial a respeito (RT 755/133). H, tambm, que se admitir o cabimento
de agravo ou apelao contra a antecipao de tutela concedida na prpria sentena, visto inexistir consenso
doutrinrio e jurisprudencial a respeito do recurso cabvel.


212
5.4.3.1. Fungibilidade entre ritos e demandas
Conforme vimos, o procedimento nada mais do que a combinao lgica e
temporal dos atos processuais no mbito do processo. A razo de ser de todos os
procedimentos est na segurana e previsibilidade do sistema. J os motivos que inspiram
sua diferenciao so os mais diversos possveis, alguns louvveis, outros nem tanto (cf.
item 3.1.2.).
Por isto, tendo em vista que os procedimentos derivam da mesma razo de ser,
eleito dado procedimento pela parte, nada impede que o juiz, oficiosamente nos casos de
equvoco, e mediante prvia manifestao do interessado nos casos em que o rito eleito for
de menor utilidade, proceda a adaptao, aproveitando o instrumental ofertado a bem da
tutela dos direitos.
Alm disso, mesmo que o procedimento j tenha tido curso pela via
equivocado, compete ao magistrado, se respeitados os princpios constitucionais do
processo, se esforar para aproveitar o instrumental, solucionando o conflito apesar da
forma no ter sido a tecnicamente perfeita.
Assim, j se entendeu possvel a converso de mandado de segurana que
processo de conhecimento de rito especial em processo de conhecimento de rito comum,
quando constatado, no comeo ou no final do feito, a inexistncia de prova pr-
constituda.
581

J se admitiu, tambm, a recepo e julgamento do writ, no qual havia se
operado a decadncia da impetrao (art. 18 da Lei n. 1.533/51), como ao declaratria.
582


581
Exatamente este o pensamento da juza carioca Cristina Gutirrez, que indaga: o ajuizamento do
mandado de segurana, quando a verificao do alegado direito lquido e certo demanda dilao probatria,
tem conduzido os julgadores a extinguirem o processo, sem julgamento do mrito, apoiando-se no disposto
no art. 267, VI, do Cdigo de Processo Civil e art. 8 da Lei n. 1533/51, ressalvando ao impetrante o acesso
s vias ordinrias. Ser que tal entendimento ortodoxo, usualmente adotado por ns julgadores, est em
consonncia com os princpios constitucionais, entre eles o denominado direito ordem jurdica justa de
que falam os modernos processualistas?. E conclui: A converso judicial do mandado de segurana em
ao de rito ordinrio nenhum prejuzo trar defesa. Ao revs, na linha do acesso denominada ordem
jurdica justa, garantir-se-o parte a celeridade e a efetividade do processo, evitando-se ao final, a sua
extino sem julgamento do mrito, bem como novo ajuizamento, com recolhimento de custas e taxa
judiciria (GUTIRREZ, Cristina. Dever judicial de adequao do procedimento pretenso deduzida em
juzo. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro, v. 4, n. 13, p. 107 e 111, 2001).
582
TJ/SP, Apelao Cvel n. 205.864-5, Rel. Roberto Bedaque, j. 20.10.2004, v.u. Tratava-se de caso em que,
apesar do manifesto direito do postulante sexta-parte, revelou-se a ocorrncia da decadncia da
impetrao, o que inviabilizaria, ao menos em tese, a tutela do direito material no caso. Contudo, revelando
que no havia diferena entre a tutela mandamental ou declaratria, pois que eventuais especificidades do


213
E no temos dvida em admitir que constatada a ilegitimidade passiva da
autoridade coatora ao final do writ, nada impede que os atos processuais j praticados
sejam aproveitados, especialmente as informaes do plo passivo, ordenando-se a
integrao lide da autoridade coatora correta, inclusive, se necessrio, com
encaminhamento dos autos ao juzo competente por fora da modificao do plo passivo.
No mesmo sentido, no parece invivel o processamento de processo monitrio
como processo de conhecimento de rito comum (sumrio ou ordinrio), toda vez que no
houver prova escrita da obrigao, ou que ela no enseje segurana suficiente no juzo
para, em cognio sumria, deferir a expedio de mandado de pagamento ou de entrega
(art. 1.102a e ss. do CPC).
583
Referida deciso pode ser tomada oficiosamente em sede
inicial ou, at mesmo, quando do julgamento da causa, aproveitando-se os atos processuais
praticados, com simples converso de eventuais embargos ao mandado monitrio em
contestao, e prosseguimento da ao da por diante (conforme veremos no item a seguir).
Plenamente possvel o recebimento de ao de reintegrao de posse de imvel
rural arrendado (Estatuto da Terra), ou mesmo de imvel urbano locado (Lei n. 8.245/91),
quando a ao adequada para a tutela da posse do arrendante/locatrio a ao de despejo.
A doutrina admite, ainda, a fungibilidade entre ao rescisria e a nominada
querela nulitattis insanabilis (ao declaratria de inexistncia), eis que existe completa
divergncia no mbito jurisprudencial sobre quais seriam as hipteses de nulidade e de
inexistncia.
584

No mbito dos procedimentos executivos, legal a converso de execuo de
obrigao de fazer, no fazer ou entrega em execuo por quantia, toda vez que a
obrigao restar inadimplida pelo devedor. A converso ser deferida opo do credor e,
principalmente, quando a execuo especfica, mesmo com a multa, no surtir efeito, casos
em que sempre ser precedida de outro procedimento de liquidao de sentena para

procedimento mandamental no alterariam o resultado que de qualquer forma se chegaria pela via comum,
deferiu parte o direito, aduzindo que o reconhecimento da carncia da ao na oportunidade no seria
condizente com a natureza instrumental do processo. Atualmente o caso pende de apreciao de recurso no
Superior Tribunal de Justia (Resp. n. 850.516/SP, Rel. Min. Nilson Naves, 6 Turma).
583
Este foi o entendimento abraado pelo Tribunal de Justia do Estado do Paran: Processo Civil. Ao
Monitria. Sentena extintiva que reconhece carncia da ao, e remete as partes via ordinria.
Ajuizamento anterior de embargos ao mandado. Converso do rito especial em ordinrio. Aproveitamento
da ao. Referncia legislativa: Cdigo de Processo Civil, artigos 250 e 1.102c, 2 (TJ/PR, Apelao
Cvel n. 58.751-9, Rel. Ds. Ulysses Lopes, 1 Cmara, Acrdo 13894, j. 25.08.1997).
584
Por todos, cf. WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da sentena, cit., 6. ed. 2007, p.
492-498.


214
apurao do quantum (art. 627, pargrafo nico, e art. 633, pargrafo nico, ambos do
CPC).
Da mesma forma, tem se admitido embora aqui a fungibilidade seja mais
tecnicamente de processos (e no de procedimentos) a recepo de processo de
conhecimento como execuo, sempre que isto se afigure mais til ao credor e ele detenha
ttulo executivo (art. 475-N e 585 do CPC).
585
Nestes casos, como se trata de recepo
luz da utilidade, indispensvel a concordncia do autor com a operao, eis que pode o
credor pretender, com o ajuizamento de processo de conhecimento (de rito comum ou
monitria), converter o ttulo executivo extrajudicial em judicial, cujas medidas
predispostas no sistemas para cumprimento so bem mais eficazes.
586

Tambm tem se aceitado
587
a operao inversa toda vez que, na inexistncia de
ttulo executivo, se operar a recepo de uma execuo como ao de conhecimento, seja
de rito comum (ordinrio ou sumrio), seja pelo rito especial da ao monitria, a
depender, por bvio, do valor da causa (art. 275, I, do CPC), ou da existncia de prova
escrita (art. 1.102a e ss.).
588


585
Neste exato sentido, h pelo menos 20 (vinte) anos, j havia decidido o extinto 1 TACiv/SP:
Procedimento ordinrio. Cobrana de valor de seguro. Rito inidneo. Hiptese de ttulo de crdito.
Adaptao do processo via executiva para realizao da penhora. Admissibilidade. Transformao da
contestao em embargos. Anulao, apenas, dos atos inaproveitveis. Aplicao do art. 250 do CPC, em
ateno economia processual O art. 250 do CPC apenas prev, nos casos de erro de forma do processo,
a sano anulao dos atos que no possam ser aproveitados. Assim, adotando-se o rito ordinrio para a
ao de cobrana de valor de seguro, tratando-se este de ttulo de crdito, admite-se a adaptao via
executiva, realizando-se a penhora e servindo a contestao como embargos, que se processaro nos mesmo
autos, atendendo-se legislao processual, sem causar maiores transtornos (1 Tribunal de Alada Civil de
So Paulo, Agravo de Instrumento n. 373.320-0, Rel. Juiz Rgis de Oliveira, 7 Cmara, j. 5.5.87).
586
De fato, pode o credor pretender se valer das medidas de apoio previstas no art. 461, 5, para
cumprimento da obrigao de fazer, no fazer e entrega, algo que no lhe deferido caso ajuze ao de
execuo de ttulo extrajudicial (artigos 621 a 645 do CPC); ou, diante da Lei n. 11.232/2005, o exeqente,
a bem da satisfao da obrigao de pagar, pode preferir o regime executivo do art. 475-J e ss. do CPC, que
alm de impor multa pelo no cumprimento da obrigao, reduz demasiadamente o mbito de abrangncia
da defesa (impugnao) apresentada pelo devedor (art. 475-L do CPC) em comparao com a defesa
(embargos) apresentvel na execuo de ttulo extrajudicial (art. 745 do CPC). A este respeito, cf.
THEODORO JNIOR, Humberto. Opo do credor entre a ao executiva e a ao ordinria de cobrana.
Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 4, p. 80-92, jul. 2003.
587
Com a oposio de Calmon de Passos, para quem inexiste possibilidade de converso de um processo
(imprprio) em outro (prprio), s se admitindo a de um procedimento (imprprio) em outro (prprio, na
mesma espcie de processo (cognio, execuo ou cautelar). Assim, pode-se adaptar o procedimento
ordinrio ao sumarssimo (atual sumrio), e vice-versa, como se pode converter uma execuo por quanti
certa em outro tipo de procedimento executivo, mas no ser vivel, em nenhuma hiptese, converter-se um
proceso de cognio em processo de execuo ou vice e versa, porquanto, na espcie, o prprio pedido
que estaria sendo modificado, o que no admissvel na sistemtica do Cdigo (PASSOS, J.J. Calmon de.
Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 3, p. 265).
588
A questo da conversibilidade da ao de execuo em monitria ecoou no mbito do Superior Tribunal de
Justia a partir da edio da smula n. 223 do STJ (o contrato de abertura de crdito em conta-corrente no
ttulo executivo). Inmeras execues tinham trmite, at ento, com fundamento no entendimento dantes


215
5.4.3.2. Fungibilidade entre defesas
Antes das Leis n. 11.232/2005 e 11.382/2006, a defesa do devedor no mbito da
execuo por quantia se fazia atravs de um processo cognitivo autnomo nominado
embargos do devedor, cujo processamento dependia, como regra, de prvia segurana do
juzo atravs da penhora (antiga redao do art. 737, I, do CPC).
Excepcionalmente, o devedor podia se defender atravs de objeo de
executividade no bojo da prpria execuo, instrumento talhado jurisprudencialmente para
permitir que o executado no fosse obrigado, em evidente prejuzo, a garantir com bens
uma execuo totalmente nula para s ento se defender.
No se admitia, contudo, a ampliao dos estreitos limites da objeo para
permitir produo de provas por parte do devedor, ou para que pudesse aventar matria que
no fosse de ordem pblica no mbito da objeo. A nica exceo ficava por conta da
prova pr-constituda do pagamento.
Coube doutrina
589
, ento, construir interessante tese sobre o cabimento de
ao declaratria negativa nos casos em que o devedor tivesse perdido o prazo para opor
embargos execuo, ou que, no tendo bens a oferecer em garantia, necessitasse ofertar
defesa que culminaria na extino da execuo em curso.

consolidado da eficcia executiva do contrato de abertura de crdito em conta-corrente. Com a mudana de
posicionamento, procurou-se salvar estas execues, convertendo-as em monitria. Orientao inicial
apontava que no tendo ainda havido a constrio de bens e rejeitados in limine os embargos execuo,
possvel a converso da execuo em ao monitria, falta de qualquer prejuzo. Aplicao dos
princpios da instrumentalidade das formas, economia e celeridade processuais (REsp 603896/DF; Rel.
Ministro Barros Monteiro, 4 Turma, j. 07.02.2006). Contudo, acabou por prevalecer no mbito da 2 seo,
o entendimento que a converso s seria opervel se ainda no houvesse ocorrido a citao para a ao executiva
(EREsp 575.855, Rel. Ministro Ari Pargendler; j. 27.09.2006). Com isto, inmeras execues inclusive as
garantidas foram extintas, dando ensejo repropositura de um sem nmero de aes monitrias
589
SHIMURA, Srgio Seiji. Ttulo executivo. So Paulo: Saraiva, 1997. p. 354; TELLES, Gil Trotta.
Propositura de ao declaratria negativa depois de ajuizada execuo de ttulo extrajudicial. Revista dos
Tribunais, So Paulo, ano 81, n. 677, p. 28-33, mar. 1992; CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Tutela
processual do direito do executado. Revista da Ajuris, Porto Alegre, n. 61, p. 99-120, 1994 (especialmente
p. 107), 1994. Tambm na jurisprudncia encontram-se julgados neste sentido, especialmente no mbito do
STJ (Resp. n. 135.355/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3 Turma, j. 04.04.2000, v.u.).


