LAS CONSECUENCIAS JURDICAS DE LA CONSTRUCCIN

DE UN MURO EN EL TERRITORIO PALESTINO OCUPADO

COMENTARIO DE LA OPININ CONSULTIVA DE LA CORTE INTERNACIONAL DE
JUSTICIA, DE FECHA 9 DE JULIO DE 2004
Pablo lvarez Hernndez
*


INTRODUCCIN
El 9 de julio de 2004, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) emiti la opinin
consultiva referente a la construccin de un muro en el territorio palestino ocupado por
parte de Israel. Si bien los hechos que dan lugar a la opinin consultiva se remontan al ao
1948,recin el 8 de diciembre de 2003 la Asamblea General de las Naciones Unidas solicit
el pronunciamiento de la CIJ.
Cules son los lmites a la Legtima Defensa y al Estado de Necesidad como
circunstancias excluyentes de ilicitud en el Derecho Internacional? El presente comentario
pretende responder a esta pregunta, destacando la importancia que tiene la opinin
consultiva de la CIJ en la determinacin de los contornos jurdicos de ambas instituciones.
Delimitacin que, en el caso de las Opiniones Consultivas de la CIJ, desempean un rol
central en el desarrollo del Derecho Internacional por va de la interpretacin.
2. BREVE EXPLICACIN DE LA ORGANIZACIN DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y
DE SU FUNCIN CONSULTIVA
La Corte Internacional de Justicia fue establecida por la Carta de las Naciones
Unidas, como rgano judicial principal de las Naciones Unidas con sede en La Haya,
quedando constituida y funcionando conforme a las disposiciones del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia. La Corte est compuesta de quince miembros, los cuales son

