Torturas_menos

Torturas
Por Gabriel Bombini y Javier Di Iorio

Art. 144 ter: 1. Ser reprimido con reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos e
inhabilitacin absoluta y perpetua el funcionario pblico que impusiere a personas, le!tima o
ile!timamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura.
"s indiferente que la v!ctima se encuentre #ur!dicamente a caro del funcionario, bastando
que $ste tena sobre aqu$lla poder de hecho.%
&ual pena se impondr a particulares que e#ecutaren los hechos descriptos.%
'. Si con motivo u ocasin de la tortura resultare la muerte de la v!ctima, la pena privativa
de libertad ser de reclusin o prisin perpetua. Si se causare aluna de las lesiones previstas en
el art!culo (1, la pena privativa de libertad ser de reclusin o prisin de die) a veinticinco aos.%
*. +or tortura se entender no solamente los tormentos f!sicos, sino tambi$n la
imposicin de sufrimientos ps!quicos, cuando $stos tenan ravedad suficiente.,.%
Antecedentes Histricos y/o e!islativos y/o "royectos.#
La tortura ha tenido distintas manifestaciones a lo largo de la historia de la humanidad
1
. Ha
sido vinculada como neto instrumento de adoctrinamiento social e imposicin ideolgica, como
medio de sometimiento colectivo demostrativo de podero colonial y de conquista
2
, o ha funcionado
a modo de eje central del procedimiento penal, sea como medio para otener elementos de pruea o
ien como modalidad punitiva en s misma
!
."
1
La proyeccin sore el caso argentino, ver el traajo de #icardo #odrigue$ %olas, &Historia de la 'ortura y el orden
represivo en la (rgentina), *uenos (ires, +,*(, 1-./. Para el caso espa0ol ver la e1celente ora de 2rancisco 'om3s y
4aliente, &La tortura en +spa0a), *arcelona, (riel, 1--5.
2
43lgase por caso mencionar respectivamente los horrores padecidos por millones de personas en los campos de
concentracin y e1terminio del nacionalsocialismo en el siglo pasado, en los diversos centros clandestinos de detencin
que fueron instalados en la 6ltima dictadura cvico"militar en nuestro pas, o la empresa coloni$adora puesta en marcha
sore los nativos en el continente americano, por las potencias europeas a partir del siglo 74, con la instalacin de su
rutal sistema esclavista."
3
(l respecto, en una interesante reconstruccin de sus ojetivos a lo largo de la historia, se0ala Langein que primero se
utili$ para conseguir prueas para otener un veredicto de culpa conforme a los criterios 8legales9 de la :poca; luego
solamente se la poda utili$ar frente a la e1istencia previa de pruea circunstancial que generaa la posiilidad de otener
un mandato de tortura judicial, o tami:n se la utili$aa sore condenados por crmenes capitales o de alta traicin para
otener datos para impedir ataques contra el +stado. <&'orture and the La= of Proof> +urope and +ngland in the (ncien
1
(rt. 155 ter ? @ariel *omini " Aavier Bi Corio
Particularmente nos interesa profundi$ar :sta 6ltima nocin, podramos decir jurdica, que
resulta asociada al uso monoplico de las violencias pblicas por parte del +stado
5
, cuya
delimitacin precisa ha resultado tradicionalmente compleja y amigua
/
, pero que en todo caso se
vincula a las pr3cticas institucionales ilegales
D
. #esulta franco aclarar primariamente que una
pretensin reconstructiva histrica que intente ser completa y agotadora del tema ameritara el
proveimiento de un traajo e1clusivo sore el tpico, por lo que slo nos limitaremos en este
segmento a enunciar ciertos sucesos o perodos que desde nuestra perspectiva merecen destacarse."
(s, dee mencionarse que inicialmente esta t:cnica comen$ siendo estatalmente permitida,
legali$ada y reglamentada, para recaar confesiones. Eos referimos, a un sentido procesal de esta
pr3ctica, es decir, a la llamada tortura judicial
F
."
Gu origen se remonta a las pr3cticas de los puelos antiguos, a los sistemas jurdicos greco-
romanos
.
. +n el derecho griego era admitida, junto con los juicios de dios, como medio de
reali$acin proatoria ordinaria, especialmente para los testigos y tendiente a la averiguacin de la
verdad, aplic3ndose primero a los esclavos "que no eran dignos de declarar", aunque incluy a los
homres lires luego
-
. Por su parte en la Roma pre-cristiana, comen$ como una pr3ctica privada
(quaestion) tami:n slo aplicale a aquel grupo carente de derechos, hasta ampliar sus receptores "a
#egime), ,niversity of Hhicago Press, 1-FFI.
4
Honf. %a1 Jeer, &+conoma y Gociedad. +so$o de sociologa comprensiva), %:1ico, 2ce, 2KK!.
5
Honf. +ligio #esta, &La certe$a y la esperan$a. +nsayo sore el derecho y la violencia). *arcelona, Paids, 1--/.
6
Ge0ala Harlos %ahiques, que la acepcin com6nmente admitida en la historia del derecho incluye a la tortura no entre
las penas, sino como un medio de investigacin utili$ado en los procedimientos penales <en &La nocin jurdica de
tortura), +duca, 2KK!. P3g. 1-I. +n esta inteligencia, tami:n deriva la primera acepcin dada a la palara en la
actualidad por la #eal (cademia +spa0ola, entendida como un 8@rave dolor fsico o psicolgico infligido a alguien, con
m:todos y utensilios diversos, con el fin de otener de :l una confesin, o como medio de castigo.9 <#(+, vig:sima
segunda edicinI."
7
+n la actualidad el empleo de la tortura contin6a siendo monopoli$ado por los poderes estatales, siendo :sta la nota
relevante del concepto que se terminar3 de delinear. Pero ese control, salvo e1cepciones puntuales, ya no se ejerce desde
una rita legali$ada a la lu$ de las reglas procedimentales sino por el contrario, se concreta de forma ausiva, ilegtima y
clandestina; aunque las finalidades tami:n siguen cercanas a las necesidades de la &administracin de justicia) y
vinculadas a los sectores m3s desfavorecidos u oprimidos. +n conclusin, en nuestros tiempos, sea por motivos
proatorios, de averiguacin de la verdad, o como medio para imponer y mantener el orden en los estalecimientos
destinados a la prisioni$acin, la tortura encuentra plena vigencia haiendo mutado su ojeto de persecucin a otras
esferas de la sociedad."
8
#emarca %ahiques, ora citada, p3g. !1, que suele decirse que, a diferencia del derecho continental europeo, el sistema
anglosajn no conoci la tortura, al menos en el 3mito procesal en que se manifest en aquellos ordenamientos. (unque
esa conclusin, refiere el autor no estia en ra$ones de humanidad, sino en un tema e1clusivamente relacionado al
diverso procedimiento por el cual se daa formacin a la conviccin judicial necesaria para emitir sus fallos."
9
%aier Aulio, Berecho Procesal Penal (rgentino, 1, Hammurai, 1-.-, p3g. !2."
2
partir de la :poca del Cmperio" y alcan$ar a todo ciudadano acusado de la comisin de delitos
uicales en el la1o concepto de lesa majestad
1K
."
Gu etapa de m31imo apogeo se sit6o en la aja edad media, puntualmente en los siglos XII a
XVIII, con la instauracin del modelo Inquisitivo. Hon la implantacin de este modo de
enjuiciamiento, la tortura fue situada en la c6spide proatoria, poni:ndose el acento en una visin de
efectividad, y reempla$ando el preconceido fundamento de su empleo que giraa en torno a la
calidad del sujeto pasivo o del delito. La confesin se transform en el fin mismo del procedimiento
(el precio de la victoria!) y los tormentos en la herramienta por e1celencia, previ:ndose la
regulacin especfica de los instrumentos!, incluso como garanta del imputado para evitar su
aplicacin indiscriminada y moderar sus efectos fsicos
11
."
Puntualmente, se0ala Biego Lysman
12
diversos hitos en la literatura y la normativa epocal.
Por un lado, destaca entre las primeras oras jurdicas que aordaron el tema e1haustivamente a
aqu:lla conocida como "ratactus de tormentis
#$
, aparecida en el siglo 7CCC. Por otro, argumenta que
han sido no slo la %onstitutio %riminalis &ambergensis' la %arolina o las (rdenan)as *rancesas
de #+$, - 1DFK, las que receptaron la tortura sino antes en el derecho espa0ol, fueron contempladas
por el 2uero Au$go ?que haa conservado las normas sore tortura de la monarqua visigoda" y las
Giete Partidas "por medio de las cuales se efectu la recepcin del derecho romano Austiniano y de la
doctrina de los glosadores" destinando :stas 6ltimas el ttulo 777 8Be los tormentos9 a su
consagracin.
10
#afecas Baniel +duardo, 8La tortura y otras pr3cticas ilegales a detenidos9, edit. Bel Puerto, 2K1K. Ha e1plicado
%aier, ora citada, p3g. 5/M5D, que el m:todo era tan conocido como discutido entre los romanos, pero no por una
cuestin de humanidad, sino desde el punto de vista de su idoneidad. (simismo, destaca positivamente el sistema de
pruea sustentado por el derecho romano, en tanto desaparece el sentido sujetivo, mtico, como medio por el que la
divinidad mostraa la ra$n de uno de los contendientes, y el comate judicial; para dar paso al conocimiento ojetivo,
histrico, al sentido de pruea como reconstruccin histrica de un acontecimiento por los rastros que haa dejado en el
mundo."
11
%aier, ora citada, p3gs. /F y D!. (simismo, ver la e1posicin en cuanto a los presupuestos histricos polticos que
posiilitaron el nuevo r:gimen, que sin dudas resultan determinantes de la estructura del procedimiento y la ideologa en
que se asienta, y lo relativo a la valoracin de la pruea <8sistema de prueas legales9I que torn en la mayora de los
casos, decisivamente necesaria una confesin del imputado para poder fundar una condena. +sto es, a decir de %ahiques
.a confesi/n' la reina de las pruebas!' justificaba el recuso de la institucionali)aci/n de la tortura000!, pues el
reempla$o de las prueas irracionales por el de las prueas legales revel r3pidamente sus deilidades, la imposiilidad
de sustentar una condena sore presunciones, y la confesin arrancada por tortura quedaa como 6ltimo recurso para
fundarla <autor y ora citada, p3gs. //M/DI. Gore la evolucin histrica de las ideas sore la pruea y el papel del
tormento hasta su progresiva supresin, ver el cl3sico 'ratado de la pruea en materia criminal de Narl %ittermaier,
pulicado traducido al espa0ol en 1-F- por editorial Hammurai en *uenos (ires.
12
Gociologa del Hastigo, *uenos (ires> +ditorial Bidot> p3g. F-.
13
Lysman, cit.> p3gs.. .2 y .!, se refiere a diversos autores como por ejemplo (ntonio Ouevedo y Hoyos, @andino,
*artolo, *aldo y %arsilis, @amiglione, Hlarus, %atteu C Gan$, %enoccio, Bamhouder y 2arinaccious..
!
+sta receptacin tuvo su necesaria proyeccin en el 3mito de conquista colonial. (s, es que
entonces, en Latinoam:rica, las colonias europeas reciieron las influencias de la metrpoli tami:n
en lo atinente a las formas procedimentales de ju$gamiento penal, procedentemente principalmente
de los cuerpos normativos antes aludidos. Por tanto, la justicia eclesi3stica se despleg como una
muestra m3s de la imposicin cultural
15
."
Gin perjuicio de ello, ya en tiempo ulterior con el soplido de los aires independentistas y en
particular en nuestro pas, la prohiicin de estos tratos logr ser receptada ya en el mismo te1to
original de la %onstituci/n 1acional de #2+$. (s, emeida en las ideas lierales contempor3neas
de la :poca
1/
, representadas por figuras de la talla de Hesare *eccaria
1D
, Pietro 4erri
1F
o Aeremy
*entham
1.
, se incorpora e1presamente en su artculo 1. la clausula de aolicin de toda especie de
tormento - los a)otes!. Eo ostante ya con anterioridad, fruto de las ideas independentistas, la
3samblea del a4o #2#$ haa erradicado formalmente la esclavitud, prohiido la tortura en el
proceso penal y mandado a inutili$ar sus instrumentos."
%ucho m3s adelante en el tiempo, y a pesar del sostenimiento en el tiempo de las pr3cticas de
tortura, no puede dejar de mencionarse como lamentale hito histrico nacional, el perodo
autoritario que sorevino hacia finales de mar$o del a0o 1-FD en el pas
1-
. Gin dudas, el m3s cruel,
irracional y fero$ despliegue estatal de fuer$a que tuvo lugar en nuestra historia moderna, acaeci
con la 6ltima dictadura cvico militar. La doctrina de la lucha contra el enemigo que se pretendi
14
#afecas se0ala que la intensidad del modelo punitivo desplegado preponderantemente por la Cglesia en Latinoam:rica
no logr alcan$ar el grado que tuvo en +spa0a, ello atento que solo ejerca sus efectos sore los auti$ados <quienes eran
un escaso porcentaje del total de la polacinI, como as tami:n, deido a las grandes distancias territoriales, a las
fuertes tensiones polticas con el poder delegado, y a los escasos recursos <ora citada, p3g. 2.I."
15
'radicionalmente se se0ala que la aolicin de la tortura judicial, al menos desde el plano formal, fue producto de las
ideas iluministas que se comen$aron a desplegar desde el siglo 74CCC en +uropa como replica a las polticas imperantes
de la :poca. 2rente a su visin censuradora comprensiva de todos los 3mitos de la sociedad, no poda el derecho penal ni
sus procedimientos permanecer inmutales a los postulados de aquel movimiento que encontraa su principal asamento
en la ra$n humana. Ge0ala %aier> 5-a en el siglo XVIII haban surgido las primeras voces crticas en contra del
sistema de persecuci/n penal' indignadas por el procedimiento m6s odioso que ella utili)/ para cumplir sus fines7 la
tortura0! <autor y ora citada, p3gs. 1K/M112I. Para un pormenori$ado desarrollo del &proceso aolicionista), desde una
postura crtica a la argumentacin tradicional y remarcando las dificultades de singulari$ar los factores que haran
contriuido a su manifestacin, ver %ahiques Harlos, en la ora citada, Primera Parte, Geccin 2, titulo 2."
16
4er 'ratado de los delitos y de las penas. %:1ico, Porr6a, 1--2, traduccin al espa0ol del original en Ctaliano 8ei
8elitti e delle 9ene, %il3n, 1FD5.
17
Ge alude a 4erri, como uno de los m3s vivaces opositores en sus conocidas (bservaciones sobre la "ortura!0
18
4er 'ratado de las prueas judiciales, *uenos (ires, +A+(, 1-F1, traducido del franc:s por %anuel Pssorio 2lorit, de
la Pra "rait: des preuve judiciares' Paris, 1.2!.
19
Gore el particular, y con referencias a perodos previos y posteriores, ver la completa investigacin llevada adelante
por Palo @ariel Galinas 8La (plicacin de la 'ortura en la #ep6lica (rgentina. #ealidad Gocial y #egulacin
Aurdica9 *uenos (ires> +ditores del Puerto.
5
infiltrar como justificante, ajo el ropaje de la seguridad nacional, y los emates criminales
sistem3ticos al amparo de la clandestinidad, fueron las premisas 3sicas de los asaltantes de la
democracia en pos de la eliminacin de todo aquel rotulado con el mote de subversivo
;<
0-
La maquinaria represiva <policial y militarI del +stado puesta al servicio de aquellas ideas, en
el conte1to de lo que fue autodenominada la guerra contra la subversi/n, esgrimiendo la
preservacin de esa seguridad nacional como escudo, en el marco de su denominado 9roceso de
Reorgani)aci/n 1acional!, llevo a miles de personas a ser dispuestas en centros destinados a la
detencin y tortura, con un futuro incierto que se deata a e1clusivo decisionismo de sus captores,
ajo condiciones de humillacin en las cuales el desaparecido era despojado de todo rasgo inherente
a la calidad de persona
21
."
Hon el retorno de la vida repulicana, los reclamos populares de verdad, castigo y justicia por
los crmenes cometidos se al$aron al unsono en la sociedad. Be ese proceso de democrati$acin
comen$ado en el a0o 1-.!, se destaca la creacin de la HPE(B+P <Homisin Eacional sore la
Besaparicin de PersonasI y la pulicacin de su informe 1unca =6s!, as como las reformas
legislativas e1perimentadas y el principio de los ju$gamientos a las Auntas %ilitares en 1-./ que
culmin con la condena de la mayora de sus integrantes, siguiendo un infausto derrotero decorado
por leyes de impunidad finalmente invalidadas, lo que permiti la reapertura y actual encau$amiento
del ju$gamiento de infinitud de gravsimos hechos ocurridos en aqu:l conte1to
22
."
20
Honf. +milio @arca %:nde$, (utoritarismo y Hontrol Gocial. *uenos (ires> Hammurai, 1-.!.
21
Homo dijo la H3mara 2ederal al fallar en la sentencia que puso fin al Auicio a las Auntas %ilitares <causa nQ 1!M1-./, del
- de diciemre de 1-./I, la que confirm e1tensamente el plan sistem3tico de e1terminio> 5el tormento fue' en la
enorme ma-ora de los casos' la forma indiscriminadamente aplicada para interrogar a los secuestrados0 1o e>iste
constancia en autos de algn centro de cautiverio donde no se aplicaran medios de tortura -' en casi todos' la
uniformidad de sistemas aparece manifiesta0 ?/lo pueden se4alarse peque4as variantes de t6cticas o de modos' pero al
pasaje de corriente el:ctrica' los golpes - la asfi>ia' se repiten en casi la totalidad de los casos investigados' cualquiera
sea la fuer)a de la que dependa el centro o su ubicaci/n geogr6fica000!0-
22
+sta etapa de incipiente reorgani$acin democr3tica fue parcial y moment3neamente suspendida por las llamadas leyes
de Punto 2inal y Pediencia Beida, y m3s tarde por los indultos presidenciales que pretendieron la pacificacin
nacional. Las 8leyes de impunidad9 fueron derogadas por ley nQ 2/.FF-, aunque la Horte Guprema de Austicia ya se haa
e1pedido declarando su inconstitucionalidad, hailitando la reapertura de los juicios <Honf. HGAE, 2allos, !2.>2K/DI."