216
Nestes casos, nada impedia, ento, que diante de embargos incabveis pela
intempestividade ou pela falta de penhora, o juiz os convertesse em ao declaratria
negativa, processados, todavia, sem efeito suspensivo da execuo.
590

Com o atual regime implantando pelas j citadas leis que reformaram o
processo de execuo a operao perdeu sentido
591
no mbito da execuo dos ttulos
extrajudiciais, eis que, atualmente, os embargos independem de prvia segurana do juzo
(art. 736, de acordo com a Lei n. 11.382/2006).
Esta hiptese de fungibilidade continua vlida, outrossim, para a execuo de
ttulo judicial, j que a impugnao (art. 475-L e 475-M do CPC) continua a depender da
penhora.
Portanto, nada impede o recebimento da intempestiva ou incabvel impugnao
do art. 475-M do CPC como ao declaratria negativa, fazendo-se as emendas e
adequaes procedimentais necessrias. Embora a declaratria seja uma ao autnoma, de
convirmos que acaba funcionando, tanto quanto os embargos, como meio de defesa do
devedor.
Por fim, no mbito da fungibilidade entre defesas, outras converses seriam
lcitas e recomendveis, com todos os reflexos procedimentais da decorrentes. Por
exemplo, o recebimento de eventual contestao equivocadamente ofertada no mbito do
processo monitrio como embargos a mandado monitrio (art. 1.102-C do CPC); o
recebimento de embargos execuo indevidamente interpostos pelo cnjuge, para
proteo de sua meao ou at mesmo para aventar impenhorabilidade do bem comum (art.
1 da Lei n. 8009/90), como embargos de terceiros (art. 1.046 do CPC); ou a recepo de
impugnao sem garantia do juzo como objeo de executividade, toda vez que a matria
alegada fosse de ordem pblica.



590
A hiptese nos trazida por Bedaque, ao citar acrdo proferida pela 12 Cmara do extinto 1 TACiv/SP,
em 12.12.2000, na Apelao Cvel n. 814.931-5 (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do
processo e tcnica processual: tentativa de compatibilizao, cit., p. 116).
591
Ressalve-se que a perda de sentido empregada no texto se refere desnecessidade de dar bens em garantia
para apresentao de defesa, razo pela qual no h mais espao para a objeo de executividade. Todavia,
se houve perda do prazo para apresentao dos embargos, a objeo de executividade continua bastante til
para que o devedor avente as questes de ordem pblica inbidoras do feito executivo.


217
5.4.3.3. Fungibilidade entre procedimentos liquidatrios
Tambm no mbito dos procedimentos liquidatrios lcito o emprego da
fungibilidade.
Como sabido, a liquidao de sentena o instrumento processual hbil a
emprestar liquidez a ttulos executivos desprovidos desta essencial caracterstica, sem o
que no se pode dar incio fase executiva do processo.
A disciplina do incidente de liquidao de sentena encontrada nos artigos
475-A a 475-H, com a redao da Lei n. 11.232/2005, onde so previstos os procedimentos
liquidatrios de arbitramento ou por artigos.
A opo por cada destes procedimentos se d conforme o grau de
indeterminao do valor da condenao, que no foi, em ambos os casos, fixado na fase de
conhecimento. Se os elementos para a fixao do valor j estiverem nos autos, mas para
sua anlise for necessrio o emprego de conhecimentos tcnicos fora da alada judicial,
valer-se- da liquidao por arbitramento, nomeando-se perito para tanto. Caso, entretanto,
os elementos para a quantificao no estiverem no processado, sendo indispensvel sua
demonstrao para apurao do valor, a liquidao ser feita por artigos, competindo ao
interessado fazer prova dos fatos novos.
592

Assim, o juiz e as partes, luz destas premissas, que fixaro a forma pela qual
se proceder a liquidao. Da porque o art. 475-I, do CPC, indica que a liquidao por
arbitramento ser realizada quando for determinado pela sentena ou convencionado pelas
partes, e ainda quando o exigir a natureza do objeto da liquidao.
Pode ocorrer, entretanto, de a sentena condenatria genrica estabelecer a
liquidao por arbitramento como procedimento para apurao do quantum, mas, no curso
da liquidao, restar constatado que, para isto, indispensvel produzir-se prova de fato
novo (i.e, fato que no podia ser revelado na fase de conhecimento ou que foi
voluntariamente desprezado pelo rgo julgador).

592
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Reflexes sobre a nova liquidao de sentena. In: SANTOS, Ernane
Fidlis dos; WAMBIER, Luiz Rodrigues; NERY JNIOR, Nelson; WAMBIER,Teresa Arruda Alvim
Wambier (Coords.). Execuo civil: estudos em homenagem a Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Ed.
Revista dos Tribunais, 2007. p. 543-544.


218
Nestes casos, diante do princpio da fungibilidade, indispensvel pese o que
consta da sentena a converso do rito da liquidao por arbitramento para liquidao por
artigos, sob pena da apurao do quantum ficar comprometida, com inegvel reflexo na
prpria tutela do direito material.
593

Apesar da dico do art. 475-G que veda a discusso da lide ou a modificao
da sentena que a julgou em sede de liquidao h de ser feito esforo para
compatibilizar a proibio com o desiderato maior de adequar o procedimento aos seus
fins. Primeiro, porque o mote da disposio, evidentemente, obstar a reabertura da
discusso quanto ao an debeatur, algo que nem de longe toca na opo procedimental
eleita pela sentena. E segundo, pois parece pouco relevante o rito que se escolha para a
liquidao de sentena, j que tanto num quanto noutro dos procedimentos, o que se
pretende a obteno do quantum debeatur, com constituio plena do ttulo executivo
judicial.
594

O raciocnio inverso tambm nos parece lcito sustentar. Determinada a
liquidao por artigos e constatada a desnecessidade de prova de fato novo, sendo
plenamente possvel a apurao do quantum com base na anlise tcnica dos elementos j
constantes dos autos, nada impede que se converta o procedimento em liquidao por
arbitramento.
A aplicao da fungibilidade entre os procedimentos de liquidao realizada
do ponto de vista da necessidade (e no da utilidade). Por isto, a operao pode se dar
oficiosamente. Mas recomendvel, na esteira do que estamos sustentando no mbito de

593
O Superior Tribunal de Justia j se pronunciou a respeito do tema, aduzindo que no ofende a coisa
julgada, todavia, a alterao da forma de liquidao, em hipteses excepcionais, como a ora em examinada,
devendo ser utilizado para a liquidao de sentena o procedimento que melhor se adequar espcie.
Exigindo a sentena condenatria a suplementao por meio de procedimento outro que no aquele nela
previamente determinado, o caminho ser o de seu reajustamento ao caso concreto, sob pena de se
inviabilizar a liquidao ou de se process-la de forma inadequada ou injusta para as partes. Permite-se,
assim, excepcionalmente, como no caso, a sua modificao na fase de liquidao (REsp. 348.129/MA,
Rel. Min. Csar Asfor Rocha. j. 21.02.2002, DJ 27.05.2002, p. 177).
594
No mesmo sentido cf. MEDINA, Jos Miguel Garcia; WAMBIER, Luis Rodrigues; WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim. Breves comentrios nova sistemtica processual civil 2, cit., p. 118; e WAMBIER, Luiz
Rodrigues. Sentena civil: liquidao e cumprimento, cit., p. 139-141, onde o autor faz interessante e vlido
paralelo entre os fins da fungibilidade no bojo das possessrias e a fungibilidade no mbito dos
procedimentos de liquidao. Tambm parece aceitar esta tese Humberto Theodoro Jnior, que apesar de
aduzir no tem as partes e o juiz disponibilidade acerca dos procedimentos previstos para a liquidao de
sentena, ressalva que no se pode deixar de observar que, em alguns casos, o procedimento estipulado
pela lei acaba sendo infrutfero, visto que no logra alcanar a efetiva determinao do quantum, razo
pela qual haver de ser tomada providncia para que por outro meio procedimental se possa superar o
indesejvel impasse (THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, cit., v. 2, p. 109).


219
todo este estudo, que se oportunize s partes manifestao a respeito da operao, inclusive
com a possibilidade de prtica de atos processuais que seriam incompatveis com o regime
inadvertidamente imposto na sentena.

5.4.3.4. Fungibilidade entre cautelares tpicas e atpicas
Em nosso sentir, provimentos cautelares e antecipatrios conservam diferenas
dignas de distino prtica e terica, principalmente nas situaes dos artigos 273, II
(abuso do direito de defesa) e 6 (incontrovrsia de parcela dos pedidos cumulados) do
CPC, as quais, para serem concedidas, independem do trao caracterstico das cautelares
em geral: o periculum in mora.
595

De qualquer forma a lei, por razes de cunho eminentemente prtico, acabou
por abarcar estas situaes desiguais sob a fungibilidade legal do art. 273, 7, do CPC,
permitindo que o juiz possa conceder incidentalmente, presentes os requisitos das
cautelares, medidas desta natureza requeridas sob a rubrica de medidas antecipatrias, e
vice e versa.
596

Mesmo antes da lei n. 10.444/2002 (que inseriu o 7 no art. 273 do CPC), ao
menos no mbito das prprias cautelares, a doutrina j indicava a existncia de
fungibilidade entre estas medidas
597
, sendo lcito ao juiz, com fundamento no art. 805 do

595
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Direito processual civil: processo cautelar, cit., v. 4, p. 32-36.
596
Esta questo da fungibilidade de duplo sentido vetorial no pacfica. Mas tem prevalecido em doutrina e
jurisprudncia esta interpretao. Neste sentido: DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma da reforma,
cit., p. 92-94; BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e
de urgncia tentativa de sistematizao, cit., p. 381-382; WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim. Breves comentrios 2 fase da reforma do Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002. p. 61-63; ASSIS, Araken de. Fungibilidade das medidas
inominadas cautelares e satisfativas, cit., p. 52; e BUENO, Cssio Scarpinella. Tutela antecipada. 2. ed.
So Paulo; Saraiva, 2007. p. 140-147. Este ltimo e brilhante autor faz precisa pontuao sobre a
indiferena da utilizao da tcnica cautelar ou antecipatria para solucionar problemas prticos. E o faz
luz da nova redao do art. 489 do CPC (Lei n. 11.280/2006), que admite a suspenso da executoriedade da
sentena na pendncia de ao rescisria, desde que presentes os requisitos da cautela ou da antecipao.
Ns mesmos, em outra oportunidade, j abraamos o entendimento de que a disposio deve ser lida desta
maneira, em interpretao mais benfica tutela dos direitos, com desapego s condicionantes de ordem
formal, admitindo a concesso de medidas antecipatrias a despeito do pedido de medida cautelar, desde
que preenchidos os rigorosos requisitos do art. 273 do CPC. Nestes casos, a nica ressalva que tambm
seja convertido o processo cautelar ajuizado em processo de conhecimento, j que os pleitos antecipatrios
no se processam de forma autnoma (Direito processual civil: processo cautelar, cit., v. 4, p. 38).
597
CALAMANDREI, Piero. Introduo ao estudo sistemtico dos procedimentos cautelares. Traduo de
Carla Roberta Andreasi Bassi. Campinas: Servada, 2000. p. 121-122 (o autor fala em variabilidade das
cautelares); THEODORO JNIOR, Humberto. Processo cautelar. 19. ed. So Paulo: Leud, 2000. p.145-
146; CARVALHO FILHO, Milton Paulo de. Processo cautelar. So Paulo: Atlas, 2005. p. 23-24.


220
CPC e tambm no seu poder geral de cautela (art. 798 do CPC), o recebimento ou a
substituio de uma medida cautelar requerida por outra igualmente til, ainda que
oficiosamente.
598

Estaramos diante, portanto, de legtima violao do princpio da adstrio do
juiz ao pedido (art. 128 e 460 do CPC), justificvel pela natureza protetiva nsita dos
provimentos cautelares. Rememore-se que o processo cautelar protege a um outro
processo, e no diretamente ao direito da parte, de modo que a fungibilidade permite ao
Estado a prpria proteo do seu instrumento de aplicao da Jurisdio. Afinal, sendo o
processo cautelar um dos meios de garantia da eficcia do processo, sem ele toda a funo
jurisdicional estaria ameaada.
O grande problema no mbito da fungibilidade das medidas cautelares est no
fato de que parte da doutrina e da jurisprudncia segue firme na no admisso da
concesso de cautelares atpicas quando ausentes os requisitos de cautelares tpicas.
Aduzem que se o prprio legislador j estabeleceu os requisitos legais para a concesso da
cautela, no poderia o juiz suplantar ou dispensar tais requisitos, recebendo medida tpica
com atpica (fungibilidade), e concedendo a medida com base em seu poder cautelar geral
(art. 798 do CPC).
599

No nos parece mais que seja assim.
A tutela de segurana no pode ser enclausurada pelo legislador
infraconstitucional, eis que ela decorre do princpio constitucional da inafastabilidade do
controle jurisdicional (art. 5, XXXV, da CF).
Ademais, evidente que o legislador no tem condies de estipular, para todos
os casos da vida, quais os requisitos que devem ser preenchidos para que a parte obtenha a

598
Ao aferir, por exemplo, que o requerido bloqueio cautelar da transferncia de determinado veculo no
CIRETRAN no impede sua alienao j que os bens mveis se transferem pela tradio e o certificado
de transferncia do veculo est em poder do demandado perfeitamente possvel ao juiz, apesar da
inexistncia de pedido da parte, determinar a apreenso do certificado de transferncia do automvel, ou at
mesmo do prprio bem.
599
Eis o que diz Milton Paulo de Carvalho Filho: o juiz no est autorizado, a pretexto de seu poder geral de
cautela, a substituir medidas cautelares tpicas ou nominadas por inominadas quando ausentes os requisitos
legais exigidos para as primeiras (...) a fungibilidade, portanto, no pode ser empregada para burlar as
exigncias do legislador quanto s cautelares nominadas (CARVALHO FILHO, Milton Paulo de.
Processo cautelar, cit., p. 21 e 25). E ns mesmo j anotamos que no pode o juiz, a pretexto de proteger
o direito da parte, conceder medida cautelar que contrarie a lei, ou que se afaste dos rigorosos requisitos
imaginados pelo legislador para concesso de certas cautelas tpicas ou nominadas (Direito processual
civil: processo cautelar, cit., v. 4, p. 31).


221
cautela. Sempre haver uma particularidade, uma situao nova, um evento novo a
justificar, pese o no preenchimento dos requisitos pr-estabelecidos pelo legislador, a
concesso da medida.
600
.
Assim, ainda que ausentes os requisitos legais da tutela cautelar tpica, mas
presentes os requisitos genricos da cautelar atpica previstos no art. 798 do CPC (fumus
boni iuris e periculum in mora), de rigor que seja aplicada a fungibilidade procedimental,
recebendo-se a medida tpica por atpica, e concedendo-se a cautela com base no poder
geral do juiz.
601

o que ocorre, por exemplo, com a ordem cautelar de bloqueio de bens ou de
valores, emitida pelo juiz com base em seu pode geral, nas hipteses em que a ao de
conhecimento para constituio do ttulo ainda esteja em fase inicial. Nestes casos, apesar
de ausentes os requisitos legais do arresto cautelar requerido eis que inexistente prova
literal da dvida lquida e certa ou equivalente (art. 814 do CPC) lcita a converso do
procedimento para o das cautelares atpicas (art. 802 e ss. do CPC), com concesso da
medida desde que a situao de risco e a aparncia do direito justifiquem a preservao
patrimonial.

