CONFLICTO ENTRE DERECHOS DE DIFERENTE NATURALEZA SOBRE

INMUEBLES

Tema relevante:
Para la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema, frente a un conflicto de
derechos de diferente naturaleza, esto es, de un derecho de crdito (la medida
cautelar que busca asegurar el cobro de una suma de dinero) contra un
derecho real (que es el de propiedad), no puede recurrirse al anlisis de la
prioridad registral para dilucidar la litis, sino a las normas del Derecho comn,
que se imponen al Derecho Registral, de tal modo que ante la concurrencia de
un derecho de propiedad con otro de distinta naturaleza prevalece el primero
con prescindencia del tiempo de la inscripcin, en aplicacin del artculo 2022
del Cdigo Civil.

JURISPRUDENCIA:
SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPUBLICA
DEMANDANTE : Juana Hinostroza Ayala de Gmez
DEMANDADOS : Germn Cavero Rojas y otros
MATERIA : Tercera de propiedad
FECHA : 22 de diciembre de 2006

CAS. N 1928-06-AYACUCHO. Tercera de Propiedad. Lima, veintids de
diciembre del dos mil seis.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE,
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa nmero mil
novecientos veintiocho - dos mil seis, en Audiencia Pblica de la fecha, y
producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA
DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Juana
Hinostroza Ayala de Gmez mediante escrito de fojas ciento ochentisiete,
contra la sentencia de vista emitida por la Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Ayacucho, obrante a fojas ciento setentids, su fecha dieciocho de
enero del dos mil seis, que confirma la sentencia apelada de fojas ciento
treintitrs, que declara infundada la demanda interpuesta, con costas y costos;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el recurso de casacin fue declarado
procedente por resolucin del veintids de agosto del dos mil seis, por las
causales previstas en los incisos primero, segundo y tercero del artculo
trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, en virtud de lo cual la
recurrente denuncia: a) la aplicacin indebida del artculo dos mil diecisis del
Cdigo Civil, que consagra el principio de prioridad, toda vez que dicho
dispositivo no resulta pertinente en el caso concreto, pues sus efectos son solo
aplicables a los actos inscribibles; b) la inaplicacin del artculo dos mil
veintids, segundo prrafo, del Cdigo Civil, porque para determinar si el
derecho de propiedad de la tercerista tiene o no preferencia sobre la medida
cautelar de embargo, deben aplicarse las normas de derecho comn, por
tratarse el derechos de diferente naturaleza, debiendo tenerse presente que
prima en todo caso el derecho de propiedad, cuya inscripcin registral no es
obligatoria para su validez, bastando el simple consentimiento de las partes; c)
la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
pues la sentencia impugnada transgrede lo normado en los artculos quinientos
treinta y tres y quinientos treinta y seis del Cdigo Procesal Civil, al no
evaluarse correctamente sus alcances, en los cuales se comprenden a los
bienes afectados por medida cautelar; Y, CONSIDERANDO: Primero.- Que,
existiendo denuncias por vicios in iudicando e in procedendo, corresponde
verificar primero si se ha configurado o no esta ltima causal, pues en caso de
ser estimada, se dispondra el reenvo de la causa al estadio procesal
correspondiente, impidiendo que sea factible el anlisis de las normas
materiales en las que se sustenta o debi sustentarse la resolucin recurrida;
Segundo.- Que, aparece de autos que a fojas veinte Juana Hinostroza Ayala de
Gmez interpone demanda de tercera de propiedad, a fin de que se deje sin
efecto la medida cautelar de embargo en forma de inscripcin que recae sobre
el bien inmueble de su propiedad, sito en jirn Libertad seiscientos sesenta y
ocho de la ciudad de Huamanga; medida que ha sido dictada en el proceso
sobre indemnizacin por responsabilidad extracontractual seguido por Germn
Cavero Rojas contra Mximo Gmez Prado, Alejandro Chuchn Bendez y
Alicia Huaman de Chuchn, ante el Segundo Juzgado Especializado en lo Civil
de Huamanga, Expediente noventa y nueve cero treinta y seis cero
quinientos uno - JC - cero uno; accesoriamente, solicita el pago de veinte mil
nuevos soles, por los daos y perjuicios ocasionados. Sostiene que mediante
contrato de compraventa del veintitrs de diciembre de mil novecientos noventa
y nueve, elevado a escritura publica el veintinueve del mismo mes y ao, los
esposos Alejandro Chuchn Bendez y Alicia Huaman de Chuchn
transfirieron a la actora la propiedad del bien sublitis; asimismo, refiere que con
fecha veinticuatro de marzo del dos mil el codemandado Germn Cavero Rojas
ha obtenido sentencia favorable en contra de sus vendedores mediante la cual
se ordena que estos, conjuntamente con el seor Mximo Gmez Prado,
paguen en forma solidaria la suma de nueve mil nuevos soles ms intereses
legales, siendo que en mrito a dicha sentencia el acreedor obtiene medida
cautelar de embargo a su favor sobre el bien sublitis, dictada por resolucin del
trece de septiembre del dos mil dos, no obstante a que a esa fecha el inmueble
ya no era de propiedad de los esposos Chuchn-Huaman, sino de la suscrita,
ms an si el derecho de propiedad no se adquiere con la inscripcin registral
sino que para ello basta el consentimiento de las partes expresado en el acto
jurdico; Tercero.- Que, tanto la sentencia de primera instancia, como la de
vista que la confirma, vienen declarando infundada la demanda interpuesta en
aplicacin del principio de prioridad registral previsto en el artculo dos mil
diecisis del Cdigo Civil, pues los magistrados consideran que cuando se
inscribi el embargo a favor del seor Germn Cavero Rojas no apareca
inscrito el derecho de la tercerista, por lo que aquel mantiene su adquisicin
una vez inscrito su derecho, y si bien es cierto que la inscripcin en los
registros pblicos no es constitutiva del derecho de propiedad, no obstante es a
travs de ella que se perfecciona la transferencia de un inmueble; agregan,
adems que aun en el supuesto negado que el inmueble embargado
perteneciera a la demandante como a su cnyuge Mximo Gmez Prado, este
inmueble estara garantizando la deuda solidaria que el cnyuge de la actora
est obligado por sentencia del veinticuatro de marzo del dos mil; Cuarto.- Que,
al denunciar la causal de contravencin de las normas que garantizan el
derecho a un debido proceso, la recurrente se limita a referir que las instancias
de mrito no han evaluado correctamente el alcance de los artculos quinientos
treinta y tres y quinientos treinta y seis del Cdigo Procesal Civil. Al respecto,
cabe sealar que los artculos mencionados establecen cules son los
fundamentos que pueden alegarse para accionar en va de tercera y los
efectos de la interposicin de la demanda; en ese sentido, la ley establece que