/
+n lo que ata0e a los antecedentes legislativos de la tipificacin penal en tratamiento en el
derecho interno nacional, fue reci:n con la le- n@ #A0B#B
2!
que se reprime este delito por intermedio
de la introduccin del art0 #AA tercero al cat3logo de fondo."
Pero fue mediante la le- n@ ;$0<,C
25
, inspirada en aquel espritu parlamentario sancionatorio de las
atrocidades cometidas en un pasado reciente, que se introdujeron importantes modificaciones en el
captulo>
a- se agrav la penalidad prevista en el anterior art0 #AA ter, reformulando a la par los
t:rminos de su redaccin y previendo una definicin de lo que se dea entenderse por tortura! D
inc0 $@-, y
b- se incorporaron al Hdigo Penal dos nuevas figuras> i) las omisiones funcionales puniles
cone1as aquella (art0 #AA quater' %9) y ii) la permisin o facilitacin negligente de la misma (art0
#AA quinque' %9), que ser3n aordadas en lo venidero."
Bien Jur$dico.#
Gin dejar de lado lo e1puesto en ocasin de aordar el tema en su vinculacin con el art0 #AA
bis incs0 ;@ - $@ del %090, vale adicionar que es claro que en estos casos en donde la dignidad de la
persona sufre su mayor arreato, al punto de alcan$ar el aniquilamiento de todo rasgo de humanidad
que la cualifique
2/
."
Beemos recordar que se trata de un delito de naturale)a pluriofensiva, involucrando tami:n
la liertad en su sentido m3s e1tenso y amplio, comprendiendo la integridad psquica y moral de la
persona, la vida, la dignidad humana, el honor
2D
, e incluso de manera secundaria la correccin en el
23
Gancionada el !KMK-M1-/.. Gu te1to reprima con una pena inferior a la actual y refera a la aplicacin de 8tormentos9.
+stipulaa> E?er6 reprimido con reclusi/n o prisi/n de tres a die) a4os e inhabilitaci/n absoluta - perpetua el
funcionario pblico que impusiere' a los presos que guarde' cualquier especie de tormentoE. (simismo, se elevaa el
m31imo hasta los quince a0os si la vctima fuese un perseguido poltico o si resultare la muerte de la persona torturada.
Ge0ala #afecas que en la actualidad las nociones de tortura y tormentos, otrora sinnimos, se han ido separando
conceptualmente de su antiguo alcance que se limitaa a la otencin de la confesin en el marco de un procedo judicial
<ora citada, p3g. .DI."
24
Gancionada el 2.MK-M1-.5, y pulicada en *.P. el 2-M1KM1-.5."
25
+n este sentido el 8Protocolo de +stamul9 <&%anual para la investigacin y documentacin eficaces de la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes), adoptado por la Pficina del (lto Homisionado de las Eaciones
,nidas para los Berechos HumanosI, menciona que la tortura destruye delieradamente no slo el ienestar fsico y
emocional de la persona sino tami:n, en ciertos casos, la dignidad y la voluntad de comunidades enteras, atacando la
misma ase de nuestra e1istencia y de nuestras esperan$as de un futuro mejor. #efiere +dgardo Bonna que la tortura 5
es el desconocimiento de la otra persona como tal5!, verific3ndose una situacin e1trema en donde el dilema es seguir
o no siendo un ser humano <autor citado, 8Berecho Penal Parte +special9, ' CC"(, #uin$al Hul$oni, 2KK1, p3g. 1./I."
26
Honf. #ivera *eiras, C0aRi, La impunidad de la tortura y las oligaciones de los +stados en el marco internacional y
estatal en "orturas - 3buso de 9oder' (nthropos, *arcelona, 2KKD > p3g. 5F, siguiendo en el punto a Be la Huesta
(ri$mendi, Aose Luis, Fl delito de "ortura0 %oncepto' &ien Gurdico - Fstructura tpica del art0 ;<A bis del %/digo
D
desempe0o de los funcionarios estatales. La desproporci/n de la posicin ocupada por quien la
aplica y aquel que la recie es patente."
Por ello, la prohiicin absoluta de la tortura pertenece hoy en da al dominio del jus cogens
internacional, es inalienable y constituye una norma imperativa del derecho internacional
consuetudinario, postul3ndose que tal oligacin no debe suspenderse siquiera en las circunstancias
m3s difciles que puede atravesar un estado
2F
."
%u&eto Activo.#
+l funcionario pblico como autor imprescindile ."
+n primer lugar, el tipo penal se construye sore la figura del funcionario pblico como autor
esencial del delito, con el alcance gen:rico que le ha sido dado a esa calidad hasta aqu <art. FF, HPI.
(dem3s de ello, siguiendo la lnea desarrollada para las figuras anteriores, se necesitar3 que el agente
revista facultades generales para la privacin de la liertad
2.
, siendo que se construyen en este
segmento similares discusiones doctrinarias que las se0aladas en las figuras precedentes."
Homo veremos m3s adelante, el sujeto pasivo de la tortura dee encontrarse privado de su
liertad, aunque no sea necesario para conseguir la autora criminal que el mismo agente que la
impone haya tami:n procedido a su detencin <sea esta legal o ilegalI, ni tampoco que aquel se
encuentre jurdicamente a cargo del funcionario."
Be esta pauta es de donde deriva el car6cter imprescindible de la intervencin de la autoridad
p6lica para la e1istencia de la figura misma0-
9enal. *arcelona> *osch > p3gs. 2/ y 2D.
27
Honvencin Cnteramericana contra la 'ortura, art. 2, p3rr. 2; Pacto Cnternacional de Berechos Hiviles y Polticos, art. F.
+s reiterada la jurisprudencia de la HCBH en ese sentido, descartando justificaciones de cualquier tipo, tales como>
guerras o amena$as de guerra, la llamada lucha contra el terrorismo, estado de sitio o de emergencia, conmocin o
conflictos internos, situaciones de suspensin de garantas constitucionales e inestailidad poltica interna o calamidades
p6licasI. +ntre otros, lo ha sostenido en los casos 8Penal %iguel Hastro Hastro9, p3rr. 2F1; 8*alden @arca9, sentencia
de D de aril de 2KKD, p3rr. 11F; y 8@arca (sto y #amre$ #ojas9, sentencia de 2/ de noviemre de 2KK/, p3rr. 222. +l
artculo 2.2 de la Honvencin Cnteramericana contra la 'ortura no admite interpretacin restrictiva ni limites
situacionales, slo una visin de ese tenor es compatile con una valoracin gloal del sistema interamericano de
derechos humanos. %ahiques indica que la interdiccin de la tortura es de aquellos derechos inderogales, esto es cuya
prohiicin no es posile suspender, para lo cual se0ala la imposiilidad de alegar ning6n motivo, como puede ser la
calidad de la persona <en virtud de la calidad del delito cometido, o su condicin de detenido o alienadoI, del lugar donde
sea ejercida <ajo la pretensin del menor nivel de desarrolloI o de las circunstancias e1cepcionales del estado <autor y
ora citada, p3gs. 2KFI."
28
#afecas, ora citada, p3g. 1K-. Para Hreus como la ley no distingue y tampoco funciona aqu la e1igencia de que se
trate de un funcionario que &guarde personas privadas de liertad), cualquiera que detente aquella calidad, fuere cual
fuere la reparticin a que pertene$ca <siempre que a :sta le est: asignada competencia para privar de liertadI puede ser
autor <Hreus Harlos, Berecho Penal Parte +special, p3g. !KFI. +n contra *uompadre, +strella"@odoy Lemos, quienes
postulan un criterio amplio del concepto."
F
+l particular autor contingente> Hondiciones de su responsailidad ."
+n segundo t:rmino, acorde con los antecedentes vividos durante el goierno de facto
saliente, el legislador del a0o .5) a0adi al primer p3rrafo del artculo en cuestin, un agregado que
pretendi la atriucin de responsailidad penal por hechos de tortura a los particulares que los
impusieren
2-
. La e1presin sumada en el segundo p3rrafo del nuevo primer inciso> 8Igual pena se
impondr6 a particulares que ejecutaren los hechos descriptos!, ha dado lugar a dismiles variantes
interpretativas."
Bee aclararse de antemano que tal mutacin no implic la transformacin de la figura en un
delito com6n, en tanto como fuera anticipado, el accionar privado deer3 presentar una necesaria
cone>i/n con la actividad funcional
!K
."
+s decir, que para la imputacin de los graves actos violentos al particular ser3 menester
identificarse una liga$n con la autoridad> sea porque or ajo su direccin, aquiescencia o
consentimiento, o porque de cualquier otro modo le haya posibilitado o facilitado las condiciones
para el despliegue de la tortura."
29
'al decisin del estado argentino en materia de poltica criminal, resulta conciliadora con la postura sentada por los
instrumentos internacionales de Berechos Humanos. 'anto la carta sore torturas adoptada en el marco de la PE, <art.
1Q, alude a la instigacin, consentimiento o aquiescencia del funcionario p6licoI como en el 3mito de la P+( <art. !Q,
tami:n refiere a manioras instigadorasI, propician un concepto de autor que considera a los particulares, aunque
siempre se requerir3 la participacin "en un sentido gen:rico del t:rmino" de funcionarios estatales."
30
+s que la intervencin del +stado resulta la esencia del delito, su ra$n de ser. %enciona #afecas que los hechos
cometidos por particulares desvinculados de toda funcin estatal no constituyen tortura. +l autor se apoya en una lectura
considerativa de la sem3ntica del t:rmino, de las ra$ones histricas y en la &ratio legis) del delito ?fundada en ausos
funcionales", como as tami:n, atendiendo a la anterior frmula legal seg6n el te1to de la ley nQ 15.D1D <autor y ora
citada, p3g. 11KI. +n la misma direccin, la Gala 1S del 'riunal de Hasacin de la Pcia. de *uenos (ires, en Hausa ET
!!.F5F, 3ndrada Hustavo =arcelo sI recurso de %asaci/n!, en fecha 1!M1KM2K11, al estalecer 5la tortura es un
delito especial que s/lo puede ser cometida por un funcionario pblico o por un particular que acta bajo su amparo0
8e tal modo que los actos de los particulares desconectados de la actividad funcional' no constitu-en tortura5 Fn otras
palabras' no es posible desligar a los e>traneus de la actividad desplegada por el agente estatal0!J - contina
e>plicando' Fl %/digo 9enal' es tributario en este tema de los te>tos convencionales - de su g:nesis hist/rica por la
cual' la tortura no es compatible con un delito comn0 ?u utili)aci/n en un conte>to institucional recaa sobre personas
privadas de la libertad por funcionarios del Fstado que' abusando de su calidad - de sus atribuciones' infliga los
tormentos sobre las mismas' buscando generalmente alguna declaraci/n autoincriminatoria' delatoria o como simple
forma de castigo0!. *uompadre si ien admite la posiilidad de intervencin del particular cuando se verifica su
vinculacin con una relacin funcional, lo califica como un supuesto de 8delicta comunia9 <ora citada, p3g. //!I.
Honcordante con fundamento en la Honvencin contra la 'ortura, se pronuncia Aose Luis Be la Huesta, o. cit> !!.."
.
+n otros t:rminos, la tortura del particular
!1
tiene que ser infligida a quien puede ser vctima
del delito seg6n lo especificado en el p3rrafo primero de la norma, en tanto se encuentre privada de
su liertad por un funcionario p6lico <sea de conformidad o apart3ndose de las previsiones
legalesI
!2
."
%u&eto "asivo.#
Ger3 una persona privada' legtima o ilegtimamente' de su libertad
!!
."
Pero 6nicamente cuando la privacin del individuo tenga como ase una relaci/n funcional
podr3 ser sujeto pasivo del delito, cone1idad que podr3 apuntalarse por haer procedido la autoridad
a su restriccin locomotiva dentro <vgr. cuando es aplicada a un interno de una penitenciaraI o fuera
del marco permitido por la ley <caso de las detenciones ilegales, encuadrales en los t:rminos de los
arts0 #AA bis inc0 #@ o algn supuesto del art0 #A$ mencionados)
!5
."
31
+n contra, se ha pronunciado alguna jurisprudencia aislada <'PH nQ ! de %ar del Plata 84.P.4. sM roo con armas,
tortura y tenencia ilegal de arma de fuego9, del 22M5M2K11I, pretendiendo e1tender la interpretacin legal hacia un caso en
padecimientos propinados en el marco de un delito contra la propiedad, lo que ha sido ojeto de severas y fundadas
crticas <conf. Laino, Eicolas, ULos particulares como sujetos activos del tipo penal de torturaV en La Ley, a0o 1/, nQ/,
junio de 2KK.; y Niers$enaum, %ariano, 8La autora y la participacin en un delito especial. ( propsito de la autora y
la participacin en el tipo penal de &torturas) en 3utora' Infracci/n de deber - delitos de lesa humanidad, *uenos (ires>
(d hocI, por afectar el principio de legalidad.
32
La norma responsaili$a al particular cuando 8ejecute los hechos descriptos9, es decir las torturas, y no cuando su
comportamiento corresponda con otro despliegue conductual. +n este sentido, e1plica Hreus, tomando como ase la
estructura redactiva, que la integracin del p3rrafo al mismo inciso y con e1presa remisin al p3rr. 1Q, 5ata la
punibilidad del particular a todas las caractersticas que el delito asume en dicho p6rrafo5! <autor y ora citada, p3g.
!K.I."
33
*uompadre, ora citada, p3g. //1, precisa que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, este o no privada de su
liertad, partiendo de la interpretacin del te1to de la Honvencin contra la 'ortura y otros 'ratos y Penas crueles,
Cnhumanos y Begradantes incorporado a la HE; pero aclara que se trata de una modificacin slo en apariencia pues la
mec3nica de la tortura impone necesariamente la privacin de la liertad de la persona."
34
Hreus, Bonna, #afecas. (s lo entendi la Gala CC de Hasacin de la Provincia de *uenos (ires 5Fn efecto' en el
delito de imposici/n de torturas previsto en el art0 #AA tercero inc0 #@ del %/digo 9enal' segn la le- ;$0<,C' an
cuando la ejecuci/n de la conducta quede a cargo de particulares' el sujeto pasivo debe ser una persona detenida
legtima o ilegtimamente por la autoridad' cu-a privaci/n de la libertad tenga origen en una relaci/n funcional sin que
pueda entenderse que la disposici/n se refiera tambi:n a las personas secuestradas por los mismos particulares pues lo
contrario importara una indebida e>tensi/n de la punibilidad establecida en el tipo objetivo' en tanto la segunda parte
de ese inciso remite a los hechos descriptos en el p6rrafo primero5 ?i el legislador hubiera querido independi)ar al
particular de la conducta tpica relacionada con la condici/n del sujeto pasivo' habra adoptado una metodologa
distinta mediante la conformaci/n de un tipo independiente58e manera que' no resultando la privaci/n ilegal de la
libertad de un acto de la autoridad' sino que tuvo su origen en la comisi/n de un robo' estimo que por este motivo
tambi:n debe considerarse err/neamente aplicado el art0 #AA tercero inc0 #@ del %090! <sent. del 1KMK2M2KK5, causa nQ
1K.!2!I. +n contra E60e$ y +strella"@odoy Lemos, quienes admiten que la privacin liertaria tami:n puede ser
practicada por un particular, y respecto de estos puede reputarse la legalidad o ilegalidad de su actuar. +n el primer caso
sostienen, la legitimidad derivara de las facultades e1cepcionales en que los cdigos de procedimientos hailitan a la
restriccin locomotiva."
-
Homo est3 estructurado el artculo, y m3s all3 de lo que se dir3, cuando la limitacin liertaria
fuera ejecutada por el mismo particular, el supuesto de hecho deer3 encuadrar en las figuras
comunes, 3sicas o agravadas seg6n sus particularidades (%9' arts0 #A#' #A;' #A; bis),
adicion3ndoles el concurso con los resultados lesivos ocasionados a partir de los tipos penales
respectivos."
Ti'o (b&etivo.#
8efinici/n - alcance del t:rmino tortura! > n6cleo del tipo."
+l ncleo del tipo penal lo constituye la imposicin de cualquier clase de tortura. +nti:ndase>
aquellos actos que supongan un grave sufrimiento <psquico o fsicoI a una persona privada de su
liertad, sea legtima o ilegtimamente, ejecutados de manera intencional por agentes estatales o por
particulares que oren ajo su amparo, sin que dea atenderse a la motivacin que se persiga con
ellos."
Be tal modo, esta concepcin a nuestro parecer comprende tres elementos basilares> a) la
intensidad del padecimiento infligido, b) la intervenci/n funcional <directa o indirectaI en el hecho
que le sirve de sost:n, y c) la irrelevancia en la indagacin de las finalidades especficas de los
intervinientes."
(simismo, creemos que resulta receptivo de la real esencia de la nocin, que deviene
compatile con las consideraciones actuales en funcin de la adopcin de un criterio amplio en el
3mito internacional de los Berechos Humanos, valorando como criterio diferenciador el grado del
sufrimiento infligido a la vctima
!/
."
35
La definicin acu0ada resulta compatile a los propsitos de los instrumentos internaciones de Berechos Humanos, de
su jurisprudencia, y de las propuestas doctrinarias sore el tema. Cniciando un recorrido tripartito en la evolucin del
concepto de tortura y apremios ilegales, que incluye las opiniones doctrinarias en cada etapa, luego de la sancin de las
leyes nQ 15.D1D, 2!.K-F y de la reforma constitucional de a0o 1--5, *uompadre sostiene que el art. 155 ter "inc. !Q"
actualmente ha sido implcitamente derogado por la incorporacin de la Honvencin Hontra la 'ortura y otros 'ratos y
Penas Hrueles Cnhumanas y Begradantes, con rango constitucional a partir del art. F/.22, HE modificada en el a0o 1--5,
primando su concepto por sore la ley nacional <en igual sentido, Bonna, ora citada, p3g. 1-5I. +l fundamento radica en
la interpretacin de sus arts. 1T y 2T, perspectiva desde la cual el apremio ilegal surge definido del art. 1D"1 en tanto> 5
actos que constitu-an tratos o penas crueles' inhumanos o degradantes - que no lleguen a ser tortura tal como se define
en el artculo #K5!J siendo la diferencia entre amas modalidades, no solo la intensidad, sino tami:n la finalidad
perseguida por el autor ?que no podr3 ser de aquellas reservadas e1clusivamente para la tortura" <*uompadre, Aorge +,
&Berecho Penal Parte +special), +dit. %ave, ' C, p3gs. /5! y ssgtes.I."