5.4.4. Utilizao de procedimento diverso do legal e abstratamente previsto
O juiz, diante de particularidades prprias da causa, o melhor rbitro do
procedimento a ser seguido, devendo fix-lo a fim de adapt-lo ao direito material e
situao especfica das partes litigantes. Desde que garanta aos contendores o devido

600
Conforme bem pontua Teresa Arruda Alvim Wambier, razes de ordem formal no devem obstar que a
parte obtenha a seu favor provimento cujo sentido e funo sejam o de gerar condies plena eficcia da
providncia jurisdicional pleiteada ou a final, ou em outro processo, seja de conhecimento, seja de
execuo (O princpio da fungibilidade sob a tica da funo instrumental do processo, cit., p. 44).
601
Este o entendimento de Araken de Assis, que ainda faz a interessante ressalva de que admisso genrica
de tutelas de urgncia (art. 798 e 273) pode tornar letra morta a disciplina das medidas tpicas, pois sempre
prefervel optar por formular um pedido genrico em vez de se arriscar a no preencher os requisitos
exigidos para as medidas nominadas, como arresto ou seqestro (ASSIS, Araken de. Fungibilidade das
medidas inominadas cautelares e satisfativas, cit., p. 49-51. Tambm pensa assim Humberto Theodoro
Jnior, a anotar que o entendimento restritivo quanto admisso das cautelares inominadas para concesso
de medidas tidas por tpicas no deve mais prevalecer, dada a amplitude com que o direito passou a
assegurar a chamada tutela de segurana ou de precauo. E arremata aduzindo que nada impede ao juiz,
dentro do poder cautelar geral, de deferir medida atpica, mesmo em se tratando de situao a que
normalmente corresponderia uma medida tpica: o que importa determinar qual a medida que o caso, de
per si, est a exigir (Processo cautelar, cit., p. 102). Por fim, ainda, no mesmo sentido, cf. MARINS,
Victor A. A. Bomfim. Tutela cautelar: teoria geral e poder geral de cautela, Curitiba: Juru, 1996. p. 231; e
SILVA, Ovdio A. Baptista. Do processo cautelar. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 60.


222
processo constitucional e previsibilidade de suas aes, pode excepcionalmente manipular
o procedimento. Estas so, grosso modo, as premissas da flexibilidade judicial do
procedimento sustentadas neste estudo.
Em vista disto, a experincia cotidiana do foro tem recomendado que alguns
modelos genericamente previstos pelo legislador, em circunstncias bastante especficas,
sejam substitudos, parcial ou integralmente, por outros modelos procedimentais muito
mais aptos tutela do caso em concreto.
A adoo do procedimento sumrio cognitivo, por exemplo, em muitas
situaes pior que a adoo do procedimento ordinrio. Salvo nas hipteses em que h
possibilidade de conciliao, marca-se uma audincia apenas para que o advogado do
requerido entregue a contestao, ato contnuo abrindo-se vista dos autos ao autor para
manifestao. Alm disso, um sem nmero de audincias so re-designadas pelo
descompasso entre a data da audincia e a obedincia ao prazo de 10 (dez) dias para
citao prvia do requerido (art. 278 do CPC).
602

Ora, se por si s o rito sumrio j no utilizado l com grande utilidade,
quanto mais o ser nas hipteses em que a prpria autocomposio invivel, como ocorre
nas aes ajuizadas contra o Poder Pblico.
Da porque para a tutela mais clere do direito material, em vista da capacidade
e disponibilidade da parte para transacionar, a prtica vem admitindo a adoo do rito
ordinrio nestes casos, mesmo em contradio expressa disposio legal.
Isto j vem acontecendo, com alguma resistncia jurisprudencial
603
, em matria
de acidente de trabalho, em que a lei determina o processamento da demanda pelo rito
sumrio (art. 129, II, da Lei n. 8.213/91). Todavia, praticamente todos os magistrados que

602
PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil, cit., p. 180.
603
ACIDENTE DO TRABALHO - PROCEDIMENTO SUMRIO - AUDINCIA DE CONCILIAO -
SUPRESSO - INADMISSIBILIDADE - EXEGESE DO ARTIGO 277 DO CDIGO DE PROCESSO
CIVIL E ARTIGOS 129, II E 132 DA LEI 8.213/91. Torna-se imperiosa, na ao acidentria que se
processa pelo rito sumrio, a realizao da audincia prvia de conciliao, posto que nela poder o INSS
utilizar-se da faculdade de transigir, nos termos do artigo 132, da Lei n 8.213/91 (2 TACiv/SP, Agravo de
Instrumento n. 568.724 - 8 Cm., Rel. Juiz Orlando Pistoresi, j. 25.3.99). No mesmo sentido so os
seguintes julgados do extinto 2 Tribunal de Alada Civil de So Paulo: Agravo de Instrumento n. 586.841-
00/3, (JTA/LEX 179/305); Agravo de Instrumento n. 574.000-00/8; 12 Cm; Rel. Juiz Arantes Theodoro,
j. 24.6.99; Agravo de Instrumento n. 585.296-00/5, 12 Cm., Rel. Juiz Gama Pellegrini,j. 26.8.99; Agravo
de Instrumento n. 585.291-00/7; 3 Cm., Rel. Juiz Ferraz Felisardo, j. 14.9.99; Agravo de Instrumento n.
711.844-00/8; 7 Cm., Rel. Juiz Willian Campos, j. 30.10.2001.


223
atuam em primeiro grau acabam processando a acidentria tpica pelo rito ordinrio, visto
serem incipientes (se no inexistentes) casos em que o INSS, na qualidade de demandado,
transige (art. 132 da Lei n. 8.213/91) na audincia inicial (art. 277 do CPC). Assim no h
razo plausvel para a realizao da audincia de conciliao, eis que alm de atrasar o
trmite processual, acaba prejudicando a prpria parte autora (especialmente se relevarmos
que eventual transao pode se operar na audincia de instruo
604
).
605

Tambm nas lides trabalhistas, ajuizada a ao pelo procedimento sumarssimo
(art. 852-A
606
e 895 da CLT, com redao pela Lei n. 9.957/2000), extremamente comum
apesar da falta de previso legal a converso do procedimento em ordinrio nos casos em
que o plo passivo desaparece aps o ajuizamento da ao.
607
Note-se que no se trata aqui
de hiptese de converso do rito a pedido da parte, mas sim inovao artificiosa do juzo
em vistas tutela do direito material, que ficar sem socorro, ou s ser socorrido
tardiamente em outra ao pelo rito ordinrio, caso esta demanda seja arquivada (extinta)
por impossibilidade de citao pessoal do reclamado (como parece querer o art. 852-B,
1, da CLT). Por isto, opera-se a converso judicial do procedimento, com designao de
nova data para audincia e determinao da expedio e publicao de edital de notificao
do reclamado. No adotar a converso do rito no caso divorciar-se dos princpios da
celeridade e da economia processual que informam todo o processo do trabalho, e mais
recentemente todo o processo judicial ou administrativo (art. 5, LXXVIII, da CF).
Em sentido diametralmente o oposto mas tambm com fito nico e evidente
de tentar solucionar o conflito da melhor forma possvel, sem a realizao de atos
processuais inteis ou desnecessrios a praxe tem recomendado, principalmente quando

604
Como, alis, j entendeu o prprio 2 TACiv/SP: dadas as prprias caractersticas da ao acidentria,
nada impede que a tentativa de conciliao se faa a final, por ocasio da audincia de instruo e
julgamento. (Agravo de Instrumento n 573.668-00/0, 9 Cm., Rel. Juiz Claret de Almeida, j. 28.7.99).
605
Muito mais coerente, por isto, o seguinte precedente: ACIDENTE DO TRABALHO - PROCEDIMENTO
SUMRIO - AUDINCIA DE CONCILIAO - SUPRESSO - OFENSA AO PRINCPIO DO
CONTRADITRIO E DO DIREITO DE DEFESA - INOCORRNCIA ADMISSIBILIDADE.
Conquanto subordinada ao rito sumrio, a supresso da audincia de conciliao nas aes acidentrias no
ofende o princpio do contraditrio e nem prejudica o direito de defesa do INSS que sabidamente no
celebra acordos. (Agravo de Instrumento n. 564.642, 7 Cm., Rel. Juiz S. Oscar Feltrin, j. 16.3.99).
606
Eis a redao do citado dispositivo: os dissdios individuais cujo valor no exceda a quarenta vezes o
valor do maior salrio-mnimo vigente na data do ajuizamento da reclamao ficam submetidos ao
procedimento sumarssimo.
607
No sentido do exposto: TRT 15 Regio. Recurso Ordinrio (procedimento sumarssimo) n. 023205/2000.
Recorrente: Aparecida Ferreira de Souza. Recorrido: Funbepe Fundao beneficente de Pedreira. Origem:
Amparo/SP. Rel. Juiz Mauro Csar Martins de Souza. Cf. tambm FONTES, Andr. Procedimento
sumarssimo trabalhista a conversibilidade do rito em benefcio da celeridade processual. Repertrio de
Jurisprudncia IOB, So Paulo, n. 1, cad. 2, p. 17-19, 2002).


224
seja possvel a conciliao logo no incio do processado, a utilizao do procedimento
especial da separao judicial contenciosa.
De fato, conforme reza o Decreto-Lei n. 968/49, no mbito dos procedimentos
judiciais desta natureza mister que o magistrado designe, logo aps o recebimento da
petio inicial, audincia para tentativa de reconciliao e conciliao das partes. No
obtida a reconciliao ou a converso da separao litigiosa em consensual, o prazo para
resposta do ru (15 dias) se principia na prpria audincia.
608

Exatamente por evitar a beligerncia prematura advinda da preparao da
contestao antes da tentativa de reconciliao/conciliao, que o rito especial da
separao tem emprego muito mais adequado para as demandas cuja narrativa inicial
revele alta probabilidade de autocomposio. A parte, ciente de que s aps a audincia
infrutfera se iniciar o prazo para contestao, comparece ao ato com o esprito muito
mais aberto soluo negociada do conflito.
Em vista disto o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, considerando os
bons resultados do Setor de Conciliao em Segundo Grau de Jurisdio do Tribunal de
Justia (Provimento CSM n 843/2004), e as diretrizes do Projeto de Gerenciamento de
Casos desenvolvido pelo Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais CEBEPEJ, e
implementado, com xito, nas Comarcas de Patrocnio Paulista e Serra Negra (CSM -
processo G 37.979/2004 DEMA), fez editar os provimentos de nmeros 893/2004 e
953/2005, a disciplinar, no mbito da Justia Estadual paulista, a criao, instalao e
funcionamento dos Setores de Mediao e Conciliao.
609

De acordo com o art. 5, 1, do provimento n. 953/2005 (antigo art. 4, 3, do
Provimento n. 993/2004), recomenda-se designao de audincia de conciliao em todos
os feitos em que haja possibilidade de acordo, seja no mbito do direito de famlia ou sede
de direitos disponveis, preferencialmente, aps o recebimento da petio inicial,

608
GOMES JNIOR, Cyrilo Luciano. Separao judicial e divrcio (de acordo com a Lei n. 11.112/2005).
In: GAJARDONI, Fernando da Fonseca; SILVA, Mrcio Henrique Mendes da (Coords.). Manual dos
procedimentos especiais de legislao extravagante, cit., p. 340.
609
Paralelamente ao aplauso que merece a iniciativa do Estado de So Paulo em disciplinar os setores de
mediao no seu mbito, aqui cabem tambm crticas a respeito da forma como isto foi feito. Os
provimentos CSM n. 893/2004 e 953/2005 trazem novas regras de procedimento, tanto que indicam a
utilizao do rito das separaes para todos os processos encaminhados ao setor de mediao. Embora seja
mesmo da competncia dos Estados a edio destas regras procedimentais especficas, como j vimos (item
2.4.), de se convir que o Tribunal de Justia usurpou competncia da Assemblia Legislativa Estadual, a
quem cabe criar estas novas regras procedimentais pela via legal.


225
determinando a citao do ru e sua intimao, por mandado ou carta, para
comparecimento audincia no Setor de Conciliao, constando do mandado ou carta que
o prazo para apresentao da resposta comear a fluir a partir da data da audincia se,
por algum motivo, no for obtida a conciliao.
Os resultados do emprego desta variante procedimental a bem da
autocomposio j so sentidos, a ponto de hoje, no Estado de So Paulo, existirem mais
de 70 unidades com setores de conciliao instalados, todas funcionando na fase
processual com o procedimento da separao contenciosa.
610

Tambm no mbito executivo a flexibilizao judicial do procedimento tem
surtido desejveis efeitos, principalmente quando o devedor o Estado e a ao de cunho
previdencirio.
Como posto pelo art. 730 do CPC, na execuo contra a Fazenda Pblica a
devedora ser citada pessoalmente (art. 222, c, do CPC) para opor embargos em 30
(trinta) dias (Lei n. 9.494/97, com a redao que lhe foi dada pela Medida Provisria n.
2180-35), citao que se far acompanhar do clculo ofertado pelo credor, nos termos do
art. 614, II, do CPC.
611

Acontece que em inmeros casos o credor encontra verdadeira dificuldade na
elaborao desta conta. s vezes pela falta de cincia de todos os elementos necessrios
para apurao do quantum (de regra, conhecidos pelo devedor). Outras porque as prprias
regras de clculo variveis conforme o ente federado so complexas e distintas das
utilizadas corriqueiramente na apurao de dbitos contra particulares.

