Revista de Derecho Ambiental 11

Revista de Derecho Ambiental
Ao I, N1, diciembre 2003

Registro de Propiedad Intelectual N
ISSN 0718-0101
Diseo, diagramacin e impresin:
LOM Ediciones
Santiago de Chile
Agosto 2003
Comit Editorial:
Pablo Ruiz Tagle
Valentina Durn
Dominique Herv
Director Responsable y Editor:
Sergio Montenegro
Asesora de Publicacin:
Mariana de la Puente
NDICE
I. PRESENTACIN
II. PARTE GENERAL
Indice de Sustentabilidad del Medio Ambiente 2002,
Daniel Esty 15
III. DOCTRINA
1) Valoracin de los daos ambientales,
Ramn Martn Mateo. 49
2) La conservacin privada de la biodiversidad y el derecho real de
conservacin,
Jaime Ubilla. 72
3) Compensacin de recursos naturales en el ordenamiento jurdico chileno,
Javier Vergara y Patricio Leyton. 97
4) La conservacion del patrimonio cultural urbano en el ordenamiento
jurdico chileno,
Rodrigo Ropert. 118
IV. JURISPRUDENCIA
1) El Caso Itata, sobre el control jurisdiccional de la discrecionalidad
tcnica a travs del Recurso de Proteccin,
Mario Galindo. 143
2) Claude contra Conaf: Un caso de control social de la explotacin
forestal,
Juan Pablo Olmedo. 186
3) Relaciones entre la Ley Indgena N 19.253, la Ley de Bases del
Medio Ambiente N 19.300 y la Ley General de Servicios Elctricos
(D.F.L. N1 de Minera),
Paola Gonzlez. 205
4) Demandas civiles en Estados Unidos por daos ambientales
causados en el extranjero por compaas multinacionales,
Rodrigo Correa. 226
V. ACTIVIDADES DEL CENTRO DE DERECHO AMBIENTAL
1) Anlisis jurdico sobre resultados de dos proyectos de investigacin,
Valentina Durn y Dominique Herv. 243
2) Memorias de grado dirigidas y aprobadas con intervencin de
miembros del Centro 251
3) Libros de Derecho Ambiental y medio ambiente en general disponibles
en la Biblioteca Central de la Facultad. 254
4) Diplomado en Derecho Ambiental aplicado a la empresa competitiva. 257
PRESENTACIN
I
p
r
e
s
e
n
t
a
c
i
n
RAMN MARTN MATEO 7
REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL VOL. N1, AO 2003
REVISTA DE DERECHO AMBIENTAL
PRESENTACIN
El Centro de Derecho Ambiental, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile,
entrega al conocimiento pblico y en especial de la comunidad acadmica, de los profesio-
nales del Derecho, y en particular, de aquellos vinculados a la temtica medioambiental, el
primer nmero de la Revista de Derecho Ambiental, iniciativa pionera en nuestro pas.
Desde que se creara este Centro, en marzo del ao 2000, se tuvo, entre los objetivos a lograr
a corto plazo, crear un rgano de recepcin de aportes de doctrina o pensamiento calificado
en temas ambientales, que sirviera, adems, a los fines de anlisis de jurisprudencia en las
mismas materias, cumpliendo tambin con una obvia finalidad de difusin de temas jur-
dico-ambientales.
El inicio de esta publicacin peridica tiene lugar en un momento de intenso y reiterado
debate sobre las implicancias ambientales que estn generando diversas actividades pro-
ductivas y obras de infraestructura. En definitiva, la cuestin de fondo se plantea en torno
a la compatibilidad entre crecimiento econmico y una adecuada conservacin ambiental,
asegurando, al mismo tiempo, una satisfactoria equidad social. En suma: el desarrollo
sustentable.
En este escenario, uno de los actores, la comunidad de ciudadanos, toma conciencia de sus
derechos y demanda informacin oportuna, completa y veraz sobre los proyectos o activi-
dades que puedan afectarles en su medioambiente, y reclama instancias, modalidades y
seguridad de participacin. Otro de los actores, la dirigencia empresarial, sostiene que los
marcos regulatorios ambientales constituyen un freno u obstculos para la ejecucin de sus
proyectos de inversin.
En aos muy recientes, una nueva institucionalidad ambiental y normativas jurdicas han
tratado de dar respuesta a estas condicionantes. Debido tal vez a esta misma limitada
experiencia, la institucionalidad no ha funcionado en el nivel de respuesta esperado y las
disposiciones legales no han satisfecho, por s solas, las aspiraciones por un mejor
medioambiente.
Por otra parte, en el plano de las relaciones internacionales dos escenarios centran su
atencin en materia ambiental: el primero implica que, a partir de la anterior Cumbre Mun-
dial del Medioambiente (Ro, 1992), importantes acuerdos multilaterales entran en vigencia
y comprometen a los pases miembros a adoptar mecanismos internos congruentes con una
efectiva implementacin de los mismos (Diversidad Biolgica y Cambio Climtico); en el
segundo, la variable ambiental se incorpora determinantemente en los acuerdos comercia-
les internacionales, lo que aplicado a nuestro comercio de exportacin y dada la fuerte
dependencia de nuestro pas del comercio con economas de mayor desarrollo (cuyos na-
cionales demandan en forma creciente no solo calidad en s de los productos, sino que ellos
cumplan altos estndares ambientales), determinan para el pas un serio compromiso de
mejoramiento de nuestro sistema institucional y normativo y un alto nivel de cumplimiento
de ste.
8
En el mbito nacional, como ya sealamos, la insatisfaccin de expectativas y la falta de
respuesta de los mecanismos establecidos ha llevado crecientemente a una excesiva
judicializacin de los conflictos ambientales. Ello no es conveniente ni deseable tanto para
la institucionalidad como para el Poder Judicial, como tampoco para los ciudadanos que se
cuestionan fuertemente la viabilidad de una oportuna, eficaz y satisfactoria respuesta en
trminos de justicia ambiental. A este respecto cabe informar que este mismo Centro de
Derecho Ambiental ha elaborado un proyecto, en conjunto con la Corporacin Casa de la
Paz, para crear un Centro de Mediacin y Resolucin de Conflictos Ambientales.
La publicacin de este primer nmero de la Revista de Derecho Ambiental estimamos que
viene a satisfacer la necesidad de contar con un rgano de exposicin y anlisis, en un
plano estrictamente acadmico, de la variada temtica ambiental, dentro de los mrgenes
de la disciplina jurdica, que esperamos sirva tambin de foro para un debate ajeno al
subjetivismo y a la presin de los intereses en juego.
As, este nmero incluye un variado contenido, distribuido en cuatro secciones: una prime-
ra, de ndole general; la segunda, de doctrina; una tercera, de jurisprudencia, y la cuarta,
que contiene informacin sobre algunas de las principales actividades del Centro de Dere-
cho Ambiental.
En su primera parte, y a modo de informacin general, se incluye el artculo ndice de
Sustentabilidad del Medio Ambiente, 2002, del que es autor Daniel Esty, Prof. de Poltica
y Derecho Ambiental de la Universidad de Yale , Director del Centro Yale para la Poltica y
Derecho Medioambiental y miembro del Consejo Asesor Internacional del Centro de Dere-
cho Ambiental. El aporte incluido en este nmero consiste en el informe que el Prof. Esty
present a la reunin del Foro Econmico Mundial, reunido en Nueva York, en marzo de
2002. En lo sustantivo, este ndice mide el progreso general hacia la sustentabilidad del
medioambiente en un universo de 142 pases con diversos grados de desarrollo. Una de las
conclusiones importantes de la construccin y aplicacin de este ndice establece que aun-
que ste est ampliamente correlacionado con el ingreso per capita, el nivel de desarrollo no
determina por s solo las condiciones medioambientales de un pas.
La Seccin de Doctrina se inicia con un interesante trabajo sobre Valoracin de los daos
ambientales, cuyo autor es el Doctor en Derecho Ambiental, de la Universidad de Alicante,
Prof. Ramn Martn Mateo, integrante tambin del Consejo Asesor Internacional del Centro
de Derecho Ambiental, de reconocido prestigio en nuestro medio. De indudable inters
prctico, por los recurrentes episodios daosos ocurridos no slo en nuestro pas sino que
en otras latitudes, plantea una serie de criterios para efectuar una justa valoracin de los
daos ambientales y, luego, determinar la suma concreta del resarcimiento. An llegndose
a una suma determinada a ttulo de reparacin, quedaran, segn el autor, aspectos no
cubiertos tales como efectos sobre generaciones futuras, daos irreversibles, daos imposi-
bles de cuantificar, etc.
En un segundo artculo el abogado Jaime Ubilla, del Estudio Jurdico Carey y Ca., entre-
ga una oportuna propuesta sobre Derecho real de conservacin como un instrumento no
tradicional para incentivar la conservacin de la biodiversidad en manos de privados. La
oportunidad de esta propuesta est determinada porque, coetneamente, se est iniciando
el debate sobre esta materia a propsito de un anteproyecto de reglamento que CONAMA
ha elaborado para dar cumplimiento a una de las disposiciones de la Ley N 19.300. El
autor parte de la premisa de que los instrumentos tradicionales de planificacin urbana y
rural han sido insuficientes para internalizar prcticas sustentables de conservacin. Para
9
ello se sostiene que la creacin de reas protegidas privadas pueden resultar eficaces plan-
teando la creacin de una nueva figura legal: el derecho real de conservacin, que recae
sobre un predio, cediendo en beneficio de una persona natural o jurdica y que impone
restricciones al ejercicio del dominio sobre aquel, pudiendo eventualmente establecer cier-
tas obligaciones de hacer al titular del predio con el objeto de proteger o conservar los
recursos naturales existentes en l.
El tercer artculo de esta Seccin, cuyos autores son los abogados Javier Vergara y Patricio
Leyton, del Estudio Jurdico J. Antonio Urrutia y Ca., trata sobre la Compensacin de
recursos naturales en el ordenamiento jurdico chileno. Este instrumento, contemplado en
nuestro ordenamiento jurdico ambiental, sera uno de los existentes para dar aplicabilidad
al bsico concepto de desarrollo sustentable. Sin embargo, su real implementacin ha esta-
do sujeta a problemas de interpretacin lo que ha generado trabas o postergaciones para
decidir sobre proyectos que necesariamente afectarn recursos naturales de cierta impor-
tancia ambiental. El trabajo enfatiza en qu casos es necesario compensar, bajo qu circuns-
tancias y, lo ms importante, cmo deben cumplirse los requisitos de equivalencia, cercana
y oportunidad, que a juicio de los autores, son bsicos para distinguir esta modalidad de
otras, como la mitigacin y la reparacin. Tambin se abordan los casos en que no es
posible compensar recursos naturales.
En el siguiente artculo de esta Seccin, Rodrigo Ropert, ex-abogado del Consejo de Monu-
mentos Nacionales, y actual abogado de la Unidad de Medio Ambiente del Consejo de
Defensa del Estado, bajo el ttulo de La conservacin del patrimonio cultural urbano en el
ordenamiento jurdico chileno, efecta un pormenorizado anlisis de las disposiciones
legales vigentes sobre proteccin y conservacin de dicho patrimonio, destacando que la
situacin es compleja ya que tales bienes son regulados por normas jurdicas de distinta
naturaleza y objetivos, agregndose conflictos de competencia entre organismos pblicos
que comparten su obligacin de proteccin y cuidado. A ello se suma las restricciones que
deben soportar tales bienes, lo que genera prdida de valor de stos, distorsiones en el
mercado inmobiliario y, en definitiva, perjuicios para su real proteccin. El autor termina
planteando una serie de medidas para compatibilizar las normativas existentes, aminorar
los conflictos de competencias y estimular el inters por la conservacin y proteccin de este
patrimonio.
La Seccin de Jurisprudencia, bsica en una revista de este gnero, contiene el anlisis
crtico sobre un conjunto de fallos en materia ambiental, tres de ellos referidos a causas en
el mbito nacional y uno de ellos de jurisdiccin extranjera.
El primero de estos anlisis corresponde al abogado Juan Pablo Olmedo, del Estudio Jurdico
Colombara y Olmedo, Abogados, y recae sobre los fallos dictados en la primera causa en
que, en representacin de la Fundacin Terram, ejerci el recurso de amparo de acceso a
informacin pblica, en conformidad a lo dispuesto en el art.11, ter, de la Ley N18.575 (Bases
de la Administracin Pblica), incorporado a propsito de la Ley N 19.653 (Probidad Admi-
nistrativa). El recurso se dedujo como consecuencia de la negativa de CONAF a entregar los
antecedentes sobre los cuales no persigui la responsabilidad de varias empresas forestales
por infracciones a planes de manejo y reforestacin. La sentencia del Juez de primera instan-
cia y confirmada por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, di lugar al recurso, reco-
giendo la letra y espritu de la reforma legal sobre Probidad Administrativa aplicable a los
rganos del Estado y reafirm los principios que regulan el ejercicio del derecho de acceso a
informacin pblica, que promueven el gobierno abierto, la mxima revelacin de informa-
cin pblica y un limitado mbito de excepciones a la publicidad.
10
El segundo fallo comentado est a cargo de la Abogada, Antroploga y Arqueloga, Paola
Gonzlez, ex-abogada de la Fiscala del Medio Ambiente (FIMA), que trata sobre los recur-
sos de proteccin acumulados interpuestos contra un ex-Ministro de Economa, quien sus-
cribi el Decreto Supremo N 31/2000, que otorg a ENDESA la concesin definitiva para
construir la Central Hidroelctrica Ralco. El anlisis del fallo de la Iltma. Corte de Apelacio-
nes de Santiago, de 25 de julio del 2000, lleva a la comentarista a la conclusin de que existe
una severa contradiccin entre la Ley de Proteccin Indgena, la Ley Elctrica y la Ley N
19.300 de Bases del Medio Ambiente, que haciendo prevalecer la segunda de ellas dej a las
tierras indgenas bajo la imposicin forzada de servidumbres en beneficio de ENDESA. El
anlisis comprende en forma preferente los seis informes en Derecho, a cargo de prestigio-
sos abogados, que fueron presentados por ENDESA en apoyo de sus argumentos.
El tercer caso de anlisis jurisprudencial, cuyo autor es el abogado Sr. Mario Galindo, de
Fiscala de CONAMA, recae sobre el fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, de
29 de enero de 2002, y la sentencia revocatoria de la Excma. Corte Suprema de 19 de junio de
2002, recados en causa sobre recurso de proteccin presentado contra el Consejo Directivo
de CONAMA, en relacin con el proyecto Complejo Forestal e Industrial Itata, centrando
su cometido en adherir al criterio del Tribunal de Segunda Instancia que ratifica el carcter
tutelar del recurso de proteccin, con lo cual anula el predicamento de la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago que, sosteniendo que este recurso constitua una jurisdiccin
especializada, haba llevado a que con su resolucin se entrara de lleno a invadir la
potestad administrativa del rgano competente ambiental (CONAMA).
Finalmente, en esta Seccin, el abogado Prof. de la Universidad Adolfo Ibez y de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Rodrigo Correa, efecta un anlisis de la
Ley norteamericana Alien Tort Claims Act (Ley sobre demandas por delitos o cuasidelitos
civiles en el extranjero) al amparo de la cual se ha intentado demandar civilmente en EE.UU.
a empresas multinacionales acusadas de haber causado daos ambientales en el extranje-
ro. De los casos analizados fluye que la jurisprudencia norteamericana ha estado ms
receptiva a admitir estas demandas por violaciones a los derechos humanos y que, con
respecto a daos ambientales concretos, ha admitido su litigio con ciertas restricciones,
pero, en definitiva, ser la componente de infraccin a tales derechos lo determinante para
que la accin prospere.
Por ltimo esta Revista incluye una Seccin informativa sobre algunas de las principales
actividades desarrolladas por el Centro de Derecho Ambiental, la que comprende, en pri-
mer trmino, un comentario jurdico elaborado por las investigadoras del Centro, Dominique
Herv y Valentina Durn sobre Riesgo ambiental y principio precautorio: breve anlisis y
proyecciones a partir de dos casos de estudio, los que se refieren a los proyectos de inves-
tigacin que ejecutaron, respectivamente, sobre Desarrollo de un marco jurdico e
institucional para la bioseguridad en Chile y Regulacin de la contaminacin electro-
magntica en Chile. El primero de ellos con fondos de la Iniciativa Darwin para la
sobrevivencia de las especies, del Gobierno de Gran Bretaa, y los dos con financiamiento
del DID de la Universidad de Chile.
A raz de la ejecucin y trmino de ambos proyectos, las investigadoras mencionadas
plantean algunas bases conceptuales y propuestas de mecanismos que puedan servir de
sustento al momento de la discusin jurdica sobre la gestin del riesgo ambiental, surgido
de la aplicacin de nuevas tecnologas o por la generacin de nuevas formas de contamina-
cin. Segn las autoras pareciera que las respuestas que ofrece el Derecho tradicional no
son suficientes para cubrir el riesgo potencial latente frente a aquellas. La propuesta en
11
este artculo consiste en validar la aplicacin del enfoque o principio precautorio como
medio de aproximacin al riesgo probable y no comprobado de daos graves e irreversibles.
Luego se contiene una nmina de las tesis de grado que han sido dirigidas e informadas
favorablemente por los integrantes del Centro.
A continuacin se proporcionan antecedentes y contenido curricular del Diplomado en
Derecho Ambiental aplicado a la empresa competitiva ofrecido por primera vez en nues-
tro medio, bajo la responsabilidad de este Centro, que se extendi entre los meses de mayo
a septiembre del ao 2002, y que se ha renovado en el curso de este ao.
Finalmente, como demostracin del esfuerzo por fomentar y contribuir a la investigacin y
apoyo a la actividad acadmica de pre y post-grado, el Centro ha iniciado un fuerte progra-
ma de adquisicin de textos de connotados autores extranjeros en Derecho Ambiental y
materias afines. Ello ha sido posible a travs de fondos de los Proyectos MECESUP I y III
adjudicados por la Facultad de Derecho. Un listado de algunos de los principales ttulos
est contenido en esta parte.
Esperamos que este primer nmero de la Revista de Derecho Ambiental constituya el inicio
de una fuente de expresin para la exposicin del pensamiento y debate acadmicos en
temas de relevancia jurdico-ambiental y signifique un estmulo para docentes, abogados
litigantes, profesionales del Derecho Ambiental que se desempeen en los mbitos pblico
o privado, e incluso, miembros del Poder Judicial, para que nos colaboren con futuros
aportes.
Agradecemos a los colegas que con sus colaboraciones sobre relevantes y variados temas de
actual investigacin y debate jurdico-ambiental hicieron posible la publicacin de esta
Revista y a la Embajada de los Estados Unidos de Amrica que contribuy parcialmente al
financiamiento de este primer nmero. Nuestro reconocimiento a los miembros del Comit
Editorial, por su permanente asesora y evaluacin del material que se publica.
PROF. SERGIO MONTENEGRO ARRIAGADA
Director Responsable
Santiago, Chile, agosto, 2003.
p
a
r
t
e

