A personalidade jurdica do nascituro

Resumo: Este artigo discorre sobre a proteo jurdica do nascituro

em geral e suas especificidades. Aborda-se a evoluo histrica do
mesmo nas civilia!es antigas e especialmente no ordenamento
p"trio. #or fim fa-se uma refle$o especial acerca da personalidade
jurdica% e da problem"tica de seu termo inicial al&m das teorias 'ue
abordam tal tem"tica.
#alavras-chave: (ascituro. #ersonalidade )urdica. *eoria
+oncepcionista
Abstract: *he follo,ing article discusses about the unborn legal
protection in a general perspective and in its specificities. -s
addressed the historical evolution of it in ancient civiliations and
especiall. in national la,s. /astl.% is performed a special reflection
about the legal personalit.% and over the problematic of its initial
term% be.ond the theories that address this issue.
0e.,ords: 1nborn. /egal #ersonalit.. +onceptionist *heor.
23mario: -ntroduo. 4.+onsidera!es iniciais sobre o nascituro. 5.
Aspectos histricos. 5.4 Refer6ncias bblicas% -dade Antiga e 7r&cia.
5.5 (ascituro no direito romano. 5.8 (ascituro no direito brasileiro. 8.
#ersonalidade )urdica. 8.4 A'uisio da personalidade jurdica. 8.4.4
*eoria natalista. 8.4.5 *eoria concepcionista. 8.4.8 *eoria da
personalidade condicional. +oncluso. Refer6ncias bibliogr"ficas
A personalidade jurdica do nascituro
-ntroduo
A tutela jurdica do nascituro & um tema bastante comple$o e 'ue
envolve pes'uisa em diversos ramos cientficos tais como% a biologia%
a medicina e especialmente o direito. A tem"tica em tela teve por
finalidade discutir um assunto bastante pol6mico dentro do
ordenamento jurdico p"trio% debatendo desta forma a problem"tica
dos direitos atribudos ao nascituro% haja vista no ser pacfico
doutrinaria e jurisprudencialmente o momento de a'uisio da
personalidade jurdica do ser humano. #or fim% salienta-se a
discusso acerca das teorias 'ue marcam o incio da personalidade
jurdica do nascituro. 9oram utiliados no presente labor diferentes
m&todos de pes'uisa% tais como o m&todo hipot&tico dedutivo%
interpretativo e o comparativo% com o fito de oferecer maior
cientificidade ao presente trabalho.
4. +onsidera!es iniciais sobre o nascituro
: termo nascituro originou-se do latim e tem como significado
;a'uele 'ue estar por nascer% 'ue dever" nascer<. Assim o nascituro
& o ente j" concebido% por&m o seu nascimento ainda no se
consumou.
(o mesmo sentido temos as palavras de =aia>5???%apud #122-%
5??@% p.@AB 'uanto C conceituao do nascituro:
;Duer designar assim com e$pressividade% o embrio Eventer%
embrio% foetusF% 'ue vem sendo gerado ou concebido% no tendo
surgido ainda C lu como ente apto EvitalisF% na ordem fisiolgica. 2ua
e$ist6ncia & intra-uterina Epars vsicerum matrisF% no ventre materno
Ein uterusF% adstrita a esta conting6ncia at& 'ue dele se separe%
sendo irrelevante se por morte natural ou artificial% concretiando-se
o nascimento com vida% e$ist6ncia independente e e$tra-uterina para
a a'uisio do atributo jurdico de pessoa.< >grifo do autorB
9a se mister salientar 'ue no pode haver confuso entre o
nascituro e o embrio decorrente da utiliao da fertiliao in vitro%
j" 'ue um dos re'uisitos essenciais para ser considerado nascituro &
'ue o ovo fecundado dever" estar dentro do ventre materno. Geste
modo a sua e$ist6ncia & intrauterina. /ogo% nos casos em 'ue a
fecundao tenha sido realiada de forma e$tracorprea% en'uanto
no for implantado no 3tero feminino% o ovo fecundado no poder"
ser considerado nascituro.
:utro importante ponto 'ue deve ser distinguido & a diferena entre
o nascituro e a prole eventual.
A distino elementar entre o nascituro e a prole eventual funda-se
em ser o nascituro um ente j" concebido en'uanto o segundo ainda
no apresenta esta caracterstica de j" estar concebido% sendo
portanto um evento futuro e incerto.
9eita estas considera!es iniciais sobre o nascituro% e j" o tendo
conceituado de forma clara e coerente% inclusive faendo as
distin!es necess"rias a objetos similares ao nascituro% passemos
agora a evoluo histrica e posteriormente ao real problema 'ue
permeia o tema.
5. Aspectos Histricos
5.4 Refer6ncias bblicas% -dade Antiga e 7r&cia
(a Iblia h" refer6ncia e$pressa acerca do nascituro% havendo
glorificao originada por Gavi 'ue enfatia o conhecimento de Geus
sobre a formao do nascituro a partir de sua concepo% conforme
pode ser verificado no /ivro dos 2almos 48J%48-4K:
;9ostes vs 'ue plasmastes as entranhas do meu corpo% vs me
tecestes no seio de minha me. 2ede bendito por me haverdes feito
de moto to maravilhoso. #elas vossas obras e$traordin"rias
conheceis at& o fundo a minha alma. (ada de minha substLncia vos &
oculto% 'uando fui formado ocultamente% 'uando fui tecido nas
entranhas subterrLneas. +ada uma de minhas a!es vossos olhos
viram% e todas elas foram escritas em vosso livroM cada dia de minha
vida foi prefi$ado% desde antes 'ue um s deles e$istisse.<
)" na 7r&cia antiga havia entendimentos sobre o nascituro% e$istindo
at& a punio para o aborto em certas regi!es e em determinados
perodos de tempo. +ontudo algumas localidades e temporalidades
no apresentavam a mesma punio. Alguns filsofos da &poca
defendiam a possibilidade de realiao do aborto% como por
e$emplo% #lato e Aristteles. : primeiro pregava 'ue os interesses
do Estado deveriam prevalecer% assim por necessidades demogr"ficas
por temor a fome poderia haver o aborto. : segundo tamb&m
defendia o aborto dentro do Lmbito do Estado e afirmava 'ue s
poderia ocorrer o abortamento en'uanto no houvesse o feto
ad'uirido a alma% destacando-se 'ue o momento da a'uisio da
alma & distinto para ambos.