610
Na comarca de Patrocnio Paulista, por exemplo, nos 15 meses iniciais de funcionamento do setor de
mediao e conciliao (jun. 2004 a set. 2005), 73% das audincias realizadas em matria familiar
frutificaram em autocomposio, enquanto que no mbito das demais causas este percentual atingiu 50%
(Fonte: Tribunal de Justia do Estado de So Paulo).
611
Eis, neste sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL E
PREVIDENCIRIO. EXECUO. CITAO DO DEVEDOR POR CARTA PRECATRIA. FALTA
DE JUNTADA DO DEMONSTRATIVO DE CLCULO. NULIDADE. ARTIGOS 225, II, 604, 614, II E
730, DO CPC. I - Dependendo o valor da condenao apenas de clculo aritmtico, o pedido de execuo
deve estar instrudo com a memria discriminada e atualizada do clculo, que deve ser juntada, por cpia,
ao mandado de citao do devedor para opor embargos. II - A falta de juntada importa em prejuzo do
devedor, por privar-lhe de elemento essencial formulao da defesa atravs de embargos, resultando nula
a citao. III - Caso, ademais, em que a citao foi feita por carta precatria que subentende domiclio do
devedor fora da jurisdio do Juzo de Execuo, sem acesso fcil aos autos. IV - Recurso conhecido e
provido (REsp 396164 / RS, Ministro Gilson Dipp, 5 Turma, j. 20.06.2002).


226
Para tentar solucionar esta dificuldade, principalmente nos casos em que a parte
hipossuficiente ou esteja sendo assistida pela defensoria pblica ou rgo que lhe faa s
vezes, parece recomendvel que a regra procedimental seja invertida, determinando-se que
a devedora que tem setores especficos para elaborao e conferncia destas contas
apresente o clculo do valor devido.
Assim, o procedimento inicial da execuo contra a Fazenda Pblica nestes
casos, no ser mais iniciado com a apresentao de clculo pelo credor. Sendo exeqvel a
sentena, intima-se a Fazenda Pblica, por seu procurador (e no mais pessoalmente, o que
representa enorme ganho de tempo) para elaborao de clculos, em prazo varivel
conforme as particularidades da causa e do servio fazendrio.
Apresentados os clculos, da conta ser dada vista ao credor, por seu
advogado, que, ento, poder: a) confirmar a sua correo, caso em que ser homologada
e, a partir da, expedido o competente precatrio judicial (art. 100 da CF); ou b) rejeitar o
clculo, apresentando conta supletiva que, ento, servir para a citao da Fazenda Pblica,
seguindo-se o rito padro do art. 730 do CPC.
A inverso supra sugerida, alm de fazer com que o procedimento seja
manipulado em favor do credor hipossuficiente, resolve dois problemas prticos. Primeiro,
torna desnecessrio o emprego do art. 475-B, 2, do CPC, que cria um procedimento
preparatrio para elaborao da conta quando o clculo depender de dados existentes em
poder do devedor. Afinal, se o Estado apresentar as contas, ainda que equivocadas, nelas
constaro os elementos utilizados para o clculo e que s eram de conhecimento seu. E
segundo, principalmente, reduz-se drasticamente a oposio de embargos execuo, j
que tendo o plo passivo ofertado os clculos, se houver concordncia do credor, falece ao
devedor interesse de agir na oposio.
Alm disso, em vista do clculo ofertado pelo devedor, pode o credor, ainda
que ele esteja parcialmente incorreto, preferir abrir mo de parcela do valor efetivamente
devido a bem da expedio mais clere do precatrio.
612


612
Ressalte-se, todavia, que esta inverso procedimental no encontra eco na jurisprudncia do STJ:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS EXECUO.
MEMRIA DO CLCULO PELO DEVEDOR. EXIGNCIA INEXISTENTE. No h determinao legal
no sentido de que o devedor esteja obrigado a apresentar memria do clculo que julgue correta. o credor
quem deve trazer aos autos a memria de clculo discriminada. Recurso conhecido e provido. (REsp
249159 / SP , Ministro Jos Arnaldo da Fonseca, 5 Turma, j. 09.10.2002).


227
5.4.5. Variantes no mbito do procedimento recursal
Ao lado das inmeras variantes legais do procedimento recursal (518, 1; 527,
I e II; 544, 3; 557 e 1-A, do CPC) todas devidamente estudadas no tpico atinente
flexibilidade legal alternativa (item 5.3 supra) nesta seara a prtica judicial tambm vem
moldando (ou deveria moldar) variantes rituais bastante interessantes, pese a omisso
legislativa.
Assim, em sede de embargos de declarao cujo objetivo principal o de
sanar obscuridade, omisso ou contradio do julgado (art. 535 do CPC) doutrina
613
e
jurisprudncia
614
vm firmando entendimento segundo o qual imperiosa a prvia oitiva
do embargado, apesar da omisso legislativa a respeito, quando este recurso anmalo tenha
natureza modificativa ou infringente. Afinal, sendo o contraditrio elemento estruturante e
sob o qual se finca todo nosso sistema processual, o procedimento, inclusive o recursal,
deve ser judicialmente moldado a preserv-lo, permitindo ao embargado produzir
argumentos que possam impedir a alterao do julgado pretendida atipicamente em sede de
declaratrios.
Tambm no mbito do procedimento recursal, de se admitir, diante do novel
regime da smula impeditiva de recursos (Lei n. 11.276/2005), que o agravo de
instrumento da deciso que no recebe a apelao contra a sentena que estiver de acordo
com os enunciados do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia, seja
recebido e processado como apelao, valendo-se analogicamente do art. 544, 3, do
CPC.
A operao ser efetuada toda vez que o relator observar, em agravo instrudo
com todas as peas necessrias para a completa compreenso da controvrsia de fato e de
direito, a m aplicao do art. 518, 1, do CPC, e, especialmente, quando aferir que a
sentena no se coaduna com a orientao pretoriana superior (pese o no recebimento do
recurso).

613
Neste sentido cf. YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional, cit., p. 171; FARIAS, Talden. O princpio
do contraditrio em face dos embargos declaratrios com efeito modificativo ou infringente. Revista
Dialtica de Direito Processual, So Paulo, n. 18, p. 108-112, set. 2004; FERNANDES, Luis Eduardo
Simardi. Embargos de declarao: efeitos infringentes, prequestionamento e outros aspectos polmicos,
So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. p. 100-101 (com ressalvas); e DINAMARCO, Cndido Rangel.
Os embargos de declarao como recurso. In: ________. A nova era do processo civil, cit., p. 185-188.
614
STJ EResp n.172.082/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 3 Seo, DJ 04.08.2003; STJ, Resp 491-311-
MG, Min. Jos Delgado, 1 Turma, j. 06.05.2003; STJ, Resp. 615.532/RF, Rel. Min. Jos Arnaldo da
Fonseca, 5 Turma, j. 06.04.2004.


228
As vantagens da converso procedimental so evidentes. Alm de evitar o
tramitar de autos entre instncias, manifesta a acelerao do julgamento do mrito do
reclamo, principalmente se combinada a regra com a possibilidade de provimento
monocrtico do recurso convertido (art. 557, 1-A c.c. art. 544, 3, do CPC).
A medida sugerida no prejudica, ademais, o contraditrio, eis que fica ele
garantido atravs da oportunidade concedida ao agravado de oferecer contra-minuta s
razes de agravo, ato que ser recebido como contra-razes de apelao para todos os fins.

5.4.6. Flexibilizao judicial dos prazos
O procedimento se desenrola e se desenvolve no tempo, de modo que um dos
meios para disciplinar a sua caminhada exatamente a fixao de prazos, que nada mais
so que os perodos de tempo estabelecidos para a realizao vlida de um ato processual
na srie.
615

Nosso sistema processual civil bastante claro a respeito. O art. 177 do CPC
expressamente dispe que os atos processuais das partes realizar-se-o nos prazos
prescritos em lei, sob pena de precluso (art. 183 do CPC).
616

Alis, graas combinao das regras sobre prazo com as regras de precluso
temporal que o processo caminha adiante e de forma ordenada. No praticado o ato no
prazo fixado passa-se, independentemente de qualquer declarao, ao ato processual
seguinte fixado para a srie, somente em circunstncia excepcionais sendo admitida nova
abertura do prazo para que a parte pratique o ato processual superado no tempo (art. 183,
do CPC).
617


615
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 233.
616
E no mesmo sentido vai, tambm, boa parte das legislaes continentais. Por exemplo, diz o art. 136 da
LEC espanhola (Ley 1/2000) diz que transcurrido el plazo o pasado el trmino sealado para la realizacin
de un acto procesal de parte se producir la preclusin y se perder la oportunidad de realizar el acto de que
se trate. E o art. 152 do Codice di Procedura Civile italiano, em redao menos clara, anota que: i termini
per il compimento degli atti del processo sono stabiliti dalla legge; possono essere stabiliti dal giudice
anche a pena di decadenza, soltanto se la legge lo permette espressamente. I termini stabiliti dalla legge
sono ordinatori, tranne che la legge stessa li dichiari espressamente perentori.
617
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 236.


229
Vrias so as classificaes dos prazos processuais.
618
A que mais de perto nos
interessa, diz que so prazos dilatrios aqueles que as partes, de comum acordo, podem
reduzir ou prorrogar (art. 181 do CPC), e so peremptrios os prazos que no lcito, nem
s partes, nem ao juiz, alterar, salvo em comarcas onde for difcil o transporte casos em
que podero ser prorrogados em at 60 dias ou nos casos de calamidade pblica, quando,
ento, poder ser excedido o limite anterior (art. 182 do CPC).
Raros so os exemplos de prazos dilatrios na nossa legislao processual.
619
A
preponderncia do sistema da legalidade das formas no CPC/73 fez com que a maioria
esmagadora dos prazos de nosso sistema fosse considerada como peremptrios pela
doutrina e jurisprudncia, ou seja, sem possibilidade de flexibilizao judicial.
Estamos, todavia, na contramo da modernidade.
O Cdigo de Processo Civil Portugus, por exemplo, alm de por fim aos
prazos processuais privilegiados do Estado nos litgios de direito privado pela reforma de
1995, faculta a qualquer das partes (inclusive ao Estado) a possibilidade de requerer e obter
a prorrogao do prazo para contestar ou apresentar articulados subseqentes contestao
(art. 486), em termos paralelos e por perodo idntico ao que se prev ao Ministrio
Pblico (item 4). Assim, quando o Tribunal considerar que ocorre motivo ponderoso
620
que
impea ou dificulte anormalmente ao ru ou ao seu mandatrio judicial a organizao da
defesa, poder, a requerimento deste e sem prvia audio da parte contrria, em deciso
irrecorrvel (item 6), prorrogar o prazo da contestao, at o limite mximo de 30 (trinta)
dias (item 5)
621
. Permite, ainda, independentemente de prorrogao ou de justo

618
Assim, consideram-se judiciais os prazos fixados pelo juiz e legais os estabelecidos em lei (art. 177 do
CPC); comum o prazo para que mais de uma parte pratique o ato processual, e simples aquele prazo
destinado para a prtica do ato por apenas uma das partes; prazo imprprio o destinado a prtica de atos
pelo juiz e serventurios da justia (artigos 189 e 190 do CPC) cujo descumprimento acarreta apenas
sanes administrativas e disciplinares (artigos 193, 194 e 198 do CPC) e prazo prprio o destinado prtica
de atos pelas partes e intervenientes, cujo descumprimento, em regra, gera precluso (art. 183 do CPC).
619
Os exemplos mais citados so os do art. 265, II, do CPC (suspenso do processo cognitivo, a pedido das
partes, por at 06 meses), art. 454 do CPC (dilao do prazo por mais 10 minutos para debates em
audincia de instruo e julgamento), e do art. 791, II e III do CPC (suspenso da execuo a pedido da
parte ou pela inexistncia de bens penhorveis).
620
J se decidiu que motivo ponderoso, para efeito de prorrogao de prazo para contestar, a ocorrncia de
evento, no imputvel parte nem aos seus representantes ou mandatrios, que obste organizao
atempada da defesa. Entendeu-se, ainda, que o pedido de prorrogao deve ser justificado e provado
(NETO, Ablio. Cdigo de processo civil anotado, p. 661).
621
A doutrina portuguesa aponta que esta disposio do CPC reformado nada mais fez do que restabelecer a
igualdade das partes, eis que no regime pretrito o recurso dilao judicial do prazo era privativo do
Ministrio Pblico. Aduz, ainda, que o prprio Tribunal Constitucional portugus j havia declarado a
inconstitucionalidade desta antiga distino de regime (que na poca permitia prorrogao do prazo por 03


230
impedimento, que qualquer ato seja praticado dentro de 03 (trs) dias aps seu termo final,
casos em que sua validade fica dependente do imediato pagamento de determinado multa,
varivel conforme o tempo de atraso (art. 145, itens 5, 6 e 7, com redao pelo Decreto-Lei
n. 234/2003).
622

Ao enunciar os poderes do rgo judicial no case manegement, a CPR Inglesa
permite ao julgador, salvo disposio expressa em sentido contrrio, prorrogar ou abreviar
prazos legais, futuros ou j superados (R. 3.1.2).
623

A legislao processual civil italiana (art. 154 do CPC), embora no com o
mesmo alcance das anteriores, permite a oficiosa dilao dos prazos ordinatrios pelo juiz
ao menos uma vez, desde que antes do vencimento do termo originrio.
624

E desde julho de 1977 o processo civil alemo, alterado pela chamada emenda
de simplificao, permite ao tribunal bastante flexibilidade na orientao da causa,
cabendo ao juiz a fixao de limites temporais para a realizao de atos processuais e das
audincias.
625


meses), sob o fundamento de que injustificado, irrazovel, intolervel e arbitrrio que a faculdade s
fosse deferida ao MP, como se parte no tivesse, tambm, dificuldade, em alguns casos, para elaborar a
defesa no prazo de 20 dias (hoje so 30 dias) fixado pela legislao portuguesa pretrita (acrdo n. 266/97,
in DR, II, 20.05.97, p. 5815). Finalmente, aponta-se que o regime estabelecido no n. 5 assenta numa
clusula geral, que outorga ao juiz poderes amplamente discricionrios e de natureza prudencial na
apreciao da justificabilidade objectiva da prorrogao pretendida pela parte, revelando, ainda, a
existncia de um poder discricionrio judicial, como tal irrecorrvel (REGO, Carlos Francisco de Oliveira
Lopes do. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., p. 409-410).
622
A redao dos dispositivos a seguinte: 5. Independentemente de justo impedimento, pode o acto ser
praticado dentro dos trs primeiros dias teis subseqentes ao termo do prazo, ficando a sua validade
dependente do pagamento imediato de uma multa de montante igual a 1/8 da taxa de justia que seria
devida ao final do processo, ou parte do processo, se o acto for praticado no primeiro dia, de um da taxa
de justia, se o acto for praticado no segundo dia, ou de da taxa de justia, se o acto for praticado no
terceiro dia, no podendo, em qualquer dos casos, a multa exceder a 5 UC. 6. Praticado o acto em qualquer
dos trs dias teis seguinte sem ter sido paga a multa devida, logo que a falta seja verificada a secretaria,
independentemente de despacho, notificar o interessado para pagar a multa no montante igual ao dobro da
mais elevada prevista no nmero anterior, sob pena de se considerar perdido o direito de praticar o acto,
no, podendo, porm, a multa exceder a 10 UC. 7. O juiz pode determinar a reduo ou a dispensa da multa
nos casos de manifesta carncia econmica ou quando o respectivo montante se revele manifestamente
desproporcionado.
623
Rule 3.1.2: Except where these Rules provide otherwise, the court may: a) extend or shorten the time for
compliance with any rule, practice direction or court order (even if an application for extension is made
after the time for compliance has expired); b) extend or shorten the time for compliance with any rule,
practice direction or court order (even if an application for extension is made after the time for compliance
has expired).
624
Art. 153. Il giudice, prima della scadenza, puo' abbreviare, o prorogare anche d'ufficio, il termine che non
sia stabilito a pena di decadenza. La proroga non puo' avere una durata superiore al termine originario. Non
puo' essere consentita proroga ulteriore, se non per motivi particolarmente gravi e con provvedimento
motivato.
625
GRASSI, Lcio. Cognio processual civil: atividade dialtica e cooperao intersubjetiva na busca da
verdade real, cit., p. 48.


