CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS
CURSO DE DIREITO
DIREITOS HUMANOS COM NFASE NA QUARTA GERAO
MARINA DE MARCO
Itaja, outubro de 2006 UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJA UNIVALI CENTRO DE CINCIAS JURDICAS, POLTICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
DIREITOS HUMANOS COM NFASE NA QUARTA GERAO
MARINA DE MARCO
Monografia submetida Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, como requisito parcial obteno do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. MSc Emerson de Morais Granado
Itaja, outubro de 2006 AGRADECIMENTO
Agradeo primeiramente ao Ser Supremo.
Agradeo as pessoas que compartilharam comigo esta caminhada: em especial aos meus pais, Milton De Marco e Deomirtes Corradi De Marco, que forneceram todo amparo material e emocional para que essa trajetria fosse realizada com xito.
Agradeo aos meus irmos Juliana e Amilcar pelos momentos de compreenso durante a realizao desta pesquisa.
Agradeo ao meu orientador Emerson de Morais Granado pelo incentivo e dedicao durante a elaborao desta Monografia, bem como, por todo perodo acadmico.
Agradeo a todos os professores que com zelo e esperana compartilharam seus valorosos conhecimentos.
Agradeo as minhas colegas pelos momentos de descontrao, de companheirismo, de acolhimento.
Obrigada a todos. DEDICATRIA
Dedico esta conquista as pessoas que me fortalecem, me completam, me incentivam, que acreditam em mim: meus pais, familiares e amigos.
Dedico esta pesquisa a todas as pessoas que se sensibilizam e se mobilizam com a luta pela real efetivao dos Direitos Humanos. TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do Itaja, a coordenao do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itaja, outubro de 2006
Marina De Marco Graduanda
PGINA DE APROVAO A presente monografia de concluso do Curso de Direito da Universidade do Vale do Itaja UNIVALI, elaborada pela graduanda Marina De Marco, sob o ttulo Direitos Humanos com nfase na Quarta Gerao, foi submetida em 07/11/2006 banca examinadora composta pelos seguintes professores: Emerson de Morais Granado (Presidente da Banca), Clvis Demarchi e Eduardo E. Campos, e aprovada com a nota 10,0 (dez).
Itaja, novembro de 2006
Emerson de Moraes Granado Orientador e Presidente da Banca
Antnio Augusto Lapa Coordenao da Monografia ROL DE CATEGORIAS Rol de categorias 1 que a Autora considera estratgicas compreenso do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais 2 . Biotica 3
Biotica um neologismo derivado das palavras gregas bios (vida) e ethike (tica). Pode-se defin-la como sendo o estudo sistemtico das dimenses morais incluindo viso, deciso, conduta e normas morais - das cincias da vida e da sade, utilizando uma variedade de metodologias ticas num contexto interdisciplinar. Biotecnologia 4
(...) conjunto de tcnicas e processos biolgicos que possibilitam a utilizao da matria viva para degradar, sintetizar, e produzir outros materiais. Engloba a elaborao das prprias tcnicas, processos e ferramentas, assim como o melhoramento e a transformao das espcies, via seleo natural. Biossegurana 5
Expressa a manifestao da segurana vida, da segurana biolgica, da preocupao com a qualidade da vida e tambm com as atividades cientficas das quais emanam potenciais riscos vida.
1 (...) - denominamos Categoria a palavra ou expresso estratgicas elaborao e/ou expresso de uma idia. [PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis para o pesquisador do direito. Florianpolis: Editora OAB/SC, 2005. p.31.] 2 Quando ns estabelecemos ou propomos uma definio para uma palavra ou expresso, com o desejo de que tal definio seja aceita para os fins das idias que expomos, estamos fixando um conceito operacional. [PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis para o pesquisador do direito. p. 45]. 3 PESSINI, L; ARCHIFONTAINE, C.P. Problemas atuais de biotica. 4. ed. So Paulo: Edies Loyola, 1997, p. 31. 4 PESSINI, L; ARCHIFONTAINE, C.P. Problemas atuais de biotica. p. 251. 5 BINSFELD, Pedro Canisio. Biossegurana em biotecnologia. Rio de Janeiro: Intercincia, 2004. p. VII. vii Dignidade da Pessoa Humana 6
(...) a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra tudo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co- responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. Direitos Humanos 7
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humanos que tem por finalidade bsica o respeito sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. tica 8
Define-se tica como: costumes, conduta da vida e as regras de comportamento. Primeira Gerao de Direitos 9
Direito titularizado ao indivduo, sendo oponveis ao Estado, traduzindo na faculdade ou atributos da pessoa, ostentando uma subjetividade, tais como direito vida, a sobrevivncia, a propriedade, a liberdade.
6 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62. 7 MORAES, Alexandre de. Direitos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da constituio da repblica federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. p.21. 8 DURANT, Guy. A Biotica: natureza, princpios, objetivos. So Paulo: Paulus, 1995. p. 13. 9 CRUZ, Paulo Mrcio. Curso de direitos constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 563/564. viii Quarta Gerao de Direito 10
So os direitos que se referem informtica e a manipulao gentica Lato Sensu, encontram-se, em estgio ainda embrionrio, quando analisados sob o prisma do constitucionalismo contemporneo. Segunda Gerao de Direitos 11
Direitos que se referem ao desenvolvimento do princpio democrtico e ao acesso da populao vida poltica, permitindo-se o exerccio dos direitos de liberdade e da cidadania poltica. Terceira Gerao de Direitos 12 e 13
Direitos caracterizados como sendo de fraternidade e solidariedade, que buscam reconhecer existncia de novos valores a convivncia harmoniosa em sociedade, tais como a paz, o meio ambiente, a comunicao e o patrimnio comum da humanidade.
10 CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do direito constitucional. p. 145. 11 BOUCAULT, C.A A; ARAJO, N.; MARTINS, D.C. Os direitos humanos e o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 261. 12 SAMPAIO, Jos Adercio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 293. 13 PILAU, Newton Csar. Teoria constitucional moderno-contempornea e a positivao dos direitos humanos. p. 90. SUMRIO RESUMO............................................................................................................... X INTRODUO........................................................................................................1 CAPTULO 1...........................................................................................................4 DOS DIREITOS HUMANOS...................................................................................4 1.1 ORIGEM............................................................................................................4 1.2 CONCEITO.....................................................................................................11 1.3 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS .........................................15 1.4 OS DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. ....................................................................18 CAPTULO 2.........................................................................................................26 AS GERAES DOS DIREITOS HUMANOS......................................................26 2.1 DA EVOLUO DOS DIREITOS HUMANOS .................................................26 2.2 DIREITOS CONSIDERADOS DE PRIMEIRA GERAO...............................28 2.3 DIREITOS CONSIDERADOS DE SEGUNDA GERAO...............................34 2.4 DIREITOS CONSIDERADOS DE TERCEIRA GERAO..............................42 2.5 DIREITOS CONSIDERADOS DE QUARTA GERAO..................................47 CAPTULO 3.........................................................................................................53 DOS DIREITOS HUMANOS APLICADOS A BIOTECNOLOGIA E A BIOTICA53 3.1 BIOTECNOLOGIA...........................................................................................53 3.1.1 reas de atuao da Biotecnologia..............................................................56 3.1.2 tica na Biotecnologia..................................................................................59 3.2 BIOTICA........................................................................................................61 3.3 BIOTECNOLOGIA, BIOTICA E DIREITO......................................................66 3.4 BIOTECNOLOGIA, BIOTICA E DIREITOS HUMANOS ................................70 3.5 BIOSSEGURANA.........................................................................................73 CONSIDERAES FINAIS..................................................................................76 REFERNCIA DAS FONTES CITADAS..............................................................81
RESUMO Esta monografia, realizada com base em pesquisa cientfica, apresenta a origem e evoluo das quatro geraes de Direitos Humanos, com destaque Quarta Gerao de direitos advinda dos avanos ocorridos em razo da Biotecnologia, afim de apurar as suas conseqncias na sociedade, bem como, no efetivo amparo desta pelo ordenamento jurdico. O presente trabalho composto de trs captulos, que se destacam pelos seguintes contedos e objetivos especficos: no primeiro captulo consta o resultado da pesquisa sobre a origem, conceito, evoluo histrica e algumas teorias que justificam o surgimento dos Direitos Humanos; no segundo captulo observa-se o produto da investigao sobre as quatro geraes de direitos, conforme classificao apresentada pela doutrina brasileira; no terceiro captulo abordam-se os principais elementos, caractersticas e reflexos da Quarta Gerao de Direitos - relacionados Biotecnologia, Biotica e a Biossegurana na vida humana e na implicao destes acontecimentos na seara do direito.
INTRODUO Este trabalho tem como objeto de estudo a origem, caractersticas e evoluo dos Direitos Humanos, enfatizando as conseqncias sociais e jurdicas decorrentes da Quarta Gerao de Direitos, a qual est relacionada com os avanos oriundos no ramo das cincias biolgicas. O estudo do tema importante para aperfeioar o conhecimento da pesquisadora e se justifica, entre outros motivos, pela sua atualidade e relevncia, devido aos constantes debates e questionamentos doutrinrios, principalmente, em relao ao surgimento da Quarta Gerao de Direitos e suas conseqncias em toda sociedade. Como objetivo institucional tem-se a produo desta Monografia para fins de obteno do ttulo de Bacharel em Direito pela Universidade do Vale do Itaja UNIVALI. Os objetivos investigatrios, em termos gerais, so os de pesquisar, analisar e discorrer sobre a origem e caractersticas dos Direitos Humanos, a maneira que aconteceu a evoluo de cada uma das quatro geraes, e as mudanas e impactos, atuais e futuros, ocasionados da esfera jurdica e social em razo dos Direitos da Quarta Gerao - referentes ao progresso cientfico. O presente trabalho tem os seguintes objetivos especficos: a) pesquisar, sintetizar e descrever sobre a origem, conceito, evoluo histrica que justificam o surgimento dos Direitos Humanos; b) investigar, relacionar e delinear sobre os aspectos gerais que fundamentam o surgimento das Quatro Geraes de Direito, conforme classificao apresentada pela doutrina brasileira; c) pesquisar, assimilar, resumir e descrever sobre as possveis implicaes do progresso da Biotecnologia na sociedade, bem como, na esfera do Direito. Como desafio e fundamento dos referidos objetivos 2 investigatrios, a autora deste trabalho enfrentou trs problemas e respectivas hipteses, abaixo destacados, que serviram de nimo para a efetivao da pesquisa relatada nesta Monografia. Primeiro problema: quais so as caractersticas dos Direitos Humanos? Hiptese: aparentemente, os Direitos Humanos caracterizam-se por serem universais, imprescritveis e irrenunciveis. Segundo problema: como ocorreu a evoluo das quatro geraes de Direitos? Hiptese: possivelmente a evoluo das quatro geraes de Direitos ocorreu em razo dos acontecimentos histricos; com as conquistas e o progresso gerado pelo homem nascem tambm novas situaes na seara do Direito, assim, cada uma das quatro geraes demarcam um perodo de grandes transformaes. Terceiro problema: o Direito brasileiro est preparado para disciplinar acerca dos novos direitos advindos da Quarta Gerao? Hiptese: possivelmente o Direito brasileiro est preparado para disciplinar acerca das problemticas jurdicas e sociais advindas com a evoluo da biotecnologia, pois a sua legislao busca estar sempre atualizada para poder garantir os direitos do homem. A presente Monografia est composta de trs captulos. No primeiro captulo destacam-se os Direitos Humanos; a sua origem, seu respectivo conceito, suas caractersticas, como tambm traz a sua previso na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. O segundo captulo sintetiza os aspectos relacionados evoluo dos Direitos Humanos; subdivide-se em quatro tpicos, sendo que cada qual aborda o nascimento, os acontecimentos histricos, os conceitos, as caractersticas e as mudanas ocasionadas no direito por cada uma das quatro geraes. O terceiro captulo discorre sobre os avanos ocorridos na Biotecnologia Direito da Quarta Gerao -, suas implicaes no ramo da tica, da vida, do direito, da sociedade, do meio ambiente; apresenta o surgimento da Biotica, da Biossegurana, bem como, ressalta as conseqncias do progresso 3 cientfico na rea dos Direitos Humanos. Alm das categorias e respectivos conceitos operacionais, apresentados no rol das categorias, outras constam no decorrer da Monografia. Para realizar a pesquisa adotou-se o mtodo indutivo, que consiste em "pesquisar e identificar as partes de um fenmeno e colecion-las de modo a ter uma percepo geral 14 . A investigao foi realizada mediante o uso da tcnica da pesquisa bibliogrfica, histrica e contempornea, utilizando-se, sempre que possvel, de fontes primrias. A rea de concentrao est centralizada nos Fundamentos do Direito Positivo, e a linha de pesquisa na investigao principiolgica da Cincia Jurdica quanto ao Direito Pblico na rea temtica do Direito Constitucional.
14 PASOLD, Cesar Luiz. Prtica da pesquisa jurdica: idias e ferramentas teis para o pesquisador do direito. p. 104. CAPTULO 1 DOS DIREITOS HUMANOS 1.1 ORIGEM Os Direitos Humanos esto agregados com os acontecimentos histricos. Sua origem est na busca de uma efetiva proteo dos direitos do indivduo perante o repressor poder estatal. Antigamente o ser humano era visto como um elemento que deveria servir ao interesse do Estado, todavia, com os sucessivos fatos cronolgicos houve a necessidade de garantir ao homem os seus fundamentais direitos. Os primeiros sinais referentes proteo dos Direitos Humanos mostram-se to antigos quanto s codificaes das legislaes. Joo Baptista Herkenhoff 15 ensina que Num sentido prprio, em que se constituem como direitos humanos quaisquer direitos atribudos a seres humanos, como tais, pode ser assinalado o reconhecimento de tais direitos na Antiguidade: no Cdigo de Hamurbi (Babilnia, sculo XVIII antes de Cristo), no pensamento de Amenfis IV (Egito, sculo XIV a.C.), na filosofia de Mncio (China, sculo IV a.C.), na Repblica, de Plato (Grcia, sculo IV a.C.), no Direito Romano e em inmeras civilizaes e culturas ancestrais (...). Joo Baptista Herkenhoff 16 complementa afirmando que Na antiguidade, no se conhecia o fenmeno da limitao do poder do Estado. As leis que organizavam o Estado no atribuam ao indivduo direitos frente ao poder estatal.
15 HERKENHOFF, Joo Baptista. Curso de direitos humanos: gnese dos direitos humanos. v. 1. So Paulo: Editora Acadmica, 1994. p. 51. 16 HERKENHOFF, Joo Baptista. Curso de direitos humanos: gnese dos direitos humanos. p.51. 5 Alexandre de Moraes 17 acrescenta o pensamento sobre o referido assunto manifestando que: Os direitos humanos fundamentais, em sua concepo atualmente conhecida, surgiram como produto da fuso de vrias fontes, desde tradies arraigadas nas diversas civilizaes, at a conjugao dos pensamentos filosfico jurdicos, das idias surgidas com o cristianismo e com o direito natural. Essas idias encontravam um ponto fundamental em comum, a necessidade de limitao e controle dos abusos de poder do prprio Estado e de suas autoridades constitudas e a consagrao dos princpios bsicos da igualdade e da legalidade como regentes do Estado moderno e contemporneo. Restringindo-se a origem especfica dos Direitos Humanos, Carlos Alberto Marchi de Queiroz 18 afirma que A evoluo histrica dos Direitos Humanos, que se inicia a partir do estado de natureza at plasmar a sociedade civil, passa, necessariamente pela histria poltica da Inglaterra, dos Estados Unidos e da Frana. Carlos Alberto Marchi de Queiroz 19 amplia seu pensamento e discorre sobre a origem histrica dos Direitos Humanos: As declaraes de direitos, hoje em vigor, de vasta amplitude, resultam de uma demorada evoluo, cujas bases encontram-se nos famosos documentos do Direito Internacional da Inglaterra, v. g., a Magna Carta, a Petition of Rights, o Habeas Corpus Act, O Bill of Rights e o Act of Settlement. A Magna Carta foi imposta ao Rei Joo Sem Terra pelos bares ingleses, entre 15 e 19 de junho de 1215, dando incio histria dos Direitos Humanos. Alexandre de Moraes 20 redige as principais garantias da Magna Carta: A Magna Carta Libetatum, de 15-6-1215, entre outras garantias,
17 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da constituio da repblica federativa do Brasil. Doutrina e jurisprudncia. 6. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 01. 18 QUEIROZ. Carlos Alberto Marchi de. Resumo de direitos humanos e da cidadania. So Paulo: Iglu, 2001. p. 34. 19 QUEIROZ. Carlos Alberto Marchi de. Resumo de direitos humanos e da cidadania. p. 34. 6 previa: a liberdade da Igreja, restries tributrias, proporcionalidade entre delito e sano, previso do devido processo legal, livre acesso Justia, liberdade de locomoo e livre entrada e sada do pas. Daniele Comim Martins 21 complementa a respeito da importncia da Magna Carta: Em 1215, com a Magna Carta outorgada pelo rei Joo Sem Terra, na Inglaterra, foi que se efetivou um importante antecedente histrico dos direitos humanos. Esse documento apresentava restries atuao do Estado em relao s restries tributrias, ao direito ao devido processo legal, liberdade de locomoo, alm do direito a liberdade religiosa. Ademais, Daniele Comim Martins 22 continua sua manifestao referente aos fatos que deram origem aos Direitos Humanos ao disciplinar: (...) o movimento Iluminista foi fundamental para pensar-se nos direitos e na cidadania, e foi a partir da influncia de pensadores como Voltaire, Rosseau, Lavoisier e Kant, que foi possvel as manifestaes concretas das declaraes de direitos nos dois marcos fundamentais para a histria dos direitos humanos: a Declarao da Independncia Americana, em 1776 e a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, como resultado da Revoluo Francesa. Assim, com igualvel importncia na histria da evoluo dos Direitos Humanos, encontra-se a participao dos Estados Unidos, como destaca Alexandre de Moraes 23 :
20 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da Constituio da Repblica Federativa do Brasil. Doutrina e jurisprudncia. p. 07/08. 21 BOUCAULT, C.A.A; ARAJO, N.; MARTINS, D.C. Os direitos humanos e o direito internacional. Os direitos humanos e o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 254. 22 BOUCAULT, C.A.A; ARAJO, N.; MARTINS, D.C. Os direitos humanos e o direito internacional. Os direitos humanos e o direito internacional. p. 255. 23 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da constituio da repblica federativa do Brasil. Doutrina e jurisprudncia. p. 09. 7 (...) Revoluo dos Estados Unidos da Amrica, onde podemos citar os histricos documentos: Declarao de Direitos da Virgnia, de 16-6-1776; Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, 4-7-1776; Constituio dos Estados Unidos da Amrica, de 17-9-1787. Neste mesmo sentido, Carlos Alberto Marchi de Queiroz 24
complementa ao disciplinar que: Em 1776, a Declarao de Independncia americana proclama, de forma solene, que todos os homens foram criados iguais e que foram dotados pelo Criador de certos direitos inalienveis. (...) No mesmo ano, a Declarao de Direitos da Virgnia proclamava como direitos inerentes ao homem, o gozo da vida e da liberdade, os meios de adquirir e possuir propriedade, bem como a busca e a obteno da felicidade e da segurana. No entanto, o pas que consagrou normativamente os Direitos Humanos foi Frana, na data de 26-08-1789, com a atuao da Assemblia Nacional promulgou a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, com 17 artigos (...) 25
Norberto Bobbio 26 disciplina sobre a importncia da Revoluo Francesa na seara dos Direitos Humanos: Dissemos, no incio, que a Declarao de 1789 foi precedida pela norte-americana. Uma indiscutvel verdade. Mas foram os princpios de 1789 que constituram, durante um sculo ou mais, a fonte ininterrupta de inspirao ideal para os povos que lutavam por sua liberdade e, ao mesmo tempo, o principal objeto de irriso e desprezo por parte dos reacionrios de todos os credos e faces, que escarneciam a apologia das retumbantes blagues da Revoluo Francesa: Justia, Fraternidade, Igualdade, Liberdade.