1K
+l legislador argentino ha pretendido ensayar una definicin en la nueva redaccin del
artculo #AA ter' %090, no ostante son los instrumentos internacionales de 8erechos Lumanos
$B
que
se aocan al tema de manera especiali$ada
!F
, los que rindan una orientacin complementaria para la
delimitacin adecuada y definitiva del concepto. (s, vale mencionar en forma particular>
a) La %onvenci/n contra la "ortura - otros "ratos %rueles' Inhumanos - 8egradantes de la
(1M
!.
, que en su art0 #@, prev:> 3 los efectos de la presente %onvenci/n' se entender6 por el
t:rmino EtorturaE todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o
sufrimientos graves' -a sean fsicos o mentales' con el fin de obtener de ella o de un tercero
informaci/n o una confesi/n' de castigarla por un acto que ha-a cometido' o se sospeche que ha
cometido' o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras' o por cualquier ra)/n basada en
cualquier tipo de discriminaci/n' cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un
funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas' a instigaci/n su-a' o con su
consentimiento o aquiescencia0!."
b) La %onvenci/n Interamericana para 9revenir - ?ancionar la "ortura de la (F3
!-
, que en
su artculo ;@, estipula> 9ara los efectos de la presente %onvenci/n se entender6 por tortura todo
acto reali)ado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos fsicos o
mentales' con fines de investigaci/n criminal' como medio intimidatorio' como castigo personal'
36
Eo puede dejar de mencionarse las referencias del +statuto de la #oma, en el artculo F. 2.e. en cuanto estipula que>
59or NtorturaO se entender6 causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves' -a sean fsicos o mentales' a una
persona que el acusado tenga bajo su custodia o controlJ sin embargo' no se entender6 por tortura el dolor o los
sufrimientos que se deriven nicamente de sanciones lcitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas5!, lo
que ha permitido caracteri$arlo como un crimen internacional <v:ase al respecto, Eatalia *arero, (n3lisis dogm3tico"
jurdico de la tortura. *uenos (ires> #uin$al"Hul$oni, 2K11I.
37
Gimilar interpretacin hace +dgardo Bonna <autor y ora citada, p3g. 1-/I."
38
+l instrumento fue adoptado y aierto a la firma, ratificacin y adhesin por la (samlea @eneral de las Eaciones
,nidas por resolucin nQ !-M5D, el 1K de diciemre de 1-.5, entrando en vigor el 2D de junio de 1-.F "de conformidad
con su artculo 2F". 2ue incorporado por nuestro pas mediante ley nQ 2!.!!. <del 2DMK2M.FI, detentando jerarqua
constitucional a partir de la reforma del a0o 1--5 <art. F/ inc. 22I. #esulta su te1to similar al de la Beclaracin sore la
Proteccin de 'odas las Personas contra la 'ortura y Ptros 'ratos o Penas Hrueles, Cnhumanos o Begradantes <#esol.
!5/2 ?777" de la (samlea @eneral de Eaciones ,nidas, del - de diciemre de 1-F/I. 'ami:n pueden mencionarse
como instrumentos del derecho internacional que hacen referencia a la prohiicin de la tortura la 8Honvencin para la
Prevencin y la sancin del delito de @enocidio9 de 1-5., las 8#eglas %nimas para el 'ratamiento de los #eclusos9
aproadas por el Honsejo +conmico y Gocial de las Eaciones ,nidas en 1-FF, la Beclaracin ,niversal de los Berechos
Humanos de 1-5., el Pacto Cnternacional de Berechos Hiviles y Polticos, entre otros. +n el 3mito del derecho
internacional Humanitario, la proteccin de todas las vctimas de la guerra es recogida mediante los cuatro Honvenios de
@inera de 1-5-, con m3s los Protocolos de 1-FF adicionales a estos, que fijan normas para el desarrollo de los
conflictos armados internacionales e internos declarados, en particular, sore el trato a las personas que no toman parte o
que han dejado de tomar parte en las hostilidades, incluidos los heridos, los capturados y los civiles."
39
2ue adoptada el K-M12M./ y entr en vigencia el 2.MK2M.F "conforme a las previsiones de su art. 22", cuenta con
jerarqua constitucional luego de la 6ltima reforma de la Harta %agna. +ste concepto fue adoptado por la Horte
Cnteramericana en el caso 8*ueno (lves vs. (rgentina9 <sentencia de 11 de mayo de 2KKF, p3rrafo F.I para definir la
'ortura en los t:rminos del art. /.2 de la Honvencin (mericana."
11
como medida preventiva' como pena o con cualquier otro fin0 ?e entender6 tambi:n como tortura la
aplicaci/n sobre una persona de m:todos tendientes a anular la personalidad de la vctima o a
disminuir su capacidad fsica o mental' aunque no causen dolor fsico o angustia psquica0!0-
(mos Cnstrumentos poseen adicionalmente una definicin por e1clusin en el sentido de que
no ser3n alcan$ados aquellos sufrimientos que sean producto e1clusivo de sanciones legtimas,
siempre que no lleguen a constituir torturas."
+l primero re$a> 1o estar6n comprendidos en el concepto de tortura las penas o
sufrimientos fsicos o mentales que sean nicamente consecuencia de medidas legales o inherentes a
:stas' siempre que no inclu-an la reali)aci/n de los actos o la aplicaci/n de los m:todos a que se
refiere el presente artculo0!. +l segundo prescrie> 1o se considerar6n torturas los dolores o
sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas' o que sean inherentes o
incidentales a :stas0!
5K
0-
+sta determinacin resulta enormemente compleja, dada la amigWedad de la violencia
legtima que se0al3amos previamente de la mano de +ligio #esta, pero en ning6n caso puede
entenderse como un salvoconducto para vaciar de contenido de la tipicidad de las figuras del
captulo; deiendo propiciarse en todo caso una interpretacin restrictiva de las cl3usulas aludidas.
Bee remarcarse como fuera adelantado, que la modificacin llevada a cao mediante la le-
n@ ;$0<,C, e1teriori$ada con la incorporacin del nuevo inciso tercero del art0 #AA ter' %090, ha
pretendido alcan$ar una definicin sore el tpico al estalecer> 89or tortura se entender6 no
solamente los tormentos fsicos' sino tambi:n la imposici/n de sufrimientos psquicos' cuando :stos
tengan gravedad suficiente0!0"
40
Bee destacarse que si ien los conceptos internacionales transcriptos presentan una enumeracin de los mviles que
pueden influir al autor de la tortura a ejecutarla, este listado no es ta1ativo. +n este sentido, presentan al cierre de su
derrotero las e1presiones 5o por cualquier ra)/n basada en cualquier tipo de discriminaci/n5! y 5con cualquier
otro fin000!, respectivamente para cada instrumento. ( ello se adiciona lo dispuesto en el art. 2Q de la Honvencin
adoptada en el seno de la PE,, en tanto re$a que Fl presente artculo se entender6 sin perjuicio de cualquier
instrumento internacional o legislaci/n nacional que contenga o pueda contener disposiciones de ma-or alcance0!.
#ep3rese adem3s que el segundo te1to, a diferencia del primero, no califica a los dolores por su intensidad o gravedad, lo
que es compatile con el p3rrafo final del primer artculo al redactar 5?e entender6 tambi:n como tortura la aplicaci/n
sobre una persona de m:todos tendientes a anular la personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica o
mental' aunque no causen dolor fsico o angustia psquica0!0 ,na pormenori$ada descripcin dogm3tica y
jurisprudencial del alcance de los conceptos de tortura, tratos crueles, inhumanos y degradantes en el 3mito del art. !Q de
la Honvencin +uropea de Berechos Humanos, en &La Eocin jurdica de la 'ortura) de %ahiques Harlos."
12
Honviene coincidirse en que la nocin dom:stica aparece meritoria en tanto, de conformidad
a la tesitura amplia sentada en el 3mito internacional, se astiene de mencionar la e1igencia de
finalidades que guen al autor."
+llo no ensomrece las justificadas crticas, tanto por adolecer de una deficiente t:cnica
redactiva, como por continuar manteniendo la e1presin 8tormentos!, vocalo que histricamente es
asociado a una acepcin, en la actualidad superada, comprensiva de aquellos comportamientos
intencionales de imposicin con fines de pruea."
La gravedad del sufrimiento aplicado y su valoraci/n judicial ."
Bee ponerse de resalto que, ni las cartas internacionales ni nuestra ley penal interna otorgan
par6metros diferenciadores de los otros malos tratos, esto es en lo que respecta a su afectacin
mnima al ien jurdico para poder ingresar al terreno de la tortura, lo que se patenti$a en las
dificultades a la hora de encajar un sustrato f3ctico determinado en el tipo penal correspondiente
51
."
Gin perjuicio de la defectuosa escritura que caracteri$a la definicin intentada en la parte final
del primer p3rrafo de artculo en cuestin, lo cierto es que la figura demanda que los sufrimientos
impuestos <sean fsicos o psquicosI revistan una cierta intensidad. Xste es el aremo delimitativo
que lo diferenciar3 de las otras figuras penales estudiadas
52
."
La aguda gravedad que dee revestir el sufrimiento aplicado ha sido introducida como un
elemento constitutivo de la tipicidad en su aspecto ojetivo, que deer3 ser confirmado para la
41
+n este sentido, se0ala #afecas que ni la Homisin ni la Horte Cnteramericana han avan$ado a definir el nuevo umral
mnimo de la tortura, remarcando que solo se han e1pedido en casos en los que ninguna duda queda que la constituyen
por rutales y aerrantes <ora citada, p3g. -K, nota nQ 12I."
42
+n igual sentido, lo sostiene gran parte de los autores nacionales, #afecas, Hreus, Goler, +strella"@odoy Lemos, E60e$,
%arn, *uompadre <con maticesI. Gore el punto #afecas, afirma que la frase dee ser entendida en el sentido que aarca
tanto graves sufrimientos, fsicos como psquicos; y remarca sore la direccin interpretativa de la frase legal> 1o se
trata de un cartab/n distinto entre el sufrimiento fsico - el psquico' sino una aclaraci/n de que estos ltimos tambi:n
deben ser necesariamente graves para poder considerarse tortura5! <ora citada, p3g. 12KI. 'al el criterio seguido por
la Gala CC, 'riunal de Hasacin Provincia de *uenos (ires, causa nQ 5D..1!, 8B.G., 4.#. y otro, sM #ecurso de casacin9,
1DMK.M2K12. 'ami:n en el fallo -5.5// de la G.H.*.(. en autos YL, H.( sM imposicin de torturasY del 1Q de octure de
2KK.. (s el 'riunal provincial al e1pedirse en el caso en el cual se conden a agentes del servicio penitenciario
*onaerense por aplicar golpes a detenidos en la ,P 74 de *at3n, se refiri al criterio distintivo de la 'ortura de otros
tratos degradantes, utili$ado por la Hasacin <considerando el par3metro que toma en cuenta la agudi$acin o intensidad
del sufrimientoI, indicando que no se vislumra violacin a los principios constitucionales de legalidad y divisin de
poderes por el slo hecho de que esa decisin dea emanar del aritrio judicial, adicionando que el citado artculo 155 ter
pueda verse por ello como un tipo penal aierto en el que la materia de prohiicin no est: e1presada con suficiente
precisin <ref. al contenido y alcance del concepto de torturaI <del voto del Br. EegriI. (simismo, a0adi que tampoco
tales garantas resultan violadas en tanto la propia ley penal con frecuencia emplea t:rminos de cierta vaguedad, as alude
a 8negligencia9 en el art. .5, 8auso9 en el art. 11- <del voto del Br. HittersI."
1!
deida imputacin penal de la conducta
5!
. +nti:ndase que muchas veces halaremos de una
acreditaci/n en t:rminos proailsticos, o de idoneidad de los medios empleados para el caso
concreto <considerando vgr. condiciones de lugar y tiempo, sujetos pasivo y activoI, en tanto se trata
de un concepto de neto corte sujetivo, relativo, e1tremadamente difcil de calcular, y que no
necesariamente est3 vinculado a la determinacin e identificacin del medio empleado
55
."
La medida del ultraje deer3 ser graduada caso a caso por el ju$gador, conclusin a la que se
podr3 arriar partiendo de una consideracin igualitaria de las personas, complementada por una
especial valoracin de sus rasgos individuales
5/
. Gi resulta dificultoso adoptar una definicin del acto
en s, m3s compleja emerge la tarea de susuncin judicial en concreto de un suceso determinado, el
que siempre deer3 ser anali$ado prudencial y ojetivamente "
43
Eo resultan ice las afirmaciones de la Homisin Cnteramericana de Berechos Humanos, en su Cnforme !/M-D, Haso
1K..!2 8Luis Li$ardo Harera9 <#ep6lica Bominicana, F de aril de 1--.I, en tanto ha sostenido que la Honvencin
no funda como criterio para definir la tortura la intensidad o grado de sufrimiento fsico o mental e>perimentado por
la vctima!, y a la par estalece distintos criterios para calificarla <vale decir> aI dee tratarse de un acto intencional o de
un m:todo; I dee infligir a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales; cI dee tener un propsito; dI dee ser
perpetrado por un funcionario p6lico o por una persona privada a instancias del primeroI, ello en tanto en 6ltima
instancia reconoce que .a %omisi/n considera que tanto la %onvenci/n 3mericana como la %onvenci/n
Interamericana para 9revenir - ?ancionar la "ortura' le confieren cierta latitud para evaluar si' en vista de su gravedad
o intensidad' un hecho o pr6ctica constitu-e tortura o pena o trato inhumano o degradante0 .a %omisi/n considera que
la calificaci/n debe hacerse caso a caso' tomando en cuenta las peculiaridades del mismo' la duraci/n del sufrimiento'
los efectos fsicos - mentales sobre cada vctima especfica - las circunstancias personales de la vctima5! <p3rrafos .2
y .!I."
44
Bonna menciona un fallo del G' de +ntre #os en el cual sent como doctrina que asta verificar que se han aplicado
sore las victima actos crueles e inhumanos ojetivamente idneos para proarle sufrimientos graves <autor y ora
citada, p3g. 1-!I. 'ami:n vale adicionar lo resuelto por la Gala CC del 'riunal de Hasacin de la Provincia de *uenos
(ires <en fecha K-M12M2KK., autos caratulados 8@., #.#. sM #ec. de Hasacin9I, al mencionar 5por mas que no se ha-a
podido acreditar con certe)a en la sentencia la e>istencia de un proceso asfctico ni el pasaje de corriente el:ctrica' de
todos modos no quedan dudas de que la vctima' con independencia del m:todo empleado por los agresores' padeci/ un
sufrimiento de similar entidad' puesto en evidencia por la persistencia' el car6cter - la gravedad de las lesiones'
principalmente aquellas constatadas en los testculos5!."
45
Las sesiones de aplicacin de corriente el:ctrica, el llamado &sumarino) en sus distintas versiones <seco o h6medoI,
los golpes de pu0o, o con palos, cadenas, alamres o l3tigos, son de las formas normalmente admitidas en la
jurisprudencia nacional. +1plica #afecas, que cuando el sufrimiento irrogado apare$ca como un hecho aberrante a los
ojos de la comunidad internacional no se lo podr3 encuadrar sino en los lineamientos de la nocin de tormentos,
deiendo cotejarse a la lu$ de los principios constitucionales y de la interpretacin efectuada por la comunidad
internacional <autor y ora citada, p3g. 1/1I. La HCBH ha aludido a estas circunstancias especficas valorativas de cada
caso como constitutivos de lo que llama factores end/genos - e>/genos!, que deer3n demostrarse. Los primeros se
referiran a las caractersticas del trato, tales como la duracin, el m:todo utili$ado o el modo en que fueron infligidos los
padecimientos, as como los efectos fsicos y mentales que :stos tienden a causar. Los segundos, remiten a las
condiciones de la persona que padece dichos sufrimientos, entre ellos> la edad, el se1o, el estado de salud, as como toda
otra circunstancia personal <Hasos 8Ei0os de la Halle9 <4illagr3n %orales y otrosI, p3rr. F5, y 8Loay$a 'amayo9,
sentencia de 1F de septiemre de 1--F, entre otrosI. Geg6n la Horte +uropea, el nivel mnimo aflictivo depende de
todas las circunstancias del caso' tales como la duraci/n del tratamiento' sus efectos fsicos o mentales -' en algunos
casos' el se>o' edad - estado de salud de la vctima! (%fr0 "F8L' Irlanda c0 Fl Reino Mnido!, cit., p3rrafo 1D2, citado
por *ueno @on$alo, en 8+l concepto de 'ortura, y de otros tratos crueles, inhumanos y degradantes en el Berecho
Cnternacional de los Berechos Humanos9, pulicado en #evista 4irtual Pensamiento Penal, +dicin nQ 5DI."
15
La permanente actuali)aci/n de los est6ndares internacionales que demarcan el delito al
ritmo de su mutacin social resulta clave en esta empresa
5D
, y los instrumentos empleados en el acto
como tami:n su e1tensin cualitativa y cuantitativa, ser3n un dato revelador para la susuncin. +n
la laor no puede olvidarse de la escala intensiva ascendente que se pusiera de manifiesto al tratar las
anteriores formas penales vinculadas a los malos tratos."
( todo evento, la cuestin no deviene en un tema que pueda minimi$arse atendiendo a la
notoria diferencia en la penalidad con que en astracto se conminan los tipos penales involucrados
5F
."
Presupuesto del tipo> estado de detenci/n de la vctima ."
Homo fue anticipado, la e1igencia de este estatus de cautiverio <legal o ilegalI, con origen en
una fuente funcional, se erige en recaudo para colmar la tipicidad ojetiva, deiendo remitirse a otras
figuras penales comunes en el caso de no ser completado este e1tremo
5.
."
+s la relaci/n estado-individuo
5-
el elemento que caracteri$a "y ha caracteri$ado en su
acepcin moderna" la tortura, lo que se desprende del reclamo e1preso del legislador, tanto cuando el
acto violento sea ejecutado por un funcionario, como si el despliegue es ejercitado por un particular."
