Faculdade de Direito de Alagoas FDA (UFAL)

Professor
Prova de Filosofia do Direito II
Componentes:



INSTRUES: Prova em grupo de at quatro pessoas. A prova deve ser feita caneta.
Pode haver consulta de qualquer material. Enviar para adrualdocatao@gmail.com at
dia 30 de Abril de 2014, 12h.


1. Pode-se dizer que a pureza na teoria kelseniana decorre de um
argumento kantiano ou neopositivista? Explique.
Partindo da ideia de que o neopositivismo enfatiza o empirismo como forma de
obter determinado conhecimento, exclui-se a possibilidade de relao entre tal teoria e
aquela posta por Kelsen, visto que, pela sua formalidade, uma norma no pode decorrer
de um fato emprico, pois este se utilizaria de uma lgica descritiva, que poderia mudar
de pessoa para pessoa, no tendo assim uma certeza absoluta.
J comparando a teoria kelseniana com a kantiana, podemos verificar certa
semelhana, visto que os dois consideram que o fim maior de ambas as proposies
teriam de seguir um carter universal: Kelsen via tal universalidade no mbito das
normas jurdicas, que definiriam quais as condutas que deveriam ser seguidas; j Kant
utilizava tal conceito de universalidade no que ele definia como imperativo categrico,
que seria uma espcie de lei moral. Ambos seguiriam a teoria do dever ser, ou seja, as
aes dos indivduos teriam de seguir uma obrigao anteriormente posta.

2. A exigncia de uma eficcia global abala o fundamento epistemolgico da
Teoria Pura do Direito? Explique.
No. A teoria pura do direito se preocupar principalmente com a norma positivada,
no sendo a validade de todo o ordenamento condicionada eficcia total, parcial ou
nula de uma nica norma.
O ordenamento ser considerado como vlido porque as normas como um todo
estaro sujeitos a um julgamento de validade ou invalidade, e no de eficcia ou
ineficcia.

3. Ao fazer a crtica codificao, Savigny destaca dois argumentos, um de
contedo e um mais pragmtico, explique cada um deles.
A decadncia da cultura jurdica na Alemanha e a formao do direito em face do
seu natural desenvolvimento so os dois argumentos postos por Savigny. Ele se ope
proposta da codificao relatando que, as condies politico-culturais da Alemanha no
se encontravam em circunstancias propcias para que houvesse o desenvolvimento de
uma codificao.
E que no seria favorvel proceder codificao numa poca juridicamente
primitiva, em que o prprio direito estava em via de formao. Codificar nessa fase
bloquearia o processo natural de desenvolvimento e organizao do direito, visto que, a
cultura jurdica estava em declnio.


4. A abordagem de Bentham sobre o positivismo diferente da de Austin?
Explique.
A verso do positivismo jurdico defendida por Bentham diferente da austiniana.
Existem pontos em comum em ambos, visto que, Austin discpulo de Bentham, no
entanto, suas teorias se divergem.
As concepes da codificao para Bentham se enquadram em trs momentos, na
primeira ele prope uma reforma e uma organizao sistemtica do direito ingls, na
segunda fase ele projeta uma espcie de Digesto, na terceira seria uma reforma do
direito, mediante uma codificao completa. Para ele o cdigo deveria ser totalmente
universal. Aplicvel a toda sociedade. Bentham tambm faz com base em cinco
fundamentos, uma crtica ao commom law, tais como a incerteza e a falta de segurana
jurdica; a possibilidade de criao, pelo juiz, de uma regra aplicvel retroativamente ao
caso sob anlise; no fundada no princpio da utilidade; o dever do juiz em resolver as
controvrsia que lhe seja apresentada (embora no tenho a competncia especifica), e a
ausncia de possibilidade de controle popular das decises emanadas de juzes.
As codificaes, segundo Austin, devem representar uma reformulao formal do
direito, e no material tal como propunha Bentham, vez tratar-se de um instrumento
tcnico-jurdico. Em defesa das codificaes, Austin entende que todo cdigo
incompleto, mas menos lacunar que o direito judicirio; a completude dos cdigos deve
ser a existncia de normas aplicveis a toda uma categoria de casos; o sistema de
precedentes ainda mais cristalizado que as codificaes; a ausncia de maleabilidade
do cdigo traz maior segurana jurdica; e, por fim, os cdigos eliminam equvocos e
ambiguidade.
Austin no acha que a codificao deve ser acessvel a todos, somente aos juristas. E
tambm no elaborada por uma s pessoa como diz Bentham. Ele se fixava na ideia de
cdigo demasiado abstrata e racionalista, j Austin tem ima sensibilidade para a
realidade dos problemas jurdicos. A codificao para Bentham concebia a codificao
como um instrumento de progresso poltico-social, j Austin, como um progresso
puramente tcnico-jurdico.