N necess"rio salientar os esboos realiados sobre o nascituro na
7r&cia antiga% em 'ue colaboraram enormemente para a ci6ncia da
embriologia. :s primeiros estudos sobre esta mat&ria 'ue se tem
conhecimento foram desempenhados por Hipcrates% considerado o
#ai da =edicina. #osteriormente% no s&culo -O a.+.% Aristteles
registra um tratado de embriologia% sendo dado a ele o ttulo de o
9undador da Embriologia.
5.5 (ascituro no direito romano
Em virtude da incomensur"vel influ6ncia deste direito no
ordenamento p"trio% & necess"rio abordar o nascituro neste conte$to%
analisando desta forma o espectro romanista.
A princpio & importante salientar 'ue os te$tos romanistas 'ue
abordam o tema apresentam-se de forma bastante contraditria%
demonstrando tend6ncias doutrin"rias do direito romano divergentes.
Ga mesma forma tamb&m os romanistas brasileiros e os estrangeiros
tratam o nascituro de diferentes formas.
Esta diverg6ncia & encontrada nos te$tos romanos em 'ue hora
afirmam 'ue o nascituro no & um homem% sendo apenas parte do
corpo da futura genitora% e em outros escritos abordam o nascituro
de forma e'uiparada a uma criana j" nascida.
Gistintos documentos tamb&m mostram diferenas no tratamento
concernente a capacidade jurdica do nascituro% onde em alguns
momentos reconhecem e em outros negam C capacidade jurdica do
nascituro. #or fim h" ainda os 'ue traem uma personalidade
condicional% condicionando-se a a'uisio ao nascimento vi"vel% a
criana teria tal personalidade condicionada ao nascimento%ou seja% j"
mantinha a salvo seus direitos se fossem vi"veis% negando-a aos
invi"veis ou aos neonatos 'ue apresentassem algum defeito.
(as palavras de 2emio >5???% p.AKB conforme pode se retirar do
seguinte trecho% a diverg6ncia e$istente no Gireito Romano neste
ponto era clara.
;=anifesta-se assim vacilante% o Gireito Romano% 'uanto ao incio da
e$ist6ncia da pessoa e da personalidade. Em algumas vees era
reconhecida personalidade ao nascituroM em outras% se estabelecia
uma personalidade condicional% colocando-se a salvo os seus direitos%
sob a condio de 'ue nascesse vi"vel% consoante o brocardo: ;
(asciturus pro jam nato habetur Duoties de ejus commodis agitur <.
Em outras ainda% considerava-se criana no vi"vel como despida de
personalidade e finalmente% Cs vees% negava-se personalidade aos
monstros ou crianas nascidas sem forma humana.<
#ara o reconhecimento da pessoa fsica por parte dos romanos era
necess"rio o preenchimento de duas condi!es% 'uais sejam% o
nascimento perfeito e o status% condio natural e civil
respectivamente. Assim para 'ue deste nascimento perfeito brotasse
os efeitos jurdicos inerentes faia-se necess"rio a separao do feto
do ventre materno ocorrendo assim o nascimento com vida% ter
forma humana e ser vi"vel o neonato.
Gestarte para o Gireito Romano no era indispens"vel apenas 'ue
ocorresse o nascimento com vida% era imprescindvel ainda 'ue o
neonato apresentasse formas humanas. +aso tais condi!es no
ocorressem% o mesmo seria considerado um monstro e no seria
reconhecido como pessoa.
2egundo os ensinamentos de Alves >4PJQ% p.444B% monstro seria o
ser 'ue apesar de gerado de uma mulher% apresentasse conformao
de animal% no todo ou em parte% sendo desta feita demonstrado 'ue o
mesmo nasceu de coitus cum bestia.
-mportante tamb&m era o atributo da viabilidade para os romanistas.
Este era um re'uisito 'ue tinha por finalidade estabelecer um lapso
temporal determinado onde haveria a possibilidade de ser
completada a gestao de um filho de modo 'ue o mesmo
continuasse a viver depois de vir ao mundo.
1tiliando-se dos ensinamentos de Hipcrates instituiu-se 'ue o
nascituro poderia nascer com viabilidade% vivo e perfeito com o tempo
mnimo de 4J5 dias e m"$imo de 4? meses. Este foi o prao de
gestao fi$ado para 'ue pudesse ser considerado o nascituro vi"vel
dentro do Gireito Romano. Gestarte era de suma importLncia para os
romanistas tal prao% tendo em vista 'ue dentro deste lapso temporal
o filho seria considerado legtimo e contrado por justas n3pcias.
Go mesmo modo & o posicionamento de #ussi>5??@% p.KJB%
coadunando com todo o e$posto ao afirmar:;... considerava-se filho
legtimo a'uele 'ue nascesse perfeito no perodo do casamento%
desde o princpio do s&timo m6s ou 4J5 dias depois de sua realiao
ou % ainda% nascido dentro do prao de de meses de sua dissoluo%
j" 'ue nas duas situa!es presumia-se concebido durante as justas
n3pcias. *udo com base nos te$tos de #aulo >G. 4.@.45 de status
hom.B e 1lpiano >G.8J.4K.8.44 de suisB.<
2alienta-se 'ue mesmo no Gireito Romano o nascituro j" era detentor
de direitos ainda 'ue antes do nascimento com vida. Assim para os
romanistas ele pode ser e'uiparado ao prprio nascido em certos
aspectos. Gestarte podemos enumerar alguns dos direitos garantidos
ao nascituro no direito romano: direito a alimentos% como condio
preponderante para 'ue o mesmo tenha possibilidade de nascer vivo%
direitos a posse em nome do nascituro% com a finalidade de avaliar
os direitos sucessrios do mesmo% dentre diversos outros.
5.8 (ascituro no direito brasileiro
: direito brasileiro e suas legisla!es tiveram origem nas :rdena!es
do Reino de #ortugal% 'ue teve sua constituio influenciada
enormemente pelo Gireito Romano e posteriormente pelo Gireito
+anRnico e 7ermLnico. Assim no princpio a ordem jurdica p"tria
continha opini!es bastante similares as 'ue eram encontradas nestes
ordenamentos.