*
Estudiante de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad Catlica del Norte.
magistrados independientes del ms alto nivel para el ejercicio de las funciones judiciales, y
no pueden ejercer funciones polticas o administrativas alguna, ni dedicarse a ninguna otra
ocupacin de carcter profesional. Son elegidos por la Asamblea General y el Consejo de
Seguridad de una nmina de candidatos propuestos, por regla general, por los grupos
nacionales de la Corte Permanente de Arbitraje. Los miembros de la CIJ desempean sus
cargos por nueve aos, y pueden ser reelectos. La Corte elige por tres aos a su Presidente
y Vicepresidente; stos pueden ser reelectos. Adems, nombra a su Secretario y puede
disponer el nombramiento de los dems funcionarios que fueren menester. Los miembros
de la Corte tienen la obligacin de estar en todo momento a disposicin de la misma, salvo
razones graves. Por lo general, la Corte ejerce sus funciones en sesin plenaria, bastando un
qurum de nueve magistrados para constituir la Corte. Cada vez que sea necesario, la Corte
podr constituir una o ms Salas compuestas por tres o ms magistrados, segn lo disponga
sta misma, para conocer de determinadas categoras de negocios.
En cuanto a las opiniones consultivas, stas se encuentran reguladas en los Artculos
65 a 68 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Los cuales disponen que la Corte
puede emitir opiniones consultivas respecto de cualquier cuestin jurdica, mediante
solicitud escrita de cualquier organismo autorizado para ello, en que se formule en trminos
precisos la cuestin respecto de la cual se haga la consulta. Con dicha solicitud se
acompaarn todos los documentos que puedan arrojar luz sobre la cuestin. Una vez
recibida dicha solicitud, el Secretario debe notificar a todos los Estados que tengan derecho
a comparecer ante la Corte y a las organizaciones internacionales que estime pertinente, con
el fin de que realicen sus exposiciones escritas u orales, para que discutan las exposiciones
presentadas por otros Estados y organizaciones segn lo fije la Corte. Las opiniones
consultivas son pronunciadas en audiencia pblica.
3. LOS HECHOS QUE DAN LUGAR AL ASUNTO
El 29 de noviembre de 1947, la Asamblea General aprob la resolucin 181 (II)
sobre el futuro gobierno de Palestina, en la cual recomend al Reino Unido y a todos los
dems Miembros de las Naciones Unidas, la aprobacin y aplicacin del Plan de
Particin del territorio, que se estableca en la resolucin, entre dos Estados
independientes, uno rabe y otro judo, as como la creacin de un rgimen internacional
especial para la ciudad de Jerusaln. La poblacin rabe de Palestina y los Estados rabes
rechazaron este plan por considerarlo desequilibrado; el 14 de mayo de 1948, Israel
proclam la independencia sobre la base de la resolucin de la Asamblea General; estall
entonces un conflicto armado entre Israel y varios Estados rabes y el Plan de Particin no
se aplic
2
.
Durante el conflicto armado de 1967, las fuerzas armadas israeles ocuparon todos
los territorios que haban integrado Palestina bajo el mandato britnico (incluidos los
territorios conocidos como la Ribera Occidental, que se encuentran al este de la Lnea
Verde)
3
. A partir de dicho ao, Israel tom varias medidas en esos territorios con el fin de
alterar el estatuto de la ciudad de Jerusaln. El Consejo de Seguridad, tras recordar en
varias ocasiones el principio de que la adquisicin de territorio por conquista militar es
inadmisible, conden esas medidas y, en su resolucin 298 (1971), de 25 de septiembre de
1971, confirm en los trminos ms inequvocos que: todas las medidas de carcter
legislativo y administrativo que haya tomado Israel con el fin de alterar el estatuto de la
ciudad de Jerusaln, incluso la expropiacin de tierras y bienes, el traslado de habitantes y
la legislacin destinada a incorporar el sector ocupado, son totalmente nulas y no pueden
modificar ese estatuto. Posteriormente, despus de la aprobacin por Israel, el 30 de julio
de 1980, de la Ley Bsica en virtud de la cual Jerusaln en su integridad y unificada es la
capital de Israel, el Consejo de Seguridad, por resolucin 478 (1980), de 20 de agosto de
1980, determin que la promulgacin de esa ley constitua una violacin del derecho
internacional y que todas las medidas y los actos legislativos y administrativos adoptados
por Israel, la Potencia ocupante, que han alterado o pretenden alterar el carcter y el
estatuto de la Ciudad Santa de Jerusaln ... son nulos y carentes de valor. Decidi adems
no reconocer la ley bsica y las dems medidas de Israel que, como resultado de esa ley,
tengan por objeto alterar el carcter y el estatuto de Jerusaln
4
.

2
CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA. 9 de julio de 2004. Opinin Consultiva de la Corte Internacional de
Justicia sobre las consecuencias jurdicas de la construccin de un muro en el territorio palestino ocupado.
Disponible en: http://www.icj-cij.org/homepage/sp/advisory/advisory_2004-07-09.pdf [Fecha de visita 7 de
junio de 2014] p. 29, prr. 71.
3
C.I.J. p. 29, prr. 73.
4
C.I.J. p.29, prr. 75.
Por ltimo, a partir de 1993 Israel y la Organizacin de la Liberacin de Palestina
firmaron varios acuerdos en que se imponan diversas obligaciones a cada parte. En los
acuerdos se estableca, entre otras cosas, que Israel deba traspasar a las autoridades
palestinas determinadas atribuciones y responsabilidades que ejercan sus autoridades
militares y administracin civil en el territorio palestino ocupado. La transferencia se llev
a cabo pero, a causa de acontecimientos posteriores, fue parcial y limitada
5
.
Complementando lo anterior, la Corte hace una descripcin de las obras basndose
en el informe del Secretario General. En dicho informe (A/ES-10/248) se expresa que el
Gobierno de Israel empez en 1996 a estudiar la forma de detener la infiltracin a Israel
desde el centro y el norte de la Ribera Occidental (prr. 4). Segn ese informe, en julio de
2001 el Gabinete de Israel aprob por primera vez un plan de ese tipo. Luego, el 14 de abril
de 2002, el Gabinete aprob una decisin relativa a las obras, que formaran lo que Israel
describe como valla de seguridad de 80 kilmetros de largo, en tres zonas de la Ribera
Occidental
6
. En el informe del Secretario General se indica que en la parte ms
septentrional del muro construido o en construccin se desva muy poco de la Lnea Verde.
Sin embargo, casi toda su trayectoria se encuentra en territorio ocupado
7
. De acuerdo con
ese trazado, aproximadamente 975 kilmetros cuadrados (es decir el 16,6% de la superficie
total de la Ribera Occidental) quedara entre la Lnea Verde y el muro, zona donde viven
237.000 palestinos
8
. Finalmente, cabe sealar que la construccin del muro ha ido
acompaada de la creacin de un nuevo rgimen administrativo. Segn el cual, los
residentes de esa zona no pueden permanecer en ella y los no residentes no pueden acceder
a la zona, a menos que dispongan de un permiso o de una tarjeta de identidad emitida por
las autoridades israeles
9
.
4. LA OPININ CONSULTIVA