231
Nosso sistema tem l algumas hipteses em que ao rgo julgador conferida a
possibilidade de adequao do prazo s circunstncias da causa. O art. 7 da Lei n.
4.717/65, que cuida especificamente da ao popular, permite a prorrogao do prazo de
contestao de 20 (vinte) dias por mais 20 (vinte) dias, atendendo dificuldade que o ru
possa vir a ter na elaborao de sua defesa. O art. 491 do CPC, tratante da ao rescisria,
concede ao relator o poder de fixar, conforme as circunstncias do caso, o prazo mnimo de
15 (quinze) dias e mximo de 30 (trinta) dias para que o demandado possa ofertar resposta.
O art. 407 do CPC, com redao dada pela Lei n. 10.358/2001 com ntido mvel de
permitir a adequao do prazo para arrolar testemunhas com a capacidade material de a
unidade judicial intim-las tempestivamente permite ao juiz fixar tal prazo em nmero de
dias anteriores audincia de instruo. E o art. 454 do CPC, ao cuidar da audincia de
instruo e julgamento, deixa a critrio do juiz a prorrogao do prazo dos debates
realizados em 20 (vinte) minutos por mais 10 (dez) minutos (caput), bem como o
estabelecimento do termo final para apresentao dos memoriais escritos substitutivo dos
debates nas causas onde haja questes mais complexas ( 3).
Estas disposies flexibilizadoras do prazo so, entretanto, extremamente
tmidas. As circunstncias da causa recomendam, ainda que inexistente autorizao legal,
que os prazos sejam adaptados judicialmente conforme a complexidade da matria de fato
e de direito debatido (direito material), ou, ainda, conforme as particularidades pessoais da
parte litigante.
A flexibilizao judicial do prazo, alm disso, potencializa o alcance dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa. Ao se permitir que o magistrado manipule o
prazo, o litigante pode obter tempo suficiente para levantamento das prova e preparao da
defesa ideal.
626

Imagine-se uma ao civil pblica, em que se acuse determinada empresa de
prtica lesiva ao meio ambiente. A complexidade da defesa a ser apresentada a depender
da colheita de elementos tcnicos, levantamento de documentos antigos ou localizados at,

626
A idia no nova, e j foi sustentada de maneira eficiente por Leonardo Greco: Ainda hoje entre ns o
ru chamado a se defender no prazo legal, sob pena de presumir verdadeiros os fatos contra ele alegados.
A lei ignora se esse prazo ou no suficiente para que o ru possa articular uma boa defesa. Tambm lhe
indiferente se no momento da citao o ru estava em condies favorveis ou desfavorveis para encetar
buscas de provas, a escolha de advogado e tudo o mais que se faz necessrio para poder influir eficazmente
na deciso. O processo justo, que trata as partes com dignidade, confere ao juiz o poder de, sem prejuzo da
sua celeridade, dosar os prazos de acordo com as necessidades defensivas da parte, que variam em funo
das circunstncias do direito material. (O princpio do contraditrio, cit., p. 75-76).


232
quem sabe, em outro pas torna pfio o prazo de 15 (quinze) dias fixado abstratamente
pelo legislador, comprometendo o modelo constitucional de processo desenhado pelo
constituinte de 1988. Ou uma ao ajuizada em litisconsrcio por vrios funcionrios
pblicos. No seria mais razovel do que a possibilidade de limitao do litisconsrcio
multitudinrio pelo sistema processual civil brasileiro (art. 46, pargrafo nico, CPC),
permitir-se ao juiz ampliar o prazo de reposta a fim de garantir ao plo passivo adequada
defesa? Certamente esta soluo, alm de permitir tratamento uniforme a todos os
litisconsortes, acabaria com o grave inconveniente de se decidir se a limitao implica
indeferimento parcial da inicial ou desmembramento de feitos, seja para a mesma ou para
outra unidade judicial.
Assim, no h com se manter o iderio de peremptoriedade dos prazos
processuais. Alm das hipteses de dilao j previstas no art. 182 do CPC, em toda e
qualquer situao que o tempo fixado pelo legislador no for suficiente para a adequada
prtica do ato processual, deve o juiz ampli-lo fundamentadamente, de modo a garantir
que o instrumento se adapte ao seu objetivo.
627

Alis, a adoo do regime de flexibilizao dos prazos, inclusive, torna inteis
regras que diferenciam os prazos conforme a natureza da partes (Fazenda Pblica e
Ministrio Pblico). Sendo possvel ao juiz adequar o tempo s particularidades da causa,
no h sentido para previso legal das prerrogativas de prazo dos artigos 188 e 191, ambos
do CPC.
lgico que no havendo particularidades na causa a justificar a dilatao dos
prazos, devem ser seguidos os legalmente fixados no sistema (que devem servir, alis, de
limite mnimo para a atividade flexibilizadora do juiz), at por conta de um predicado
bsico de segurana e previsibilidade. O que no se concebe que o prazo legal seja
inaltervel, como se todas as causas fossem iguais e os prazos rigidamente fixados, da
mesma forma, suficientes para a adequada prtica do ato processual.
Tambm evidente que a dilatao do prazo deve se fundar nos critrios da
razo e da proporcionalidade, inclusive sendo possvel, luz da imperiosa necessidade, a
ampliao destes prazos aps sua fixao, tudo sujeito ao controle da parte contrria e da
instncia superior, em caso de recurso.

627
Embora no mbito criminal, j h precedentes no sentido de que a complexidade do caso pode aumentar os
prazos processuais (TJ/SC, HC 2007.016524-2, Rel. Des. Souza Varella, 1 Cmara Criminal).


233
5.4.7. Flexibilizao das rgidas regras sobre precluso
Como j dito, o andamento ordenado e coerente do processo obtido no s
atravs dos prazos, mas tambm das regras de precluso. A falta do exerccio do direito no
momento oportuno (precluso temporal), ou a prtica do prprio ato processual aguardado
(precluso consumativa) ou de algum outro incompatvel com aquele que se esperava ver
praticado (precluso lgica), acarreta a perda da faculdade processual, que, excetuadas as
hipteses raras do art. 183, , do CPC (justa causa), no mais pode ser exercitada.
Ocorre que especialmente em tema de precluso temporal que mesmo a
precluso por excelncia a interpretao rgida do nosso sistema tem levado a situaes
comprometedoras da lgica e da razo, como se o processo fosse um jogo de cartas em que
a no apresentao de uma delas no momento exato comprometesse toda a sorte do jogo.
Hoje, luz da elasticidade e adaptabilidade do procedimento s circunstncias
da causa, possvel se construir um modelo de precluso temporal mais flexvel, ainda que
compatvel com a necessidade de assegurar ao processo um andamento expedito e isento
de contradies e recuos, garantindo certeza das situaes processuais (que o objetivo
maior do instituto).
628
Em contraposio idia de garantia assegurada pela forma, tem-se
que o procedimento demasiado ritualizado e com efeitos preclusivos to rigorosos no
permite o alcance da justia material que se procura atravs do processo, contradizendo a
prpria funo do Estado de realiz-la.
629

A precluso temporal pode ser encarada do ponto de vista extrnseco (ou
acidental) ou intrnseco (ou natural). A precluso extrnseca cuida do perodo de tempo
dentro do qual o ato processual pode ser praticado. J a precluso intrnseca a que deriva
da anlise da incompatibilidade do ato que se pretende praticar com o estgio atual em que
o processo se encontra. A primeiro, portanto, diz respeito estritamente ao prazo. A
segunda, estritamente fase do processo.
630

Pois o foco da precluso temporal no deve estar mais na sua faceta extrnseca,
isto , no prazo para a prtica do ato, mas sim no seu aspecto intrnseco, mais precisamente
na fase em que o processo se encontra.

628
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil, cit., v. 1, p. 236.
629
BRITO, Pedro Madeira de. O novo princpio da adequao formal, cit., p. 34.
630
POLI, Roberto. Sulla sanabilit della inosservanza di forme prescrite a pena de preclusione e decadenza.
Rivista de diritto processuale, Padova, Cedam, n. 2, p. 450, abr./jun. 1996.


234
Com efeito, ainda que no haja a estrita obedincia do prazo legal ou judicial,
deve se admitir a prtica do ato processual sempre que o procedimento no tenha avanado
adiante, isto , mudado de fase.
631

O princpio da instrumentalidade, que inspira e informa a inteira disciplina do
exerccio do direito de ao, reza que as formas (dos atos) do processo no so previstas e
prescritas pela lei para a realizao de um fim prprio e autnomo, mas sim so previstas
como instrumento idneo para o alcance de certo resultado, o qual representa o nico
verdadeiro objetivo que a norma disciplinadora da forma do ato interessa conseguir.
632

luz desta instrumentalidade, os prazos tendem, por isto, a satisfazer trs
exigncias: a) a exigncia de que no momento da efetiva deciso da causa as partes j
tenham exposto ao juiz as suas razes de fato e de direito; b) a exigncia de que seja
respeitado o desenvolvimento do processo atravs das suas sucessivas fases processuais
(postulatria, instrutria, decisria); e c) a exigncia de que seja observado o contraditrio,
o direito de defesa, a imparcialidade do juiz, que certamente seria violada se findo o prazo
a outra parte, surpreendendo o adversrio, praticasse novo ato.
633

Logo, se apesar da ofensa do prazo legal ou judicial, as exigncias anteriores
forem atendidas, no h motivo para se obstar a prtica do ato processual ainda que
intempestivo. Se a razo prevalente dos termos processuais a de garantir certeza e ritmo
(mais exatamente concentrao) ao procedimento, e se ainda possvel a prtica do ato
processual sem violao das fases do desenvolvimento do processo ou do contraditrio,
dispensa-se a forma temporal dada pelo legislador a bem da adequada tutela das partes e do
direito material, afastando-se a aparente precluso extrnseca havida.
634


631
Neste sentido Dinamarco aponta que no s o decurso do tempo que conta, todavia: para extinguir-se a
faculdade ou poder processual, preciso que tenha sido praticado um ato subseqente, de modo que
(mxime no sistema brasileiro de procedimento rgido), a prtica do ato omitido significaria um retrocesso
incompatvel com o sistema (Nota n. 148 ao Manual de direito processual Civil de Liebman, cit., p. 236).
632
Por isto: a) as normas que cuidam de forma devem ser interpretadas privilegiando o aspecto funcional
delas, em contrapartida ao aspecto meramente sancionatrio; b) o respeito das prescries formais necessrio
somente no que indispensvel para o alcance do escopo do ato jurdico processual; e c) a eventual inobservncia da
prescrio formal resta irrelevante se o ato visado alcanou igualmente o escopo para o qual destinado
(MANDRIOLI, Crisanto. Corso di diritto processuale civile. Torino: Giappichelli, 1993. v. 1, p. 366 e ss.).
633
POLI, Roberto. Sulla sanabilit della inosservanza di forme prescrite a pena de preclusione e decadenza, cit., p. 459.
634
POLI, Roberto. Sulla sanabilit della inosservanza di forme prescrite a pena de preclusione e decadenza,
cit., p. 478. Ainda que no seja possvel a prtica do ato processual por conta da mudana da fase do
processo o que implicaria manifesto prejuzo ao seu andamento Roberto Poli aduz que, se por alguma
razo, o procedimento teve um curso anormal, isto , no atendeu s prescries legais, eventual retomada
da demanda pelo seu rito normal permite a prtica do ato, mesmo que tenha o interessado se omitido na
primeira oportunidade (Sulla sanabilit della inosservanza di forme prescrite a pena de preclusione e
decadenza, cit., p. 470).


235
Assim: a) pese fixado o prazo de 10 (dez) dias para que testemunhas sejam
arroladas (art. 407 do CPC), nada impede que elas sejam ouvidas em audincia se a parte
as traz espontaneamente ao ato, oportunizando, por bvio, ao ex adverso, o pedido de
redesignao para investigao dos vnculos de impedimento e de suspeio; b) no
indicadas ou trazidas testemunhas para ouvida em audincia, possvel requerimento para
realizao de repetio do ato em outra oportunidade, desde que a instruo ainda no
tenha sido encerrada; c) concedido o prazo de 10 (dez) dias para oitiva do autor a respeito
da contestao ofertada (artigos 326 CPC), nada impede que a manifestao seja recebida a
destempo, enquanto o magistrado no tenha passado fase posterior (julgamento do
processo ou designao de audincia); d) no ofertados os documentos na inicial ou na
contestao (art. 396 do CPC), perfeitamente possvel que sejam apresentados at o
julgamento da causa em 1 ou 2 grau de jurisdio; e) no apresentado assistente ou
quesitos para percia (art. 420, 1, do CPC), nada impede que isto seja feito at a sua
realizao, ou at mesmo quando da apresentao de quesitos suplementares pela parte
contrria; e assim por diante.
635

Sem dvida a precluso temporal essencial para o desenvolvimento do
procedimento. O que no se pode admitir que o procedimento seja escravizado pelo
tempo, a ponto de no permitir, quando no haja prejuzo ao seu desenvolvimento lgico e
global, a prtica de ato processual fora do prazo abstratamente fixado.