-nicialmente o Irasil era regido especialmente pelas :rdena!es
9ilipinas. Esta estabelecia 'ue havendo falecimento de um homem%
cujo filho estivesse nos ventres de uma mulher >nascituroB% o mesmo
j" seria compreendido e resguardado como filho. Ga mesma forma
era previsto a nulidade do testamento em caso de morte do testador
se adviesse um filho legtimo. *amb&m havia o direito a posse e
proteo de alguns bens em favor do nascituro% dentre outros direitos
'ue eram garantidos.
Assim% segundo Iadalloti & possvel visualiar certa proteo ao
nascituro desde as :rdena!es 9ilipinas% ou seja% desde o princpio da
ordem jurdica p"tria. (o entanto era importante consolidar as
rela!es civis do perodo% 'ue s iria ocorrer com o surgimento do
+digo +ivil.
N importante salientar a incomensur"vel discusso doutrin"ria 'ue j"
surgia tamb&m na origem da codificao civil p"tria% acerca do incio
da personalidade jurdica e 'ue persiste ainda hodiernamente.
:s mais not"veis juristas p"trios% anteriores ao +digo +ivil de 4P4K%
tais como *ei$eira de 9reitas% )os& *homa (abuco e +lvis
Ievil"c'ua% eram adeptos da escola concepcionista.
*ei$eira de 9reitas em seu Esboo afirmava ter incio a e$ist6ncia da
pessoa natural com a concepo% podendo ad'uirir certos direitos%
mesmo antes de nascido% como se nascido fosse. *homa (abuco%
em seu anteprojeto% trou$e como absolutamente incapa as pessoas
'ue esto por nascer% sendo estes entes j" concebidos e 'ue tem vida
intrauterina. )" +lovis Ievil"c'ua diia ter incio a personalidade civil
do ser humano com a concepo% tendo como condio o nascimento
com vida.
+ontudo majoritariamente defendia-se a escola natalista% entendendo
o prprio Ievil"c'ua 'ue o direito positivo da &poca reconheceu a
teoria natalista sobre o princpio da personalidade jurdica. Gesta
feita% trataremos no tpico a seguir de modo mais denso a
problem"tica da personalidade jurdica do nascituro e seus diversos
aspectos no ordenamento p"trio.
8. #ersonalidade )urdica
-nicialmente & necess"rio abordar o 'ue & pessoa para
posteriormente se poder analisar de forma correta a personalidade
jurdica.
+onforme os ensinamentos de Oenosa >5??8% p.5AABo termo pessoa &
uma derivao do voc"bulo latino persona% 'ue traia a ideia de uma
m"scara utiliada por atores% vindo posteriormente a ser empregado
para determinar o prprio papel desempenhado pelos int&rpretes e
conseguintemente sendo conte$tualiado para designar a atuao de
cada indivduo no panorama jurdico j" 'ue na sociedade cada
indivduo desempenhava um papel% do mesmo modo 'ue os atores no
teatro. Assim tornou-se uma 'ualidade ou atributo do ser humano.
: termo pessoa tamb&m apresentava uma acepo filosfica.
2egundo 9rana >4PPP% p.45@B pessoa seria uma substLncia natural
beneficiada pela rao% j" na ci6ncia jurdica seria o sujeito dos
direitos.
#ersonalidade pode ser conceituada como a compet6ncia 'ue a
pessoa ad'uire para titulariar direitos e deveres% de modo 'ue a
pessoa se torna apta a contrair direitos e obriga!es% tornando-se a
partir de ento sujeito de direitos.
Go mesmo modo 7onalves >5??K% p.Q?B define personalidade
jurdica como: ;... aptido gen&rica para ad'uirir direitos e contrair
obriga!es ou deveres na ordem civil. N pressuposto para a insero
e atuao da pessoa na ordem jurdica... N 'ualidade jurdica 'ue se
revela como condio preliminar de todos os direitos e deveres.<.
Assim com a a'uisio da personalidade por parte do indivduo ele se
tornar" sujeito de direitos e deste modo poder" participar de rela!es
e negcios jurdicos. #assa-se ento a ser sujeito de uma pretenso
ou titularidade jurdica% intervindo com o seu poder de ao na
produo de uma deciso judicial. N importante frisar 'ue estando
presente determinado direito% h" de e$istir forosamente um sujeito
'ue detenha sua titularidade% apresentado deste modo personalidade
civil.
: nosso ordenamento reconheceu duas modalidades de pessoas% as
fsicas ou naturais e as jurdicas. Estas 3ltimas como sendo uma
coletividade de pessoas ou bens visando alcanar sua finalidade
econRmica ou social% j" a'uelas primeiras so entendidas como
sujeito de direito e deveres.
N imperioso frisar 'ue a personalidade jurdica no & apenas um
atributo garantido a pessoa natural% ser humano% e sim tamb&m as
pessoas jurdicas% j" 'ue no artigo 4S do +digo +ivil no h" previso
alguma acerca da e$cluso das pessoas jurdicas no 'ue concerne ao
atributo da personalidade.
A doutrina apresenta dois espectros acerca da personalidade% sendo
um primeiro naturalista e o outro jusnaturalista ou positivista. (a
primeira acepo seria um atributo inerente a condio de ser
humano. )" no espectro jusnaturalista a personalidade & tida como
uma investidura do direito.
Giretamente relacionado com a personalidade jurdica encontra-se a
capacidade jurdica% 'ue se interpenetra uma na outra% todavia sem
se confundirem. A capacidade & a medida jurdica da primeira% ela & a
condio de validade dos negcios jurdicos e das rela!es jurdicas.
N de e$tremo interesse os ensinamentos de )os& +arlos =oreira
Alves% ao afirmar 'ue & necess"rio distinguir personalidade de
capacidade. Adu-lo 'ue a'uela & absoluta% ou seja% ou e$iste
personalidade ou a mesma ine$iste. En'uanto a capacidade & um
conceito relativo% facultando-se ter mais ou menos capacidade
jurdica e demonstrando ser uma limitao da potencialidade de
ad'uirir direitos e obriga!es% ou seja% da personalidade. Assim
poderia se falar em poder ser mais ou menos capa% contudo no se
pode ser mais ou menos pessoa.
(a opinio de =ontoro >4PPQ% p. 445B h" uma lastim"vel confuso
acerca dos conceitos de personalidade e de capacidade no 'ue se
refere ao nascituro. #ara este mencionado autor a personalidade & a
aptido para algu&m ser titular de direito e a capacidade se
relacionar" a e$tenso dos direitos da pessoa. Assim todos os
homens sero dotados de personalidade de igual modo% j" a
capacidade jurdica nem todos tero as mesmas.