5
C.I.J. p.30, prr. 77.
6
C.I.J. p.31, prr. 80.
7
C.I.J. p.33, prr. 83.
8
C.I.J. p.33, prr. 84.
9
C.I.J. p.33, prr. 85.
La Corte, en primer lugar, se ocupa de la cuestin de si es competente para emitir la
opinin consultiva solicitada por la Asamblea General el 8 de diciembre de 2003
10
. La
competencia de la Corte a este respecto emana de lo dispuesto en el prrafo 1 del Artculo
65 de su Estatuto. Hecho lo anterior, la Corte se cerciora de que la opinin consultiva ha
sido solicitada por un rgano u organizacin competente para formular tal solicitud. En el
presente caso la Corte recuerda que la Asamblea General, rgano que solicita la opinin
consultiva, est autorizada para hacerlo en virtud de lo dispuesto en el prrafo 1 del
Artculo 96 de la Carta
11
. La Corte observa que el Artculo 10 de la Carta confiere a la
Asamblea General competencia respecto de cualesquier asunto o cuestiones dentro de los
lmites de la Carta, y que en el prrafo 2 del Artculo 11 se le otorga especficamente
competencia respecto de toda cuestin relativa al mantenimiento de la paz y la seguridad
internacional que presente a su consideracin cualquier Miembro de las Naciones
Unidas
12
. Por lo tanto, la Corte entiende que la Asamblea General, al aprobar la
resolucin ES-10/14, en la que solicit la opinin consultiva de la Corte, no infringi las
disposiciones del prrafo 1 del Artculo 12 de la Carta.
Sin embargo, en el presente procedimiento se alega que la Corte debera abstenerse
de ejercer su jurisdiccin debido a que ciertas caractersticas especficas de la solicitud de la
Asamblea General hacen que el ejercicio de la jurisdiccin sea inadecuado y ajeno a su
funcin judicial
13
. No obstante, la Corte recuerda que segn lo establecido en el prrafo 1
del Artculo 65 de su Estatuto, ella tiene la facultad discrecional para negarse a emitir una
opinin consultiva aun cuando se hayan reunido los requisitos necesarios para que tenga
competencia. De acuerdo con su jurisprudencia constante, esa negativa slo se justificara
por razones imperiosas
14
. Es necesario mencionar que, la Corte actual no se ha abstenido
jams de responder a una solicitud de opinin consultiva invocando su facultad
discrecional.