g
e
n
e
r
a
l
PARTE GENERAL II
NDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL
MEDIO AMBIENTE 2002
Una Iniciativa de los Lderes Globales del
Grupo de Estudio para el Medio Ambiente del Futuro,
Foro Econmico Mundial
Reunin Anual 2002
Prof. Daniel Esty*
EN COLABORACIN CON:
CENTRO YALE PARA POLTICA Y DERECHO AMBIENTAL,
UNIVERSIDAD DE YALE.
CENTRO INTERNACIONAL DE CIENCIA DE LA TIERRA,
RED DE INFORMACIN
UNIVERSIDAD DE COLUMBIA.
* Prof. de Poltica y Derecho Ambiental y Director del Centro para Poltica y Derecho Medioambiental
de la Universidad de Yale. Director del Proyecto Medio Ambiente del Futuro. Miembro del Consejo
Asesor Internacional del Centro de Derecho Ambiental, Facultad de Derecho de la U. de Chile.
16
Lderes Globales del Grupo de Estudio para el Medio Ambiente del Futuro
Presidente:
Kim Samuel-Johnson
Canad
Director del Proyecto:
Daniel C. Esty
Estados Unidos
Miembros:
Manny Amadi
Reino Unido
Francisco Gutirrez-Campos
Paraguay
John Manzoni
Reino Unido
Alicia Brcena
Chile
Guy Hands
Reino Unido
Liavan Mallin
Estados Unidos
Ugar Bayar
Turqua
Molly Harriss-Olson
Australia
Jonathan Mills
Australia
Matthew Cadbury
Reino Unido
George M. Kailis
Australia
Rodrigo Navarro Banzer
Venezuela
Carlos E. Cisneros
Venezuela
Shiv Vikram Khemka
India
Patrick Odier
Suiza
Craig A. Cohon
Reino Unido
Loren Legarda
Filipinas
Paul L. Saffo
Estados Unidos
Colin Coleman
Sudfrica
Maria Leichner
Uruguay
Simon Tay
Singapur
Dominique-Henri Freiche
Francia
Christopher B. Leptos
Australia
Kiyomi Tsujimoto
Japn
Thomas Ganswindt
Alemania
Philippa Malmgren
Estados Unidos
Centro Yale para Poltica y Derecho Ambiental (YCELP)
Daniel C. Esty
Director
Ilmi M.E. Granoff
Director del Proyecto
Barbara Ruth
Administrativo Asociado
Marguerite Camera
Coordinador del Informe
Centro para la Red de Informacin Internacional de Ciencia de la
Tierra (CIESIN), Universidad de Columbia
Marc Levy
Director Asociado
Bob Chen
Director Adjunto
Kobi Ako Abayomi
Estadstico
Maarten Tromp
Especialista GIS
Alex de Sherbinin
Investigador Asociado
Francesca Pozzi
Antoinette Wannebo
17
NDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL
MEDIO AMBIENTE 2002
Una Iniciativa de los
Lderes Globales del Grupo de Estudio
para el Medio Ambiente del Futuro
Foro Econmico
Reunin Anual 2002
El ndice de Sustentabilidad del Medio Ambiente 2002 se
logr gracias al generoso apoyo de la Samuel Family
Foundation. El Foro Econmico Mundial, el Centro Yale
para Poltica y Derecho Ambiental, y el Centro para la Red
de Informacin Internacional de Ciencia de la Tierra agra-
decen a la Samuel Family Foundation por su compromiso
visionario para fomentar nuestra habilidad para medir la
sustentabilidad del medio ambiente.*
Global Leaders for Tomorrow
World Economic Forum
91-93 route de la Capite
1 2 2 3 C o l o g n y / G e n e v a
Switzerland
(41-22) 869-1212
Fax (41-22) 786-2744
contact@weforum.org
www.weforum.org
Center for International Earth
Science Information Network
Columbia University
PO Box 1000 61 Route 9W
Palisades, NY 10964 USA
(1-845) 365-8988
Fax (1-845) 365-8922
ciesin.info@ciesin.columbia.edu
www.ciesin.columbia.edu
Yale Center for Environmental
Law and Policy
250 Prospect Street
New Haven, CT 06511 USA
(1-203) 203 432-3123
Fax (1-203) 432-3817
ycelp@yale.edu
www.yale.edu/envirocenter
* Este informe est disponible en lnea en http://www.ciesin.columbia.edu/indicators/ESI
Derechos de Autor 2002 Centro Yale para Poltica y Derecho Ambiental
Esta publicacin ha sido expresamente autorizada para la revista de Derecho Ambiental por el Prof.
Daniel Esty.
18
DANI EL ESTY
Resumen Ejecutivo*
El ndice de Sustentabilidad del Medio ambiente (ESI) mide el progreso general hacia
la sustentabilidad del medio ambiente para 142 pases. La sustentabilidad del medio
ambiente se mide por medio de 20 indicadores, cada uno de los cuales combina dos
a ocho variables, para un total de 68 conjuntos fundamentales de datos. El ESI efecta
un seguimiento del xito relativo para cada pas en cinco componentes principales:
Sistemas ambientales
Reduccin de las tensiones
Reduccin de la vulnerabilidad humana
Capacidad social e institucional
Gestin ambiental mundial
Los indicadores y las variables sobre las cuales estn construidos fueron escogidos a
travs de una amplia revisin de publicaciones sobre medio ambiente, evaluacin de
los datos disponibles y una extensa base de consultas y anlisis.
Los pases que se clasifican dentro de los cinco primeros son: Finlandia, Noruega,
Suecia, Canad, y Suiza. Los cinco ms bajos son Hait, Irak, Corea del Norte, Kuwait
y los Emiratos Arabes Unidos. Mientras ms alto sea el puntaje dentro la clasificacin
ESI, mejor posicionado est el pas para mantener condiciones medioambientales fa-
vorables para el futuro.
Ningn pas est sobre el promedio en cada uno de los 20 indicadores, ni tampoco
ningn pas est bajo el promedio dentro de los 20. Todos los pases tienen espacio
para mejorar, y no se puede decir que ningn pas est en la senda a un medio ambien-
te sustentable.
El ESI permite comparaciones cruzadas a nivel nacional de sustentabilidad del medio
ambiente en una manera sistemtica y cuantitativa. El ESI ayuda a continuar avanzan-
do hacia un enfoque analtico ms riguroso para los que toman las decisiones, e impul-
sado por datos en cuanto al medio ambiente. En particular, el ESI permite:
La identificacin de problemas cuando el comportamiento nacional est por sobre
o debajo de las expectativas.
Establecer las prioridades entre las reas de poltica dentro de pases y regiones.
Efectuar el seguimiento de tendencias ambientales.
Evaluar cuantitativamente el xito de polticas y programas.
Investigar entre las interacciones del medio ambiente y el comportamiento econ-
mico, y entre los factores que influyen en la sustentabilidad del medio ambiente.
Aunque el ESI est ampliamente correlacionado con el ingreso per capita, el nivel de
desarrollo no determina por s solo las circunstancias medioambientales. Para algu-
nos indicadores existe una fuerte relacin negativa con el ingreso per capita. Ms an,
dentro de los tramos de ingresos, los resultados de los pases varan ampliamente. La
sustentabilidad ambiental no es un fenmeno que emerger por s solo del proceso de
* Por razones de espacio slo se incluye este Resumen Ejecutivo del Informe.
Su texto completo puede ser consultado en el Centro de Derecho Ambiental o en la pg. web indicada
en nota al pie de pg. anterior.
19
NDI CE DE SUSTENTABI LI DAD DEL MEDI O AMBI ENTE 2002
desarrollo econmico, sino ms bien requiere una atencin focalizada de parte de los
gobiernos, del sector privado, de las comunidades y de los ciudadanos en particular.
El ESI combina medidas de condiciones actuales, tensiones sobre aquellas condicio-
nes, impactos humanos y respuestas sociales, porque estos factores constituyen colec-
tivamente la mtrica ms efectiva para calibrar los prospectos de sustentabilidad del
medio ambiente a largo plazo, que es la funcin de la dotacin de recursos fundamen-
tales, prcticas pasadas, resultados ambientales actuales y capacidad para hacer fren-
te a los desafos futuros. Porque el concepto de sustentabilidad est fundamentalmen-
te centrado en las tendencias del futuro, el ESI explcitamente va ms all de simples
mediciones de comportamiento actuales. Para ayudar a medir los resultados presentes
y para apoyar la ejecucin fundamentada en los puntos de referencia, hemos creado
un ndice de Comportamiento Paralelo (EPI), que clasifica a los pases de acuerdo a los
resultados actuales en calidad de aire y agua, en proteccin de la tierra, y en preven-
cin a cambios climticos
El ESI ha sido desarrollado a travs de un proceso abierto e interactivo, recurriendo a
las estadsticas, medio ambiente, y a la experiencia analtica desde todas las partes del
mundo. El ESI ha sido objeto de extensas revisiones de pares y su metodologa ha sido
afinada en respuesta a un nmero de crticas.
El ESI integra una gran cantidad de informacin en un nmero de diferentes dimensio-
nes de sustentabilidad. Debido a que las personas pueden ponderar estas dimensio-
nes en forma diferente cuando juzgan su comportamiento general, este Informe pro-
porciona una informacin detallada sobre la metodologa del ESI y sus fuentes de
informacin. El objetivo de esta transparencia es facilitar la comprensin del ESI y la
exploracin de anlisis alternativos, y debatir sobre cuanto mejor es promover la
sustentabilidad del medioambiente. El ESI demuestra que es posible derivar las medi-
das cuantitativas de sustentabilidad ambiental que sean comparables a travs de un
gran nmero de pases. El anlisis comparativo apoya los esfuerzos para identificar
las tendencias crticas del medioambiente, efectuar un seguimiento de los xitos (o
fracasos) de las intervenciones polticas, puntos de referencia en comportamiento, como
as tambin las mejores prcticas.
El esfuerzo para construir un ndice integral que cubra el espectro total del control de
contaminacin y el manejo de recursos naturales abarcando un gran nmero de pa-
ses, revela el estado de empobrecimiento de los sistemas mtricos y de datos a travs de
gran parte del mundo. Tambin refuerza la conclusin de que la carencia de datos
significativos marca la brecha para realizar un buen anlisis del medio ambiente en
cada pas. Hay un serio movimiento hacia una comprensin ms emprica de la
sustentabilidad del medio ambiente que requerir un aumento de la inversin en
monitoreo, recopilacin de datos, y anlisis a niveles global, regional, nacional y local.
Un compromiso para mejorar la recopilacin de datos sobre el medio ambiente, sobre
seguimiento del indicador, y mediciones del comportamiento podran ser una iniciati-
va vlida para los gobiernos que se renan en la Cumbre Mundial de Desarrollo Susten-
table en Johannesburgo, en Septiembre de 2002.
20
DANI EL ESTY
Figura 1. Mapa del 2002 Puntaje por pas. ndice de Sustentabilidad Medioambiental
Clasifi- Pas ESI
cacin
1 Finlandia 73.9
2 Noruega 73.0
3 Suecia 72.6
4 Canad 70.6
5 Suiza 66.5
6 Uruguay 66.0
7 Austria 64.2
8 Islandia 63.9
9 Costa Rica 63.2
10 Latvia 63.0
11 Hungra 62.7
12 Croacia 62.5
13 Botswana 61.8
14 Eslovaquia 61.6
15 Argentina 61.5
16 Australia 60.3
17 Panam 60.0
Tabla 1. 2002 ndice de Sustentabilidad del Medioambiente (ESI)
Clasifi- Pas ESI
cacin
18 Estonia 60.0
19 Nueva Zelanda 59.9
20 Brasil 59.6
21 Bolivia 59.4
22 Colombia 59.1
23 Eslovenia 58.8
24 Albania 57.9
25 Paraguay 57.8
26 Namibia 57.4
27 Lituania 57.2
28 Portugal 57.1
29 Per 56.5
30 Butn 56.3
31 Dinamarca 56.2
32 Laos 56.2
33 Francia 55.5
34 Holanda 55.4
Clasifi- Pas ESI
cacin
35 Chile 55.1
36 Gabn 54.9
37 Irlanda 54.8
38 Armenia 54.8
39 Moldovia 54.5
40 Congo 54.3
41 Ecuador 54.3
42 Mongolia 54.2
43 Rep. CentralAfricana 54.1
44 Espaa 54.1
45 Estados Unidos 53.2
46 Zimbawe 53.2
47 Honduras 53.1
48 Venezuela 53.0
49 Bielorusia 52.8
50 Alemania 52.5
51 Papua N G 51.8
21
Clasifi- Pas ESI
cacin
52 Nicaragua 51.8
53 Jordania 51.7
54 Tailandia 51.6
55 Sri Lanka 51.3
56 Kyrgyzstan 51.3
57 Bosnia y Herze. 51.3
58 Cuba 51.2
59 Mozambique 51.1
60 Grecia 50.9
61 Tnez 50.8
62 Turqua 50.8
63 Israel 50.4
64 Repb. Checa 50.2
65 Ghana 50.2
66 Rumania 50.0
67 Guatemala 49.6
68 Malasia 49.5
69 Zambia 49.5
70 Algeria 49.4
71 Bulgaria 49.3
72 Rusia 49.1
73 Marruecos 49.1
74 Egipto 48.8
75 El Salvador 48.7
76 Uganda 48.7
77 Sudfrica 48.7
78 Japn 48.6
79 Rep.Dominicana 48.4
80 Tanzania 48.1
81 Senegal 47.6
82 Malawi 47.3
Clasifi- Pas ESI
cacin
83 Macedonia 47.2
84 Italia 47.2
85 Mali 47.1
86 Bangladesh 46.9
87 Polonia 46.7
88 Kazakhstan 46.5
89 Kenya 46.3
90 Myanmar (Burma) 46.2
91 Reino Unido 46.1
92 Mxico 45.9
93 Camern 45.9
94 Vietnam 45.7
95 Benin 45.7
96 Chad 45.7
97 Cambodia 45.6
98 Guinea 45.3
99 Nepal 45.2
100 Indonesia 45.1
101 Burkina Faso 45.0
102 Sudn 44.7
103 Gambia 44.7
104 Irn 44.5
105 Togo 44.3
106 Lbano 43.8
107 Siria 43.6
108 Costa de Marfil 43.4
109 Zaire 43.3
110 Tajikistn 42.4
111 Angola 42.4
112 Pakistan 42.1
113 Etiopa 41.8
Clasifi- Pas ESI
cacin
114 Azerbaijn 41.8
115 Burundi 41.6
116 India 41.6
117 Filipinas 41.6
118 Uzbekistn 41.3
119 Ruanda 40.6
120 Omn 40.2
121 Trinidad y Tobago 40.1
122 Jamaica 40.1
123 Nger 39.4
124 Libia 39.3
125 Blgica 39.1
126 Mauritania 38.9
127 Guinea-Bissau 38.8
128 Madagascar 38.8
129 China 38.5
130 Liberia 37.7
131 Turkmenistn 37.3
132 Somalia 37.1
133 Nigeria 36.7
134 Sierra Leona 36.5
135 Corea del Sur 35.9
136 Ucrania 35.0
137 Hait 34.8
138 Arabia Saudita 34.2
139 Irak 33.2
140 Corea del Norte 32.3
141 Emir.Arab.Unidos 25.7
142 Kuwait 23.9
Nota: los puntajes ESI 2002 no
son directamente comparables a
los puntajes ESI 2001. Para deta-
lles ver pgina 21, Evolucin de
la Metodologa ESI y Anexo 2.
1. LA NECESIDAD DE UN NDICE DE SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE
Los esfuerzos para construir un ndice de Sustentabilidad del Medio Ambiente (informado
en este reporte) y un ndice de Comportamiento Ambiental (EPI) ms centralizado en el
control actual de la contaminacin y en los resultados del manejo de recursos (ver informe
relacionado), son parte de un impulso ms amplio para establecer fundaciones ms firmes
para la toma de decisiones en cuanto al medio ambiente (ver: Esty y Cornelius 2002; Esty y
Porter, 2001). Hace mucho tiempo que en el mundo de los negocios se entendi que se mide
lo que importa. Pero en el campo de las decisiones en cuanto al medio ambiente, a menudo
22
DANI EL ESTY
stas han sido hechas sin slidas bases empricas, y por lo tanto, sin el suficiente rigor
analtico.
El ESI busca hacer que el concepto de sustentabilidad del medio ambiente sea ms concreto
y funcional, al cimentarlo en bases de datos y anlisis del mundo real. A medida que nos
acercamos al dcimo aniversario de la Cumbre de la Tierra de Ro, 1992, y a la Cumbre
Mundial 2002 sobre Desarrollo Sustentable que se realizar en Johannesburgo, ya se estn
haciendo esfuerzos para aquilatar el progreso hecho al abordar los problemas ambientales
de la pasada dcada (por ejemplo, Naciones Unidas 2001). A raz de la amplia tarea para
cumplir con las metas de sustentabilidad del medio ambiente dadas en Ro, se hace an
ms notoria la vigente debilidad que tenemos para medir la sustentabilidad. En parte como
resultado de la falta de una mtrica confiable para efectuar el seguimiento del proceso y
para medir el xito de las intervenciones polticas, la implementacin de las metas de
sustentabilidad han sido puntuales y errticas. Los esfuerzos por comprender las condicio-
nes bsicas, para establecer las prioridades, los objetivos, para identificar tendencias, y
para comprender las determinantes del xito de una poltica en general, no han logrado
materializarse.
Con respecto a un puado de problemas ambientales manejables, los avances para desarrollar
una comprensin emprica no han sido tan mezquinos. Por ejemplo, se ha efectuado un cuida-
doso seguimiento sobre una base numrica de los cambios climticos, la deforestacin y el
agotamiento de la capa de ozono. Pero la falta de datos confiables y actuales a lo largo del rango
completo de problemas de sustentabilidad del medio ambiente han obstaculizado los esfuerzos
para identificar las determinantes del xito y la sustentabilidad a largo plazo del medio ambien-
te. Por lo tanto, la promesa de sustentabilidad como gua de diagnstico y como tema central de
las miradas para los legisladores, no se ha logrado.
a. Resultados claves
Con 68 variables distintas en 20 indicadores claves, el ESI crea sus puntajes de sustentabilidad
para 142 pases. Los resultados claves del ESI y su anlisis puede resumirse en lo siguiente:
1. La sustentabilidad del medio ambiente se puede medir. Al mismo tiempo, ninguna
medida de un fenmeno tan complejo puede ser perfecta; el ESI ha probado ser una
medida sorprendentemente til y poderosa de las condiciones fundamentales del com-
portamiento de la sociedad actual, y de la capacidad para futuras intervenciones pol-
ticas que determinan las tendencias ambientales a largo plazo.
2. Ningn pas est en una senda sustentable verdadera. Cada pas tiene algunos problemas
en los cuales su comportamiento est bajo del promedio. Al ensamblar una amplia serie de
datos y mtrica sobre una base comparable de varios pases, el ESI ayuda a identificar las
oportunidades para mejorar y dnde se pueden encontrar las mejores prcticas.
3. Las circunstancias econmicas afectan, pero no determinan los resultados ambientales.
Los puntajes del ESI se correlacionan positivamente con el ingreso per capita, como as
tambin la mayora de los indicadores muestra una relacin positiva con el nivel de
desarrollo. Sin embargo, dentro de la misma categora de ingreso, hay amplias variacio-
nes en el comportamiento que son evidentes. Estos resultados sugieren que las decisiones
sobre cun fuertemente se persigue una sustentabilidad del medio ambiente y cmo pro-
mover un crecimiento econmico, son de hecho, dos opciones distintas.
23
4. Algunos de los otros factores que aparentemente moldean la sustentabilidad del medio
ambiente incluyen: la calidad de gobierno, la densidad de la poblacin y el clima. Sin
embargo, al igual que las condiciones econmicas, ninguno de estos factores determi-
nan completamente los resultados.
5. Serias brechas en la informacin limitan la habilidad para medir la sustentabilidad del
medioambiente tan slidamente como lo requieren los legisladores. Ms de 50 pases
han tenido que ser eliminados del ESI debido a su limitada cobertura de informacin, y
un nmero de factores ambientales crticos simplemente no se midieron, o bien fueron
medidos de una manera muy poco rigurosa. La inversin en un monitoreo ambiental
mejor y el desarrollo de series de datos oportunos sobre indicadores claves, representan
una prioridad crtica de la poltica.
b. Nuestro enfoque
Al ms bsico nivel, la sustentabilidad del medioambiente se puede presentar como la
funcin de cinco fenmenos (ver Tabla 2): (1) el estado de los sistemas del medio ambiente,
tales como aire, suelo, ecosistemas, y agua; (2) la tensin sobre estos sistemas, en forma de
polucin y de niveles de explotacin; (3) la vulnerabilidad humana ante los cambios del
medio ambiente en la forma de prdida de recursos alimentarios o de exposicin a enferme-
dades ambientales; (4) la capacidad social e institucional para hacer frente a los problemas
del medio ambiente; y finalmente (5) la habilidad para responder a las demandas de la
gestin ambiental mundial al cooperar en esfuerzos colectivos para conservar los recursos
internacionales del medio ambiente, tales como la atmsfera. Definimos la sustentabilidad
del medio ambiente como la habilidad para producir altos niveles de comportamiento en
cada una de estas cinco dimensiones en una manera duradera. Nos referimos a estas cinco
dimensiones como los componentes claves de la sustentabilidad del medio ambiente.
Creemos que el Cuadro acumulativo creado por estos cinco componentes representa una
buena medida para saber cmo ser la calidad del medio ambiente en la generacin prxi-
ma o en dos generaciones futuras ms.
Tabla 2. Componentes de sustentabilidad medioambiental
Componente Lgica
Sistemas del medio ambiente Un pas es medioambientalmente sustentable en el en-
tendido que sus sistemas vitales sean mantenidos a
niveles saludables, y que dichos niveles mejoren en
vez de deteriorarse.
Reduccin de las tensiones Un pas es medioambientalmente sustentable si los
del medio ambiente niveles de presin antropognica son lo suficientemen-
te bajos para no engendrar un dao demostrable a sus
sistemas del medio ambiente.
Reduccin de la Un pas es medioambientalmente sustentable en el
vulnerabilidad humana entendido que su gente y sus sistemas sociales no sean
vulnerables (en necesidades bsicas tales como salud
y nutricin) ante los trastornos del medio ambiente;
24
DANI EL ESTY
Componente Lgica
llegar a ser menos vulnerables es un signo que la socie-
dad est en la senda hacia una mayor sustentabilidad.
Capacidad social e institucional Un pas es medioambientalmente sustentable en el en-
tendido que tiene funcionando instituciones y patro-
nes sociales implcitos, actitudes y redes que promue-
ven respuestas efectivas a los desafos del medio am-
biente.
Gestin ambiental mundial Un pas es medioambientalmente sustentable si coopera
con otros pases para manejar los problemas
medioambientales comunes, y si reduce los impactos
transfronterizos negativos sobre los otros pases a ni-
veles que no causen un dao serio.
El conocimiento cientfico no nos permite especificar precisamente qu niveles de compor-
tamiento son lo suficientemente altos para ser verdaderamente sustentables, especialmente
a escala mundial. Ni tampoco somos capaces de identificar por adelantado si algn nivel
de comportamiento dado es capaz de ser llevado a cabo en una manera duradera. Por lo
tanto, hemos construido nuestro ndice de una manera primordialmente comparativa. El
establecimiento de los umbrales de sustentabilidad sigue siendo un importante pero com-
plicado intento, debido a la naturaleza dinmica de dichos factores econmicos, como los
cambios en tecnologas a travs del tiempo.
1
La unidad bsica de comparacin est constituda por un conjunto de 20 indicadores de
sustentabilidad del medio ambiente (ver Tabla 3). Estos fueron identificados sobre la base
de una cuidadosa revisin de diferentes publicaciones sobre medio ambiente, consejos de
expertos, anlisis estadsticos, como as tambin, comentarios de revisiones hechas por
pares, y evaluaciones crticas del ESI 2001.
Cada indicador, a su vez, est asociado con un nmero de variables que son empricamente
medidas. La seleccin de variables fue impulsada por la consideracin de un nmero de
factores que incluyen: cobertura del pas, lo reciente de la informacin, la importancia
directa al fenmeno que los indicadores pretenden medir, y la calidad (estas consideracio-
nes estn descritas en la Tabla A1.1 del Anexo 1). Dondequiera que fue posible, buscamos
usar medidas directas de los fenmenos que deseamos captar. Pero en algunos casos, se
tuvo que emplear sustitutos. En general, buscamos variables con una amplia cobertura
pas, pero en algunos casos escogimos utilizar variables con una cobertura estrecha si
median aspectos crticos de sustentabilidad del medio ambiente que de otra forma se po-
dran haber perdido. El Anexo 1 del Informe proporciona un anlisis descriptivo de las
fortalezas y debilidades de los 20 indicadores y variables que forman parte de ellos. El
Continuacin Tabla 2
1 Prescott-Allen (2001) ha logrado un avance significativo en esa rea estableciendo puntos de referencia
especficos contra los cuales se pueda medir el comportamiento de los pases para un amplio rango de
problemas, desde la calidad del agua, la captura de peces, al uso de recursos y energa. Sin embargo,
muchos de estos puntos de referencia son establecidos sobre la base de juicios de expertos o de
aseveraciones, ms que las evidencias cientficas de umbrales especficos y sus relaciones de
sustentabilidad del medio ambiente a largo plazo.
25
Anexo 6 proporciona la lgica para inclusin de cada variable en el ESI.
Despus de construir una completa base de datos, seleccionamos pases basndonos en la
extensin de su cobertura de informacin, su poblacin total y el tamao de su territorio. Se
eliminaron los pases con una poblacin de menos de 100.000 habitantes, y de tamao
inferior a 5.000 kilmetros cuadrados, y carentes de la informacin suficiente para generar
los valores del indicador (para mayores detalles, ver Anexo 2). Finalizamos con 142 pases
incluidos en el ndice.
Los datos faltantes son un problema endmico para cualquiera que est trabajando con
indicadores de medio ambiente. No existe un solo pas que est cubierto para cada una de
las 68 variables usadas en el ESI. En el ndice, a la mitad de los pases le faltan 16 variables;
a un cuarto, le faltan 22-28, y al otro cuarto le faltan 1-7. En conjunto esto significa que falta
Tabla 3. Bloques de construccin del ndice de Sustentabilidad del
Medio Ambiente
Componente Indicador Variable
Sistemas de Calidad del aire Concentracin de SO
2
urbana
medio ambiente Concentracin de NO
2
urbana
Concentracin de TSP urbana
Calidad del agua Agua renovable interna per capita
Ingreso per capita de agua proveniente de
otros pases
Calidad del agua Concentracin de oxgeno disuelto
Concentracin de fsforo
Slidos en suspensin
Conductividad elctrica
Biodiversidad Porcentaje de mamferos amenazados
Porcentaje de reproduccin de pjaros amenazados
Tierra Porcentaje de tierra que tiene un muy bajo impacto
antropognico.
Porcentaje de rea de tierra que tiene un alto im-
pacto antropognico
Reduccin de Reduccin de la Emisiones de NO
x
por rea de tierra poblada
Tensiones polucin del aire Emisiones SO
2
por rea de tierra poblada
Emisiones de VOC por rea de tierra poblada
Consumo de carbn por rea de tierra poblada
Vehculos por rea de tierra poblada
Reduccin de las Consumo de fertilizantes por hectrea de tierra
tensiones de agua cultivable
Uso de pesticidas por hectrea de tierra cosechada
Contaminantes orgnicos industriales por agua
dulce disponible
Porcentaje del territorio del pas bajo estrs severo
de agua
26
DANI EL ESTY
Reduccin de la Cambio forestal cubre 1990-2000
tensin del Porcentaje del distrito con excedencia de acidificacin
ecosistema
Reduccin de Huella ecolgica per capita
desechos y tensiones Desechos radioactivos
de consumo
Reduccin del Tasa total de fertilidad
crecimiento de la Cambio porcentual en la poblacin proyectada entre
poblacin 2001 y 2050
Reduccin de la Sustento humano Proporcin de desnutridos en el total de la poblacin
Vulnerabilidad bsico Porcentaje de la poblacin con acceso a suministro
Humana mejorado de agua potable
Salud del medio Tasa de mortalidad infantil a causa de enfermedades
ambiente respiratorias
Tasa de muerte debido a enfermedades infecciosas
Tasa de mortalidad bajo -5
Capacidad Social Ciencia y Tecnologa ndice de logros tecnolgicos
e Institucional ndice de innovacin tecnolgica
Promedio de aos de educacin
Capacidad de Organizaciones miembros de la IUCN por milln
debate de poblacin
Libertades civiles y polticas
Instituciones democrticas
Porcentaje de variables ESI en conjuntos de datos
disponibles al pblico
Autoridades del Preguntas de la encuesta WEF sobre autoridades del
medio ambiente medio ambiente
Porcentaje de rea de tierra bajo estado de proteccin
Nmero de pautas sectoriales EIA
FSC acredit reas de bosques como un porcentaje
del total de reas de bosques
Control de la corrupcin
Distorsiones de precio (razn del precio de la gasolina
con respecto al promedio internacional)
Subvenciones para la energa o uso de materiales
Subvenciones para el sector pesquero comercial
Grado de inters Nmero de compaas certificadas por ISO 14001 por
del sector privado milln de US$ PIB.
ndice del Grupo de sustentabilidad Dow Jones
Promedio de la clasificacin de las compaas
(Average Innovest EcoValue)
Consejo Comercial Mundial para los miembros de
Desarrollo Sustentable
27
Innovacin en el medio ambiente de parte
del sector privado
Eco-eficiencia Eficiencia de energa (consumo total de energa por
unidad de PIB)
Produccin de energa renovable como porcentaje
del consumo total de energa
Gestin ambiental Participacin en Nmero de membresas en las organizaciones inter-
mundial esfuerzos de gubernamentales de medio ambiente
colaboracin Porcentaje del CITES que informa que se cumplieron
internacional los requisitos
Niveles de participacin en la Convencin de Viena/
Protocolo de Montreal
Niveles de participacin en la Convencin de
Cambio Climtico
Participacin del Fondo Multilateral del Protocolo
de Montreal
Participacin de las instalaciones ambientales
globales
Cumplimiento con los acuerdos sobre Medio
Ambiente
Emisiones de gases Eficiencia, estilo vida del carbn (emisiones
invernadero de CO
2
per capita)
Eficiencia econmica del carbn (emisiones de
CO
2
US$ PIB)
Reduccin de Consumo CFC (total de veces per capita)
presiones Exportaciones de SO
2
medioambientales Captura total de peces marinos
transfronterizas Consum o per capita de mariscos y productos del mar.
un 22 por ciento, de los 9.656 puntos de datos en nuestra base de datos. Estimamos los
valores faltantes para las 24 variables, basados en el criterio que estas variables estaban
correlacionadas significativamente con otras variables en el conjunto de datos, y con un
pequeo nmero de variables previsibles externas. En el Anexo 3 de este Informe, se en-
cuentra la explicacin detallada de la metodologa de imputacin. Al estimar los valores
faltantes, somos capaces de generar medidas confiables sobre cada uno de los 20 indicadores
ESI para cada uno de los 142 pases.
c. Principales hallazgos
Para calcular el ndice de Sustentabilidad Global del Medio Ambiente, hemos promediado
los valores de los 20 indicadores, y calculado un percentil normal estndar para cada pas.
Los resultados se muestran en la Tabla 1, que aparece en la pgina 18. Tambin, hemos
calculado los ndices para cada uno de los cinco componentes, que estn informados en el
28
DANI EL ESTY
Anexo 4. (Los puntajes ESI, incluyendo los puntajes de los indicadores, componentes, y
variables, se informan en forma consistente, de manera que los valores altos correspondan
a los niveles altos de sustentabilidad del medio ambiente.)
Los pases logran un puntaje alto en el ESI, si el promedio de sus puntajes de cada indicador
individual es alto con relacin a otros pases. El puntaje ESI puede ser interpretado como
una medida de probabilidad relativa que un pas ser capaz de lograr y sostener en condi-
ciones ambientales favorables para varias futuras generaciones ms. Dado a su relativa
fortaleza a travs de dimensiones pasadas, presentes y futuras de sustentabilidad, los pa-
ses que estn en los primeros lugares del ndice tienen ms probabilidades, que aquellos
que se encuentran en la parte baja, para experimentar una calidad medioambiental durade-
ra. La naturaleza dinmica de la fauna ambiental y la falta de informacin sobre lmites de
umbrales de recursos crticos, limitan nuestra habilidad para sacar conclusiones sobre la
sustentabilidad del medio ambiente a largo plazo de algunos pases en particular. Dicho
juicio requerira una informacin mucho ms detallada sobre las tasas de agotamiento de
reservas, capacidades asimilativas, e interacciones de sistemas que estn actualmente dis-
ponibles. No obstante, la informacin sobre los datos del medio ambiente global, como as
tambin, el hecho de que todo pas tiene problemas en los cuales est por debajo del compor-
tamiento, determina que probablemente ningn pas est en una trayectoria totalmente
sustentable.
Debido a que los 20 indicadores oscilan en muchas de las distintas dimensiones de
sustentabilidad ambiental, es posible, por otra parte, que los pases tengan puntajes simila-
res al ESI, pero con perfiles ambientales muy diferentes. Holanda y Laos, por ejemplo,
tienen puntajes similares ESI de 55.2 y 56.3, pero tienen patrones de imgenes que se repiten
para muchos indicadores. Laos tiene puntajes relativamente deficientes para vulnerabili-
dad humana, capacidad, y calidad del agua, reas en las cuales Holanda es relativamente
fuerte. Asimismo, mientras Holanda tiene puntajes bastante deficientes para polucin del
aire y contaminacin del agua, como as tambin para cambios climticos y polucin
transfronterizas, Laos tiene relativamente buenos resultados en estas mtricas. Los perfiles
de cada uno de los pases, pas por pas, mostrando cada uno de ellos los 20 indicadores de
valores se pueden encontrar en el Anexo 5 de este informe.
Reino Unido
Azerbaijan
Irak
Kazakhstan
Kuwait
Libia
Corea del Norte
Oman
Tabla 4. Resultado del anlisis de grupo
Angola
Benin
Butn
Bolivia
Burkina Faso
Burundi
Cambodia
Camern
Australia
Canad
Estonia
Finlandia
Islandia
Irlanda
Israel
Nueva Zelanda
Austria
Blgica
Repblica
Checa
Dinamarca
Francia
Alemania
Hungra
2) Baja vulne-
rabilidad; sis-
temas modera-
dos y presiones
moderadas
3) Baja vulne-
rabilidad; sis-
temas deficien-
tes y altas
presiones
4) Vulnerabili-
dad moderada,
sistemas y pre-
siones; pero
baja capacidad
5) Vulnerabili-
dad moderada,
sistemas y pre-
siones; capaci-
dad promedio
1) Alta vulne-
rabilidad hu-
mana; sistemas
y presiones mo-
deradas
Uzbekistan
Albania
Argelia
Argentina
Armenia
Bangladesh
Bosnia y Herzeg.
Botswana
Brasil
29
Repblica Cen-
tral Africana
Congo
Etiopa
Gabn
Gambia
Ghana
Guatemala
Guinea
Guinea-Bissau
Hait
Costa de Marfil
Kenya
Laos
Liberia
Madagascar
Malawi
Mali
Mauritania
Mozambique
Myanmar
Nepal
Nicaragua
Niger
Nigeria
Pakistan
Papa Nva. Guinea
Paraguay
Ruanda
Senegal
Sierra Leona
Somalia
Sudn
Tanzania
Togo
Uganda
Zaire
Zambia
Noruega
Suecia
Estados Unidos
2) Baja vulne-
rabilidad; sis-
temas modera-
dos y presiones
moderadas
3) Baja vulne-
rabilidad; sis-
temas deficien-
tes y altas
presiones
4) Vulnerabili-
dad moderada,
sistemas y pre-
siones; pero
baja capacidad
5) Vulnerabili-
dad moderada,
sistemas y pre-
siones; capaci-
dad promedio
1) Alta vulne-
rabilidad hu-
mana; sistemas
y presiones mo-
deradas
Italia
Japn
Macedonia
Holanda
Polonia
Eslovaquia
Eslovenia
Corea del Sur
Espaa
Suiza
Rusia
Arabia Saudita
Trinidad y Tobago
Turkmenistn
Ucrania
Emir. rabes
Unidos
Bulgaria
Bielorusia
Chile
China
Colombia
Costa Rica
Croacia
Cuba
Rep.Dominicana
Ecuador
Egipto
El Salvador
Grecia
Honduras
India
Indonesia
Irn
Jamaica
Jordania
Kyrgyzstan
Latvia
Lbano
Lituania
Malasia
Mxico
Moldovia
Mongolia
Marruecos
Namibia
Panam
Per
Filipinas
Portugal
Rumania
Sudfrica
Sri Lanka
Siria
Tajikistn
Tailandia
Tnez
Turqua
Uruguay
Venezuela
Vietnam
Zimbawe
30
DANI EL ESTY
d. Anlisis de grupo
Para ayudar a facilitar comparaciones relevantes a travs de pases que tienen perfiles
similares, hemos emprendido un anlisis de grupo. El anlisis de grupo proporciona
una base para identificar similitudes entre los pases a travs de mltiples dimensiones
heterogneas. El anlisis de grupo realizado en un conjunto de datos del ESI revela cinco
grupos de pases que tenan diferentes patrones de resultados a travs de los 20 indicadores.
Los resultados se presentan en la Tabla 4.
En la Tabla 5, estos grupos son comparados de acuerdo con los valores promedio de sus
puntajes en el ESI, y sus cinco componentes claves, como as tambin los valores de las otras
variables que pueden jugar un rol al explicar su pertenencia al grupo.
Los primeros dos grupos tienen aproximadamente puntajes similares en los sistemas de
medio ambiente y en la reduccin de la tensin, pero estrictamente desiguales en los puntajes
de vulnerabilidad y capacidad. Estos dos grupos son los ms divergentes en trminos de
sus condiciones socioeconmicas, instituciones y ubicaciones. El primer grupo es general-
mente pobre, vulnerable a la corrupcin, no democrtico, y econmicamente no competiti-
vo. El segundo grupo tiende a mostrar caractersticas opuestas. Ntese que el primer grupo
tiene puntajes superiores en Gestin Ambiental Mundial, que reflejan ampliamente sus
muy bajos niveles de consumo (y por lo tanto una carga limitada sobre los pueblos) induci-
dos por el subdesarrollo econmico y la pobreza.
Cuando se compara el segundo y el tercer grupos, la diferencia principal en trminos de
medidas de sustentabilidad del medio ambiente es que el tercer grupo ha marcado puntajes
ms bajos en sistemas ambientales y en tensiones; los otros puntajes son aproximadamente
similares. Estos dos grupos son bastante similares en trminos socioeconmicos e
Tabla 5. Caractersticas de los grupos
Grupo: 1 2 3 4 5
Nmero de pases 46 11 18 14 53
ESI 46.0 63.0 52.7 37.1 51.9
Sistemas de medio ambiente 50.8 65.6 44.2 41.6 50.1
Reduccin de la tensin ambiental 54.2 44.7 34.2 43.0 58.3
Reduccin de la vulnerabilidad 18.2 82.9 82.1 62.0 62.3
humana
Capacidad social e institucional 39.0 75.3 67.4 29.5 44.5
Gestin ambiental mundial 61.3 47.8 51.5 22.1 49.2
ndice espacial de densidad (31 a 91) 58.1 49.3 76.6 57.0 63.1
Ingreso per capita $1,417 $22,216 $18,260 $7,481 $5,210
Instituciones democrticas (-9 a 10) .15 9.64 9.50 -4.57 4.10
Control de la corrupcin (-1.3 a 2.1) -.66 1.66 .99 -.52 -.23
ndice de competitividad actual (0 a 10) .75 8.32 7.55 3.38 3.41
rea total (kilmetros cuadrados) 535.624 2.507.768 178.269 1.849.669 874.352
Distancia desde el Ecuador 11.9 52.8 46.6 35.4 27.6
(grados de latitud)
V
a
l
o
r
e
s