la tercera solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por
medida cautelar o para la ejecucin o el derecho preferente a ser pagado con
el precio de tales bienes, adems, admitida la tercera de propiedad, se
suspender el proceso si estuviera en la etapa de ejecucin, aunque est
consentida o ejecutoriada la resolucin que ordena la venta de los bienes. En
autos se advierte que la demanda de tercera se ha sustentado en la propiedad
del bien materia de embargo; asimismo, admitida la demanda, la Juez de la
causa dispuso la suspensin de la ejecucin de la medida cautelar de embargo
dictada en el expediente mil novecientos noventa y nueve - treinta y seis -
noventa y cinco -cero quinientos uno - JR - Cl - cero uno, conforme se
desprende del auto admisorio de fojas veintisis; en consecuencia, se advierte
que en la presente demanda se ha dado cumplimiento a los presupuestos
establecidos en los artculos quinientos treinta y tres y quinientos treinta y seis
del Cdigo Procesal Civil, interpretando correctamente sus alcances, que son
eminentemente procesales, razn por la cual la causal procesal debe ser
desestimada, correspondiendo pronunciarse a continuacin sobre las causales
materiales alegadas; Quinto.- Que, la causal de aplicacin indebida de una
norma material se configura cuando: a) el Juez, a travs de una valoracin
conjunta y razonada de las pruebas aportadas al proceso, llega a establecer
determinados hechos relevantes del conflicto de intereses; b) que tales hechos
establecidos, guardan relacin de identidad con los supuestos fcticos de una
norma jurdica determinada; c) que sin embargo, el Juez, en lugar de aplicar
esta ltima norma, aplica una distinta para resolver el caso concreto,
vulnerando los valores y principios del ordenamiento judicial, particularmente el
valor superior de la justicia; Sexto.- Que, en autos se denuncia la aplicacin
indebida del artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil. Dicha norma, como se
tiene dicho, regula el principio de prioridad registral, segn el cual los derechos
que otorgan los Registros Pblicos estn determinados por la fecha de su
inscripcin. Debe entenderse, sin embargo, que dicha prioridad rige solo
cuando se trata de confrontar dos derechos que se encuentran inscritos en los
registros y no para confrontar un derecho inscrito con otro no inscrito; as se
establece en la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil cuando, refirindose al
artculo dos mil diecisis citado, seala: Este artculo reconoce el principio de
prioridad de rango, que es la que se produce respecto de derechos
sucsivamente inscritos con posibilidad de concurrencia registral. En este caso,
los derechos inscritos no se excluyen pero s se jerarquizan en funcin de la
antigedad de su inscripcin. (Bigio Chrem, Jack: Exposicin de Motivos
Oficial del Cdigo Civil. Lima, Cultural Cuzco Sociedad Annima, Editores, mil
novecientos noventa y ocho; pgina doscientos once). En consecuencia, la
aplicacin de la norma en mencin, al momento de confrontar un derecho real
no inscrito contra un derecho personal o de crdito inscrito, resulta impertinente
para motivar una supuesta prevalencia de este ltimo derecho; Stimo.- Que,
en el caso de autos, las instancias de mrito pretenden dar al derecho de
crdito del codemandado Germn Cavero Rojas, prioridad sobre un derecho
real no inscrito oportunamente y cuya inscripcin tampoco era necesaria,
sobre la base de una norma que sirve solo para confrontar derechos inscritos;
en consecuencia, su aplicacin en autos resulta impertinente para esclarecer el
derecho que asiste a la demandante sobre el bien sublitis, por lo que la causal
de aplicacin indebida del artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil resulta
estimable; Octavo.- Que, de otro lado, la causal de inaplicacin de una norma
material se configura cuando concurren los siguientes supuestos: a) el Juez,
por medio de una valoracin conjunta y razonada de las pruebas, establece
como probado ciertos hechos; b) que estos hechos guardan relacin de
identidad con determinados supuestos fcticos de una norma jurdica material;
c) que no obstante esta relacin de identidad (pertinencia de la norma) el Juez
no aplica esta norma sino otra, resolviendo el conflicto de intereses de manera
contraria a los valores y fines del derecho y, particularmente, lesionando el
valor de justicia; Noveno.- Que, el artculo dos mil veintids del Cdigo Civil
establece las reglas para dilucidar la oponibilidad entre derechos reales y entre
derechos de diferente naturaleza. El primer prrafo de la norma en comento
guarda relacin con el principio de prioridad registral entre dos derechos
inscritos previsto en el artculo dos mil diecisis del Cdigo acotado, pero
refirindose de manera especfica a la confrontacin de dos derechos reales,
sealando que la prioridad entre ellos est determinada, en efecto, por la
antigedad en la inscripcin; por su parte, el segundo prrafo de la misma
norma, alude a la oposicin de derechos de diferente naturaleza, en cuyo caso
la prioridad entre ellos se determina aplicando las disposiciones del derecho
comn; Dcimo.- Que, en el presente caso no existe confrontacin de dos
derechos reales, sino de dos derechos de diferente naturaleza, esto es, de un
derecho de crdito (la medida cautelar busca asegurar el cobro de una suma
de dinero) contra un derecho real (que es el de propiedad), por lo que es
evidente que no puede recurrirse al anlisis de la prioridad registral para
dilucidar la litis, sino a las normas del derecho comn. Debe precisarse,
adems, que la inscripcin de un derecho personal en los registros pblicos no
convierte a este en real, sino que conserva su carcter, de tal modo que ante la
concurrencia de un derecho real (como es el de propiedad) con otro de distinta
naturaleza, prevalece el primero con prescindencia del tiempo de la inscripcin,
ello por aplicacin del derecho comn que por mandato del referido artculo se
impone al derecho registral. Este criterio concuerda con la Exposicin de
Motivos Oficial del Cdigo Civil que, analizando el artculo dos mil veintids del
anotado Cuerpo normativo, seala: No hay duda que, si se enfrentan dos
titulares de derechos reales, quien tendr preferencia en virtud del principio de
prioridad ser aquel que inscribi primero; esto es confirmado por la primera
parte de este artculo. Pero si se trata de un enfrentamiento entre un derecho
personal y uno real, y a esto alude la segunda parte del citado artculo, tendr
preferencia el titular del derecho real, porque goza de oponibilidad erga omnes,
que no tiene el derecho personal, y adems porque el derecho real goza de lo
que se llama energa persecutoria, de la que tambin carece el derecho
personal (Bigio Chrem, Jack. Op. cit.; pgina doscientos veinticuatro); Dcimo
Primero.- Que, como ya lo tiene establecido este Supremo Tribunal entre
otras en la Casacin tres mil sesenta y tres - dos mil tres (Hunuco),