24 QUEIROZ. Carlos Alberto Marchi de. Resumo de direitos humanos e da cidadania. p. 34. 25 MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da constituio da repblica federativa do Brasil. doutrina e jurisprudncia. p. 10. 26 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1999. p.129. 8 Carlos Alberto Marchi de Queiroz 27 complementa dizendo que: A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, decorrente da Revoluo Francesa, proclamou como direitos naturais e imprescritveis, a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso, negando o estado de coisas que vigorava sob o domnio da realeza. (...) Esse importante documento estabelece que o indivduo portador de direitos essenciais e sagrados que nenhum Estado pode privar, e em nome dos quais o cidado tem o dever de rebelar contra quem quer que contra eles atente. Norberto Bobbio 28 manifesta-se acerca do nascimento da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, o qual representou um momento decisivo da histria do Direito: A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado foi aprovada pela Assemblia Nacional, em 26 de agosto de 1789. A discusso que levou aprovao se processou em dois tempos. De 1 a 4 de agosto, discutiu-se se se deveria proceder a uma declarao de direitos antes da emanao de uma Constituio. (...) a Assemblia decidiu, quase por unanimidade, que uma declarao dos direitos a ser considerada, segundo as palavras de um membro da Assemblia inspiradas em Rousseau, como ato da constituio de um povo devia ser proclamada imediatamente e, portanto, preceder a Constituio. De 20 a 26 de agosto, o texto pr-selecionado pela Assemblia foi discutido e aprovado. Percebe-se atravs das referidas abordagens, que os Direitos Humanos passaram por vrias fases, cada uma com sua particularidade referente ao momento histrico em que viviam. No entanto, somente em 1789, atravs da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, decorrentes das conseqncias provocadas pela Revoluo Francesa que os Direitos Humanos obtiveram maior expresso.
27 QUEIROZ. Carlos Alberto Marchi de. Resumo de direitos humanos e da cidadania. p. 34. 28 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 15. ed. Rio de Janeiro: Campos, 1992. p.85. 9 Gustavo Senechal de Goffredo 29 destaca o momento em que a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado passaram a ser reconhecida constitucionalmente: O texto constitucional francs de 1791 incorpora a Declarao de 1789, a partir da os direitos do homem ingressam no constitucionalismo moderno, expressos nos direitos do cidado. Observa-se que os eventos histricos, sociais e polticos so os responsveis pelas mudanas ocorridas na seara do Direito. Atravs disso, a busca pela efetiva justia mostra-se sem fim, sendo cada momento histrico de importncia nica para a evoluo da equidade social. A respeito, Norberto Bobbio 30 ensina: O elenco dos direitos do homem se modificou, e continua a se modificar, com a mudana das condies histricas, ou seja, dos carecimentos e dos interesses, das classes no poder, dos meios disponveis para a realizao dos mesmos, das transformaes tcnicas, etc. Assim, Sidnei Guerra 31 destaca o valor que a Segunda Guerra Mundial 1945 - teve para que novos direitos fossem garantidos: (...) durante a qual o mundo teve a oportunidade de assistir a uma srie de barbaridades envolvendo milhares de pessoas, sentiu-se a necessidade de se criar mecanismos que pudessem garantir proteo aos seres humanos. Desta forma, tem-se conhecimento de que foi referido acontecimento que motivou o surgimento da Organizao das Naes Unidas, a qual possui como fim preservao da paz e da segurana e o respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais. Sidnei Guerra 32 complementa:
29 Fester, A.C.R; GOFFREDO, G.S; Direitos humanos: um debate necessrio. So Paulo: Editora Brasiliense, 1989. p. 86. 30 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p. 18. 31 GUERRA, Sidnei. Direitos humanos: uma abordagem interdisciplinar. Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2003. p. 01. 32 GUERRA, Sidnei. Direitos humanos: uma abordagem interdisciplinar. p. 01. 10 Na verdade, desde sua origem em 1945, a ONU perseguiu os objetivos de justia e igualdade para as pessoas e povos consoante propugna sua Carta. Em 10 de dezembro de 1948, proclamada a Declarao Universal de Direitos Humanos que enuncia direitos fundamentais para todas as pessoas independentemente de sexo, cor, raa, idioma, religio ou opinio. Norberto Bobbio 33 , relata a respeito da Declarao Universal dos Direitos do Homem manifestando que: (...) o problema dos fundamentos dos direitos humanos teve sua soluo atual na Declarao Universal dos Direitos do Homem aprovada pela Assemblia Geral das Naes Unidas, em 10 de dezembro de 1948. A Declarao Universal dos Direitos do Homem representa a manifestao da nica prova atravs da qual um sistema de valores pode ser considerado humanamente fundado e, portanto, reconhecido: e essa prova o consenso geral acerca de sua validade (...). No sei se se tem conscincia de at que ponto a Declarao Universal representa um fato novo na histria, na medida em que, pela primeira vez, um sistema de princpios fundamentais da conduta humana foi livre e expressamente aceito (...). Somente depois da Declarao Universal que podemos ter a certeza histrica de que a humanidade toda a humanidade partilha alguns valores comuns; e podemos, finalmente, crer na universalidade dos valores, no nico sentido em que tal crena historicamente legtima, ou seja, no sentido em que universal significa no algo dado objetivamente, mas algo subjetivamente acolhido pelo universo dos homens. Em relao influncia histrica na evoluo da busca do direito, Rogrio Gesta Leal 34 enfatiza que:
33 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p. 26 e 28. 34 LEAL, Rogrio Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios democracia. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997. p. 94. 11 certo que a histria atesta os vrios estgios e transformaes dos direitos humanos no passar do tempo, tendo o seu prprio conceito uma matriz poltica: o respeito do Estado esfera de liberdade da pessoa humana (...) com as transformaes tecnolgicas e de comportamentos sociais, a relao entre Estado e direitos humanos se intensifica em nveis de coletividade e grupos de indivduos. Assim, Fbio Koder Coparato 35 , disciplina que os Direitos Humanos tm como suporte o ideal de que: (...) a revelao de que todos os seres humanos, apesar das inmeras diferenas biolgicas e culturais que os distinguem entre si, merecem igual respeito, como nicos entes no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza. o reconhecimento universal de que, em razo dessa radical igualdade, ningum nenhum indivduo, gnero, etnia, classe social, grupo religioso ou nao pode afirmar-se superior aos demais. Com o estudo a respeito da origem dos Direitos Humanos, verificou-se que os mesmos fazem parte do universo jurdico desde as primeiras codificaes das legislaes. No entanto, sua validade somente confirmou-se aps a Declarao dos Direitos do Homem o do Cidado 1789 -, onde foi possvel perceber a sua espontnea aceitao pelo povo. 1.2 CONCEITO A partir da validade dos Direitos Humanos, tornou-se necessrio elaborar um conceito que pudesse defini-lo de maneira objetiva, coerente e completa. Desta maneira, a seguir sero expostos alguns conceitos doutrinrios para que o entendimento sobre o tema possa ser realizado com xito. Assim, no entendimento de Norberto Bobbio 36 , Direitos Humanos so:
35 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 01 36 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p.16. 12 Coisas desejveis, isto , fins que merecem ser perseguidos, e de que, apesar de sua desejabilidade, no foram ainda todos eles (por toda parte e em igual medida) reconhecidos; e estamos convencidos de que lhes encontrar um fundamento, ou seja, aduzir motivos para justificar a escolha que fizemos e que gostaramos fosse feita tambm pelos outros, um meio adequado para obter para eles um mais amplo reconhecimento. Rogrio Gesta Leal 37 afirma que Direitos Humanos, pela tradio ocidental, considerado como: Tratado principalmente pelo marco do direito constitucional e do direito internacional, cujo propsito construir instrumentos institucionais defesa dos direitos dos seres humanos contra os abusos de poder cometidos pelos rgos do Estado, ao mesmo tempo em que busca a promoo de condies dignas da vida humana e de seu desenvolvimento. Carlos Marchi de Queiroz 38 complementa o conceito de acordo com a UNESCO, a qual afirma que os Direitos Humanos configuram-se da seguinte ptica: A proteo de maneira institucionalizada dos direitos da pessoa humana contra os excessos do poder cometidos pelos rgos do Estado ou regras para se estabelecer condies humanas de vida e desenvolvimento da personalidade humana. J para Alexandre de Moraes 39 , Direitos Humanos so: O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humanos que tem por finalidade bsica o respeito sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio do poder estatal e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.
37 LEAL, Rogrio Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios democracia. p. 19. 38 QUEIROZ. Carlos Alberto Marchi de. Resumo de direitos humanos e da cidadania. So Paulo: Iglu, 2001. p. 33. 39 MORAES, Alexandre de. Direitos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da constituio da repblica federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. p.21. 13 Para esclarecer, convm ressaltar o que vem a ser a Dignidade referente a pessoa humana. Assim, descreve o entendimento de Ingo Wolfgang Sarlet 40 : (...) a qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra tudo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. Ademais, ao comentar sobre Direitos Humanos, Christophe Swinarski apud Sidnei Guerra 41 , define o seu propsito como sendo: (...) antes de tudo, o de garantir ao indivduo a possibilidade de desenvolver-se como pessoa para realizar os seus objetivos pessoais, sociais, polticos e econmicos, amparando-o contra os empecilhos e obstculos que encontre em seu caminho, a raiz da arbitrariedade do Estado ou da exacerbao pelo mesmo, do conceito de soberania em matria pessoal. Rogrio Costa Leal 42 defende que tanto a evoluo da cincia jurdica, quanto poltica demonstram que o conceito dos Direitos Humanos apresentando diversas transformaes conforme as ideologias que deles se ocupam: (...) v-se que a tentativa de se obter um conceito de direitos humanos tem de levar em conta todos estes movimentos tericos e sociais, verificados no campo da histria e da realidade emprica dos povos, motivo por que esta categoria efetivamente varivel, principalmente em razo das demandas sociais e dos interesses
40 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 62. 41 GUERRA, Sidnei. Direitos humanos: uma abordagem interdisciplinar. p. 13 42 LEAL, Rogrio Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafio democracia. p. 55. 14 corporativos, das lutas de classe, das transformaes tcnicas, e assim por diante. Joo Baptista Herkenhoff 43 mencionou que: Por direitos humanos ou direitos do homem so, modernamente, entendidos aqueles direitos fundamentais que o homem possui pelo fato de ser homem, por sua prpria natureza humana, pela dignidade que a ela inerente. So direitos que no resultam de uma concesso da sociedade poltica. Pelo contrrio, so direitos que a sociedade poltica tem o dever de consagrar e garantir. Prez Luo 44 considera Direitos Humanos Fundamentais como: (...) um conjunto de faculdades e instituies que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos (...). Jos de Afonso da Silva 45 , por sua vez, manifesta-se sobre o assunto da seguinte forma: A ampliao e transformao dos direitos fundamentais do homem no envolver histrico dificulta definir-lhes um conceito sinttico e preciso. Aumenta essa dificuldade a circunstncia de se empregarem vrias expresses para design-los, tais como: direitos naturais, direitos humano, direitos do homem, direitos individuais, direitos pblicos subjetivos, liberdades fundamentais, liberdades pblicas e direitos fundamentais do homem. Rogrio Gesta Leal 46 alerta que a possibilidade de criar um conceito para definir o que vem a ser os Direitos Humanos dificultada em razo
43 HERKENHOFF, Joo Baptista. Curso de direitos humanos: gnese dos direitos humanos. p. 30/31. 44 CASTRO, J.L. C; LUO, A.E.P.; CID, B. C; , TORRES, C. G. Los derechos humanos: significacin, estatuto jurdico y sistema. Sevilha: Universidad de Sevilha, 1979. p. 43. 45 SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 13 ed. So Paulo: Malheiros, 1997. p. 174. 46 LEAL, Rogrio Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios democracia. p. 55-56. 15 das diversas demandas sociais, bem como das transformaes histricas ocorridas. Adiciona informando que: preciso que se alerte, todavia, que se a concepo de direitos humanos depende de uma viso histrica, ou se d historicamente, principalmente quando se refere s possibilidades de positivao jurdica de alguns direitos, h, na base desta histria, um fundamento filosfico dos direitos humanos, centrado na natureza humana e na preservao, proteo e desenvolvimento digno de sua espcie. Deste modo, observa-se que a essencial caracterstica dos Direitos Humanos a proteo da Dignidade da Pessoa Humana, no entanto, a questo principal no necessariamente chegar a um conceito final acerca do que vem a ser os Direitos Humanos, mas sim, atingir uma forma mais segura para garanti-los. 1.3 CARACTERSTICAS DOS DIREITOS HUMANOS Anteriormente conceituados os Direitos Humanos, agora convm destacar suas caractersticas. Por ser um direito que visa principalmente a proteo do homem, est a merc dos fatos histricos, dirigindo-se sempre de encontro a efetiva garantia dos direitos almejados pelo homem. Assim suas caractersticas doutrinrias demonstram-se da maneira a seguir exposta. Norberto Bobbio 47 disciplinando as caractersticas dos Direitos Humanos, manifesta: Sabemos hoje que tambm os direitos ditos humanos so o produto no da natureza, mas da civilizao humana; enquanto direitos histricos, eles so mutveis, ou seja, suscetveis de transformao e ampliao. Basta examinar os escritos dos primeiros jusnaturalistas para ver o quanto se ampliou lista de direitos: Hobbes conhecia apenas um deles, o direito vida. Como todos sabem, o desenvolvimento dos direitos do homem passou por trs fases: num primeiro momento, afirmaram-se os direitos de liberdade, (...) num segundo momento, foram
47 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p.32-33. 16 propugnados os direitos polticos, (...) finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigncias (...). Segundo a concepo de Manoel Gonalves Ferreira Filho 48
so caractersticas dos Direitos Humanos: So imprescritveis, no se perdem com o passar do tempo, pois se prendem natureza imutvel do ser humano (...). So inalienveis, pois ningum pode abrir mo da prpria natureza (...). So individuais, porque cada ser humano ente perfeito e completo, mesmo se considerado isoladamente, independentemente da comunidade (...). So universais pertencem a todos os homens. Por sua vez, Valrio de Oliveira Mazzuoli 49 possui viso de que: Direitos Humanos seguem um processo de desenvolvimento, e com o passar do tempo esses direitos vo substituindo-se conforme a concepo atual, fundada na universalidade, indivisibilidade e interdependncia. Valrio de Oliveira Mazzuoli 50 acrescenta ainda, que h algumas caractersticas bsicas com relao titularidade, sua natureza e aos seus princpios, assim, define: 1) so titulares dos direitos humanos todas as pessoas (...) A titularidade dos direitos humanos vem, assim, despida de qualquer condio desfavorvel s pessoas protegidas. 2) os direitos humanos so, por natureza, fundamentais, tendo por contedo valores supremos do ser humano e prevalncia da dignidade humana, revelando-se essencial tambm pela sua especial posio normativa, o que permite a revelao de outros direitos fundamentais fora do catlogo expresso na Constituio.
48 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais.- 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2002.p. 51. 49 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, constituio e os tratados internacionais. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p.211, 227 229. 50 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, constituio e os tratados internacionais. p. 227 229 17 3) (...) a justificativa dos direitos humanos deve encontrar seu sustento no universo jurdico, e no no da filosofia e da metafsica. 4) os direitos humanos derivam de trs princpios basilares: a) o da inviolabilidade da pessoa, cujo significado traduz a idia de que no se pode impor sacrifcios a um indivduo em razo de que tais sacrifcios resultaro em benefcios outra pessoa; b) o da autonomia da pessoa, pelo qual toda pessoa livre para a realizao de qualquer conduta, desde que seus atos no prejudiquem terceiros; e, c) o da dignidade da pessoa, verdadeiro ncleo de todos os demais direitos fundamentais. 5) (...) irrenunciabilidade. 6) (...) inalienveis, na medida em que no permitem a sua desinvestidura por parte de seu titular (...). Imprescritvel, no se perdendo ou divagando no tempo. 7) so os direitos humanos, por fim, inexaurveis, no sentido de que tem a possibilidade de expanso, a eles podendo sempre ser acrescidos novos direitos, a qualquer tempo. Afirma Fbio Konder Comparato 51 , que de acordo com a Conferncia Mundial de Direitos Humanos realizada em Viena no ano de 1993: Todos os direitos humanos so universais, indivisveis e inter relacionados (...). Conforme o posicionamento de Alexandre de Moraes 52 : A previso desses direitos coloca-se em elevada posio hermenutica em relao aos demais direitos previstos no ordenamento jurdico, apresentando diversas caractersticas: Tambm: Imprescritibilidade: os direitos humanos fundamentais no se perdem pelo decurso do prazo; inalienabilidade: no h possibilidade de transferncia dos direitos humanos fundamentais,
51 COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. p. 67. 52 MORAES, Alexandre de. Direitos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da constituio da repblica federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. p . 23. 18 seja a ttulo gratuito, seja a ttulo oneroso; irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais no podem ser objeto de renncia (...); inviolabilidade: impossibilidade de desrespeito por determinaes infraconstitucionais ou por atos das autoridades pblicas, sob pena de responsabilidade civil, administrativa, criminal; universalidade: a abrangncia desses direitos engloba todos os indivduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raa, credo ou convico poltico-filosfica; efetividade: a atuao do Poder Pblico deve ser no sentido de garantir a efetivao dos direitos e garantias previstos, com mecanismos coercitivos para tanto, uma vez que a Constituio Federal no se satisfaz com o simples reconhecimento abstrato; interdependncia: as vrias previses constitucionais, pesar de autnomas, possuem diversas interseces para atingirem suas finalidades (...); complementariedade: os direitos humanos fundamentais no devem ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcances dos objetivos previstos pelo legislador constituinte 53 . Constatou-se que os Direitos Humanos so naturalmente fundamentais, apresentando como caractersticas a universalidade, a imprescritibilidade, a inalienao, inviolabilidade; possuindo como essncia de todas as suas caractersticas a busca da proteo da Dignidade da Pessoa Humana. Assim, o presente estudo analisar de que maneira os Direitos Humanos aparecem garantidos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988. 1.4 OS DIREITOS HUMANOS NA CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988. Com o desenvolvimento do estudo, pode-se compreender que os Direitos Humanos so anteriores ao Estado e inerente a todo homem. No entanto, o seu processo de reconhecimento atravs da Repblica Federativa do Brasil de 1988 adveio em virtude da necessidade de garanti-los e da conseqente busca pelo Estado Democrtico de Direito.