5.5. Flexibilidade procedimental voluntria
No me parece que o extremismo de parte da doutrina ptria na manifestao
pela cogncia das regras procedimentais seja compatvel com o iderio instrumentalista e
com os escopos do processo, tampouco com o princpio da liberdade que base de nosso
sistema constitucional.

635
A interpretao proposta - que para alguns h de por em risco a celeridade e a logicidade do procedimento
pode at ser adjetivada de tmida se comparada com a adotada em outros pases. No sistema japons, por
exemplo, no h um prazo final para a apresentao de alegaes: as partes podem apresent-las sempre,
ainda que o processo j esteja em sua fase instrutria ou decisria. Ao contrrio do que parece, isto no
gera tantos problemas (TANIGUCHI, Yasuhei. O cdigo de processo civil japons de 1996: um processo
para o prximo sculo?, cit., p. 50-73). Na Civil Procedures Rules inglesa, a Rule n. 3.1.2 ainda mais
incidente, permitindo a prtica de atos processuais cujo prazo j estava vencido, por exemplo, aceitando,
mediante justificao adequada e a luz de ponderao sobre os prejuzos hipotticos com a no submisso
da deciso ao 2 grau, a apresentao de recurso fora de prazo. J no sistema portugus (art. 712 do CPC),
expressamente se concede ao Tribunal o poder de ordenar produo de provas a bem da melhor tutela do
caso em concreto.


236
Se por um lado, como regra, as normas processuais no todo (includas as
procedimentais) so de ordem pblica e, como tal, de observncia obrigatria por todos os
atores processuais com o que no discordamos em princpio por outro, inmeras
situaes ligadas ao direito material, realidade das partes, ou simplesmente inexistncia
de prejuzo, devem permitir a eleio do procedimento, inclusive pelas prprias partes.
636

No presente item, abordaremos algumas situaes reais em que a parte eleger o
procedimento ou o ato processual da srie que seja mais adequado tutela do seu direito.
637

Como j apontamos anteriormente, o magistrado pode at advertir o litigante,
com base no princpio da cooperao, a respeito das conseqncias deletrias da opo
eleita. Mas sendo a variante facultativa, compete-lhe aceitar a opo e tocar o
procedimento conforme a opo estratgica da parte. Afinal, o ativismo do juiz exibe-se
perfeitamente concilivel com o ativismo das partes conscientes e cooperadoras.
638


5.5.1. Flexibilizando a cogncia em favor da eleio do procedimento pela parte
A impossibilidade de a parte eleger o procedimento conforme sua preferncia
nem sempre foi vigente no nosso sistema.

636
Como j ocorre com as regras a respeito da distribuio do nus da prova (art. 333, pargrafo nico, do
CPC), suspenso do processo (art. 265, II, do CPC), prorrogao tcita (art. 114 do CPC) e voluntria de
competncia, (art. 111 do CPC); eleio do litisconsrcio faculativo (art. 46 do CPC); eleio do foro (art.
111 do CPC), e celebrao de compromisso arbitral (art. 267, VII), que apesar de serem normas
processuais, no so cogentes.
637
Afinal, a natureza de direito pblico da norma processual no importa dizer que ela ser necessariamente
cogente. Embora inexista processo convencional, mesmo assim em certas situaes admite-se que a
aplicao da norma processual fique na dependncia da vontade das partes o que acontece em vista dos
interesses particulares dos litigantes, que no processo se manifestam. Tm-se, no caso, as normas
processuais dispositivas (CINTRA, Antonio Carlos; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria geral do processo, cit., p. 92).
638
Bem anota Moniz de Arago que, embora a lei consagre diversos procedimentos disposio dos
interessados, ela predetermina a sua escolha, no deixando ao alvedrio das partes e dos juzes optar pelo
que parea mais adequado aos peculiares interesses em jogo. Pese a tipicidade dos procedimentos,
sugestiona o professor paranaense que necessrio conceber os ritos processuais no somente em funo
do problema material a equacionar e resolver, mas tambm e principalmente em funo de como
alcanar esse objetivo com maior celeridade e eficincia, isto , com o maior grau de presteza e certeza que
for possvel. Para tanto, necessrio privilegiar o processo, aumentar sua participao como ingrediente na
frmula de composio dos procedimentos, obviamente sem deixar de considerar com a indispensvel
ponderao a relao substancial; necessrio, portanto, racionalizar os ritos processuais; necessrio,
outrossim, que a lei consinta ao juiz e s partes mais liberdade do que at hoje lhes conferiu (ARAGO,
E. D. Moniz de. Procedimento: formalismo e burocracia, cit., p. 56-57).


237
O art. 245 do Regulamento 737 permitira o acordo das partes para adoo do
rito sumarssimo, ainda que esse no fosse legalmente previsto para a espcie. Disposies
similares eram contidas no Cdigo de Minas Gerais (art. 390) e do Estado do Rio de
Janeiro (art. 1.347). poca sustentava-se, inclusive, com apoio no princpio da liberdade
de contratar, a possibilidade da conveno a respeito, mesmo sem texto legal
permisisivo.
639

Foi com o Cdigo de Processo Civil de 1939, e posteriormente de 1973, que se
acabou de vez com as regras que facultavam a eleio do procedimento pela parte.
Conforme j vimos anteriormente (item 3.3. supra), o procedimento, no direito processual
eminentemente publicstico como o atual, atende, sobretudo, a interesses pblico, no
tendo sido institudo, como regra, para favorecer ou para beneficiar as partes, tampouco
para contemplar a comodidade de alguma delas. Assim, a definio do procedimento
estatal, sendo vedado s partes eleg-lo.
Mais modernamente, todavia, se tem encontrado na doutrina, e tambm na
jurisprudncia nacional, impresso diversa.
Tem se sustentando que a parte pode, salvo em situaes excepcionais
decorrentes da incompatibilidade lgica entre a pretenso formulada e o procedimento
comum (como ocorre no procedimento especial do inventrio ou na diviso e demarcao
de terras), optar pelo rito ordinrio em detrimento do especial
640

No resta mais dvida, tambm, que a utilizao do rito sumarssimo perante os
juizados especiais facultativa para o autor
641
, ou que livre pelo demandante a eleio do

639
PASSOS, J.J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 3, p. 31.
640
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Breve introduo aos procedimentos especiais de jurisdio
contenciosa, cit., cit., p. 21; PAULA, Jnatas Luiz Moreira de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil.
Barueri: Manole, 2003. v. 2, p. 181. Na verdade, pode se cogitar que as formas procedimentais so, em
princpio, todas tpicas. No se pode deixar de ressalvar, entretanto, que apesar da tipicidade das formas, h
procedimentos processuais fungveis, isto , aqueles que podem ser substitudos regularmente pelo rito
ordinrio (nos termos do art. 292, 2, do CPC), e h tambm os procedimentos processuais infungveis,
mais precisamente aqueles no se pode substituir (como o inventrio).
641
Este enunciado n. 01 do Frum Nacional de Coordenadores de Juizados Especiais do Brasil (XX
FONAJE So Paulo nov. 2006): o exerccio do direito de ao nos Juizados Especial Cvel facultativo
para o autor. E tambm a posio do Superior Tribunal de Justia a respeito do tema (REsp n. 146.189/RJ,
Ministro Relator Barros Monteiro, DJ de 29.06.1998).


238
procedimento comum ou do procedimento especial monitrio para a cobrana de dvidas
fundadas em documento escrito sem eficcia de ttulo executivo (art. 1.102a do CPC).
642

E embora ainda haja vozes em sentido contrrio
643
, mais modernamente
tambm se tem entendido que a opo daqueles que fazem jus ao rito sumrio pelo
ordinrio no compromete a higidez procedimental, razo pela qual lcito o ajuizamento da
demanda pelo procedimento mais completo (no o contrrio).
Com efeito, o procedimento ordinrio mais completo e o mais apto perfeita
realizao do processo de conhecimento, pela amplitude com que permite s partes e ao
juiz pesquisar a verdade real e encontrar a justa composio da lide. Est estruturado
segundo fases lgicas, que tornam efetivos os princpios fundamentais do procedimento,
como o da iniciativa da parte, o do contraditrio e do livre convencimento do julgador.
644

Da porque sempre a utilizao do rito ordinrio opo da parte que faa jus
ao procedimento sumrio ou especial
645
, salvo rarssimas excees j apontadas, ligadas ao
direito material em litgio, para as quais haja procedimento especial prprio, que no
utilizado compromete a prpria tutela do direito.
Alguns julgados das 3as e 4as Turmas do Superior Tribunal de Justia tm
endossado a tese mais moderna, no sentido de que a liberdade que tem o autor de preferir

642
O Superior Tribunal de Justia, diante da natureza cognitiva da monitria e em vista de sua finalidade de
agilizar a prestao jurisdicional, concluiu que cabvel o procedimento monitrio sempre que o credor
possuir documento que comprove o dbito, mas que no tenha fora de ttulo executivo, ainda que lhe seja
possvel o ajuizamento da ao pelo rito ordinrio ou sumrio, cujo cabimento no foi afastado pelo
advento do novel procedimento (REsp. n 208.870/SP, Relator Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ
de 28/6/99).
643
PASSOS, J.J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 3, p. 263-264; YARSHELL,
Flvio Luiz. Tutela jurisdicional, cit. p. 182. Para ampla anlise da controvrsia sobre a obrigatoriedade do
rito sumrio: CARNEIRO, Athos Gusmo. Do rito sumrio na reforma do CPC, cit., p. 15-16; e ASSIS,
Araken de. Procedimento sumrio, cit., p. 37-39.
644
THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, cit., v. 2, p. 366. No mesmo sentido
o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo tem entendimento consolidado de que no se fala em
nulidade processual ou inadequao de rito, quando embora previsto o rito sumrio para o procedimento, o
autor opta por requerer a adoo do rito ordinrio, mais amplo por natureza, cujo prejuzo de demora de
tramite somente a ele poderia interessar, posto que no acarreta limitao ou o cerceamento de defesa,
mxime inexistindo qualquer prejuzo ao demandado (Agravo de Instrumento n. 896.543-0/6 - Americana
- 25 Cmara de Direito Privado - Relator: Amorim Canturia - 28.06.05 v.u.).
645
Rui Portanova, aps ressaltar que o princpio da preferibilidade pelo rito ordinrio possibilita, na maioria
das vezes, sua utilizao em substituio aos demais ritos, aponta que o interesse pblico que protegido
pela forma, e no o direito material como lanamos no texto, o fator determinante das situaes em que
isto no seja possvel. No encontramos diferena, at por crer que o interesse pblico protegido pela forma
a adequada tutela do direito material. De qualquer forma, bem vai o autor gacho quando anota ser o
caso concreto que dir quando o interesse pblico inviabilizar a troca procedimental, razo pela qual no
sendo ele atingido, plenamente possvel a opo (Princpios do processo civil, cit., p. 179 e 181).


239
o procedimento ordinrio ao sumrio, ou ao especial, no implica em (sic) infrao
norma, pois o primeiro o leito comum e amplo por onde podem correr quaisquer
causas.
646

At porque seria ilgico, convenhamos, admitir que a parte possa preferir o rito
sumarssimo da Lei n. 9.099/95 ao ordinrio (como j anotado), e no possa faz-lo em
relao ao procedimento sumrio, que ritualmente mais amplo que o procedimento
especial dos Juizados Especiais.
O importante a observar, portanto, que h sim no nosso sistema certo espao
para a opo ritual, ao menos entre os procedimentos comuns e a maior parte dos especiais
(como o sumarssimo e a monitria). E que, conseqentemente, eles no foram construdos
to s em favor do interesse pblico, mas tambm no interesse das prprias partes
litigantes, j que, grosso modo, todos os procedimentos (comuns ou especiais) tm o
mesmo fim: ordenar os atos processuais a fim de levar a pretenso verberada no pedido
inicial at a resposta final do rgo julgador.
Ora, se at mesmo a relao jurdica processual estatal pode ser objeto de
renncia pelas partes atravs da celebrao de conveno de arbitragem (Lei n. 9.307/96),
no se v como o procedimento processual no possa ser objeto de opo pelo autor, desde
que, obviamente, isto no implique prejuzo efetivo para o ru (como ocorre na questo da
troca do ordinrio pelo sumrio).
647

Lcito, portanto, que a parte autora eleja o procedimento que lhe parea mais
adequado, ainda que haja no sistema indicao de um outro iter a ser seguido, devendo o
rgo julgador, desde que a forma seja apta a tutelar o direito e no haja prejuzo efetivo
parte adversa, respeitar esta escolha.
648


646
REsp n. 198.280/RJ, Rel. Ministro Barros Monteiro, DJ 30.10.2000; REsp n. 262.669/CE, Rel. Ministro
Slvio de Figueiredo Teixeira, DJ 16.10.2000; REsp n. 118.365/RS, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar,
DJ 08.09.1997; REsp. n. 62.318/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 06.11.95; e REsp n. 63.152/RJ, Rel.
Min. Nilson Naves, j. 11.09.1995. Tambm devem ser destacados antigos precedentes do STJ, no sentido
de que no h nulidade pela converso ou adoo do procedimento ordinrio em causa que deveria ter
curso pelo rito sumrio: Resp. n. 13.573-SP, 11.200-SP, 5.604-MG, 5.100, 3166 e 19789-RS.
647
STJ, REsp. n. 737.260/MG, Relatora Ministra Ftima Nancy Andrighi, j. 21.07.2005.
648
Embora no se trate especificamente de eleio de procedimentos mas sim eleio de processo vale o
lembrete de que mais recentemente se tem admitido, como j vimos, o manejo da ao de conhecimento no
lugar da ao de execuo fundada em ttulo executivo extrajudicial, isto a fim de conferir ao credor a
possibilidade de que, sobre o ttulo de crdito negocial, obtenha a autoridade da res iudicata. Cf
THEODORO JNIOR, Humberto. Opo do credor entre a ao executiva e a ao ordinria de cobrana,
cit., p. 89-92; PASSOS, J.J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, cit., v. 3, p. 265.