A capacidade pode ser plena ou apenas limitada. *odos os seres
humanos sem 'ual'uer distino ad'uirem a capacidade de direito ou
goo% uma capacidade conhecida por ser C base da a'uisio de
direitos. +ontudo a capacidade de fato% 'ual seja% a idoneidade da
pessoa para e$ercer por si s os atos reconhecidos na vida jurdica
demanda alguns re'uisitos para o seu e$erccio.
Geste modo a novel codificao cvel brasileira apresenta certos
pressupostos para a efetivao da capacidade de fato% consistindo
nos elementos mais importantes a maioridade% sa3de e
desenvolvimento mental. *odavia salienta-se 'ue h" outros dados
especficos referentes C capacidade de fato. Assim para se ter a
capacidade plena & necess"rio 'ue o indivduo seja maior de deoito
anos% no apresente nenhuma enfermidade ou defici6ncia mental
>mesmo 'ue seja transitriaB 'ue retire sua capacidade de discernir
para a pr"tica dos atos da vida civil% no seja &brio ou viciado em
t$ico habituais% tenham o desenvolvimento mental completo e por
fim 'ue no seja declarado prdigo.
Estando presentes os dois modos de capacidade% tanto a de direito
'uanto a de fato% haver" a a denominada capacidade plena. )" se
ocorrer apenas C capacidade de goo% e$istir" apenas uma
capacidade limitada% a denominada incapacidade.
N necess"rio salientar 'ue a aus6ncia de capacidade plena pode ser
suprida utiliando-se de alguns institutos jurdicos como a tutela%
onde h" uma substituio de vontade% e a curatela% onde a parte &
assistida por outrem% a assist6ncia e outros instrumentos.
N importante ainda distinguir a capacidade jurdica e a legitimao% j"
'ue muitos autores faem tal confuso acerca destes institutos e 'ue
tantas vees pode ocorrer a capacidade plena sem 'ue haja a
legitimao para a realiao de ato especfico. Assim nem toda
pessoa capa estar" legitimada para o desempenho de determinadas
atitudes.
2obre este assunto & interessante a e$plicao pr"tica e perspica de
Oenosa >apud 7A7/-A(:% 5??Q% p.JPB:
;(o se confunde o conceito de capacidade com o de legitimao. A
legitimao consiste em averiguar se uma pessoa% perante
determinada situao jurdica% tem ou no capacidade para
estabelec6-la. A legitimao & forma especfica de capacidade para
determinados atos a vida civil. : conceito & emprestado da ci6ncia
processual. Est" legitimado para agir em determinada situao
jurdica 'uem a lei determinar. #or e$emplo% toda pessoa tem
capacidade para comprar ou vender. +ontudo% o art. 4.485 do +digo
+ivil estatui: Tos ascendentes no podem vender aos descendentes%
sem 'ue os outros descendentes e$pressamente consintamU. Gesse
modo% o pai% 'ue tem a capacidade gen&rica para praticar% em geral%
todos os atos da vida civil% se pretender vender um bem a um filho%
tendo outros filhos% no poder" fa6-lo se no conseguir a anu6ncia
dos demais filhos. (o estar" ele% sem tal anu6ncia% TlegitimadoU para
tal alienao. (um conceito bem apro$imado da ci6ncia do processo%
legitimao & a pertin6ncia subjetiva de um titular de um direito com
relao a determinada relao jurdica. A legitimao & um plus 'ue
se agrega C capacidade em determinadas situa!es.<
Giante disto% & f"cil perceber 'ue h" uma t6nue% por&m importante%
diferena entre a capacidade e a legitimao% sendo este 3ltimo uma
forma de especialiao da'uela.
-mensa pol6mica surge no 'ue tange o momento de a'uisio da
personalidade jurdica% tanto no direito p"trio 'uanto no aliengena%
inserindo-se neste momento a problem"tica do nascituro. #revalece
neste ponto as tr6s teorias do marco inicial da personalidade jurdica%
'uais sejam% a teoria natalista% a teoria concepcionista e a teoria da
personalidade condicional.
8.4 A'uisio da personalidade jurdica
Giversas teorias surgiram para tentar e$plicar a naturea da
personalidade jurdica do nascituro bem como seu marco inicial e o
modo e momento 'ue pode haver a tutela do nascituro.
(este estudo no so apenas levados em considerao temas
referentes C seara jurdica% mas tamb&m outras "reas da ci6ncia%
como a medicina e a biologia% induindo a composio de diversas
teorias tanto no ordenamento p"trio 'uanto nas legisla!es
estrangeiras.
A doutrina francesa e holandesa% por e$emplo% tem o maior n3mero
de adeptos C corrente 'ue reconhece o termo de origem da
personalidade o momento da concepo% contudo estando
condicionado ao nascimento com vida% faendo-se deste modo
necess"rio% tamb&m% 'ue o rec&m-nascido seja vi"vel. (ascendo com
vida sua personalidade remontar" ao perodo de sua concepo.
2egundo 2emio>5???% p.@AB% o +digo Alemo liga diretamente a
personalidade ao nascimento do nascituro% afirmando 'ue a aptido
para ad'uirir direitos e deveres seria confirmada apenas com a
verificao desta condicionante. Go mesmo modo enuncia o direito
#ortugu6s% no artigo KK do +digo +ivil.
: direito espanhol e$ige 'ue o neonato tenha forma humana e 'ue
tenha vivido por no mnimo vinte e 'uatro horas para 'ue se ad'uira.
)" apresentando uma viso mais moderna em relao C obteno de
personalidade% o direito argentino afirma 'ue a a'uisio da
personalidade no seria condicionada a fatos futuros. Assinalam deste
modo 'ue a concepo seria a origem da personalidade do nascituro%
assim a concepo e a personalidade encontrar-se-iam de modo
paralelo% como se pode e$trair do art.Q? do +digo Argentino.
(o direito brasileiro% o novel +digo +ivil estabelece em seu artigo 5S
'ue: ;A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com
vidaM mas a lei p!e a salvo% desde a concepo os direitos do
nascituro.<.
Assim ao analisarmos o artigo acima citado pode-se implicar%
inicialmente sem um estudo mais comple$o acerca do artigo em
'uesto% 'ue a personalidade jurdica se inicia a partir do nascimento
e a'ueles 'ue ainda estiverem por nascer tero seus direitos
resguardados e garantidos desde a concepo.