53 MORAES, Alexandre de. Direitos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da constituio da repblica federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. p.23. 19 O Brasil um pas que possui uma Constituio classificada como rgida, e Joo Baptista Herkenhoff 54 comentando sobre o tema complementa: (...) a Constituio lei maior (...). Entende-se por constitucional tudo que diz respeito aos limites e atribuies dos poderes polticos, bem como aos direitos polticos e individuais dos cidados. Paulo Mrcio Cruz 55 ensina a respeito da insero dos Direitos Humanos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de1988: A incluso destes direitos do homem nos textos constitucionais teve uma conseqncia quase que imediata: a transformao de alguns princpios filosficos em normas jurdicas. O conceito de direitos humanos ou direitos do homem, uma noo filosfica ou ideolgica, noo esta que acata a idia de que certos direitos so necessrios para que se possa falar de ser humano e de dignidade humana. J o reconhecimento jurdico destes direitos os transforma em normas vinculantes, que no dependem das convices de cada um. Os Direitos Humanos se transformam em Direitos Fundamentais ou, usando uma outra terminologia, em liberdades pblicas. Desta forma, se passa de um conceito jusnaturalista para um conceito positivo. Valrio de Oliveira Mazzuoli 56 , tratando do assunto, preleciona da seguinte maneira: A Constituio de 1988 foi o marco fundamental para o processo da institucionalizao dos direitos humanos no Brasil. Erigindo a Dignidade da Pessoa Humana a princpio fundamental. Insere tambm, disposto posicionamento: Nessa esteira, a Carta de 1988, seguindo a tendncia do constitucionalismo contemporneo de se igualar hierarquicamente os tratados de proteo dos direitos humanos s normas
54 HERKENHOFF, Joo Baptista. Curso de direitos humanos: gnese dos direitos humanos. p. 107 55 CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do direito constitucional. p.135 56 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, constituio e os tratados internacionais. p.233 20 constitucionais, deu um grande passo rumo abertura do sistema jurdico brasileiro. 57
Conforme comentrios de Rogrio Gesta Leal 58 observa-se que a partir do reconhecimento constitucional dos Direitos Humanos iniciou-se a concretizao de um Estado Democrtica de Direito: Pode-se afirmar que, como referencial jurdico, a Carta de 1988 alargou significativamente a abrangncia dos direitos e garantias fundamentais, e, desde o seu prembulo, prev a edificao de um Estado Democrtico de Direito no pas, com o objetivo de assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia, como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. A respeito, Newton Csar Pilau 59 destaca: (...) positivam um grande leque de liberdades individuais, direitos sociais, econmicos e culturais e direitos de solidariedade, constituindo um paradigma de modernidade cujo objetivo se traduz na construo do Estado democrtico de direito, que passa pelo caminho da cidadania. Inclui, ainda, novas garantias para proteo dos direitos dos cidados, como o mandado de injuno, mandado de segurana coletivo, hbeas data, ao civil publica etc. Para Rogrio Gesta Leal 60 Impossvel pensarmos na democracia brasileira sem enfrentar o tema dos direitos humanos; impossvel falarmos em Estado Democrtico sem encarar o desrespeito pela dignidade da vida humana que se estabelece neste pas, em todos os nveis e quadrantes (...).
57 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, constituio e os tratados internacionais. p.233. 58 LEAL, Rogrio Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios democracia. p. 131. 59 PILAU, Newton Csar. Teoria constitucional e a positivao dos direitos humanos nas constituies brasileiras. p.137/138. 60 LEAL, Rogrio Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios democracia. p. 14. 21 Valrio de Oliveira Mazzuoli 61 complementa a respeito do assunto: (...) somente a Carta da Repblica de 1988, veio ampliar significativamente o elenco dos direitos e garantias fundamentais estabelecido pelas anteriores Constituies brasileiras (...) E, justamente pelo fato de ter disciplinado mais adequadamente o problema dos direitos fundamentais, coletivos e sociais, foi logo alcunhada de Constituio Cidad, o que representou um verdadeiro marco jurdico no processo de transio para o regime democrtico. Desta forma, nos artigos introdutrios da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, Rogrio Gesta Leal 62 ensina que h um conjunto de princpios que (...) delimitam os fundamentos e os objetivos da Repblica. Dentre estes, destacam-se a cidadania e a Dignidade da Pessoa Humana (arts. 1 e 3). Diante disso, Rogrio Gesta Leal 63 declara que: Assim, construir uma sociedade livre, justa e solidria, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalizao, reduzir as desigualdades sociais e regionais e promover o bem de todos sem preconceito de origem, raa, cor, sexo, idade e quaisquer outras formas de discriminao, constituem os objetivos fundamentais do Estado brasileiro. Ademais, imperioso destacar que necessrio ter em mente a clareza dos significados e sentidos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, quando Rogrio Gesta Leal 64 afirma que (...) a prevalncia dos direitos humanos um princpio que deve nortear a constituio e o desenvolvimento da Repblica Federativa.
61 MAZZUOLI, Valrio de Oliveira. Direitos humanos, constituio e os tratados internacionais. p.234. 62 LEAL, Rogrio Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios democracia. p. 131. 63 LEAL, Rogrio Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios democracia. p. 131. 64 LEAL, Rogrio Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios democracia. p. 131e 132. 22 Rogrio Gesta Leal 65 complementa e disciplina sua afirmao da seguinte forma: Pode-se tambm concluir que o plano de eficcia dos Poderes do Estado medido pela busca, respeito e garantia dos direitos humanos ou fundamentais, lato sensu. Oportunamente, convm destacar a manifestao de Alexandre de Moraes 66 , quando relata a respeito do importante papel que o Poder Judicirio ter frente positivao dos Direitos Humanos: A constitucionalizao dos direitos humanos fundamentais no significou mera enunciao formal de princpios, mas a plena positivao de direitos, a partir dos quais qualquer indivduo poder exigir sua tutela perante o Poder Judicirio para a concretizao da democracia. Ressalta-se que a proteo judicial absolutamente indispensvel para tornar efetiva a aplicabilidade e o respeito aos direitos humanos fundamentais previstos na Constituio Federal e no ordenamento jurdico em geral. Quanto sistematizao dos Direitos Humanos na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de1988, observa-se que trouxe em seu Ttulo II, os chamados direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco captulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos polticos e partidos polticos. Assim, Alexandre de Moraes 67 destaca que a classificao adotada pelo legislador constituinte estabeleceu cinco espcies ao gnero direitos e garantias fundamentais: Direitos individuais e coletivos correspondem aos direitos diretamente ligados ao conceito de pessoa humana e de sua prpria personalidade, como, por exemplo: vida, dignidade, honra, liberdade. Basicamente a Constituio de 1988 os prev no art. 5.
65 LEAL, Rogrio Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios democracia. p. 135. 65 LEAL, Rogrio Gesta. Direitos humanos no Brasil: desafios democracia. p. 137. 66 MORAES, Alexandre de. Direitos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da constituio da repblica federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. p.03. 67 MORAES, Alexandre de. Direitos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da constituio da repblica federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. p.25. 23 Direitos sociais caracterizam-se como verdadeiras liberdades positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condies de vida aos hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, que configura um dos fundamentos de nosso Estado Democrtico, conforme preleciona o art. 1, IV. A Constituio Federal consagra os direitos sociais a partir do art. 6. Direitos de nacionalidade nacionalidade o vnculo jurdico poltico que liga um individuo a um certo e determinado Estado, fazendo este indivduo componente do povo, da dimenso pessoal deste Estado, capacitando-o a exigir sua proteo e sujeitando-o ao cumprimento de deveres impostos. Direitos polticos - conjunto de regras que disciplina as formas de atuao da soberania popular. (...). Tais normas constituem um desdobramento do princpio democrtico inscrito no art. 1, pargrafo nico, da Constituio Federal, que afirma que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. A Constituio regulamenta os direitos polticos no art. 14. Direitos relacionados existncia, organizao e participao em partidos polticos a Constituio Federal regulamentou os partidos polticos como instrumentos necessrios e importantes para a preservao do Estado Democrtico de Direito, assegurando-lhes autonomia e plena liberdade de atuao, para concretizar o sistema representativo. Newton Csar Pilau 68 enfatiza os Direitos Humanos presentes na Constituio da Repblica Federativa do Brasil separando-os por suas geraes: A primeira gerao, composta de direitos civis e polticos, est positivada no art. 5 (dos direitos e deveres individuais e coletivos), art. 12 (da nacionalidade), art. 14 a 16 (direitos polticos) e art. 17 (partidos polticos).
68 PILAU, Newton Csar. Teoria constitucional e a positivao dos direitos humanos nas constituies brasileiras. p.140/141. 24 (...) No campo da positivao dos direitos de segunda gerao, podem ser destacados os direitos educao, sade, ao trabalho, ao lazer, segurana, previdncia social, proteo a maternidade e infncia e assistncia aos desamparados, como preceitua o art. 6 do texto constitucional vigente. (...) Na esfera da terceira gerao dos direitos humanos, a Constituio de 1988, nos princpios constitucionais, preceitua estar entre seus objetivos fundamentais garantir o desenvolvimento nacional e, no art. 4, os princpios da autodeterminao dos povos e da defesa da paz. Do mesmo prisma, no art. 225, positiva o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, determinando ao poder pblico a preservao e restaurao dos processos ecolgicos e a preservao da diversidade e integridade do patrimnio gentico. Com isso, fecha-se a trade dos direitos humanos consubstanciados na liberdade, igualdade e fraternidade, pregadas pela Revoluo Francesa. As normas constitucionais que tratam dos direitos fundamentais possuem aplicao imediata, todavia, para que haja uma real aplicabilidade dessas garantias, tem que haver um srio comprometimento do Estado. Assim descreve Rogrio Gesta Leal 69 : Nos termos do art. 5, pargrafo primeiro, da Constituio brasileira de 1988, as normas que contm os direitos fundamentais possuem aplicao imediata, o que, somado com o fato de os direitos econmicos, sociais e culturais modelarem a dimenso objetiva do ordenamento normativo, levam o Estado a tomar posies e comportamentos que, ou induzem os legisladores e administradores a atuar positivamente, criando condies matrias e institucionais para o efetivo exerccio desses direitos, ou os dispositivos formalmente cogentes no passam de letra morta e fria em textos oficiais, servindo construo de retricas polticas sedutoras e justificativas abstratas caracterizao do Estado democrtico.
69 LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas hermenuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil. p. 30. 25 Gustavo Binenbojm 70 complementa referida manifestao: Os direitos humanos prescindem, assim, de reconhecimento legislativo, e sua eficcia plena deve ser reconhecida pelo Poder Judicirio (...). Por evidente, nenhuma maioria legislativa poder deliberar contra os direitos humanos, no apenas em virtude de sua previso expressa no texto constitucional, mas sobretudo em funo de seu papel decisivo para a existncia da prpria democracia. Por seguinte, Gustavo Binenbojm 71 finaliza enfatizando que um governo somente capaz de conquistar a democracia quando os direitos fundamentais pertencentes aos cidados forem tutelados. Desta forma, elucida: Com efeito, uma democracia s pode ser verdadeiramente considerada o governo segundo a vontade do povo se os cidados so tratados como agentes morais autnomos, tratados com igual respeito e considerao. As condies democrticas so, assim, os direitos fundamentais, reconhecidos pela comunidade poltica sob a forma de princpios, sem os quais no h cidadania em sentido pleno, nem verdadeiro processo poltico deliberativo. Os direitos fundamentais so, portanto, uma exigncia democrtica antes que uma limitao democracia. Diante do exposto, pode-se perceber que a positivao dos Direitos Humanos se concretizou com a finalidade de instaurar no Brasil um Estado democrtico de direito; garantindo ao povo a concreta proteo de seus direitos fundamentais. No entanto, a presena dessas garantias constitucionais precisa de uma eficaz aplicabilidade e para isso necessrio que o Estado incluindo os seus trs poderes: Executivo, Legislativo e Judicirio atue com um carter condizente ao esperado pelo povo. Como os Direitos Humanos sofreram mutaes, no captulo seguinte tratar-se- das geraes que caracterizaram a sua mudana e evoluo.
70 TORRES, R.L; BINENBOJM, G. Legitimao dos direitos humanos. p. 246. 71 TORRES, R.L; BINENBOJM, G. Legitimao dos direitos humanos. p. 246. CAPTULO 2 AS GERAES DOS DIREITOS HUMANOS 2.1 DA EVOLUO DOS DIREITOS HUMANOS A evoluo dos Direitos Humanos deu-se em razo do crescimento das necessidades de garantias e proteo ao homem. Rogrio Gesta Leal 72 complementa a assertiva ao afirmar: O tema que envolve os Direitos Humanos liga-se diretamente histria e, qualquer justificao racional envolvendo tal matria requer uma anlise dessa natureza. Assim, com relao concepo da evoluo dos Direitos Humanos, Daniele Comin Martins 73 , demonstrou que: A concepo atual de direitos humanos produto de uma formao histrica, atravs da juno de conceitos filosficos elaborados desde a antiguidade, passando pelas idias trazidas pelo Cristianismo durante a Idade Mdia e vindo desembocar na concepo moderna de direitos humanos, sob a gide da filosofia jusnaturalista. Jos Adrcio Leite Sampaio 74 relata que: Em 1979, o francs Karel Vasak apresentou no Instituto Internacional de Direito do Homem em Estrasburgo uma classificao baseada nas fases de reconhecimento dos direitos humanos, dividida por ele em trs geraes, conforme a marca predominante dos eventos histricos e das inspiraes axiolgicas que a elas deram identidade: a primeira, surgida com as revolues burguesas dos Sculos XVII e XVIII, valorizava a
72 LEAL, Rogrio Gesta. Perspectivas hermenuticas dos direitos humanos e fundamentais no Brasil. p.33. 73 BOUCAULT, C.A A; ARAJO, N.; MARTINS, D.C. Os direitos humanos e o direito internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p.253. 74 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 259. 27 liberdade; a segunda, decorrente dos movimentos sociais democratas e da Revoluo Russa, dava nfase a igualdade e, finalmente, a terceira gerao se nutre das duas experincias passadas pela humanidade durante a Segunda Guerra Mundial e da onda de descolonizao que a seguiu, refletir os valores da fraternidade. Disciplina, Paulo Bonavides 75 , a respeito da origem das geraes dos direitos, conforme os fatos histricos: Em rigor, o lema revolucionrio do sculo XVIII, esculpido pelo gnio poltico francs, exprimiu em trs princpios cardeais todo o contedo possvel dos direitos fundamentais, profetizando ate mesmo a seqncia histrica de sua gradativa institucionalizao: liberdade, igualdade e fraternidade. (...) Os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em trs geraes sucessivas, que traduzem sem dvida um processo cumulativo e qualitativo, o qual, segundo tudo faz prever, tem por bssola uma nova universalidade abstrata e, de certo modo, metafsica daqueles direitos, contida no jusnaturalismo do sculo XVIII. Para que haja uma melhor compreenso sobre a evoluo e origem dos Direitos Humanos, a doutrina utiliza, tambm, o termo dimenso no lugar de gerao. Deste contexto, Ingo Wolfgang Sarlet afirma: (...) no h como negar que o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais tem o carter de um processo cumulativo, de complementaridade, e no de alternncia, de tal sorte que o uso da expresso geraes pode ensejar a falsa impresso da substituio gradativa de uma gerao por outra, razo pela qual h quem prefira o termo dimenses dos direitos fundamentais, posio esta que aqui optamos por perfilhar, na esteira da mais moderna doutrina. Embora relevante o debate acerca do termo mais apropriado para designar a evoluo dos direitos, o mesmo no ser analisado durante o estudo, o qual utilizar a expresso gerao.
75 BONAVIDES, Paulo. Curso de direitos constitucional. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 562/563. 28 Assim, como os acontecimentos histricos no cessam e os novos anseios e descobertas precisam ser protegidos, surgem as Geraes dos Direitos, as quais sero abordadas no decorrer deste captulo. 2.2 DIREITOS CONSIDERADOS DE PRIMEIRA GERAO O estudo e a conseqente proteo dos Direitos Humanos so imprescindveis para a existncia de uma sociedade democrtica e justa. Os acontecimentos histricos marcam o nascimento de cada gerao dos Direitos Humanos, assim, inicia-se o estudo com a explanao referente ao direito considerado de Primeira Gerao. Norberto Bobbio 76 leciona a respeito da origem dos direitos do homem: A doutrina dos direitos do homem nasceu da filosofia jusnaturalista, a qual para justificar a existncia de direitos pertencentes ao homem enquanto tal, independentemente do Estado partira da hiptese de um estado de natureza, onde os direitos do homem so poucos e essenciais: o direito vida e a sobrevivncia, que inclui tambm o direito propriedade; e o direito liberdade, que compreende algumas liberdades negativas. Reflete Ingo Wolfgang Sarlet 77 : Os direitos fundamentais da primeira dimenso encontram suas razes especialmente na doutrina iluminista e jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII (nomes como Hobbes, Locke, Rousseau e Kant), segundo a qual, a finalidade precpua do Estado consiste na realizao da liberdade do indivduo, bem como nas revolues polticas do final do sculo XVIII, que marcaram o incio da positivao das reivindicaes burguesas nas primeiras Constituies escritas no mundo ocidental.