siguiendo a cabalidad la interpretacin doctrinaria que fluye ntidamente del
texto de la Exposicin de Motivos Oficial del Cdigo Civil, el derecho real de
propiedad prevalece sobre el derecho personal de crdito y, en tal sentido, el
primero puede oponerse con xito al segundo, no siendo aplicable lo dispuesto
en el artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil para establecer lo contrario; en
consecuencia, cuando las instancias de mrito estiman que en el presente caso
prevalece el principio regulado en el artculo dos mil diecisis del Cdigo Civil,
en detrimento de las disposiciones del derecho comn cuya aplicacin manda
el segundo prrafo del artculo dos mil veintids del mismo cuerpo normativo,
inaplican este ltimo, resolviendo la causa de manera contraria a derecho, por
lo que la segunda causal material debe ser igualmente amparada; Dcimo
Segundo.- Que, por las razones expuestas, configurndose las causales
previstas en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis
del Cdigo Procesal Civil, por aplicacin indebida del artculo dos mil diecisis
del Cdigo Civil e inaplicacin del segundo prrafo del artculo dos mil veintids
del mismo Cdigo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo trescientos
noventisis inciso primero del Cdigo Procesal Civil, corresponde a este
Supremo Tribunal resolver el conflicto de intereses, sin devolver el proceso a la
instancia inferior; Dcimo Tercero.- Que, conforme fluye de la lectura de la
escritura pblica de compra- venta de fojas tres, contrariamente a lo que
sostiene la actora en su escrito de demanda, no fue ella quien adquiri el
inmueble sublitis de sus anteriores propietarios Alejandro Chuchn Bendez y
Alicia Huaman de Chuchn, sino que fue su esposo Mximo Gmez Prado
quien obtuvo la venta a su favor en el mes de diciembre del ao mil
novecientos noventa y nueve, pues la fe notarial indica que tanto la minuta
como la citada escritura pblica fue suscrita nicamente por el indicado seor
Gmez Prado en calidad de comprador. Si bien es cierto que aquel consign su
estado civil de casado con Juana Hinostroza Ayala, tal indicacin solo conlleva
establecer que se tratara de un bien adquirido por la sociedad conyugal, a
tenor de lo establecido en el artculo trescientos diez del Cdigo Civil; Dcimo
Cuarto.- Que, en la sentencia copiada a fojas once, dictada en el proceso de
indemnizacin de daos y perjuicios seguido por el seor Germn Cavero
Rojas, el Juzgador ha dispuesto que Mximo Gmez Prado (esposo de la
demandante), Alejandro Chuchn Bendez y Alicia Huaman de Chuchn
paguen en forma solidaria al actor la suma de nueve mil nuevos soles ms
intereses legales; en consecuencia, es evidente que la medida cautelar dictada
afecta el bien de uno de los coobligados solidarios para asegurar el
cumplimiento de la decisin definitiva recada en un proceso en el que es parte,
por lo que la desafectacin que se pretende a travs de la presente accin no
resulta atendible; Dcimo Quinto.- Que, cabe sealar la posibilidad de afectar
un bien conyugal por deudas propias de uno de sus integrantes para su
posterior remate en la parte que a este le correspondera en caso de
liquidacin, ha sido un tema que, al no estar regulado en una norma especfica
de nuestro ordenamiento civil, ha dado lugar a que se traslade el debate a nivel
doctrinario y jurisprudencia!, con posiciones a favor y en contra, ubicndose
dentro de este ltimo a aquellos que sostienen que la sociedad conyugal no
constituye una sociedad civil conformada por acciones sino un patrimonio
autnomo, de allsealan que no se pueda referir a la existencia de
derechos y acciones que correspondan individualmente a cada uno de sus
integrantes. Pero as como esta posicin, existe tambin una favorable,
sustentada en los derechos expectaticios que corresponderan a cada
cnyuge una vez liquidada la sociedad conyugal; es decir, lo que se afecta son
derechos que pueden concretarse en el futuro (lo que la ley no prohbe) y que
solo pueden ser detentados materialmente una vez disuelta la sociedad de
gananciales, siendo aquellos derechos futuros los que se pretende asegurar;
Dcimo Sexto.- Que, atendiendo a las consideraciones expuestas, este
Supremo Tribunal en la Casacin novecientos treinta y ocho - dos mil dos
(Lima), y recientemente en la Casacin dos mil cincuenta y cuatro - dos mil
cinco (Lima), ha adoptado la posicin favorable a la afectacin de los derechos
expectaticios que pudieran corresponder a uno de los cnyuges, sujetando su
realizacin solo en caso que se liquide la sociedad de gananciales por
cualquiera de las causales contempladas en el artculo trescientos dieciocho
del Cdigo Civil; en consecuencia, sin negar la calidad de patrimonio autnomo
que detenta dicha sociedad, este Colegiado estima que s es factible que el
acreedor pueda solicitar y obtener una medida cautelar que afecte el inmueble
de propiedad de una sociedad conyugal que integra su deudor, y siendo as,
aun en el supuesto que se considere que la demandante Juana Hinostroza
Ayala de Gmez interponga tercera en nombre de la sociedad conyugal que
integra con su esposo Mximo Gmez Prado, aquella tampoco podra
prosperar; Dcimo Stimo.- Que, al haberse desestimado la pretensin
principal de tercera de propiedad, la pretensin accesoria de indemnizacin
corre su misma suerte, por lo que la demanda deviene en infundada en todos
sus extremos; en consecuencia, si bien es cierto que este Supremo Tribunal
estableci, prima facie, que se configur tanto la aplicacin indebida como la
inaplicacin de determinadas normas materiales por parte de las instancias de
mrito, sin embargo, desprendindose del anlisis fctico y jurdico que la
demanda de tercera igualmente no puede prosperar, resulta pertinente
proceder en atencin a lo regulado en el segundo prrafo del artculo
trescientos noventa y siete del Cdigo Procesal Civil, segn el cual la Sala no
casar la sentencia por el solo hecho de estar errneamente motivada, si su
parte resolutiva se ajusta a derecho, pero debe efectuar la correspondiente
rectificacin, que para el presente caso debe entenderse en los trminos
sealados en los considerandos quinto al dcimo primero de la presente
resolucin; por cuyas razones, RESOLUCIN: declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por Juana Hinostroza Ayala de Gmez
mediante escrito o de fojas ciento ochentisiete; en consecuencia, NO
CASARON la sentencia de vista de fojas ciento setentids, su fecha dieciocho
de enero del dos mil seis; CONDENARON a la parte recurrente al pago de las
costas y costos originados por la tramitacin del presente recurso, as como al
pago de una multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON
se publique la presente - resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los
seguidos por Juana Hinostroza Ayala de Gmez contra Germn Cavero Rojas
y Otros sobre tercera de propiedad; y los devolvieron.- SS. TICONA
POSTIGO, CARRIN LUGO, PALOMINO GARCA, HERNNDEZ PREZ