La propia letra de la ley se encarga de estalecer el vnculo entre vctima y victimario
<estatalI0 *astar3 con que se detente un poder de hecho sore el torturado, que se verifique una
relacin de disposicin aunque m3s no sea slo f3ctica y por un perodo necesario para imponer los
sufrimientos.-
=odalidades y tipologa de la 'ortura."
46
Horte Cnteramericana de Berechos Humanos, caso 8Hantoral *enavides c. Per69 <serie H, EQ D-, 2KKK, p3rr. --I; y
'riunal +uropeo de Berechos Humanos, en caso 8Gelmouni vs. 2rance9 <dem. EQ 2/.K!M-5, 1---, p3rr. 1K1I. +n este
sentido, el Cnforme del #elator +special sore la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Auan +.
%:nde$ <PE,, Honsejo de Berechos Humanos 22Q perodo de sesionesI, pone el :nfasis en las pr3cticas ausivas en
entornos de atencin de la salud concluyendo que responden adecuadamente a la definicin de tortura, y coincide con los
principales elementos que integran dicha definicin. Ge0ala %ahiques en referencia al art. !Q H+BH, que el nivel de
gravedad de cada calificacin no es inmutale, y vara seg6n las circunstancias y el conte1to, por ello su escala de
conflictividad es considera mvil. #emarca que aquella asignacin jurdica pueda variar en el tiempo y a6n en un mismo
asunto, ejemplificando con lo ocurrido en el 3mito europeo en los casos 8Crlanda vs. #eino ,nido9 y 8Herc$egfalvy
contra (ustria9 <autor y ora citada, p3gs. 22DM22FI."
47
#ep3rese en que la figura del art. 155 ter, HP, conmina con la misma sancin punitiva que para el ilcito previsto en el
art. F- del HP. ( decir de Goler 5la severidad de las nuevas escalas responde a una poltica criminal acorde con el
espritu que inspir/ a las autoridades constitucionales electas en #,2$5!."
48
Bonna, #afecas, Hreus."
49
*uompadre, ora citada, p3g. //5."
1/
Belineados los semlantes 3sicos de la definicin medular de la figura, dee advertirse que
las modalidades que logran adquirir los actos son m6ltiples y variadas, las que, claro est3, pueden
darse de manera cominada."
Ge indic que pueden ser cometidos tanto mediante acciones u omisiones Dcomisi/n por
omisi/n- e involucrar el empleo de distintos utensilios, instrumentos o sustancias <to1icas o
qumicasI
/K
."
(simismo, como se dijo, puede manifestarse en t:rminos de afectacin fsica
/1
o psquica
/2
de
la persona, aunque cae desde ya inquirirse si es posile uicar alg6n caso concreto de tortura en el
50
'al el caso de las e1posiciones qumicas a la sal, pimienta picante, o gasolina en heridas o cavidades org3nicas, o la
tortura farmacolgica con dosis t1icas de sedantes, neurol:pticos, parali$antes."
51
Las golpi$as, quemaduras, ausos se1uales, colgamientos, aplastamientos, sujeciones, cortes, descargas el:ctricas,
sumersiones, asfi1ias, son de forma gen:rica y am:n de las variantes que pueden e1perimentar, las m3s comunes
aflicciones. +l #egistro Eacional de Hasos de 'ortura yMo %alos 'ratos, en su informe final del 2K12, identific adem3s
los siguientes tipos de agresiones fsicas, que nos interesan a0adir por ser modalidades especficas y otenidas del
levantamiento de datos en estalecimiento penitenciarios nacionales> 8uchaImanguera de agua fra> es la pr3ctica de
meter a las personas sometidas ajo la ducha de agua fra o ien mojarlos con una manguera, se trata de un tipo de tortura
que generalmente acompa0a a los golpes y golpi$as, y es utili$ado para orrar las marcas de los golpes en los cuerpos de
las vctimas; pero tami:n es empleado como un modo de ocasionar sufrimiento por el fro o la presin del agua. 9laf-
plaf7 se trata de golpes simult3neos con las dos manos en amos odos. Pata"pata> son golpes en la planta del pie
generalmente con palos. 9uente chino7 se oliga a pasar a la vctima entre dos hileras de penitenciarios que propinan
golpes simult3neamente. 9ilaIpir6mide7 se oliga a varias personas a apilarse unas arria de otras, generalmente estando
desnudas, hasta que quienes est3n aajo sufren ahogos por el aplastamiento. 'ami:n puso de resalto que entre los tipos
de tortura yMo malos tratos ocupan el primer lugar las agresiones fsicas, destacando como los tres primeros conte1tos
m3s frecuentes, los siguientes en este orden> aI durante ri0as o motines I denuncia o reclamo, y cI requisa de paelln.
Ge se0ala que la causa principal es sumamente significativa en tanto constituye una circunstancia tpica sore la cual el
discurso penitenciario intenta justificar el uso de la fuer$a frente a la 8alteracin del orden9, indicando que la casustica
demuestra que resultan acciones violentas de un car3cter reactivo pero e1tempor3neo y desmedido. #esulta atrayente la
conclusin sore el punto, al decir> Fn conjunto' la lectura de las tres categoras principales nos demuestra un cambio
en la modalidad del despliegue de la violencia penitenciaria que implica cambios correlativos en los modos de gobierno
penitenciario de las poblaciones presas0 3s se va pasando de un modelo de presi/n violenta institucionali)ada rutinaria
a un modelo de violencia reactiva' un cambio que es correlativo de un sometimiento activo - violento a otro de dejar
hacer! (promoviendo la violencia entre las personas detenidas) - desplegar la violencia penitenciaria como represalia -
escarmiento0 %omo indicaciones de esta transformaci/n puede constatarse un aumento en las muertes violentas - las
variaciones en las modalidades de aplicaci/n de regmenes de aislamiento! <informe citado, p3g. 5!I."
52
Las falsas ejecuciones a las que se somete a la vctima, oligarlo a presenciar actos de tortura de otras personas, las
traiciones for$adas, la agudi$acin de la sensacin de desvalimiento, la e1posicin a situaciones amiguas o mensajes
contradictorios, for$amiento a violacin de ta6es o a la reali$acin de pr3cticas contra la propia religin, la
desorientacin sensorial, o a da0ar a otras personas mediante tortura o cualquier otro maltrato, son fieles e1ponentes de
esta clase. La 8tortura mental9 es la que se deriva del permanente temor de padecer graves sufrimientos ante una
inminente amena$a, ello de acuerdo a las circunstancias de la privacin en las que se lo mantiene a la persona. Gore el
punto ha mencionado la HCBH> 5crear una situaci/n amena)adora o amena)ar a un individuo con torturarlo puede
constituir' en algunas circunstancias' al menos' tratamiento inhumano0! <caso 8Ei0os de la Halle9 <4illagr3n %orales y
otrosI 4s. @uatemala9I, y en id:ntica direccin, 5?e ha conformado un r:gimen jurdico internacional de prohibici/n
absoluta de todas las formas de tortura' tanto fsica como psicol/gica' - respecto a esta ltima' se ha reconocido que las
amena)as - el peligro real de someter a una persona a lesiones fsicas produce' en determinadas circunstancias' una
angustia moral de tal grado que puede ser considerada tortura psicol/gica!0 <Haso 8%arit$a ,rrutia vs. @uatemala9,
sent. del 2F de noviemre de 2KK!, Gerie H EQ 1K!, p3rr. -2I."
1D
que a6n luciendo un perjuicio eminentemente corporal no conlleve oligadamente una connotacin
nociva en el psiquismo de la vctima
/!
."
Pi:nsese, en el marco del derrotero propuesto sore el variado universo aflictivo
multidimensional de la tortura, que sus efectos generadores podr3n e1tenderse de forma directa sore
el destinatario, pero tami:n mediante su aplicacin a un tercero con un vnculo parental a :ste o
incluso meramente ocasional
/5
."
Para que un acto pueda calificar en el concepto, no necesariamente dee e1tenderse en el
tiempo ni requiere de una multiplicidad de conductas concatenadas en la sesin. Gino que,
v3lidamente podr3 consistir en un accionar fuga$ que aisladamente lo configure ?choques el:ctricos
<8picana el:ctrica9I o la llamada 8tortura dental9"."
Eo ostante, lgicamente podr3 configurarse sore la ase de su prolongaci/n -Io reiteraci/n
sistem6tica, a6n cuando los actos individualmente considerados o en reves periodos no tengan
entidad suficiente
//
."
53
+n este sentido, el 8Protocolo de +stamul9 <&%anual para la investigacin y documentacin eficaces de la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes)I alude a la e1istencia de una mera 8diferenciacin artificial9 al
pretender distinguir entre efectos que se provocan sore uno u otro aspecto <Hap. C4, punto @I."
54
+n este caso, la tortura se despliega sore un dole sujeto pasivo. +s la llamada 8tortura olicua9, definida por #afecas,
siguiendo a %aier, como aquella en la que el autor impone efectivamente graves sufrimiento fsicos a una persona
detenida, con el fin de producir en otra tami:n necesariamente privada de su liertad, una mortificacin psquica
insoportale, con el ojeto de for$arla a hacer algo a lo que se resiste, o por cualquier otro mvil <autor y ora citada,
p3g. 12!I. #evelador en este sentido, resulta uno de los testimonios vertidos en la Hausa nQ 1!M.5 que ju$g a las juntas
militares> 53s' da cuenta Iris Ftelvina 9ereira de 3vellaneda que oa los apremios a que estaba siendo sometido su
hijo *loreal' de catorce a4os de edad' en otro 6mbito de la misma dependencia policial en que se encontraban0 %uenta
que o-/ el ruego que el menor le haca para que la madre pusiera fin al castigo contando lo que saba de la fuga del
padre' dato :ste que' en definitiva' era lo nico que interesaba a los aprehensores0 .os tormentos odos por la madre
fueron luego comprobados con el halla)go del cad6ver de su hijo en las costas urugua-as del Ro de la 9lata53
algunas vctimas se las tortur/ junto a otras5!."
55
(s las diversas formas de 8torturas de posicin9, consistentes todas ellas en atar o sujetar a la vctima en posiciones
antinaturales <retorcidas o hipere1tendidas, vgr. el llamado 8chanchito9, sujecin de pies y manos a la espaldaI, las
8torturas de suspensin9, en sus m6ltiples variantes, o el aislamiento. Eo puede dejar de mencionarse la denominada
8tortura uicua9, que es la que se deriva del efecto acumulativo de las condiciones inhumanas de cautiverio generali$adas
y sistem3ticas <como lo son el taicamiento, supresin de la identidad, engrillamiento, supresin de toda forma de
comunicacin humana, aislamiento en espacios reducidos, padecimientos de connotacin se1ual, etc.I impuestas
delieradamente al detenido, y que conducen a la despersonali$acin del sujeto pasivo <#afecas, ora citada, p3gs. 12. y
ssgtes.I. +l caso testigo nacional por e1celencia sin dudas lo constituir3 la permanencia en Hentros Hlandestinos de
Betencin <HHBI en el conte1to de la 6ltima dictadura cvico"militar, lo que de por s, atento las condiciones de
cautiverio que se predisponan, constituan tormentos en los t:rminos de la ley vigente por entonces. +ste criterio, que ha
sido seguido por la mayora de los triunales de enjuiciamiento, permiti mejores posiilidades proatorias
principalmente a nivel de la responsailidad penal de los autores. +n este sentido, se e1pidi el 'riunal Pral en lo
Hriminal 2ederal EQ 1 de La Plata, en causa EQ /..12.DFF 84on Jernich9, del 2 de noviemre de 2KKF> 5Fs as que
las condiciones en que se produjo la estada de las vctimas de autos en los centros clandestinos contienen claramente
todos los elementos tpicos objetivos - subjetivos del delito previsto en el artculo #AA tercero del %/digo 9enal5!. +n
el mismo sentido, la c3mara federal que ju$g a las juntas militares <causa nQ 1!M.5I, al sentenciar> 5durante el
secuestro' se impona a los cautivos condiciones inhumanas de vida' que comprendan a muchos el d:ficit casi total de
alimentaci/n' el alojamiento en lugares insalubres' en los que no podan sustraerse de percibir los lamentos o ruidos
1F
Glo resta advertir que la ine1istencia de lesiones o marcas visibles en la vctima no se
elevar3 como condicin indispensale para la ordenacin a las caractersticas del delito, de hecho en
las torturas que se materiali$an por secuelas de ndole moral no ser3 factile hallar rasgos en el
cuerpo aparentes."
Pmbito espacial y =omento de la tortura."
Eo e1isten limitaciones en cuanto al 6mbito espacial en que pueden tener lugar las torturas.
La 6nica precaucin estar3 determinada en la circunstancia de que la persona se encuentre detenida,
en el sentido que fuera tratado previamente, al momento de padecerlas."
Giendo as, las conductas tpicas se podr3n cometer en el mismo lugar donde la persona sea
mantenida privada de la liertad durante el perodo del sometimiento, legal o ilegal, conte1to en el
cual no puede omitirse el permanente riesgo de violencia fsica que caracteri$a la rutinaria vida
intramuros en nuestro pas tanto con victimarios de la propia polacin carcelaria
/D
como por parte
de personal penitenciario o policial
/F
."
+llo no implica necesariamente la perpetracin en el interior de una construccin edilicia, sea
p6lica o privada. Giquiera sera ilgico descartar la eventualidad que tenga reali$acin a la
que se producan al torturarse a otros cautivos - el permanente anuncio' a trav:s de hechos - de palabras de que se
encontraban absolutamente desprotegidos - e>clusivamente a merced de sus secuestradores5se desprende el total
estado de indefensi/n en que se hallaban pues' principalmente de hecho aunque tambi:n de palabra' se le haca conocer
que se encontraban absolutamente desprotegidos - sometidos a la e>clusiva voluntad de los secuestradores0 Qa desde el
momento mismo de la aprehensi/n quedaba claro que nadie iba a acudir en su a-uda0 9ero a ello se agregaba el
encapuchamiento inmediatoJ el traslado en el bal o en el piso de un auto' o en un cami/n' maniatadosJ la llegada a un
lugar desconocido donde casi siempre reciban de inmediato los golpes o la torturaJ el alojamiento en EcuchasE' bo>es'
EtubosE' sobre un jerg/n o directamente en el sueloJ el descubrimiento de que haba otras personas en igual situaci/n
que llevaban largo tiempo asJ la inc/gnita sobre cu6l sera el desenlace - cu6nto duraraJ las amena)as de toda ndoleJ
la escasa - mala comidaJ la precariedad cuando no la ausencia de medios para satisfacer las necesidades fisiol/gicasJ
la falta de higiene - de atenci/n m:dicaJ los quejidosJ el desprecio - mal trato de los guardiasJ - todas las dem6s
vivencias que fueron relatadas con detalle en el curso de la audiencia0 "ambi:n a ello se sumaba' a veces' la angustia de
quien haba sido secuestrado con algn familiar - que sufra ambos padecimientos simult6neamente0 "odo ello deba
seguramente crear en la vctima una sensaci/n de p6nico cu-a magnitud no es f6cil comprender ni imaginar' pero que'
en s' constitu-e tambi:n un horroroso tormento5! <capitulo 7CCCI."
56
+l Cnforme provisional del #elator +special del Honsejo de Berechos Humanos sore la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, Auan +. %:nde$, presentado de conformidad con la resolucin DFM1D1 de la (samlea
<Ge1ag:simo octavo perodo de sesiones, tema D- aI, del programa provisional, (MD.M1/KI, p3rrafo 5., recuerda que la
violencia entre reclusos puede equivaler a tortura u otros malos tratos si el +stado no act6a con la deida diligencia para
prevenirla."
57
+l informe anual 2K12 del #egistro Eacional de Hasos de 'ortura yMo %alos 'ratos ya mencionado refleja desde un
completo an3lisis estadstico, valorando como par3metros de cotejo no solo una ptica cuantitativa de hechos acaecidos,
sino considerativa de las lesiones causadas, y cantidad de personas intervinientes como agresores, tanto en el 3mito
onaerense como federal <ver en detalladamente en http>MMgespydhiigg.sociales.ua.arMrnctMinformes"anualesMI."
1.
intemperie <como ser, en descampados o caminos alejados del ejido uranoI
/.
, o incluso a ordo de
cualquier medio y tipo de transporte."
+n cuanto a la oportunidad en que se podr3n suministrar, parece ocioso indicar que ien
ser3n admitidas desde el mismo origen del impedimento liertario, tami:n durante traslados
iniciales o ulteriores de la persona."
Ti'o %ub&etivo.#
La aplicacin de los actos que funden la tortura deer3 ser intencional. Har3 que anali$ar
caso a caso, pero en principio resulta astante con la verificacin de, por lo menos, un dolo eventual
en el agente; aunque algunos autores postulan slo la admisin de dolo directo
/-
."
+n este carril, para descartar si en definitiva e1isti la posiilidad de que el autor no haya
podido actuar sin representarse necesariamente el resultado lesivo causado y que no ostante haya
decidido continuar adelante con la ejecucin, el an3lisis de las circunstancias de comisin ser3
primordial
DK
."
Za se indic al aordar el concepto de torturas, que el mismo se encuentra alejado a otras
e>igencias subjetivas distintas del dolo, y que las finalidades o motivaciones que persigui el agente
resultan irrelevantes a los fines de la verificacin de este aspecto del tipo."
*onsumacin y Tentativa.#
58
(s, la plataforma f3ctica que le toc ju$gar al 'riunal en lo Hriminal nQ 1 del Bepartamento Audicial *aha *lanca,
+1pediente nro. ../M1K, del 1! de aril 2K11, encontrando responsales del delito de 'orturas a dos agentes policiales
que en horas de la madrugada en un camino vecinal, cuando ca$adores furtivos se encontraan reali$ando esa actividad
<sin autori$acin, e ingresando clandestinamente a los campos aleda0os para recoger sus presasI, cuando patrullaan la
$ona rural, procedieron a su detencin de manera violenta y degradante. +stim el 'riunal 5los mecanismos
empleados por los imputados como t:cnica de tortura resultaron los id/neos para conseguir el m6>imo sufrimiento de
las vctimas' tal como lo refirieran =0 R0 - .0 ?0 quienes resultaron contestes al sostener que en un momento pensaron
Eque los matabanE' lo cual fue coincidente con lo vertido por G0 V0 R0' quien al escuchar los disparos - ver los bultos en
el suelo pens/ que los haban matado5! <ver en ===.iestudiospenales.com.arI."
