Aspectos Procesales del Conflicto Conyugal

Dr. Daniel Hugo D'Antonio

1. El conflicto conyugal y los caracteres del derecho procesal de familia
Enmarcado dentro del derecho procesal de familia el conflicto conyugal - y en particular su ms severa y
frecuente manifestacin, el divorcio -, responde a los caracteres del derecho realizador especfico, razn
por la cual resulta de inters ponerlos de manifiesto.
Para Morello, el derecho procesal de familia muestra los siguientes caracteres:
marcado uso de la conciliacin y la mediacin;
manifestaciones concretas de medidas tutelares urgentes;
presencia necesaria de rganos de apoyo, tanto internos (conciliador), como externos (asistentes
sociales, etc.);
integracin multidisciplinaria;
interpretacin finalista y previsora:
actividad procesal primordialmente a travs de audiencias;
produccin de pruebas cientficas (1).
Berizonce , por su parte, pone de manifiesto entre otros caracteres- la existencia de poderes-deberes en
el rgano jurisdiccional; su conformacin estructural; la presencia de conciliacin y soluciones no
traumticas; vigencia de medidas cautelares y anticipatorias y la eficacia en la ejecucin de la sentencia
( 2).
El XVIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, celebrado en Santa Fe en el ao l985 concluy que sin
perjuicio de la aplicacin de los principios generales contenidos en los cdigos procesales, en procesos
vinculados con el Derecho de Familia deben atenderse las singularidades de esta materia y los intereses
primordiales que en ella se debaten, correspondiendo materializar las adecuaciones que la ley o la propia
naturaleza del orden familiar determinan en hiptesis particulares.
2. Especies de medidas
Una variada gama de medidas pueden ser planteadas a los fines de asegurar los derechos conyugales en
los supuestos de conflicto, siendo distinguidas entre aquellas que no tienen primordial contenido
econmico (medidas previas) y las que s lo evidencian (medidas precautorias).
Se destacan algunas de estas medidas por su naturaleza anticipatoria, por lo que son calificadas como
tutela judicial anticipada o autosatisfactiva (p.ej., alimentos provisorios; atribucin del hogar conyugal) en
tanto otras revisten esencia de mandato preventivo; compulsivas (astreintes y penas procesales ;
tratamientos, etc.); de medidas conminatorias ( atribuciones judiciales implcitas; v. XV Congreso
Nacional de Derecho Procesal, Crdoba, 1989) o simplemente identificatorias (cotejo de documentos,
etc.).
Sin pretender agotar sus especies; atenindonos a las de mayor frecuencia y aplicacin tribunalicia y
procurando recurrir a la doctrina de relieve que las ha desarrollado, pasamos a sealas algunas de estas
medidas tutelares de derechos conyugales.
Entre las medidas previas- y atenindonos a lo establecido por el artculo 231 del Cdigo Civil-
encontramos:
tenencia de hijos
alimentos provisorios
rgimen de retiros o visitas
litis expensas
atribucin del hogar conyugal
Las medidas precautorias, comprendidas en el artculo 233 del Cdigo Civil, muestran gran diversidad de
naturaleza e intensidad, abarcando entre otras:
requerimiento de datos al cnyuge respecto de bienes o negocios jurdicos (confidencialidad)
exhibicin de libros y papeles
presentacin de libros y documentos
requerimiento de informes a terceros
valuacin de mejoras
apertura de cajas de seguridad
cotejo de documentacin de fondo de comercio ganancial
nombramiento de inventariador (tasador o perito contable)
apartamiento de la administracin
intervencin en sociedades
conclusin de negocios
pago de deudas
determinacin del carcter de bienes (calificacin)
anotacin de litis; embargo; secuestro; prohibicin de innovar; prohibicin de contratar; inhibicin
garantas por prestaciones compensatorias post convivenciales
cautelares por alimentos entre cnyuges convivientes o separados de hecho
cautelares por prestaciones a favor del cnyuge enfermo, antes o despus de la separacin
personal o el divorcio vincular)
La doctrina que se cita en este trabajo ha realizado un amplio y profundo anlisis de estas medidas, razn
por la nos limitaremos a consignar aspectos de las mismas que suelen resultar de mayor frecuencia por su
inters en la prctica profesional.
1. Tenencia de hijos
La tenencia de hijos en los casos de conflicto conyugal muestra una evolucin
legislativa que, partiendo de la redaccin originaria del artculo 213 del Cdigo Civil llega al
actual artculo 206 del mismo Cdigo, conforme la redaccin otorgada por la ley 23.264, no sin
reconocer interesantes antecedentes intermedios.