10
C.I.J. p.11, prr. 14.
11
C.I.J. p.11, prr. 15.
12
C.I.J. p.11, prr. 17.
13
C.I.J. p.21, prr. 43.
14
C.I.J. p.21, prr. 44.
A la luz de lo antedicho, la Corte concluye no slo que tiene competencia para dar
una opinin sobre la pregunta planteada por la Asamblea General en virtud de la resolucin
ES-10/14, sino tambin que no hay ninguna razn imperiosa para que use su facultad
discrecional para no emitir su opinin
15
.
Luego, la Corte pasa a abordar la cuestin planteada por la Asamblea General en la
resolucin ES-10/14. La Corte recuerda que dicha pregunta es la siguiente: Cules son las
consecuencias jurdicas que se derivan de la construccin del muro que levanta Israel, la
Potencia ocupante, en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusaln oriental y sus
alrededores, segn se describe en el informe del Secretario General, teniendo en cuenta las
normas y principios de derecho internacional, incluido el Cuarto Convenio de Ginebra de
1949 y las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad y de la Asamblea General?
Para indicar cules son esas consecuencias, la Corte determina primero si la
construccin de ese muro vulnera el derecho internacional
16
. Para tal fin, indica cul es el
derecho aplicable, antes de determinar si ste se ha vulnerado
17
. El derecho aplicable se
encuentra en las normas y principios de la Carta de las Naciones Unidas y algunos otros
tratados, en el derecho internacional consuetudinario y en las resoluciones pertinentes
aprobadas con arreglo a la Carta por la Asamblea General y el Consejo de Seguridad
18
. La
Corte recuerda que el 24 de octubre de 1970, la Asamblea General aprob la resolucin
2625 (XXV), por la que destac que el territorio de un Estado no ser objeto de
adquisicin por otro Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza
19
. Asimismo, la
Corte seala que el principio de la libre determinacin de los pueblos se consagr en la
Carta de las Naciones Unidas y se reafirm en la resolucin 2625 (XXV) de la Asamblea
General. La evolucin actual de dicho principio extiende su aplicacin a los territorios no
autnomos, siendo un derecho erga omnes
20
. En lo tocante al derecho internacional
humanitario, la Corte seala que si bien Israel no es parte en el Cuarto Convenio de La

15
C.I.J. p.27, prr. 65.
16
C.I.J. p.28, prr. 68.
17
C.I.J. p.28, prr. 69.
18
C.I.J. p.33, prr. 86.
19
C.I.J. p.34, prr. 87.
20
C.I.J. p.34, prr. 88.
Haya de 1907 en cuyo anexo figuran las Reglas de La Haya sobre las leyes y usos de la
guerra, s obligan al Estado de Israel por considerarse disposiciones que han pasado a
formar parte del derecho consuetudinario, lo cual fue reconocido de hecho por todos los
participantes en el procedimiento ante la Corte
21
. En segundo lugar, respecto del Cuarto
Convenio de Ginebra la Corte considera que es aplicable a cualquier territorio ocupado en
caso de que surja un conflicto armado entre dos o varias Altas Partes Contratantes. Dado
que Israel y Jordania eran parte en el Convenio cuando estall el conflicto armado en 1967,
la Corte estima que el Convenio es aplicable en los territorios palestinos que antes del
conflicto estaban situados al este de la Lnea Verde y que, durante dicho conflicto, fueron
ocupados por Israel, sin que sea necesario determinar cul era exactamente el estatuto
jurdico de esos territorios
22
.
Habiendo determinado las normas y principios del derecho internacional pertinentes
para la respuesta a la pregunta planteada por la Asamblea General, la Corte pasa a
determinar si la construccin del muro ha violado esas normas y principios
23
. Concluyendo
que los asentamientos israeles en el territorio palestino ocupado (incluida Jerusaln
oriental) se han establecido en contravencin del derecho internacional
24
. La Corte
considera que la construccin del muro y su rgimen conexo crean un hecho consumado
lo que equivale a una anexin de facto
25
, que menoscaba gravemente el ejercicio por el
pueblo palestino de su derecho a la libre determinacin y constituye en consecuencia una
violacin de la obligacin de Israel de respetar ese derecho.
En resumen, la Corte opina que la construccin del muro y su rgimen conexo
obstaculizan la libertad de circulacin de los habitantes del territorio palestino ocupado
(con la excepcin de los ciudadanos israeles y las personas asimiladas), garantizada en el
prrafo 1 del artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Tambin
obstaculizan el ejercicio, por parte de las personas afectadas, del derecho al trabajo, la
salud, la educacin y un nivel de vida adecuado, proclamados en el Pacto Internacional de