COMENTARIO:

LA PROPIEDAD NO INSCRITA DEBE PREVALECER SOBRE EL
EMBARGO INSCRITO? Aportes para una solucin uniforme en los
procesos de tercera excluyente de dominio

Jimmy J. Ronquillo Pascual

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y PROPSITO

El conflicto entre derechos subjetivos sean estos de la misma (derecho
real vs. derecho real) o de distinta naturaleza (derecho real vs. derecho de
crdito) es un tema bastante frecuente en nuestros tribunales. Por fortuna,
respecto a la primera clase de conflictos, la redaccin del artculo que soluciona
los mismos, esto es, del 2022 del CC, es clara al sealar, en su primer prrafo,
que: Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes tambin tienen
derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone
est inscrito con anterioridad al de quien se opone. Ello ha llevado a que las
decisiones jurisdiccionales, en la solucin de estos conflictos, se hayan
mantenido uniformes.

No obstante lo dicho, ello no excluye que la redaccin del primer prrafo
del artculo en cuestin, genere un debate a nivel doctrinario. As, por ejemplo,
se ha sostenido que este artculo conjuntamente con la redaccin del no menos
polmico artculo 949 del CC, genera que nuestro sistema de transferencia de
la propiedad inmobiliaria sea doble y confuso
1
, tambin se ha sostenido que la
solucin que otorga el primer prrafo del articulo 2022 trae como consecuencia
la inadmisibilidad de la tesis que sostiene que el solo consensus transfiere la
propiedad, ya que esta transferencia no podr ser opuesta ante los terceros, y
el derecho de propiedad, se dice, tiene oponibilidad erga omnes
2


Al respecto, nos limitaremos por no ser ste el lugar a sealar que en
nuestra opinin, la transferencia de la propiedad inmueble opera con el solo

1
As lo sostiene: AVENDAO VALDEZ, Jorge. Clasificacin de los bienes y transferencia de
propiedad, en: AA.VV. Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil?, Universidad Peruana de
Ciencias Aplicadas (UPC), Lima, 2001, pp. 171 y 172.
2
Esta es la posicin de ORTEGA PIANA, Marco. Compraventa y transferencia de propiedad
inmueble, en: Advocatus. Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la
Universidad de Lima. Ao 2, tercera entrega, Lima, 2000, p. 34.

consensus
3
y el derecho de propiedad, as transmitido, es siempre erga omnes;
asunto distinto es el de la oponibilidad registral, la cual que se encuentra
regulada en el artculo 2022 del CC y que permite eliminar el riesgo de la doble
venta, siempre latente, en un sistema consensual
4
.
Ahora, sucede todo lo contrario cuando el segundo prrafo del artculo 2022
intenta solucionar el conflicto entre derechos de distinta naturaleza. As
tenemos que la redaccin de dicho prrafo es oscura y confusa, como puede
verse: Si se trata de derechos de diferente naturaleza se aplican las
disposiciones del Derecho comn. Por desgracia, no es lo nico oscuro y
confuso respecto a este tema, as, las decisiones jurisdiccionales, inclusive a
nivel de la Corte Suprema como puede observarse claramente en la Casacin
N 1928-06-Ayacucho que comentamos que dan solucin a esta clase de
conflictos, se limitan a sostener que en caso de conflictos entre derechos de
distinta naturaleza se aplican las disposiciones del Derecho comn y, a lo
ms llegan a sostener que las normas del Derecho comn excluyen las del
Derecho Registral para, as, terminar concluyendo que prevalece el derecho de
propiedad no inscrito en desmedro del derecho de crdito inscrito (expresado

3
Esta es la posicin, que adems compartimos, de la ms autorizada doctrina extranjera y
nacional: CARNEVALI, Ugo. Effetti del contratto. En: AA.VV. Istituzioni di diritto privato, a cura
de Mario BESSONE, 8 Ed., Giappichelli Editore, Torino, 2001, pp. 683 y 793; GAZZONI,
Francesco. Manuale di Diritto Privato, VII Edizione aggiornata, Edizione Scientifiche Italiane,
Napoli, 1998, pp. 818, 883 y 1013-1016; RESCIGNO, Pietro. Manuale del Diritto privato
italiano, undicesima edizione, Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene, Napoli, 1997, pp. 701-702 y
787-788; BIANCA, Mximo. Diritto Civile Il Contratto, T. III, Giuffr Editore, Milano, 1998, pp.
498 y ss.; SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il contratto, T. I, UTET, Torino, 1993, pp. 53 y
718 y ss.; BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo.
Derecho Civil, Tomo I, Vol II, Hechos y actos jurdicos, Traduccin (del italiano) por Fernando
HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, pp. 1021 y 1110;
SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora General del Contrato. Traduccin (del italiano) efectuada por
Fernando HINESTROSA, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1996, p. 198; FERRI,
Luigi. Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil, Traduccin (del italiano) efectuada
por Nlvar CARRETEROS TORRES, Presentacin, notas y edicin al cuidado de Rmulo
Morales Hervias y Leysser L. Len; 1 Ed., Edit. Grijley, Lima, 2004, pp. 253 y 257;
MESSINEO, Franceso. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, traduccin (del italiano)
efectuada por Santiago SENTS MELENDO, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos
Aires, 1971, pp. 494 a 497. BIANCA, Massimo. Reflexiones sobre el principio del consenso
traslativo, Traduccin (del italiano) de Gastn FERNNDEZ CRUZ, en: Thmis, Revista de
Derecho de los estudiantes de la PUCP, N 38; Lima, 1998, p. 73 y ss. En sede nacional, ver
por ejemplo: FORNO FLREZ, Hugo. El contrato con efectos reales, en: Ius Et veritas.
Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, Nmero 7, Lima, 1993;
FERNNDEZ CRUZ, Gastn. Op. cit., pp. 149 y ss.; ESCOBAR ROZAS, Freddy. El contrato y
los efectos reales. Anlisis del sistema de transferencia de propiedad adoptado por el Cdigo
Civil peruano, en: Ius et Veritas, Revista de los estudiantes de la facultad de Derecho de la
PUCP, N 25, Lima, 2002, pp. 46 y ss; CASTRO TRIGOSO, Nelwin. El contrato solo crea
obligaciones? A propsito de los trabajos de reforma del Cdigo Civil, en: Discere Iure et
Facto, Ao V, N 8-9, Lima, 2002, p. 210 y ss.
4
Estos puntos, que guardan estrecha relacin con el sistema de transferencia de la propiedad
inmueble y con el sistema de oponibilidad de derechos pueden verse en: RONQUILLO
PASCUAL, Jimmy. El contrato con efectos oponibles erga omnes: Su incidencia en el sistema
de transferencia de la propiedad inmueble y en el sistema de oponibilidad de derechos, en:
Revista Jurdica del Per, Tomo 86, abril, 2008, pp. 321 a 342.
en el embargo)
5
en vista de que el primero cuenta con oponibilidad erga
omnes, de la que carece este ltimo.