240
Por fora disto, o art. 295, IV, do Cdigo de Processo Civil, que determina a
adaptao do rito pelo rgo julgador, norma que s deve ser utilizada excepcionalmente
e exclusivamente nas hipteses em que no seja possvel, por questes ligadas situao
da parte ou ao direito material, o processamento da demanda pelo rito eleito.
649

Podemos, ento, sintetizar as opes procedimentais da parte enunciando as
seguintes regras:
1. O procedimento ordinrio sempre cabvel, salvo se circunstncias
ligadas ao direito material ou qualidade da parte impuserem o rito
especial;
2. O procedimento sumrio nunca obrigatrio;
3. O procedimento sumarssimo dos Juizados Especiais nunca
obrigatrio;
4. O procedimento especial, excetuados os casos em que o rito seja
indispensvel para a prpria tutela da parte ou do direito, sempre pode
ser renunciado em favor do rito comum (ordinrio ou sumrio);
5. O procedimento especial, ainda que no seja abstratamente previsto para
determinado caso, pode ser utilizado se a sua formatao for mais
adequada para a tutela do direito material.
650

Mesmo fora destas opes, mesmo nos casos de opes procedimentais
pacificamente indevidas como a utilizao do rito sumrio no lugar do ordinrio para
causas no previstas no art. 275, do Cdigo de Processo Civil, o processamento de uma
demanda no prevista na Lei n. 9.099/95 ou 10.259/2001 pelo seu rito sumarssimo
651
, ou o
no processamento da demanda por um daqueles ritos especiais obrigatrios no haver

649
Alis, o citado art. 295, V, do Cdigo de Processo Civil d a entender que os procedimentos previstos no
sistema so mesmo elegveis pelo autor. No fosse assim, o dispositivo no falaria em indeferimento da
petio inicial quando o tipo de procedimento escolhido no correspondesse natureza da causa. Usaria
outro verbo e permitiria, expressamente, que o juiz oficiosamente efetuasse a adequao, sem necessidade
de ordenao de emenda.
650
Como j vem ocorrendo, alis, para os casos de reconhecimento e dissoluo de sociedade de fato em que
se usa o procedimento da separao judicial (Lei n. 6.515/77).
651
Pese a referncia legislativa expressa de que o processo ser extinto sem julgamento do mrito quando
inadmissvel o procedimento sumarssimo (art. 51, II, da Lei n. 9.099/95), estamos entre aqueles que
acredita na possibilidade dos autos serem remetidos Justia comum, desde que a parte esteja assistida por
advogado ou se disponha a constitu-lo de imediato.


241
automtica nulidade do processado. Nestas situaes, conforme sempre foi voz corrente na
doutrina e jurisprudncia nacionais, h de se indagar sobre a existncia de prejuzo,
conforme regime prprio do tema, sem o que no se decretar nulidade (artigos 244 e 250
do Cdigo de Processo Civil).
652

Concluindo, apesar de se afirmar que as normas procedimentais so cogentes,
nosso sistema, vagarosamente, foi construindo tantas hipteses de opo ritual que a regra
se relativizou, tornando-se quase uma exceo. Por isto, j se pode analisar o procedimento
sob uma outra tica, e afirmar que ele adaptvel tambm conforme a vontade da parte,
mantendo no campo das excees apenas quelas poucas hipteses em que determinado
rito indispensvel para a tutela do direito material ou da parte, ou nas situaes em que a
utilizao do rito mais abreviado cause prejuzo efetivo ao direito do prejudicado pela
adoo do procedimento menor.
653


5.5.2. Prorrogao convencional de prazos
Como j estudamos no item 5.4.6. supra, so prazos dilatrios aqueles que as
partes, de comum acordo, podem reduzir ou prorrogar (art. 181 do CPC), e so
peremptrios os que no lcito, nem s partes, nem ao juiz, alterar. (art. 182 do CPC).
Raros so, entretanto, os prazos convencionais no sistema, e mais raros ainda os
casos de prazos desta natureza em que no h ingerncia do juiz sobre a conveno. O art.
265, II, do CPC, que autoriza a suspenso convencional do processo cognitivo, sem
controle judicial, por at 06 meses, e o art. 791, II, do CPC, que autoriza a mesma
providncia no mbito da execuo (sem limite temporal), ss os nicos exemplos
lembrados.
Mas nem sempre foi assim. No regime revogado do CPC/1939, apesar de j
haver a diferenciao entre prazos dilatrios e peremptrios, o art. 35 expressamente

652
Portanto, a suposio de que a adoo do rito mais abreviado causa prejuzo defesa no acarreta a
automtica anulao do processado, devendo haver efetiva comprovao do prejuzo sofrido pela adoo do
rito inadequado (RT 745/372), especialmente porque a simples variao ritual no impe imediata restrio
no mbito da cognio (YARSHELL, Flvio Luiz. Tutela jurisdicional, cit. p. 181).
653
Por esta razo, conforme aponta Bedaque, no convincente a tese da relao necessria entre
procedimento e interesse pblico, o que determinaria a observncia rigorosa do rito, sob pena de nulidade
do processo (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual:
tentativa de compatibilizao, cit., p. 63).


242
permitia ao juiz abreviar ou prorrogar quaisquer destes prazos mediante requerimento de
uma das partes e assentimento das demais (inclusive do Ministrio Pblico), desde que ele
ainda no houvesse se esgotado. Inclumes a esta regra s restavam os prazos para
recursos.
654

Em Portugal, a moderna legislao processual de 1995 assegura aos litigantes a
possibilidade de prorrogao consensual de qualquer prazo (inclusive de recursos), desde
que a ampliao no faa exceder o dobro do prazo legalmente previsto (art. 147), tudo
sem prejuzo da j analisada flexibilizante judicial do prazo para apresentao de
contestao (art. 486).
O sistema processual brasileiro vigente, exceo das duas hipteses acima
lembradas, no d espao para que as partes possam negociar o prazo para a prtica do ato
processual. Ainda que estejam completamente de acordo com a operao, o prazo deve ser
ater ao regime legal, no mximo ao regime judicial de dilao do prazo analisado no item
5.4.6. supra.
Seria interessante, de lege ferenda, ampliar a possibilidade das partes
celebrarem negcio jurdico processual
655
quanto ao prazo processual. Se aos litigantes
interessa, precipuamente, a resoluo do conflito, parece-me que devem ter eles
autonomia, tambm, para consensualmente estabelecer o curso do procedimento ou de
parcela dele, nos moldes do que j ocorre em sede arbitral (art. 21 da Lei de
Arbitragem).
656


654
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil (1939), cit., t. 1, p.
334.
655
Certamente pelo iderio rgido do nosso procedimento, a doutrina nacional parece no se interessar muito
pelos negcios jurdicos processuais (MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Conveno das partes sobre matria
processual. In: ______. Temas de direito processual: 3 srie. So Paulo: Saraiva, 1984). H forte tendncia
em negar-lhes a existncia, sob o fundamento de que a vontade dos sujeitos processuais no determina os
efeitos dos atos processuais que praticam, no havendo, por isto, discricionariedade para que elas possam
convencionar a respeito (ROCHA, Jos Albuquerque. Teoria geral do processo. 3. ed. So Paulo:
Malheiros Ed., 1996. p. 253 e ss.). Mesmo os que aceitam tal figura, aduzem que no se pode emprestar
vontade da parte no processo civil a mesma importncia que tem no direito privado, eis que no processo
h sempre um elemento especial a considerar, e a presena do rgo do Estado sobre a atividade do qual,
se bem que estranho ao negcio, pode ele exercer influncia mais ou menos direta (CHIOVENDA,
Giuseppe. Instituies de direito processual civil, cit., v. 3, p. 25-26).
656
No isto que pensa Jos Maria Espinosa. De acordo com o autor, se s partes for dado definir a forma a
adotar em cada caso, inclusive os prazos, est aberto caminho para interminveis dilaes e desfiguraes
que pem em causa a realizao do prprio interesse das partes no processo (MARTIN DE LA LEONA
ESPINOSA, Jos Maria. La nulidad de actuaciones en proceso civil, cit., p. 83). O autor s se olvida que
possvel que as partes convencionem a respeito (condio para que o prazo seja distinto do constante da
regra legal), o que certamente afasta o risco de dilaes e desfiguraes, eis que so elas as maiores
interessadas na adequada soluo do conflito.


243
5.5.3. Eleio do ato processual na srie
A flexibilidade procedimental voluntria tambm pode ocorrer por conta de
disposio legal normativa a permitir que a parte pratique, alternativamente, um ou outro
ato processual na srie, nos moldes do que acontece no modelo de flexibilizao
procedimental judicial alternativa (item 5.3).
De fato, h algumas disposies no CPC/73 valorizam a escolha da parte,
entendendo que em muitas situaes deve competir a ela, que tem como regra a
disponibilidade do direito em debate, a opo pelo melhor tramitar do procedimento.
Assim, no mbito recursal, o art. 523, 3, do CPC (com redao pela Lei n.
11.187/2005), permite que a parte opte pelo agravo retido na forma oral ou escrita,
excetuados os interpostos contra decises proferidas em audincia de instruo, quando,
ento, sero obrigatoriamente orais.
Em sede de execuo, compete ao exeqente eleger alternativamente entre a
adjudicao do bem, a alienao por iniciativa particular, a alienao em hasta pblica, ou
o usufruto do bem mvel ou imvel (art. 647 do CPC, com redao dada pela Lei n.
11.382/2006). Ser com base na eleio do meio expropriativo pelo credor que o
procedimento executivo seguir seu trmite.
Tambm no mbito das obrigaes de fazer, no fazer e entrega, competir ao
credor, frustrada a obrigao, optar pela converso dela em perdas e danos (art. 461, 1,
do CPC) ou pela execuo especfica da obrigao (art. 461, caput, do CPC). Conforme a
medida eleita que o procedimento seguir, no primeiro caso, pela via da liquidao de
sentena, no outro, pela fixao de multa e de medidas de apoio a bem do adimplemento
especfico.


244
6. CONCLUSES

chegado o momento de concluir:
1. O modelo federalista brasileiro se que podemos, tecnicamente, dizer que
h uma Federao brasileira marcadamente centralizador, com manifesta e absoluta
concentrao de poderes, rendas e competncias legislativas no mbito da Unio.
2. No mbito da competncia concorrente (repartio vertical de competncias),
o art. 24 da Constituio Federal estabelece que a Unio limitar-se- edio de normas
gerais, prerrogativa esta que no exclui a competncia complementar dos Estados e do
Distrito Federal no estabelecimento tambm destas normas gerais. E mesmo que haja
normas gerais sobre o assunto editadas pelo Poder Central, compete ao Estado e ao Distrito
Federal a edio de normas especficas, detalhadas, minuciosas (competncia
suplementar), hbeis a particularizar e adaptar a matria de sua competncia realidade
regional.
3. As normas gerais referidas no art. 24, 1, da Constituio Federal so leis
de carter e abrangncia nacional, de natureza mais genrica e abstrata do que as normas
locais; so disposies que determinam parmetros mnimos, com maior nvel de
generalidade e abstrao que as leis editadas fora dos limites da competncia concorrente;
so disposies j predispostas a serem desenvolvidas e complementadas pela ao
normativa subseqente dos demais entes federados (Estados e Distrito Federal), que se
contenham no mnimo indispensvel ao cumprimento dos preceitos fundamentais, abrindo
espao para que o legislador possa abordar aspectos diferentes, diversificados, sem
desrespeito a seus comandos genricos, bsicos. No so normas gerais, por isto, as que se
ocupem de detalhamentos, que minudenciem condies especficas, que esgotem por
completo o assunto, de modo que nada deixam criao prpria do legislador a quem se
destinam (o legislador estadual ou distrital), exaurindo, assim, o assunto de que tratam.
4. Unio compete legislar privativamente sobre processo (art. 22, I, da CF).
So normas processuais e, portanto, de competncia privativa da Unio todas aquelas
relacionados gnese da relao jurdica processual, como jurisdio, competncia, ao,


245
defesa e contraditrio, entre as quais se inclui a definio da capacidade e legitimao das
partes, a disciplina da prova, dos efeitos da sentena e da coisa julgada.
5. Unio compete editar normas gerais em matria de procedimento
processual, e aos Estados e Distrito Federal compete editar as normas no gerais sobre este
assunto (art. 24, XI, da CF). Normas procedimentais so as que definem o modo e prazo de
manifestao dos atos processuais das partes, dos magistrados ou da secretaria (normas
acidentalmente procedimentais), bem como o lugar que cada ato tem no conjunto do
procedimento, ou seja, a ordenao formal dos atos (normas puramente procedimentais).
6. A edio pela Unio de normas no gerais em matria de procedimento
inconstitucional por violao ao art. 24, XI e da Constituio Federal e ao pacto
federativo, tanto quanto o a edio de normas gerais de procedimento pelos Estados e
Distrito Federal na existncia de normas desta natureza editadas pela Unio.
7. O Cdigo de Processo Civil de 1973, apesar de conter inmeras normas no
gerais de procedimento, foi recepcionado pela Carta Constitucional de 1988, j que no
regime pretrito (1967/1969) a competncia para legislar sobre processo e procedimento
era da Unio. At que os Estados e o Distrito Federal tomem coragem para editar suas
normas procedimentais especficas, valem as regras desta natureza do CPC/73.
8. Todas as normas procedimentais editadas pela Unio aps 1988 que
ultrapassam os limites da generalidade, excedendo a disciplina dos sujeitos, objeto ou
forma mnima do rito, ou disciplinando por inteiro a maneira de ser praticado o ato
processual inclusive as incorporadas ao CPC por conta das tantas reformas legislativas
operadas desde 1992 no so gerais, e, como tais, inconstitucionais (art. 172, 176, 527,
II, todos do CPC).
9. Juizados especiais e juizados de pequenas causas so expresses utilizadas
com equivalncia na Constituio Federal, de modo que em sede de juizados especiais a
competncia para legislar sobre processo concorrente entre Unio, Estados e Distrito
Federal (art. 24, X, da CF), o que acarreta a inconstitucionalidade de uma srie de
dispositivos no gerais das Leis ns. 9.099/95 e 10.259/2001. O STF, todavia, entende de
modo diverso.