+ontudo ao se faer uma an"lise mais profunda acerca deste artigo
constatasse 'ue o mesmo gera vultosas d3vidas e discuss!es 'ue
merecem um e$ame mais crtico.
A princpio pode algu&m ser sujeito de direitos sem apresentar
personalidade jurdicaV
2e a personalidade civil inicia-se com o nascimento 'uem seria o
sujeito dos direitos salvaguardados pelo artigo 5S do cdigo civil
brasileiroV
(este caso poderia ser aplicada a tese do direito sem sujeitoV
Entretanto como se e$plicaria o direito C vida% alimentos e integridade
fsica resguardados ao nascituro de modo inconteste% sem 'ue o
mesmo tivesse personalidadeV
Gesta forma so incontestes as d3vidas pertinentes a este artigo 'ue
de forma indireta resulta na diversidade de teorias tentando demarca
o princpio da personalidade e a condio jurdica do nascituro.
Assim com a finalidade precpua de esclarecer esses 'uestionamentos
suscitados% estudaremos com mais contum"cia as teorias natalista%
concepcionista e da personalidade condicional.
8.4.4 *eoria natalista
A primeira teoria a ser estudada encontra grandes defensores na
doutrina p"tria como% por e$emplo% os civilistas #aulo +arneiro =aia%
Oicente R"o% 2lvio Rodrigues%2lvio de 2alvo Oenosa% )oo /ui Alves%
Eduardo Espnola% Whasington de Iarros =onteiro dentre outros. N a
doutrina 'ue se apresenta de forma majorit"ria no direito p"trio%
contudo no coadunamos com seus pensamentos.
#osicionam-se defendendo a viso natalista% assim como os acima
citados% 2tole e #amplona 9ilho>5??Q% p.J4B 'uando afirmam 'ue:
;(o instante em 'ue principia o funcionamento do aparelho
cardiorrespiratrio% clinicamente afervel pelo e$ame de docimasia
hidrost"tica de 7aleno% o rec&m-nascido ad'uire personalidade
jurdica% tornando-se sujeito de direito% mesmo 'ue venha a falecer
minutos depois.<
: teste de docimasia hidrost"tica de 7aleno & o e$ame mais utiliado
para comprovar se o beb6 nasceu vivo ou morreu anteriormente ao
parto% ou seja% en'uanto se apresentava ainda no interior materno.
*al teoria defende 'ue o nascituro det&m apenas uma mera
e$pectativa de direito j" 'ue seria uma ;mera e$pectativa de
pessoa<. (a mesma linha discorre )oo /ui% 'uando di ser a
personalidade concedida ao nascituro no ter outra significao se
no a de criar uma e$pectativa de direito% j" 'ue os efeitos jurdicos
s emergem a partir do nascimento. Ainda Oicente R"o assinala no
ser reconhecido nem atribudo ao nascituro a personalidade civil% mas
apenas uma conjuntura jurdica de e$pectativa subordinada% 'ue
apenas aperfeioar-se-" com o nascimento.
Go mesmo modo coadunando com o acima e$posto emanam os
ensinamentos de Rodrigues >5??Q% p.8KB ao assim dier: ;(ascituro &
o ser j" concebido% mas 'ue ainda se encontra no ventre materno. A
lei no lhe concede personalidade% a 'ual s lhe ser" conferida se
nascer com vida. =as% como provavelmente nascer" com vida% o
ordenamento jurdico desde logo preserva seus interesses futuros%
tomando medidas para salvaguardar os direitos 'ue% com muita
probabilidade% em breve sero seus.<.
2egundo 2emio>5???% p.A4B% os natalistas sustentam ainda a tese
de 'ue os direitos dos nascituros so abordados de forma ta$ativa na
codificao cvel brasileira% e no de modo e$emplificativo como
defendem os concepcionistas.
Assim afirmam os adeptos desta teoria 'ue se o nascituro tivesse
personalidade desde a concepo% como defendido pelos
concepcionistas% no seria necess"ria essa ta$atividade j" 'ue o
mesmo seria considerado pessoa e seus direitos subjetivos seriam
outorgados automaticamente sem haver o mister de elenc"-los
especificamente.
Gentro desta escola% parte consider"vel de seus partid"rios tem a
viso de 'ue o nascituro & considerado apenas parte das vsceras
maternas% apresentando inclusive um rgo em comum com a
genitora% 'ual seja% a placenta. Assim no momento do nascimento
dei$aria de ser parte da me e ;mera e$pectativa de pessoa< para se
tornar uma pessoa detentora de personalidade jurdica.
Giverso argumento utiliado pelos natalistas com a finalidade
precpua de defender tal teoria refere-se ao Gireito #enal.
Alegam-nos 'ue a tutela garantida ao nascituro pelo +digo #enal
no & a mesma de uma pessoa j" nascida. Afirmam eles e$istir
gravidade diversa no crime de aborto e de homicdio% deste modo e
corroborando com a diferena entre os bens jurdicos tutelados%
assinalam 'ue a possibilidade do aborto terap6utico e o aborto
sentimental comprovam a teoria natalista de forma clara.
Entretanto interessante posicionamento demonstra +hinelato >5???%
p.@KB% defensora da escola concepcionista pura. Afirma 'ue mesmo
os aderentes da viso natalista% jamais negaram a salvaguarda de
certos direitos e o status do nascituro antes do nascimento. (o
entanto% infelimente alguns operadores do Gireito v6m negando
efic"cia a direitos incontestemente reconhecidos% como por e$emplo%
ao recusar o direito de indeniao por morte do nascituro% haja vista
'ue feriria o prprio artigo 5S do +digo civil% j" 'ue neste h" a tutela
de direitos do nascituro desde sua concepo.
Gesta forma concluem-se os defensores da teoria natalista% 'ue est"
deve ser a tese acolhida em nossa legislao% apesar de grande
discusso e eminentes doutrinadores 'ue defendem outras teorias.
Gefendem o princpio da personalidade a partir do nascimento com
vida% mesmo 'ue venham a falecer segundos posteriores ao fato%
sendo doravante produidos os efeitos jurdicos da a'uisio da
personalidade% por&m ressalta-se 'ue deve ser considerado como
e$istente desde sua concepo para o 'ue for juridicamente
proveitoso.