p
r
o
m
e
d
i
o

d
e
l
o
s

v
a
l
o
r
e
s

d
e
l

c
o
m
p
o
-
n
e
n
t
e

d
e
l

E
S
I
V
a
l
o
r
e
s

p
r
o
m
e
d
i
o

d
e

o
t
r
a
s
c
a
r
a
c
t
e
r
s
t
i
c
a
s
31
institucionales. El tercer grupo tiene generalmente densidades de poblacin ms altas y
tamao de territorio, en promedio, ms pequeo.
Comparando el cuarto y el quinto grupos, se destacan otras diferencias. Aunque el cuarto
grupo tiene puntajes de vulnerabilidad ligeramente mejores, se clasifica dentro de las otras
cuatro categoras y, en promedio general del ESI, ms bajo. El grupo cuatro tiene puntajes de
capacidad ms bajos, que tienen una dbil habilidad para hacer frente a los problemas
ambientales que se manifiestan. La diferencia institucional principal de estos grupos es que
el grupo cuatro, en promedio, es menos democrtico que el grupo cinco. Es interesante que
el grupo menos democrtico produzca puntajes ESI ms bajos a pesar del hecho que su
promedio de ingreso per cpita es cerca de un 25 por ciento ms alto. Estos pases pobres no
democrticos tambin en forma anmala tienen puntajes ms bajos en medidas de Gestin
Ambiental Mundial que otros pases pobres. Por lo tanto, el anlisis de grupo parece confir-
mar las observaciones anteriores, que mientras que el ingreso (por ej., nivel de desarrollo) es
un determinante importante en los resultados del medio ambiente, existen otros factores
que son igualmente significativos.
Hay otras maneras de dividir el mundo en categoras, pero este anlisis, basado en medidas
de sustentabilidad del medio ambiente, revela un conjunto de patrones tiles. Sugiere un
nmero de interesantes reas para futuras investigaciones y de debate poltico concernien-
te a los impulsores potenciales de la sustentabilidad del medio ambiente.
Figura 2. Grficos de radar de los puntajes de los componentes por
grupo de ESI.
Gestin
32
DANI EL ESTY
Figura 3. Mapa de ndices por Grupo de Sustentabilidad del Medio
Ambiente 2002
1. Alta vulnerabilidad, sistemas y tensiones moderados.
2. Baja vulnerabilidad, sistemas y tensiones moderados.
3. Baja vulnerabilidad, sistemas y tensiones deficientes.
4. Vulnerabilidad moderada, sistemas y tensiones, baja capacidad.
5. Vulnerabilidad moderada, sistemas y tensiones, capacidad promedio.
Sin informacin.
33
2. RELACIN CON EL COMPORTAMIENTO ECONMICO
Sea que las condiciones medioambientales progresen como resultado directo de las mejoras
en desarrollo econmico, o, sea que existan an relaciones ms complicadas entre los resulta-
dos econmicos y ambientales, se trata de preguntas latentes dentro de los principales deba-
tes polticos. Por ejemplo, la comprensin de los efectos de bienestar del comercio y de la
liberalizacin de la inversin se han visto limitados por la escasez y el levantamiento de los
datos sobre medio ambiente en contraposicin a la abundancia de informacin econmica.
2
Estamos informando aqu sobre algunos anlisis iniciales que fueron posibles gracias al ESI.
A nivel ms amplio, como se ve en la Figura 4, existe una correlacin positiva entre el ingreso
per capita y el ESI. El coeficiente de correlacin es .39, el cual es significativo al nivel .001 (la
correlacin con el registro del ingreso per capita es ligeramente superior a .44).
Figura 4. Relacin entre el PIB per capita y el ESI 2002
2 Algn trabajo emprico ha comenzado a abordar estos problemas (Frankel y Rose 2002; Harbaugh y
otros. 2000).
Pero, claramente, el ingreso no determina el ESI de un pas. Dentro de los grupos de ingreso,
existe un considerable rango en cuanto a resultados. Kuwait y Blgica puntean bastante
bajo a Finlandia entre los pases de altos ingresos. Asimismo, Arabia Saudita est mucho
ms abajo que Uruguay entre los pases de ingresos medios, y Hait escasamente desfasa a
Butn entre los pases de menores ingresos.
34
DANI EL ESTY
Tabla 6. Correlaciones entre los Indicadores del ESI y el PIB per capita
Indicador Correlacin Coeficiente
Ciencia y Tecnologa 0.84
Autoridades del medio ambiente 0.66
Grado de inters del sector privado 0.66
Salud ambiental 0.65
Sustento humano bsico 0.64
Calidad del aire 0.57
Participacin en esfuerzos cooperativos internacionales 0.58
Reduccin del crecimiento de la poblacin 0.51
Calidad del agua 0.52
Capacidad de debate 0.40
Reduccin de desechos y tensiones de consumos -0.80
Reduccin de polucin del aire -0.62
Reduccin de emisiones de gases invernadero -0.46
Reduccin tensiones de agua -0.45
Reduccin tensiones ambientales transfronterizas -0.36
Tierra -0.32
Biodiversidad -0.20
Cantidad de agua -0.09
Reduccin de tensiones del ecosistema -0.07
Eco-eficiencia -0.15
Indicadores con una
correlacin positiva
con el PIB per capita
estadsticamente
significativos
Indicadores con una
correlacin negativa
con el PIB per capita
estadsticamente
significativos
Indicadores con un
ingreso per cpita, PIB
sin correlacin estadsti-
ca significativa
Considerando los 20 indicadores que comprende el ESI, existe una considerable variacin
en la correlacin con el ingreso per capita como se puede ver en la Tabla 6. En general, los
pases ricos tienen mayores puntajes en medidas de capacidad social e institucional, y en
medidas de condiciones actuales en la correlacin del ambiente con el ingreso per capita
(tierra y biodiversidad son las excepciones) as como en las medidas de reducir la vulnera-
bilidad humana. Los pases menos ricos generan una tensin ms baja en el medio ambien-
te, produciendo mejores puntajes sobre los indicadores de desechos y emisiones (la pobla-
cin es una excepcin) as como tambin en la proteccin a los pueblos del globo.
An para los indicadores ms fuertemente correlacionados con el ingreso, la riqueza rela-
tiva sola no determina resultados. Por ejemplo, Corea tiene un puntaje lejos ms alto en
Ciencia y Tecnologa que Portugal; Suecia, un puntaje lejos ms alto que Italia, y Estonia,
uno lejos ms alto que Arabia Saudita, aunque cada par de pases tenga niveles similares de
PIB per capita.
El ESI tambin permite un anlisis de la correlacin entre la competitividad econmica y la
sustentabilidad del medio ambiente. Esta relacin es importante porque algunos tericos
han argumentado que estas dos metas polticas estn equilibradas, y que las ganancias
ambientales llegan al precio de una fortaleza econmica y viceversa. El ndice de
Competitividad actual del Foro Econmico Mundial 2001, tiene una correlacin de .34 con
el ESI, que es estadsticamente significativo para los 71 pases que estn tanto, en el ESI
35
como en el ndice de Competitividad (WEF 2001). En la Figura 5
3
se puede ver un grfico con
la identificacin de algunos pases ilustrativos.
Los pases en la parte superior derecha, tales como Finlandia, estn posicionados para
desempearse bien en trminos de crecimiento econmico tanto a mediano plazo como en
sustentabilidad del medio ambiente a largo plazo. Los pases en la parte inferior izquierda,
tales como Nigeria, estn probablemente desempendose deficientemente en ambos fren-
tes. En el extremo inferior derecho estn pases como Blgica que estn bien posicionados
en cuanto a su base econmica, pero comparativamente estn menos posicionados en tr-
minos de sustentabilidad a largo plazo. En el extremo izquierdo superior, hay pases como
Uruguay que, mientras son considerablemente menos competitivos econmicamente que la
mayora de los otros pases, estn ms probablemente decididos a mantener condiciones
ambientales en el futuro.
Para obtener una comprensin ms detallada, podemos tambin investigar la relacin en-
tre competitividad y los 20 indicadores ESI, como se puede apreciar en la Tabla 7.
Figura 5. La relacin entre la Competitividad Econmica y el ESI 2002
3 El ndice de Competitividad es reportado como una clasificacin desde 1 a 75. Para el propsito de
este anlisis, se convirti la escala de 0-10, siendo 10, el ms alto rango y 0 el ms bajo. Existen 71
pases tanto en el ndice de Competitividad como en el de ESI.
36
DANI EL ESTY
Tabla 7. Correlaciones entre los indicadores ESI y el ndice de
Competitividad
Indicador Coeficiente Correlacin
Ciencia y Tecnologa 0.89
Autoridades del medio ambiente 0.81
Sustento humano bsico 0.75
Participacin en esfuerzos cooperativos internacionales 0.74
Grado de inters del sector privado 0.72
Salud ambiental 0.61
Reduccin del crecimiento de la poblacin 0.56
Capacidad de debate 0.27
Reduccin de desechos y tensiones del consumo -0.66
Reduccin de la polucin del aire -0.57
Reduccin de la tensin del agua -0.35
Reduccin de emisiones de gas invernadero -0.42
Tierra -0.28
Eco-eficiencia -0.10
Biodiversidad -0.14
Reduccin de tensiones en el ecosistema -0.17
Cantidad de agua -0.23
Reduccin de tensiones ambientales transfronterizas -0.16
Indicadores con una
correlacin con el ndice
de Competitividad
Actual estadsticamente
significativos
Indicadores con una
correlacin negativa con el
ndice de Competitividad
Actual estadsticamente
significativos
Indicadores con una
correlacin con el ndice
de Competitividad Actual
sin ser estadsticamente
significativos
Se pueden sacar unas pocas conclusiones preliminares de estas correlaciones. Primero, la
fuerte relacin entre competitividad y una buena administracin, refuerza la conclusin
que un buen manejo econmico y un buen manejo del medio ambiente estn relacionados.
Los pases que son incapaces de desarrollar estrategias econmicas efectivas son tambin
los que tienen ms probabilidades de fallas cuando desarrollan enfoques efectivos ante
problemas del medio ambiente. Asimismo, los pases que tienen xito en uno de dichos
manejos probablemente tendrn xito en el otro. La corrupcin, las libertades civiles, y las
instituciones democrticas estn altamente relacionadas con la totalidad del ESI. Estos
resultados tienden a reforzar la sugerencia (Esty y Porter 2001, Levy 2001) que aquellos que
buscan mejorar el comportamiento del medio ambiente deben prestar atencin a lo funda-
mental del gobierno.
Segundo, la muy alta correlacin que existe entre competitividad y el indicador del ESI de
Grado de Inters del Sector Privado tiende a corroborar la Hiptesis de Porter, que sugiere
que las firmas que son exitosas en desarrollar respuestas innovadoras a los problemas del
medio ambiente se benefician tanto econmica como ambientalmente (Dixon 2002, Flatz 2002,
Porter 1991). De las 68 variables dentro del ESI, varias de las medidas de grado de inters del
sector privado estn entre las ms altamente correlacionadas con la totalidad del ESI.
4
Como
37
4 Estas correlaciones son las siguientes:
Variable Correlacin Sig. N
Consejo Mundial de Negocios sobre Membresa del Desarrollo Sustentable .476 .000 142
Ampliacin de las ISO 14001 Certificaciones .482 .000 142
Promedio EcoValor 21 Ranking de las Firmas Nacionales .381 .108 19
Representacin de las Firmas Nacionales en el ndice .378 .036 31
del Grupo de Sustentabilidad Dow Jones
5 Ntese que la variable de densidad de la poblacin usada en el ESI, es un ndice especial creado con
el conjunto de datos de la Gridded Population of the World (CIESIN y otros, 2000). El territorio de cada
pas est clasificado en 12 categoras de densidad de poblacin, que fluctan desde completamente
inhabitados a mayores de 50.000 por kilmetro cuadrado. El ndice asigna mayores puntajes a pases
que tienen bolsones de densidades poblacionales altas, que para aquellos cuya poblacin se ha distribuido
en forma ms pareja. La medida convencional de densidad (total de la poblacin dividida por el total
del rea), tiene una correlacin significativa con el ESI y sus indicadores son constituyentes y, por lo
tanto, el ndice especial se us slo para propsitos de anlisis. El ndice Espacial de Densidad variable
est disponible a requerimiento.
materia poltica, este hallazgo sugiere que el compromiso del sector privado en respuesta a los
problemas del medio ambiente es sumamente importante.
Finalmente, encontramos correlaciones negativas entre competitividad y muchos de los
indicadores de presin ambiental, como as tambin en los indicadores de cambio climtico.
Estos resultados sugieren que a pesar de la relacin general positiva entre el ESI y la
competitividad, la fortaleza econmica no es una cura completa para todas las enferme-
dades del medio ambiente. Los altos niveles de polucin y el aumento de emisiones de gases
invernadero se encuentran en muchas economas slidas, aumentando el espectro de cali-
dad negativa en los impactos futuros de la vida.
3. OTROS FACTORES ASOCIADOS CON LA SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE
Al reconocer que el ingreso per capita por s solo no determina el ESI o sus indicadores
constituyentes, se torna importante tratar de identificar otros factores que, cuando combi-
nados con el ingreso per capita, ayudan a explicar las variaciones observadas en resulta-
dos ambientales. Analizaremos a continuacin los resultados de algunos esfuerzos preli-
minares para investigar este problema.
Como se muestra en la Tabla 8, un nmero de otras variables tienen correlaciones significa-
tivas con el ESI, convirtindolas en posibles impulsores de sustentabilidad del medio am-
biente.
Esta Tabla proporciona un nmero de claves sobre hasta dnde la bsqueda de estas deter-
minantes de xito ambiental pueden conducir. Primero, el gobierno concibe claras influen-
cias de los puntajes del ESI. Tres conjuntos de datos independientes la medicin de liber-
tades civiles de la Fundacin Heritage, la medicin de la Universidad de Maryland sobre
instituciones democrticas, y la medicin del Banco Mundial sobre el control de la corrup-
cin tienen una fuerte y significativa correlacin con el ESI.
Segundo, como se sugiere, la geografa parece desempear algn rol en la sustentabilidad
del medio ambiente, por la correlacin negativa entre los puntajes del ESI y la densidad de
la poblacin.
5
Tambin encontramos correlaciones significativas entre el ESI y un nmero
de otros factores geogrficos, incluyendo la distancia desde el Ecuador y las zonas climticas.
La causalidad es difcil de resolver en estas mediciones locales. Probar la influencia precisa
38
DANI EL ESTY
de los factores geogrficos en la sustentabilidad del medio ambiente sigue siendo un impor-
tante rea de trabajos futuros.
Tabla 8. Correlaciones entre impulsores potenciales de sustentabilidad
del medio ambiente y el ESI 2002
Variable con Correlacin Estadsticamente Coeficiente correlacin
Significativa con el ESI
Libertades civiles y polticas 0.56
Interaccin del PIB y las instituciones democrticas 0.54
Instituciones democrticas 0.51
Reduccin de la corrupcin 0.53
PIB per capita (registro) 0.45
ndice especial de densidad de la poblacin -0.22
Todas las correlaciones son significativas a un nivel .01 o mayor (dos decimales)
4. COMPARACIN CON OTROS INDICADORES DE SUSTENTABILIDAD
En los dos ltimos aos, han surgido varios enfoques alternativos para medir la
sustentabilidad del medio ambiente nacional. El ndice de Bienestar de Prescott-Allen com-
bina un nmero de medidas del bienestar humano y de ecosistema saludable, produciendo
tres medidas totales: un ndice de Bienestar Humano, un ndice de Bienestar del Ecosistema,
y un ndice de Bienesar que es el promedio de los otros dos (Prescott-Allen 2001). El Grupo
Consultivo sobre Indicadores de Desarrollo Sustentable (2002), en colaboracin con la Co-
misin de la ONU sobre Desarrollo Sustentable (CSD), han producido un conjunto de
indicadores de sustentabilidad no oficiales organizados alrededor del marco de trabajo
del indicador de la Comisin de Desarrollo Sustentable (CSD). Estos indicadores no oficia-
les incluyen medidas totales sobre medio ambiente, problemas sociales, economa, e insti-
tuciones como promedio de estos cuatro. Finalmente, la Huella Ecolgica, producida por el
Instituto de Redefinicin del Progreso (Redefining Progress Institute) proporciona una ter-
cera alternativa. En la tabla 9, resumimos las correlaciones entre estos ndices y el ESI, y sus
indicadores componentes.
Los dos ndices ms completos, el ndice de Bienestar y el ndice General CGSDI, tienen
correlaciones significativas con el ESI (.73 y .60 respectivamente).
Cada uno de estos ndices alternativos tiene un nmero de correlaciones positivas con
algunos de los indicadores ESI. El patrn de estas correlaciones revela las diferencias pri-
marias entre los esfuerzos de medicin de sustentabilidad. Los ndices ms completos
tienen la cantidad ms grande de correlaciones positivas. El ndice de Bienestar tiene corre-
laciones positivas con 11 de los 20 indicadores del ESI, y el ndice General CGSDI tiene
correlaciones positivas con 10 de ellos.
Los ndices que implican medicin de condiciones medioambientales ms estrechamente,
39
ndice de sustentabilidad del Medio Ambiente + + + + + + +
Calidad de aire + + - + + +
Cantidad de agua + + + + +
Calidad del agua + + + + + +
Biodiversidad - + + -
Tierra - - + - - - +
Reduccin de la polucin de aire - - + - + - - +
Reduccin de la tensin del agua - + + - - +
Reduccin de la tensin del ecosistema -
Reduccin de desechos y tensiones del consumo - - + - + - + - +
Reduccin del crecimiento de la poblacin + + - + + + -
Sustento humano bsico + + - + - + + -
Salud medioambiental + + - + - + + -
Ciencia y tecnologa + + - + - + + -
Capacidad de debate + + + + +
Autoridades del medio ambiente + + + + + +
Grado de inters del sector privado + + - + + + -
Eco-eficiencia - + + - + +
Participacin en esfuerzos internacionales cooperativos + + - + + +
Reduccin de emisiones de gas invernadero - + - + - + - +
Reduccin de tensiones ambientales
transfronterizas - + - - -
+ = correlacin positiva estadsticamente significativa (a nivel .01)
- = correlacin negativa estadsticamente significativa (a nivel .01)
n
d
i
c
e