Por lo dems, la exposicin de motivos del Cdigo Civil como veremos
ms adelante tampoco nos da luces al respecto. Es menester, adems,
sealar que, por si ello fuera poco, en otras decisiones jurisdiccionales,
nuestros jueces consideran que debe prevalecer el embargo inscrito en
desmedro de la propiedad no inscrita, para lo cual, en la mayora de casos,
omiten pronunciarse sobre el derecho comn y aplican el principio de prioridad
registral, consagrado en el artculo 2016, criterio que en nuestra opinin resulta
del todo incorrecto, tal como lo ha hecho notar la Casacin N 1928-06-
Ayacucho.

Todo esto ha generado una completa incertidumbre jurdica y lo que
buscamos al redactar estas lneas es, justamente, terminar con esta, para lo
cual es necesario que todos los operadores jurdicos se orienten hacia una
misma direccin, y no como lo vienen haciendo hasta hoy en da al solucionar
los casos de tercera excluyente de dominio, no olvidemos que a igual razn
igual derecho. Esperamos poder contribuir a lograr ello, con base en una
urgente relectura del segundo prrafo del artculo 2022 atendiendo a los
argumentos que a continuacin mostramos.

II. EL PRINCIPIO DE PRIORIDAD REGISTRAL COMO CRITERIO
ABSURDO PARA SOLUCIONAR LOS CASOS DE TERCERA
EXCLUYENTE DE DOMINIO

Ante la oscura redaccin del artculo 2022, un sector de la jurisprudencia
que considera que debe prevalecer el embargo inscrito frente a la propiedad no
inscrita, se ha visto obligado a recurrir, a fin de solucionar los conflictos, al
principio de prioridad de rango
6
consagrado en el artculo 2016 que a la letra
dice: La prioridad en el tiempo de la inscripcin determina la preferencia de los
derechos que otorga el registro. Pues bien, ante esto, consideramos que

5
Algunas casaciones en las que hacen prevalecer el derecho de propiedad no inscrito en
desmedro del embargo inscrito: Casacin N 567-2005-Piura, publicada el 28 de febrero de
2006; Casacin N 1517-2004El Santa, publicada el 1 de marzo de 2006; Casacin N 1013-
2004-Lima, publicada el 30 de enero de 2006; Casacin N 3063-03-Hunuco, publicada el 28
de febrero de 2006; Casacin N 1649-97-Lima publicada el 10 de diciembre de 1998;
Casacin N 964-98-Lima, publicada el 21 de octubre de 1998; Casacin N 3194-2002,
publicada el 01 de setiembre del 2003; Casacin N 3194-02-La Libertad, publicada el 5 de
mayo del 2003; etc.

6
As puede verse en las siguientes Casaciones: Casacin N 403-2001-Piura, publicada el 31
de mayo del 2002; Casacin N 1927-2003-Lima, publicada el 30 de marzo del 2005; Casacin
N 1617-2003-Arequipa, publicada el 3 de mayo del 2005; etc.
nuestros operadores jurdicos olvidan que la prioridad registral tiene un mbito
de aplicacin delimitado. Expliqumonos. El principio prior tempore, potior iure,
que recoge el artculo 2016, presupone dos o ms inscripciones
7
y determina
que el ttulo que ingresa en primer orden al Registro obtiene la proteccin
registral con preferencia a los que ingresen con posterioridad, los cuales no
podrn perjudicarlo. Por fortuna, as tambin se ha entendido en la Cas. N
1928-06-Ayacucho, que claramente seala en su considerando sexto que: El
artculo 2016 del CC regula el principio de prioridad registral, segn el cual los
derechos que otorgan los Registros Pblicos estn determinados por la fecha
de su inscripcin. Debe entenderse, sin embargo, que dicha prioridad rige solo
cuando se trata de confrontar dos derechos que se encuentran inscritos en los
registros y no para confrontar un derecho inscrito con otro no inscrito.
Entonces, en caso de que colisione un embargo inscrito frente a la propiedad
no inscrita, no podr aplicarse, de ninguna manera, el artculo 2016, sino el
2022. Por lo dems, un claro ejemplo de la aplicacin del 2016 es aquel en el
que se preferir el derecho del acreedor hipotecario en relacin con otras
hipotecas (derechos que, dicho sea de paso, son compatibles) que ingresaron
al Registro con posterioridad.

Entonces, podemos concluir que pese a la finalidad (prevalencia del
embargo inscrito) de estos operadores que dicho sea de paso compartimos,
ella no puede conseguirse tergiversando el sentido de las normas. Seores, el
fin no justifica los medios, y menos an cuando la utilizacin de dichos medios
provocan un gran perjuicio a la sociedad, cual es la incertidumbre jurdica.

III. EL EMBARGO Y LA HIPOTECA DEBEN RECIBIR EL MISMO
TRATAMIENTO
En la Exposicin de Motivos del Cdigo Civil
8
se seala, a fin de hacer
prevalecer el derecho real no inscrito en desmedro del derecho de crdito
inscrito (expresado en el embargo), que: No puede ser materia del embargo un
bien que no pertenece al deudor, y este argumento es repetido en muchas
resoluciones judiciales. Ahora bien, este planteamiento se puede descartar
fcilmente, veamos cmo: Bajo el razonamiento de que no puedo embargar un
bien que no es de mi deudor, debera sostenerse, tambin, que no puedo
hipotecar un bien que no es de mi deudor y, sin embargo, esto es permitido por
nuestro ordenamiento jurdico. Por ejemplo: Aquel caso en el que el enajenante
sigue inscrito en el registro como propietario, pese a ya no serlo (puesto que el
registro no es constitutivo del derecho de propiedad), y al solicitar un prstamo,
el acreedor asegura su crdito mediante una garanta hipotecaria que grava
sobre el bien que an aparece como propiedad del mutuatario, en este caso al
colisionar el derecho real de garanta (hipoteca) con el derecho de propiedad
no inscrito, prevalecer el primero, lgicamente, siempre y cuando haya sido

7
As lo entiende tambin: GONZALES BARRN, Gunther. Ob. cit., p. 1093 y ss.
8
Exposicin de motivos oficial del Cdigo Civil, publicado en el diario El Peruano, Lima, 19 de
julio de 1987, p. 24.
inscrito de buena fe. Entonces, podramos plantear una argumentacin a simili
o analgica, puesto que tanto la hipoteca como el embargo tienen como
funcin tutelar y efectivizar el derecho de crdito, de tal manera que el embargo
debe recibir el mismo tratamiento.