La posibilidad de arribar a acuerdos se encuentra prevista en el artculo 236, inc,1 del Cdigo
de fondo y el avenimiento aparece contemplado en el artculo 34 del CPCN.
El trmite a otorgar en la materia, conforme a la doctrina, es la del incidente (Lagomarsino-
Uriarte (3); afirmando Vidal Taquini que dicho trmite procede ante la falta de acuerdo (4) y
fijando la jurisprudencia que si no hay acuerdo debe abrirse a prueba, pudiendo resolverse
inaudita parte en caso de urgencia (CNCiv., sala D, ED 28-107; CCCom. Morn, JA 1975-
488).
Por tratarse de una medida de naturaleza cautelar, la decisin que recaiga podr recurrirse
con efecto devolutivo (CNCiv., sala C, ED 15-835; sala E, ED 86-368).
2. Alimentos provisorios
Resulta de aplicacin lo dispuesto por los artculos 198; 207; 228: 231; 375 y 1306 del
Cdigo Civil.
El fundamento de los alimentos provisorios se encuentra en el derecho a un anticipo de la
porcin que le corresponde al cnyuge en los bienes gananciales y en la presencia del deber
de asistencia, que determina no pueda encontrarse supeditado al dictado de sentencia
(Belluscio (5); Vidal Taquini (6).
Se considera al pedido como un ejemplo paradigmtico de las medidas anticipatorias
(autosatisfactivas).
La competencia es regida por el artculo 228 del Cdigo Civil, resultando una competencia
territorial mltiple.
El trmite a otorgar al reclamo motiva las siguientes distinciones:
En principio, tramitar por va incidental del proceso especial (art.638 CPCN), salvo acuerdo
de partes (Lagomarsino-Uriarte (7), pero si se promueve antes de la demanda, tramitar como
medida cautelar, y si se acredita urgencia se resolver inaudita parte.
Promovido con posterioridad a la demanda, se abrir a prueba (Vidal Taquini (8); Mndez
Costa (9)).
Los alimentos provisorios cesan de pleno derecho por culpa del alimentado o de ambos
cnyuges (art. 649 CPCN), mantenindose para el cnyuge tenido por inocente.
La resolucin que los deniega es susceptible de apelacin en ambos efectos.
3. Alimentos entre cnyuge convivientes
Seala Fanzolatto que estos alimentos proceden excepcionalmente (10) y en su
determinacin son aplicables las pautas del artculo 207, Cdigo Civil (cfr. CNCiv., sala F, LL
1989-C-299).
Se discute la posibilidad de celebrar convenios al respecto, debiendo considerarse lo
establecido en los artculos 1218 y 1219 del Cdigo Civil.
Belluscio sostiene que a pesar del carcter imperativo de los deberes conyugales deben
aceptarse ya que si pueden fijarse judicialmente nada impide que puedan ser admitidos estos
convenios (11), sealando Mndez Costa que los mismos no crean el deber sino que lo regulan
(12).
El cumplimento forzado resultar de la fijacin judicial y la ejecucin de sentencia (Mndez
Costa (13).
4. Litis expensas
Resultan de aplicacin los artculos 231; 375 y 1295 del Cdigo Civil.
El trmite a imprimir es el del juicio de alimentos (Vidal Taquini (14)), siendo la resolucin que
recaiga provisoria y modificable (Lagomarsino-Uriarte (15).
Las litis expensas comprenden slo los gastos inmediatos, necesarios o prudenciales para
tramitar el juicio, excluyndose los honorarios.
5. Atribucin del hogar conyugal
Para Zannoni se trata de una cautelar genrica o innominada y reviste carcter de
medida anticipatoria para evitar la profundizacin del conflicto (16).
Se encuentra legitimado para efectuar el planteo cualquiera de los cnyuges, no existiendo
preferencia legal alguna. Reviste importancia el mantenimiento del status quo en caso de
retiro de alguno de los esposos.
El trmite a imprimir al pedido es diverso, segn la doctrina. Para algunos autores corresponde
el del juicio sumarsimo (17)), en tanto se distingue entre casos de urgencia, en el cual
corresponder el trmite de las cautelares genricas y la sustanciacin de incidente en caso
contrario (Zannoni (18)).
Para otros, corresponde el trmite de los incidentes en todos los supuestos, por aplicacin de
las normas procesales (art. 175 CPCCN; Lagomarsino-Uriarte (19); Vidal Taquini (20)).
Tambin existe discrepancia acerca de la necesidad o no de sustanciacin, no requirindose
en opinin de Zannoni (21) y Bertoldi de Fourcades- Ferreyra de De la Ra (22) y sosteniendo
que es imprescindible la misma Berizonce (23); Lagomarsino-Uriarte (24) y Vidal Taquini (25).