76 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p. 73. 77 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. p.54. 29 Norberto Bobbio 78 disciplina que: A liberdade pessoal , historicamente, o primeiro dos direitos a ser reclamado pelos sditos de um Estado e a obter proteo (...). Paulo Bonavides 79 descreve que a viso do liberalismo acerca do Estado: (...) foi sempre o fantasma que atemorizou o indivduo. O poder, de que no pode prescendir o ordenamento estatal, aparece de incio, na moderna teoria constitucional como maior inimigo da liberdade. Assim, Carlos Alberto Marchi de Queiroz 80 ensina: Os direitos fundamentais de primeira gerao, ou direitos de liberdade, so aqueles que tm por titulares o individuo. So oponveis ao Estado, e se traduzem como faculdades ou atributos da pessoa, ostentando uma subjetividade que o seu trao mais caracterstico. So, enfim, os direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado e que valorizam primeiro o homem singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade mecanicista, que compe a sociedade civil, tenso dominado o sculo XIX. Ainda sobre o tema, Newton Csar Pilau 81 aduz que Os direitos de liberdade constituem a primeira gerao dos direitos humanos e so constitudos pelos direitos civis e polticos. Adiante acrescenta que Tambm se constata que a submisso do Estado ao direito, proporcionada pelos direitos de primeira gerao, constitui-se em objeto de garantia da democracia. Paulo Bonavides 82 lecionando a respeito da consolidao do Estado liberal afirma: Em suma, o primeiro Estado jurdico, guardio das liberdades individuais, alcanou sua experimentao histrica na Revoluo
78 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p. 123. 79 BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. p. 40. 80 QUEIROZ, Carlos Alberto Marchi. Resumo de direitos humanos e da cidadania. So Paulo: Editora Iglu, 2001, p. 42. 81 PILAU, Newton Csar. Teoria constitucional moderno-contempornea e a positivao dos direitos humanos. p. 85/86. 82 BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. p. 42/44. 30 Francesa (...). A burguesia, classe dominada, a princpio e, em seguida, classe dominante, formulou os princpios filosficos de sua revolta social (...). A burguesia acordava o povo, que ento despertou para a conscincia de suas liberdades polticas (...). A Revoluo Francesa, por seu carter preciso de revoluo da burguesia, levara consumao de uma ordem social, onde pontificava, nos textos constitucionais, o triunfo total do liberalismo. Do liberalismo, apenas, e no da democracia, nem sequer da democracia poltica (...). Mas, de qualquer modo, a representao e a soberania popular deram passos agigantados para a poca (...) Tratando do tema, Gustavo Binenbojm 83 descreve que: (...) a essncia da liberdade a possibilidade da escolha e, ao escolher, o homem atribui um significado ao mundo e a si mesmo, a liberdade deve ser ento entendida como algo essencial condio humana. (...). A escolha, assim, mais do que uma deciso meramente individual, acaba tendo sempre um compromisso para com os outros, uma pretenso universalizante. Portanto, a liberdade, enquanto possibilidade de escolha do prprio destino e dos prprios valores, o atributo essencial da condio humana. possvel afirmar, assim, que a idia de liberdade, no sentido liberal clssico, consiste em reconhecer a cada pessoa o direito de ter a sua prpria concepo de bem e estabelecer o sentido da sua vida sem interferncias externas. Celso Lafer 84 descreve que o individualismo (...) parte integrante da lgica da modernidade, que concebe a liberdade como a faculdade de autodeterminao de todo ser humano. Tereza Cristina Baraldi apud Daniele Comim Martins 85
ensina a respeito dos direitos conhecidos como de Primeira Gerao:
83 TORRES, R.L; BINENBOJM, G. Legitimao dos direitos humanos. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.p. 228-229 84 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Companhia das Letras, 1999, p. 120. 31 Assim, os direitos de liberdade, chamados de Direitos individuais, foram resultados das teorias filosficas iluministas e liberais e das lutas da burguesia revolucionria contra o despotismo das monarquias absolutista a fim de concretizar essas teorias no plano positivado, retirando das mos do Estado o poder arbitrrio que ele detivera at ento. Nessa primeira gerao fala-se na afirmao dos direitos do individuo em face do estado, de modo que necessrio haver uma absteno da atuao do Estado para o pleno exerccio desses direitos. Portanto, os direitos individuais (pretendendo solidificar a condio natural do individuo como ser humano) concretizaram-se como direitos civis e polticos e se destacam pelos direitos s liberdades de: locomoo (ir e vir), pensamento e expresso poltica (voto), livre iniciativa econmica, mo de obra livre, propriedade e disposio de vontade. A respeito, Paulo Bonavides 86 acrescenta: Os direitos da primeira gerao ou direitos da liberdade tm por titular o indivduo, so oponveis ao Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma subjetividade que seu trao mais caracterstico; enfim, so direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado. (...) Entram na categoria status negativus da classificao de Jellinek e fazem tambm ressaltar na ordem dos valores polticos a ntida separao entre a Sociedade e o Estado (...) So por igual direitos que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o homem da sociedade mecaniscista que compe a chamada sociedade civil, da linguagem jurdica mais usual. Gustavo Binenbojm 87 disciplina sobre a existncia da liberdade negativa e ensina em que momento a liberdade converteu-se em um direito fundamental: Historicamente, nos albores do liberalismo, a idia de liberdade surgiu apenas com contedo negativo (status negativus ou liberdade de). Com efeito, a preocupao essencial dos primeiros
85 BOUCAULT, C.A.A; ARAJO, N.; MARTINS, D.C. Os direitos humanos e o direito internacional. p. 231. 86 BONAVIDES, Paulo. Curso de direitos constitucional. p. 563/564. 87 TORRES, R.L; BINENBOJM, G. Legitimao dos direitos humanos p. 230-231. 32 liberais era com a proteo do individuo contra as arbitrariedades do Estado, que caracterizaram o perodo absolutista. Por outro lado, a liberdade negativa, enquanto mera ausncia de constrio, atendida aos interesses econmicos da nova classe emergente a burguesia que via no intervencionismo mercantilista um entrave em seu desenvolvimento. Com as revolues liberais (a inglesa, a americana e a francesa), as liberdades negativas convertem-se em direitos fundamentais do homem, consagrados nas clebres declaraes de Direitos e Constituies em geral. Celso Lafer 88 reflete que (...) a passagem do Estado absolutista para o Estado de Direito transita pela preocupao do individualismo em estabelecer limites ao abuso de poder do todo em relao ao indivduo. Ainda, Celso Lafer 89 , esclarecendo a respeito dos direitos de liberdade, aduz: Representavam, na doutrina liberal, atravs do reconhecimento da liberdade religiosa e de opinio dos indivduos, a emancipao do poder poltico das tradicionais peias do poder religioso e atravs da liberdade de iniciativa econmica (...). Desta maneira Celso Lafer 90 acrescenta afirmativa que: Os direitos humanos da Declarao de Virgnia e da Declarao Francesa de 1789 so, neste sentido, direitos humanos de primeira gerao, que se baseia numa clara demarcao entre Estado e no Estado, fundamentada no contratualismo de inspirao individualista. So vistos como direitos inerentes ao individuo e tidos como direitos naturais, uma vez que precedem o contrato social. Por isso, so direitos individuais: (I) quanto ao modo de exerccio - individualmente que se afirma, por exemplo, a liberdade de opinio; (II) quanto ao sujeito passivo do direito - pois o titular do direito individual pode afirma-lo em relao a todos os demais indivduos, j que estes tm como limite o reconhecimento do direito do outro (...).
88 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. p. 122. 89 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. p. 126. 90 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. p. 126-127 33 Isaiah Berlin apud Gustavo Binenbojm 91 mencionando a respeito de como a liberdade negativa ensejou o inicio da liberdade positiva, aduz: Isaiah Berlin, em instigante ensaio sobre o tema, analisa com notvel profundidade filosfica como o conceito de liberdade negativa (ou liberdade de) derivou, ao longo da segunda metade do sculo XIX e do sculo XX, para a idia de liberdade positiva (ou liberdade para). Enquanto a primeira estava relacionada no interferncia externa, a segunda passou a identificar-se com a autonomia do indivduo e das coletividades. Ser livre deixa de significar no sofrer restries no que posso fazer, para ampliar-se como um projeto coletivo de organizao social (...) a liberdade deixa de ser vista como um direito essencialmente individual para convolar-se em um projeto coletivo de felicidade, do qual todos os indivduos tinham que obrigatoriamente comungar. Observa-se, desta forma, as razes que impulsionaram a evoluo dos direitos de Primeira Gerao para os considerados de Segunda Gerao. A respeito, afirma Celso Lafer 92 : A primeira gerao de direitos viu-se igualmente complementada historicamente pelo legado do socialismo, vale dizer, pelas reivindicaes dos desprivilegiados a um direito de participar do bem estar social, entendido como os bens que os homens, atravs de um processo coletivo, vo acumulando no tempo. por esta razo que os assim chamados direitos de segunda gerao, so direitos de crdito do individuo em relao coletividade. Celso Lafer 93 disciplina ainda que: A primeira gerao de direitos viu-se igualmente complementada historicamente pelo legado do socialismo, vale dizer, pelas reivindicaes dos desprivilegiados a um direito de participar do bem estar social, entendido como os bens que os homens atravs de um processo coletivo, vo acumulando no tempo.
91 TORRES, R.L; BINENBOJM, G. Legitimao dos direitos humanos. p. 230/231. 92 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. p. 127. 93 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. p. 127. 34 O fato de maior relevncia que deu incio aos Direitos de Primeira Gerao, foi a busca da tutela dos interesses do indivduo diante do Estado. Agora, o homem considerado livre, tem direitos perante o Estado, e no somente deveres. Porm, o direito sendo dinmico e com carter evolutivo, precisa acompanhar as necessidades do homem, que advm com as sucesses dos acontecimentos do mundo. Assim, o direito a liberdade no estava mais suprindo as exigncias do indivduo, por esta razo, foi que surgiu os Direitos Humanos de Segunda Gerao, o qual busca a igualdade do homem atravs da tutela dos direitos sociais, econmicos e culturais. 2.3 DIREITOS CONSIDERADOS DE SEGUNDA GERAO A designada Segunda Gerao de Direitos Humanos, nasce ao longo do sculo XIX, pelos movimentos proletrios socialistas e manifestam-se pela busca da efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais. Paulo Mrcio Cruz 94 ensina sobre os acontecimentos responsveis pela origem dos novos direitos: (...) O desenvolvimento do princpio democrtico e o acesso de camadas cada vez mais amplas da populao vida poltica, permitiram tornar evidente que o efetivo exerccio dos direitos de Liberdade e da cidadania poltica s ganha sentido se algumas condies materiais forem garantidas (...). A doutrina constitucional inicial pretendeu deixar por conta dos cidados a satisfao de suas necessidades materiais. Entretanto, no foi difcil perceber ao longo das crises econmicas dos sculos XIX e XX com destaque para a Segunda Revoluo Industrial e para a Grande Depresso de 1929 que o mero jogo de foras de mercado, balizados pela competitividade e pela lei da oferta a da procura, no podia garantir, inclusive nos pases ricos, condies mnimas e estveis de vida. A interveno do Estado na vida econmica e social passou a se configurar como um elemento necessrio para impedir crises cclicas e para garantir um mnimo de bem-estar a grande parte da populao.
94 CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do direito constitucional. p. 141. 35 Daniele Comim Martins 95 explica a gnese da Segunda Gerao dos Direitos Humanos, relata o seu marco ao afirmar que: Nascidos nos fins do sculo XIX e inicio do sculo XX a segunda gerao dos direitos vista como uma complementao da primeira, inserindo-se na tradio do constitucionalismo social, inspirado pelo legado socialista, que tem como marco importante a Constituio de Weimar, de 1919. Newton Csar Pilau 96 mostra que a positivao desses direitos ocorreu no seguinte momento histrico: No que se refere a positivao dos direitos humanos de segunda gerao no constitucionalismo moderno - contemporneo, ocorreu, inicialmente, na Carta mexicana de 1917, na Constituio sovitica de 1918 e na Constituio de Weimar de 1919, dando inicio ao Estado social. No Brasil, a positivao desses direitos ocorreu na Constituio de 1934. Gustavo Binenbojm 97 explica qual o resultado esperado com a institucionalizao dos direitos sociais, polticos e econmicos: (...) embrionariamente a partir das Constituies mexicana, de 1917, e de Weimar, de 1919, buscava-se a ampliao do elenco de direitos sociais dos trabalhadores e a implementao de polticas de redistribuio de renda, de forma a que a mera igualdade de oportunidades entre os indivduos se pudesse converter em efetiva igualdade de resultados. Paulo Mrcio Cruz 98 complementa ao ensinar que: Normalmente, a doutrina costuma assinalar as Constituies do Mxico, de 1917 e a alem de Weimar, de 1919, como as iniciadoras do constitucionalismo social, mas foram as Constituies do ps -Segunda Guerra Mundial, tanto na Europa
95 BOUCAULT, C.A A; ARAJO, N.; MARTINS, D.C. Os direitos humanos e o direito internacional. p. 261. 96 PILAU, Newton Csar. Teoria constitucional moderno-contempornea e a positivao dos direitos humanos. p. 88. 97 TORRES, R.L; BINENBOJM, G. Legitimao dos direitos humanos p 238/239. 98 CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do direito constitucional. p. 142. 36 como a Constituio francesa de 1946 como na Amrica Latina, que adotaram de forma generalizada a garantia de direitos sociais. Em seguida, para melhor compreenso, Daniele Comim Martins 99 , ressalta o motivo histrico que ensejou a institucionalizao destes Direitos de Segunda Gerao ao afirmar que: (...) A necessidade histrica da institucionalizao destes direitos est no avano ilimitado das exploraes capitalistas, com o grande desenvolvimento da indstria e com a crescente opresso das classes operrias. A ento burguesia europia j no era mais uma classe revolucionria, reacionria, encontrava-se ameaada pela nova fora que surgia na classe proletariada, a qual se encontrava empobrecida, expropriada e insatisfeita com o Estado Liberal. (...) As crescentes lutas sociais do sculo XIX, cujos protagonistas eram a classe operrias, a burguesia industrial e o Estado Liberal no intervencionista, aliado ao novo perfil das sociedades europias da poca, possibilitou o desenvolvimento da crtica social e das idias socialistas, alm da organizao sindical e poltica da classe operria e dos demais setores populares. O crescente paradoxo criado na vida social pela extrema riqueza de um lado e a extrema misria de outro levaram a formulao do pensamento poltico socialista. Ainda Daniele Comim Martins 100 finaliza seu raciocnio acerca dos resultados ocorridos aps a Revoluo Francesa, na qual a burguesia tornou-se a classe de influncia nas decises do Estado, no chamado Estado Liberal: (...) Assim, a partir das oprimidas condies de vida impostas aos trabalhadores somadas s teorias socialistas que se desenvolviam em toda Europa, foi possvel que as classes reivindicassem a positivao de direitos visando sua proteo, por meio da interveno do Estado na vida econmica e scia, promovendo a
99 BOUCAULT, C.A A; ARAJO, N.; MARTINS, D.C. Os direitos humanos e o direito internacional p. 261/262. 100 BOUCAULT, C.A A; ARAJO, N.; MARTINS, D.C. Os direitos humanos e o direito internacional p. 262 37 regulamentao do mercado de trabalho. Aqui, portanto, diferentemente da primeira gerao de direitos que determinou a absteno do estado para o livre exerccio dos direitos do cidado, o que se pleiteava era a presena efetiva do Estado para assegurar os direitos, exigindo uma atuao positiva do Poder Estatal. Jos Adrcio Leite Sampaio 101 ensina de maneira plausvel os motivos que ensejaram a busca pela igualdade: Os direitos sociais, econmicos e culturais resultam da superao do individualismo possessivo e do darwinismo social, decorrentes das transformaes econmicas e sociais ocorridas no final do Sculo XIX e inicio do Sculo XX, especialmente pela crise das relaes sociais decorrentes dos modos liberais de produo, acelerada pelas novas formas trazidas pela Revoluo Industrial; e da conseqente organizao do movimento da classe trabalhadora sob a catlise das idias marxistas que levou Revoluo Russa e sua proposta de uma sociedade comunista planetria. As repercusses do movimento nos paises industrializados tornaram evidente a necessidade de se reequilibrar a liberdade com a igualdade, promovendo incorporao de contedos scias no discurso dos direitos. Norberto Bobbio 102 enfatiza (...) para a vida e para a sobrevivncia dos homens, nessa nova sociedade, no bastam os chamados direitos fundamentais, como os direitos vida, liberdade e propriedade. Desta forma, Paulo Bonavides 103 disciplina sobre os Direitos de Segunda Gerao e traz a problemtica do Estado perante esses novos direitos: Dominam o sculo XX do mesmo modo como os direitos da primeira gerao dominaram o sculo passado. So os direitos sociais, culturais e econmicos bem como os direitos coletivos ou de coletividade (...) Nasceram abraados ao principio da igualdade, do qual no se podem separar, pois faz-lo equivaleria
101 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. p.261. 102 BOBBIO, Norberto. A era do direito. p. 75. 103 BONAVIDES, Paulo. Direito constitucional. p. 564. 38 a desmembr-los da razo de ser que os ampara e estimula. (...) passaram primeiro por um ciclo de baixa normatividade ou tiveram eficcia duvidosa, em virtude de sua prpria natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestaes materiais nem sempre resgatveis por exigidade, carncia ou limitao essencial de meios e recursos. Complementando acerca do nascimento de uma nova funo do Estado, Newton Csar Pilau 104 analisa: De outra forma, os direitos da segunda gerao so direitos de crdito que o homem tem pela simples razo de participar do grupo social, colocando o Estado como devedor no que tange s formulas para sua concesso. Paulo Mrcio Cruz 105 enfatiza a misso financeira do Estado para que os Direitos de Segunda Gerao sejam eficazes, ao concluir que Como so direitos de prestao, sua existncia depende no s da vontade da Constituio, mas tambm e sobretudo da disponibilidade de efetivos recursos econmicos para a materializao destas prestaes. Norberto Bobbio 106 acrescenta sabiamente a problemtica surgida frente a necessidade do Estado intervir ativamente na esfera social : suprfluo acrescentar que o reconhecimento dos direitos sociais, alm do problema da proliferao dos direitos do homem, problemas bem mais difceis de resolver no que concerne quela prtica de que falei no inicio: a proteo desses ltimos requer uma interveno ativa do Estado, que no requerida pela proteo dos direitos de liberdade, produzindo aquela organizao dos servios pblicos de onde nasceu at mesmo uma nova forma de Estado, o Estado social. Norberto Bobbio 107 aprofundando-se ao tema esclarece a verdadeira dificuldade existente na atuao do Estado, frente aos direitos exigidos pela nova sociedade formada a partir dos acontecimentos histricos:
104 PILAU, Newton Csar. Teoria constitucional moderno-contempornea e a positivao dos direitos humanos. p. 88. 105 CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do direitos constitucional. p. 141/142. 106 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p. 72. 39 Sabe-se que o tremendo problema do o qual esto hoje os pases em desenvolvimento o de se encontrarem em condies econmicas que, apesar dos programas ideais, no permitem desenvolver a proteo da maioria dos direitos sociais. O direito ao trabalho nasceu coma Revoluo Industrial e estreitamente ligado sua consecuo. Quanto a este direito, no basta fundament-lo ou proclam-lo. Nem tampouco basta proteg-lo. O problema da sua realizao no nem filosfico, nem moral. Mas tampouco um problema jurdico. um problema cuja soluo depende de um certo desenvolvimento da sociedade e, como tal, desafia at mesmo a Constituio mais evoluda e pe em crise at mesmo o mais perfeito mecanismo de garantia jurdica. Paulo Marcio Cruz 108 explana as maneiras de interveno do Estado frente s exigncias oriundas dos novos anseios populares face a efetivao dos novos direitos: (...) uma das formas de interveno estatal tem sido a garantia de direitos de prestaes ou direitos sociais. Em alguns casos, o direito a uma prestao existe frente a entes pblicos ou privados como o direito a frias remuneradas, por exemplo-, com uma incidncia maior sobre os primeiros, em forma de prestaes de servios de educao, sade, saneamento, seguridade social e outras tantas existentes nos Estados contemporneos. Celso Lafer 109 inteira seu posicionamento, destacando a principal diferena existente da funo do Estado na Primeira e na Segunda Gerao de Direitos: (...) os direitos de primeira gerao almejarem limitar os poderes do Estado, demarcando com nitidez a fronteira entre Estado e sociedade, e os direitos de segunda gerao exigirem a ampliao dos poderes do Estado. Assim, a busca da classe proletariada por condies dignas de trabalho e pela almejada existncia da igualdade, gerou a conscincia da importncia e dificuldade da interferncia estatal na vida econmica e social do
107 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p. 45. 108 CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do direito constitucional. p. 142. 109 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. p. 127/128. 40 cidado. Garantindo seus direitos e criando um Estado mais igualitrio, a caminho da democracia. Nascidos os Direitos de Segunda Gerao, iniciou-se a apreciao de suas principais caractersticas e conseqentes analises dos doutrinadores. Assim, observa-se o posicionamento Daniele Comim Martins: 110
Esses direitos, denominados Sociais ou Coletivos, so relativos s cidadanias social e econmica, correspondendo aos direitos educao, sade, segurana nacional e ao bemestar social. Para uma compreenso mais clara da importncia da histria cultural, social e econmica do fim do sculo XIX e inicio do sculo XX, Paulo Bonavides 111 disciplina: Os direitos sociais fizeram nascer a conscincia de que to importante quanto salvaguardar o individuo, conforme ocorreria na concepo clssica dos direitos da liberdade, era proteger a instituio, uma realidade social muito mais rica e aberta participao criativa e a valorao da personalidade que o quadro tradicional da solido individualista, onde se formara o culto liberal do homem abstrato e insulado, sem a densidade dos valores existenciais, aqueles que unicamente o social proporciona em toda plenitude. Assim, Norberto Bobbio 112 expe sua anlise referente a reflexo a respeito da impossibilidade de existir uma universalizao nos Direitos de Segunda Gerao, em razo da igualdade ansiada ser invivel na efetiva garantia desses direitos: Essa universalidade (ou indistino, ou discriminao) na atribuio e eventual gozo dos direitos de liberdade no vale para os direitos sociais, e nem mesmo para os direitos polticos, diante dos quais os indivduos so iguais s genericamente, mas no especificamente (...). S de modo genrico e retrico se pode
110 BOUCAULT, C.A A; ARAJO, N.; MARTINS, D.C. Os direitos humanos e o direito internacional. p. 261. 111 BONOVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. p. 565. 112 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p. 71. 41 afirmar que todos so iguais com relao aos trs direitos sociais fundamentais (ao trabalho, instruo e sade); ao contrrio possvel dizer, realisticamente, que todos so iguais no gozo das liberdades negativas (...). Pretendo apenas observar que igualdade e diferena tm uma relevncia diversa conforme estejam em questo direitos de liberdade ou direitos sociais. Essa, entre outras, uma das razes pelas quais, no campo dos direitos sociais, mais do que naquele dos direitos de liberdade, ocorreu a proliferao dos direitos a que antes me referi; atravs do reconhecimento dos direitos sociais, surgiram ao lado do homem abstrato ou genrico, do cidado sem outras qualificaes novos personagens como sujeitos de direitos, personagens antes desconhecidos nas Declaraes dos direitos de liberdade: a mulher e a criana, o velho e o muito velho, o doente e o demente, etc (...). Percebe-se que manifestao dos Direitos de Segunda Gerao criou um confronto com os Direitos de Primeira Gerao, para que o direito a igualdade seja eficaz, muitas vezes o direito a liberdade precisar ficar anulado. Em razo deste efeito, Norberto Bobbio 113 disciplina: Quando digo que os direitos do homem constituem uma categoria heterognea, refiro-me ao fato de que desde quando passaram a ser considerados como direitos do homem, alm dos direitos de liberdade, tambm os direitos sociais a categoria em seu conjunto passou a conter direitos entre si incompatveis, ou seja, direitos cuja proteo no pode ser concedida sem que seja restringida ou suspensa a proteo de outros. Gustavo Binenbojm 114 reflete sobre o significado e amplitude da igualdade desejada pela nova sociedade: A igualdade o valor associado mais diretamente idia de justia. O liberalismo, historicamente, proclamou a igualdade como direito natural do homem, o que constou do iderio de todas as revolues burguesas. Todavia, como curial, cuidava-se de uma igualdade meramente formal, reduzida igualdade perante a lei e a proibio dos privilgios at ento existentes em beneficio
113 BOBBIO. Norberto. A era dos direitos. p. 43. 114 TORRES, R.L; BINENBOJM, G. Legitimao dos direitos humanos. p. 238. 42 da nobreza e do clero. As desigualdades resultantes do processo socioeconmico eram simplesmente negligenciadas. Em suma: Os homens eram igualmente livres para se diferentes. Observa-se que o final do sculo XIX e incio do sculo XX foram marcados pelo incio das reivindicaes pelos direitos sociais. Tal fato iniciou-se com a Revoluo Francesa, onde a burguesia conquistou posio de classe dominante, conseqentemente, o industrialismo acelerou e suas implicaes scio-econmicas e culturais tambm, abrindo caminho para um novo estgio de conscincia sobre as necessidades bsicas do ser humano. Surgiu assim, a Segunda Gerao de Direitos Humanos - tambm conhecido como direitos de crdito do indivduo em relao coletividade - com a finalidade de garantir a eficcia desses direitos. Porm, devido a dinmica do direito em face aos fatos histricos, uma nova gerao de Direitos Humanos que prossegue e atualiza o caminho aberto pelas primeiras vem para oferecer aos indivduos uma base concreta para a legitimao de suas demandas por justia, a chamada Terceira Gerao de Direitos Humanos, que ser matria de estudo a seguir. 2.4 DIREITOS CONSIDERADOS DE TERCEIRA GERAO Na segunda metade do sculo XX, os conflitos decorrentes da nova e complexa organizao mundial no ps-guerra colocaram questes inditas relativas aos direitos do homem e do cidado. Isto reflete na vida cotidiana e na dinmica das relaes sociais entre as pessoas e, para que haja uma harmonizao, o homem precisa lutar pela efetiva e concreta aplicao de seus direitos. Daniela Comim Martins 115 , disciplina a respeito dos acontecimentos responsveis pela origem da Terceira Gerao de Direitos: (...) a ampliao do contedo dos direitos humanos seguiu o caminho indicado pela historicidade: respondendo aos anseios
115 BOUCAULT, C.A.A; ARAJO, N.; MARTINS, D.C. Os direitos humanos e o direito internacional. p. 263. 43 das lutas sociais e de acordo com as transformaes sociais, econmicas e polticas, possibilitando novas e importantes conquistas para a humanidade. Foram as atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial que geraram a necessidade de uma nova ordem de direitos, que atingissem a todos, buscando a paz e cooperao mundial na defesa dos direitos individuais e coletivos. O ps-guerra trouxe novas relaes entre os Estados, trazendo tambm uma nova redimencionalizao da diviso do trabalho, possibilitando uma nova era de acumulao econmica do capital. Newton Csar Pilau 116 a respeito do tema, afirma que (...) os direitos humanos da terceira gerao surgiram a partir da Carta das Naes Unidas de 1945. Sua positivao nos textos constitucionais brasileiros aconteceu em 1988, atravs da positivao do direito ao meio ambiente, entre outros. Paulo Marcio Cruz 117 destaca a preocupao do homem oriunda das conseqncias do crescimento econmico e a sua assimilao de que inicia um novo perodo, um perodo de fraternidade, onde se faz necessrio a proteo dos bens pertencentes a todos os cidados, para que assim todos, em sua individualidade, possam ser recompensados: A percepo das conseqncias do crescimento econmico e, principalmente, do desenvolvimento industrial, sobre as condies que fazem possvel a vida humana, deram lugar a uma crescente preocupao pela manuteno destas condies. Bens que eram dados como inesgotveis em outras pocas, como a gua, o ar limpo, alimentos sem conservantes e a ausncia de matrias txicas nos ambientes vitais comeam, hoje, a ocupar lugar de destaque nas preocupaes de todas as sociedades. Com isso, fica em perigo o bem estar e a vida no de uns poucos indivduos, mas sim, de importantes e numerosos setores da Sociedade, quando no de toda ela. Isto explica porque,
116 PILAU, Newton Csar. Teoria constitucional moderno-contempornea e a positivao dos direitos humanos. p. 91. 117 CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do direito constitucional. p. 144. 44 progressivamente, as Constituies e as declaraes internacionais passaram a impor a necessidade de reconhecer e impor direitos distintos daqueles classicamente declarados. J no so direitos negativos diante do poder do Estado ou de participao poltica, ligados obteno de prestaes de servios sociais pblicos. Trata-se agora de proteger bens comuns, no individualizveis, mas que so condies essenciais para a qualidade de vida de cada individuo. A defesa destes bens, de natureza coletiva, mas de repercusso individual, est traduzida na proclamao de direitos que se caracterizam, por um lado, por serem sujeitos ativos, que se identificam tanto com o individuo como com a coletividade. Por outro lado, por criar obrigaes de submisso a estes mesmos direitos ao Estado e aos prprios cidados, j que s a conduta solidria destes ltimos tornar possvel a manuteno do ambiente vital que se quer proteger. Daniela Comim Martins 118 completa ao afirma que: Surgiram ento, novos anseios e interesses que foram reivindicados por movimentos sociais em face da nova e complexa realidade. Jos Adercio Leite Sampaio 119 ensina que os Direitos de Terceira Gerao iniciam uma fase de notvel humanismo, onde emergiu a reflexo sobre temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade: A conscincia de um mundo partido entre naes desenvolvidas e subdesenvolvidas ou em face de precrio desenvolvimento deu lugar em seguida a que se buscasse uma outra dimenso dos direitos fundamentais, at ento desconhecida. (...) Com efeito, um novo plo jurdico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade. Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da terceira gerao tendem a cristalizar-se no fim do sculo XX enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses de um individuo, de um grupo ou de um
118 BOUCAULT, C.A.A; ARAJO, N.; MARTINS, D.C. Os direitos humanos e o direito internacional. p. 264. 119 SAMPAIO, Jos Adercio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. p. 293. 45 determinado Estado. Tem primeiro por destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta. Os publicistas e juristas j os enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o carter fascinante de coroamento de uma evoluo de trezentos anos na esteira da concretizao dos direitos fundamentais. Emergiram eles da reflexo sobre temas referentes ao desenvolvimento, paz, ao meio ambiente, comunicao e ao patrimnio comum da humanidade. A teoria, com Vasak e outros, j identificou cinco direitos de fraternidade, ou seja, da terceira gerao: o direito ao desenvolvimento, o direito paz, o direito ao meio ambiente, o direito de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e o direito de comunicao. Ingo Wolfgang Sarlet 120 refora a anlise a respeito dos Direitos de Terceira Gerao e disciplina: Os direitos fundamentais da terceira dimenso, tambm denominados de direitos de fraternidade ou de solidariedade, trazem como nota distintiva o fato de se desprenderem, em principio, da figura do homem-indivduo como seu titular, destinando-se proteo de grupos humanos (famlia, povo, nao). Newton Cesar Pilau 121 contribui com a compreenso do tema ao ensinar que: Os direitos de fraternidade e de solidariedade constituem a terceira gerao dos direitos humanos, abrangendo direitos que transcendem a esfera do individuo (...). os direitos humanos de terceira gerao so uma imposio das novas necessidades do mundo contemporneo, que passa a reconhecer a existncia de novos valores, os quais do fundamento existncia do ser humano, como o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a autodeterminao dos povos.
120 SARLETT, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. p. 57. 121 PILAU, Newton Csar. Teoria constitucional moderno-contempornea e a positivao dos direitos humanos. p. 90. 46 Observadas as causas que ensejaram a busca pela fraternidade dos povos, bem como os motivos pertinentes para tal acontecimento Ingo Wolfgang Sarlet 122 descreve plenamente o seu posicionamento: Cuida-se, na verdade, do resultado de novas reivindicaes fundamentais do ser humano, geradas, dentre outros fatores, pelo impacto tecnolgico, pelo estado crnico de beligerncia, bem como pelo processo de descolonizao do segundo ps-guerra e suas contundentes conseqncias, acarretando profundos reflexos na esfera dos direitos fundamentais. (...) A nota distintiva desses direitos da terceira dimenso reside basicamente na sua titularidade coletiva, muitas vezes indefinida e indeterminvel, o que se revela, a titulo de exemplo, especialmente no direito ao meio ambiente e qualidade de vida, o qual, em que pese ficar preservada sua dimenso individual, reclama novas tcnicas de garantia e proteo. (...) os direitos da terceira dimenso so denominados usualmente como direitos de solidariedade ou fraternidade, de modo especial em face da sua implicao universal ou, no mnimo, transindividual, e por exigirem esforos e responsabilidades em escala ate mesmo mundial para sua efetivao. Daniela Comim Martins 123 enfatiza que Considerados Direitos dos Povos ou Direitos a solidariedade, os Direitos Humanos de Terceira Gerao so relativos a cidadania psmaterial. No entanto, apesar da viso humanista dos direitos coletivos, destaca-se a idia central de Celso Lafer 124 , ao afirmar que h srios conflitos existentes na proteo do direito individual em relao proteo do direito coletivo, assim, observa-se: (...) na passagem de uma titularidade individual para uma coletiva, que caracteriza os direitos de terceira e quarta gerao, podem surgir dilemas no relacionamento entre individuo e a coletividade que exacerbam a contradio, ao invs de afirmar a
122 SARLETT, Ingo Wolfgang A eficcia dos direitos fundamentais. p.57. 123 BOUCAULT, C.A A; ARAJO, N.; MARTINS, D.C. Os direitos humanos e o direito internacional. p. 263. 124 LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. p. 132. 47 complementaridade do todo e da parte. Estes dilemas provm, em primeiro lugar, da multiplicidade infinita de grupos que podem sobrepor-se uns aos outros, o que traz uma difusa e potencial impreciso em matria de titularidade coletiva basta pensar na criana, ma famlia, na mulher, nos trabalhadores, nas minorias tnicas, religiosas, lingsticas e sexuais. A respeito da idia de que sempre que um novo direito surge, sua aplicao reflete em um direito j existente, compartilhado por Jos Adrcio Leite Sampaio 125 , sendo a utilizao do bom senso e da adequao o jeito mais apropriado para que ambos se completem, assim, escreve: Admite que a descoberta e a formulao de novos direitos so e sero sempre um processo sem fim, de tal modo que quando um sistema de direitos se faz conhecido e reconhecido, abrem-se novas regies da liberdade que devem ser exploradas. Com base nesta constatao, proclama o jurista a adequao e a propriedade de linguagem relativa ao reconhecimento de trs geraes de direitos fundados no principio da solidariedade. Por fim, nota-se que os novos desafios, conflitos e necessidades dos indivduos certamente colocam em pauta a eficcia da tutela das garantia dos direitos j expressos, bem como a conquista de novos direitos. Os direitos somente sero conquistados, efetivados e aplicados se estiverem atentos s transformaes sociais e dispostos a enfrentar as situaes que podem impedir ou limitar a sua existncia. 2.5 DIREITOS CONSIDERADOS DE QUARTA GERAO Os avanos tecnolgicos e as descobertas cientficas colocam o mundo em perplexidade com os valores sociais e ticos das trs geraes de direito at aqui delineadas. Desta forma, a Quarta Gerao dos Direitos Humanos surge da necessidade de anlise e discusso dos novos direitos para que estes possam ser efetivamente amparados pelo Estado. Os novos direitos so conceituados de diversas formas pelos estudiosos do universo jurdico, assim, poder-se- visualizar as vrias linhas de pensamento.
125 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. p. 570. 48 Um dos pioneiros a idealizar os Direitos de Quarta Gerao, Paulo Bonavides 126 , que ensina: Os direitos da quarta gerao no somente culminam a objetividade dos direitos das duas geraes antecedentes como absorvem sem, todavia, remov-la a subjetividade dos direitos individuais,a saber, os direitos da primeira gerao. Tais direitos sobrevivem, e no apenas sobrevivem, seno que ficam opulentos em sua dimenso principal, objetiva e axiolgica, podendo, doravante, irradiar-se com a mais subida eficcia normativa a todos os direitos da sociedade e do ordenamento jurdico. Daniele Comim Martins 127 a respeito da questo afirma: Entendemos esses direitos como biodireitos, direitos que envolvem questes pertinentes tica e biologia, principalmente a gentica. Paulo Mrcio Cruz 128 , acerca dos chamados Direitos de Quarta Gerao disciplina: J os ditos direitos de quarta gerao, que se referem informtica e a manipulao gentica Lato Sensu, encontram-se, todavia em estgio ainda embrionrio, quando analisados sob o prisma do constitucionalismo contemporneo. Paulo Bonavides 129 ensina o que so os Direitos da Quarta Gerao: So direitos da quarta gerao o direito a democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de convivncia.