IV. LA OPONIBILIDAD ERGA OMNES DEL DERECHO DE CRDITO

El otro argumento que utiliza la exposicin de motivos para hacer prevalecer
al derecho de propiedad no inscrito, y del cual se vale un sector de la doctrina y
la jurisprudencia, consiste en que este tiene oponibilidad erga omnes, mientras
que el derecho de crdito solo tiene oponibilidad inter partes. As, por ejemplo,
en doctrina, Gonzales luego de citar los dos fundamentos que aparecen en la
exposicin de motivos, concluye que el propietario no inscrito podr oponer su
derecho al acreedor embargante, siempre que acredite fehacientemente que el
negocio dispositivo se ha producido con anterioridad a la anotacin del
embargo () los derechos reales no inscritos (propiedad) son oponibles a los
derechos obligacionales inscritos (embargo), constituyndose en una
excepcin al principio de la inoponibilidad de los ttulos noinscritos
9


No compartimos esta absurda diferenciacin que se hace entre estas dos
situaciones jurdicas subjetivas de ventaja, ms an si el desarrollo de la
doctrina nos empuja a dejar de lado la distincin entre derechos absolutos y
relativos, distincin que carece de todo sustento jurdico y que sigue, sin
embargo, siendo defendida por quienes no aceptan que si la vida es evolucin,
progreso, el Derecho tambin lo es.

En Italia se empez a estudiar el tema de la tutela aquiliana de los derechos
de crdito a raz del caso denominado La tragedia de Superga en donde como
consecuencia de un accidente de aviacin, fallecen todos los jugadores de
ftbol del equipo de la Associazzione Calcio Torino, el cual en su condicin de
acreedora de una obligacin de hacer personalsima, interpone una demanda
contra la compaa area exigiendo una indemnizacin por los daos que
ocasion el haber perdido a todos sus jugadores. La Corte Suprema di
Cassazione resolvi este caso en 1953 desestimando la demanda, y
expresando entre sus fundamentos que solo existe un hecho ilcito cuando se
viola una norma que tutela un derecho subjetivo absoluto, y que los derechos
de crdito, como consecuencia de su carcter relativo, solo pueden ser
violados por el deudor
10
, en otras palabras, el derecho de crdito es oponible
nicamente inter partes.

9
GONZALES BARRN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario, Jurista Editores,
Lima, 2002, p. 951.
10
La narracin de este caso as como del caso Meroni, en el que la Corte Suprema di
Cassazione cambia radicalmente de opinin, pueden encontrarse en: PREZ GARCA,
Luego de esta sentencia, el profesor italiano Francesco Busnelli, le prest
especial atencin al tema de la tutela aquiliana del derecho de crdito, es as
que en 1964 public su obra La lesione del crdito da parte di terzi. En este
libro, Busnelli nos habla de la posibilidad de que un derecho de crdito pueda
ser lesionado por un tercero ajeno a la relacin obligatoria, esto es, alguien
distinto al deudor. Es as que identifica dos perfiles del derecho de crdito: el
inters y la facultad de obrar. El inters se refiere al momento esttico,
mientras que la facultad de obrar al momento dinmico. El inters est
identificado con la pertenencia del derecho a la esfera de su titular, de donde
resulta que se convierte para l en una suerte de riqueza o valor. La facultad,
por su parte, se identifica con la pretensin que se dirige al deudor. Entonces, a
diferencia de esta ltima, que solo puede ser satisfecha o lesionada al interior
de la relacin obligatoria, aquel, en tanto valor o riqueza, adquiere una
relevancia que sobrepasa los lmites mismos de la relacin obligatoria
correspondiente, por ello es posible que su satisfaccin o lesin se d al
margen de cualquier conducta del deudor. Por tanto, el derecho de crdito es
relativo en su momento dinmico, pero es absoluto en el esttico, pues es
evidente que en tanto valor o riqueza bien puede ser lesionado o satisfecho por
cualquier sujeto distinto al deudor
11


Con este aporte de Busnelli, podemos sostener que los derechos reales no
son los nicos que tienen eficacia erga omnes sino que, por el contrario, esta
es una caracterstica que pertenece tambin al derecho de crdito, pues este
puede ser lesionado por un tercero ajeno a la relacin obligatoria, ante lo cual,
el acreedor encontrar proteccin en las normas referentes a la
responsabilidad aquiliana. No le falta razn a quienes han sostenido que la
tutelabilidad erga omnes es una caracterstica no exclusiva de algunas, sino
propia de todas las situaciones de ventaja y, por lo mismo, tambin de todos
los derechos subjetivos sin excepcin
12

Ahora, en caso de mantener vigente la distincin entre derechos absolutos y
derechos relativos; en virtud de la cual el derecho de crdito nicamente puede
ser lesionado por el deudor y, por lo tanto, el acreedor solo podr oponerle su
crdito a este ltimo, cmo resolveramos la siguiente hiptesis?:

Mximo Juan. La proteccin aquiliana del derecho de crdito, Centro de Estudios, Madrid,
2005, pp. 58 y ss.

11
BUSNELLI, Franceso. La lesione del credito da parte di terzi. Citado por NINNAMANCO
CRDOVA, Fort. No todo est dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artculo
949 del Cdigo Civil y su enfoque jurisprudencial, en: Revista Jurdica del Per, tomo 74, abril,
2007, p. 196. Esta parte de la obra de Busnelli, en la que nos habla de los dos perfiles del
derecho de crdito, es citada tambin por LEN L. Leysser. La responsabilidad civil, 1 Ed.,
Editora Normas Legales, Trujillo, 2004, p. 8.
12
BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Humberto; BUSNELLI, Francesco y NATOLI, Ugo.
Derecho Civil, Tomo I, Vol. I, Normas, sujetos y relacin jurdica, Traduccin (del italiano)
efectuada por HINESTROSA, Fernando, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1995, p.
382.