59
Para Bonna y *uompadre slo es posile admitir el dolo directo en el agente, parten de considerar en este segmento las
finalidades mencionadas por la Honvencin contra la 'ortura de la PE, <art. 1QI y la e1presin 8intencionalmente9 en su
te1to. +l primer autor afirma la e1istencia de cuatro 8formas de accin9 dentro del tipo ojetivo de la figura, las que
coinciden con las finalidades eso$adas por el artculo citado, lo que e1plica la necesidad de e1igir aquel dolo en el plano
sujetivo."
60
+n ciertos supuestos, por el tipo de mecanismo, instrumento, o modalidades seleccionadas para la aplicacin de la
sesin no car3n dudas sore la e1istencia de un dolo directo de parte del agente. +n otros el agente no podr3 negar que
el resultado no fue admitido con su proceder ?dolo eventual" <vgr. cuando por la reiteracin o duracin genere un grave
sufrimiento al sujeto pasivo, recordando en este caso las graduaciones ascendentes de la intensidad de cada modalidad
que fueran se0aladasI."
1-
+l delito presenta las siguientes caractersticas> es de resultado, de consumaci/n instant6nea,
y de car6cter permanente. +llo determina que se consume en el mismo momento en que se
provoquen los graves sufrimientos en la vctima, y que se e1tienda en ese estado hasta tanto se
agoten esos efectos."
Besde este punto de vista, es que el delito en cuestin admite su tentativa
D1
, m3s all3 de la
oligacin estatal derivada del artculo 5 de la Honvencin.
*arero <o. cit.> 2DFI, invoca como ejemplos aquellos en que el autor monta un sistema de
tortura y el hecho se ve frustrado por ra$ones ajenas a su voluntad, o aquel en el cual comien$a a
reali$ar actos de ejecucin y pese al propsito de torturar que lo animaa no lleg a producir dolores
fsicos o psquicos de la intensidad que requiere el tipo, por circunstancias ajenas a su voluntad."
Autor$a y "artici'acin.#
Honforme a lo que ha sido e1puesto hasta aqu, el agente que priva de la liertad a la vctima
de la tortura puede o no coincidir con aquel que la aplica. +n el caso en que se junte en la misma
persona el individuo ejecutor de amos actos, el reproche deer3 ajustarse mediante las normas del
concurso real (art0 ++ %9)."
'ami:n pueden ser impuestos, y generalmente as lo ser3, por una pluralidad de personas
que se predispongan mediante un reparto previo de las funciones esenciales destinadas en la
sumatoria a ese fin criminal. Gu intervencin en esa diagramacin previa con aquel designio ser3
coautora aunque no se logre acreditar la actividad concreta que cada uno reali$
D2
. ( su ve$ ese
grupo, podr3 estar compuesto por funcionarios y particulares, que como vimos, con las condiciones
e1puestas, tami:n pueden ser autores
D!
."
+n este marco, la responsailidad penal no necesariamente deer3 implicar la ejecucin de
propia mano de la conducta tpica, ej. la aplicacin de los golpes o el pasaje de corriente el:ctrica,
sino que podr3 ser reprochale tami:n la actitud consistente en reali$ar otras conductas
imprescindiles <activas u omisivasI para el designio delictivo colectivo pre"ordenado, tanto cuando
61
Bonna, *uompadre, E60e$."
62
'al lo resuelto por la Gala CC del 'riunal de Hasacin, en fecha K-M12M2KK., autos caratulados 8@., #.#. sM #ec. de
Hasacin9, que, partiendo de la presencia de la vctima por espacio de m3s de dos horas junto a cuatro policas en una
oficina de servicio de calle, momento hasta el cual no presentaa lesiones, sostuvo que resulta coautor de este delito
cuando a pesar de que 51o se ha podido determinar con e>actitud cu6l fue la concretamente la actividad
desempe4ada por cada uno de los funcionarios en el interior de la oficina de servicio de calle' se sabe que todos
actuaron movidos por un plan comn de torturar a la vctima - que cada uno de ellos cumpli/ una funci/n especfica
conforme ese plan000! <votos de los Bres. Helesia y %ahiquesI."
63
Ge recomienda profundi$ar la cuestin con el an3lisis del traajo de Niers$emaum, ya citado.
2K
la calidad del aporte sea propio del 3mito en el que tiene lugar la tortura, como cuando sea ajenos a
esfera corporativa
D5
. Cncluso la cooperacin podra consistir en la mera omisin de su deer
funcional
D/
."
+n esta senda de an3lisis, dee indicarse que la infraccin penal podr3 ser cometida mediante
comisi/n por omisi/n, siendo encuadrale a6n el funcionario que e1teriorice pasividad frente al
conocimiento de un acto tpico practicado por otro, cuando se encuentre en ejercicio de su cargo,
siempre que por sus facultades inherentes al mismo asuma funciones de custodia y proteccin de la
integridad fsica de detenidos o presos. +ste supuesto estar3 supeditado a su grado jer3rquico, en
correlato con la posicin "en mayor o menor medida" de garanta para con la intangiilidad del ien
64
+l caso del m:dico que est3 presente en la escena del crimen controlando los signos vitales del torturado y los efectos
de los tormentos para evitar su muerte, o el que lo reanima para que estos contin6en, o el del capell3n que luego de su
aplicacin aparece para &aconsejarlo) que rinde datos para evitarla nuevamente. +sta 6ltima referencia, conforme lo
resuelto por el 'riunal Pral 2ederal nQ 1, de La Plata, in re 8Hhristian 2ederico 4on Jernich9 <causa EQ /..12.DFF, sent.
del 2 de noviemre de 2KKFI, al sostener 51o tiene en ese sentido ninguna importancia lo dicho por la defensa en
cuanto a que Von Rernich llegaba despu:s! de la tortura0 Fra precisamente esa la tarea asignada en el grupo que
integraba0 Fn efecto' es tan torturador el que enchufa el cable en la pared como el que enciende la radio para que no se
escuchen los gritos' el que pasa la picana por los genitales de la vctima' o el que llega despu:s a aconsejarle! que
hable para no ser torturado nuevamente S5T cuando el que llega despu:s a dar esos consejos' es adem6s un sacerdote
que se maneja con autoridad ante los carceleros entrando - saliendo a su antojo de las celdas' no es un torturador
cualquiera' es uno calificado5!."
65
+l aporte esencial ejecutivo pre"acordado del agente al cumplimiento del propsito puede consistir en la sola omisin
del deer jurdico correspondiente <coautora funcional por omisin de sus deeresI, como sera el caso del guardia que
evita dar cuenta a su superior de la tortura ejecutada por otro, practicada dentro del sector ajo su custodia, en pos del
plan previsto de antemano. +sta hiptesis no dee ser confundida con el tipo penal del art. 155 quater inc. 1Q <8omisin
de evitar la tortura9I, ni con la figura culposa del 155 quinque del HP. La interpretacin adem3s encuentra apoyo en el
art0 $@ in fine de la %onvenci/n Interamericana contra la "ortura al prever que los funcionarios no slo ser3n
responsales del delito de tortura cuando actuando en ese car3cter ordenen, instiguen, indu$can a su comisin, y cuando
lo cometan directamente, sino tami:n cuando pudiendo impedirlo no lo hagan."
21
jurdico
DD

DF
. Be ello, se deduce que no ser3 aplicale tal criterio imputativo para el caso del
particular, quien al carecer de tal rol slo le ser3n atriuiles otras figuras comunes."
+n tanto que la norma penal en estudio, ajo las condiciones indicadas, admite que la tortura
sea aplicada por particulares, oliga a indagar la casustica que comprende esa referencia. +n primer
lugar, resulta de toda lgica que se incluye la responsailidad de los ciudadanos civiles
desvinculados de la administracin p6lica que intervengan en el suceso <vgr. allegados al crculo de
los captores, e incluso otros detenidos actuando a instigacin y al amparo de aquellos que detentan
poder de hecho sore estosI Dparticulares en sentido estricto-. +n segundo lugar, se a0ade la
posiilidad de aarcar hiptesis en las que participen e1 funcionarios reintegrados de facto a la
funcin y agentes estatales no nacionales
D.
."
+l aanico de intervenciones criminalmente responsales que pueden darse en una estructura
verticalista conformada por agentes p6licos en un estado democr3tico de derecho, cualquiera que
sea el 3mito en el que act6en siempre que se verifiquen las condiciones tpicas autorales se0aladas,
es de una colorida gama que involucra la instigacin, la induccin y por supuesto la autora
mediata
D-
."
66
+n este sentido, #afecas estalece para el delito de torturas una graduacin acorde a la jerarqua del agente,
concluyendo que para el caso del personal enclavado en un estrato superior o igual a la de aquel que aplica los actos
prima facie ilcitos, no se presentan dudas acerca de su responsailidad penal, ello pues siempre le ser3 posile dar una
contraorden, o ien para el segundo grupo, influir en la cesacin del delito o reunir personal sualterno e interrumpirla
por sus medios propios. %ientras que para el supuesto en que el agente revista un cargo inferior, la responsailidad
depender3 del conte1to particular, pues se deer3 evaluar y determinar la posiilidad de actuar en aquel sentido
conclusivo <ora citada, p3g. 1/. y ssgtes.I. Cd:ntica graduacin, con citas al referenciado doctrinario, formul la Gala CC,
del 'riunal de Hasacin de la Provincia de *uenos (ires, en causa nQ 5D..1!, 8B.G., 4.#. y otro, sM #ecurso de
casacin9, del 1DMK.M2K12, para descartar la queja defensista apuntalada en la pretensin de legitimar por va del
cumplimiento de un deer como suordinado respecto de agentes superiores, proceso en que se deata la intervencin
atriuida a un funcionario policial ?finalmente condenado" por la presunta comisin del delito de privacin ilegitima de
la liertad calificada, en concurso ideal con torturas seguida de muerte."
67
La H3mara Eacional en lo Hrim. y Horrecc. 2ederal de la Hapital, resolvi in re Y+tchecolat$, %iguel P.Y que E5es
responsable del delito de tormentos' cometido en forma reiterada (arts0 ++ - #AA ter0' %090)' quien detentando un cargo
de responsabilidad en la 9olica de la 9rov0 de &uenos 3ires' intervino en acciones en la lucha antisubversiva' donde los
detenidos permanecan privados de su libertad sin causa legal o control jurisdiccional -' adem6s' eran sometidos a
vej6menes o tormentos en locales policiales dependientes de una 8irecci/n Heneral cu-a jefatura ejercan' siendo los
autores materiales de los tormentos - custodios de los lugares de detenci/n' personal bajo su mando0 1o lo e>ime en el
caso al enjuiciado' la circunstancia de que :l fue el transmisor de las /rdenes que dice haber recibido' en todos los
casos' del Gefe de 9olica' puesto que las frecuentes visitas que admite haber efectuado a esos lugares' demuestran un
cabal conocimiento acerca de lo que all ocurra' tomando en cuenta la jerarqua que detentaba5E <Biario de A.(., n6m.
/5F- del !M-M.D, p. 1., citada por Goler, p3g. /.I."
68
#afecas, ora citada, p3gs. 111M112, posando la atencin en la actuacin de civiles en el conte1to de la 6ltima dictadura
militar en nuestro pas."
69
#ecu:rdese que el art. !Q de la Honvencin Cnteramericana contra la 'ortura responsaili$a a los empleados o
funcionarios p6licos que, actuando en ese car3cter, ordenen, instiguen, e indu$can a su comisin. Por otro lado, merece
22
3utora mediata por el empleo de un aparato de poder organi)ado0-
+n resumidas cuentas, tal fue la denominacin de la tesis suscripta por %laus Ro>in
C<
,
fundamentada en el dominio del hecho de parte del autor de escritorio!, quien se sirve de la
garanta de acaecimiento del resultado delictivo a partir del aparato de poder que conforma, lo que le
permite confiar en que el mismo ser3 alcan$ado a6n cuando alg6n componente suordinado se
negase a ejecutar las manioras encomendadas0-
+sta teora, que se presenta como una tercera vertiente de la modalidad autoral que le da su
denominacin, nace desde un escenario de aplicailidad que se destaca por sus e1cepcionales
circunstancias f3cticas, en tanto asienta el castigo penal en que> a) se trate de un integrante jer3rquico
de una estructura de poder, b) :sta organi$acin se presente como instaurada en ajenidad a las pautas
constitucionales, y c) fungiilidad de parte de quien ejecuta el suceso ?suordinado". +n estas
condiciones, slo respecto de aquel integrante se podr3 postular la detentacin de la decisi/n final del
suceso criminoso reprochado
F1
."
( pesar de valorar esencialmente el :1ito que le asegura al agente <autor mediatoI el
aprovechamiento del enclave posicional que caracteri$a a quienes se encuentran en la ase piramidal
<ejecutores de propia mano del delitoI, no se postula que :stos logren e1imirse de responsailidad
penal por el acto desplegado."
Cmposiilidad de alegar ficciones jurdicas e>clu-entes de la responsabilidad ."
Hulminando el punto dee indicarse que se descarta de plano la opcin de que el agente
acusado de imponer los sufrimientos pueda ampararse para e1imirse del reproche penal respectivo en
mencionarse el caso resuelto por la HGAE, en 8Hausa originariamente instruida por el Honsejo Gupremo de las 2uer$as
(rmadas en cumplimiento del Becreto nQ 1/.M.! del Poder +jecutivo Eacional9 <del !KM12M1-.D, fallos !K->K/I, el cual
se consider a los jefes de los altos mandos de la dictadura militar iniciada en el FD) como partcipes necesarios y no
como autores mediatos de los delitos cometidos por inferiores."
70
#o1in Hlaus, en &(utora y dominio del hecho en el Berecho Penal), G:ptima +dicin, %arcial Pons, %adrid, 2KKK."
71
(s, se ha entendido como requisitos necesarios para tal configuracin> CI la e1istencia de un aparato organi$ado de
poder, CCI el cual sea desarrollado desde el +stado, en el marco de la no vigencia de un estado de derecho, CCCI
fungiilidad de los ejecutores directos <H3m. 2ed. 'ucum3n, 1/M12MK5, 84argas (ignasse sM Gecuestro y Besaparicin9,
citado por +strella"@odoy Lemos, p3g. 1KD, punto 1FI. Euestra Horte 2ederal, tuvo posiilidad de sentar su posicin en
cuanto a la aplicailidad de esta teora en el marco de la dictadura cvico militar instaurada en el pas a principios del a0o
1-FD, el fallo ser3 aordado en el ac3pite pertinente."
2!
institutos jurdicos, tales como la oediencia deida, el estado de necesidad, un deer jurdico, o en el
legtimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo."
Ge construye la premisa sore el siguiente mojn> en el complejo de valores :ticos que eleva
nuestro ordenamiento jurdico al situarse enclavado en la actualidad del Gistema Cnteramericano de
Berechos Humanos desde ninguna ptica puede ser admitida esta aerrante infraccin
F2
, ello
independientemente de las circunstancias que fueren reinantes al momento y en el lugar en que :sta
se revele
F!
."
Giendo as, la posiilidad que por intermedio de la frmula legal del inc0 A@ del art0 $A %090 se
logre la impunidad del agente, dee ser descartada. +n efecto, no e1istir3 deer jurdico ni derecho,
autoridad o cargo cuyo cumplimiento pueda acoger y consentir v3lidamente aquellos castigos
propios de la tortura."
+l orden jurdico no puede permitir jam3s este tipo de actos, a pesar de que autorice el
ejercicio de coercin directa, pues tal injerencia lograr3 e1ceder los lmites legales ojetivos de
72
Los instrumentos internacionales del Berechos Humanos que fueron se0alados al comien$o para la definicin del
concepto, prev:n normas e1presas sore el punto> La Honvencin contra la 'ortura y Ptros 'ratos o Penas Hrueles,
Cnhumanos o Begradantes en su artculo 2.!.> 1o podr6 invocarse una orden de un funcionario superior o de una
autoridad pblica como justificaci/n de la tortura!. Gu similar nacido en el 3mito de la P+( refiere> 3rtculo A@' Fl
hecho de haber actuado bajo /rdenes superiores no e>imir6 de la responsabilidad penal correspondiente0!0 Ei siquiera
circunstancias e1cepcionales permiten la tortura. +l artculo 5Q del Pacto Cnternacional de Berechos Hiviles y Polticos, es
claro en este tema, pues si ien admite que Fn situaciones e>cepcionales que pongan en peligro la vida de la naci/n -
cu-a e>istencia ha-a sido proclamada oficialmente' los Fstados 9artes en el presente 9acto podr6n adoptar
disposiciones que' en la medida estrictamente limitada a las e>igencias de la situaci/n' suspendan las obligaciones
contradas en virtud de este 9acto' siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con las dem6s obligaciones
que les impone el derecho internacional - no entra4en discriminaci/n alguna fundada nicamente en motivos de ra)a'
color' se>o' idioma' religi/n u origen social0! <inc. 1QI, tal facultad encuentra lmite asoluto respecto de los artculos DQ
?derecho a la vida" y FQ "torturas y otras penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes", entre otros que enumera el inc.
2Q."