246
10. O CPC/1973 representou verdadeira evoluo terminolgica e conceitual no
uso dos termos processo e procedimento, que at ento eram empregados sem rigor
tcnico, muitas vezes como sinnimos. Pela legislao atual os processos so de
conhecimento, execuo e cautelar, cada qual como variados procedimentos pr-
estabelecidos.
11. Quanto ao procedimento, conhecem-se dois modelos: a) sistema da
legalidade das formas (onde todas as etapas do procedimento so fixadas em lei); e b)
sistema da liberdade das formas (em que compete ao juiz e/ou s partes determinar o curso
do procedimento). Nosso sistema se filiou quase que integralmente ao primeiro modelo,
sendo vedado ao juiz ou s partes, a no ser que haja permissivo legal, variar o
procedimento (elegendo, alterando, adequando ou mesclando-o).
12. As regras de forma devem ser moldadas judicialmente quando sua
utilizao torna estril e dissipa os fins do processo. No tm elas um fim prprio.
13. A Segurana e a previsibilidade do sistema so garantidas pelo
conhecimento prvio das regras do jogo, e no pela rigidez do procedimento, eis que a
flexibilizao pode se dar com plena participao e cincia das partes, ainda que as regras
no sejam cogentes e tampouco pr-estabelecidas.
14. So requisitos para que se opere a flexibilizao judicial do procedimento:
a) a finalidade (proteo ao direito material, parte hipossuficiente ou prpria utilidade
do procedimento); b) o contraditrio prvio (desde que til); e c) motivao. Fora destas
circunstncias o procedimento segue o regime legal padro.
15. A flexibilizao no incompatvel com o fator legitimante do
procedimento, pelo contrrio, at aumenta o poder de conformao das partes com a
deciso proferida, eis que alm delas participarem da formao da deciso via
contraditrio, tambm participam da formao dos meios que levaram deciso.
16. O procedimento flexibilizado no viola a clusula do devido processo legal,
eis que se conservaro na operao todas as garantias constitucionais do processo,
especialmente o contraditrio. Alis, o devido processo legal previsto na Carta
Constitucional potencializado com a adequao do procedimento s circunstncias da
causa (art. 5, LIV, da CF).


247
17. Os modelos procedimentais estrangeiros no podem e no devem ser
supervalorizados, tampouco simplesmente transplantados para o ordenamento jurdico
interno sem uma srie de aferies. Apesar disto, servem sim de parmetro para
aperfeioamento do sistema nacional.
18. A distino dantes to expressiva entre os sistemas da common law e da
civil law acabou, com o passar dos anos, sendo atenuada pela influncia recproca das boas
iniciativas adotadas em cada qual dos sistemas. Ora pases adeptos do padro continental
implementaram medidas tpicas do processo da common law, ora os sistemas anglo-
saxnicos se curvaram ao direito escrito, de modo que no mais se conservam, de maneira
geral, modelos puros, resistentes saudvel influncia recproca dos outros sistemas. Da
porque j se reconhece certo ativismo ao juiz dos ordenamentos filiados ao sistema
adversarial, enquanto que se introduzem nos ordenamentos inquisitoriais, ainda que no
plano normativo, maior poder das partes no controle dos procedimentos.
19. Na Inglaterra, onde desde 1999 h um diploma semelhante a um Cdigo de
Processo Civil (CPR), o juiz tem liberdade na direo do procedimento: ele pode abreviar
o procedimento julgando-o in limine, pode recombinar os atos processuais para a tutela das
causas menores, pode prorrogar ou abreviar boa parte dos prazos legais, futuros ou j
superados. H, portanto, verdadeira atividade gerencial no mbito do rito.
20. O modelo de gerenciamento de casos das cortes federais norte-americanas
se inspira em duas premissas: a) busca da soluo do conflito por via dos meios
alternativos de resoluo das controvrsias (ADR); e b) flexibilizao judicial do
procedimento permitindo ao juiz que, junto s partes, previamente estipule as etapas do
desenvolvimento do feito, incluindo prazos e tarefas.
21. O sistema processual civil portugus conta com um princpio da adequao
formal positivado (art. 265-A do CPC), que concede genericamente ao juiz, como ocorre
no nosso poder geral de cautela do art. 798 do CPC, a possibilidade de adequar qualquer
procedimento aos fins do processo. Continental como o nosso, possvel que este sistema
sirva de fonte inspiradora para que os intrpretes e legisladores ptrios se esforcem para
uma releitura das regras procedimentais.
22. Dois princpios implcitos informam todo o sistema brasileiro de
flexibilizao do procedimento: o da adequao e da adaptabilidade. Fala-se em princpio


248
da adequao para designar a imposio sistemtica dirigida ao legislador federal e
estadual para que construa modelos procedimentais aptos para a tutela especial de certas
partes ou do direito material; e princpio da adaptabilidade (ou da elasticidade processual)
que subsidirio ao primeiro para designar a atividade do juiz de flexibilizar o
procedimento legal inadequado ou de reduzida utilidade para melhor atendimento das
peculiaridades da causa.
23. Quatro so os modelos de flexibilidade procedimental: a) legal genrica; b)
legal alternativa; c) judicial; e d) voluntria.
24. A flexibilidade procedimental legal genrica se d atravs de disposio,
sob a forma de uma clusula geral, que permite ao juiz o encaminhamento de casos
singulares, adaptando o procedimento situao das partes ou do direto material debatido.
O permissivo legal, diversamente o regime da flexibilizao alternativa, no pr-determina
os atos possveis de serem praticados, deixando a cargo do magistrado, com a constante
colaborao das partes, o controle quase que integral do procedimento. No sistema ptrio
este modelo encontrado no art. 153 do ECA, art. 1.109 do CPC, Art. 21 e 1 da Lei de
Arbitragem, art. 6 da Lei n. 9.099/95, e art. 461, 5, do CPC.
25. A flexibilidade procedimental legal alternativa o modelo padro do
sistema processual civil brasileiro. Por ele a lei permite a flexibilizao, mas pr-determina
os atos processuais possveis de serem adequados situao concreta. Vrias so as
ocorrncias deste modelo: art. 277, 4 e 5; art. 285-A; art. 330; art. 331, 3; 518, 1,
527, I e II; 544, 3; 557, 1 e 1-A; todos do CPC.
26. A flexibilidade procedimental judicial, rigorosamente, seria o genuno caso
de flexibilizao. Por este modelo, inexistente procedimento legal adequado para a tutela
do direito ou da parte, compete ao juiz proceder a adaptao, ainda que, para isto, tenha
que se afastar do regime normativo. A experincia prtica tem moldado todas estas
situaes, entre elas a inverso da ordem de produo de provas em audincia, inmeras
hipteses de fungibilidade procedimental, utilizao de procedimento diverso do legal e
abstratamente previsto, variantes no procedimento recursal, flexibilizao de prazos e do
rgido regime preclusivo.
27. Por fim, pelo modelo da flexibilidade procedimental voluntria, competiria
s partes eleger o procedimento processual adequado, ou ao menos parte dos atos


249
processuais da srie. Neste regime, naturalmente excepcional, o papel do juiz seria mais
passivo, eis que a deliberao sobre o encaminhamento do caso seria dos litigantes,
inclusive no tocante a parcela dos prazos.


250
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS

ABELHA, Marcelo. Manual de execuo civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
ABREU, Pedro Manoel. Juizados Especiais. Jurisprudncia Catarinense, Florianpolis,
ano 21, n. 72, p. 27-44, 1995.
ADAM, R. La cooperazione in materia di giustizia e affari interni tra comunitarizzazione e
mtodo intergovernativo. Il Diritto dellUnione Europea, UE, fasc. 2-3, p. 481-509, 1998.
ALCAL-ZAMORA e CASTILLO, Niceto. Derecho procesal mexicano. Mxico: Porru,
1976. v. 1.
______. Princpios tcnicos y polticos de uma reforma procesal. Honduras: [s.n.], 1950.
______. Proceso, autocomposicin y autodefensa. 2 . ed. Mxico: Unam, 1970.
ALENCAR, Luiz Carlos Fontes de. Constituio Federal de 1988. Juizados de pequenas
causas. Juizados especiais cveis e criminais. Processo e direito processual. Revista do
Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, Braslia, ano 2, n. 5, ago.
1998.
______. A federao brasileira e os procedimentos em matria processual. Revista do
Centro de Estudos Judicirios do Conselho da Justia Federal, Braslia, ano 5, n. 13, p.
184-186, jan./abr. 2001.
______. Procedimentos em matria processual. Revista do Centro de Estudos Judicirios
do Conselho da Justia Federal, Braslia, ano 2, n 4, p. 91-95, abr. 1998.
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Consideraes sobre os Municpios no Brasil. In:
TAVARES, Andr Ramos; FERREIRA, Olavo A. V. Alves; LENZA, Pedro (Orgs.).
Constituio Federal 15 anos: mutao e evoluo. So Paulo: Mtodo, 2003. p. 313-319.
ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes. Direito judicirio brasileiro. Atualizada por Joo
Mendes Neto. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960.


251
ALPA, Guido. Interessi difusi. Revista de Processo, So Paulo, ano 21, n. 81, p. 146-159,
jan./mar. 1996.
______. Trattato di diritto civile: storia, fonti, interpretazione. Milano: Giuffr, 2000.
ALVES, Francisco Glauber Pessoa. O princpio jurdico da igualdade e o processo civil
brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
ALVIM, J. Eduardo de Carreira. Juizados especiais cveis estaduais. Curitiba: Juru, 2003.
ALVIM NETTO, Jos Manoel de Arruda. Manual de direito processual civil. 8. ed. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2003. v. 1 e 2.
AMARAL NETO, Francisco dos Santos. A equidade no Cdigo Civil brasileiro. Revista
do Centro de Estudos Judicirios, Braslia, n. 25, p. 16-23, abr./jun. 2004.
AMENDOEIRA JNIOR, Sidnei. A fungibilidade de meios: converso do ato praticado no
processo civil brasileiro e possibilidade de escolha dentre meios processuais postos
disposio das partes. Tese (Doutorado) - Faculdade de Direito, Universidade de So
Paulo, So Paulo, 2006.
AMORIM FILHO, Agnelo. Critrio cientfico para distinguir a prescrio da decadncia e
para identificar as aes imprescritveis. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 86, n. 744,
p. 725-750, out. 1997.
ANDREWS, Neil H. A new civil procedural code for England: party-control going, going,
gone. Civil Justice Quarterly, v. 19, p. 19-38, 2000.
ARAGO, E. D. Moniz de. Procedimento: formalismo e burocracia. Revista Forense, Rio
de Janeiro, v. 358, p. 49-58, nov./dez. 2001.
ARANTES, Rogrio Bastos; SADEK, Maria Teresa. A crise do Judicirio e a viso dos
juzes. Revista da USP, So Paulo, n. 21, p. 34-45, mar./maio 1994.
ARISTTOLES. tica a Nicmano. So Paulo: Abril Cultural, 1979. v. 2. (Os
pensadores).



252
ARMELIN, Donaldo. Apontamentos sobre as alteraes ao Cdigo de Processo Civil e
Lei n. 8.038/90, impostas pela Lei n. 9.756/98. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim
(Coord.). Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis de acordo com a Lei n. 9.756/98.
So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1999. p. 193-220.
ASSIS, Araken de. Fungibilidade das medidas inominadas cautelares e satisfativas. Revista
de Processo, So Paulo, Ano 25, n. 100, p. 33-60, out./dez. 2000.
______. Procedimento sumrio. So Paulo: Malheiros Ed., 1996.
ATALIBA, Geraldo. Regime constitucional e leis nacionais e federais. Revista de Direito
Pblico, So Paulo, n. 53-54, p. 62-69, jan./jun. 1980.
AZEVEDO, Luiz Carlos; CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Lies de histria do processo
civil romano. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001.
______; ______. Lies de processo civil cannico: histria e direito vigente. So Paulo:
Ed. Revista dos Tribunais, 2001.
BALEEIRO, Jedor Pereira. Processo e procedimento. Revista do Curso de Direito da
Universidade Federal de Uberlndia, Uberlndia, v. 2, p. 215-228, dez. 1991.
BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem: aspectos prticos. Revista Brasileira de Arbitragem,
n. 0, So Paulo, p. 215-220, jul./out. 2003.
BARRAL, Welber. Arbitragem e jurisdio. In: CASELLA, Paulo Borba (Coord.).
Arbitragem: lei brasileira e praxe internacional. 2. ed. So Paulo: LTr, 1999. p. 163-175.
BARROSO, Luis Roberto. Direito constitucional brasileiro: o problema da federao. Rio
de Janeiro: Forense, 1982.
BASEDOW, Jrgen. The communitarization of the conflict of laws under the treaty of
Amsterdam. Common Market law Review, Holanda, n. 37, p. 687-708, 2000.
BASTOS, Aureliano Cndido Tavares. A provncia: estudo sobre a descentralizao no
Brasil. 3. ed. So Paulo: Nacional, 1975.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 11. ed. So Paulo: Saraiva, 1989.


253
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentrios Constituio
do Brasil. So Paulo: Saraiva, 1993. v. 3, t. 3.
BATISTA, J. Pereira. Reforma do processo civil: princpios fundamentais. Lisboa: Lex,
1997.
BATISTA, Weber Martins; FUX, Luiz. Juizados especiais cveis e criminais e suspenso
condicional do processo penal. Rio de Janeiro: Forense, 1996. v. 2
BAUR, Fritz. Potere giudiziale e formalismo del diritto processuale. Rivista Trimestrale di
Diritto e Procedura Civile, Milano, n. 2, p. 1689-1691, 1965.
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Direito e processo. 2. ed. So Paulo: Malheiros Ed,
2001.
______. Efetividade do processo e tcnica processual: tentativa de compatibilizao.
2005.Tese (Titular de Direito Processual Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de
So Paulo, So Paulo, 2005.
______. Nulidade processual e instrumentalidade do processo. Revista de Processo, So
Paulo, v. 15, n. 60, p. 31-43, out./dez. 1990.
______. Poderes instrutrios do juiz. 3. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2001.
______. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumrias e de urgncia tentativa de
sistematizao. 3. ed. So Paulo: Malheiros Ed., 2003.
BERMUDES, Srgio. Procedimentos em matria processual. Revista de Direito da
Defensoria Pblica, Rio de Janeiro, ano 4, n. 5, p. 161-167, fev. 1991.
______. A reforma do Cdigo de Processo Civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1996.
BETTI, Emlio. Diritto processuale civile italiano. 2 ed. Roma: Foro Italiano, 1936.
BIAVATI, Paolo. I procedimenti civili semplificati e accelerati: il quadro europeo e riflessi
italiani. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Milano, ano 56, n. 3, p. 751-775,
sett. 2002.