D vende un bien mueble a A, pero antes de que se lo entregue, T
(tercero) destruye el bien (todava de propiedad de D) con la finalidad de que
no se realice tal transferencia
13


Pues bien, los partidarios de la distincin entre derechos absolutos y
derechos relativos tendran que responder tal como se hizo en la Corte
Suprema di Cassazione en 1953, para que no caigan en contradicciones, que
siendo el derecho de crdito un derecho relativo, el acreedor nicamente puede
hacerlo valer frente a su contraparte en la relacin obligatoria, esto es, frente al
deudor. Incluso se atreveran a decir que, en virtud del artculo 1363: Los
contratos solo producen efectos entre las partes que los otorgan y sus
herederos ()que consagra el principio de relatividad del contrato el nico
que puede satisfacer o lesionar un derecho de crdito es el deudor. Entonces,
se concluira que, por un lado, al ser el tercero ajeno a la relacin obligatoria y,
por lo tanto, no pudindole alcanzar los efectos del contrato, quedara libre de
responsabilidad alguna frente al acreedor; por el otro, siendo el incumplimiento
inimputable al deudor, este tampoco respondera por el dao ocasionado al
acreedor, quien quedara totalmente desprotegido por nuestro ordenamiento
jurdico.

Dicha solucin, que desampara al acreedor lesionado, nos parece
totalmente injusta, veamos por qu: Como ya nos lo hizo saber Busnelli, el
derecho de crdito presenta dos perfiles: uno dinmico y uno esttico, en este
ltimo el crdito se entiende como inters, y puede ser satisfecho por un
sujeto distinto al deudor (como sucedera en el pago por un tercero) y puede,
tambin, ser vulnerado por un sujeto distinto al deudor (como lo hicimos notar
en el ejemplo expuesto), es decir, por el hecho de un tercero extrao a la
relacin obligatoria. Ante esto, las normas de la responsabilidad
extracontractual protegern al acreedor lesionado. Esto ltimo consagra la
eficacia erga omnes del derecho de crdito
14
y nos hace ver que es intil seguir
haciendo una clasificacin de los derechos subjetivos en absolutos y relativos.
Pero, para ahondar en razones y convencer as a los escpticos, daremos
algunos argumentos ms, que demuestren la eficacia erga omnes del crdito
15


13
Este es un caso de lesin indirecta del derecho de crdito por un tercero, para ver casos de
lesin directa del derecho de crdito por un tercero y por complicidad entre el deudor y un
tercero, permtasenos remitirnos a: RONQUILLO PASCUAL, Jimmy. Ob. cit., p. 338 y ss.
14
La responsabilidad aquiliana o extracontractual es la sancin que el ordenamiento jurdico
prev contra hechos jurdicos lesivos de la integridad de las situaciones jurdicas protegidas
erga omnes por el ordenamiento: MORALES HERVIAS, Rmulo. La responsabilidad en la
norma jurdica privatstica a propsito de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones
y de la responsabilidad civil (aquiliana o extracontractual), en: AA.VV., Responsabilidad Civil,
1 Ed., Palestra Editores, Lima, 2005.
15
Tambin reconocen la tutela aquiliana del derecho de crdito, entre otros: FRANZONI,
Mssimo. La tutela aquiliana del contrato, traduccin (del italiano) efectuada por Eric Palacios
Comencemos preguntndonos lo siguiente: el derecho de crdito forma
parte o no del patrimonio de una persona? En nuestra opinin, al ser este un
derecho subjetivo, forma, al igual que un derecho real, parte del patrimonio de
su titular y, por lo tanto, merece ser tutelado por el ordenamiento jurdico frente
a una eventual lesin por parte de la generalidad de terceros
16


Adems, todos los ciudadanos, en virtud del principio general de derecho:
alterum non laedere, tienen el deber de no causar dao a los dems, as se ha
dicho, con toda razn, que la existencia de un deber de respeto general frente
al derecho no es una caracterstica peculiar del derecho real, sino que se da
tambin en el derecho de crdito, como en general en todos los derechos
subjetivos
17
. Y, al vulnerar el derecho de crdito de un sujeto se est
invadiendo una esfera jurdica ajena, hecho ante el cual el ordenamiento
jurdico debe reaccionar. Y as lo hace, al regular la responsabilidad
extracontractual, va a travs de la cual los acreedores lesionados que vimos
en los ejemplos precedentes encontrarn proteccin.

De otro lado, no podemos inferir del principio de relatividad de los contratos
el cual dicho sea de paso, nicamente se proyecta sobre el perfil dinmico del
derecho de crdito que los terceros no estn obligados a respetar los
derechos de crdito ajenos, pues como ya vimos, recae sobre todos los sujetos
el deber de no causar dao a otro.

De lo expuesto hasta aqu debemos concluir que el derecho de crdito tiene
oponibilidad erga omnes, la cual, al igual que en los derechos reales, no forma
parte de su contenido pues constituye un mecanismo de tutela que, como tal,
se activa ante una situacin patolgica. Por lo tanto, y aqu lo ms importante,
el contrato al producir efectos reales (como en el caso de la compraventa
inmobiliaria) u obligacionales (como en el caso del contrato de mutuo), est
produciendo efectos oponibles erga omnes.


Martnez, en: Thmis, Revista de Derecho de los estudiantes de la PUCP, N 37, Lima, 1997. p.
219 y ss. DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. II, Civitas,
Madrid, 1996, p. 602 y ss.
16
Es aqu donde encuentra, tambin, De Ruggiero, el fundamento de la proteccin absoluta del
derecho a la integridad del patrimonio, del cual forma parte, l mismo lo acepta, el derecho de
crdito: DE RUGGIERO, Roberto. Instituciones de Derecho Civil, vol. I, traduccin de la cuarta
edicin italiana por Ramn Serrano Suer y Jos Santa-Cruz Tejeiro, Madrid, 1929, pp. 218 y
219.
17
DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Teora del contrato, Vol. I,
5 Ed., Editorial Civitas, Madrid, 1996, p. 63. PREZ GARCA, Mximo Juan. La proteccin
aquiliana del derecho de crdito, Centro de Estudios, Madrid, 2005.