La doctrina en general afirma que esta medida no caduca, sentando opinin contraria Zannoni
(26) y Kemelmajer de Carlucci (27).
6. Embargo
El embargo recaer sobre bienes gananciales, incluyendo aquellos que para terceros seran
inembargables (Vidal Taquini (28); CNCiv., sala F, LL 1986-A-44).
Es decir, que no son alcanzados por la medida los bienes personales (CNCiv., sala E, LL 1988-
A-59).
Conforme a las reglas de liquidacin de la sociedad conyugal (arts.1313 y 1315, Cd. Civil) ,
slo ser embargable el 50% del bien, ms puede ampliarse dadas determinadas circunstancias
(Vidal Taquini (29).
Para efectivizar la medida puede, por ejemplo, solicitarse la apertura de una caja de seguridad
bancaria, a lo cual no puede oponerse la respectiva entidad. Pero lo que se hubiere
embargado no puede ser retirado hasta la sentencia definitiva (CNCiv.,sala B, LL 1978-D-159).
7. Secuestro y depsito
En caso de requerirse el secuestro de un bien, el depsito del mismo revestir la calidad de
embargo hasta el 50% (CNCiv.,sala C,LL 1986-C-554)
8. Intervencin judicial
Procede la designacin de un interventor informante, en calidad de vedor, debiendo ponerse a
su disposicin y exhibindosele libros a los fines de su compulsa.
Corresponde igualmente, en su caso, designar interventor recaudador (sobre el 50% de lo
embargado, sobre los ingresos netos , con las deducciones de ley; CNCiv., sala A, LL 1993-A-
432)
9. Inhibicin
Para que proceda esta medida basta la mera sospecha de que existe peligro respecto del
resguardo de los bienes gananciales (CNCiv., sala E, LL 1980-B-474).
La inhibicin puede coexistir con el embargo, para el supuesto de que esta ltima medida
apareciera insuficiente.
10. Anotacin de litis
La anotacin de litis resulta una medida de utilidad cuando no aparece claro que el bien es
propio o ganancial (CNCiv., sala C, ED 134-757).
11. Prohibicin de innovar
Es procedente el reclamo de la medida de prohibicin de innovar, pudiendo alcanzar a la
prohibicin de contratar en caso de demostrarse la presencia de extremos que la autorizan.
No resulta procedente el pedido de prohibicin de enajenar.
12. Remocin de la administracin
Conforme al rgimen legal que regula la administracin de la sociedad conyugal, conforme al
cual cada uno de los cnyuges administra y dispone libremente de sus bienes propios y de los
gananciales de su titularidad (arts. 1276 y 1277 del Cd. Civil), la remocin en la
administracin de los bienes que autorizaba el art. 74 de la derogada ley 2393, no procede.
3. Particularidades de las medidas de tutela judicial de derechos ante el conflicto conyugal
Fundamento. El sustento de este tipo de medidas se encuentra en la necesidad de garantizar los
derechos del cnyuge sobre los bienes hasta la etapa de liquidacin; cubrir los posibles crditos
existentes y las recompensas o compensaciones debidas.
Extensin. En principio alcanzan slo a los bienes gananciales en la parte que le correspondera al
cnyuge en la liquidacin. Excepcionalmente, dndose supuestos rigurosamente fundados, pueden
cubrir bienes propios (Kemelmajer de Carlucci (30); Vidal Taquini (31).
Legitimados para plantearlas. Para Belluscio el nico legitimado es el actor o reconviniente (32).
Para la mayora de la doctrina, en cambio, puede hacerlo tambin el demandado (Vidal Taquini (33);
Fassi-Bossert (34); Lagomarsino-Uriarte (35)), sosteniendo Kemelmajer de Carlucci que ello se
justifica por el inters del cnyuge en los gananciales (36).
La legitimacin del demandado tiene antecedente en la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (Hoteles de Turismo c/ Sindicato Luz y Fuerza; Fallos 301-941).
Sustanciacin. Contrariando lo que es un principio bsico en las cautelares, la
tutela judicial anticipada puede requerir sustanciacin (ej.: presencia de menores interesados)
Oportunidad. Las normas de aplicacin con las del Cdigo Civil (arts. 231; 233 y 1295).
Verosimilitud del derecho. Este presupuesto surge del propio ttulo de estado conyugal,
recordndose que en requerimiento de alimentos no es posible discutirlo.
Peligro en la demora. Para parte de la doctrina, debe probarse el peligro existente en la demora
(Mazzinghi (37)). Vidal Taquini sostiene que si se piden antes de la demanda debe acreditarse el
extremo sumariamente (38).