73
Puso de resalto el 'riunal encargado de enjuiciar a los altos mandos de las juntas militares que desplegaron el terror
durante el perodo 1-FD"1-.! en nuestro pas <causa nQ 1!M.5 ya citadaI, al descartar la posiilidad de que, m3s all3 de las
causales de e1clusin de la antijuricidad e1presamente estipuladas en el cdigo penal, las acciones delictivas pudieran
tener justificacin material en otras hiptesis supra"legales. +stim Fl tribunal conclu-e que las privaciones' ilegales de
la libertad' tormentos' apremios ilegales' homicidios - robos que constitu-en el objeto de este proceso' son tambi:n'
materialmente antijurdicos0 Fsos hechos tpicos da4aron bienes jurdicos de vital importancia - fueron antisociales' en
la medida que' atacando los valores fundamentales de la persona' en los que reposa la vida comunitaria' - subvirtiendo
los principales valores del derecho positivo del Fstado contradijeron el orden jurdico que regula los fines de la vida
social en comn0 1o fueron un medio justo para un fin justo0 ?e estableci/ en el curso de esta fallo que los instrumentos
empleados para repeler la agresi/n terrorista no respondieron ni al derecho vigente' ni a las tradiciones argentinas' ni
a las costumbres de la naciones civili)adas - que el Fstado contaba con otros muchos recursos alternativos que
respondan a aquellas e>igencias0 9or lo e>presado en el p6rrafo anterior' porque los medios empleados fueron atroces
e inhumanos' porque la sociedad se conmovi/ - se sigue conmoviendo por ellos' no respondieron a las normas de
cultura imperantes en la Repblica' cu-o inter:s comn' manifestado a' trav:s de sus m6s diversas actividades' no est6
en la guerra sino en la pa)' no est6 en la negaci/n del 8erecho' sino en su aplicaci/n0 Uue no est6' ni estuvo nunca' en
la regresi/n a un primitivo estado de naturale)a0 ?i los ejemplos tienen algn valor' advi:rtase que la pena de muerte no
se aplic/ en las ltimas d:cadas' no obstante estar prescripta en el %/digo de Gusticia =ilitar -' por muchos lapsos en el
%/digo 9enal comn0! <captulo se1to, I."
25
racionalidad y proporcionalidad
F5
. +s decir, de ning6n modo, podr3n ser alegados esos incidentes sin
que ra$onalemente dean ser calificados como ilegtimos, y menos a6n resulta imaginale que se
imponga un mandato de ese tenor en un estado democr3tico
F/
."
+s que, si el fundamento del especial permiso otorgado para reali$ar una accin tpica reside
en la preservacin de un ien jurdico determinado que se encuentra en peligro, lgica que es seguida
por todas las causas de justificacin, no es entendile cmo mediante la aplicacin de tormentos
pudiera lograrse la finalidad."
4isto de esta perspectiva, la familiaridad del foco utilitarista del tema con la esencia que gua
el instituto gen:rico del estado de necesidad, justificante o e>culpante, es patente
FD
. +s m3s,
partiendo de este ra$onamiento, no pueden sorprender teleologas que pretendan justificar la
aplicacin de tormentos en pos de la salvaguarda de intereses que al menos, en teora y
astractamente, sean alegados como equiparales en importancia
FF
."
(hora ien a6n en casos e1tremos, el sacrificio de los principios 3sicos atinentes a la
dignidad humana no puede ceder. Eo slo porque resulta contrario al complejo de instrumentos de
derechos humanos imperantes y a la par fundantes de compromisos internacionales asumidos, sino
adem3s, porque as lo impone el &principio de superioridad :tica del estado) pilar de todo estado de
derecho. Pero tami:n se esgrimen ra$ones que est3n vinculadas a la idea de evitar el riesgoso, y
siempre difcil de precisar, poder que rindara conceder una autori$acin en tal sentido a pesar que
se pretendan estalecer lmites formales prefijados. %uy proalemente no tardaran en derivar de
manera inevitale, en el atropello de otros derechos tal ve$ de la misma o mayor jerarqua, lo que a la
postre terminara deformando la apariencia del Nmal menorO alegada por aquellos defensores de la
74
La resolucin nQ 1--.M!. de la Homisin de Berechos Humanos recuerda a los goiernos que el castigo corporal puede
ser equivalente a un trato cruel, inhumano o degradante, o hasta a la tortura, pero no pueden ser considerados lcitos slo
porque hayan sido autori$ados en un procedimiento legtimo en su forma."
75
Gin agotar el aordaje del efecto de cada construccin a nivel de la teora del delito en que opere, algunos autores
entienden al cumplimiento de un deer jurdico como e1cluyente de la tipicidad penal ojetiva <aspecto congloanteI, por
descartarse la e1istencia de un pragma conflictivo <Laffaroni, (lagia y GloRarI."
76
+1plican Laffaroni, (lagia y GloRar que en el estado de necesidad el lmite justificante o legitimante est3 dado por la
ponderacin entre los males evitado y causado, por ello, el inc. !Q del art. !5 lo limita al caso en que se provoca un mal
menor para evitar un mal ma-or0 Huando el sujeto se encuentra necesitado de actuar de modo lesivo, pero el mal que
provoque no sea menor que el que evita, como en el caso de la tabula unius capa>' podr3 haer un estado de necesidad
e1culpante, en cuyo caso la conducta ser3 antijurdica, pero sin que quepa formular el reproche de culpailidad, pues al
agente no ser3 posile e1igirle ra$onalemente otra conducta <autores citados, &Berecho Penal, Parte @eneral), +diar,
2KK2, p3gs. D!1I."
77
Pi:nsese, en los lineamientos construidos por las potencias mundiales desde el inicio de la &guerra contra el terrorismo)
luego del 11MK-M2KK1, o sin ir m3s lejos, en los fervientes pedidos sociales frente a hechos delictivos igualmente
repudiales ello a fin de otener datos esenciales para el decurso de la investigacin con repercusin en el resguardo de
vidas en peligro <vgr. casos de secuestrosI."
2/
tesitura. La historia de la humanidad ha ejemplificado perfectamente sore los potenciales
desordes."
+n cuanto a lo que la doctrina denomina obediencia debida (%090' inc0 +@ del art0 $A), para
referirse al acatamiento que incume al inferior respecto de la orden ilegtima emanada del superior,
la inteligencia e1puesta que valora la calidad e1ecrale del delito sella la suerte hacia la
inadmisiilidad de esta causal
F.
, tal como lo e1ige el art. 2.2. 6ltimo p3rrafo de la Honvencin."
Be tal modo, la antijuricidad del contenido de una orden que determine la aplicacin de
torturas a un detenido siempre ser3 manifiesta, y por ello, :ste mandato inv3lido sin necesidad de
indagar sus formalidades, imposiilitando eludir el reproche penal del integrante de menor
categora."
Pero por los argumentos que mencionaramos al comien$o del punto y las cualidades propias
de su oficio, la ine1iilidad de una conducta diversa ni siquiera podr3 alegarse por parte del ejecutor
ajo la capa de alguna clase o grado de error de prohibici/n, sea directo o indirecto."
78
(s, la Gala CCC del 'riunal de Hasacin Penal, el 2-M1KM2KK- en la causa EQ /.-2D <#egistro de Presidencia EQ 22.1K.I
caratulada 8@., A. 2. sM #ecurso de Hasacin9, sosteniendo que la e1imente no incluye rdenes ilegtimas y la actuacin
policial <die$ funcionarios policiales ingresaron en el sector calao$os de la Homisara de %unro y, a instancias del
Pficial de Gervicio, golpearon a los detenidos entre los que se encontraa H. B. E. que sufri fractura de tres dedos de su
mano i$quierdaI no constituye legtimo ejercicio de la autoridad o cargo. +n el mismo sentido, se indic que> .a
obediencia debida que funciona como causa e>clu-ente de la antijuricidad es la obediencia debida' - la orden
manifiestamente delictuosa ha- que desobedecerla porque en caso de discordancia entre el imperativo de la norma - la
orden del superior ha- que obedecer a la le- - no al funcionario superior abusivo0! <'G Hrdoa, 2.MK!MD-, 8Harino
(rmando9, citado por +strella"@odoy, p3g. 1K2, punto /I. 2inalmente, el Cnforme provisional del #elator +special del
Honsejo de Berechos Humanos sore la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, Auan +. %:nde$,
presentado de conformidad con la resolucin DFM1D1 de la (samlea <Ge1ag:simo octavo perodo de sesiones, tema D-
aI, del programa provisional, (MD.M1/KI, e1amina algunas cuestiones que suscitan especial preocupacin, conteniendo
recomendaciones especficas para actuali$ar las #eglas %nimas para el 'ratamiento de los #eclusos, e1presando que es
crucial que se recono$ca e1presamente la prohiicin asoluta de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes en cualquier circunstancia, lo que se dee incluirse en el pre3mulo de las #eglas <punto !!I, indica que
000a fin de asegurar que se aplique la prohibici/n absoluta de la tortura - otros malos tratos como medio efica) de
prevenci/n' el pre6mbulo propuesto - las consiguientes reglas procesales deben declarar sin ambigVedades que la
obligaci/n del Fstado de prevenir la tortura tambi:n se aplica a todas las personas que acten' de jure o de facto' en
nombre del Fstado parte' en colaboraci/n con este o a instancias de :l (observaci/n general nm0 ; del %omit: contra
la "ortura' p6rr0 C)0 Fl %omit: contra la "ortura ha se4alado lo siguiente7 N000no puede invocarse en ningn caso la
orden de un superior o de una autoridad pblica para justificar la tortura53l mismo tiempo' los superiores
jer6rquicos000no pueden eludir la culpabilidad ni sustraerse a la responsabilidad penal por los actos de tortura
cometidos o los malos tratos infligidos por sus subordinados si saban o deban haber sabido que esas conductas
inaceptables estaban ocurriendo' o era probable que ocurrieran' - no adoptaron las medidas ra)onables - necesarias
para impedirlo (observaci/n general nm0 ;' p6rr0 ;B)0! <Punto !5I."
2D
La jurisprudencia nacional resulta conteste en este punto
F-
. (simismo, los rganos
legislativos, luego de una etapa signada por su adormecimiento, han dado muestras de su intensin
formal de regular e1presamente la normativa dom:stica en adecuacin a los est3ndares
internacionales
.K
."
"articularidades de la +i!ura.#
3gravamientos de la penalidad en ra)/n del resultado7 Inciso ;@ del art0 #AA ter ."
79
4ale por caso mencionar lo ha resuelto en sentencia de fecha KDM12M2K11, la Gala CC del 'riunal de Hasacin Penal de
la Provincia de *uenos (ires en causa EQ 5D.DD2, caratulada 8*., #. (. y otros sM recurso de casacin9, indicando que los
imputados condenados en relacin al delito del art. 155 is inc. !Q del HP, no se hallan comprendidos en la causal de
justificacin regulada en el artculo $A inciso cuarto del %090 5toda ve) que el cumplimiento de un deber legal nunca
puede constituir como ilcito ningn acto' cualquiera sea el conflicto de deberes jurdicos que se impone a su titular' sea
en forma concurrente' contradictoria o e>clu-ente' pues siendo consecuencia necesaria que el hecho de que el
cumplimiento de uno determine la lesi/n del otro' cualquiera sea el deber que se trate' la antijuridicidad de la conducta
desaparece siempre - cuando el deber que el autor ejecute lo lleva a cabo en cumplimiento de la le- - conforme a
derecho' siendo s/lo en dicho supuesto cuando la acci/n carece de ilicitud0 8e lo contrario' - como ha sucedido en la
presente' el accionar de los inculpados no puede ser entendido como cumplimiento de un deber' desde que imponer
vejaciones' por el propio contenido que las caracteri)a' en modo alguno puede ser catalogado como legtimo' desde que
se trata de un accionar antirreglamentario - contrario a las garantas constitucionales - los derechos de los justiciables0
Q cuando e>iste esta clase de contradicci/n entre diversos deberes' el autor est6 obligado a optar por aqu:l en el que
predomine un inter:s superior sobre el de menor vala' de modo que el deber gen:rico pueda ceder ante el especfico0!."
80
La ley nQ 2/.FF-, finalmente declar la nulidad de la ley de &(bediencia 8ebidaO <nQ 2!./21, que junto a su par nQ
2!.5-2, m3s conocida como Nle- de punto finalO, conformaron la llamada &legislacin de la impunidad)I clarificando una
situacin que en la realidad ya haa sido corregida por la intervencin de la HGAE en el fallo 8Gimn9 <!2.>2K/DI. +n
este caso, el m31imo 'riunal recogi el precedente de la Horte Cnteramericana de los Berechos Humanos, en el caso
8*arrios (ltos9 <fecha 15 de mar$o de 2KK1I, el que declar que son inadmisibles las disposiciones de amnista' las
disposiciones de prescripci/n - el establecimiento de e>clu-entes de responsabilidad que pretendan impedir la
investigaci/n - la sanci/n de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura'
las ejecuciones sumarias' e>tralegales o arbitrarias - las desapariciones for)adas' todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el 8erecho Internacional de los 8erechos Lumanos!. Hae destacar
por otro lado, el art. 1! de la ley nQ 1!.5.2 prescrie que el personal de las Policas de la Provincia de *uenos (ires, en el
desempe0o de sus funciones deer3 adecuar su conducta a los siguientes principios 3sicos de actuacin policial> !c)5
1o infligir' instigar o tolerar ningn acto de torturas u otros tratos crueles' inhumanos o degradantes' ni invocar la
orden de un superior o cualquier tipo de circunstancia especial o situaci/n de emergencia pblica para justificar la
comisi/n de delitos contra la vida' la libertad o la integridad personal0 "oda intervenci/n en los derechos de los
requeridos por su accionar debe ser moderada' gradual - necesaria para evitar un mal ma-or a bienes o derechos
propios o de terceros' o para reestablecer la situaci/n de seguridad pblica0!0 Por su parte el art. -Q de la ley nQ 25.DDK
alude> .a ejecuci/n de la pena estar6 e>enta de tratos crueles' inhumanos o degradantes0 Uuien ordene' realice o
tolere tales e>cesos se har6 pasible de las sanciones previstas en el %/digo 9enal' sin perjuicio de otras que le pudieren
corresponder0!. (dem3s, la legislacin en materia penal nacional, estipula <art. 2K/I, que los programas de formacin,
actuali$acin y perfeccionamiento del personal penitenciario contendr3 el estudio de las #eglas %ininas para el
'ratamiento de #eclusos y el Hdigo de Honducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. Particularmente
este 6ltimo reglamento, adoptado por (samlea @eneral <resol. !5M1D-, del 1FM12M1-F-I, prev: que ning6n funcionario
encargado de hacer cumplir la ley podr3 infligir, instigar o tolerar ning6n acto de tortura u otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, ni invocar la orden de un superior o circunstancias especiales, como estado de guerra o
amena$a de guerra, amena$a a la seguridad nacional, inestailidad poltica interna, o cualquier otra emergencia p6lica,
como justificacin de la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos a degradantes <art. /QI."
2F
La respuesta punitiva frente a la comisin del tipo 3sico parte de una elevada escala que
principia en los ocho a0os <.I de reclusin o prisin y se al$a hasta los veinticinco <2/I a0os de la
misma pena, con m3s la inhailitacin asoluta y perpetua para el funcionario p6lico
.1
. Pero se
estipula el agravamiento de la penalidad del injusto ase en ra$n de los resultados que deriven de la
aplicacin de las torturas, tanto cuando el autor sea funcionario p6lico como particular."
Ge trata de dos hiptesis para las cuales la pena difiere, y la ley e1ige que se produ$can 5
con motivo u ocasi/n de la tortura5!>
a- la muerte de la vctima, donde la pena ser3 de reclusin o prisin perpetua; y
b- lesiones gravsimas, siendo la sancin de la misma especie, aunque en una escala que
oscila de los die$ <1KI a los <2/I veinticinco a0os."
+l agravante aarca tanto los resultados culposos como los dolosos
.2
> es decir, tanto aquellos
queridos por el autor como los que son el reflejo de su orar imprudencial (preterintencionales)."
+sta 6ltima posiilidad, cuando se trata de un desenlace fatal, no dee ser confundida con el supuesto
del art0 2# inc0 b!, en tanto en la generalidad de las hiptesis no puede resultar e1tra0o que el
medio empleado pueda resultar idneo para originarlo, por lo que ser3 aplicale el inciso segundo
del artculo #AA ter en tratamiento
.!
."
( pesar de lo e1puesto, deer3 e1istir una relaci/n de causalidad entre el resultado ?lesin
gravsima o muerte" y la tortura para poder ser aplicado el agravamiento
.5
."
81
Homo resulta sencillo de advertir, con el nuevo te1to se equipara la punicin de la 'ortura a la prevista para el delito de
Homicidio, lo que independientemente de la eficacia que pudiere traer aparejada la medida en t:rminos de poltica
criminal, resulta entendile en el conte1to poltico reinante en el pas ante el restalecimiento del orden repulicano y
que inspir la reforma."
82
Hreus, ora citada, p3g. !K.; #afecas, ora citada, p3g. 1-/. +n sentido contrario, +dgardo Bonna <en &Berecho Penal,
Parte +special), 2"(, #uin$al Hul$oni +ditores, Gante 2e, 2KK1, p3g. 1-.I. (s tami:n lo entendi la Gala CC del
'riunal de Hasacin Penal de la Provincia de *uenos (ires, con citas a ese 6ltimo autor, en fecha 1DMK.M12, en el marco
de la causa ET 5D..1! caratulada 8B. G., 4. #. sM recurso de casacin9 y su cone1a 5D..1/ 8@., A. (. sM recurso de
casacin9, en tanto a diferencia de lo decidido por el rgano de juicio inferior, estim que las conductas imputadas no
fueron el resultado de actos negligentes, imprudentes, imperitos, o inoservantes de los reglamentos o deeres, sino que
las acciones verificadas revistieron en s mismas, entidad y aptitud causal para provocar la muerte ?como efectivamente
ocurri" sin que nada tenga de culposo la colocacin delierada y conciente de ojetos que provocan una asfi1ia
mec3nica casi inmediata y que son utili$ados hasta el lmite de la resistencia fsica y psquica de un sujeto privado de su
liertad y en estado de asoluta indefensin <en el caso se haa aplicado a la victima el llamado 8sumarino seco9I,
concluyendo 5Fn sntesis' tanto el resultado muerte' como el de lesiones' deben poder ser imputados objetiva como
subjetivamente a la imposici/n de torturas' por lo cual se requiere' desde el punto de vista subjetivo - atento a la
penalidad' que el homicidio resultante sea a ttulo de dolo' aunque sea eventual5!. Para *uompadre se trata de un
resulta preterintencional que no queda aarcado por el dolo del agente."
83
'al lo resuelto por la Gala CC del 'riunal de Hasacin, en fecha K-M12M2KK., autos caratulados 8@., #.#. sM #ec. de
Hasacin9, votos de los Bres. Helesia y %ahiques."
84
Por lo tanto, concurrir3 realmente la figura 3sica con el homicidio simple o agravado, cuando adem3s de la tortura, la
vctima sea ejecutada mediante un acto independiente de aquella <#afecas, ora citada, p3g. 1-FI."
2.