d
e

B
i
e
n
e
s
t
a
r
n
d
i
c
e

d
e

B
i
e
n
e
s
t
a
r

H
u
m
a
n
o
n
d
i
c
e

d
e

B
i
e
n
e
s
t
a
r
C
G
S
D
I

G
e
n
e
r
a
l
C
G
S
D
I

M
e
d
i
o

A
m
b
i
e
n
t
e
C
G
S
D
I

S
o
c
i
a
l
C
G
S
D
I

E
c
o
n
m
i
c
o
C
G
S
D
I

I
n
s
t
i
t
u
c
i
o
n
a
l
R
a
s
t
r
o

c
o
n
d
i
c
i
o
n
e
s
e
c
o
l
g
i
c
a
s

a
d
v
e
r
s
a
s
Tabla 9. Comparacin de los indicadores del ESI con los indicadores de
sustentabilidad del Medio Ambiente Alternativo
40
DANI EL ESTY
tales como, calidad del aire y agua, muestran sin sorpresa, las mayores correlaciones con
los sistemas del medio ambiente y los indicadores de tensin ambiental del ESI. El ndice de
Bienestar del Ecosistema, por ejemplo, claramente mapea ms cercanamente los sistemas
ambientales y los indicadores de tensiones que el ndice de Bienestar Humano, que por su
parte, mapea ms cercanamente la vulnerabilidad y capacidad del ESI.
Figura 6. Relacin entre el ndice de Bienestar y el ESI 2002
Figura 7. Relacin entre el Grupo Consultivo para el ndice General de
Indicadores de Sustentabilidad y ESI 2002
En general existe una mayor convergencia entre las mtricas orientadas ms a lo humano
41
que las que hay entre los indicadores ms orientados al ecosistema. Este resultado refleja la
combinacin de dos claras diferencias entre estas categoras de mtricas. Primero, existe un
mayor consenso sobre los temas focalizados hacia lo humano ms que los temas enfocados
hacia el ecosistema (Parris y Kates, 2001). Segundo, la informacin disponible es, en gene-
ral, ms confiable, ms plena, y ms actualizada regularmente sobre las variables humanas
que sobre las medidas de ecosistemas. Como resultado, las alternativas sobre cmo crear
indicadores orientados hacia el ecosistema tienden a divergir, faltndoles una base ms
aterrizada en marcos de trabajo analticos o en datos disponibles. Una ilustracin de esta
dicotoma es que es posible construir un modelo de regresin que utilice las medidas de
Vulnerabilidad y Capacidad del ESI para predecir el ndice de Bienestar Humano con una
r
2
de .90, con todos los coeficientes positivos. Sin embargo, usando el Sistema ESI, la Presin,
las Emisiones de Gas Invernadero, y los Indicadores de Presin Transfronterizos para pre-
decir el ndice de Bienestar del Ecosistema produce un r
2
de .66, y no todos los coeficientes
son positivos.
5. EVOLUCIN EN LA METODOLOGA ESI
El ESI 2001 tena 22 indicadores: 7 indicadores en el componente de capacidad institucional
y social, 5 en cada uno de los sistemas del medio ambiente y en los componentes de reduc-
cin de tensiones, 3 en el componente de Gestin Ambiental Mundial, y 2 en la reduccin
del componente de vulnerabilidad humana (Levy 2002). Debido a que el ESI se calcula
como un promedio no ponderado de los puntajes del indicador, esta estructura result al
dar una mayor ponderacin al componente de capacidad institucional y social. En este
ao, en el ESI, hemos combinado dos de los indicadores en ese componente: la informacin
del Medio Ambiente fue fusionada con la Capacidad de Debate (en la presuncin que el
debate efectivo no puede llevarse a cabo sin la adecuada informacin), y la Regulacin/
Manejo se combin con la Reduccin de la Distorsin de obcin Pblica para producir un
nuevo indicador llamado Autoridades del Medio Ambiente. El resultado es una estructura
que da mayor peso a las mediciones de comportamiento del medio ambiente (Sistemas de
Medio Ambiente, Reduccin de las Tensiones, y parte de la Gestin Ambiental Mundial), y
proporcionalmente menos ponderadas para medir la Capacidad Social e Institucional.
Dentro del componente de Gestin Ambiental Mundial, dos de los indicadores 2001 del ESI
se combinaron, y el tercero fue dividido en dos. El nmero de indicadores, sin embargo,
permaneci igual. El indicador de Cooperacin Financiera Internacional fue fusionado con
el de Participacin en el indicador de Participacin en Esfuerzos Cooperativos, y las varia-
bles relacionadas a los cambios climticos fueron removidas del indicador de Proteccin de
Pueblos Internacionales y colocado en un nuevo indicador de Emisiones de Gases Inverna-
dero, de manera de asignar una mayor compensacin a las emisiones de dixido de carbo-
no dentro de la totalidad de ESI. Se cre un nuevo indicador que se denomin Reduccin de
Tensiones del Medio Ambiente Transfronterizas, que mide otras presiones sobre recursos
del medio ambiente compartidas, incluyendo las captura de peces marinos, flujos
transfronterizos de dixido de sulfuro y consumo de CFC . El ESI 2002 tambin difiere del
2001 en que utilizamos algunos conjuntos de datos que previamente no estaban disponi-
bles y, en los casos seleccionados, sustituimos nuevas medidas del mismo fenmeno si
nosotros pensamos que podra mejorar la calidad total del ESI. Una descripcin ms deta-
llada de los cambios en la metodologa ESI se puede encontrar al final del Anexo 2.
42
DANI EL ESTY
6. PROBLEMAS PARA MEDIR LA SUSTENTABILIDAD DEL MEDIO AMBIENTE
Los esfuerzos para medir el medio ambiente enfrentan problemas metodolgicos significa-
tivos. En general, las mediciones de las condiciones ambientales o de sistemas de medio
ambiente, tienden a actualizarse menos frecuentemente, tienen ms cobertura especfica del
pas y coinciden menos precisamente con los conceptos analticos en cuestin. Las medi-
ciones de tensin o de emisiones de contaminantes y otras actividades dainas, son de
alguna manera medidas mejor, aunque si se hicieran dentro de un rango ms estrecho de
presiones, sera ideal. Finalmente, los factores socioeconmicos como la vulnerabilidad
humana y la capacidad social son medidas generalmente en forma ms frecuente y ms
completa, aunque an ah existen brechas significativas.
En el Anexo 1, se puede encontrar un anlisis ms detallado sobre cmo hemos selecciona-
do las variables para incluirlas en el ESI, y de cules son las mejores fortalezas y debilida-
des de estas medidas. Hemos resumido aqu algunas de las ms importantes conclusiones
con respecto a los problemas de medicin.
a. Diferencias de escala
La sustentabilidad del medio ambiente es un fenmeno que raramente se despliega a
nivel de nacin-estado como un todo. Se observa ms tpicamente a menor escala: la
cuenca de un ro, un bosque, o un centro urbano. An as, para la mayor parte, la informa-
cin sobre el medio ambiente se reporta a nivel nacional. Por ejemplo, si el retiro de agua
dulce de un pas es casi igual a su disponibilidad, entonces, usando solamente informa-
cin a nivel nacional, sta nos conducir a una evaluacin optimista. Pero si los retiros
estn altamente concentrados en una sola rea, y la disponibilidad est concentrada en
un rea diferente, estas cifras nacionales son muy engaosas. Buscamos dondequiera
que fuese factible incorporar datos que fueren recopilados o reportados en una resolucin
mucho ms afinada, y luego los sumamos hasta completar los niveles nacionales en una
manera que tom en consideracin las dinmicas de sustentabilidad a una escala rele-
vante ms pequea. Hicimos esto para las medidas de dao de acidificacin, presin de
agua, calidad de agua, calidad del aire, sistemas terrestres y grado de inters del sector
privado.
Vale la pena remarcar que casi todos estos ejemplos de informacin que se sumaron,
provinieron de escalas pequeas de fuentes fuera del canon de normas producto de datos
de organizaciones internacionales. Para la mayor parte, las fuentes estndar compara-
bles de datos de medio ambiente nacionales no se prestan en s para dicho anlisis. De
los ejemplos mencionados anteriormente, solo la calidad del agua y la calidad del aire
provinieron de fuentes de la ONU; los otros datos provinieron de laboratorios nacionales,
departamentos universitarios, ONGs, o firmas comerciales. Ms an, las dos fuentes de
ONU fueron menos amistosas. La medida de calidad del aire fue provista para ciudades
especficas, y tena que ser combinada con datos separados de la poblacin de la ciudad
para poder compararla con otros pases. An as, las mediciones eran tan puntuales, que
dichas comparaciones resultaban problemticas. La calidad del agua fue an un tema
mucho ms difcil de trabajar. Aunque la informacin se recolect bajo los auspicios de
un esfuerzo de Naciones Unidas (del Sistema de Monitoreo Global de Naciones Unidas),
43
la informacin no fue liberada en un formato utilizable a travs de arreglos especiales que
requieren una compensacin significativa para cubrir los costos de procesamiento.
b. Brechas en la cobertura de datos
Las brechas substanciales en la cobertura de datos resultaron an ms problemticas.
Muchas variables importantes tenan una cobertura del pas terriblemente deficiente. Algu-
nas de las variables se midieron tan deficientemente que no pudimos utilizar ninguna
mtrica en todo el ESI. Esto fue vlido, por ejemplo, para las subvenciones de recursos,
prdidas de zonas pantanosas, seguridad en reactores nucleares, y envenenamiento por
plomo. Para los dos indicadores, calidad del aire y calidad del agua, confiamos en las
fuentes de datos que tenan dicha cobertura limitada, que si no fuera por el hecho de que
estas medidas son tan esenciales para la sustentabilidad del medio ambiente, las habra-
mos rechazado.
La estrategia que usamos para ayudar a manejar las brechas de datos fue la utilizacin de
una informacin modelada. Los crecientes fenmenos globales del medio ambiente son
foco de esfuerzos de modelamiento intensivo que toman lo mejor de las observaciones
empricas disponibles como contribuciones, y que agregan mtodos probados para generar
estimados globales, ya sea de variables individuales o de interaccin entre variables. Di-
chos datos modelos son lejos ms sensibles de escalar y de colocar que las fuentes conven-
cionales. Los datos ingresados son armonizados para hacerlos sistemticamente compara-
bles por equipos de expertos permanentes que publican los resultados obtenidos en un
proceso de revisin de pares. Esta tarea de armonizacin de datos es de crucial importan-
cia, porque para construir una medida relevante para la sustentabilidad del medio ambien-
te, uno debe combinar frecuentemente informacin de fuentes diversas. Sin experiencia de
los investigadores en el rea objeto, son posibles los errores (por ejemplo, en nuestro primer
esfuerzo para medir el porcentaje de mamferos en peligro, tuvimos un valor mximo de 150
por ciento, porque nuestros datos para la cantidad de mamferos en peligro provino de
diferentes fuentes; los que usaban taxonomas incompatibles, que nosotros nos dimos cuenta
solamente porque el error en este caso era sumamente obvio).
Usamos el modelo de datos para la cantidad de agua, para el dao por acidificacin, emi-
siones de polucin del aire, emisiones de contaminacin orgnica industrial y presin para
la poblacin. Fuimos selectivos al escoger la informacin modelada; todos los modelos que
tomamos ya haban sido objeto de revisin cientfica por los pares y/o endosados por las
organizaciones internacionales.
En unos pocos casos seleccionados, construimos nuestros propios conjuntos de datos.
Hicimos esto para salud ambiental, rea de tierra impactada por las actividades humanas
(conjuntamente con la Sociedad de Conservacin de Vida Silvestre), y la participacin en
organizaciones internacionales. Tambin arreglamos con unos pocos poseedores de infor-
macin, tener conjuntos de datos construidos a medida para nosotros; este fue el caso con
nuestro uso de Innovest EcoValue 21 y del ndice de Variables del Grupo de Sustentabilidad
de Dow Jones.
44
DANI EL ESTY
Tabla 10. Factores de sustentabilidad crtica para los cuales no estn
disponibles las medidas adecuadas
Variable Deseada
Prdida de pantanos
Fragmentacin de los ecosistemas
Concentraciones y emisiones de metales pesados
Concentraciones y emisiones de contaminantes orgnicos persistentes
Niveles de plomo en la sangre
Seguridad reactor nuclear
Niveles de subvenciones en recursos naturales
Porcentaje de pesca cosechada a niveles no sustentables
Degradacin de la tierra
Reciclaje para los materiales ms importantes
Efectividad de las regulaciones del medio ambiente
Impactos de la disposicin de desechos
7. CONCLUSIONES Y PRXIMAS MEDIDAS
Las sociedades estn estableciendo metas ambiciosas concernientes a la sustentabilidad.
La intencin del ESI es contribuir al xito de estos esfuerzos:
Proporcionando mediciones tangibles de sustentabilidad del medio ambiente, llenan-
do la brecha ms importante en la arena de poltica ambiental;
Haciendo ms factible la cuantificacin de las metas medioambientales, para medir el
progreso y el comportamiento de los puntos de referencia;
Facilitando una investigacin ms refinada en los impulsores de la sustentabilidad
del medio ambiente, ayudando a atraer especial atencin en las mejores prcticas y
reas de xito, como as tambin retrasando comportamientos y desastres potenciales;
Ayudando a construir los cimientos para cambiar la toma decisiones en temas de
medio ambiente a una base analtica ms rigurosa;
Ofreciendo tanto datos completos, como desagregados, para calcular anlisis ambien-
tales en una variedad de escalas;
Descubriendo un balance til entre la necesidad de una cobertura amplia del pas y la
necesidad de confiar en datos de alta calidad que a menudo tienen en el pas una
cobertura ms limitada; y
Construyendo sobre una base de datos fciles de comprender, usando una metodolo-
ga que sea transparente, reproducible y capaz de ser afinada cada cierto tiempo.
Sin embargo, el ndice no deja de tener sus debilidades. En particular, el ESI:
Asume un conjunto particular de ponderaciones para los indicadores constituyentes
del ndice que implica prioridades y valores que no pueden ser compartidos universal-
mente;
45
Confa, en algunas instancias, en fuentes de datos de calidad menos que deseable y de
cobertura limitada del pas;
Sufre de brechas importantes atribuibles a una falta de datos comparables en un nme-
ro de problemas de alta prioridad; y
Carece de datos de series de tiempo, previniendo cualquier ejercicio serio en validacin
y limitando su valor como herramienta para identificar empricamente los determinan-
tes de un buen comportamiento ambiental.
El ESI sigue siendo un trabajo constante. Se necesita asumir una cantidad de afinamientos
del anlisis para profundizar nuestra comprensin de la sustentabilidad del medio am-
biente y poder medirla. Especficamente, vemos la necesidad de llevar a cabo un nmero de
medidas:
1. El mundo necesita un nuevo compromiso importante para recopilar datos y para la
creacin de informacin. Recomendamos un enfoque pluralista para llenar las brechas
crticas de datos, hacer uso de las organizaciones internacionales existentes en lo que
ellas son capaces, para llenar donde no lo son, con estrategias que extraigamos de redes
de cientficos, personeros oficiales, locales y regionales, de industrias, y organizaciones
no gubernamentales.
2. Debido a que existe una variedad de juicios de valor e incertidumbres cientficas signi-
ficativas sobre causalidad, es necesario aumentar el ndice de Sustentabilidad del Me-
dio Ambiente, con un sistema de informacin flexible que permita a los usuarios aplicar
sus propios valores o experimentar con hiptesis causales alternativas. Hemos tratado
de progresar con este objetivo experimentando con una versin interactiva del ndice
que opera sobre un computador desktop, y haciendo que nuestros datos y mtodos sean
lo ms transparentes posible. Ms pudiera hacerse junto a estas lneas, incluyendo la
produccin de herramientas para facilitar una integracin ms poderosa de
sustentabilidad del medio ambiente de diferentes fuentes.
3. Necesitamos mtodos ms sofisticados para medir y analizar la informacin que viene
de diferentes escalas espaciales. La sustentabilidad del medio ambiente es una funcin
de la interaccin de mecanismos que operan a nivel de los ecosistemas, cuencas, firmas,
dueas de casa, sectores econmicos y otros fenmenos que no estamos tan bien equipa-
dos para comprenderlos como parte de un todo. Los modestos esfuerzos para integrar la
informacin de diferentes escalas espaciales usadas en este ndice, necesitan ser evalua-
dos, mejorndolos, y complementndolos.
4. Las mediciones consistentes en el tiempo son vitales para crear la habilidad de llevar a
cabo investigaciones slidas sobre una relacin causa-efecto. Estas mediciones deben
evolucionar a medida que la disponibilidad de datos y las tcnicas de totalizacin
mejoren, pero deben seguir siendo completamente transparentes y adecuadamente ar-
chivadas para conducir una investigacin verdaderamente cientfica. Por otra parte,
para continuar midiendo en el futuro, es posible que efectuar mediciones retrospectivas
de ciertas variables nos permitira un anlisis de causa ms riguroso.
46
DANI EL ESTY
REFERENCIAS
- Centro para la Red de Informacin de Ciencia de la Tierra (CIESIN), Columbia University;
Instituto Internacional de Investigacin en Poltica Alimentaria(IFPRI); y el Instituto de
Recursos Mundiales (WRI), Gridded Population of the World (GPW), Versin 2, Palisades,
NY: CIESIN, Columbia University, 2000 (disponible en: http://sedac.ciesin.colum-bia.edu/
plue/gpw).
- Grupo Consultor sobre Indicadores de Desarrollo Sustentable, Dashboard of Sustainable
Development Indicators, conjunto de datos de fecha 9 de enero de 2002.
- Dixon, Frank, Financial Markets and Corporate Environmental Results, pp. 44-53 en el Foro
Econmico Mundial, Yale Center para Derecho y Poltica Ambiental, y Centro para la Red de
Informacin Internacional de la Tierra, Environmental Performance Measurement: The Global Report
2001-2002, New York: Oxford University Press, 2002.
- Esty, Daniel C. y Peter Cornelius, ed., Environmental Performance Measurement: The Global Report
2001-2002, New York: Oxford University Press, 2002.
- Esty, Daniel C., y Michael E. Porter, Ranking National Environmental Regulation and Perfor-
mance: A Leading Indicator of Future Competitiveness? pp. 78-101 en el Foro Econmico
Mundial (WEF), The Global Competitiveness Report 2001, New York: Oxford University Press,
2001.
- Flatz, Alois, Corporate Sustainability and Financial Indexes, pp. 66-81 in Daniel C. Esty and
Peter Cornelius, ed., Environmental Performance Measurement: The Global Report 2001-2002, New
York: Oxford University Press, 2002.
- Frankel, Jeffrey, y Andrew Rose, Is Trade Good or Bad for the Environment? Sorting out the
Causality,( Es el comrcio bueno o malo para el Medio Ambiente? Clasificando la causalidad)
(manuscrito sin publicar, 2002).
- Harbaugh, William, Arik Levinson and David Wilson, Reexamining the Empirical Evidence
for an Environmental Kuznets Curve, Bur Nacional de Investigacin Econmica, Documen-
to de Trabajo de Investigacin No. w7711, May 2000.
- Levy, Marc A. Corruption and the 2001 Environmental Sustainability Index, pp. 300-302
Robin Hodess, ed., Global Corruption Report 2001, Berlin: Transparency International, 2001.
- Levy, Marc A., Measuring Nations Environmental Sustainability, pp. 12-23 in Daniel C.
Esty, y Peter Cornelius, ed., Environmental Performance Measurement: The Global Report 2001-
2002, New York: Oxford University Press, 2002.
- Parris, Thomas M. y Robert W. Kates, Characterizing a Sustainability Transition: The
International Consensus, documento preparado para la presentacin en la Reunin Abierta
de Dimensiones Humanas de la Comunidad de Investigacin de Cambios del Medio Ambien-
te Global, 7 Octubre 2001, Rio de Janeiro, Brasil.
- Porter, Michael, Americas Green Strategy, Scientific American, August 1991.
- Prescott-Allen, Robert, The Wellbeing of Nations, Washington, DC: Island Press, 2001.
- Schiller, Andrew, Signatures of Sustainability: A Framework for Interpreting Relationships Among
Environmental, Social, and Economic Conditions for United States Metropolitan Areas. Disertacin,
Clark University, 2001. Ann Arbor: UMI, AA13003109.
- Consejo Economico y Social de las Naciones Unidas, Implementando la Agenda 21: Informe
del Secretario General, E/CN.17/2002/PC.2/7, 20 Diciembre 2001.
- Foro Econmico Mundial (WEF), The Global Competitiveness Report 2001-2002, New York: Oxford
University Press, 2002.
DOCTRINA
III
d
o
c
t
r
i
n
a
49
VALORACIN DE LOS DAOS
AMBIENTALES
Ramn Martn Mateo*
1.- LA PERTURBACIN DE LOS SISTEMAS NATURALES
Antes de entrar en el anlisis de las distintas posibilidades de valoracin de los perjuicios
inducidos por la accin humana en el ambiente, debemos dejar sentado lo que entendemos
por tal, y por qu, en consecuencia, han de adoptarse medidas para evitar su alteracin
antrpica.
El legislador es libre de dar relevancia jurdica a cualquier tipo de bienes garantizando a los
ciudadanos su disfrute; as, el espaol, trata conjuntamente la proteccin del medio y la
calidad de vida
1
pero, si no se ajusta el sistema normativo al ambiental, no se conseguirn
los efectos perseguidos, o que deberan serlo. As, por ejemplo, a escala internacional es
irrealista tratar de proteger los bosques si no se ayuda econmicamente a las poblaciones de
las naciones menos desarrolladas en que estn enclavados. A nuestra escala, el sistema de
proteccin de las aguas subterrneas no puede desconocer que viene influido por las prc-
ticas agrcolas.
a. La biosfera
La expresin ambiente, puede significar muchas cosas: entorno humano, fsico, cultural,
recreativo, etc. Pero, la versin que a nosotros nos interesa es la que guarda relacin con el
mantenimiento de las constantes de la biosfera, lo que, a su vez, demanda el control de las
alteraciones que puedan producirse en el normal funcionamiento de los dos sistemas bsi-
cos para la vida: la atmsfera y el agua. A ellos circunscrib, en su da, el objeto principal del
Derecho Ambiental,
2
lo que algunos autores consideran demasiado restrictivo, precisa-
mente en relacin con el acotamiento de los daos.
3
No tengo inconveniente en incluir el suelo, explcitamente; pero, este sistema est intrnse-
camente ligado a los anteriores. As, su contaminacin puede producirse como consecuen-
cia de la atmosfrica: lluvia cida, o transcender a su vez, va acuferos, a la de los cursos
superficiales continentales y a la postre del mar. En cuanto al deterioro ms importante del
* Doctor en Derecho Ambiental, Universidad de Alicante (Espaa). Miembro del Consejo Asesor
Internacional del Centro de Derecho Ambiental.
1 Lo que he criticado por mi parte Vid La calidad de vida como valor jurdico en Revista de Administracin
Pblica N .117/1988 p. 51 y ss.
2 Me remito al volumen I de mi Tratado de Derecho Ambiental, Trivium, Madrid, 1991.
3 As C.de Miguel La responsabilidad civil por daos al medio ambiente, Civitas, Madrid 1994 p.83. Vid
tambin, recientemente M.Carcaba, Defensa civil del medio ambiente, Revista de Derecho Urbanstico y
Medio Ambiental N 171/1999 p. 928.
50 RAMN MARTN MATEO
suelo, el esquilmamiento de sus condiciones biticas por la erosin, guarda relacin con la
proteccin singular de la vida, que abordamos a continuacin.
En el ltimo volumen de mi obra citada
4
incluyo entre los sistemas a tutelar, el de los
organismos generados al amparo de las positivas circunstancias suscitadas por los gran-
des vectores de la animacin: agua, aire y suelo por derivacin. Esta decisin viene suscita-
da por la reflexin cientfica sobre la interaccin de las especies con el agua y el aire,
recordando cmo la vida pudo asentarse, inicialmente, gracias a la escasa proporcin de
oxgeno y paradjicamente, evolucionar despus, merced al incremento posterior de este
gas por los procesos de fotosntesis llevados a cabo hace dos mil millones de aos por
microorganismos marinos,
5
lo que explica la importancia que el autor de Gaia asigna a las
zonas marinas prximas a las costas donde se asienta el plancton.
6
En definitiva, pues, el ambiente a proteger incluye, de acuerdo con los parmetros cientfi-
camente establecidos, el aire, el agua, el suelo y la biodiversidad de la naturaleza.
7
No creo que sean tiles adicionales precisiones, lo que corresponder al legislador; por ello
estimo que, desde el terreno de los principios poca ayuda puede encontrarse en las