126 BONAVIDES. Paulo. Curso de direito constitucional. p. 572. 127 BOUCAULT, C.A.A; ARAJO, N.; MARTINS, D.C. Os direitos humanos e o direito internacional. p. 264. 128 CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do direito constitucional. p. 145. 129 BONAVIDES. Paulo. Curso de direito constitucional. p. 571. 49 Norberto Bobbio 130 previa a necessidade de uma nova gerao de direitos que acompanhasse o desenvolvimento progressivo da sociedade: O campo dos direitos sociais, finalmente, est em continuo movimento: assim como as demandas de proteo social nasceram com a revoluo industrial, provvel que o rpido desenvolvimento tcnico e econmico traga consigo novas demandas, que ate hoje no somos capazes nem de prever. Ademais, Norberto Bobbio afirma que, aps a Primeira Gerao dos Direitos Humanos - direitos e garantias individuais - a Segunda Gerao - direitos sociais - e a Terceira - o direito a viver em um meio ambiente saudvel e no direito do consumidor - surgiria o advento da Quarta Gerao de Direitos Humanos. Essa nova gerao despontou devido aos problemas criados em razo das inovaes tecnolgicas para a humanidade; problemas de ordem tal que o Direito, sentiria a necessidade de apresentar solues, propor limites e regulamentos s pesquisas e tutelar preservao do patrimnio gentico da espcie humana. Paulo Mrcio Cruz 131 discute esse tema expondo seu ver no aspecto referente a manipulao gentica: No que se refere manipulao gentica, h uma quase completa ausncia do tema nas Constituies contemporneas. Apesar deste fato, as infinitas possibilidades que podem advir das atividades nesta rea movimentam diversos organismos nacionais e internacionais, governamentais e no governamentais, no sentido de discutir a criao de normas jurdicas que, principalmente, limitem a atuao de pesquisadores e empresas que se dedicam s atividades dela decorrentes. Daniele Comim Martins 132 complementa seu pensamento com a manifestao:
130 BOBBIO, Norberto. A era do direito. p. 34. 131 CRUZ, Paulo Mrcio. Fundamentos do direito constitucional. p. 145. 50 Assim, no que diz respeito aos direitos dos seres humanos enquanto integrantes de uma espcie biolgica, os biodireitos cuidam das discusses sobre o progresso da engenharia gentica. (...) Todas essas inovaes cientficas implicam um posicionamento no apenas tico, mas que extrapola a esfera filosfica, atingindo o campo jurdico normativo no sentido de uma necessria interveno legal a fim de frear a manipulao gentica abusiva e indiscriminada. Francisco Vieira Lima Neto declarou: Dentre os possveis direitos tpicos da Quarta Gerao de Direitos Humanos, estaria o de no ter seu patrimnio gentico alterado, operao que, se na dcada passada certamente estaria inserida no domnio da fico cientfica, hoje, no limiar do terceiro milnio, pode ser realizada em alguns pases de maior desenvolvimento econmico e cientfico, tendo seus limites impostos menos pela tica e pelas leis do que pela falta de conhecimento da localizao e funo exatas de cada gene humano. 133
Assim, como essencial colaborao ao desempenho dessa misso, foi adotada pela Assemblia Geral da UNESCO no final do ano de 1997 a Declarao dos Direitos do Homem e do Genoma Humano, com cada um dos pases signatrios assumindo o compromisso de divulgar seu contedo e pugnar pela busca de solues que conciliem desenvolvimento tecnolgico e respeito aos direitos do homem 134 . O prefcio 135 desta Declarao, escrita pelo DiretorGeral da UNESCO, Kochiro Matsuura, exprime: Acredito que um leitor, ao deparar-se com a Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos sesso (1997),Humanos,
132 BOUCAULT, C.A A; ARAJO, N.; MARTINS, D.C. Os direitos humanos e o direito internacional. p. 264. 133 LIMA NETO, Francisco, Artigo publicado sobre o ttulo Direitos da Quarta Gerao [http://www.dhnet.org.br]. 134 Texto extrado do site http://www.dhnet.org.br acessado em 21/09/2006. 135 Texto extrado do site www.bioetica.catedraunesco.unb.br acessado em 06/10/2006. 51 adotada pela Conferncia Geral da UNESCO em sua 29 ser impactado por dois aspectos. Primeiramente, pela abrangncia do texto que, num contexto cientfico e poltico marcado por questes polmicas como a manipulao do genoma humano, a clonagem humana e os transgnicos, afirma ou reafirma princpios e valores intangveis. Em segundo lugar, pelos inmeros e diferentes atores envolvidos, graas a diversos fatores: a natureza inerente ao assunto que, como todas as questes ticas, situa-se na interface entre vrias disciplinas; a universalidade de seu enfoque, que dever ser enriquecido por um debate pblico envolvendo todos os membros da sociedade; a diversidade de contextos econmicos, sociais e culturais nos quais se enraza o pensamento tico ao redor do mundo. Isso porque a reflexo de cada indivduo se desenvolve conforme sua prpria natureza, plasmada por sua histria e suas tradies (legais, polticas, filosficas, religiosas, etc.). Essa Declarao representa o estado atual da cincia e o estgio da civilizao, dispondo em seu art. 1, o genoma como o patrimnio da humanidade ao afirmar que: Art. 1. O genoma humano sustenta a unidade fundamental de todos os membros da famlia humana, assim como o reconhecimento de sua dignidade intrnseca e de sua diversidade. Em um sentido simblico, ele o patrimnio da humanidade. A discusso a respeito da nova gerao de direitos encontra-se tambm no site do Superior Tribunal de Justia 136 , onde h um texto que aborda a questo dos Direitos de Quarta Gerao Biodiversidade e Biopirataria: A transformao do cdigo gentico de plantas, animais ou microorganismos por meio da engenharia j uma realidade. Mediante um comando qumico na cadeia gentica, possvel obter um organismo modificado, de melhor resistncia e adaptado s reais necessidades do homem, como tambm possvel que se faa a reproduo de espcies a partir de clulas outras, que no os gametas, o que d origem a espcimes idnticas, os chamados clones.
136 Texto extarido do site http:www.stj.gov.br. acessado em 05/10/2006. 52 Norberto Bobbio 137 escreve sobre a preocupao que h em chamar de direito essa nova gerao ainda em constantes descobertas e transformaes: Partilho a preocupao doa que pensam que chamar de direitos exigncias (na melhor das hipteses) de direitos futuros significa criar expectativas, que podem no ser jamais satisfeitas, em todos os que usam a palavra direito segundo a linguagem corrente, ou seja, no significado de expectativas que podem ser satisfeitas porque so protegidas. Ainda, Norberto Bobbio 138 completa seu raciocnio a respeito do verdadeiro sentido e aplicao da palavra direito e ensina: Uma coisa um direito; outra, a promessa de um direito futuro. Uma coisa um direito atual; outra, um direito potencial. Uma coisa ter um direito que , enquanto reconhecido e protegido; outra ter um direito que deve ser, mas que, para ser, ou para que passe do dever ser ao ser, precisa transformar-se, de objeto de discusso de uma assemblia de especialistas, em objeto de deciso de um rgo legislativo dotado de poder de coero. Ante o exposto, verifica-se que a Quarta Gerao de Direitos uma nova espcie de direitos, onde estes ainda so ncleos de constantes discusses. O despontar da engenharia gentica nos ltimos anos foi o marco para que os pensamentos acerca da necessidade de unir as questes referentes s evolues tecnolgicas e o direito fossem realmente postos em prtica. Por derradeiro compreende-se que o estudo da evoluo dos Direitos Humanos essencial para que se perceba que so frutos dos diferentes momentos histricos em que referidos direitos foram concretizados, representando as grandes conquistas da humanidade. Assim, os Direitos Humanos da Quarta Gerao sero objeto de discusso no captulo seguinte.
137 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p. 83. 138 BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. p. 83. CAPTULO 3 DOS DIREITOS HUMANOS APLICADOS A BIOTECNOLOGIA E A BIOTICA 3.1 BIOTECNOLOGIA Os avanos tecnolgicos ocorridos na rea biolgica no final do sculo XX acarretaram uma srie de inovaes na vida humana, seja relacionado a fatores biolgicos, sociais, culturais e polticos. A Biotecnologia, assim chamada essa nova era da biologia trouxe, a necessidade de iniciar debates acerca dos seus possveis reflexos na humanidade. Para iniciar o estudo, mostra-se coerente observar a origem histrica da Biotecnologia: A partir do sculo XIX, com o progresso da tcnica e da cincia, especialmente a Microbiologia, assistimos a grandes avanos na tecnologia das fermentaes. No incio do sculo XX desenvolveram-se as tcnicas de cultura de tecidos e a partir de meados do sculo surgem novos horizontes com a Biologia Molecular e com a informtica que permite a automatizao e o controle das plantas industriais. No final da dcada de 70 a Engenharia Gentica revoluciona a Biotecnologia clssica dando origem ao que denominamos nova Biotecnologia. Agora se torna possvel convencer uma clula a fazer algo que ela no estava programada (...) 139 . Desta forma, faz-se necessrio conhec-la mais densamente. Lo Pessini e Christian de Paul de Barchifontaine 140 ensinam:
139 Texto presente no site http://pt.wikipedia.org. acessado em 20/09/2006 140 PESSINI, L; ARCHIFONTAINE, C.P. Problemas atuais de biotica. 4. ed. So Paulo: Edies Loyola, 1997, p. 251. 54 Atualmente, biotecnologia entendida como sendo o conjunto de tcnicas e processos biolgicos que possibilitam a utilizao da matria viva para degradar, sintetizar, e produzir outros materiais. Engloba a elaborao das prprias tcnicas, processos e ferramentas, assim como o melhoramento e a transformao das espcies, via seleo natural. Entre os conceitos da Biotecnologia encontra-se o seguinte: Tcnicas que usam organismos vivos ou partes destes para produzir ou modificar produtos, melhorar geneticamente plantas ou animais, ou desenvolver microorganismos para fins especficos. As tcnicas de biotecnologia servem-se da engenharia gentica, biologia molecular, biologia celular e outras disciplinas. Seus produtos encontram aplicao nos campos cientfico, agrcola, mdico e ambiental 141 . Jeremy Rifkin 142 afirma que Nossas idias sobre a natureza, evoluo e significado da vida esto sendo profundamente reformuladas ao entrarmos no sculo biotecnolgico. Lo Pessini e Christian de Paul de Barchifontaine 143
disciplinam sobre a tecnologia aplicada diretamente no ramo biolgico e alertam: A medicina esta no alvorecer de uma revoluo que vai mexer com tudo: tanto com os corpos quanto com as mentes. No sculo XXI, o ser humano ser mais do que nunca senhor de seu destino, com capacidade de intervir diretamente no mecanismo fundamental de sua existncia, de seu futuro e de sua sade. Oda & Soares apud Pedro Canisio Binsfeld 144 disciplina acerca do crescimento e dos possveis impactos da Biotecnologia:
141 Texto presente no site http://www.ambientebrasil.com.br, acessado em 10/09/2006 142 RIFKIN, Jeremy, O sculo da biotecnologia: a valorizao dos genes e a reconstruo do mundo o sculo da biotica. p. 207 143 PESSINI, L; ARCHIFONTAINE, C.P. Problemas atuais de biotica. p. 256 144 BINSFELD, Pedro Canisio. Biossegurana em biotecnologia. Rio de Janeiro: Intercincia, 2004. p. 19 55 A Biotecnologia cresceu de forma assustadora nos ltimos dez anos coma incorporao das tcnicas do DNA recombinante e vem tomando parte da maioria das atividades humanas gerando impactos na medicina, agricultura, meio ambiente e para a cincia de alimentos. (...) Mesmo diante dessas possibilidades e benefcios esses avanos tm gerado apreenses para diferentes sociedades que diante de um novo paradigma tecnolgico evocam preceitos ticos e riscos percebidos diante do novo saber desconhecido. Assim, dando nfase a abrangncia de que a Biotecnologia pode alcanar Lo Pessini e Christian de Paul de Barchifontaine 145 defendem que: A cincia deve servir s pessoas e as pessoas no devem ser postas a servio da cincia. Partindo desse principio, espera-se que todo avano cientifico traga em si um potencial de aplicabilidade pratica ou de futuros estudos que se traduzam em melhoria para a humanidade em suas diversas formas de sobrevivncia e bem estar fsico, psicolgico e moral. Jeremy Rifkin 146 alerta que Nunca antes na histria, a humanidade esteve to desesperada para os novos desafios, riscos e oportunidades tecnolgicas e econmicas que se avizinham no horizonte. Ademais, Jeremy Rifkin 147 reflete acerca das srias transformaes que podero emergir com a conseqente aplicao da Biotecnologia ao afirmar que: Em pouco mais de uma gerao, nossa definio de vida e o significado da existncia estaro radicalmente alterados. Concepes h muito consolidadas sobre a natureza, incluindo nossa prpria natureza, devero ser repensadas. Muitas praticas antigas referentes a sexualidade, reproduo, nascimento e parentesco sero parcialmente abandonadas. Idias sobre
145 PESSINI, L; ARCHIFONTAINE, C.P. Problemas atuais de biotica. p. 255. 146 RIFKIN, Jeremy, O sculo da biotecnologia: a valorizao dos genes e a reconstruo do mundo o sculo da biotica. p .1. 147 RIFKIN, Jeremy, O sculo da biotecnologia: a valorizao dos genes e a reconstruo do mundo o sculo da biotica. p . 01. 56 igualdade e democracia tambm sero redefinidas, bem como nossa viso do que significam livre-arbtrio e progresso. Jeremy Rifkin 148 complementa seu raciocnio ao escrever que O sculo biotecnolgico traria algumas ou at mesmo a maioria dessas mudanas e muitas outras para a nossa vida diria, afetando profundamente nossa conscincia coletiva e individual, o futuro da nossa civilizao e a prpria biosfera. Desta forma, Jeremy Rifkin 149 desperta o pensar humano a respeito das conseqncias que iro ser provocadas pela atuao da Biotecnologia e finaliza enfatizando: H muitas foras convergentes criando essa poderosa corrente social. Em seu epicentro est a evoluo tecnolgica nunca vista anteriormente, pelo seu poder de nos recriar, nossas instituies e nosso mundo. Os cientistas esto comeando a reorganizar a vida em nvel gentico. As novas ferramentas da biologia esto abrindo oportunidades para remodelar a vida sobre a Terra (...). Pode-se observar as srias e profundas implicaes dos resultados decorrentes da Biotecnologia na sociedade atual e futura. O uso da tecnologia na seara da biologia demonstra a infinidade de acontecimentos que podero se desenvolver nos prximos anos, desta forma, o item seguinte abordar as reas mais visivelmente influenciadas por estas mudanas. 3.1.1 reas de atuao da Biotecnologia A aplicao da Biotecnologia est e estar cada vez mais presente no cotidiano das pessoas, animais, plantas, ou seja, de todo universo. Razo esta, que traduz a importncia de se destacar os principais pontos afetados por esta evoluo.
148 RIFKIN, Jeremy, O sculo da biotecnologia: a valorizao dos genes e a reconstruo do mundo o sculo da biotica. p. 03. 149 RIFKIN, Jeremy, O sculo da biotecnologia: a valorizao dos genes e a reconstruo do mundo o sculo da biotica. p. 01 57 Jeremy Rifkin 150 ensina que tais acontecimentos somente tornam-se possveis devido unio das cincias da informtica e da vida ao descrever que: A unio das cincias de informtica e de vida o computador e o gene -, numa nica evoluo tecnolgica e comercial, pressagia o incio de uma nova era na histria mundial. O computador organiza as comunicaes de uma forma revolucionria que o torna uma ferramenta ideal para o gerenciamento dos fluxos dinmicos e processos interativos que compe o mundo fluido dos genes, clulas, rgos, organismos e ecossistema. Ante o exposto, observa-se na obra de Slvio Valle e Jos Luiz Telles 151 as principais reas influenciadas por esta nova fase na Biotecnologia e suas vantagens: Na medicina, o mapeamento do genoma humano (...) abre caminho para uma srie de desenvolvimentos futuros: diagnsticos e teraputicas para prevenir e tratar doenas hereditrias, terapias de clulas somticas, aconselhamento gentico (...) Na agropecuria, desenvolvem plantas (...) mais ricas em nutrientes e vitaminas, com a promessa de erradicar a fome no mundo (...) Na pecuria, busca-se melhoramento gentico de vacas para que estas sejam capazes de produzir maior quantidade de leite (...) Para o meio ambiente (...) bactrias geneticamente modificadas com poder de neutralizar produtos qumicos txicos ou outros tipos de poluio urbana e industrial. Para completar, Jeremy Rifkin 152 esclarece mais algumas questes: Dezenas de milhares de novas bactrias transgnicas, vrus, plantas animais podem ser desenvolvidas e entrarem no ecossistema com tarefas definidas como consertos biolgicos e at produo de combustvel. (...) Artefatos biolgicos
150 RIFKIN, Jeremy, O sculo da biotecnologia: a valorizao dos genes e a reconstruo do mundo o sculo da biotica. p. 184. 151 VALLE, S.; TELLES, J.L. Biotica e biorrisco: abordagem transdisciplinar. p. 190. 152 RIFKIN, Jeremy, O sculo da biotecnologia: a valorizao dos genes e a reconstruo do mundo o sculo da biotica. p. 2 e 3. 58 engenheirados geneticamente podem apresentar uma sria ameaa segurana global no prximo sculo, como so hoje as armas nucleares. (...) Clones animais e humanos poderiam virar lugar-comum, com a duplicao parcialmente substituindo a reproduo pela primeira vez na histria. (...) Algumas mes teriam a chance de conceber seus filhos em tubos de ensaio e ger-los em teros artificiais fora do corpo humano para evitar os transtornos da gravidez e para assegurar um ambiente seguro e transparente atravs do qual se poderiam monitorar o desenvolvimento do beb. (...) Milhes de pessoas poderiam obter uma detalhada leitura gentica de si mesmas, permitindo assim, uma olhada no seu prprio futuro biolgico. A informao gentica capacitaria as pessoas a prever e planejar suas vidas de forma antes impossvel. Entretanto, essa mesma informao gentica poderia ser usada por escolas, empregadores, companhia de seguros e agncias governamentais para determinar traos educacionais, expectativa profissional, prmios de seguro e cargos de confiana, gerando uma nova e virulenta forma de discriminao baseada no perfil gentico da pessoa. Nossas noes de socializao e de igualdade seriam transformadas. Diante das relevantes conseqncias que a Biotecnologia reserva para um futuro prximo, Oda & Soares apud Pedro Canisio Binsfeld 153
enfatiza que a aceitao destas transformaes somente se dar com: A percepo pblica e a aceitao de uma dada tecnologia se sustentam na demonstrao do real benefcio que ela traz para aquela sociedade. A aceitao de uma nova tecnologia depende de vrios fatores, na maioria sociais, culturais, econmicos, religiosos e educacionais, onde a capacidade de entendimento da sociedade em perceber a importncia daquela tecnologia para resolver seus problemas dirios componente fundamental no processo. Ademais, devido a toda esta vasta metamorfose ocasionada pela nova Biotecnologia nos ramos anteriormente demonstrados, sabido que srias incertezas e resultados devero ser cautelosamente analisados. H muitos pontos envolvidos em toda esta evoluo, como por exemplo: o caso da tica, a qual dever estar presente na produo e aplicao dessas novidades; da
153 BINSFELD, Pedro Canisio. Biossegurana em biotecnologia. p. 19. 59 influncia de todas estas questes nas reas do direito, da tutela que ser exigida do Estado, bem como do reflexo de tudo isso nos Direitos Humanos. 3.1.2 tica na Biotecnologia Conforme anteriormente observado, a tica ser um tema bastante discutido no meio desta nova era iniciada em razo dos grandes avanos da Biotecnologia. O surgimento de novas situaes, de uma nova realidade ensejar o repensar acerca dos valores existentes atualmente. Para iniciar o estudo, primeiramente relevante pensar sobre o significado da categoria tica. Assim Guy Durant 154 , sucintamente define- se tica como: costumes, conduta da vida e as regras de comportamento. Consequentemente, desta maneira, Lo Pessini e Christian de Paul de Barchifontaine 155 disciplinam acerca do citado problema: Os progressos na cincia e tecnologia biomdicas e sua aplicao na prtica na medicina provocam inquietaes na populao e fazem com que a sociedade se confronte com novos problemas ticos. (...) Isso compreensvel, em vista da metodologia da pesquisa biomdica experimental. A investigao tem inicio com a construo de hipteses, e essas so ento testadas em laboratrios, in vitro e em animais. Para que os achados sejam clinicamente teis, necessria a realizao de experincias em seres humanos; embora cuidadosamente desenhadas, tais pesquisas acarretam algum grau de risco para os participantes. Esse risco justifica-se no por qualquer beneficio pessoal ao pesquisados ou a instituio pesquisadora, mas sim pelo seu beneficio aos participantes envolvidos, e por sua contribuio potencial ao conhecimento humano ou ao prolongamento da vida. Ademais, Lo Pessini e Christian de Paul de Barchifontaine 156 complementam afirmando que:
154 DURANT, Guy. A Biotica: natureza, princpios, objetivos. p. 13. 155 PESSINI, L; ARCHIFONTAINE, C.P. Problemas atuais de biotica. p. 171-172. 156 PESSINI, L; ARCHIFONTAINE, C.P. Problemas atuais de biotica. p.83. 60 Em nenhum momento da histria humana a cincia e a tcnica colocaram tantos desafios a tica como hoje. Os progressos da biologia, que vo dos simples transplantes ao controle do cdigo gentico, aumentam a responsabilidade dos analistas do comportamento tico. Slvio Valle e Jos Luiz Telles 157 demonstram as dificuldade encontradas para que os desafios em relao tica sejam superados: Ora, quando vamos especificamente analisar os aspectos ticos, podemos afirmar que no existem parmetros intrnsecos para se condenar as modernas biotecnologias per si. O status moral das prticas s pode ser determinado atravs de avaliao e ponderao das conseqncias esperadas. Aparentemente, essa avaliao parece ser algo simples de se realizar. No entanto, por existirem diferentes pontos de vistas sociais, polticos e ideolgicos, existiro, por conseguinte, distintas avaliaes. Lo Pessini e Christian de Paul de Barchifontaine 158
ressaltam a difcil tarefa que encontrar uma resposta exata e objetiva aos valores humanos ao refletirem que: (...) no curso da existncia, ser sempre difcil avaliar adequadamente as atitudes das pessoas e os avanos tcnico cientfico. Essa dificuldade aumenta, quando entra em jogo a vida humana. O poder da interveno tcnicocientifica em nossa vida cresceu muito nas ultimas dcadas, trazendo enormes benefcios s pessoas. Mas os benefcios tm a contrapartida problemtica. Apresentam-se sobretudo problemas genticos, ticos, poltico- sociais e religiosos. Diante da exposta problemtica viu-se a necessidade de criar uma rea especfica que se dedicasse somente acerca do estudo da tica na nova realidade imposta pelos avanos na rea biolgica, em razo desse fato surgiu a Biotica, matria que ser tema do estudo a seguir delineado.