( diferencia de la previsin anterior, redactada por le- n@ #A0B#B, el te1to actual de la norma
ha eliminado como circunstancia agravante la calidad de que la vctima sea un perseguido poltico."
8ificultades probatorias e investigativas de los delitos de tortura."
Gon numerosos los instrumentos internacionales de derechos humanos que ponen en cae$a de los
estados signatarios la oligacin de prevenir' investigar - castigar estas aerrantes infracciones
./
. Eo
se trata de una actividad discrecional
.D
. +mpero, desde un plano ojetivo, a pesar del riesgo de
acarrear responsailidad internacional, dejando de lado en este traajo las ra$ones sociolgicas que
los motivan
.F
, en funcin del conte1to situacional en que generalmente tienen lugar, como tami:n
por los individuos que los protagoni$an, el delito de tortura se caracteri$a por presentarse como un
gran escollo a la hora de la acreditacin de la materialidad criminal e identificacin de los
involucrados, en el camino hacia la 6squeda de la verdad real de lo acontecido."
85
+ntre otros, la Honvencin Cnteramericana para Prevenir y Gancionar la 'orturas, arts. 1Q, D y ., la Honvencin contra la
'ortura y otros 'ratos o Penas Hrueles, Cnhumanos o Begradantes de las Eaciones ,nidas, los 9Principios relativos a la
investigacin y documentacin eficaces de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantesY <(doptado
por la (samlea de la PE, en su #esolucin //M.- ane1o, del 5 de diciemre de 2KKKI, y el YProtocolo de +stamulY.
'ami:n la oligacin estadual deriva de la jurisprudencia dimanante de los organismos internaciones previstos en :stos
como entes de aplicacin y control. Para el caso argentino, ha sido se0alado en distintas ocasiones la imposiilidad de
desecharse o condicionarse por actos o disposiciones normativas internas de ninguna ndole las investigaciones sore
estos hechos <caso 8*ueno (lves vs. (rgentina9, p3rrafo -KI, remarc3ndose tami:n que de otro modo 5se negara el
efecto til de las disposiciones de la %onvenci/n 3mericana en el derecho interno de los Fstados 9artes' - se estara
privando al procedimiento internacional de su prop/sito b6sico' por cuanto' en ve) de propiciar la justicia' traera
consigo la impunidad de los responsables de la violaci/n5! <Haso 8*ulacio vs. (rgentina9, sentencia de 1. de
septiemre de 2KK!, p3rrafo 11DI, e incluso poni:ndose el :nfasis en el notorio retardo en la investigacin sin que e1ista
e1plicacin ra$onada <YHaso *ayarri vs. (rgentinaY, sent. del !K de octure del 2KK., p3rr. 11FI. (simismo ver en el
apartado pertinente el fallo +. 225. 777C7. 8+spsito, %iguel [ngel sM incidente de prescripcin de la accin penal9 <del
2! de diciemre de 2KK5I."
86
+l Cnforme provisional del #elator +special del Honsejo de Berechos Humanos sore la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, Auan +. %:nde$, presentado de conformidad con la resolucin DFM1D1 de la (samlea
<Ge1ag:simo octavo perodo de sesiones, tema D- aI, del programa provisional, (MD.M1/KI, p3rrafo D! refiere que la
decisin de reali$ar o no una investigacin no es discrecional, sino que constituye una oligacin con independencia de
que se presente o no una denuncia. La decisin del Homit: contra la 'ortura en el conocido caso 8*lanco (ad c.
+spa0a9, en el que se consider que una demora relativamente reve constitua una violacin del artculo 12 de la
Honvencin contra la 'ortura, confirma la interpretacin seg6n la cual una pronta investigacin, para que sea efica$, dee
iniciarse en un pla$o de horas o, como mucho, de das."
87
4er al respecto, la nociones de anali$acin de la tortura y de urocrati$acin de los derechos humanos aludidas, por
C0aRi #ivera *eiras, con e1presa remisin al traajo de Hanna (rendt, +ichmann en Aerusalen. ,n estudio sore la
analidad del mal. *arcelona> +d. Lumen, a0o 2KK!.
2-
Be entre los distintos medios de pruea tradicionales, adem3s de los indicios m:dicos
..
, la
acreditacin de los e1tremos de la imputacin por va de la recoleccin de testimonios cumplir3 un
papel esencial en aquella tarea. +llo, pues seg6n el caso, se podr3 contar con el propio relato del
damnificado o ien de terceros que hayan tomado conocimiento del hecho por medio de sus
sentidos
.-
."
Pero este dispositivo acreditativo fundamental para el esclarecimiento, muchas veces puede
verse entrometido por el temor de los perceptores a represalias futuras, particularmente cuanto se
trate de declarantes <vctimas o noI detenidos en el mismo estalecimiento en que evento tuvo
lugar
-K
. +n estos supuestos, sin perjuicio del necesario apartamiento de sus funciones de los
involucrados, deer3n adoptarse las medidas precautorias adecuadas garanti$ando a los
comparecientes al proceso las seguridades indispensables para su integridad personal
-1
."
Por esta ra$n, no pueden soslayarse, como se aprecia en la pr3ctica en forma frecuente, los
indicios de oportunidad derivados de las circunstancias de tiempo, modo, lugar y de las personas,
88
Los e13menes m:dicos y psicolgicos, revisten vital importancia con el norte de verificar el da0o causado por el trato
impuesto <8intensidad9I, la e1perticia deer3 ser e1haustiva, completada mediante fotografas, radiografas u otros
estudios m:dicos, practicada con la mayor antelacin posile, y en lo posile por personal ajeno al lugar de alojamiento
en que estas tuvieron lugar en su caso. +n esta 6ltima direccin, la precaucin fue sostenida por la Gala Primera del
'riunal de Hasacin Penal de la Provincia de *uenos (ires <sentencia del 22MK-M2KK/, causa ET 1-.!FFI."
89
+n este sentido, se menciona en el informe del a0o 2K12 del #egistro Eacional de Hasos de 'ortura yMo %alos 'ratos
<#EH'I 5reafirmamos que aunque no sean denunciados habitualmente (producto de su naturali)aci/n o de los
obst6culos en el acceso a la justicia)' los testimonios recogidos en el contacto regular - directo con los presos - las
presas dan cuenta de las profundas afecciones que esta multiplicidad de pr6cticas provocan0 Fsto e>ige romper con la
l/gica de la verdad judicial! en su modelo cl6sico de denuncia-investigaci/n judicial-constataci/n directa' entonces'
veracidad de los hechos! como nica fuente de diagn/stico sobre el fen/meno0 Fllo implica superar las concepciones
restrictivas de la tortura asociada a la constataci/n! de lesiones fsicas - colocar en el centro del proceso de
verificaci/n de los hechos la palabra de las vctimas5!
90
+n estos casos, el ya referido 8Protocolo de +stamul9, estipula que cuando los declarantes se encuentren detenidos,
ante la posiilidad que el interrogatorio pueda generar riesgo de sufrir represalias futuras, los entrevistadores deer3n
tener gran cuidado de no e1ponerlos en peligro, recomendando que se preferir3 una Yentrevista en grupoY o ien, se
uscar3 un lugar en el que pueda mantener una entrevista privada y donde el testigo se sienta seguro para halar con toda
liertad <punto H &Procedimientos para la investigacin de casos de tortura), 2, cI. (simismo, sugiere pautas a fin de
optimi$ar la entrevista frente a un potencial torturado, deiendo estimularse que se utilicen 8todos sus sentidos para
descriir lo sucedido9, precisa que dee preguntarse 8qu: es lo que vio, oli, oy y sinti9 <punto H, 1, fI."
91
(s, adem3s de las posiilidades que prevean los cdigos procesales respectivos <vgr. art. 2!! is del HPP*(,
incorporado por ley nQ 152/!I, deer3n aritrarse los medios para que esa deposicin sea practicada ante autoridades
judiciales, y usc3ndose un adecuado equilirio entre la reuicacin de la persona a esos fines y la evitacin de conculcar
otros derechos. La ley nacional nQ 2D..2F, que crea el Gistema Eacional de Prevencin de la 'ortura y Ptros 'ratos o
Penas Hrueles, Cnhumanos o Begradantes <sancionada el 2.M11M 2K12 y promulgada de hecho el FMK1M2K1!I, y en su art.
/5, prev: la articulacin de un programa destinado a otorgar proteccin a aquellas personas privadas de la liertad que se
encuentren e1puestas a intimidaciones yMo represalias como consecuencia de las denuncias o informaciones que huiesen
proporcionado a los integrantes de ese sistema. (simismo, es de mencionar el Programa Eacional de Proteccin a
'estigos e Cmputados de la Ley nQ 2/.FD5."
!K
considerando especialmente que se trata de un n6cleo reducido de autores, circunscripto a6n m3s por
la especificidad de la divisin de funcin p6lica.
La inspecci/n judicial a los estalecimientos de detencin, se presenta en la actualidad como
la forma m3s efica$ no slo para prevenirla
-2
, sino para tomar inicialmente conocimiento de estos
actos, e impulsar su investigacin desde la notitia criminis enterada
-!
."
Pero la eficacia del monitoreo se ve aunada a ciertas condiciones que, de no considerarse,
arrojar3 efectos contraproducentes
-5
. Ge deer3 llevar a cao ajo protocolos de actuacin que
contemplen evitar poner en riesgo de vengan$as futuras a los potenciales denunciantes,
rind3ndoseles garantas de seguridad, y cuidando de no dejar pasar detalles que puedan hacer pensar
estar frente a un caso de tortura
-/
."
La dificultad demostrativa estar3 directamente vinculada al cuadro f3ctico en el que tenga
lugar el acto, siendo una herramienta 6til una reconstrucci/n hist/rica -retrospectiva - prospectiva-
de lo acontecido> es decir, la recoleccin por distintos medios de datos que constaten los instantes
92
La aludida ley nQ 2D..2F, que consagra el %ecanismo Eacional para la prevencin de la 'ortura, e1presamente
reconoce las inspecciones como principio esencial <art. /QI, creando el comit: nacional contra la tortura y autori$ando a
concretar monitoreos y entrevistas con personas privadas de su liertad."
93
Eo deemos olvidar las omisiones puniles cone1as a la tortura, incorporadas mediante la ley nT 2!K-F, que entre otras
tipifica la omisin de denunciar estos hechos <art. 155 quater, inc. 2T, HPI. Eovedosa e interesante aparece la posiilidad
que desde la propia orita estatal se autorice a funcionarios integrantes de la defensa a representar a las vctimas de estos
delitos como querellantes. (s el caso de la Ley Prg3nica de la Befensa P6lica del Hhuut <te1to conf. Ley 4 " ET 1!-
promulgada por Becreto ET ./5M12 del .MKDM2K12I, cuando en su artculo 2K, al regular las funciones de los Befensores
P6licos, menciona que, a m3s de ejercer la defensa de las personas en general en toda causa de naturale$a sancionatoria,
acuerda 5Fn ningn caso ejerce la representaci/n de quien pretende intervenir como querellante o actor civil en el
proceso penal' a e>cepci/n del patrocinio -Io representaci/n en causa penal de cualquier persona vctima de tortura'
tratos crueles' inhumanos -Io degradantes -' en general' de violaciones a los derechos civiles - polticos' cometidos por
funcionarios 9blicos u otras personas en el ejercicio de funciones pblicas' a instigaci/n de aqu:llos o con su
consentimiento o aquiescencia' que manifieste su voluntad de denunciar el hecho -Io constituirse como querellante -Io
actor civil0!. Los resultados estadsticos otenidos resultan reveladores de la productividad de la e1periencia chuutense
<ver m3s datos y estadticas en ===.defensachuut.gov.arI. Homo complemento dee recordarse las 8#eglas de
*rasilia9, al considerar a las personas privadas de su liertad como especialmente vulnerales, promoviendo su efectivo
acceso a la justicia <captulo 2I."
94
,n uen par3metro lo da la @ua Pr3ctica de 8%onitoreo de Lugares de Betencin9 de la (sociacin para la
Prevencin de la tortura, que partiendo de los eneficiosos resultados que surgen de las visitas a los lugares de detencin
como forma de prevenir la tortura, estructura las condiciones en las que :stas se deen ser practicadas, aarcando los
momentos previos y los preparativos, la visita y entrevista en s, como as tami:n la reali$acin de los informes y
seguimiento."
95
Be tal modo, el &Protocolo de +stamul) afirma como primer par3metro> las visitas a los reclusos no deen tomarse a la
ligera. Hontin6a e1plicando que las desinteligencias que pueden acontecer son susceptiles de generar graves
consecuencias, indicando que una visita 6nica sin un seguimiento que garantice la seguridad ulterior de los entrevistados,
puede ser peligrosa; y en ciertos casos, una visita no seguida de otra puede ser incluso peor que ninguna visita.
Particularmente, menciona 5%iertos investigadores de buena voluntad pueden caer en la trampa de visitar una c6rcel
o comisara sin saber e>actamente qu: es lo que est6n haciendo0 9ueden obtener una visi/n incompleta o falsa de la
realidad0 Inadvertidamente pueden poner en peligro a unos presos que qui)6 nunca vuelvan a ver0 Fllo puede adem6s
dar una coartada a los torturadores' que utili)ar6n el hecho de que personas del e>terior ha-an visitado su prisi/n - no
se ha-an percatado de nada5! <Hap. C4I."
!1
previos y posteriores a que la vctima haya tomado contacto con los eventuales autores de la
tortura
-D
; resultando asimismo imperiosa la readecuacin de las estructuras y recursos estatales de
investigacin tanto judicial como pericial para garanti$ar la posiilidad de satisfacer el mandato de
seriedad en la determinacin judicial de los hechos de estas caractersticas
-F
."
,n enfoque especial se ha postulado para aquellos casos en que las graves violaciones a
Berechos Humanos provengan de una maniora sistem3tica y generali$ada impulsada y sostenida
por el +stado. +n tanto que, proadas :stas pr3cticas en esas condiciones, la e1istencia del lugar en el
que se ejecutaan <vgr. HHB, en el caso nacionalI, y la circunstancia de que la vctima haya estado
presente en el mismo durante ese perodo, no se requerir3 la verificacin del acto concreto o puntual
ni de los elementos de tortura, ni del ne1o entre :stos y el presunto autor
-.
."
La tortura como delito de lesa humanidad ."
La e1istencia de actos de tortura perpetrados por funcionarios del estado no significa que
dean ser calificados per se como delitos de Nlesa humanidadO. Para ello deer3n verificarse sus
notas caractersticas, siendo de relevancia el an3lisis del art0 C del +statuto del 'riunal Penal
96
43lido resulta se0alar la presuncin sostenida por la HCBH para estos delitos, invirtiendo la carga proatoria,
poni:ndola en cae$a del +stado para merituar su responsailidad, en los siguientes t:rminos> 5.a %orte estima que
los malos tratos - torturas fueron practicados por las mismas personas que secuestraron - dieron muerte a los j/venes0
.a %orte al haber establecido que los responsables de estas ltimas conductas eran miembros de la 9olica 1acional
(5) es del caso concluir que los autores de los malos tratos - torturas que se produjeron en el lapso que medi/ entre la
captura - la muerte' fueron agentes del Fstado' -a se trate de los investigados - acusados en los procesos internos' o de
otros0 8ebe tenerse en cuenta' al respecto' la presunci/n establecida por la %orte Furopea al considerar responsable al
Fstado por los malos tratos que e>hibe una persona que ha estado bajo la custodia de agentes estatales' si las
autoridades son incapaces de demostrar que estos agentes no incurrieron en tales conductas0! <Haso 8Ei0os de la Halle9
<4illagr3n %orales y otrosI vs. @uatemala, considerandos nQ 1D- y 1FK. +n el mismo sentido sore la receptacin de tal
presuncin, el '+BH en el caso 8#iitsch c. (ustria9, sentencia del 5 de diciemre de 1--/I. Besde ya que, en modo
alguno podr3 ser considerada una regla aplicale al proceso penal en el que el ju$gamiento sea puesto en cae$a de
personas fsicas."
97
Honforme se desprende de las e1igencias del sistema interamericano de derechos humanos. Por todos, ver el citado
caso 8*ulacio vs. (rgentina9 de la Horte Cnteramericana de Berechos Humanos."
98
+n virtud de las especiales caractersticas de los delitos, la responsailidad penal podr3 derivar de la acreditacin de la
relacin entre el presunto autor ?vgr. responsale del estalecimiento", el lugar de detencin y la permanencia de la
vctima en el sitio. +llo ha sido una constante presente en los juicios practicados a los principales responsales de los
crmenes encuadrados en el plan sistem3tico instaurado por la 6ltima dictadura cvico"militar padecida por nuestro pas.
La postura encuentra respaldo en la HCBH, organismo que ha sostenido que> 5una poltica de desapariciones'
auspiciada o tolerada por el Hobierno' tiene como verdadero prop/sito el encubrimiento - la destrucci/n de la prueba
relativa a las desapariciones de los individuos objeto de la misma0 %uando la e>istencia de tal pr6ctica o poltica ha-a
sido probada' es posible' -a sea mediante prueba circunstancial o indirecta' o ambas' o por inferencias l/gicas
pertinentes' demostrar la desaparici/n de un individuo concreto' que de otro modo sera imposible' por la vinculaci/n
que :sta ltima tenga con la pr6ctica general0! <Horte CBH, Haso 8@odne$ Hru$9, Gentencia de 2K de enero de 1-.-I."
!2
Cnternacional ane1o al 'ratado de #oma, incorporado a nuestro ordenamiento jurdico mediante le-
n@ ;+0$,< ?*.P. 2!MK1MK1" <conf. *arero, o. cit.I."
Geg6n dicha normativa, por crimen de lesa humanidad deer3 entenderse 5cualquiera de
los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generali)ado o sistem6tico contra
una poblaci/n civil - con conocimiento de dicho ataque5!, entre los cuales se menciona la tortura
<apartado f!I, entre otros."
+s decir que, el alcance estar3 dado por los t:rminos que califican al ataque, esto es que sea>
generali)ado! ?como sinnimo de &masivo), desde el punto de vista de los destinatarios de las
agresiones", y sistem6tico! ?que tiene en mentas la e1istencia de un ojetivo poltico, la
perpetracin de un acto criminal a gran escala, la repetida y continua comisin de actos inhumanos
conectados entre s, la preparacin y uso de significativos recursos p6licos o privados <militares o
noI, y que en la formulacin y adopcin del plan metdico se encuentren involucradas autoridades
militares o polticas de alto nivel
--
"."