5. Autores de lngua inglesa chamam o positivismo jurdico de Analytical
jurisprudence. Por qu?
Na Inglaterra a concepo da filosofia positivista do direito assumia uma forma
ontolgica, concebendo o mesmo como um conjunto de normas especficas, uma
modalidade de controle social diferenciada das demais por suas caractersticas
singulares. Desta forma tem-se uma verso inglesa do dogmatismo exegtico, criado por
John Austin, a escola analtica, que defendia uma estatalidade do direito. Entretanto,
para este, ainda inclua em sua epistemologia o estudo das leis e da filosofia do direito
positivo, formando assim o que se classificou como cincia da legislao, que
compreendia as leis e o direito como uma espcie de princpio valorativo, com grau de
utilitarismo para a sociedade.

6. Qual a relao entre os seguintes autores: Hobbes, Bentham, Coke e
Blackstone?
Thomas Hobbes foi denominado o maior terico da onipotncia do legislador,
entretanto, no houver codificao, defendia o poder absoluto do Estado, foi fundador
da primeira teoria do Estado moderno movida em oposio ao pensamento de Sir
Edward Coke (summa da common low). Hobbes defendia no aspecto doutrinal, a
autonomia do soberano de postar o direito, assegurando que esse indispensvel para a
manuteno do poder absoluto do estado, parte do princpio que o direito natural (estado
de natureza) existe nas leis, mas questiona o cumprimento ou obrigatoriedade delas,
nesse sentido, homem levado a acat-las na conscincia, e no diante de outros, onde
s possvel respeitar estas leis nos casos em que o outro tambm respeita-la tambm.
Assim, afirma que o homem pode virar o lobo do prprio homem, e para sair deste
estado de anarquia total ou permanente (estado de natureza), era necessria a criao do
estado, atribuindo fora a uma s instituio capaz de impor normas regulamentadoras,
tambm pelo fato que somente as normas jurdicas postas pelo estado serem respeitadas
graas coao. A relao de Hobbes com Coke (expoente mximo da common low)
acontece pelo seu posicionamento contrrio e as fortes crticas a Common Low, no qual
Hobbes nega sua legitimidade, afirmando que o direito caracteriza-se como expresso
mxima do detentor do poder, negando desse modo valor a esta, classificada por ele
como produto da sapincia dos juzes. Coke contrariamente afirmava que o direito
verdadeiro e prprio a razo do juiz, caracterizada como um direito preexistente ao
Estado e independente dele. Mas adiante Bentham, foi responsvel pela ampla teoria da
codificao, seu pensamento teve grande influncia no mundo civilizado (Europa,
Amrica, ndia, mas no na Inglaterra, fato este que aconteceu pelo fato de algumas das
suas influncias no serem inglesas, mas sim continentais, especialmente, francesas.
Bentham se aproxima do pensamento de Hobbes, em alguns pontos, no primeiro, por
querer uma reforma e a reorganizao sistemtica do direito ingls nos vrios ramos, e
como outro ponto caracterstico, temos a forte crtica a Commom Low, ao qual,
Bentham entra numa gigante polmica com o maior estudioso do direito ingls do seu
tempo, conhecido como Blackstone, que fora seu mestre acadmico, e que defendia a
Commom Low, (fato que o aproximava de Coke) como algo perfeito do ponto de vista
jurdico, porque era fundamentada completamente no direito natural, segundo autor o
juiz estava vinculado precedente, por este ser de carter racional.

7. Quais as caractersticas essenciais do positivismo legalista e como ele se
relaciona com a separao de poderes?
O positivismo legalista apresenta como principais caractersticas: a lei imposta pelo
Estado como nica fonte do direito, a partir do qual nascem as normas gerais de
coerentes postas pelo ente soberano regulando assim a sociedade; e a prevalncia da lei,
que confere ao homem o poder de modificar a sociedade, como fonte ativa do direito,
uma vez que, o direito consuetudinrio reflexo da estrutura social (sem poderes para
reformas), rompendo definitivamente com o jus naturalismo. A partir da ascenso do
Estado, tm-se a legislao como ferramenta para combater o caos anteriormente vivido
no direito primitivo, dando poderes intervencionistas ao Estado para modificar a
sociedade, ou seja, o Estado no elimina as partes em conflito, apenas elege
ordenamento jurdico posto por ele para resoluo dos problemas. No tocante ao
problema do legislador e do juiz, a codificao representa o triunfo que resulta na
concepo liberal do Estado, apresentando, nesse sentido, duas faces distintas: uma
absolutista, eliminando os poderes intermedirios e atribuindo poder pleno, exclusivo e
ao legislador; e outra liberal, que garante ao cidado contra as arbitrariedades de tais
poderes, como por exemplo: a liberdade do juiz de pr normas extraindo do seu prprio
senso da equidade da vida social. Assim o legislador pondo normas que permita a
igualdade entre cidados representa um impedimento a possvel arbitrariedade do
Judicirio. Sendo assim, estvamos diante do problema de garantir o cidado contra as
arbitrariedades do poder legislativo, que nesse sentido pode ser bem mais nocivas por
atingir toda a sociedade, e a mesmo tempo, do juiz que afetaria apenas as partes
envolvidas no conflito. O pensamento liberal investigou alguns expedientes
constitucionais chegando a dois principais: a separao dos poderes, pelo qual o poder
legislativo no atribudo ao prncipe, mas um colegiado, com o governo ficando
subordinado a lei; e a representabilidade, neste, o poder legislativo exercido pelo povo,
representando uma concepo liberal para a democracia. Nesse contexto, Montesquieu
(terico da separao dos poderes) afirma: que a deciso do juiz devia ser
necessariamente uma reproduo fiel da lei, ou seja, no devia ser deixada nenhuma
brecha para o juiz exercer sua liberdade legislativa, haja vista, que na ocorrncia deste
fato, o princpio da separao dos poderes seria negado pela existncia de dois
legisladores (o legislador nato e o prprio juiz). Portanto, a segurana do direito
conforme Montesquieu estava na subordinao dos juzes lei, de modo, que o cidado
soubesse seu comportamento podia estar ou no em conformidade com a lei.