Ga mesma forma disserta sobre a importLncia desta teoria e do
nascimento com vida Whashington de Iarros =onteiro e Ana +ristina
de Iarros =onteiro 9rana #into>5??P% p.KQB ao afirmar: ;... desde
logo se percebe% & de suma importLncia tal indagao% de 'ue podem
resultar importantssimas conse'u6ncias pr"ticas. 2e a criana nasce
morta% no chega a ad'uirir personalidade% no recebe nem transmite
direitos. 2e nasce com vida% ainda 'ue ef6mera% recobre-se de
personalidade% ad'uire e transfere direitos.<
8.4.5 *eoria concepcionista
#ara os defensores desta teoria% 'ue obteve grande influ6ncia no
ordenamento franc6s% desde a concepo & reconhecido ao nascituro
sua personalidade jurdica% sendo desta feita considerado pessoa.
Assim apenas para alguns direitos especficos seria dependente do
nascimento com vida% como & o caso dos direitos patrimoniais.
2o defensores da teoria concepcionista% a 'ual somos adeptos%
2ilmara ). A. +hinelato e Almeida% *ei$eira de 9reitas% /imongi
9rana% Andr& 9ranco =ontoro% 9rancisco do 2antos Amaral% =aria
Helena Gini dentre outros juristas p"trios notoriamente
reconhecidos.
H" a'ui uma viso em 'ue en'uadra o nascituro como pessoa% e no
como uma mera perspectiva de pessoa com e$pectativa de direitos.
(este sentido preleciona +hinelato>5???% p.QJB ;)uridicamente%
entram em perple$idade total a'ueles 'ue tentam afirmar a
impossibilidade de atribuir a capacidade ao nascituro Tpor este no
ser pessoaU. A legislao de todos os povos civiliados & a primeira a
desmenti-lo. (o h" nao 'ue se pree >at& a +hinaB onde no se
reconhea a necessidade de proteger os direitos do nascituro >+digo
chin6s% art.4.SB. :ra% 'uem di direitos% afirma capacidade. Duem
afirma capacidade% reconhece personalidade.<
: argumento principal o 'ual se utilia para defender esta teoria &
'ue tendo o nascituro direitos o mesmo dever" ser considerado
pessoa% j" 'ue somente pessoa poder" ser sujeito de direitos% de
modo 'ue s a pessoa tem personalidade jurdica para tanto. Assim
no haveria como se ter um direito sem sujeitos% j" 'ue o direito em
si sempre dever" ter um titular.
Acomete ainda 'ue ao se ponderar e reconhecer direitos ao nascituro%
necessariamente incorreria em adotar o atributo de pessoa para o
mesmo% tendo em vista 'ue juridicamente todo titular de direito &
pessoa. Gesse modo% segundo 2emio >5???% p.8@B ter a 'ualidade
de pessoa significa propriamente ser sujeito titular de direito.
-mportante ainda salientar 'ue a personalidade conforme e$plicado
anteriormente & uma aptido gen&rica para ad'uirir direitos e
obriga!es. Gesta feita & defendido 'ue o nascituro possui
personalidade% j" 'ue o mesmo possui direitos% e 'uem possui
direitos conse'uentemente & capa de possu-los% ou logicamente no
poderia obt6-los.
/ecionam ainda 'ue reconhecer a doutrina natalista% seria afirmar 'ue
o nascituro & mera perspectiva de pessoa com mera e$pectativa de
direitos% negando desta forma os direitos 'ue o so assegurados de
modo inconteste% sendo assim um retrocesso para o sistema jurdico
p"trio admitir a teoria natalista.
+om relao C tutela jurdica do nascituro os concepcionistas afirmam
'ue os mesmos tero direito a tudo o 'ue for compatvel na
legislao com a sua condio de conceptus% contrariando desta
maneira a escola natalista 'ue enuncia um rol ta$ativo de direitos
assegurados ao nascituro.
+oncluem-se assim os estudiosos da desta escola 'ue a condio do
nascimento no e$iste para 'ue surja a personalidade jurdica% mas
simplesmente e nomeadamente para 'ue a capacidade jurdica seja
concretiada. /ogo apenas para alguns direitos determinados% como
os patrimoniais% os efeitos deles so condicionados ao nascimento
com vida% entretanto & indiscutvel a titularidade dos demais direito%
havendo apenas a incapacidade jurdica.
(esta mesma linha de pensamento j" decidiu *ribunal de )ustia do
Rio 7rande do 2ul% 'ue notoriamente & reconhecido pelo seu car"ter
progressista% ao 'ual traemos agora a deciso na ntegra:
;2eguro-obrigatrio. Acidente. Abortamento. Gireito C percepo da
indeniao. : nascituro goa de personalidade jurdica desde a
concepo. : nascimento com vida di respeito apenas C capacidade
de e$erccio de alguns direitos patrimoniais. Apelao a 'ue se d"
provimento. >*)R2% KX +Lmara +vel% Apelao +vel nS
Q???5?5QP4?% rel. Ges. +arlos Alberto Ylvaro de :liveira% j.
5J.8.5??4B< >grifo nossoB
-nicialmente os simpatiantes da teoria natalista afirmam 'ue haveria
grande conse'u6ncia em admitir-se a viso concepcionista no 'ue
tange aos direitos patrimoniais. A ttulo e$emplificativo% ocorrendo o
caso da morte de um marido 'ue se casou em comunho parcial de
bens dei$ando uma vi3va gr"vida e ascendentes% diversas
conse'u6ncias podem ser geradas. (o caso do filho nascer com vida
e morrer poucos segundos aps o nascimento h" a transmisso para
o mesmo dos bens e posteriormente a transmisso para a genitora.
)" no caso 'ue sobrevier um natimorto a transmisso dos bens
ad'uiridos anteriormente ao casamento ser" feita aos pais do
falecido. A tese natalista% defende 'ue seria invi"vel a aplicao da
teoria concepcionista% tendo em vista 'ue modificaria bastante o
entendimento em caso% contudo & importante ressaltar 'ue
especificamente para alguns direitos% tais como os patrimoniais a
prpria teoria concepcionista re'uer o nascimento com vida% como
condicionante para obteno da personalidade.
:utro ponto controverso para os natalistas seria o caso do aborto.