formulaciones sectoriales de la Unin Europea y en los objetivos planteados en los sucesi-
vos Programas Comunitarios
8
, si bien en una Directiva significativa, la que implanta la
evaluacin ambiental, se realiza una sntesis que incluye la fauna y la flora, el suelo, el agua
y el aire, el clima y el paisaje por lo que justamente ha sido calificada por Krmer, como
gua til sobre lo que sea el medio ambiente.
9
b. La degradacin ambiental
Una vez precisado cules son los bienes que nos interesa tutelar, debemos plantearnos
precisamente, cul sea la causa de la preocupacin colectiva y el impulso de las iniciativas
individuales que, negativamente, afectan a las constantes vitales de nuestro planeta.
Tanto el origen del cosmos como su final tienen una explicacin cientfica plausible, que no
excluye por cierto la hiptesis de la divinidad: la transformacin de la energa. A partir del
Big Bang luminoso, una ley fsica inexorable, la de la entropa,
10
conducir a un final
caracterizado por la obscuridad impenetrable, el desorden absoluto.
4 Tratado de Derecho Ambiental vol.III, Civitas, Madrid 1997. Vid L.Martnez Ramrez, El desafio de la
biodiversidad, Asamblea Legislativa, San Jos de Costa Rica, 1997. Tambin P.Madrigal y otros, Uso
sostenible de la biodiversidad en Mesoamrica. Haca la profundizacin de la democracia, Horma-Iucn, San Jos
de Costa Rica, 1997.
5 Vid J.Erickson El misterio de los ocanos, Mac Graw Hill, Madrid, 1992 p.28 y ss.Lynn Margulis recuerda
que antes de llegarse a la actual proporcin de oxgeno atmosfrico, su participacin en la atmsfera
era slo de 0,0001%.
6 J.Lovelock Gaia, una nueva visin de la vida sobre la Tierra , trad. esp. Blume, Madrid 1983.
7 Precisin esta que me parece coincide con las adoptadas desde la doctrina espaola, por J.Jordano
Fraga La proteccin del derecho a un medio ambiente adecuado, Barcelona 1995 p.122 y ss. y D.Loperena El
derecho al medio ambiente adecuado, Civitas, Madrid, 1996, p.69.
8 Vid L.Parejo en L.Parejo, L.Krmer Derecho medio ambiente de la Unin Europea, Mc.Graw Hill, Madrid,
1996, p.56.
9 Derecho Ambiental y Tratado de la Comunidad Europea, trad. esp. Marcial Pons, Madrid 1999, p.77. Se
trata de la Directiva 85/337 DOCE L 7540 1985. Debe no obstante sealarse la incongruencia
metodolgica que supone el incluirse tambin a los agentes de las agresiones ambientales: los seres
humanos.
10 Cuyas implicaciones para nuestra problemtica han sido magnficamente subrayadas por N.Gerogescu,
Energy Myths. Institucional and Analytical Economic Essays, Nueva York, 1976, trad. esp. El Trimestre
Econmico 1976.
VALORACI N DE LOS DAOS AMBI ENTALES 51
La poltica ecolgica y el Derecho Ambiental que la instrumentaliza, tienen por objeto aplazar
al mximo este desenlace, evitando en lo posible la generacin y disposicin de residuos,
teniendo en cuenta que de no adoptarse las necesarias cautelas, el hombre se extinguir fugaz-
mente, mucho antes de lo previsto en el calendario del tiempo entrpico,
11
, aceleracin ocasio-
nada por la imprudente manipulacin, a corto plazo, de los sistemas naturales.
Ello suscita as claramente, consideraciones de tica ambiental, basadas en la constatacin
de que nuestro planeta constituye no slo la plataforma donde se asientan sus actuales
habitantes, sino tambin el previsto receptculo de las generaciones venideras, aunque,
desgraciadamente, esta nada escamoteable constatacin no haya transcendido todava a
la aplicacin de las medidas necesarias de disciplina de conductas.
12
Es evidente que los avances ya logrados en el control de la contaminacin, impiden que la
salud humana se vea seriamente afectada, salvo en episodios circunscritos. Pero hay prc-
ticamente igual certeza, en la previsin de que va cambio de clima, por ejemplo, e inciden-
cia sobre la biodiversidad, la tierra ser relativamente pronto inhabitable para la especie
humana, aunque la vida seguir con otras pautas evolutivas, por lo que no veo razn
alguna para sustituir, urgentemente, el concepto de herencia comn a la humanidad por
herencia comn de la vida.
13
El enfoque antropocntrico es el nico posible si se quiere
evitar perjuicios a las generaciones humanas venideras que sern las vctimas principales
de los dislates cometidos con anterioridad, por miembros de su misma especie. La intro-
duccin sustitutiva de la vida en abstracto es pura metafsica, como saben muy bien los
miembros de ciertas religiones orientales.
Igualmente, est claro que los perturbadores de los sistemas ambientales bsicos no son
psicpatas a quienes divierte perjudicar a sus sucesores, no hay aqu amor por los parientes
venideros, pero tampoco por supuesto animosidad, slo explicables motivaciones egostas,
basadas en la posibilidad de apropiacin de contenidos econmicos que pertenecen a otras
personas, aprovechando las imperfecciones del sistema de reglas de comportamiento
14
.
Este enfoque fue anticipado ya, a mediados del siglo XIX, por J.S.Mill
15
que calific a los
bosques, las aguas y la propia Tierra como herencia que ha recibido la raza humana,
concluyendo que no debe ser el azar el que decida sobre qu derechos y en qu condicio-
nes pueden ejercer los ciudadanos sobre cualquier parte de esta tenencia comn.
Aunque, como veremos, hay pertinaces defensores del espontaneismo econmico, tambin
en este mbito, es razonable creer que la conservacin para las generaciones venideras, de
los sistemas naturales claves de la biosfera, debe quedar al margen de cualquier ideologa
poltica. As lo entendi la presidenta del Partido Conservador Ingls Margaret Thatcher
cuando, en el Congreso de su Partido celebrado en octubre de 1980, afirm que la Tierra no
puede ser el feudo de ninguna generacin, lo nico que tenemos es un arrendamiento de
por vida con la condicin de mantenerla en buen estado.
16
11 Me remito a mi obra El hombre, una especie en peligro, Campomanes, Madrid, 1994.
12 A lo que me refiero en mi ensayo La Revolucin ambiental pendiente, Universidad de Alicante, 1999,
Leccin inaugural de curso.
13 Como sugiere K. Bosselman Governing the global the ecocentric approach to international environmental law,
en M.Prieur, S.Doumbe, Droit de lenvironement et development durable, Limoges, 1994, p.91.cit D.Loperena
El derecho al medio ambiente adecuado p.151.
14 A lo que se refera G.Hardin en su famoso ensayo The tragedy of the Commons, en H.Daly, y L. Townsed
Valuing the Earth, MIT Press Cambridge, 1993.
15 Principles of Political Economy Vol II , J.Parker. Londres, 1957. cit F.Cairncross Las cuentas de la Tierra, trad
esp. Acento, Madrid, 1993, p.4.
16 Cit Cairncross Las cuentas de la Tierra p.8.
52 RAMN MARTN MATEO
La solucin pasa, como veremos, por evitar el dao ecolgico lo que puede hacerse median-
te la prohibicin pura y simple de conductas incompatibles con la calidad deseable para el
medio protegido, o por subsanar los fallos del mercado, imponindose costos razonables a
la utilizacin del dominio pblico
17
para compensar las externalidades negativas genera-
das,
18
con lo que por una parte, se desanimar a los polizones
19
que no encontrarn
incentivos econmicos para contaminar y por otra, podrn remediarse los daos causados
aplicando, a la financiacin de esta operacin, las cantidades recibidas; todo ello, si no es
posible aplicar la nica medida eficaz, anteriormente contemplada: evitar el dao.
2.- EVALUACIN DE LOS PERJUICIOS
Una vez esclarecidas las causas del deterioro ambiental y el marco adecuado para la adop-
cin de las medidas econmicas disponibles, vamos a entrar en el fondo del presente estu-
dio que intenta esclarecer el sistema adecuado para ponderar los daos ocasionados contra
la voluntad de los responsables de la tutela ambiental y otras medidas que se pueden poner
en juego al objeto de garantizar un disfrute razonable de recursos de esta ndole, compatible
con el buen funcionamiento de los sistemas implicados.
Conviene recordar que los perjuicios que se deben prevenir y, si esto no ha sido posible
reparar, son los que afectan a los grandes sistemas ambientales con una entidad no desea-
ble, lo que no es el caso de aisladas descargas en la atmsfera, en el mar o en ros caudalo-
sos. Tampoco deberan preocupar, en principio, operaciones intrnsecamente peligrosas
pero realizadas con suficiente cautela como la colocacin en una rbita extraterrestre de
residuos radioactivos, o su almacenamiento en silos idneos subterrneos debidamente
acondicionados.
a. La economa ambiental
El problema fundamental que suscita la reparacin de los daos ambientales, es el de su
expresin en trminos de economa monetaria .
20
Advierto que, a los efectos del presente estudio, asumo como equivalentes los trminos
ecologa y ambiente, si bien el primero tiene connotaciones biolgicas y el segundo fsico-
qumicas, pero ambos enfoques estn, estrechamente, vinculados; si no existe un ambiente
adecuado los procesos ecolgicos no funcionaran y a la vez, estos condicionan aquel.
No es fcil, ciertamente, trasladar la ecologa al mbito de las relaciones econmicas. Pese a
que, como sabemos economa y ecologa tienen las mismas races griegas, los economistas
enfrentan, como veremos, notables dificultades a la hora de precisar los bienes ambienta-
les
21
ya que, si bien resulta fcil valorar un rbol en funcin de la madera o de los frutos que
17 Vid E.Rehbinder Rapport Gnrale, en Societ Francaise pour le Droti de LEnvironnement. Le dommage
ecologique. Actes du colloque organis les 21 et 22 Marx 1991 a la Facult de Droit, dEconomie et de Gestion
de Nice Sophie, Antipolis, p.112.
18 Vid D.Azqueta Valoracion econmica de la calidad ambiental, Mc Graw Hill, Madrid, 1994, p.7.
19 Free rider en la expresin anglosajona.
20 Vid, en este sentido, A.V.Aguilera, V. Alcntara De la economa ambiental a la economa ecolgica, Icaria,
Barcelona, 1994. p.21 y ss. F.Cairncross Las cuentas de la Tierra trad. esp.Acento, Madrid, 1993 p.71 y
ss. L.Jimnez Herrero Desarrollo sostenible y economa ecolgica, Sntesis, Madrid, 1996, p.289 y ss.
D.Azqueta Valoracin econmica de la calidad ambiental, Mc Graw Hill, Madrid, 1994 p.3 y ss.
produce, el precio obtenido en el mercado a partir de estos bienes no tiene en cuenta su valor
ambiental: Como mecanismo de prevencin de la erosin del suelo, o como hogar de
pjaros o insectos o como almacn de un dixido de carbono que, de otro modo, podra
aadirse a los gases responsables del efecto invernadero en la atmsfera.
22
Pero es ms: si un incendio destruye una plantacin, los resultados sern positivos en
trminos de contabilidad nacional que reflejar, como ingresos, la venta de la madera que-
mada aprovechable y las percepciones laborales por los trabajos de apagar el fuego y de
repoblacin de los terrenos, y es que los sistemas de contabilidad nacional habituales no
parten de un inventario previo de bienes ambientales, operacin esta que no sera fcil de
realizar, ya que se requiere utilizar criterios cualitativos idneos para apreciar valores que
no se dejan, fcilmente, trasladar a trminos monetarios.
23
b. La imprescindible intervencin pblica
Nadie, excepto algunos economistas fundamentalistas seguidores de la Escuela de
Chicago,
24
ha cuestionado seriamente la necesidad de dejar en manos de la colectividad la
ordenacin de la gestin de sus bienes comunes. Vimos que los economistas clsicos ya
atisbaron esta solucin. Ms recientemente, A.Pigou ha afirmado que La mano invisible
de Adam Smith no es un deus ex machina con precedencia sobre las instituciones polticas, al
contrario, funciona, para bien o para mal, slo gracias a que esas instituciones han sido
creadas, quizs para defender los intereses de una clase dominante, quizs para el bien
general, con objeto de controlar y dirigir sus movimientos
25
.
En otro sentido, sin embargo, contemporneamente tambin, se orienta el conocido teorema
de R.H.Coase
26
, que parte del paradigma de los derechos de propiedad como alternativa a la
imprecisin de los valores ambientales, una solucin adecuada a la supuesta incapacidad
del mercado para valorar estos bienes. Se supona que adjudicando a sus detentadores todas
las facultades de decisin sobre estos bienes se conseguira, va privatizacin y mercado, una
asignacin eficiente de estos recursos teniendo en cuenta, particularmente, mbitos donde se
valoran, tradicionalmente, los derechos de propiedad.
Esta propuesta doctrinal dista de ser satisfactoria. En primer lugar, constatamos que las
regulaciones introducidas en el campo del ambiente han sido obligada consecuencia de los
desastres ambientales causados por el espontaneismo. Por otra parte, como recuerda
D.Azqueta, la historia demuestra que la ausencia de precios en los bienes comunes nunca
ha sido un problema para su conservacin, sino ms bien ha sucedido lo contrario. Por otra
parte, el mercado en el caso de los rboles, antes aludido, presionara a favor de su tala sin
repoblacin subsiguiente, si hay otros usos ms rentables del suelo.
27
Adems, estn en
21 Vid D.Pearce, K.Turner Evaluation des benefices et prise de decision dans le domaine de lenvironnement,
OCDE, Pars, 1992.
22 F.Cairncross Las cuentas de la Tierra, p.11.
23 Vid L.Jimnez Herrero Desarrollo sostenible y economa ecolgica, cit. p. 214.
24 Me remito al Vol. III de mi Tratado de Derecho Ambiental, p. 35.
25 A.Pigou Introduccin a la economa , trad.esp.Ariel, Madrid 1974, p.168-169. cit F.Aguilera, V.Alcntara
op.cit p. 17.
26 El problema de coste social, publicado en 1960 y reproducido en la obra de F.Aguilera y V.Alcntara cit.
p. 67 y ss.
27 Vid D.Azqueta Valoracin cit p.9 y ss.
54 RAMN MARTN MATEO
juego otros intereses, los del resto de los habitats actuales del planeta y sobre todo los de las
generaciones venideras.
Pero es que parece que ni siquiera R.H.Coase pretenda llevar a sus ltimas consecuencias
sus reflexiones, que han sido magnificadas y desorbitadas por economistas ultraliberales.
Segn F.Aguilera y V. Alcntara
28
, R.H.Coase propone la misma solucin que criticaba A.
Pigou. As, en el supuesto significativo de las emisiones atmosfricas, reconoce, explcita-
mente, que el Estado para resolver el problema puede decretar la prohibicin o imposicin
de determinados mtodos de produccin.
29
El recurso del mercado para fijar el valor de los bienes ambientales, aunque tiene limitacio-
nes claramente invalidantes, es susceptible de ciertas aplicaciones. As, determinadas con-
secuencias de la contaminacin tienen contenidos econmicos precisos; por ejemplo, un
agricultor estara dispuesto a costear el tratamiento del agua residual que recibe si ello le
compensa para la obtencin y venta de sus productos. Adicionalmente, puede interesarle
evitar que el riego con este tipo de agua amenace la fertilidad de su tierra al incorporar a ella
sustancias que pueden arruinar definitivamente su fertilidad. El mtodo de los costos evita-
dos o inducidos, permite abordar la sustituibilidad entre bienes ambientales y privados si
se dispone de referencias sobre precios de mercado
30
.
Si en el ejemplo anterior el agricultor vendiera su finca, habra que precisar el montante del
precio no percibido por el deterioro del suelo, lo que requerira otro tipo de valoracin, para
lo que podran aplicarse mtodos que exigiran una compleja apreciacin comparativa de
la diferencia de valor, en el mercado, de un bien en funcin de las satisfacciones que produ-
cen sus distintos componentes, lo que se denomina mtodo de precios hednicos.
31
Pero, el
manejo de este tipo de apreciacin es complejo y requiere un soporte estadstico no siempre
disponible, y sobre todo es totalmente inviable cuando hay otras consecuencias, claramen-
te, intraducibles en trminos econmicos, como la posible contaminacin de acuferos con
metales pesados, en el supuesto antes mencionado, o la prdida definitiva de la fertilidad
del suelo, todo lo cual afecta tambin a las generaciones futuras por cuyos intereses debe-
ran velar los actuales habitantes del planeta.
Por todo ello, se han afirmado con la autoridad que merecen en la teora econmica autores
como A. Kneese y C. Schultze,
32
para quienes las estrategias pblicas que enfrentan estos
problemas, deben basarse en la regulacin,
33
lo cual no quiere decir que no pueda recurrirse
a tcnicas de mercado para promover la tutela ambiental, sobre la base de apoyos pblicos
o, contrariamente, con gravmenes desincentivadores, o mediante asignacin de derechos
para utilizar los medios ambientales,
34
o mejor an, estimulando a las empresas, va prefe-
rencias de consumidores y clientes ambientalmente motivados, a prosperar en una estrate-
gia positiva para el medio. (caso de las marcas ecolgicas y de las auditoras ambientales).
35
28 F. Aguilera y V. Alcntara. Op. cit. p. 18.
29 F. Aguilera y V. Alcntara. Op. cit. p. 18.
30 Vid D. Azqueta Valoracin econmica del medio ambiente: una revisin crtica de los mtodos y sus limitaciones ,
en ICE N 151, marzo 1996,p. 39.
31 Vid D. Azqueta op.cit. p.41.
32 Pollution, Prices and Public Policy, The Brookings Institution, Washington D.C.,1975.
33 Op. cit. p.7.
34 Una catalogacin de estas medidas en L. Jimnez Herrero Desarrollo sostenible y economa ecolgica,
Sntesis, Madrid, 1996 p. 332-333.
35 Me remito a mi monografa Nuevas estrategias para la tutela ambiental, Trivium, Madrid, 1994.
Pero, evidentemente, no estamos en presencia de un trfico puro sino del fomento de con-
ductas ambientalmente positivas va facilitacin de ventajas. Es la Administracin la que
debe tomar la iniciativa incentivando la confluencia de los intereses particulares con los
generales, en un marco estrictamente controlado por los poderes pblicos, lo que es tambin
el caso que luego analizaremos de los permisos de emisin.
c. Regulacin. Criterios bsicos
Puesto que la disciplina ambiental no puede dejarse, libremente, a la iniciativa privada y el
mercado slo debe jugar el papel que el legislador le asigna, pasaremos ahora a indagar los
principios rectores de la normativa que rige para la reparacin-recuperacin de los daos
ambientales.
i) Sistemas afectados
Como ya anticipamos, el marco de las regulaciones aplicables debera coincidir con el de
los sistemas implicados: universal: caso de la atmsfera; transnacional: ros internaciona-
les; nacional: aplicaciones concretas a esta escala de los sistemas regionales y locales como
desagregacin de la estrategia nacional.
36
Entre los convenios internacionales, con trascendencia a la responsabilidad civil por da-
os ambientales, citaremos el de Pars, de 29 de julio de 1960
37
sobre responsabilidad civil
en materia de energa nuclear; el de Bruselas, de 1969
38
sobre responsabilidad civil por
daos ocasionados por vertido de hidrocarburos en el mar; el de Ginebra, de 1989
39
sobre
transporte de mercancas peligrosas; el del Consejo de Europa, de 1993
40
sobre daos oca-
sionados por actividades peligrosas para el medio ambiente.
La Unin Europea, ha contemplado en sus regulaciones especficas sobre vertidos, residuos
y sustancias peligrosas, la responsabilidad por daos originados. Tambin ha suscrito con-
venios internacionales que prevn el resarcimiento de perjuicios ocasionados en su mbito de
regulacin, caso del de Basilea de 1989
41
; del de Barcelona de 1976, sobre el Mediterrneo
42
;
de Helsinki de 1992, sobre aguas fronterizas
43
; del Mar Bltico de 1974.
La poltica comunitaria sobre daos ambientales, ya acogida en los sucesivos Planes de
Accin, adquiri coherencia y substantividad con la adopcin del Libro Verde sobre repa-
racin del dao ecolgico.
44
Otro paso importante fue el dado con la adopcin del Libro Blanco
45
sobre responsabilidad
ambiental, que incluye una descripcin de las principales caractersticas que podra pre-
sentar un rgimen comunitario, como son:
36 D.Sanz Prez La Administracin Local y la proteccin de atmsfera ,Cedex, Barcelona, 1999.
37 Completado por el de Viena, de 21 de mayo de 1963.
38 De 29 de noviembre.
39 De 10 de octubre.
40 De 21 de junio.
41 De 22 de marzo de 1989.
42 De 16 de febrero
43 De 18 de marzo de 1992.
44 COM 193/47 final de 14 de mayo de 1993. Vid B.Jones European Commision Green Paper on Civil
Responsibility for Environmental Damage en S.Tromans Environmental Liability Conference, Simmons and
Simmons, Londres, 14 de mayo de 1993.
45 Bruselas, 9 de Febrero 2000, COM 66 final.
56 RAMN MARTN MATEO
- Su carcter no retroactivo (aplicacin limitada a los daos futuros).
- Cobertura tanto de los daos al medio ambiente (contaminacin de lugares y daos causados
a la biodiversidad) como a los daos tradicionales (daos corporales y daos materiales)
- mbito de aplicacin cerrado y vinculado al acervo comunitario de legislacin
medioambiental existente (la contaminacin de lugares y los daos causados a la
biodiversidad slo quedaran incluidos cuando sean resultado de una actividad peli-
grosa o potencialmente peligrosa, regulada por la legislacin comunitaria).
- Cobertura de los daos a la biodiversidad en la medida en que ya est protegida por la
red Natura 2000.
- Responsabilidad objetiva por los daos derivados de actividades inherentemente peli-
grosas, responsabilidad basada en la culpa cuando los daos se deriven de una activi-
dad no peligrosa.
- Admisin de eximentes y atenuantes comunes, alivio de la carga de la prueba para el
demandante y medidas de reparacin equitativa por parte del demandado.
- Responsabilidad centrada en la persona o empresa que ejerce el control sobre la activi-
dad que causa el dao.
- Criterios para evaluar y tratar diversos tipos de dao.
- Obligacin de destinar las compensaciones abonadas por el contaminador a la restau-
racin del medio ambiente.
- Coordinacin con los convenios internacionales.
- Garanta financiera para las responsabilidades a que pueda haber lugar, en colabora-
cin con los mercados.
46
En esta lnea, no podemos olvidar la reciente Propuesta de Directiva del Parlamento Euro-
peo y del Consejo sobre responsabilidad ambiental en relacin con la prevencin y repara-
cin de daos ambientales
47
cuya finalidad consiste en establecer un marco para la preven-
cin y la reparacin de los daos ambientales sobre la base de la responsabilidad ambien-
tal. As, este documento ha representado un avance notable en la materia, incluyendo im-
portantes definiciones (estado bsico, biodiversidad, estado de conservacin, cos-
tes, daos, amenaza inminente, recurso natural, contaminacin del suelo, me-
didas de prevencin, dao ambiental, entre otras);
48
su mbito de aplicacin; preven-
cin; reparacin; recuperacin de costes; imputacin de los costos en relacin a determina-
dos daos a la biodiversidad; entre otros temas de relevancia.
ii) El principio contaminador-pagador
Advertiremos, en primer lugar, que la evaluacin del dao ambiental que aqu abordamos
viene referida a los de este carcter, de relevancia pblica o mixta, es decir, no exclusivamen-
te privados. La contaminacin de un ro, por ejemplo, puede daar especficamente tam-
bin a una empresa de lavandera industrial que se abastece de sus aguas, lo que podra dar
lugar a una reclamacin civil, sobre todo si la contaminacin inducida es superior a la
46 Bruselas, 9 de febrero 2000, COM 66 final.
47 COM 2002/C 151 E/06; DOCE, 25 de junio 2002.
48 Artculo 2.
administrativamente establecida. En estos casos, el juez penal o el administrativo podra
obligar al resarcimiento de daos tanto privados como pblicos.
Pero puede ser que los perjuicios originados sean solamente de ndole civil, lo que hara que
la Administracin se inhibiese. Este tipo de contaminacin que es, el inicialmente tipificado
desde la poca romana, en que se regularon las inmisiones en propiedad ajena, pueden
tener hoy cierta relevancia administrativa: ruido, olores, relacionndose con la calidad de
vida y las pautas cvicas de vecindad.
49
Los daos que aqu abordamos son los que afectan al ambiente propiamente dicho de
acuerdo con las definiciones legales o doctrinales asumidas por el legislador ,
50
lo que
personalmente circunscribo a los que se ocasionan a los sistemas fsico-qumicos bsicos
de la biosfera, agua, aire y suelo
51
y a los bienes naturales.
Se pretende pues, por va de autoridad, corregir el patente distanciamiento de los precios de
