21/6/2014 ConJur - Contraditrio no Processo Penal no amor, mas to complexo quanto

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LIMITE PENAL
13 de junho de 2014, 14:31h
Por Aury Lopes Jr e Alexandre Morais da Rosa
Como se pensa o processo penal? Um
processo penal para qu e para quem?
Quais as coordenadas em que
jurisdio, ao e processo so
acolhidas no Brasil? Na coluna que
inauguramos dialogaremos sobre
Processo Penal de maneira crtica e
atualizada. Discutiremos teorias e os
informativos do Superior Tribunal de
Justia e do Supremo Tribunal Federal.
E com um certo bom humor, to caro
ao Direito. Fica o convite para nos acompanhar.
E comeamos convidando o leitor para alm de uma paixo pelo contraditrio.
Queremos o amor ao contraditrio, na linha de Rui Cunha Martins[1] No se
trata de uma histria linear de amor. Aproxima-se do que acontece entre os
sujeitos amorosos: incompreenses, conflitos, intrigas, brigas e um vnculo
pelo qual a ao acontece. um pouco do amor-dio lacaniano. Parafraseando
Roland Barthes quando dois sujeitos brigam segundo uma troca ordenada de
rplicas e tendo em vista obter a ltima palavra, esses dois sujeitos j esto
casados num processo. E o casamento processual implica num jogo de lugares:
a cena processual regula um lugar em que um no pode existir sem o outro, ou
seja, o processo somente existe com acusao e defesa, mediados por um
terceiro, o juiz. Da que a funo do juiz no a de se meter na relao
processual, tal qual no casamento. O dilogo entre os jogadores, um de cada
vez, mas em relao e eles, isto , nunca voc sem mim. No se trata de um
mero escutar ou ao outro, mas a submisso partilha da fala. Eis o (difcil)
contraditrio.
Contraditrio no Processo Penal no amor,
mas to complexo quanto
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O processo penal precisa se constituir e se encontrar. Sofreu ao ser ignorado
pelas concepes privatistas. Iludiu-se com a proposta de Blow, de que
haveria uma relao jurdica triangular (conforme Wach), de que o acusado
finalmente seria um sujeito, com direitos e deveres, de que seria um autntico
processo de partes... Tudo era lindo nesse mundo de fantasia criado pela teoria
da relao jurdica. Caiu na real quando James Goldschmidt mostrou o quo
pueril e interesseiro era o amor de Blow e sofreu com o desvelamento
goldschmidtiano de toda a iluso da teoria do processo como relao
jurdica.
Foi difcil (e ainda ) dar-se conta da complexa dinmica processual e de que
quando a guerra estoura, tudo se encontra na ponta da espada; os direitos
mais intangveis se convertem em expectativas, possibilidades e obrigaes, e
todo o direito pode se aniquilar como consequncia de no ter aproveitado
uma ocasio ou descuido de uma obrigao; como, pelo contrrio, a guerra
pode proporcionar ao vencedor o desfrute de um direito que no lhe
corresponde.[2]
A viso realista (e cruel) de Goldschmidt no foi bem compreendida por
muitos, infelizmente, talvez at porque pouco lido ou estudado no Brasil. Mas o
maior valor foi que o desvelamento do mundo onrico e cor de rosa de Blow
fortaleceu algo que nos muito caro: a importncia pelo respeito s regras do
jogo. Compreendida epistemologia da incerteza e a dinmica da guerra,
refora-se a importncia de efetivarmos o devido processo como instrumento
de reduo de danos do, e no, Processo Penal. O legado deixado por
Goldschmidt muito maior do que o reconhecimento que ele teve.
Ento, vem o deslumbre por Fazzalari e o prometido processo como
procedimento em contraditrio, ainda que o autor italiano se situe numa
relao de continuidade (no suficientemente assumida por ele) com o
pensamento e a viso da dinmica da situao jurdico-processual de
Goldschmidt. Novas promessas e a luta pelo fortalecimento do contraditrio e
a diminuio da supremacia da jurisdio. A sentena, enquanto provimento
final, construda em contraditrio pelas partes e o juiz. O contraditrio , pois,
a caracterstica que diferencia o processo do procedimento e sua caracterstica
fundamental (como dizem Aroldo Gonalves, Marcelo Cattoni, Flaviane Barros,
Rosemiro Leal, dentre outros). Assim que a teoria do processo precisa ser
revista, a partir do amor ao contraditrio, implicando na modificao da
compreenso de diversos institutos processuais vigorantes na prtica
processual brasileira.
Invertendo-se a lgica do senso comum terico dos juristas, o processo
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procedimento realizado por meio do contraditrio e, especificamente no
Processo Penal, entre os jogadores Ministrio Pblico e/ou querelante, e efetiva
presena do acusado com defesa tcnica, mediados pelo julgador. Por isso a
necessidade de se entender o exerccio da jurisdio a partir da estrutura do
processo como procedimento em contraditrio, com significativas modificaes
na maneira pela qual ele se instaura e se desenrola, especialmente no tocante
ao princpio do contraditrio e o papel do juiz na conduo do feito.