Contracautela. La mayora de la doctrina considera que en las medidas judiciales tutelares de los
derechos conyugales no se requiere contracautela (Zannoni (39); Podetti (40); Kemelmajer de
Carlucci, quien sostiene que no se requiere salvo que la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora sean dudosos (41)).
Cabe distinguir conforme al carcter de los bienes que se pretenden tutelar.
Si se trata de bienes propios del otro cnyuge, la contracautela es rigurosamente exigible, en tanto
dichos bienes slo se encuentran afectados en la sociedad conyugal en el usufructo.
Pero parte de la doctrina considera que tratndose de dichos bienes no se necesita contracautela,
salvo que el pedido se muestre como abusivo (Mazzinghi (42)) o cuando se solicitan bajo
responsabilidad del requirente (Peyrano (43)).
Si el objeto de las medida es un bien de tercero, la contracautela es de rigurosa exigencia (
Kemelmajer de Carlucci (44)).
Caducidad. La cuestin de la caducidad de las medidas judiciales tutelares de derechos conyugales
constituye uno de los temas mayormente debatidos en la doctrina y con perspectivas judiciales no
pacficas.
Sin perjuicio de sealar que doctrina espaola afirma que no se trata de caducidad sino de prdida de eficacia,
nuestros autores han sostenido que estas medidas no caducan (Fassi- Bossert (45); Kielmanich (46);
Berizonce (47); Escribano (48)); aunque aclarando que si se prolongan en el tiempo se puede intimar para que
se promueva la demanda (Vidal Taquini (49); Kielmanovich (50); Fassi-Bossert (51); Berizonce (52)).
Ms una tan numerosa como calificada opinin, considera que se encuentran sujetas a caducidad (Belluscio
(53); Mazzinghi (54); Lagomarsino-Uriarte (55), afirmando Zannoni que con la caducidad no existe ningn
perjuicio, en tanto se pueden reiterar y sealando Kemelmajer de Carlucci que resulta de aplicacin lo normado
por el artculo 207 del CPCN (56), dispositivo que permite requerir nuevamente la medida si concurrieren los
requisitos de su procedencia.

ndice de autores (obras y lugares de cita)
Belluscio, Augusto Csar, Derecho de Familia, T. III (5; ll;32: 53)
Berizonce, Roberto O. La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar y anticipativa; Revista
de Derecho Procesal N 1, p. 145 (2: 23; 41; 47; 52)
Bertoldi de Fourcade, Mara V.- Ferreyra de De la Ra, Angelina, Rgimen procesal del fuero de familia (22)
Escribano, Carlos, Medidas precautorias en juicio de divorcio y separacin de bienes (48)
Fanzolatto, Eduardo Ignacio, Prestaciones compensatorias y alimentos entre ex cnyuges; Revista de Derecho
Privado y Comunitario, Separata 2001-1; Alimentos y reparaciones en la separacin y en el divorcio (3; 10)
Fassi, Santiago C.- Bossert, Gustavo A., Sociedad Conyugal, T.2 (34; 45; 51)
Garbino, Guillermo, su nota en ED 35-1163 (17)
Kemelmajer de Carlucci, Ada, Reflexiones en torno de la eficacia del llamado proceso familiar, Prememorias IX
Congreso Mundial de Derecho de Familia, T.I ( 27; 30; 36; 44; 56)
Kielmanovich, Jorge L., Medidas cautelares en el proceso de familia, L.L. 1996-A-1199 (/46; 50)
Lagomarsino, Carlos A.R., Cuestiones procesales sobre el pedido de atribucin del hogar conyugal, L.L., 1986-B-
805; Lagomarsino, Carlos A. R- Uriarte, Jorge A., Separacin personal y divorcio (3; 7; 15; 19; 24; 35; 55)
Mazzinghi, Jorge A.,Derecho de Familia, T.III (37; 42: 54)
Mndez Costa, Mara Josefa, Visin jurisprudencial de los alimentos (9; 12;13)
Peyrano, Jorge, El mandato preventivo, L.L. 1991-E-1276
Podetti, J. Ramiro, Tratado de las medidas cautelares (40)
Vidal Taquini, Carlos H., Matrimonio civil. Ley 23.515 (4;6;8;14;20;25;28;29; 31; 33; 38; 49)
Zannoni, Eduardo A., Derecho de Familia; La exclusin de uno de los cnyuges del hogar durante el juicio de
divorcio o separacin personal como medida cautelar, L.L. 1988-D-348 (16; 18; 21; 26; 39; 55)