mercado de los costes reales en trminos ambientales, lo que a veces se consigue al incorpo-
rar, por ejemplo, al precio del agua domstica el coste de su depuracin, pero en la mayora
de los casos no sucede as, caso de la no consideracin de los daos ambientales causados
por los vehculos, a la hora de fijar el precio del combustible
52
, tal como propugna la din-
mica de aplicacin del principio que afirma el que contamina paga que equivale al ms
preciso apotegma que, incorporando el coste total de oportunidad en cuanto costos socia-
les, predica: quien usa de los recursos paga.
53
La operacionalizacin de las consecuencias instrumentales de este principio se produce
por el Acta nica Europea de 1987.
54
iii) Responsabilidad objetiva
En las tradiciones jurdicas europeas predomina la comprensin culposa de la responsabi-
lidad individual, enfoque que tiene su base en fundamentos morales sobre el mbito de las
libertades individuales y el predominio de la voluntad.
Con el progresivo auge de la sociedad industrial se empieza a abrir camino la idea de hacer
responsables a los sujetos por la mera creacin de riesgos, lo que tiene una comprensible
importancia en cuanto a la imputacin y responsabilizacin por daos ambientales. Todas
las grandes catstrofes de este orden, producidas en el pasado, no hubieran dado lugar a
resarcimientos por las empresas que las causaron de invocarse la clsica teora voluntarista
de la culpabilidad.
49 Vid A.Cabanillas La reparacin de los Daos al Medio Ambiente, Aranzadi, Pamplona, 1996 p. 51 y ss.
Especialmente con este enfoque E.Algarra en su brillante monografa La defensa jurdica civil frente a
humos, olores, ruidos y otras agresiones a la propiedad y a la persona , Mc Graw Hill, Madrid 1998. Tambin
M.Carcaba Defensa civil del Medio Ambiente, Revista de Derecho Urbanstico N 171/1999 p.925.
50 Los que para distinguirlo de los anteriores, L.Gomis denomina dao ecolgico puro, Responsabilidad
por daos al Medio Ambiente, Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 64.
51 Criterio tambin asumido por la legislacin alemana, Ley de Responsabilidad Ambiental de 1990, con
expresa referencia a la introduccin en estos medios de sustancias, vibraciones, ruido, presin,
radiaciones, gases, vapores y otros fenmenos. Cit L.Gomis Responsabilidad por daos al Medio Ambiente
p.69. La Ley inglesa de 1990 incluye tambin a los organismos vivos y los sistemas ecolgicos.
52 Vid F.Cainrcross Las cuentas de la tierra, p.15.
53 Vid L.Jimnez Herrero Desarrollo sostenible cit p. 414.
54 Si bien parece que figuraba ya a nivel comunitario desde 1973, as L.Krmer Derecho Ambiental y
Tratado de la Comunidad Europea, M.Pons, Madrid, 1999 p. 97, lo que se recoge en el artculo 130 R.2.2
(en estos momentos 174) del Tratado de la Union Europea.
58 RAMN MARTN MATEO
La efectividad de la responsabilidad ambiental objetiva, se abre as camino en los
ordenamientos occidentales, constituyendo un complemento imprescindible para la efecti-
vidad del principio, antes enunciado
55
. En esta direccin se orienta el Anteproyecto de
Responsabilidad Civil espaol por actividades con incidencia ambiental .
56
En Europa, la responsabilidad objetiva ha venido cabalgando sobre el concepto clsico de
la responsabilidad civilista, bien que, avanzando en la direccin que nos ocupa, ha sido la
jurisprudencia la que invirtiendo la carga de la prueba, ha obligado a demostrar al presun-
tamente responsable del dao producido, que se condujo de acuerdo con los permisos
exigidos y no ha actuado negligentemente.
57
Pero la normativa alemana ha superado, holgadamente, los planteamientos civilistas me-
diante la ley de Responsabilidad Ambiental, que entr en vigor el 1 de enero de 1991, que basa
la obligacin de resarcimiento en el mero hecho de haberse producido daos desde las insta-
laciones del demandado. Por ello, justamente, se ha dicho que esta ley ha iniciado un camino
de proteccin a ultranza al medio ambiente desde el Derecho privado .
58
La norma ambiental por excelencia en materia de objetivizacin de los daos ambientales
es sin duda la CERCLA norteamericana,
59
tambin denominada SUPERFUND, en virtud
de los mecanismos resarcitorios que introduce.
La jurisprudencia norteamericana ya haba apuntado que los estados tienen derechos sobe-
ranos sobre los recursos naturales diferentes de los que ostentan los ciudadanos nacionales.
La norma de referencia, no tiene una vocacin ambiental globalmente objetivadora paran-
gonable a la legislacin alemana, aunque las consecuencias que, en este sentido, impone el
causante de la contaminacin industrial de determinados enclaves, que se propone lim-
piar, son mucho mas drsticas, implicando incluso efectos retroactivos.
d. El resarcimiento
La reparacin del dao ambiental es hoy un presupuesto bsico de la tutela del medio, lo
que supone, adems de la identificacin del responsable, va precisin del nexo causal
60
, la
valoracin en trminos econmicos del remedio del dao causado, y no tanto de los perjui-
cios intrnsecos ocasionados al titular de los bienes implicados, en nuestro caso la colecti-
vidad, lo que da propia sustantividad a la problemtica aqu abordada, que se distancia de
la de naturaleza civilstica.
61
55 En este sentido L.Gomis Responsabilidad por daos al medio ambiente, cit. p.148.
56 Me remito al trabajo de L.Gomis sobre el Anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civil derivada de
actividades con incidencia ambiental, en Revista Derecho y Medio Ambiente vol.I, Octubre/diciembre
1999. Tambin J. Daz Responsabilidad civil y administrativa de las personas jurdicas en medio ambiente,
Universidad Internacional Menndez Pelayo, Valencia 14-18 Junio de 1999
57 Vid C.De Miguel Perales La responsabilidad civil por daos al medio ambiente, Civitas, Madrid 1994 p.59.
58 C.De Miguel Perales op.cit p.66.
59 Comprehensive Environmental Response, Compensation and Liability Act de 1980.
60 Vid L.Gomis Reparacin por daos ambientales cit p.123 y C.Perales La responsabilidad civil por daos al
medio ambiente p.141 y ss. Tambin J.D.Gonzlez Mrquez, I.Montelongo Buenavista La responsabilidad
por el dao ambiental, en Introduccin al Derecho Ambiental Mexicano, 2 ed.Universidad Azcopatzalzco
1999 pp.563 y ss.
61 Vid a este respecto la monografa de E.Algarra La defensa jurdica civil frente a humos, olores, ruidos y otras
agresiones a la propiedad de las personas, Mc Graw Hill, Madrid, 1995.
A diferencia de los bienes privados donde funciona un indicador significativo, el precio del
mercado, no tenemos aqu una referencia equivalente, ya que los perjuicios no suelen ser
compensables mediante la adquisicin de otros bienes sustitutivos, por lo que efectivamen-
te la idea de la restauracin y de la prevencin del dao ecolgico resurge como idea
directiva del derecho de la responsabilidad ambiental.
62
i) Conceptualizacin
El dao ambiental es, en principio, el infligido a un patrimonio colectivo, el que suponen los
sistemas naturales bsicos, lo que no impide que algunas de sus manifestaciones puedan
ser valoradas en trminos econmicos. As, la contaminacin de un ro implica prdidas
cuantificables en relacin con la disminucin de la pesca y con ello de las capturas de los
pescadores, pero lo que realmente nos interesa es la disminucin, no valorable, de la
biodiversidad.
Lo mismo sucede con el incendio de un bosque, aunque aqu las consecuencias pueden ser ms
graves en funcin del incremento del efecto invernadero. La totalidad de los daos ecolgicos
es, en efecto, superior a la suma de los perjuicios ocasionados a los particulares
63
.
El dao ecolgico se define as como la interrupcin o alteracin de un servicio prestado por
los activos naturales,
64
lo que no debe conducir al rechazo general, en base a principios
ticos, de todo intento de valoracin econmica de este dao; antes bien, su cuantificacin
aproximada bajo el control de la Administracin, puede favorecer a su reparacin, en lo
posible, y la prevencin de su reiteracin, funcionando como desincentivadora de las con-
ductas daosas. Pero, an con tales restricciones, no es fcil como veremos conseguir las
cuantificaciones precisas, objeto principal de este estudio, para compensar de alguna ma-
nera los perjuicios sufridos o al menos desanimar a los que, en el futuro, pudieran propen-
der o interiorizar los daos como beneficios.
ii) Tipologa de los perjuicios
La eleccin de las medidas utilizables para la valoracin de los daos y la precisin de las
medidas adecuadas para su reparacin, depender del mbito de las perturbaciones am-
bientales introducidas y del alcance y gravedad de los perjuicios.
65
Desde la primera perspectiva, los daos pueden ser localizados o difusos. En funcin de su
gravedad, pueden ser calificados como ordinarios o extraordinarios.
Aunque todos los trastornos que se ocasionan a los sistemas naturales son a la postre
globales, en algunos de ellos puede acotarse el mbito de difusin de sus consecuencias:
recuperacin de habitats, limpieza de suelos, depuracin de aguas, etc. En otros supuestos,
esto es posible slo limitadamente, como por ej. la captacin por los rboles del CO
2
atmos-
62 E.Rehbinder, , Rapport General en G.Martin Vid Le domage ecologique en Droit interne communautaire et
compar, Ed.Econmica, Pars 1992 p.109.
63 E.Rehbinder, loc cit p111.
64 P.Point Principes conomiques du prjudice cologique, en G.Martin Le dommage cit. p.135.
65 Una metodologa sugestiva y realista de anlisis de estas circunstancias con apoyo en concretas
experiencias en G.Martin Le dommage ecolgique. Rapport present au Comit ad hoc Droit, Economie,
Sociologie du PIREN, Centre detudes et de recherches sur lenvironement de lUniversit de Nice,
Marzo, 1989.
60 RAMN MARTN MATEO
frico o prcticamente imposible, como es la eliminacin de residuos radioactivos de alta
intensidad.
Adems de la localizacin del dao, debe valorarse su intensidad segn se trate de trastor-
nos ordinarios o extraordinarios ocasionantes de grandes catstrofes.
La reparacin en trminos econmicamente viables de los perjuicios es ms fcil si estos
pueden ubicarse espacialmente y son de gravedad menor.
Las grandes catstrofes producidas por accidentes, como los originados por el naufragio de
los grandes petroleros
66
o por complejos industriales importantes: Bophal en la India,
Sandoz en Suiza y Seveso en Italia, con trascendencia difusa para el medio, resultan de una
particularmente problemtica evaluacin.
No quiere decirse con esto que sea asumible cualquier tipo de contaminacin por su peque-
o montante, por el contrario, las medidas reactivas que a continuacin analizaremos fa-
llan aparatosamente cuando se intenta trasladar a sus agentes los costos producidos, por
mltiples focos de pequea escala. Por el contrario, magnas contaminaciones marinas como
las anteriormente contempladas suelen resolverse, a medio plazo, por la propia dinmica
de los ecosistemas que all funcionan.
iii) Cuantificacin de responsabilidades
El primer objetivo del ordenamiento ambiental es, como sabemos, evitar que se produzcan
daos de esta ndole. Si estos, no obstante, llegan a ocasionarse, lo aconsejable es la erradi-
cacin de sus negativos efectos, es decir, la restauracin de las circunstancias naturales
deterioradas, en lo que coinciden todos los tratadistas en la materia
67
y la casi totalidad de
los ordenamientos, aunque la efectividad prctica de la aplicacin de este principio depen-
de de la disponibilidad de medios adecuados y de la viabilidad de la reparacin, en el caso
de daos irreversibles o de efectos incontrolables, mxime si la legislacin es en s, extrema-
damente ambiciosa e irreal.
La proyectada ley espaola sobre responsabilidad civil derivada de actividades con inci-
dencia ambiental incluye todos los recursos naturales, vivos e inertes, ms la herencia
cultural y el paisaje,
68
lo cual no es bice para que se siga, a este respecto, pautas estableci-
das en normas internacionales modernas que, partiendo de los mecanismos de responsabi-
lidad objetiva, consideran globalmente la ambiental superando el enfoque sectorial ante-
rior. Criterios estos a lo que responde el Convenio del Consejo de Europa de 21 de Junio de
1993, que inspira tambin el Libro Verde de la Comisin sobre reparacin del dao
ecolgico,
69
aunque como se ha adelantado el Libro Blanco de febrero del 2000 slo contem-
pla la responsabilidad objetiva en el caso de daos causados por actividades peligrosas o
potencialmente peligrosas, reguladas por la legislacin ambiental comunitaria.
El objetivo de recuperar la situacin ambiental en las condiciones precedentes a su deterio-
ro, ha guiado trabajos conocidos de restauracin en casos de accidentes ocasionados por el
66 El primero de los cuales fue me parece el ocasionado por el Zoe Colocotroni, en marzo de 1973, que
afect a los manglares de Puerto Rico.
67 Vid en la doctrina espaola. L.Gomis Responsabilidad por daos al medio ambiente, cit p. 249 y D.De
Miguel Responsabilidad civil por daos al medio ambiente, p. 223 y ss.
68 Vid L.Gomis sobre El anteproyecto de Ley de Responsabilidad Civil derivada de actividades con incidencia
ambiental en Revista de Derecho y Medio Ambiente vol.1 N/1999,p.67 y ss.
69 Comunicacin de la Comisin al Consejo COM 93/47 final.
naufragio de petroleros. Para ello se ha procedido a retirar el petrleo, neutralizarlo con
detergentes o microorganismos, trasladar las aves a otros parajes, etc. La primera operacin
de envergadura, con este propsito, fue la adoptada en ocasin de la catstrofe que afect a
una extensa zona de Puerto Rico,
70
provocando daos avaluados en 5 millones de dlares.
Tambin, en Espaa, a nivel constitucional se ha tomado partido por la restitucin a las
condiciones previas al dao; as el artculo 45.2 de la Constitucin establece que los poderes
pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales con el fin de
restaurar el medio ambiente, lo que se desarrolla por la Ley de 27 de marzo de 1985 sobre
conservacin de los espacios naturales y de la fauna y flora salvaje, que obliga a los autores
de una infraccin a reparar el dao causado.
71
En este sentido, tambin diversas normas de
Comunidades Autnomas, as recientemente la interesante Ley de Conservacin de la Na-
turaleza de 1999 de Castilla-La Mancha, establece
72
que sin perjuicio de las sanciones
penales o administrativas que en cada caso procedan, obliga al infractor a reparar el dao
y las alteraciones causadas en la realidad fsica y biolgica en la forma que le indique la
Consejera.
e. Modalidades de la reparacin
La cobertura del dao ambiental y por tanto la determinacin del montante de su resarci-
miento, debe abordarse desde una doble dimensin: evaluacin de la compensacin y pro-
cedimiento a seguir.
i) El criterio de la reparacin in natura
Como vimos, esta solucin la nica plenamente satisfactoria consiste, obviamente, en la
reposicin de las cosas al estado en que se encontraban antes de ser daadas. El coste del
restablecimiento de la situacin precedente es por tanto igual a la reparacin, incluidas las
prdidas imputables al perodo en el que los rendimientos del ecosistema destruido o per-
judicado fueran inferiores a las esperadas.
Positivizando estos criterios, la normativa costarricense, artculos 53 y 54 de la Ley 7788
de Biodiversidad encarga al Ministerio del Ambiente y Energa la restauracin, recupera-
cin y rehabilitacin de las especies, ecosistemas y servicios ambientales daados.
En algunos casos la restauracin es relativamente sencilla, lo que sucede cuando la reac-
cin es de carcter negativo (demolicin, tala), si bien otros objetivos de esta ndole encuen-
tran grandes dificultades (introduccin de especies exticas en un determinado medio que
trasmiten enfermedades graves a las autctonas o sofocan su crecimiento o reproduccin).
Los mayores obstculos se producen al tener que afrontarse la desaparicin de animales,
plantas, de sus correspondientes habitats, lo que puede no tener remedio si se trata de
especies en trance de extincin o de habitats frgiles y exticos o los costos son inabordables.
70 Vid G.Martin Le domage ecologique, cit p. 79 y ss.
71 Artculo 37.
72 Artculo 18.
62 RAMN MARTN MATEO
ii) La restauracin equivalente
La recuperacin de los bienes daados puede, a veces, sortear ciertos obstculos, mediante
la creacin en otro lugar, prximo o remoto, de las condiciones que hicieron posible el xito
de la vida en el ecosistema daado,
73
reconstruyendo, por ejemplo, habitats, repoblando
tierras, o soltando alevines en cauces fluviales.
Determinados daos no tienen solucin, a corto o mediano plazo, en trminos econmicos,
como son los ocasionados por grandes incendios en bosques de montaa, seguidos de
lluvias tropicales. Aqu, slo caben las alternativas que analizamos a continuacin.
iii) La monetarizacin de los daos
La recuperacin del equilibrio ambiental perdido puede rebasar la capacidad de iniciativa
de los causantes de los daos, por lo que las autoridades ambientales, caso prototipo de la
CERCLA norteamericana, asumen las tareas correspondientes por cuenta de los causantes,
llevando a cabo la restauracin, en este caso la limpieza de suelos contaminados, por
cuenta del Superfund nutrido con aquellas aportaciones.
74
En buena parte de los daos ambientales, es problemtico cifrar su montante en trminos
econmicos como alternativa a una restauracin inviable. Nos adentramos con ello por la
va mas difcil, la que intenta dar solucin al establecimiento de los gastos de regeneracin
y de las secuelas que puedan derivarse, monetarizando los daos.
75
Por ejemplo, la legisla-
cin de Costa Rica, artculo 99 3) de la Ley del Ambiente, contempla para estos casos la
imposicin de obligaciones compensatorias.
Cuando desde la economa se pretende fijar el coste ecolgico de la intervencin tutelar y el valor
intrnseco atribuido a los activos naturales, la operacin resulta compleja al carecerse de las
indicaciones derivadas del aprecio de los servicios directos.
76
Poco provecho se obtiene devolviendo la pelota al campo de la restauracin ya que los crite-
rios cientficos que se manejan para esta operacin son, con frecuencia, insatisfactorios.
77
La Unin Europea es consciente de estas limitaciones al constatar en el Libro Blanco de
febrero de 2000 que: Una obligacin comn aplicable tanto a los daos a la biodiversidad
como a la contaminacin de lugares debe ser que las indemnizaciones o compensaciones
pagadas por el contaminador para la restauracin o la descontaminacin se empleen real-
mente para este propsito. Si, por razones tcnicas o econmicas (relacin entre coste y
eficacia), la reparacin de los daos no es posible o slo lo es en parte, el importe de la
compensacin por el valor del dao que queda sin reparar deber gastarse en proyectos
similares de restauracin o mejora de recursos naturales protegidos. Para determinar la
similitud de los proyectos, las autoridades competentes debern basarse en un anlisis
pormenorizado de los efectos beneficiosos que se derivan.
Una vez ms, constatamos que la mejor tcnica es la prevencin y que la adjudicacin, en
73 Vid R.Rehbinder Raport general, en G.Martin, op.cit p.115-116.
74 Vid T.Smith Le dommage cologique et le droti americaine en G.Martin op.cit p.83 y ss.
75 Lo que en Espaa aborda la Sentencia Penal de 15 de marzo de 1993.
76 Vid P.Point Principes conomiques et mthods devaluation du prjudice ecolgique, en G.Martin Le dommage
ecologique, cit p.123 y ss.
77 Vid D.De Klemm con base J.Cairns Restoration, Reclamation and Regeneration of Degrades or Destroyed
Ecosystems, en M.Soule ed., Conservation Biology, Sinaner, 1986, p. 465 y ss.
trminos monetarios, de la reparacin al que produce el dao, slo tiene inters en cuanto a
su efecto disuasorio porque es poco probable que puedan encontrase soluciones viables a
interrogantes como distribucin de costos-beneficios, descuentos, derechos de las genera-
ciones futuras, efectos irreversibles, aleatoriedad de riesgos, tems no mensurables, etc.
78
f. Procedimiento
Hemos tratado de clarificar, hasta donde es posible, los criterios que pueden ser tenidos en
cuenta para la valoracin de los daos ambientales. Queda, finalmente, por precisar como
se llega a la determinacin de la suma concreta del resarcimiento. Para ello pueden mane-
jarse las siguientes opciones:
i) Real
Es el criterio inherente a las reparaciones in natura. Cuando culminan, el responsable de los
daos habr pagado los costos totales de la restauracin, aunque queda por determinar
hasta cuanto se puede prosperar en este loable propsito.
La obligacin pecuniaria de otros daos son tambin cifrables en trminos econmicos
concretos, cuando se utilizan alternativas como la consistente en la asignacin de compen-
saciones a la Administracin ambiental por su intervencin reparadora subsidiaria, a cos-
ta del que irrog los perjuicios, o se acometen iniciativas conducentes a la recreacin, en
otro lugar, de condiciones naturales equivalentes a las daadas o perjudicadas.
ii) Legal
La fijacin directa en una norma de costo del resarcimiento, es quizs la alternativa ms
sencilla pero, tambin, puede ser la ms arbitraria, si es tomada como una opcin legtima,
impulsando a eliminar quizs ejemplares de una especie en peligro a cambio de abonar la
cantidad prevista para estos casos; algo parecido a lo que suceda en Espaa y en otros
pases, donde el canon de pesca fluvial compensaba automticamente los daos causados
a esta fauna por la contaminacin.
Pero, es cierto que, en trminos de seguridad jurdica, y posiblemente adems de la previ-
sin de la sancin penal administrativa, no est de ms que se adopten legalmente determi-
nados criterios para fijar la reparacin por unidades de especies, metros cbicos de agua
contaminada, o metros cuadrados de suelo ecolgicamente interesante.
Estos criterios fueron asumidos por la legislacin de aguas espaola, derogada a este res-
pecto por el Real Decreto 927/1988. El Real Decreto de 14 de noviembre de 1958, artculo 26,
dispona que: Cuando no puedan restituirse las cosas o reponerse a su primitivo estado y,
en todo caso, cuando como consecuencia de una infraccin prevista en este Reglamento
subsistan daos para el dominio pblico, los infractores vendrn tambin obligados a la
reparacin de los mismos.
78 Vid a este respecto J.T.Winpenny Values for the Environment. A Guide to Economic Appraisal, Overseas
Development Institute, Londres 1991. Tambin P.Wetter-Stein Harm and the Environment, Clarendon
Press, Oxford, 1996.
64 RAMN MARTN MATEO
En tales casos, la valoracin de los daos se realizar por las Comisaras de Aguas apre-
ciando el menoscabo de los bienes de dominio pblico afectados por la infraccin.
Si el dao se produjera a la calidad del agua, su valoracin estar determinada por el coste
del tratamiento del vertido que hubiera sido impuesto, en su caso, para otorgar la conce-
sin, previo informe de la correspondiente Delegacin Provincial de Industria.
Estas tcnicas denominadas forfait son analizadas por C. de Klemm para diversos mbi-
tos: Victoria en Australia, Nueva Gales del Sur, California, Andaluca, etc .
79
La legislacin espaola, particularmente la emanada de las Comunidades Autnomas,
favorece este enfoque, y as las especies pisccolas, en Catalua, se valoran de acuerdo con
una escala que va desde 25.000 pts
80
el kilogramo de anguila o 1.000
81
el cangrejo de ro;
82
en Len el hucho se valora en 121.805 pts
83
y la rana slo en 610 pts
84
; en Navarra al oso
pardo se les asigna un valor de 10.000.000 pts,
85
mientras que al conejo slo se le estima en
6.000 ptas.
86
A estas determinaciones legales pueden equipararse un tanto forzadamente, debe recono-
cerse la predeterminada cuantificacin de multas por la realizacin de perjuicios
casusticamente definidos; cual es el caso, por ejemplo, de las multas tipificadas en la Ley
7317 de Costa Rica de Conservacin de la Vida Silvestre, artculos 88 a 120.
La asimilacin de las multas por daos concretos, a la reparacin de los mismos, tiene como
principal objecin el hecho de que los recursos econmicos as obtenidos no se apliquen,