Nesse pensar, o contraditrio precisa ser revisitado, uma vez que no significa
apenas ouvir as alegaes dos jogadores/partes, mas a efetiva participao,
com paridade de armas, sem a existncia de privilgios, estabelecendo-se
comunicao entre os jogadores, mediada pelo Estado julgador. Rompe-se, com
a viso de que a simples participao dos sujeitos (juiz, auxiliares, Ministrio
Pblico, acusado, defensor) do processo possa conferir ao ato o status de
contraditrio. preciso mais. Exige-se a efetiva participao daqueles que
sofrero os efeitos do provimento final, apurando-se o melhor argumento em
face do Direito e do caso penal, na via intersubjetiva e entendendo o processo
como um acontecimento semntico.
A exteriorizao do princpio do contraditrio, na proposta de Fazzalari, se d
em dois momentos. Primeiro com a informazione, consistente no dever de
informao para que possam ser exercidas as posies jurdicas em face das
normas processuais e, num segundo momento, a reazione, manifestada pela
possibilidade de movimento processual, sem que se constitua, todavia, em
obrigao. Resta evidente, nessa apertada sntese, que o Processo Penal possui
destacado lugar e funo na democracia, a saber, o espao de dilogo em que
o contraditrio deve ser garantido. a partir do contraditrio que se
estabelece a legitimidade do provimento judicial. Claro que o contedo da
deciso estar vinculado a outros fatores, dado que inexiste deciso neutra. H
sempre a aderncia mesmo alienada a um modelo de pensar. O que
importa (re)estabelecer um espao democrtico no Processo Penal brasileiro,
superando a viso prevalecente, na qual o ritual e a postura inquisitria
ceifam qualquer possibilidade de democracia processual, no que Fazzalari
pode ser um sendero, pelo menos do ponto de vista da produo de informao
processual vlida, excluindo-se, por desamor ao contraditrio, por exemplo, os
atos de investigao repetveis.
Tudo isso faz ainda mais sentido se entendermos o princpio da necessidade,
isto , nula poena sine iudicio, de que o Processo Penal o caminho necessrio e
inafastvel para se chegar a uma pena (ou no pena). O Direito Penal
castrado, pois despido de poder coercitivo direto, somente se realizando pelo e
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no processo penal. Neste caminho a ser percorrido, as regras do jogo (e o
contraditrio como fundante) so cruciais, como elementos legitimador, mas,
acima de tudo, como resultado do nvel de evoluo civilizatria. Sem
desconsiderar, ainda, que o Processo Penal de uma nao o termmetro dos
elementos autoritrios ou democrticos de sua Constituio (conforme
Goldschmidt), de modo que a uma Constituio autoritria, corresponder um
processo autoritrio, inquisitrio; uma Constituio democrtica impe a
democratizao do processo penal, sua abertura para realizao do projeto
democrtico l insculpido.
Por fim, sobre Deciso Penal falaremos outro dia. Desde j, vale destacar que
falar por ltimo, alinhar os significantes probatrios, enfim, concluir, significa
atribuir um sentido no espao da fala e, nesse lugar, a teoria da relao
jurdica (Oskar Von Blow), faz com que o magistrado domine e sinta-se livre
para dizer o que quiser, como bem critica Lenio Streck. Entretanto, atribuir
sentido no espao pblico no se compara com o espao privado e o
constrangimento do contraditrio e do direito visto como integridade
(Dworkin). Podem, quem sabe, nos seguir por caminhos mais democrticos.
Um amor pelo contraditrio condio de possibilidade. De desamor ao
contraditrio, os exemplos so muitos. Poder significar uma ferida narcsica
mortal ao magistrado que pensa (e canta) esse cara sou eu. Roland Barthes
dizia que o discurso amoroso hoje em dia uma extrema solido, aqui
compartilhada por dois professores de Processo Penal que apostam no amor
(im)possvel ao contraditrio.
[1] CUNHA MARTINS, Rui. A Hora dos Cadveres Adiados: corrupo,
expectativa e processo penal. So Paulo: Atlas, 2013.
[2] LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal. 11 edio. So Paulo, Saraiva,
2014, p. 69.
Aury Lopes Jr doutor em Direito Processual Penal, professor Titular de Direito
Processual Penal da PUC-RS e professor Titular no Programa de Ps-Graduao
em Cincias Criminais, Mestrado e Doutorado da PUC-RS.
Alexandre Morais da Rosa juiz em Santa Catarina, doutor em Direito pela
UFPR e professor de Processo Penal na UFSC.
Revista Consultor Jurdico, 13 de junho de 2014, 14:31h