157 VALLE, S.; TELLES, J.L. Biotica e biorrisco: abordagem transdisciplinar. p.189. 158 PESSINI, L; ARCHIFONTAINE, C.P. Problemas atuais de biotica. p. 87. 61 3.2 BIOTICA O nascimento da Biotica foi essencial devido ao surgimento de novas questes na seara do progresso biolgico. Diversos temas originaram- se e conseqentemente vrias situaes nunca antes enfrentadas comearam a exigir um posicionamento maduro e consistente sobre o caminho tico que se estava traando na Biotecnologia. Guy Durant 159 contribui para o entendimento do assunto ao definir que: A acelerao do progresso cientfico e tcnico nesses ltimos anos, alm do aumento do pluralismo nas sociedades contemporneas, tem levado todos e cada um a se colocarem questes novas (inseminao artificial, esterilizao, transexualidade, fecundao artificial, quimioterapia, exitao teraputica), ou a se interrogar de maneira nova sobre antigas questes (suicdio, eutansia, aborto, eugenismo) (...) Para designar este novo questionamento, uma palavra nova surgiu, ento, durante os anos 60, e se espalhou (...): biotica. A respeito das conseqncias provocadas por estes recentes acontecimentos Os avanos da biotecnologia multiplicaram problemas ticos e jurdicos envolvendo procedimentos biolgicos e a vida humana. Nesse contexto de controvrsias e questes intrincadas, surge a Biotica, buscando patrocinar padres de comportamentos cientficos e promover discusses que envolvam toda a sociedade 160 . Sucessivamente, para melhor compreenso da importncia da Biotica, destaca-se o parecer de Lo Pessini e Christian de Paul de Barchifontaine 161 :
159 DURANT, Guy. A Biotica: natureza, princpios, objetivos. p.6
160 Texto presente no site http: www.virtual.pucminas.br, acessado em 12/09/2006 161 PESSINI, L; ARCHIFONTAINE, C.P. Problemas atuais de biotica. p. 99. 62 A preocupao com a sade to antiga quanto o homem. Na Antiguidade os povos no letrados atriburam a sade ou as doenas a desejos divinos. Para os egpcios, hebreus, gregos e romanos, a sade era considerada em termos de sade fsica. Neste sculo, nossos pontos de vista comearam a dar nfase pessoa como um todo, e em relao tambm a sociedade. Assim, o conceito de biotica abrange vida e sade no sentido mais amplo. Ante o examinado, pode-se entender o que vem a ser a Biotica, desta forma, Lo Pessini e Christian de Paul de Barchifontaine 162 , trazem a definio presente na Encyclopedia of Bioethics: Biotica um neologismo derivado das palavras gregas bios (vida) e ethike (tica). Pode-se defin-la como sendo o estudo sistemtico das dimenses morais incluindo viso, deciso, conduta e normas morais - das cincias da vida e da sade, utilizando uma variedade de metodologias ticas num contexto interdisciplinar. Guy Durant 163 analisa o conceito de Biotica do seguinte enfoque: A palavra biotica surgiu de dois termos gregos: bios- thos (vida-tica). (...) Mas a popularidade da palavra e a natureza da biotica s sero bem compreendidas se forem relacionadas a outras palavras e disciplinas, de que a palavra biotica tenha querido distinguir-se ou suplant-las, mas que continuam a ocupar uma parte do cenrio: moral, tica, deontologia, e, acrescentarmos, tica biomdica. Tereza Rodrigues Vieira 164 determina que O vocbulo biotica indica um conjunto de pesquisas e prticas pluridisciplinares, objetivando elucidar e solucionar questes ticas provocadas pelo avano das tecnocicias biomdicas.
162 PESSINI, L; ARCHIFONTAINE, C.P. Problemas atuais de biotica. p. 31. 163 DURANT, Guy. A Biotica: natureza, princpios, objetivos. p. 9. 164 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Biotica e direito p. 15. 63 Em razo de um parecer mais elaborado, Guy Durant 165 , revela a existncia de conflitos de valores inerentes a Biotica ao afirmar que: (...) a biotica frequentemente se envolve com conflitos de valores; valores mltiplos que um mesmo individuo usaria em uma situao, valores diversos e opostos que poderiam privilegiar os mltiplos elementos implicados numa mesma situao. Assim sendo, pode-se propor a seguinte definio: A biotica a pesquisa de solues para os conflitos de valores no mundo da interveno biomdica. Slvio Valle e Jos Luiz Telles 166 reflete: Cremos, portanto, ser pertinente ressaltar que o desafio tico mais premente que temos a resolver, em futuro prximo, o de colocar, a servio da humanidade, como um todo, os avanos do conhecimento cientfico, minimizando seus riscos e amplificando o mximo possvel as suas potencialidades de produzir bemestar social. . A importncia da Biotica hodiernamente visvel, todavia, sua aplicabilidade somente ser considerada satisfatria com a integrao de todos os entes que esto com ela envolvidos direta e indiretamente. Referente a tal confirmao observa-se o entendimento de Lo Pessini e Christian de Paul de Barchifontaine 167 : Surge de um esforo interdisciplinar por parte de muitos profissionais da sade; uma busca, desde diversos campos do saber biomdico e profissional em geral, j que dela participam socilogos, psiclogos, eticistas, filsofos, telogos etc., que unem seus esforos na investigao de valores humanos nos quais inspiram seu trabalho.
165 DURANT, Guy. A Biotica: natureza, princpios, objetivos. p. 22. 166 VALLE, S.; TELLES, J.L. Biotica e biorrisco: abordagem transdisciplinar. p. 198. 167 PESSINI, L; ARCHIFONTAINE, C.P. Problemas atuais de biotica. p. 41. 64 Assim, seu estudo vai alm da rea mdica, abarcando psicologia, direito, biologia, antropologia, sociologia, ecologia, teologia, filosofia, etc., observando as diversas culturas e valores 168 . O despertar ocasionado pelo progresso da Biotecnologia mostrou a necessidade do surgimento da Biotica, da sua funo de elaborar baseada na tica, coerncias acerca das novas dificuldades sociais, culturais, polticas e jurdicas advindas das novidades no ramo. Desta forma, a Biotica fortalece enraizada em princpios, os quais sero conhecidos a seguir. Os princpios de uma forma geral so considerados a base, o alicerce dos valores aceitos e respeitados unanimemente pela sociedade. Os princpios referentes a Biotica sustentam a sua discusso, ensejando assim a eficcia da sua conseqente aplicabilidade. A priori, George Sarmento Lins Jnior 169 ensina que O rpido desenvolvimento das cincias e tecnologias biolgicas trouxe consigo a necessidade de submeter as pesquisas cientificas a rigorosos princpios ticos e deontolgicos. Para definir quais so os princpios referentes a Biotica, Lo Pessini e Christian de Paul de Barchifontaine 170 ensinam que O edifcio da biotica contempornea se assenta basicamente sobre trs pilastras, trs princpios (critrios) fundamentais chamados a trindade biotica que so: a beneficncia,a autonomia e a justia. Sucessivamente, Lo Pessini e Christian de Paul de Barchifontaine 171 , exemplificam cada um dos princpios da seguinte maneira: Beneficncia: o critrio mais antigo da tica mdica. As mximas desse critrio so: fazer o bem, no causar dano, cuidar da
168 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Biotica e direito p. 16. 169 LINS Jnior, George Sarmento. Direitos humanos e biotica. p. 08. 170 PESSINI, L; ARCHIFONTAINE, C.P. Problemas atuais de biotica. p. 43. 171 PESSINI, L; ARCHIFONTAINE, C.P. Problemas atuais de biotica. p. 44. 65 sade, favorecer a qualidade de vida. No ocidente, esse critrio foi formulado nas duas mximas: Non Nocere e bonum facere Autonomia: - (autos, eu, nomos, lei). Diz respeito capacidade que tem a racionalidade humana de fazer leis para si mesmo. Significa a capacidade de a pessoa governar-se a si mesma (...). Justia: o princpio da justia que obriga a garantir a distribuio justa, eqitativa e universal dos benefcios dos servios da sade. Extrai-se do texto Princpios da Biotica e do Biodireito, de Heloisa Helena Barbosa 172 , a importncia dos princpios na compreenso dos avanos da cincia biolgica: (...) passaram a constituir o ponto de partida obrigatrio para qualquer discusso a propsito da eutansia, dos transplantes de rgos, do genoma humano, da experimentao em humanos, do emprego das tcnicas de reproduo assistida e de todas as demais questes que se possam enquadrar dentro do amplssimo aspecto que tem sido reconhecido Biotica (...). Ademais, Heloisa Helena Barbosa 173 ressalta que: Sua observncia deve ser obrigatria (...) no h regra prvias que dem prioridade a um principio sobre o outro, havendo a necessidade de se chegar a um consenso entre todos os envolvidos (...). A respeito, Slvio Valle e Jos Luiz Telles 174 destaca os princpios como meio de defesa da Dignidade da Pessoa Humana, Os princpios bioticos de respeito autonomia do sujeito da pesquisa, de beneficncia, de no maleficncia e de justia so referencias para a analise de cada projeto de pesquisa e fundamentam os mecanismos pelos quais se d a defesa da dignidade da pessoa humana.
172 Texto presente no site http://www.cremem.cfm.org.br, acessado em 15/09/2006. 173 Texto presente no site http://www.cremem.cfm.org.br, acessado em 15/09/2006. 174 VALLE, S.; TELLES, J.L. Biotica e biorrisco: abordagem transdisciplinar. p.196. 66 Averigua-se diante do estudo, que os princpios, base tica dos avanos Biotecnolgicos, precisam estar entrelaados, um complementando ao outro, para que alm de garantir uma positiva aplicabilidade do progresso cientfico, sirva tambm de referncia para o surgimento de conflitos em matria de Direito. Deste modo, verifica-se o quo relevante o estudo dos novos anseios e promessas oriundas dos novos direitos. A percepo do que vem a ser Biotica conduz o pensar humano para uma nova realidade, realidade esta que influenciar na positivao, bem como na conseqente aplicao do Direito, assunto a seguir abordado. 3.3 BIOTECNOLOGIA, BIOTICA E DIREITO Os avanos que vm sendo ocasionados dentro da rea das cincias biolgicas, refletem de maneira direta do mundo jurdico. Novas tecnologias, novos mtodos de tratamento, o mapeamento do cdigo gentico, todas essas descobertas resultam em conflitos ticos, morais, culturais, legais. Em razo disso, a sociedade anseia por uma resposta eficaz do Estado, de seus legisladores e juristas. A cerca da problemtica originada pelo clere desenvolvimento dessa inesperada realidade, Slvio Valle e Jos Luiz Telles 175
afirmam: (...) Estamos vivendo em um mundo no qual se processam rpidas e profundas transformaes cientficas, tecnolgicas, culturais. Os princpios e valores morais que, antes, nos possibilitavam referncias seguras para nossas vidas em sociedade, no do mais respostas satisfatrias. Tereza Rodrigues Vieira 176 analisando o tema, afirma que Hoje se tenta buscar o consenso sobre valores fundamentais de referncia que possam pautar tica e juridicamente a atividade cientfica.
175 VALLE, S.; TELLES, J.L. Biotica e biorrisco: abordagem transdisciplinar. p. 171. 67 Lo Pessini e Christian de Paul de Barchifontaine 177
analisando o tema disciplinam: Na prtica mdica, as situaes mais sujeitas ao surgimento de conflitos ou dilemas dizem respeito justia na distribuio de recursos escassos, a decises sobre abortos por razes genticas, proteo da privacidade do paciente, a manuteno da confidencialidade da relao mdico paciente, deciso sobre o que poder ser benfico para os pacientes especficos e escolha do tipo de aconselhamento, diretivo ou no. As inovaes no cotidiano so claramente observadas, bem como a dificuldade do ponto de vista tico que se encontra na aplicao dos significativos avanos. Assim, George Sarmento Lins Jnior 178 analisa: Acontece que o processo de liberdade promovido pelo avano tcnicocientfico que fora colocado a servio do homem, s vezes perde o ritmo e anda em descompasso com o horizonte tico. A se faz necessrio a entrada dos controles ticos e jurdicos (...). Por seguinte, George Sarmento Lins Jnior 179 passa a expor: A Biotica, como um tipo de controle, sozinha no pode tudo. Assim, baseado em princpios ticos, especialmente bioticos, o Direito aparece como um controle, que se bem dosado, pode ser eficaz, uma vez que legislar sobre as novidades da cincia algo muito complexo: envolve questes que dizem respeito no s a tica e Moral, mas a Poltica, Economia etc. Tereza Rodrigues Vieira 180 compreende a imensa dificuldade de haver uma efetiva harmonia entre os avanos da Biotecnologia e da legislao e ensina:
176 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Biotica e direito p. 34. 177 PESSINI, L; ARCHIFONTAINE, C.P. Problemas atuais de biotica. p. 239. 178 LINS Jnior, George Sarmento. Direitos humanos e biotica. p. 200. 179 LINS Jnior, George Sarmento. Direitos humanos e biotica. p. 203. 68 Percebemos que a cincia est caminhando mais rpido que a reflexo tica por parte da sociedade. A humanidade ainda no encontrou respostas para diversas questes ticas. Muitos requerem a discusso e a elaborao de leis sobre a biotica para legitimar a sua prtica ou para proibir experincias julgadas abusivas. No entanto, com o progresso veloz das pesquisas biolgicas, corre-se o risco de j estarem defasadas no momento da sua promulgao. George Sarmento Lins Jnior 181 considera veemente que cabe ao Direito modernizar-se e atingir com xito a tutela desejada e disciplina: A proliferao do artificial uma realidade que comea a dar margem necessidade da reformulao de alguns conceitos jurdicos, transformando-se assim o Direito em um aparato legislativo atual e eficiente, e dever o Direito faz-lo ao vislumbrar o nascimento de novas figuras jurdicas que posam delimitar e limitar pesquisas que envolvem o ser humano, pois um aparelhamento legal de tica conservadora, dogmtico, e de modo de pensar ancorado no passado incapaz de propiciar cincia jurdica uma adaptao ao estado atual das coisas. Na visualizao de Tereza Rodrigues Vieira 182 existe a real importncia de se considerar acima de tudo a Dignidade da Pessoa Humana e comenta: A lei deve assegurar o principio da primazia da pessoa aliando-se s exigncias legtimas do progresso do conhecimento cientfico e da proteo da sade pblica. A propsito destes casos, mesmo diante da inexistncia de uma lei especfica, cabe ao juiz dizer o direito, baseando-se em princpios gerais, determinando os limites. George Sarmento Lins Jnior 183 a respeito, discorre de maneira mais contundente acerca da importncia de respeitar, em primeiro lugar, a Dignidade da Pessoa Humana para que o Direito aplique a efetiva justia:
180 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Biotica e direito p. 18. 181 LINS Jnior, George Sarmento. Direitos humanos e biotica. p. 199. 182 VIEIRA, Tereza Rodrigues. Biotica e direito. p.18. 69 Todos, sem exceo, estamos pois obrigados a respeitar a dignidade dos demais. O Estado est obrigado a respeitar e a proteger a dignidade de cada um, ou seja, abster-se de qualquer medida que suponha um atentado contra a Dignidade da Pessoa Humana (...) aos poderosos no cabe, apenas, respeitar a dignidade. Devem tambm proteg-la (...) Assim, oportuno destacar a reflexo de George Sarmento Lins Jnior 184 a respeito do essencial papel do Direito: (...) o Direito como meio de controle e de preveno. Uma vez elaboradas normas de controle s pesquisas cientficas, previne- se a sociedade de muitas atrocidades e a participao do Direito no ter um carter exclusivamente punitivo, e sim, tambm, educativo. Para finalizar, George Sarmento Lins Jnior 185 preconiza a respeito na atual realidade do Direito aplicado pelo Poder Judicirio. Muitas vezes, o Judicirio chamado a pronunciar-se sobre possveis violaes liberdade cientfica. Diante da coliso de direitos fundamentais, os juzes procuram encontrar o ponto de equilbrio entre o respeito aos valores ticos e as pesquisas biomdicas. Para isso, desenvolvem complexas operaes hermenuticas at descobrirem a melhor maneira de garantir a coexistncia pacfica entre os interesses em conflito. Por derradeiro, conveniente destacar um trecho do texto de Heloisa Helena Barbosa 186 : No suficiente, portanto, a existncia de regras. O Direito no somente um conjunto de regras, de categorias, de tcnicas: ele vincula tambm um certo nmero de valores. Por conseguinte, se o Direito de v evoluir para dar conta dos progressos cientficos e assim se adaptar aos avanos mdicos que permitem mudar a vida e no apenas prolong-la, deve necessariamente ordenar
183 LINS Jnior, George Sarmento. Direitos humanos e biotica. p.206. 184 LINS Jnior, George Sarmento. Direitos humanos e biotica. p.204. 185 LINS Jnior, George Sarmento. Direitos humanos e biotica. p. 14. 186 Texto presente no site http//www.cremem.cfm.org.br, acessado em 15/09/2006 70 essas intervenes sobre o homem. (...) O Direito a regra que uma sociedade se d (...). Observou-se a complicada relao existente entre os avanos tecnolgicos ocorridos na rea biolgica, a tica colocada em pauta a respeito desta nova gerao de direitos, bem como a possvel concretizao da aplicao do Direito nos casos e problemas oriundos do exposto episdio. A seguir, o estudo concentrar-se- no impacto deste progresso tecnolgico e biolgico na esfera dos Direitos Humanos. 3.4 BIOTECNOLOGIA, BIOTICA E DIREITOS HUMANOS No decorrer da produo desta pesquisa, observou-se desde o incio como aconteceu a evoluo dos direitos. Primeiramente, conquistou-se o direito individual liberdade -, depois surgiu necessidade de ampliar esse direito e consagraram-se os direitos sociais igualdade -, para posteriormente advim o direito da coletividade fraternidade. Assim, hodiernamente, com a nova Biotecnologia surgem os novos direitos - conhecidos como Direitos da Quarta Gerao - relacionados com o avano na rea cientfica. Como toda mudana gera dificuldades e incertezas, no ramo do Direito no diferente, desta forma, poder verificar o reflexo desta evoluo e suas conseqncias jurdicas. George Sarmento Lins Jnior 187 inicialmente disciplina: A base desta nova categoria de direitos humanos a proteo a todas as formas de vida do Planeta. Est presente nas legislaes internacionais, sobretudo na Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), regulamentada pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e pelo Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos de 1966. Tais documentos foram concebidos com o objetivo de influenciar as naes democrticas a adotar nas suas constituies um conjunto de direitos universais, imprescritveis e irrenunciveis. Neles, est
187 LINS Jnior, George Sarmento. Direitos humanos e biotica. p. 11. 71 subjacente a idia de que a valorizao da pessoa humana a principal tarefa dos Estados contemporneos. Maria Claudia Crespo Brauner 188 fazendo uma abordagem referente a essencial valorizao da pessoa humana nos anseios dos novos direitos: A base de sustentao que oferecer condies para que o Estado intervenha nas pesquisas e descobertas cientficas, ser a consagrao do princpio da dignidade da pessoa humana. A verdadeira importncia para que o princpio da Dignidade da Pessoa Humana seja concretamente garantido, surge das promessas dos milagres que a nova Biotecnologia pode oferecer, bem como do lado obscuro que circunda este tema, a respeito, George Sarmento Lins Jnior 189 discorre: Todos esperamos que as cincias mdicas e biolgicas possam ser utilizadas para salvar vidas, melhorar as condies de existncia das populaes, diminuir os ndices de mortalidade, prevenir, reabilitar e curar enfermidades. No entanto, somos obrigados a conviver com o temor de que os conhecimentos possam ser manipulados para satisfazer a interesses criminosos de corporaes industriais e de profissionais inescrupulosos, comprometidos com o contrabando de rgos humanos ou com a profilaxia racial. Isso explica a necessidade de fortalecer o direito fundamental vida, obrigando as naes a incorporar normas jurdicas que regulamentem as pesquisas cientficas e punam os desvios ticos. Nota-se ao ler este posicionamento, de que as conseqncias surgidas com o desenvolvimento das cincias biolgicas, abrange, alm da dificuldade jurdica, problemas muito maiores de que se possa imaginar. Novos valores aparecem e o Direito possui a funo de proteg-los e de normatiz-los, contudo, sempre respeitando os direitos j conquistados pelo povo.