especficamente, a la reparacin de los daos, pero esto tambin sucede con frecuencia con
la obtencin de reparaciones, previamente cuantificadas a que hemos hecho alusin.
Puede adems estimarse, como ha hecho el Tribunal Constitucional espaol, que se viola el
principio non bis in idem si adems de la multa administrativa recae una sancin penal. En
su Sentencia 117/1999 de 11 de octubre, se ha afirmado que desde la Sentencia 20/1981
aquel principio ha sido considerado como parte integrante del derecho fundamental al
principio de legalidad en materia penal y sancionadora (art. 25.1 C.E.). En el fundamento
jurdico 4, de aquella Sentencia, se declar que el principio general de derecho conocido
por non bis in idem supone, en una de sus ms conocidas manifestaciones, que no recaiga
duplicidad de sanciones, administrativa y penal, en los casos en que se aprecie la identidad
del sujeto, hecho y fundamento, sin existencia de una relacin de supremaca especial de la
Administracin, relacin de funcionario, servicio pblico, concesionario, etc., que justifica-
se el ejercicio del ius puniendi por los Tribunales y, a su vez, de la potestad sancionadora de
la Administracin.
Respetuosamente discrepamos de esta asimilacin ya que no se entiende por qu puede
compatibilizarse el cobrar una reparacin de 10 millones de pesetas por la caza de un oso
y una pena de crcel, y no sta y una multa de la cuanta de la misma.
79 Les apports du droit compar, cit. p.147 y ss.
80 Equivaldra a 80.000 pesos chilenos.
82 Orden de 24 de octubre de 1994.
84 Decreto 29/1999 de 18 de febrero.
85 Equivaldra a 32.000.000 millones de pesos chilenos.
86 Orden foral 107/1993 de 5 de mayo.
iii) Negocial
Ante la inviabilidad, salvo en supuestos aislados, de conseguir valores objetivos para cifrar
la reparacin de los daos ambientales, es corriente que se recurra a acuerdos
87
a tres
bandas: contaminadores; particulares afectados y Administracin representando intereses
pblicos.
As, en las catstrofes petroleras suelen estar implicados los pescadores y los agentes de la
industria turstica, los Municipios y la Administracin Central o Regional en funcin de su
tutela sobre las especies afectadas. En muchos casos esta es la va que se sigue, informal-
mente, para la evaluacin de los daos discutidos por las partes en sede judicial; metodolo-
ga que, en el fondo, se adopt con ocasin del asunto Amoco Cdiz.
88
La experiencia ms
significativa fue la vivida con ocasin del asunto Sandoz que implicaba la reparacin de los
daos ocasionados en el Rhin al verterse, el 1 de noviembre de 1985, 1200 toneladas de
productos qumicos altamente peligrosos. Las partes afectadas (regiones y departamentos,
establecimientos pblicos, corporaciones locales, asociaciones y particulares) crearon una
asociacin Alsharin encargada de valorar los daos. Al final se lleg a un acuerdo entre
el Estado, la empresa Sandoz y Alsharin.
89
Deben tenerse muy presente estos precedentes ya que la desgraciada saga de grandes
catstrofes se perpetuar, inexorablemente, dados los inevitables riesgos de graves acciden-
tes que se prodigan en el planeta industrial, de lo que es testimonio directo el vertido de
cinco millones de residuos txicos como consecuencia de la ruptura de una presa en
Aznalcollar (Espaa), que afect en abril de 1998 al Parque de Doana, a lo que ha seguido
el desmoronamiento de otra balsa de decantacin que en febrero de 2000 en Baia Mare en
Rumania, trasmiti el derrame de cianuro al Rhin y amenaz al estuario del Mar Negro.
En cuanto al mar, otro grave incidente de vertido de petrleo se produjo en diciembre de
1999 como consecuencia del hundimiento del Erika frente a las costas francesas de Bretaa.
La marea negra generada caus la muerte de ms de 100.000 aves, entre ellas gaviotas,
frailecillos, pjaros bobos, somormujos, entre otras especies. La Compaa Total, fletadora
del barco, asign, para el remedio de los daos, un fondo equivalente a 70 millones de
dlares y una ayuda complementaria de 80 millones.
iv) Judicial
Algunos ordenamientos, por su propia dinmica, o mediante pronunciamientos expresos,
encargan a los tribunales civiles, penales o administrativos, de la solucin de estos conflic-
tos, aunque a la postre sern los especialistas, en la materia, quienes ayudarn a la Justicia
a desempear estas tareas, cuya complejidad pone a prueba la capacidad de evaluacin
real de cualificados profesionales.
Con ello no se habr conseguido gran cosa; reaparecern las dificultades de evaluacin
antes apuntadas, con lo que a la postre habremos de llegar a una conclusin tan simple
87 Vid en general sobre estas soluciones D.Sanz Prez Algunas notas sobre los acuerdos ambientales como
instrumentos de gestin ambiental, en Revista de Gestin Ambiental, 12 de Diciembre de 1999, p. 37
y ss.
88 Buque-tanque petrolero cuyo naufragio caus grave dao ambiental.
89 Vid G.J.Martin Le domage ecologique p.125 y ss.
66 RAMN MARTN MATEO
como obligada: son los expertos en la materia, no muy numerosos por cierto, quienes ten-
drn la ltima palabra en estos peliagudos conflictos.
90
En la prctica jurisdiccional espaola, predomina la valoracin realizada por los Tribuna-
les de Justicia. As, el Tribunal Supremo-Civil en su Sentencia de 16 de enero de 1989, deja
constancia que la Sentencia recurrida condenaba a la empresa demandada (ENSIDESA) a
abonar a los actores 3.770.475 pesetas, cuantificndose en ella el importe de las diversas
partidas: prdidas en frutales, disminucin de la leche, disminucin del valor de los anima-
les, deterioros en cubiertas, cuyas sumas integran dicha cantidad.
El mismo Tribunal, en la Sentencia de 15 de marzo de 1993, analiza el caso de dos fbricas
de azulejos que efectan excesivas emanaciones de gas y polvo arcilloso, lo cual produce
daos en una finca rstica contigua, dedicada al cultivo de naranjo, condenando a las
entidades demandadas a que indemnicen al actor de los daos y perjuicios ocasionados en
la finca propiedad de ste, a determinar en ejecucin de sentencia.
Anlogo criterio se mantiene por el Tribunal Supremo-Civil, Sentencia de 24 de mayo de
1993 que afirma que, en los supuestos en que aparece probada la certeza y realidad de los
daos, como ocurre en el presente caso litigioso, puede dejarse, a falta de pruebas suficien-
tes, la cuantificacin de los mismos para la fase de ejecucin de sentencia.
El Tribunal Supremo-Penal, Sentencia de 30 de noviembre de 1990, detect la existencia de
una tpica categora de resultado que viene determinada por la causacin de un riesgo de
deterioro catastrfico o irreversible que debe ser objetivado y valorado en el curso del proce-
so.
Otra caracterstica de la jurisprudencia espaola en esta materia es la compatibilizacin
que los Tribunales de lo Penal realizan de la represin de esta ndole con la responsabilidad
civil por daos.
La Sentencia de 21 de abril de 1997 (Audiencia Provincial de Madrid) contempla un caso de
responsabilidad civil por realizacin de emisiones o vertidos en zona permeable, que po-
nen en peligro grave la salud de las personas o las condiciones de vida animal o vegetal al
producirse filtraciones en aguas subterrneas, lo que obliga a la reparacin del dao causa-
do, procediendo a retirar los residuos vertidos y a restaurar el terreno afectado a su situa-
cin original.
La responsabilidad civil dimanante de los delitos contra el medio ambiente, viene constitui-
da en el presente caso por la obligacin de los responsables penales de retirar los productos
txicos y peligrosos vertidos, restaurando el terreno afectado a su situacin original, a cuyo
efecto debern presentar previamente al Tribunal el pertinente proyecto tcnico para su
aprobacin.
La Sentencia del 1 de febrero de 1997 (Tribunal Supremo, Sala de lo Penal) ratifica la senten-
cia recurrida que condenaba al acusado por va de responsabilidad civil, a indemnizar al
Grupo de Defensa del Ter en las cantidades que debidamente se acrediten en perodo de
ejecucin de sentencia para la reparacin de los daos causados al Ro Sorreig, restitucin
del mismo a su anterior estado de vida y a las cantidades que se acrediten como indemniza-
90 A ttulo de ejemplo recordemos un caso espaol significativo. Se trataba de los daos sufridos por una
zona boscosa del Maestrazgo en Castelln, supuestamente afectada por una central de carbn de
mala calidad situada en Andorra, Teruel, de la firma Endesa. Uno de los expertos espaoles, distinguido
especialista en fsica ambiental, aventur otra hiptesis ms plausible: los contaminantes procederan
de las factoras petrolferas de Fox Marsella. An as, Endesa tuvo que abonar varios centenares de
millones de pesetas a una Fundacin creada ad hoc, con participacin de municipios y organizaciones
ecologistas, para evitar que su Presidente se sentara en el banquillo.
cin de daos y perjuicios; esta declaracin, segn el Tribunal, tiene perfecta cabida dentro
del marco de las denominadas sentencia-base en el derecho procesal civil alemn y que
se recogen en el artculo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil espaola, complementada
por las disposiciones de dicha Ley que regulan el incidente para la fijacin cuantitativa de
los daos y perjuicios en trmite de ejecucin de sentencia.
La Sentencia de 5 de mayo de 1999 (Tribunal Supremo, Sala de lo Penal) sobre almacena-
miento en empresa, sin licencia, de sustancias que se filtran al suelo y subsuelo, lo que
sienta que ha quedado suficientemente probado, ratifica la condena por el Tribunal inferior
al causante de los daos por delito contra el medio ambiente, determinando que, en ejecu-
cin de sentencia, se precise la responsabilidad civil subsidiaria pertinente.
3.- EL CASO SINGULAR DE LA REPARACIN DE LOS DAOS DIFUSOS
Como ya adelantbamos, las distorsiones ambientales de ms difcil correccin, ms all de
los ordinarios cauces de la prevencin, son las producidas en un mbito territorial extenso
que puede, a la larga, implicar a todo el planeta, pero con niveles reducidos de emisin por
foco. Sin embargo, los resultados obtenidos, la inmisin, puede ser a la larga catastrfica, e
incluso afectar a las generaciones sucesivas.
Aqu no se dan los supuestos clsicos del funcionamiento de la institucin del resarcimien-
to del dao, a saber:
91
Uno o ms actores identificables contaminadores.
Dao concreto y cuantificable.
Relacin causa-efecto entre los daos y los presuntos agentes.
En principio, la solucin aconsejable sera, pura y simplemente, la derivada prohibicin de
contaminar, pero esto no suele ser viable en el tipo de contaminacin que estamos contem-
plando, por lo que desde una aproximacin posibilista puede recurrirse a medidas de
carcter disuasivo, como son las ecotasas, reiteradamente consideradas para inducir el
ahorro energtico, que pueden ser valoradas, positivamente, desde el enfoque aqu seguido
del remedio, en dinero compensatorio, de los daos causados, si su montante, en el sentido
pigouriano, se estima equivalente al dao ambiental marginal.
92
Al respecto, pueden sealarse las siguientes alternativas:
91 Vase Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental, Comisin de las Comunidades Europeas, Bruselas,
9 de febrero 2000 COM (200) 66 final, p.11.
92 Vid A.Pigou Economa del Bienestar, Aguilar, Madrid, 1946. Cit L.Jimnez Herrero, Desarrollo sostenible,
p.177.
68 RAMN MARTN MATEO
a. La posible aplicacin de los instrumentos de mercado para el control
de la retribucin por los causantes de los daos ambientales difusos.
i) Experiencias norteamericanas
A partir de la aprobacin de la enmienda de la Ley del Aire Limpio de 1977, se introdujo en el
ordenamiento norteamericano la posibilidad de considerar como parte de una terica burbu-
ja, una serie de focos de contaminacin radicados en los lmites de la implantacin de una
empresa, a partir de la cual no s lo se autoriz su intercambio manteniendo la contaminacin
total, sino que en base a criterios de la EPA, respaldados por los Tribunales fue posible intro-
ducir los Bancos de contaminacin atmosfrica que permiten la venta de cuotas no utiliza-
das .
93
El mayor auge de esta estrategia, basada en la asignacin o ms bien reconocimiento de
capacidad de contaminacin a ciertas empresas y su posible transferencia si no se utilizaba,
se llev a cabo mediante la revisin en 1990 de la Ley de Aire Limpio.
94
Este programa, de mbito federal, que autorizaba la emisin de una tonelada de CO
2
por
cada crdito asignado y la venta de los no empleados, fue completado por otros de escala
estatal como el RECLAIM de California
95
que no contemplaba la posibilidad de guardar los
crditos no utilizados para su ulterior empleo o cesin.
Estas tcnicas no han producido espectaculares resultados en la compensacin de los
daos causados por la contaminacin atmosfrica, y desde luego nada ms lejos de esta
experiencia que un mercado puro. La oferta y la demanda estn severamente controladas, y
los crticos subrayan que los mismos resultados se hubieran conseguido mediante las limi-
taciones-regulaciones tradicionales.
96
Lo que s constituyen una autntica novedad son las nuevas experiencias en Estados Uni-
dos en materia de Bancos para la recreacin de zonas hmedas, que se alinean con las
alternativas expuestas, en otro lugar de este trabajo, de compensar daos inferidos a la
naturaleza mediante la realizacin de inversiones compensatorias en otro lugar, que pro-
duzcan resultados equivalentes.
La progresiva prdida de estas vitales reas determinada, tanto en Estados Unidos como en
Europa, por el progreso en la urbanizacin turstica, lleg a preocupar a los presidentes de
Estados Unidos, Bush y Clinton, dando lugar a la aprobacin de un programa federal de
proteccin de estos espacios, para cuya efectividad se apoder nada menos que al Ejrcito de
EE.UU., representado por el Cuerpo de Ingenieros que debera autorizar, si proceda, toda
nueva actuacin que implicase el relleno o la desecacin de zonas hmedas
97
.
93 Me remito a mi Tratado de Derecho Ambiental, vol.1. Trivium, Madrid, 1991, p. 138. y ss.
94 Vid J.C.Nicholas y otros Perspectives concerning the use of Environmental Mitigation Fees as Incentives in
Environmental Protection, en Environmental Liability vol. 7, abril, 1999, p.27 y ss, a quien aqu sigo.
95 Regional Clean Air Incentives Market.
96 Vid J.C.Nicholas Perspectives , cit p. 38, lo que ya anticip en mis comentarios al respecto en mi Tratado,
cit. de 1991, p. 140 y ss.
97 Vid sobre este tema G.Aguilar Manual de Legislacin sobre Humedades de Costa Rica SINEN WCN San
Jos 1998 y 13va. Sesin del Foro Global de Biodiversidad, San Jos , 29 de mayo 1999, sobre Wetland and
Private Sector.
Para facilitar esta intervencin, con un cierto pragmatismo, se prevea la creacin de un
Banco que mitigara los efectos de estas operaciones, proporcionando la posibilidad de
ampliar los humedales existentes o crear nuevos espacios de esta ndole, que compensasen
los perdidos.
98
Los intercambios relacionados con las zonas hmedas, pueden ser realizados por particu-
lares o entidades pblicas cubriendo as sus propias necesidades, por organizaciones co-
merciales. Los activos se consiguen mediante la restauracin de zonas hmedas deteriora-
das o la creacin ex novo de reas de estas caractersticas; todo ello bajo el control del Cuerpo
de Ingenieros que interviene en la operacin.
Pero, como puede comprenderse, todo esto es escasamente reconfortante para los que se
preocupan por la buena gestin de los recursos naturales, ya que a lo ms se habr conse-
guido mantener el statu quo, con el riesgo de que el ambiente pierda en el cambio.
99
ii) Propuesta de la Comisin de la UE, a partir del Protocolo de Kioto
La alteracin de las condiciones atmosfricas que determinan la estabilizacin trmica de
la Tierra, constituye, en estos momentos, la mxima preocupacin de los ambientalistas de
cualquier formacin y procedencia .
100
Ahora bien, los perjuicios de esta ndole no son remediables con el arreglo a las tcnicas
clsicas que hemos analizado. Por ello, la Comisin de las Comunidades Europeas ha
recordado que la responsabilidad no es un instrumento adecuado para los casos de con-
taminacin generalizado de carcter difuso, en que es imposible vincular los efectos nega-
tivos sobre el medio ambiente con las actividades de determinados agentes. As ocurre, por
ejemplo, con los efectos sobre el cambio climtico producido por las emisiones de CO
2
y
otros contaminantes, la muerte del bosque como consecuencia de la lluvia cida y la conta-
minacin atmosfrica causada por el trfico.
101
Creemos, sin embargo, que pueden
explorarse nuevas vas para contrarrestar la negativa incidencia de los efectos de los daos
atmosfricos producidos.
Hoy no hay, prcticamente, discrepancias cientficas sobre la realidad del calentamiento de
la atmsfera, determinante en el cambio de clima, por obra de la emisin de los denomina-
dos gases invernadero,
102
de los cuales el ms importante es el CO
2
responsable de ms de
las dos terceras partes de las emisiones con estos efectos. En lo que no hay unanimidad es
en la precisin temporal de las consecuencias, aunque hay algunos indicadores significa-
tivos que apuntan que los efectos ya son palpables; puede ser un sntoma el hecho de que el
verano del 2000 fuera en Europa el ms caluroso en la historia de los ltimos 150 aos en
que hay registros de temperatura y que este ao en Europa se haya producido las mayores
inundaciones de los ltimos 100 aos.
98 Vid S.J.Witsitt Wetland Mitigation Banking, en Environmental Law, febrero, 1997, p. 441 y ss., y
J.Roth Mitigation Banking and the Clean Water Act, en The Professional Geologist, octubre, 1998, cit
J.Nicholas op.cit p. 39.
99 En este sentido tambin J.Nicholas op cit p.43.
100 Me remito a mi trabajo La Revolucin ambiental pendiente, Universidad de Alicante, octubre, 1999,
tambin publicado en la Revista Mexicana de Legislacin Ambiental Ao 1, N2, 2000 p.31 y ss.
101 Comisin de las Comunidades Europeas, Bruselas, febrero 2000, Libro Blanco sobre responsabilidad civil,
COM (2000) 66 final p.12.
102 Dixido de carbono, metano, xido nitroso, compuestos hidrofluorcarbonados, compuestos
perfluorcarbonados y hexfluoruro de azufre.
70 RAMN MARTN MATEO
Otra inequvoca ratificacin de las funestas consecuencias del efecto invernadero ha sido el
detectado proceso de deshielo del rtico y de los glaciares de Groenlandia.
Aunque los datos ms alarmantes proceden de las regiones polares del planeta, hay mu-
chas zonas afectadas por el deshielo, sobre todo en las montaas y en los glaciares subpolares.
Alaska, Nueva Zelanda, Nepal, India, China, Kenia, Tanzania, Argentina, Chile, Per, los
Alpes europeos, entre otros, tambin aparecen reseados en el listado preliminar del
Worldwatch Institute.
103
En conjunto, los glaciares de la Tierra estn mermando ms de prisa de lo que crecen, y las
prdidas en 1997-1998 fueron extremas, segn el World Glacier Monitoring Service. Algu-
nos cientficos predicen que, hasta una cuarta parte de los glaciares de montaa, pueden
desaparecer hacia el 2050, dejando extensos territorios al descubierto en Alaska, en la
Patagonia y en el Himalaya, segn se refleja en el catlogo.
La preocupacin por estos temas en medios responsables es creciente, an en aquellos ms
reacios a permitir que esta poltica afecte a los actuales niveles de vida relativos, entre los
distintos pases de la tierra.
La primera y ms importante reaccin a escala mundial se produjo con la aprobacin de la
Convencin marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico, de 1992, que entr
en vigor el 21 de marzo de 1994.
La aplicacin efectiva de esta Convencin an no se ha producido, pero se han dado pasos
significativos, entre los que destacan la celebracin de la Cumbre de Kioto que tuvo lugar
los das 2 al 11 de diciembre de 1997, a la cual concurrieron 10.000 asistentes, incluyendo
128 ministros.
Representantes de 39 pases contaminadores significativos, se comprometieron a reducir
sus emisiones durante el perodo 2008-2012 un 5,3% en promedio respecto a los niveles de
1990, lo que supone para la UE, conjuntamente, que habr de bajar sus emisiones en un 8%,
frente al 7% de Estados Unidos y el 6% de Japn.
Las medidas a adoptar a estos efectos pueden consistir en:
- Limitar las emisiones por sectores y luego por empresas.
- Actuar sobre las materias primas: combustibles sobre todo.
- Imponer tasas disuasorias sobre la energa.
- Adquisicin por las empresas o los gobiernos de cupos de emisin por quienes pueden
traducir o aplicar su contaminacin.
- Actuacin conjunta en mbitos nacionales e internacionales compensando defectos y
superando potenciales.
- Incremento o mantenimiento de los sumideros: bosques que restan contaminacin.
No hay estrategia viable para la reduccin del efecto invernadero que no pase por la distri-
bucin, a escala mundial, de las cuotas mximas de contaminacin lo que enfrenta dificul-
tades que, hoy por hoy, se nos prevn insalvables ante la falta de una conciencia generaliza-
da sobre la prioridad de los valores de la supervivencia.
Ello supondr no slo restricciones para los pases ms contaminadores en estos momen-
tos, sino tambin ampliaciones para los que no han alcanzado un nivel de industrializa-
103 El Pas, 11 de marzo del 2000, pg.38.
cin adecuado, lo que puede dar lugar a un comercio interesante de permisos para contami-
nar, an partiendo de la base de que mundialmente debe reducirse la actual presin sobre
la atmsfera.
La disminucin de la contaminacin global puede conseguirse, tambin, va retirada de
carbono atmosfrico mediante el incremento de la forestacin, lo que debera dar lugar a
una compensacin monetaria por parte de la Comunidad Internacional y no, simplemente,
a la autorizacin equivalente en otras partes del planeta del incremento de las emisiones.
A escala europea debe mencionarse que la Comisin de la UE tiene previsto adoptar un
Libro Verde que propone poner en marcha, a partir del 2005, un sistema de compra y venta
de las emisiones de CO
2
entre los estados miembros: Con esta propuesta Bruselas se ade-
lantara en tres aos a los mecanismos internacionales previstos en el Protocolo de Kioto,
adems de reducir el coste que supone el compromiso contrado en diciembre de 1997 de
recortar entre el 2008 y el 2012 un 8% las emisiones de los seis gases que tienen un efecto
invernadero provocando un recalentamiento de la tierra.
La propuesta, elaborada por los servicios de la Comisaria responsable del Medio Ambien-
te, Margot Wallstrm, se presenta bajo la forma de un Libro Verde que abre la puerta a un
proceso de consultas, con varias opciones (sectores a los que se aplicar, por ejemplo), que
finalizar en septiembre.
104
El sistema propuesto prev que las empresas que reduzcan ms de lo previsto sus emisio-
nes puedan vender esta mejora virtual a las que no han conseguido respetar el objetivo
fijado.
El precio sugerido de esta compra y venta podra alcanzar los 33 euros (35 dlares) por
tonelada de CO
2
emitida dems o ahorrada.
Para calibrar la importancia de esta prevista decisin debe recordarse que, pases como
Alemania o el Reino Unido, deben recortar las citadas emisiones en, respectivamente, un
21% y un 12,5% con respecto a 1990. Al contrario Espaa, junto con el resto de los pases de
la cohesin (Portugal, Grecia e Irlanda), puede incrementar sus emisiones hasta un 15% al
registrar un nivel de desarrollo inferior al del resto de los pases de la UE.
b. Sistema de compensacin costarricense.
Por ltimo, a nivel latinoamericano, me gustara referirme a una de las ms correctas legis-
laciones, en cuanto a la adecuada distribucin de coste y recompensa, y que es la que
representa la Ley 7575 Forestal, de 13 de febrero de 1996, de Costa Rica, cuyo artculo 69
establece: De los montos recaudados por el impuesto selectivo de consumo de los combus-
tibles y otros hidrocarburos, anualmente se destinar un tercio a los programas de compen-
sacin a los propietarios de bosques y las plantaciones forestales, por los servicios ambien-
tales de mitigacin de las emisiones de gases con efecto invernadero y por la proteccin y el
desarrollo de la biodiversidad que generan las actividades de proteccin, conservacin y