Aduem 'ue no haveria o inicio da personalidade jurdica a partir da
concepo% j" 'ue & permitido o aborto realiado por m&dico 'uando
no houver outro meio de salvar a vida da genitora ou no caso de
estupro 'uando houver consentimento da gestante% conforme
preceitua o art.45J% - e -- do +digo #enal.
(o entanto & importante salientar 'ue os artigos 'ue versam sobre a
'uesto do aborto encontram-se locados no ttulo -% dos crimes
contra a pessoa% captulo -% dos crimes contra a vida% da parte
especial do +digo #enal% de modo 'ue o nascituro no caso do aborto
foi considerado pessoa para o Gireito #enal.
(o caso especfico dos incisos - e -- do art. 45J da codificao penal &
importante frisar 'ue apesar do direito a vida ser absoluto e erga
omnes% em casos 'ue haja conflito de direitos fundamentais ou
conflitos entre o mesmo direito a duas pessoas deve ser utiliado o
princpio da proporcionalidade ao caso concreto% da mesma forma 'ue
foi utiliado na legtima defesa a proporcionalidade e raoabilidade.
Geste modo dever" haver uma an"lise dos direitos no caso concreto e
procurar um compatibiliao ponderando os interesses antagRnicos%
havendo desta forma uma restrio de determinado direito
momentaneamente.
Gestarte neste caso em 'ue o direito a vida de uma pessoa implica na
morte% inviabilidade ou torna insuport"vel a vida de outro indivduo o
ordenamento jurdico mediante uma minuciosa valorao dos
interesses conflitantes preferiu tutelar o direito a vida da genitora e o
direito a dignidade da mesma. /ogo & interessante falar 'ue o
ordenamento jurdico p"trio proibiu o aborto% entretanto nos casos
em 'ue envolve o direito a prpria vida da me ou viola a sua
dignidade h" essas e$ce!es.
:utro interessante argumento para se defender a teoria
concepcionista da personalidade di respeito ao #acto de 2o )os& da
+osta Rica 'ue & um tratado 'ue versa sobre direitos humanos e 'ue
durante muito tempo teve status de lei ordin"ria.
+ontudo a partir dos julgamentos do Habeas +orpus JQ.@J@-JZ*: e
dos Recursos E$traordin"rios 8APQ?8ZR2 e AKK.8A8Z2#% passou-se a
e$istir duas correntes distintas no 'ue tange ao status deste tratado
'ue versa sobre direitos humanos% sendo a primeira defendida pelo
=inistro 7ilmar =endes% aduindo 'ue o mesmo apresenta car"ter
supra-legal% en'uanto a segunda corrente acolhida pelo =inistro
+elso de =ello defende 'ue o pacto de 2o )os& da +osta Rica% 'ue
trata sobre direitos humanos apresentaria valor constitucional %
>sendo a primeira tese a vencedoraB. Geste modo o tratado em
comento posicionou-se abai$o da constituio% contudo acima da
legislao interna.
Este *ratado afirma em seu art.4S n.5. 'ue: ;#ara os efeitos desta
+onveno% pessoa & todo ser humano.<. E em seu art. 8S enuncia
'ue ;*oda pessoa tem direito ao reconhecimento de sua
personalidade jurdica<.
Gestarte% visto 'ue no se pode em momento algum retirar o status
de ser humano para o nascituro% j" 'ue at& mesmo os natalistas o
consideram ao menos um ser humano% mas no pessoa% mesmo 'ue
em formao% contudo um ser humano. Gesta forma faendo-se uma
interpretao simples e lgica% ao se afirmar 'ue todo ser humano &
pessoa% e 'ue toda pessoa deve ter reconhecida sua personalidade
jurdica% conse'uentemente estar" sendo enunciado 'ue% o nascituro
'ue & um ser humano deve ter reconhecida sua personalidade
jurdica.
#arte da doutrina subdivide a teoria concepcionista em duas: a
primeira seria a teoria concepcionista pura e a segunda a
concepcionista da personalidade condicional ou simplesmente teoria
da personalidade condicional. +ontudo outros juristas enunciam ser
est" escola da personalidade condicional uma terceira teoria. A'ui
trataremos como uma teoria distinta da concepcionista pura%
simplesmente por finalidades did"ticas.
A escola concepcionista pura & a 'ue vem sendo abordada no
presente tpico e doutrina 'ue a personalidade jurdica principia-se a
partir da concepo% independente de 'ual'uer condio para 'ue
seja concretiada a personalidade do nascituro. Apenas alguns
direitos estariam condicionados ao nascimento com vida.
8.4.8 *eoria da personalidade condicional
Esta teoria apresenta-se como uma mescla das duas teses
anteriormente e$planadas% apontando alguns autores como uma
subdiviso da viso concepcionista da personalidade jurdica do
nascituro. :ferece uma viso onde reconhece a personalidade desde
a concepo% por&m condicionada ao nascimento com vida.
1m dos autores 'ue subdividem a teoria concepcionista & 2&rgio
Abdalla 2emio.
)" William Artur #ussi tra como seguidor desta teoria% da
personalidade condicional +lvis Ievil"c'ua% ).=. de +arvalho 2antos
bem como =iguel =aria da 2erpa /opes. /opes > 4P@8 apud #122-%
p.PAB 'ue leciona o seguinte: ;Ge fato% a a'uisio de tais direitos%
segundo o nosso +digo +ivil% fica subordinado C condio de 'ue o
feto venha a ter e$ist6nciaM se tal o sucede% d"-se a a'uisioM mas%
ao contr"rio% se no houver o nascimento com vida% ou por ter
ocorrido um aborto ou por ter o feto nascido morto% no h" uma
perda ou transmisso de direitos% como dever" se suceder% se ao
nascituro fosse reconhecida uma ficta personalidade. Em casos tais%
no se d" a a'uisio de direitos.<
Afirmam tais doutrinadores% 'ue a lei assegura direitos ao nascituro
durante o perodo da gestao% tutelando-lhes alguns direitos
personalssimos e patrimoniais% entretanto estariam eles sujeitos a
uma condio suspensiva% 'ual seja% o nascimento.
: nascimento com vida leva os mesmo a realiarem a condio
suspensiva e desta forma consolidar os direitos 'ue ad'uirira desde a
concepo% tendo em vista 'ue sua efic"cia estava atrelada a
condio do nascimento com vida% e desta forma integraro
definitivamente o patrimRnio do nascituro% mesmo 'ue venha a
falecer segundos aps ter vindo ao mundo.