21
C.I.J. p.35, prr. 89.
22
C.I.J. p.38, prr. 101.
23
C.I.J. p.42, prr. 114.
24
C.I.J. p.44, prr. 120.
25
C.I.J. p.45, prr. 121.
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y en la Convencin de las Naciones Unidas
sobre los Derechos del Nio. Por ltimo, la construccin del muro y su rgimen conexo, al
contribuir a los cambios demogrficos, contravienen lo dispuesto en el prrafo 6 del
artculo 49 del Cuarto Convenio de Ginebra y las resoluciones 446 (1979) de marzo de
1979 y 452 (1979) del Consejo de Seguridad
26
.
Finalmente, la Corte responde de la siguiente forma la pregunta formulada por la
Asamblea General: La construccin del muro que est elevando Israel, la Potencia
ocupante, en el territorio palestino ocupado, incluida Jerusaln oriental y sus alrededores, y
su rgimen conexo, son contrarios al derecho internacional; Israel tiene, por consiguiente,
la obligacin de poner fin a sus violaciones del derecho internacional; adems tiene la
obligacin de detener de inmediato las obras de construccin del muro que est elevando,
desmantelar de inmediato la estructura all situada, y derogar o dejar sin efecto de
inmediato todos los actos legislativos y reglamentarios con ella relacionados; Asimismo, la
obligacin de reparar todos los daos y perjuicios causados por la construccin del muro.
Del mismo modo, todos los Estados tienen la obligacin de no reconocer la situacin ilegal
resultante de la construccin del muro y de no prestar ayuda o asistencia para el
mantenimiento de la situacin creada por dicha construccin; todos los Estados partes en el
Cuarto Convenio de Ginebra relativo a la debida proteccin a las personas civiles en tiempo
de guerra de 12 de agosto de 1949 tienen adems la obligacin, dentro del respeto por la
Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional, de hacer que Israel respete el
derecho internacional humanitario incorporado en dicho Convenio. Por otro lado, las
Naciones Unidas, y en especial la Asamblea General y el Consejo de Seguridad, deberan
considerar qu medidas adicionales son necesarias para poner fin a la situacin ilegal
resultante de la construccin del muro y el rgimen conexo, teniendo debidamente en
cuenta la presente Opinin Consultiva
27
.



26
C.I.J. p.51, prr. 134.
27
C.I.J. pp. 60-61, prr. 163.
5. DELIMITACINDEL DERECHO DE LEGTIMA DEFENSA Y DEL ESTADO DE NECESIDAD COMO
CIRCUNSTANCIAS EXCLUYENTES DE ILICITUD EN EL DERECHO INTERNACIONAL
Del informe del Secretario General emerge que, segn Israel: la construccin de la
barrera est en consonancia con lo dispuesto en el Artculo 51 de la Carta de las Naciones
Unidas, su derecho inmanente de legtima defensa y las disposiciones contenidas en las
resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) del Consejo de Seguridad. Ms especficamente,
el Representante Permanente de Israel ante las Naciones Unidas afirm en la Asamblea
General, el 20 de octubre de 2003, que la valla era una medida totalmente en consonancia
con el derecho de legtima defensa de los Estados consagrado en el Artculo 51 de la Carta,
y que en las resoluciones del Consejo de Seguridad a las que se haca referencia se
reconoca claramente el derecho de los Estados a usar la fuerza en defensa propia contra
ataques terroristas, por lo que sin duda se debera reconocer el derecho a usar medidas no
basadas en la fuerza para ese mismo fin. No obstante, la CIJ delimitando dicha institucin
jurdica seala que los medios utilizados para defenderse contra el terrorismo deben ser
compatibles con todas las normas aplicables del derecho internacional y de que un Estado
que es vctima de actos terroristas no debe defenderse de ese flagelo utilizando medidas que
prohbe el derecho internacional. Otro elemento que seala la CIJ para configurar la
legtima defensa es la proporcionalidad y necesariedad de los medios empleados en razn
de los ataques que se pretende repeler. Otro factor importante lo agrega el Magistrado
Buergenthal, en su opinin separada, al sealar que en la legtima defensa, no se
condiciona su ejercicio a sufrir un ataque armado por parte de otro Estado
28
. No obstante,
como lo seala el mismo Magistrado en su opinin separada, la CIJ no realiz un anlisis
del artculo 21 de los artculos de la Comisin de Derecho internacional acerca de la
responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos
29
.