V. LA REMISIN A LAS NORMAS DEL DERECHO COMN: UN
OBSTCULO A SUPERAR
Para solucionar el conflicto entre derechos de distinta naturaleza, el
segundo prrafo del artculo 2022 seala que debern aplicarse las
disposiciones del Derecho comn. He aqu lo oscuro, confuso e innecesario en
el artculo 2022. La pregunta cae por su propio peso, qu debemos entender
por Derecho comn?, al respecto, citaremos algunas nociones que se han
dado. As, en jurisprudencia solo se atina a decir que el derecho comn excluye
la aplicacin de los principios registrales que vienen a ser, se dice, normas
especiales. Mientras que en doctrina, algunos consideran que el Derecho
comn lo constituye todo el sistema jurdico que rige y norma las conductas
socioeconmicas de una sociedad en sentido general, no se enmarca en una
materia especial
18


Ahora, si nos atenemos a lo que antiguamente se entenda por ius comune,
pues es ms que clara la nocin que, al respecto, nos da Tarello: el Derecho
comn era un Derecho residual que se aplicaba a todas las relaciones, salvo
las derogaciones constituidas por cualquier particular
19
. En sede nacional,
Merino, siguiendo la nocin que acabamos de indicar, razona, vlidamente, de
la siguiente manera: si quisiramos mantener el nombre Derecho comn,
entonces necesariamente esta supuesta regulacin (no registral) que
configurara nuestro Derecho comn tendra que respetar la regulacin
particular (registral) en los casos en los que una de las situaciones jurdicas es
inscrita primero
20
, lo que lo lleva a concluir que este trmino historiogrfico no
puede ser utilizado como parmetro para determinar la preferencia de una
situacin jurdica subjetiva sobre otra
21
. Suscribimos plenamente la opinin de
este autor, por lo que nos parece urgente, a fin de desechar las opiniones que
sin fundamento alguno encuentran una superioridad del derecho real no inscrito
frente al derecho de crdito inscrito, una modificacin legislativa en el artculo
2022, la cual ser propuesta ms adelante. Sin embargo, mientras no se haga
esta modificacin, alguien podra argumentar que la ley se interpreta de tal
manera que tenga efectos, a lo cual nosotros responderamos que si la alusin
al derecho comn excluye la aplicacin de normas registrales opinin que no
compartimos pues en modo alguno podra excluir tambin a artculos como el
1135, el 1708, el 1670, etc., consagrados en el propio Cdigo Civil, que son
normas que regulan, qu duda cabe, relaciones jurdicas patrimoniales
privadas en nuestra opinin, al igual que las normas registrales y que
resuelven el conflicto entre derechos prefiriendo a aquel que accedi, de buena
fe, primero al registro.

18
DAZ DAZ, Jorge Ismael. Las terceras: prioridad de derechos e inseguridad jurdica, en:
Revista Jurdica del Per, N 36, julio, 2002, p. 229.
19
TARELLO, Giovanni. Cultura jurdica y poltica del Derecho, 1 edicin espaola, Fondo de
Cultura de Mxico, Mxico, 1995, p. 57.
20
MERINO ACUA, Roger. Propiedad no inscrita versus embargo inscrito, en: Actualidad
Jurdica, Tomo 153, agosto, 2006, p. 54.
21
dem.

VI. LA OPONIBILIDAD ERGA OMNES DEL DERECHO REAL VERSUS
LA OPONIBILIDAD ERGA OMNES DEL DERECHO DE CRDITO
VII.
Ahora que reivindicamos la eficacia del derecho de crdito, ubicando a este
al mismo nivel que un derecho real, podemos volvernos a preguntar, esta vez
sin aquella venda que cubra nuestros ojos: En caso de conflicto entre un
derecho real y un derecho obligacional, cul de los dos debe prevalecer?

En nuestra opinin, de darse un conflicto entre un derecho de crdito
(expresado, por ejemplo, en el embargo) y un derecho real, que recaen en un
mismo bien inmueble inscrito, debe prevalecer el primero que se inscribi,
siempre y cuando tal como sucede en el caso de conflictos entre derechos
reales sobre inmuebles el que inscribe su derecho (en este caso el
embargante) acte de buena fe. Para sostener esto nos valemos de todo lo que
hemos venido afirmando: de la existencia de un deber general de no daar a
los dems; del perfil esttico del derecho de crdito; todo lo cual nos lleva a
afirmar la existencia de la oponibilidad erga omnes del derecho de crdito y su
consiguiente tutela extracontractual; de la absurda sumisin a un trmino tan
abstracto y confuso como: Derecho comn; de que los parmetros idneos
para hacer prevalecer una situacin jurdica subjetiva en perjuicio de otra son:
la inscripcin y la buena fe que siempre es tutelada por nuestro ordenamiento
jurdico. A esto le podemos agregar la afirmacin de Bullard, a la cual nos
adherimos, el registro, como mecanismo de recognoscibilidad, prima incluso
sobre una pretendida calidad sobrenatural del derecho real. () Lo oponible
es lo primeramente inscrito, sin importar si lleva el adjetivo de real o de
obligacional
22


Apliquemos todo lo dicho a un ejemplo: Si tenemos un contrato (p. ejem.
mutuo dinerario) entre A (mutuante) y B (mutuatario), resultando que este, al
vencerse el plazo convenido, no le devuelve nada de lo que aquel le entreg,
hecho que ocasiona que A (acreedor) siga un proceso contra B (deudor) y
consiga afectar con una medida cautelar de embargo, el de 1 de enero del
2007, un inmueble que aparece en el Registro Pblico como propiedad de B.
Sin embargo, el 1 de marzo del 2006, C haba adquirido, mediante un
contrato de compraventa con B, la propiedad del inmueble afectado (hecho
que es ignorado por A), pero no inscribi su derecho y al enterarse de que su
inmueble haba sido embargado interpone una demanda de tercera excluyente
de dominio. En este caso tenemos un contrato de mutuo, que genera un
derecho de crdito (que visto desde su perfil esttico, cuenta con oponibilidad
erga omnes); y un contrato de compraventa de un inmueble, que genera un
derecho real (que tambin cuenta con oponibilidad erga omnes), entonces al

22
BULLARD GONZALES, Alfredo. La relacin jurdico patrimonial. Reales vs. obligaciones,
Lluvia Editores, Lima, 1990, p. 269.

colisionar estos dos derechos, y teniendo en cuenta que el embargante actu
con buena fe objetiva (pues en el registro aparece el deudor como propietario
del bien embargado) y con buena fe subjetiva (pues desconoca que el
propietario es otro), debe ser preferido A (titular del derecho de crdito) y, por
lo tanto, desestimarse la demanda de tercera excluyente de dominio.

En la Casacin N 1928-06-Ayacucho, los vocales declaran infundado el
recurso de casacin de la tercerista, pero no porque su derecho de propiedad
no estaba inscrito, sino sobre la base de otro tema, cuando lo correcto hubiese
sido desestimar dicho recurso, pero con base en una correcta interpretacin del
segundo prrafo del artculo 2022.

VIII. PROPUESTA DE MODIFICACIN LEGISLATIVA

En atencin a todos los argumentos vertidos lneas ms arriba,
consideramos que una correcta redaccin del artculo 2022 del CC, luego de
suprimir su segundo prrafo, sera la siguiente:
Para oponer derechos sobre inmuebles a quienes tambin tienen derechos
sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone est inscrito con
anterioridad al de aquel a quien se opone.