La repercusin pr3ctica m3s importante de esa categori$acin se notar3 especialmente a la
hora de alegar frente a ellos la prescripci/n de la accin penal, con consecuencia directa en la
asolucin del acusado de haerlos cometido. La normativa y jurisprudencia nacional es reiterada en
consagrar la inoperatividad de este instituto receptando el criterio sostenido en el 3mito
internacional de los derechos humanos en relacin a la imprescriptiilidad de estos delitos
1KK
."
Juris'rudencia de la *.%.J.,.#
*%J,- .Arancibia *lavel/ 0+allos 123:1112- sent. del 24/45/2444)
141
.#
99
(s fue definido la Gala Gegunda del 'riunal de Hasacin Penal de la Provincia de *uenos (ires, en fecha
1/M1KM2KK-, en la causa nT 2DF.2. 4er asimismo, lo resuelto por la Horte Guprema de Austicia de la Eacin, in re
8Berecho, #en: Aes6s9 <11MKFM2KKF; 2allos, !!K>!KF5I. +n el mismo sentido, la Horte Cnteramericana ha indicado que los
crmenes contra la humanidad incluyen 5la comisi/n de actos inhumanos S5T cometidos en un conte>to de ataque
generali)ado o sistem6tico contra una poblaci/n civil59 <Hasos 8(lmonacid (rellano9, p3rr. -D, y 8*ueno (lves9, p3rr.
.FI."
100
La 8Honvencin sore desaparicin for$ada de personasY "ley nQ 25.//D, art. 4CC" y la YHonvencin sore la
imprescriptiilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidadY "ley nQ 25./.5" son los instrumentos
que regulan la materia. (simismo, ver lo dicho por el m3s alto 'riunal de la Eacin en la causa 8(ranciia Hlavel9
<2allos, !2F>!!12I, y por la HCBH en el caso 8*arrios (ltos vs. Per69. +n el caso 8+sposito9 de la Horte Guprema de
Austicia de la Eacin <2!M12MK5I, la inviailidad del instituto en cuestin fue declarada para una hiptesis en la cual no se
verificaan los requisitos de tpicos de los delitos de lesa humanidad, pero la recepcin de ese criterio tuvo en miras los
argumentos dados por la Horte Cnteramericana de Berechos Humanos en el 8Haso *ulacio vs. (rgentina9, y la necesidad
de su acatamiento a fin de evitar responsailidad al +stado Eacional, aunque limitado para ese proceso en concreto sin
que quepa a priori estalecer reglas generales de e1tensin a otros similares."
101
Presupuestos de hecho> +l 'PH2 EQ D conden a (ranciia Hlavel a la pena de reclusin perpetua, como autor del
delito previsto en el art. 21K is, incs. a, , d, f y h del Hdigo Penal <asociacin ilcita agravada, ley 2!.KFFI en concurso
real con el de participacin necesaria en el homicidio agravado por el uso de e1plosivos y con el concurso premeditado
!!
La Horte valora la aplicailidad del instituto de la prescripci/n en funcin de los llamados
delitos de lesa humanidad
#<;
' reconociendo que la garanta que importa que el hecho sometido a la
jurisdiccin pierda vigencia por el transcurso del tiempo, encuentra e1cepcin ante actos que
constituyan aquellos crmenes."
(s, en los considerandos 2K y 21 del voto mayoritario, sostuvo> Uue el fundamento comn
del instituto de la prescripci/n' independientemente del objeto al que aluda -de la acci/n o de la
pena-' es la inutilidad de la pena en el caso concreto' en los que el transcurso del tiempo entre el
hecho - el juicio' o entre la condena - su ejecuci/n' hace que la persona imputada no sea la misma'
como as tambi:n que el hecho sometido a la jurisdicci/n pierda vigencia vivencial conflictiva' para
pasar a ser un mero hecho hist/rico anecd/tico0 Fn definitiva escapa a la vivencia de sus
protagonistas - afectados0 Uue la e>cepci/n a esta regla' est6 configurada para aquellos actos que
constitu-en crmenes contra la humanidad' -a que se tratan de supuestos que no han dejado de ser
vivencia dos por la sociedad entera dada la magnitud - la significaci/n que los ata4e0 Fllo hace que
no s/lo permane)can vigentes para las sociedades nacionales sino tambi:n para la comunidad
internacional misma0!0-
Pero yendo m3s all3 en su an3lisis, determina el alcance y el modo de articulacin de esta
regla ante hechos cometidos con anterioridad a la normativa que le dio receptacin e1presa en el
ordenamiento jurdico internacional."
Be tal modo, opt por su aplicaci/n retroactiva en funcin del derecho internacional p6lico
de origen consuetudinario, ra$n por la que no se estara for$ando el presupuesto de la prohiicin de
la retroactividad de la ley penal> Uue esta convenci/n Ssobre la imprescriptibilidad de los crmenes
de guerraT s/lo afirma la imprescriptibilidad' lo que importa el reconocimiento de una norma -a
vigente (ius cogens) en funci/n del derecho internacional pblico de origen consuetudinario0 8e
de dos o m3s personas de Harlos Aos: Gantiago Prats y Gofa +sther Huthert Hhiarleoni. La Gala C de la H3mara Eacional
de Hasacin Penal cas parcialmente el fallo, a ra$ del recurso interpuesto por la defensa, en cuanto haa condenado por
asociacin ilcita agravada y declar e1tinguida la accin penal por prescripcin respecto del delito de asociacin ilcita
simple. La Horte Guprema, por mayora, dej sin efecto la sentencia apelada por la querella en representacin del
goierno chileno. +l criterio sentado es reiterado en la causa 8+tchecolat$, %iguel Psvaldo sM recurso e1traordinario9,
sentencia del 1F de ferero de 2KK-."
102
Uue los delitos como el genocidio' la tortura' la desaparici/n for)ada de personas' el homicidio - cualquier otro
tipo de actos dirigidos a perseguir - e>terminar opositores polticos -entre los que debemos contar el formar parte de un
grupo destinado a llevar adelante esta persecuci/n-' pueden ser considerados crmenes contra la humanidad' porque
atentan contra el derecho de gentes tal como lo prescribe el art0 ##2 de la %onstituci/n 1acional0 Uue en consecuencia
el formar parte de un grupo dedicado a perpetrar estos hechos' independientemente del rol funcional que se ocupe'
tambi:n es un crimen contra la humanidad0! <considerandos 1D y 1F de la mayoraI."
!5
esta manera' no se fuer)a la prohibici/n de irretroactividad de la le- penal' sino que se reafirma un
principio instalado por la costumbre internacional' que -a tena vigencia al tiempo de comisi/n de
los hechos0! <Honsiderando 2.I."
*%J,- 67s'sito- 8i!uel 9n!el s/ incidente de 'rescri'cin de la accin 'enal
'romovido 'or su de:ensa6 07. 224. ;;;I;- sent. del 21/12/2444).#
Partiendo del precedente &ulacio!, el m31imo triunal nacional entendi que la declarada
responsailidad internacional del +stado (rgentino por la deficiente tramitacin de aquel e1pediente,
resultaa de cumplimiento oligatoria <art. D..1, H(BHI. +n consecuencia, proyect que la
confirmacin de la decisin del inferior por la cual se declaraa e1tinguida por prescripcin la accin
penal resultara lesiva del derecho reconocido en este caso a las vctimas a la proteccin judicial, y
dara origen, nuevamente, a la responsailidad internacional del +stado."
Honcluy> 5el 6mbito de decisi/n de los tribunales argentinos ha quedado
considerablemente limitado' por lo que corresponde declarar inaplicables al sub lite las
disposiciones comunes de e>tinci/n de la acci/n penal por prescripci/n en un caso que' en
principio' no podra considerarse alcan)ado por las reglas de derecho internacional incorporadas a
nuestro ordenamiento jurdico en materia de imprescriptibilidad (E%onvenci/n sobre desaparici/n
for)ada de personasE -le- n@ ;A0++B' art0 VII- - E%onvenci/n sobre la imprescriptibilidad de los
crmenes de guerra - de los crmenes de lesa humanidadE -le- ;A0+2A-)5!, disponiendo por
unanimidad la reapertura de la causa por la muerte del joven Jalter *ulacio, revocando la decisin
del inferior de declarar e1tinguida la accin penal por prescripcin y soreseer definitivamente en la
causa a %iguel [ngel +spsito, por el delito que haa sido oportunamente acusado
1K!
."
*%J,- .*ausa ori!inariamente instruida 'or el *onse&o %u'remo de las +uer<as
Armadas en cum'limiento del Decreto n= 1>5/51 del "oder 7&ecutivo ,acional/ 014/12/1?5@-
:allos 14?:4>).#
+n el conte1to del entendimiento de los recursos e1traordinarios interpuestos contra la
sentencia dictada por la H3mara Eacional de (pelaciones en lo Hriminal y correccional 2ederal,
mediante la cual se conden a los imputados Gorge R0 Videla' Fmilio F0 =assera' Roberto F0 Viola, y
103
#eci:n a fines del mes de septiemre del a0o 2K1!, luego de 22 a0os de la muerte de Jalter *ulacio, se iniciaron en el
'riunal Pral en lo Hriminal EQ 2- de Hapital 2ederal las audiencias de ju$gamiento al e1 comisario %iguel [ngel
+spsito por el delito de privacin ilegal de la liertad."
!/
3rmando .ambruschini
1K5
, y en particular al tratar el planteo defensista que recaa en cuestionar la
aplicacin del art. /15 del Hd. de Austicia %ilitar
1K/
, la Horte tuvo ocasin de practicar importantes
oservaciones en lo concerniente a la intervencin criminalmente responsale de los altos mandos
militares por hechos ilcitos cometidos en aquella :poca, e1pidi:ndose sore la aplicailidad de la
teora de #o1in fundada en la utili$acin del autor de un aparato de poder organi)ado."
+n virtud de ello, el 'riunal afirma que la inteligencia reali$ada por el inferior "aplicando
for$ada y analgicamente el art. /15 y declarando a los acusados autores mediatos de esos delitos" ha
configurado una interpretaci/n e>tensiva efectuada en perjuicio de los encartados, y les ha atriuido
un grado de participacin m3s pleno agravando su situacin, lo que est3 vedado por el principio
constitucional de legalidad del r:gimen penal nacional
1KD
. Cndic que 5en las circunstancias
104
La sentencia del inferior atacada tuvo por demostrado que en fecha cercana al 25 de mar$o de 1-FD, algunos de los
procesados, en su calidad de comandantes en jefe de sus respectivas fuer$as, ordenaron una manera de luchar contra la
suversin terrorista, que 3sicamente consista en> aI capturar a los sospechosos de tener vnculos con la suversin, de
acuerdo con los informes de inteligencia; I conducirlos a lugares situados en unidades militares o ajo su dependencia;
cI interrogarlos ajo tormentos, para otener los mayores datos posiles acerca de otras personas involucradas; dI
someterlos a condiciones de vida inhumanas para querar su resistencia moral; eI reali$ar todas esas acciones en la m3s
asoluta clandestinidad, para lo cual los secuestradores ocultaan su identidad, oraan preferentemente de noche,
mantenan incomunicadas a las vctimas negando a cualquier autoridad, familiar o allegado el secuestro y el lugar de
alojamiento; y fI dar amplia liertad a los cuadros inferiores para determinar la suerte del aprehendido, que poda ser
luego lierado, puesto a disposicin del Poder +jecutivo Eacional, sometido a proceso militar o civil, o eliminado
fsicamente. +sos hechos dean ser reali$ados en el marco de las disposiciones legales e1istentes sore la lucha contra la
suversin, pero dejando sin cumplir las reglas que se opusieran a lo e1puesto. (simismo, se garanti$aa la impunidad
de los ejecutores mediante la no interferencia en sus procedimientos, el ocultamiento de la realidad ante los pedidos de
informes, y la utili$acin del poder estatal para persuadir a la opinin p6lica local y e1tranjera de que las denuncias
reali$adas eran falsas y respondan a una campa0a orquestada tendiente a desprestigiar al goierno. Para permitir su
cumplimiento, los Homandantes dispusieron que los ejecutores directos fueran provistos de los medios necesarios, ropa,
vehculos, comustiles, armas, municiones, lugares de alojamiento de los cautivos, vveres y todo otro elemento que se
requiriera. Oue en virtud de las rdenes impartidas dieron lugar a la comisin de un gran n6mero de delitos de privacin
ilegal de la liertad, tormentos y homicidios, fuera de otros cometidos por los suordinados "como los roos producidos,
consecuencia del sistema adoptado"."
105
+stas defensas argWan que el sentenciante incurri en un indeido an3lisis del art. 5/ del Hd. Penal, pues sostenan
que el art. /15 del Hd. de Austicia %ilitar no contemplaa un supuesto de autora, sino que estalece una ficcin de
responsailidad referente slo a los suordinados, por lo cual al emplearlo para calificar la conducta de sus asistidos, se
ha reali$ado una interpretacin e1tensiva que afecta la garanta del art. 1. de la Honstitucin Eacional."
106
+l sentenciante inferior anali$ el encuadramiento de la conducta de los procesados de acuerdo con las reglas de los
arts. /1! y /15 del Hd. de Austicia %ilitar. Gostuvo as que el primero de dichos artculos estalece que en los delitos de
jurisdiccin militar, la participacin ser3 considerada y reprimida seg6n las pautas del Hdigo Penal, salvo los casos
e1presamente previstos para determinadas situaciones; y que el art. /15 es la e1cepcin a esta regla, pues determina que
en los delitos cometidos por la ejecucin de una orden del servicio, el 6nico responsale es el superior que la dio; a quien
asign car3cter de autor mediato por aplicacin del principio del dominio del hecho ?que consider esencial para la
determinacin de aqu:l" estimando que coe1iste con el autor inmediato voluntario y consciente de la ejecucin. Por el
contrario, la Horte estaleci que la interpretacin del art. /15 del Hd. de Austicia %ilitar que se ha efectuado no resulta
adecuada a derecho."Huestiona, luego de un reve e1amen efectuado de la doctrina y la jurisprudencia en el derecho
comparado, que el sentenciante admite "fundado en la tesis de #o1in" la coe1istencia de la autora mediata, con la figura
del ejecutor responsale "autor inmediato", situacin que a6n se dara en el supuesto en que se dominara la voluntad de
:ste a trav:s de un aparato organi$ado de poder, en el que el ejecutor sera sustituile y no actuara como una persona
individual, sino como un engranaje de aquella maquinaria. +n estas condiciones, sostienen que si lo determinante de la
!D
f6cticas que se han dado por probadas' el dominio mental del hecho - la reali)aci/n de acciones
e>tra tpicas encaminadas con abuso de poder hacia la ejecuci/n colectiva por otros' no puede
representar otra cosa que la cooperaci/n intelectual - material para que los subordinados
reali)aran las caractersticas de los tipos de homicidios' privaciones ilegtimas de la libertad'
tormentos - dem6s delitos investigadosJ es decir que tal como sucedi/ en el caso' los que
impartieron las /rdenes - brindaron los medios materiales para reali)ar los hechos ilcitos
anali)ados son partcipes como cooperadores necesarios' - no autores en los t:rminos del art0 A+
del %/d0 9enal5!
1KF
. +s que en definitiva 5al emitir los procesados las /rdenes verbales secretas
e ilegales para combatir el fen/meno terrorista' como as tambi:n al proporcionar a sus ejecutores
directos los medios necesarios para cumplirlas' asegur6ndoles que luego de cometidos los delitos no
seran perseguidos ni deberan responder por ellos' garanti)ando su impunidad' han reali)ado una
cooperaci/n necesaria consistente en la contribuci/n acordada con otros partcipes para la
comisi/n del hechoJ es decir' que en el Eiter criminisE' su actividad coad-uv/ a la reali)aci/n del
delito' bien entendido que la circunstancia de que la responsabilidad penal de estos partcipes
primarios sea igual a la del autor' no significa que la estructura de su conducta sea la misma'
porque en todo caso :sta es ajena a la reali)aci/n de la acci/n tpica como ejecuci/n5!0-
Por lo que, de este modo se confirma la sentencia apelada, aunque modificando la calificacin
en cuanto a la calidad de la intervenci/n criminal> de autores mediatos de los procesados deriva a la
de part!cipes como cooperadores necesarios; manteniendo las penas impuestas oportunamente
atencin a la equiparacin punitiva dispuesta por el art. 5/ del Hdigo Penal
1K.
."
autora delictiva no es la reali$acin de los tipos penales sino el dominio del hecho por fuera de los lmites formales de
aqu:llos, la legalidad de los delitos y de las penas, la Yley previaY, queda sin fundamento, y as se lesiona el principio que
garanti$a el art. 1. de la Honstitucin Eacional."
107
4alora en este punto que el hecho ha sido fijado por la sentencia como que Ylos cuadros inferiores tenan amplia
liertad para determinar la suerte del aprehendido que poda ser lierado, sometido a proceso civil o militar o eliminado
fsicamenteY, con lo cual no se admite el grado de sometimiento a que estaran sujetos los ejecutores y que supone el
criterio del Yaparato de poderY de #o1in."
108
+l fallo fue dictado con la disidencia de los Gres. %inistros Bres. +nrique Gantiago Petracchi Aorge (ntonio *acqu\,
quienes partiendo de la premisa de que, a6n en el caso en que el ejecutor de un plan general, los superiores conservan el
dominio de los acontecimientos a trav:s de la utili$acin de una estructura organi$ada de poder, circunstancia que los
constituye en autores mediatos de los delitos as cometidos. #efieren Fsta concepci/n de la autora mediata es
plenamente aplicable a la causa' -a que la estructura jer6rquica de la instituci/n militar posibilita' a quien se encuentra
en su v:rtice' la utili)aci/n de todo o parte de las fuer)as bajo su mando' en la comisi/n de hechos ilcitos0 Fse es el
motivo por el cual' a juicio de esta %orte' el art0 +#A del %/d0 de justicia =ilitar conserva la responsabilidad de los
superiores' aun en aquellos casos en los cuales ejecutores sean plenamente responsables0!."
!F

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Torturas

Por Gabriel Bombini y Javier Di Iorio

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