188 Texto presente no site http://cienciaecultura.bvs.br, acessado em 12/06/2006. 189 LINS Jnior, George Sarmento. Direitos humanos e biotica. p. 15. 72 No que diz respeito a este acontecimento, George Sarmento Lins Jnior 190 afirma: Neste ponto, os direitos humanos de todas as geraes se entrelaam: protegem o individuo das intervenes arbitrrias do desenvolvimento cientfico, obrigam o Estado a implantar sistemas de controle das pesquisas mdicas e biolgicas, asseguram a melhoria da qualidade de vida e o respeito aos valores ecolgicos essenciais sobrevivncia das futuras geraes. Enfim, coloca disposio dos povos mecanismos legais capazes de garantir a integridade fsica, moral e gentica da humanidade. Ainda Maria Cludia Crespo Brauner 191 , disciplinando acerca da preocupao da temtica exposta, menciona: A maior preocupao mundial a questo da sade e da qualidade de vida do homem. A discusso ecolgica e a preocupao com o meio ambiente e a proteo dos recursos ecolgicos vinculam-se diretamente sobrevivncia do ser humano e aos direitos humanos. Se a pesquisa gentica avanou de forma incomparvel nesses ltimos anos , justamente, porque objetiva encontrar solues para pr fim a um nmero impressionante de doenas. (...). Entretanto, deve-se adotar um critrio de prudncia e de responsabilidade para a aceitao das novas intervenes sobre o ser humano e sua descendncia. Para encerrar a exposio referente seriedade dos reflexos dos avanos Biotecnolgicos na seara dos Direitos Humanos, George Sarmento Lins Jnior 192 descreve: Como se v, o desenvolvimento cientfico e tecnolgico deve ser visto com cautela. A sociedade civil tem o direito de tomar conhecimento das descobertas biomdicas e das suas conseqncias. Pesquisadores, peritos, legisladores e juristas tm a misso de conceber um sistema de controle social capaz de prevenir e reprimir violaes aos princpios bioticos, consensualmente aceitos pelos povos de todas as naes.
190 LINS Jnior, George Sarmento. Direitos humanos e biotica. p.15. 191 Texto presente no site http://cienciaecultura.bvs.br, acessado em 12/09/2006. 192 LINS Jnior, George Sarmento. Direitos humanos e biotica. p. 14. 73 Diante da explanao aludida anteriormente, foi possvel examinar a grandiosidade de questes ticas, sociais, polticas, jurdicas, mdicas e religiosas que os avanos da Biotecnologia - Direitos considerados de Quarta Gerao esto a gerar. Contudo, no ramo do Direito, a causa urgente concentra-se primeiro na conscincia da proteo do princpio da dignidade da pessoa humana, e na preservao dos Direitos j consagrados, para posteriormente atenderem ao ensejo da sociedade pela sua normatizao. Oportuno ressaltar a nova Lei de Biossegurana n. 11.105/2005 - que revogou a Lei 8.974 de 1995, que antes disciplinava acerca do assunto a qual visa assegurar os avanos decorrentes da Biotecnologia, protegendo assim, a sade humana, animal e do meio ambiente. O prximo item deste captulo tratar de expor o quem vem a ser a Biossegurana, os seus objetivos e a sua interferncia nos avanos tecnolgicos. 3.5 BIOSSEGURANA As conseqncias do progresso ocorrido na rea biolgica geram ao mesmo tempo expectativa de uma significativa melhora da qualidade de vida, bem como, a incerteza de seus reais resultados, seja a curto, mdio e longo prazo. Em conseqncia, surgiu a Biossegurana com o intuito de proteger a sade de todo um ecossistema. Pedro Canisio Binsfeld 193 destaca: A humanidade no estava preparada para ser confrontada com os avanos cientficos no final do sculo XX. Desse despreparo decorrem insegurana e incerteza em relao vida, gerando srios conflitos ticos, constituindo um panorama de grande complexidade. Deste meio de cultura, surge na lngua inglesa o termo biosafety que foi traduzido para o portugus como biossegurana. Essa palavra tem na sua expresso a manifestao da segurana vida, da segurana biolgica, da preocupao com a qualidade da vida e tambm com as atividades cientficas das quais emanam potenciais riscos vida.
193 BINSFELD, Pedro Canisio. Biossegurana em biotecnologia. p. VII. 74 O fundamento bsico da Biossegurana estudar, entender e tomar medidas para prevenir os efeitos adversos da moderna biotecnologia, sendo prioritrio proteger a sade humana, animal e o meio ambiente, para assegurar o avano dos processos tecnolgicos 194 . Ademais, ressalta-se que esta problemtica deve ser engajada por diversos setores da influncia e poder de deciso presentes na sociedade, assim, Pedro Canisio Binsfeld 195 destaca: Os avanos foram rpidos e de certa forma surpreendentes, abrindo horizontes muito amplos e at assustadores no campo da biotecnologia e reas afins. Neste sentido a prpria comunidade cientfica, sociedade civil e o poder pblico manifestaram-se atravs da proposio de procedimentos e conduta que garantem a preveno, minimizao ou eliminao dos riscos inerentes ao uso desta tecnologia. No Brasil, atualmente a Biossegurana est prevista na Lei n. 11.105, de 24 de maro de 2005 196 e estabelece a seguir mencionado: Art. 1 o Esta Lei estabelece normas de segurana e mecanismos de fiscalizao sobre a construo, o cultivo, a produo, a manipulao, o transporte, a transferncia, a importao, a exportao, o armazenamento, a pesquisa, a comercializao, o consumo, a liberao no meio ambiente e o descarte de organismos geneticamente modificados OGM e seus derivados, tendo como diretrizes o estmulo ao avano cientfico na rea de biossegurana e biotecnologia, a proteo vida e sade humana, animal e vegetal, e a observncia do princpio da precauo para a proteo do meio ambiente. Ademais, o Brasil possui uma Comisso Tcnica Nacional de BiosseguranaCTNBio, a qual responsvel pelo controle das novas tecnologias presentes no ramo das cincias biolgicas; destaca-se:
194 Texto presente no site http://www.ambientebrasil.com.br, acessado em 08/09/2006. 195 BINSFELD, Pedro Canisio. Biossegurana em biotecnologia. p. VII. 196 Lei presente no site http://www2.camara.gov.br, acessado em 01/10/2006. 75 O rgo brasileiro responsvel pelo controle das tecnologias de OGMs a CTNBio (Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana). A CTNBio responsvel pelas emisses de pareceres tcnicos sobre qualquer liberao de OGMs no meio ambiente e acompanha o desenvolvimento e o progresso tcnico e cientfico na Biossegurana e reas afins, com o objetivo de promover uma segurana aos consumidores e populao em geral, com permanente cuidado proteo ambiental 197 . Pedro Canisio Binsfeld 198 finaliza disciplinando sobre o que essencial para que a implementao da Lei de Biossegurana seja efetiva: Hoje a implementao efetiva da Lei de Biossegurana Brasileira depende fundamentalmente de um entendimento pblico e jurdico sobre o papel da CTNBio e da aceitao por parte da sociedade brasileira e do Governo deste modelo regulatrio institudo pelo Congresso Nacional para o Brasil. O atraso evidenciado nos ltimos quatro anos na implementao de uma Poltica Nacional de Biossegurana se verifica sobretudo pela falta de um consenso poltico por parte do Governo e por dificuldades interpretativas no mbito do Judicirio quanto anlise dos diferentes instrumentos legais existentes no pais que se aplicam ao tema (ANBio, 2003). Pode-se perceber o quo complexas so as conseqncia advindas da Quarta Gerao de Direitos. Com os avanos da Biotecnologia no s o ramo das cincias biolgicas afetado, mas sim, toda uma sociedade, todo um ordenamento jurdico, todo um sistema de princpios anteriormente aceito e valorado. Convm destacar que todas as reas deparadas por estes novos direitos esto cautelosas em relao ao exato impacto gerado por estas mudanas e descobertas. No entanto, cabe ao Estado supervisionar e limitar a atuao na Biotecnologia, para desta forma resguardar os valores e direitos da sociedade, do ser humano.
197 Texto presente no site http://www.ambientebrasil.com.br, acessado em 08/09/2006. 198 BINSFELD, Pedro Canisio. Biossegurana em biotecnologia. p. 20. CONSIDERAES FINAIS Este trabalho buscou evidenciar que os Direitos Humanos esto intensamente unidos aos acontecimentos histricos, sendo que cada uma das suas quatro geraes marcam um fato mpar na conquistas dos direitos aspirados pelo homem. Referente nfase direcionada a Quarta Gerao relacionada aos avanos da biotecnologia evidenciou-se a problemtica brotada nos valores ticos, na sociedade, com destaque da sua influncia no universo jurdico. Nesta Monografia verificou-se a existncia e a anlise das quatro geraes de direitos, as quais nascem com o intuito de almejar a verdadeira eficcia dos direitos advindo com as necessidades do homem; bem como o nascimento da nova Biotecnologia, com a qual surgiu a Biotica, a Biossegurana e os novos desafios perante todo sistema estatal. Constatou-se ainda, que apesar da necessidade de haver no sistema jurdico brasileiro previso que proteja o ser humano, os animais e o meio ambiente dos impactos biotecnolgico, essa tutela no encontrada. Assim, atualmente cabe ao judicirio utilizar-se dos princpios basilares do direito, com destaque para a garantia do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana, bem como, orientar-se pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, pela Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos e pela Lei de Biossegurana. No primeiro captulo o resultado da pesquisa demonstrou que os Direitos Humanos originaram-se em razo dos acontecimentos histricos, com destaque para a influncia da Carta Magna de 15/06/1215 Inglaterra -; Declarao da Virgnia de 16/06/1776, Declarao da Independncia dos Estados Unidos da Amrica em 04/07/1776 ambas dos Estados Unidos da Amrica -; no entanto, o pas que consagrou normativamente os Direitos Humanos foi a Frana, com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 26/08/1789, decorrentes da Revoluo Francesa, tendo como lema a Liberdade, Igualdade e 77 Fraternidade. Posteriormente, no ano de 1945, em conseqncia das atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, surgiu a Organizao das Naes Unidas, e em 1948 foi por ela aprovada a Declarao Universal dos Direitos do Homem. Que quando se fala em Direitos Humanos, o Principio da Dignidade da Pessoa Humana precisa estar sempre a ele inerente. Que, ainda, os Direitos Humanos caracterizam-se por serem universais, imprescritveis, inalienveis, mutveis, indivisveis e irrenunciveis. Verificou-se tambm, o seu reconhecimento pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, transformando assim seus princpios em plena positivao de direitos. No segundo captulo ficou constatado que a evoluo dos Direitos Humanos ocorreu devido aos acontecimentos histricos, os quais geraram uma crescente necessidade de proteo dos direitos do homem. Que os direitos de Primeira Gerao advieram durante a Revoluo Francesa com as conquistadas da burguesia a idia de liberdade, tendo como titular o indivduo e sendo oponveis ao Estado. Que os direitos de Segunda Gerao nascem ao longo do sculo XIX com os movimentos socialistas pela busca dos direitos econmicos, sociais e culturais do homem, caracterizam-se pelo lema da igualdade; tendo a necessidade de interveno do Estado na efetiva garantia desses direitos. Que os direitos de Terceira Gerao surgiram na segunda metade do sculo XX em razo das novas relaes entre os Estados no ps Segunda Guerra Mundial, quando se iniciaram reflexes acerca do desenvolvimento, da paz, do meio ambiente, do patrimnio comum da humanidade, ensejando assim, a busca pela fraternidade. Que os direitos de Quarta Gerao passaram a existir em conseqncia das implicaes brotadas pelos avanos ocorrido na rea das cincias biolgicas e de seus significativos resultados para os seres humanos, animais e meio ambiente, gerando assim, srias problemticas relacionadas sua proteo jurdica. Finalmente, no terceiro captulo foram abordados de forma especfica os avanos tecnolgicos ocorridos na rea biolgica no final do sculo XX, que relata o que a Biotecnologia, suas reas de atuao e a aplicao da tica em seus progressos. Que devido a esse fator, originou-se a Biotica, a qual busca patrocinar padres ticos nos comportamentos cientficos, tendo como 78 alicerce os princpios de beneficncia, autonomia e da justia. Que a Biotecnologia e a Biotica refletem diretamente no mundo jurdico, inserindo novas e complexas problemticas, devendo o direito agir como meio de controle e preveno, utilizando de seus fundamentais princpios e das operaes hermenuticas. Que os avanos na rea cientficas determinam uma nova categoria de Direitos Humanos - referentes a Quarta Gerao tendo como alicerce a proteo de todas formas de vida, bem como a consagrao do principio da Dignidade da Pessoa Humana. Observou-se ainda, que h no Brasil a Lei 11.105/2005 Lei de Biossegurana, a qual visa estudar, entender e tomar medidas para prevenir os efeitos adversos da nova Biotecnologia, como tambm, no Brasil possui uma Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana CTNBio, que responsvel pelo controle das tecnologias. Para realizao da pesquisa, identificaram-se problemas e hipteses de investigao, que foram apresentadas na introduo deste trabalho e, aps a realizao da investigao, obteve-se os seguintes resultados: Primeiro problema: quais so as caractersticas dos Direitos Humanos? Hiptese: Aparentemente, os Direitos Humanos caracterizam-se por serem universais, imprescritveis e irrenunciveis. Anlise da hiptese: a hiptese resultou parcialmente confirmada. Pois a pesquisa demonstrou que alm das caractersticas citadas - universais, imprescritveis e irrenunciveis -, os Direitos Humanos caracterizam-se tambm por serem mutveis, inalienveis e indivisveis. Segundo problema: como ocorreu a evoluo das quatro geraes de Direitos? Hiptese: possivelmente a evoluo das quatro geraes de Direitos ocorreu em razo dos acontecimentos histricos; com as conquistas e o progresso gerado pelo homem nascem tambm novas situaes na seara do Direito, assim, cada uma das quatro geraes demarcam um perodo de grandes transformaes. 79 Anlise da hiptese: a hiptese resultou confirmada. Todavia convm complementa-la em relao aos principais momentos histricos responsveis pelo nascimento dos Direitos Humanos, assim, o estudo demonstrou que Carta Magna de 15/06/1215 Inglaterra -; Declarao da Virgnia de 16/06/1776, Declarao da Independncia dos Estados Unidos da Amrica em 04/07/1776 ambas dos Estados Unidos da Amrica -; influenciaram diretamente na conquista dos novos direitos, no entanto, o pas que consagrou normativamente os Direitos Humanos foi Frana, com a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 26/08/1789; surgidos em razo das conquistadas da Revoluo Francesa, na qual a burguesia acendeu a idia de liberdade, proclamando como direitos naturais e imprescritveis, a liberdade, a propriedade, a segurana e a resistncia opresso do Estado. Terceiro problema: o Direito brasileiro est preparado para disciplinar acerca dos novos direitos advindos da Quarta Gerao? Hiptese: possivelmente o Direito brasileiro est preparado para disciplinar acerca das problemticas jurdicas e sociais advindas com a evoluo da Biotecnologia, pois a sua legislao busca estar sempre atualizada para poder garantir os almejados direitos do homem. Anlise da hiptese: a hiptese resultou negada. Pois durante a pesquisa foi possvel verificar que no Brasil no h nenhuma legislao especfica quanto aos novos direitos advindos da Quarta Gerao. Assim, o operador do direito deve guiar-se por seus princpios fundamentais e pela hermenutica, bem como, orientar-se pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, pela Declarao Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos. Esta Monografia venceu o seu propsito investigatrio, analisou cientificamente as hipteses previstas para os problemas acima mencionados. Porm, na seqncia do estudo deste tema ficou confirmada a necessidade de mais pesquisa, anlise, sugestes e debates cientficos ante a atualidade e relevncia do tema. 80 Os direitos estabelecidos como sendo os da Quarta Gerao, por se tratar de temas novos, que muitas vezes, quebram paradigmas sociais, enraizados na cultura da humanidade, assustam, encontrando-se barreiras nas pessoas, quando comparados com os costumes, a moral, a tica (atualmente estabelecida na sociedade) e, especialmente, na religio. Estes paradigmas tem sido, talvez, o entrave aos avanos de pesquisas que poderiam resultar numa melhor qualidade de vida para a humanidade, em geral. Assim, o direito precisa quebrar as barreiras existentes, para regulamentar e permitir o avano das pesquisas cientficas. REFERNCIA DAS FONTES CITADAS BINSFELD, Pedro Canisio. Biossegurana em biotecnologia. Rio de Janeiro: Intercincia, 2004. BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. 15 ed. Rio de Janeiro: Campos, 1992. BONAVIDES, Paulo. 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