Assim corroborando com este entendimento encontra-se Eduardo
Espnola e Espnola 9ilho% 'uando entende 'ue ao nascituro &
reconhecida sua personalidade desde o momento da concepo%
entretanto & necess"rio verificar a condio do conceptus nascer com
vida.
A esta teoria e$istem v"rias crticas% tendo como um destes crticos
/imongi 9rana% 'ue afirma ser a teoria da personalidade condicional
a mais completa% a 'ue mais se apro$ima da realidade% contudo% peca
em afirmar 'ue a personalidade est" ligada ao nascimento com vida%
sendo uma inverdade visto 'ue a personalidade & ad'uirida desde a
concepo% diendo% ainda% 'ue a condio do nascimento & re'uisito
para a consolidao da capacidade jurdica% tornando v"lidos os
negcios jurdicos.
+oadunando com o e$posto% entretanto apresentando-se mais
radical% temos o posicionamento de =iranda>apud #122-% 5??@%
p.PKB% recriminando a possibilidade de e$ist6ncia de 'ual'uer
condio. Assevera =iranda 'ue:
;N de repelir-se 'ual'uer noo de condio. (o h" condio nas
situa!es jurdicas do nascituro >arts. A e 4.Q4JB% nem de prole
eventual de determinada pessoa >art. 4.Q4J in fineB. Duando o filho
de A nasce morto% o herdeiro & outra pessoa% por'ue o filho de A no
foi herdeiro. (o houve herdeiro nem herana sob condio
resolutiva% nem retro-atividade% nem 'ual'uer efeito de
suspensividade aposta ao negcio jurdico do testamento% nem criada
pela lei sobre sucesso legtima% ou aos herdeiros legtimos% no dia da
morte do testador >/e mort saisit /e vifB : a falta da criana 'ue
nascesse viva apenas demonstrou no ter tido efic"cia a dsiposio
do testador a favor do conceptus sed nondum natus. : momento 'ue
a inefic"cia se deu pode ter sido antes do nascimentoM a
demonstrao da inefic"cia & do momento do nascimento sem vida. :
herdeiro concebido no e$istiu. #ensava-se 'ue viesse a confirmar-se
a suposio de e$istir e% uma ve 'ue os homens no advinham e &
de presumir-se 'ue nasam com vida os j" concebidos% o sistema
jurdico ressalva% desde a concepo os direitos do nascituro.<
+ontudo% a teoria da personalidade condicional di 'ue o nascituro
apresenta personalidade jurdica desde o momento da concepo%
por&m% sendo condicionada ao nascimento com vida. Assim%
verificando o nascimento com vida & de suma importLncia ressaltar
'ue a personalidade retroagir" ao momento de concepo do mesmo
conferindo a este uma tutela jurdica 'ue avanar" ao passado.
+oncluso
Este artigo teve por objetivo analisar de modo conciso% por&m
detalhado a personalidade jurdica do nascituro.
9oi realiado uma evoluo histrica e um pe'ueno estudo de direito
comparado do nascituro e as teorias do incio da personalidade
jurdica% com a finalidade de garantir uma tutela mais justa dos
direitos do nascituro.
Assim% entendemos 'ue o nascituro possui personalidade desde a
concepo. +ontudo o mesmo no se pode falar da capacidade
jurdica% admitindo ento proteo de todos os direitos inerentes ao
nascituro% aplicando-se toda a legislao no 'ue couber% lhes
garantido% por e$emplo% o direito a vida% o direito a curador 'uando o
pai houver falecido e a me apresentar-se na aus6ncia do p"trio
poder% o direito a reconhecimento de filiao% o direito a alimentos%
direito a reparao por danos morais e ou materiais% dentre uma
infinidade de normas 'ue visam salvaguarda-lo.
Geste modo% diante de tudo e$planado% cabe ao direito% ou melhor%
aos operadores desta +i6ncia% proteger esta criatura 'ue se
apresenta como a mais pura e desarmada de proteo jurdica% 'ual
seja% o nascituro.
Refer6ncias bibliogr"ficas
A/=E-GA% 2ilmara ).A. +hinelato e. *utela civil do nascituro. 2o
#aulo: 2araiva% 5???
A/OE2% )os& +arlos =oreira.Gireito romano. K.ed. Rio de )aneiro:
9orense. 4PJQ
IAGA/:**-% Gamaris. A situao jurdico-global do nascituro- parte
--. Gisponvel em: Acesso em: 20.out.2011.
FRAGOSO, nio de Carvalho.A personalidade ur!dica do nascituro. "ispon!vel em: #
http:$$%dur.st.&ov.%r$'mlui$handle$2011$22()0* Acesso em:2+.nov.2011.
FRA,-A, .imon&i. /nstitui01es de direito civil. 2.ed.S3o 4aulo: Saraiva.1555.
GAG./A,O, 4a%lo Sotl6e7 F/.8O, Rodol9o 4amplona. ,ovo curso de direito
civil.:.ed.S3o 4aulo: Saraiva.200+.
GO;<S,.uis Fl=vio. 4acto de San >os? ? cada ve6 mais aplicado no S@F. "ispon!vel
em: # http:$$AAA.l9&.com.%r$pu%licBhtml$article.phpCstorDE200511F012152+2F1*
Acessado em:10.de6.2011.
GO,-A.G<S, Carlos Ro%erto. "ireito civil %rasileiro. F.ed. S3o 4aulo:Saraiva.200).
;O,@</RO, Hhashin&ton de Iarros, 4/,@O, Ana Cristina de Iarros ;onteiro
Fran0a. Curso de direito civil.(2.ed.S3o 4aulo:Saraiva,2005.
;O,@ORO, Andr? Franco. /ntrodu03o J ciKncia do direito.2(.ed. S3o 4aulo: Revista
dos @ri%unais.155+.
4LSS/, Hilliam Artur. 4ersonalidade ur!dica do nascituro. Curiti%a: >uru=, 2002.
RO"R/GL<S, Silvio. "ireito Civil. F(.ed.S3o 4aulo: Saraiva,200+.
S<;/MO, S?r&io A%dalla. Os direitos do nascituro: aspectos c!veis, criminais e do
%iodireito. 2.ed. Ielo 8ori6onte: "el ReD, 2000.
G<,OSA, S!lvio de Salvo. "ireito civil.F.ed.S3o 4aulo: Atlas.200F