8. A interpretao jurdica em Kelsen est ligada ao que ele chama de
moldura. Nesse sentido, explique a diferena entre interpretao
autntica e aplicao do direito.
Interpretao autntica aquela que utilizada pelo rgo jurdico quando este
aplica o direito. Pois nesse ato, necessita interpretar as normas, ou apreender seu sentido
para executar esse processo. Organizado hierarquicamente em um sistema superior (lei)
e inferior (a sentena), que est vinculada e determinada pela normal geral. Dessa forma
Kelsen defende que todas as normas possuem certo grau de indeterminao, seja de
ordem intencional ou no. Neste sentido, a aplicao do direito se diferencia da
interpretao no contexto das normas, pois as normas gerais est para o rgo jurdico
que as executam no papel de seu interpretador e as normas especificas na funo deste
operador quando a aplica.

9. Qual o fundamento da norma fundamental em Kelsen? Explique.
Conforme a teoria pura do Direito de Kelsen, a norma fundamental seria um
pressuposto jurdico disposto de forma lgica e em grau de hierarquia, ocupando o
maior lugar, o pice de todo o ordenamento jurdico, que se estrutura de modo ordenado
e escalar. Est a no possui julgamento de validade, ou contraposio, pois para valid-
la necessitaria da competncia de outra norma de grau maior, como ela assume o ponto
mais alto de todo o ordenamento jurdico, no pode ento ser designada, e sim
pressuposta.
Por no compactuar com ideias jusnaturalistas, Kelsen no atribui a esta norma
fundamental uma base em regras morais ou naturais, mas seu entendimento sugere que a
mesma se baseia na razo, ou dogmtica, derivada do fato de que foi aceita por uma boa
quantidade de membros civis, sendo ento uma regra fundacional, por no depender de
nenhuma outra para existir, tendo a aceitao como sua validao, no sendo material,
porm formal. Este autor aborda esta norma como expresso da vontade dos indivduos,
ou ferramenta epistemolgica para analisar a validade do sistema jurdico, sendo,
portanto um ato de cognio e no de vontade. O que foi revisto por ele mais tarde em
seus escritos, que repensou esta norma como fictcia, ou produto de um ato de vontade.



10. Quem o responsvel pela moldura em Kelsen? Explique.
Para Kelsen, o responsvel pela moldura do direito seria o aplicador da norma
jurdica. A partir do momento em que o aplicador da norma passa a conhecer as
alternativas que podem ser desenvolvidas a partir do texto positivado (podendo, quase
sempre, ser mias de uma), ele estaria delimitando o campo de atuao da atividade
interpretativa do direito.
No momento de aplicar tal norma, o aplicador da mesma iria decidir sobre qual
caminho seria percorrido, transformando tal deciso em direito posto para obter a
justia.

11. Qual a diferena entre proposio jurdica e norma jurdica em Kelsen?
Explique.
Para Kelsen, proposio jurdica so juzos hipotticos que traduzem que, de acordo
com determinada ordem jurdica, ocorridas certas condies ou pressupostos
juridicamente estabelecidos por aquela ordem normativa, devem ocorrer certas
consequncias determinadas pela ordem jurdica em estudo. Elas podem ser falsas e
verdadeiras.
Normas jurdicas, por sua vez, mandamento (comando, imperativo, permisses,
atribuies), um enunciado sobre um objeto dado ao conhecimento. Somente podem ser
vlidas ou invlidas, jamais verdadeiras ou falsas, no sentido lgico.

12. A dicotomia jusnaturalismo-juspositivismo pode levar ao questionamento
sobre se a Escola Histrica e os defensores do Common Law seriam
positivistas. Como se explica essa aparente contradio?
Definindo o ordenamento jurdico por um conjunto de regras acolhidas por um juiz,
se falava em direito natural e direito positivo como fontes do direito, hoje podemos falar
em direito positivo.
Para entender a origem do direito positivo, importante compreender common
law como direito positivado, que tem como fonte do fundamento os costumes sociais;
porm no podemos consider-lo como direito juspositivista, uma vez que, para o
juspositivismo apenas direito o que est positivado (exposto em forma de lei).
Outro fator importante para esta compreenso que a escola histrica considerada
como precursora do positivismo jurdico, apenas, por criticar radicalmente o direito
natural. Pois, tambm no podemos consider-lo direito juspositivista, pelo fato de
contrapor o direito natural com direito consuetudinrio (common law).