28
BUERGENTHAL THOMAS (2004). Opinin separada del Magistrado Buergenthal en la Opinin Consultiva:
Sobre las consecuencias jurdicas de la construccin de un muro en el territorio palestino ocupado. Disponible
en: http://www.icj-cij.org/homepage/sp/advisory/advisory_2004-07-09.pdf [Fecha de visita 7 de junio de
2014] p. 94.
29
Artculo 21 de la Comisin de Derecho Internacional acerca de la responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilcitos: La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho constituye una
medida lcita de legtima defensa tomada de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
Por otro lado, la CIJ tambin examin la cuestin de si Israel poda invocar el
estado de necesidad como motivo de exclusin de la ilicitud de la construccin del muro. A
este respecto, record que, como ya haba establecido, si bien el estado de necesidad es un
fundamento reconocido por el derecho internacional consuetudinario... slo se puede
aceptar en casos excepcionales; slo se puede invocar en ciertas condiciones
estrictamente definidas que deben satisfacerse acumulativamente; y el Estado interesado no
es el nico juez de si se han cumplido esas condiciones
30
. Una de esas condiciones
requiere que el hecho que se est cuestionando sea el nico modo para el Estado de
salvaguardar un inters esencial contra un peligro grave e inminente
31
. A la luz del
material que tuvo ante s, la CIJ observa que lo cierto sigue siendo que Israel tiene que
afrontar muchos actos de violencia indiscriminados y mortferos contra su poblacin civil.
Tiene el derecho, y en realidad el deber, de responder a esos actos a fin de proteger la vida
de sus ciudadanos. No obstante, las medidas que tome deben estar en consonancia con el
derecho internacional aplicable.
En resumen, la CIJ consider que Israel no puede invocar el derecho de legtima
defensa ni el estado de necesidad como causas de exclusin de la ilicitud de la construccin
del muro, por no cumplir con los requisitos establecidos por el Derecho Internacional.
6. CONCLUSIN
En trminos generales, estoy de acuerdo con las conclusiones a las que arriba la CIJ,
de que el derecho internacional humanitario, en particular el Cuarto Convenio de Ginebra,
y las normas internacionales de derechos humanos son aplicables al territorio palestino
ocupado y deben ser aplicados fielmente por Israel. En este sentido, la Opinin Consultiva
de la CIJ reconoce estndares de conducta que podrn exigirse en lo sucesivo respecto de
cualquier Estado que quiera construir un muro u otra estructura similar que genere
violaciones al derecho internacional.

30
I.C.J. Reports 1997, pg. 40, prr. 51
31
Artculo 25 de los artculos de la Comisin de Derecho Internacional sobre la Responsabilidad del Estado
por hechos internacionalmente ilcitos.
Sin embargo, se le puede criticar a la CIJ la carencia de un anlisis riguroso de la
verdadera naturaleza y alcance de los ataques procedentes del otro lado de la Lnea Verde,
como lo hace el Magistrado Thomas Buergenthal en su opinin separada
32
. Adems,
siguiendo la opinin separada del mismo Magistrado, la CIJ no se refiri al artculo 21 de
los artculos de la Comisin de Derecho Internacional acerca de la responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilcitos, omisin que impidi determinar de manera
adecuada el contenido de la necesidad y proporcionalidad en la respuesta de Israel.

32
BUERGENTHAL THOMAS (2004). Opinin separada del Magistrado Buergenthal en la Opinin Consultiva:
Sobre las consecuencias jurdicas de la construccin de un muro en el territorio palestino ocupado. Disponible
en: http://www.icj-cij.org/homepage/sp/advisory/advisory_2004-07-09.pdf [Fecha de visita 7 de junio de
2014] p. 92.