manejo de bosques naturales y plantaciones forestales. Estos programas sern promovidos
por el Ministerio del Ambiente y Energa.
104 Informacin que tomo del diario El Mundo, de 8 de marzo de 2000.
72
J AI ME UBI LLA FUENZALI DA
LA CONSERVACIN PRIVADA DE LA
BIODIVERSIDAD Y EL DERECHO
REAL DE CONSERVACIN
Consideraciones desde la Teora Social de Sistemas
y el Anlisis Econmico del Derecho
Jaime C. Ubilla Fuenzalida
*
INTRODUCCIN
La conservacin de la biodiversidad es una de las ms importantes directrices del desarro-
llo sustentable ,
1
y uno de los principales objetivos de la poltica ambiental internacional de
los ltimos 30 aos.
2
Asimismo, es objeto directo e indirecto de numerosos tratados interna-
cionales .
3
La conservacin de la biodiversidad, sin embargo, no debe ser entendida de manera aislada
respecto del resto del Derecho Ambiental. Esta es fundamental como fuente generadora de
informacin y conocimiento sobre la evolucin de nuestros ecosistemas y del planeta y, por
tanto, es esencial para entender los efectos locales, regionales y globales de nuestra activi-
dad social y econmica. Esta informacin y conocimiento son bsicos para guiar el desarro-
llo del Derecho Ambiental en sus diversas reas.
En consecuencia, una poltica de conservacin de la biodiversidad no slo deber crear y
mantener mecanismos de conservacin en sentido estricto, sino, adems, los mecanismos y
las prcticas que permitan la acumulacin de informacin y conocimiento sobre su estado
actual y su evolucin.
4, 5
* Abogado, Universidad de Chile. Master of Arts in Law, Waseda University, Tokio, Japn.
1 Policy Directions de la World Commission on Environment and Development (WCED), 1987.
2 Earth Summit (UNCED) en Estocolmo en 1972 y en Ro de Janeiro en 1992, y la Agenda 21.
3 Entre otros, Convencin para la Proteccin de la Flora, la Fauna y las Bellezas Naturales Escnicas
Naturales de Amrica de 1967, (Convencin de Washington); Convenio sobre Diversidad Biolgica de
1992; Convencin sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres
de 1975; Convencin Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climtico de 1992.
4 La generacin, acumulacin y procesamiento de informacin son esenciales a toda poltica ambiental
de desarrollo sustentable. Ref. Peter Bartelmus, Environment, Growth and Development, The Concepts
and Strategies of Sustainability, Routledge, 1994, pg 79 y ss.
5 Nihon Koku, KankyouCho Chikyu Kankyo Keizai Kenkyukai.Chikyu Kankyo no Keizaigaku, 1994.
pg. 7.
A mi amado padre, Dr. Enrique Ubilla Castaeda (Q.E.P.D.) quien con
inmenso amor y entusiasmo comparti mi inters en la conservacin y
me acompa en la redaccin de estas pginas.
LA CONSERVACI N PRI VADA DE LA BI ODI VERDI DAD Y EL DERECHO REAL DE ... 73
La capacidad de nuestra sociedad de desarrollar una poltica de conservacin de la
biodiversidad depender en gran medida de nuestra habilidad de guiar patrones de desa-
rrollo urbano y rural que sean sustentables.
Los instrumentos tradicionales de planificacin urbana uso de suelo y rural cambio de
uso de suelo han sido insuficientes para internalizar prcticas sustentables de conserva-
cin. Nuestras nuevas estrategias de regulacin deben incluir instrumentos que posibiliten
la internalizacin social de patrones de desarrollo sustentable.
Entre los principales mecanismos para llevar a cabo la conservacin de la biodiversidad se
encuentra la creacin de reas protegidas, pues tienen el potencial de abarcar amplios
habitats y ecosistemas.
Los sistemas de reas protegidas presentan actualmente en nuestras sociedades diversas
debilidades y limitaciones, entre otras: una extensin insuficiente; inadecuada
representatividad ecolgica; inadecuada distribucin territorial; vulnerabilidad a impac-
tos locales, regionales y globales; falta de informacin respecto a la viabilidad mnima de la
heterogeneidad ecosistmica, y sistemas de manejo inadecuados. En Chile, la conservacin
de la biodiversidad enfrenta problemas similares.
6
En diversos derechos, y especialmente en los derechos de pases miembros de la Unin
Europea, as como en los EE.UU., las debilidades y limitaciones de los sistemas tradiciona-
les de reas protegidas se han enfrentado por medio de polticas regulatorias que han
permitido e incentivado la conservacin privada de las reas naturales prioritarias.
Nuestro Derecho ha considerado especialmente la conservacin privada entre los instru-
mentos regulatorios a ser implementados,
7
sin embargo, la elaboracin de la normativa en
cuestin se encuentra pendiente. Nuestra sociedad, sin embargo, ya ha comenzado volun-
tariamente a desarrollar numerosas iniciativas de conservacin privada, las que se llevan a
cabo de muy diversas maneras. Sin embargo, estas iniciativas voluntarias no estn sujetas
a un marco regulatorio ni a incentivos.
8
Se puede asumir que la opcin por desarrollar la conservacin de la biodiversidad va
iniciativa privada halla su principal fundamento en: (i) evitar el aumento del gasto estatal
en conservacin; (ii) lograr la internalizacin social de las prcticas de conservacin, con-
ducentes a un manejo sustentable de la biodiversidad; (iii) generar patrones de desarrollo
sustentable a nivel urbano y rural, as como a nivel local comunitario e indgena.
Puede estimarse, adems, que el xito de las estrategias de conservacin privada servir de
base para desencadenar la cooperacin pblico-privada tambin respecto del Sistema Na-
cional de reas Protegidas del Estado (SNASPE).
El presente artculo revisa de manera general los principales instrumentos jurdicos que
pueden regular e incentivar la conservacin privada y, de manera especial, las servidum-
bres o derechos reales de conservacin.
9
6 P. Villarroel, C. Seplveda, D. Garca, A. Moreira,Tipologa de Modalidades de Cooperacin Pblico-
Privadas Viables en Chile. Cipma y Centro de Gestin y Ciencias Ambientales de la Universidad
Austral de Chile, 1998, Documento N 52, pg. 7.
7 Ley N 19.300, de 1994, art. 35.
8 P. Villarroel, C. Seplveda, D. Garca, A.MoreiraCatastro de Iniciativas Privadas en Conservacin de
la Biodiversidad Implementadas en Chile. Cipma y Centro de Gestin y Ciencias Ambientales de la
Universidad Austral de Chile, 1998, Documento N 49.
9 Utilizamos las expresiones servidumbre y derecho real de conservacin indistintamente. Sin
embargo, estimamos ms apropiada la denominacin de derecho pues refleja el valor de los
bienes sobre que recae y no solamente el beneficio que recibe el titular del derecho.
74
Nuestro anlisis se concentra en la conservacin de reas ecolgicas prioritarias .
10
Sin
embargo, el derecho real de conservacin, podra y debiera ser aplicado tambin a reas
designadas como reas verdes, reas de valor natural, u otras, dentro de los planes
reguladores urbanos. Asimismo, puede concebirse su uso para proteger cuerpos de agua
superficial o subterrneo, caso en el cual se establecera respecto de o sobre los derechos
reales de aprovechamiento.
Adems, el derecho real de conservacin puede ser aplicado para desarrollar polticas de
desarrollo sustentable agrcola y forestal, as como para abordar el problema del desarrollo
sustentable indgena.
Primeramente, revisaremos las tendencias recientes del Derecho Ambiental que son el re-
sultado de la constatacin de las limitaciones de los sistemas regulatorios tradicionales y
que ponen nfasis en la generacin de conocimiento.
Luego, analizaremos diversos instrumentos regulatorios aptos para facilitar la creacin de
reas Protegidas Privadas (APP).
Posteriormente, nos concentraremos en el derecho real de conservacin y, especialmente, en
el anlisis de ciertas justificaciones tericas para la creacin de esta figura legal. A este
respecto el nfasis recaer en el anlisis econmico del derecho.
1. DERECHO AMBIENTAL Y REGULACIN DE LA CONSERVACIN
El Derecho Ambiental tradicional se ha orientado a detener aquellos impactos significati-
vos o acciones dainas en el medio ambiente que sean evitables, y a controlar los efectos
nocivos de las intervenciones inevitables en el medio ambiente.
11
Se ha sostenido que este
derecho intervencionista o regulatorio ha llegado a su lmite no slo por su inhabilidad
para manejar la creciente complejidad que deriva de la tambin creciente diferenciacin de
los lenguajes sociales y organizacionales ,
12, 13
sino, adems, por su inhabilidad para desen-
cadenar la internalizacin en los sujetos regulados de estructuras capaces de generar cono-
10 Muoz et al. Libro Rojo de Sitios Prioritarios para la Conservacin de la Biodiversidad, 1996. Este libro
result del simposio que congreg a la comunidad cientfica nacional, organizado por CONAF en abril
de 1993. Este libro establece cuatro categoras de sitios prioritarios.
11 Farmer y Teubner, Ecological Self-Organization, en Environmental Law and Ecological Responsibility,
John Villey and Sons, 1994.
12 Esta inhabilidad encuentra su fuente primera, segn Luhmann y Teubner, en la imposibilidad de la
intervencin legal directa ocasionada por la autopoiesis doble del derecho y la sociedad. Gunther
Teubner, Law as an Autopoietic System, 1993, The European University Institute Press Series, pg. 64.
13 Luhmann Niklas, Ecological Communication, 1989, by Polity Press, chapter 7, pg. 33,4; Luhmann
Niklas Closure and openness: On reality in the World of Law, In Autopoietic Law. A New Approach to Law
and Society 1988, edited by Gunther Teubner. Walter de Gruyter; Luhmann Niklas, The Improbability
of Communication, in Luhmann Essays on Self-Reference Cap.4, 1990, pg.86. Asimismo, Ootopoiesisu,
Dai San Sedai Shisutemu, Hideo Kawamoto, pg. 155; Hou to Shakai Shisutemu, Luhmann Niklas,
ShinsenSha 1993, pg. 184. En relacin con los distintos acercamientos a las limitaciones del derecho
intervencionista o del bienestar ver especialmente: Dilemmas of Law in The Welfare State, edited by
Gunther Teubner, Walter de Gruyter-Berlin-New York, 1986; Juridification of Social Spheres. A Comparative
Analysis in the Areas of Labor, Corporate, Antitrust and Social Welfare Law, edited by Gunther Teubner,
Walter de Gruyter-Berlin-New York, 1987.
cimiento y prcticas ecolgicas.
14
De este modo, la principal limitacin de este modelo
tradicional es que no es capaz de responder ante la creciente incertidumbre envuelta en el
problema ambiental.
15, 16
El denominado Derecho Ambiental post-regulatorio o post-intervencionista propende a
que tanto los instrumentos regulatorios tradicionales (incluso el sistema de responsabili-
dad civil)
17
como los nuevos instrumentos econmicos y procedimentales, se orienten a
generar en los entes regulados la internalizacin del inters ambiental y el perfecciona-
miento de las estructuras internas de percepcin del entorno y de acumulacin y procesa-
miento de informacin .
18
A los instrumentos con esta capacidad se les ha denominado
reflexivos.
19
En el mbito de la conservacin de la biodiversidad, el fenmeno del aumento de la comple-
jidad de las interacciones entre sistema social y entorno ecolgico, ha generado una incer-
tidumbre insospechada. A este respecto, basta mencionar la incertidumbre reinante respec-
to a la relacin entre, la actividad industrial, el cambio evolutivo de la biodiversidad y los
14 A esta incapacidad del derecho regulatorio, se le ha denominado ampliamente fracaso del derecho
regulatorio o fracaso del derecho intervencionista. En materia ambiental se ha manifestado en: la
incapacidad de la autoridad de fiscalizar las normas ambientales; los incentivos perversos para eludir
o defraudar las normas que genera en los entes regulados; los incentivos perversos a los mismos para
ocultar informacin deteniendo la creacin de conocimiento; el enfoque esttico a la relacin empresa
entorno que deriva en el desincentivo a la creacin de nuevo conocimiento y tecnologa; a la fragmentacin
regulatoria entre los diversos componentes aire, agua, suelo que impide regular los impactos finales
y totales; el enfoque en los daos e impactos ms que en la prevencin por medio de sistemas de
gestin debidamente internalizados; y generalmente en la incapacidad de generar nuevo conocimiento
ante la creciente incertidumbre.
15 Karl Heinz Ladeur Coping with Uncertainty: Ecological Risks and the Proceduralization of Environmental Law.
En Environmental Law and Ecological Responsibility, John Villey and Sons, 1994. En cuanto a la
incertidumbre (que resulta de la carencia o falta de conocimiento, que a su vez deriva de la creciente
complejidad) podemos hacer referencia a palabras de Ladeur quien sostiene que: De acuerdo a datos
de 1984, por ejemplo, no hay conocimiento disponible respecto de la toxicidad del 80 % de los 48.000
qumicos usados comercialmente en los EE.UU. (una fraccin del total conocido). Adicionalmente, y sin
considerar los problemas de efectos combinados de distintas substancias, no existe un mtodo disponible
para evaluar los efectos de los ms conocidos pesticidas y qumicos en el complejo contenido de los
ecosistemas. De manera consistente con esto, tambin Nakanishi Junko, ha establecido que hasta la
fecha se ha soslayado la existencia de un mbito que existe entre los extremos del riesgo (conocido) y
la seguridad, en el diseo de las polticas y en las evaluaciones de riesgo, en Kankyou Risuku Ron,
Iwanami Shoten, 1995, pg. 29.
16 Shizen Hogo No Ho No Senryaku. Yamamura Tsunetoshi, 2 ed. 1994, Yuhaikaku.
17 Bruggeimeier Gert. Enterprise Liability for Environmental Damage: German and European Law. En
Environmental Law and Ecological Responsibility, John Villey and Sons, 1994.
18 Gunther Teubner, 1993. Law as an Autopoietic System, Blackwell publishers, pg. 65. En relacin con esto
ver: Luhmann, The Differentiation of Society, Columbia University Press, New York, 1982, cap.10; Luhmann
Niklas, Social Systems, Stanford University Press, 1995, pp. 210, 219; Luhmann, Niklas, The Unity of the
Legal System, enAutopoietic Law: A New Approach to Law and Society, editado por Gunther Teubner,
1987. Walter de Gruyter, 1988; Luhmann Niklas, The Autopoiesis of Social Systems en -Luhmann
Essays on Self Reference, Columbia U. Press, 1990; Teubner Gunther, Dilemmas of Law in the Welfare State,
1986, editado por Gunther Teubner, Walter de Gruyter; Teubner Gunther, How the Law Thinks: Toward
a Constructivist Epistemology of Law. Law and Society Rev, Vol. 23, N5, 1989.
19 Jaime Ubilla F., Ootopoiesis Sisutemu Riron, Kankyo ni Okeru Kigyou no Sekinin. 1997. Tesis de M.A. in
Law. Waseda University, pg. 49. En trminos simples los elementos reflexivos son aquellos que aumentan
la capacidad de observacin recproca de los subsistemas lingsticos (derecho, economa, poltica,
moral, ciencia, etc) y; Teubner Gunther, Substantive and Reflexive Elements in Modern Law, Law and
Society, Vol. 17, N2, 1983. La estrategia regulatoria consiste en coordinar tanto los elementos
substantivos (que establecen metas substantivas como las que imponen las normas de emisin) como
los formales (que posibilitan la operacin de la autonoma, como los permisos transables) con los
nuevos elementos reflexivos. Los elementos reflexivos muchas veces se manifiestan en procedimientos
que permiten que distintos lenguajes se encuentren (i.e. sistema de evaluacin de impacto ambiental).
76
fenmenos de cambio climtico y de debilitamiento de la capa de ozono.
El Derecho Ambiental tradicional de la conservacin de la biodiversidad, no ha sido capaz de
establecer sistemas de generacin, acumulacin y procesamiento de informacin y conoci-
miento. La carencia de conocimiento en este mbito ha derivado en la falta de conocimiento
respecto al impacto de nuestras actividades en la evolucin de la biodiversidad.
Este derecho tradicional propendi a un modelo de conservacin de la biodiversidad que
tenda a excluir a las reas protegidas de la actividad econmica local y de la participacin
comunitaria. Esto, por su parte, derivara en sistemas de manejo de estas reas que no
tenderan a generar prcticas de autosustentabilidad econmica (servicios ambientales) ni
a generar procesos de acumulacin de conocimiento.
Las tendencias regulatorias modernas, por tanto, aconsejan el implementar un sistema
regulatorio de conservacin privada que utilice instrumentos que no solamente posibiliten
e incentiven la incorporacin de reas protegidas privadas al Sistema Nacional de reas
Protegidas (SNAP), sino que tambin integren a los propietarios y a la comunidad en el
proceso de conservacin, y generen un sistema de manejo de estas APP que incentive la
autosustentabilidad y la permanente acumulacin de informacin y conocimiento.
A continuacin revisaremos distintos instrumentos de regulacin que se han utilizado en el
derecho comparado para posibilitar y facilitar la conservacin privada. Asimismo, tratare-
mos lo que estimamos son los lineamientos generales de un sistema de regulacin de la
conservacin privada que sea consistente con las tendencias regulatorias modernas del
derecho ambiental.
2. INSTRUMENTOS REGULATORIOS. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE UN
SISTEMA DE AREAS PROTEGIDAS PRIVADAS (SAPP).
a. Derecho Comparado.
Los instrumentos jurdicos que se han utilizado en el derecho comparado para regular la
conservacin privada son variados e incluyen principalmente los siguientes:
La designacin pblica de reas prioritarias.
20
La declaracin pblica de rea protegida privada.
21
20 Este instrumento es utilizado en el Reino Unido, donde se designan Sites of Special Scientific Interest
(SSSI). La designacin impone una restriccin transitoria sobre el predio (cuatro meses), perodo
durante el cual el Estado y el particular negocian un eventual convenio de manejo. Si el particular
decide entrar en el convenio, las restricciones y el plan de manejo se tornan en permanentes, vinculando
a futuros propietarios. El titular del predio recibir incentivos econmicos anuales. Originalmente
estos convenios eran perpetuos, pero recientemente se han comenzado a fijar plazos. Kathryn V. Last,
Habitat Protection: Has the Wildlife and Countryside Act 1981 Made a Difference?, Journal of Environmental
Law, Vol. 11, N 1, 1999, Oxford University Press, pg. 15.
21 En este instrumento el particular propone su predio para ser declarado rea protegida, y la declaracin
procede solamente si el predio en cuestin presenta valor ecolgico. Una vez declarado como tal, recibe un
tratamiento equivalente a aquel que reciben las reas protegidas pblicas. En ciertos casos, esta declaracin
desencadena beneficios tributarios, incentivos directos o indirectos, o bonificaciones para el manejo de las
reas protegidas. Este es el sistema en Blgica y en Finlandia, y reviste caracteres similares en Francia. Ley
sobre Conservacin de la Naturaleza de la Regin de Wallonie del 12 de julio de 1973, y Decreto de 17 de
julio de 1986. Citado por Carolin Amilien, Instrumentos Jurdicos e Incentivos para la Conservacin en Europa,
no publicado, provisto por gentileza de E-Law, gentileza de Alan Graves de E-Law U.S.
Los incentivos tributarios o financieros a la conservacin.
22
Los convenios de manejo generadores de derechos personales.
23
Los convenios de manejo generadores de derechos reales.
24
La adquisicin de predios por particulares.
La permuta, el arriendo de predios.
Las servidumbres personales de conservacin o derechos reales de conservacin.
Los distintos instrumentos mencionados normalmente operan combinados, pues el otorga-
miento de incentivos financieros o tributarios requerir la existencia de un procedimiento
de Derecho Pblico (designacin, declaracin u otro) por medio del cual, al menos: (i) se
verifique que el predio en cuestin corresponde a un rea prioritaria; (ii) se establezca un
plan de manejo especfico y las obligaciones de reporte.
Tericamente, pueden concurrir en distintas y mltiples combinaciones la designacin
pblica, la declaracin pblica, los convenios de manejo, las servidumbres y los incentivos
econmicos.
As, es posible que concurran la declaracin pblica y/o la designacin pblica y las servi-
dumbres en cuanto el titular del predio declarado rea protegida sea distinto del sujeto que
es titular de la servidumbre o derecho real de conservacin. En este sentido puede existir la
combinacin: designacin, declaracin, servidumbre, incentivo econmico; as como la com-
binacin: designacin, servidumbre, incentivo econmico; y la combinacin: declaracin,
servidumbre, incentivo econmico. Los incentivos econmicos pueden ir orientados a
incentivar tanto al titular del predio como al tercero que adquiere la servidumbre o derecho
real de conservacin.
b. Consideraciones generales de un sistema regulatorio viable.
Las nuevas tendencias regulatorias, o post-regulatorias, aconsejan que, cualquiera sea la
combinacin de instrumentos que se utilice, el procedimiento de designacin o declaracin
permita el encuentro de los diversos lenguajes sociales, la participacin de la comunidad, y
la evaluacin de las alternativas de manejo que en mejor manera internalicen el inters
ambiental y el desarrollo sustentable local.
22 Los incentivos pueden ser, entre otros: bonificaciones anuales a la existencia de las restricciones de uso;
bonificaciones anuales al manejo; exencin del impuesto territorial; reduccin de impuesto territorial
por reduccin de avalo (resultante de las restricciones impuestas sobre el predio); exencin o reduccin
del impuesto de herencia; exencin o reduccin del impuesto a la renta; exencin o reduccin del
impuesto a las donaciones a fundaciones de conservacin; exencin o reduccin del impuesto a la
renta a las fundaciones de conservacin, etc.
23 Estos convenios son contratos personales, en el cual el propietario del predio se compromete a manejarlo
de acuerdo a las condiciones que impone el Estado, recibiendo a cambio pagos u otros beneficios. Este
instrumento comprende restricciones y tambin puede incluir obligaciones de hacer, que se consideran
servicios ambientales (v.g. Unin Europea, Reglamento N2078/92). En este sentido, ver: B. Brown,
Land Preservation provides Estate Tax Benefits, 17 UCLA J. Envtl. L. & Poly 117,1998/1999; I. Bowles, D.
Downes, D. Clark, M, Guerin-McManus, Economic Incentives and legal Tools for Private Sector Conservation,
Duke Env. L & Poly F209, Spring, 1998; M. Rudolph, A. Gosch, A Practitioners Guide to Drafting
Conservation Easements and the Tax Implications, Great Plains Natural Resources Journal, 2000.
24 Estos convenios se establecen entre una entidad pblica y un privado. Se pueden imponer restricciones
al derecho de propiedad y han sido utilizados para la conservacin de reservas naturales. (v.g. Reino
Unido, Ley sobre Vida Silvestre y Areas Rurales, 1981).
78
La interaccin entre estos distintos lenguajes puede producirse a distintos niveles: a nivel
de la planificacin nacional, o a nivel de procedimiento de declaracin de cada APP. Esta
interaccin es necesaria en los distintos niveles. Sin embargo, el proceso de interaccin a
nivel de procedimiento de declaracin de APP debiera ser restringido y controlado a fin de
evitar altos costos administrativos, excesiva discrecionalidad de la autoridad, e incerti-
dumbre en la decisin de ingresar al procedimiento.
A fin de facilitar el proceso de declaracin, y de reducir la discrecionalidad administrativa
(as como los costos y la incertidumbre mencionados), es aconsejable que exista: (i) una
designacin pblica de reas prioritarias en lo que podra constituir un Plan Nacional de
Conservacin de la Biodiversidad; (ii) un Plan Nacional de Manejo de las reas prioritarias
en el cual se indiquen los principios bsicos de los sistemas de manejo aplicables a las
distintas categoras de reas prioritarias.
La designacin pblica envuelve simplemente la indicacin del carcter prioritario de las
reas designadas y no genera obligaciones ni restricciones, sino ms bien la posibilidad de
obtener la declaracin pblica de APP.
El titular del predio, o el titular del derecho real de conservacin, que presente solicitud
de declaracin de APP de un rea prioritaria designada, y que presente un plan de
manejo acorde con los principios generales del Plan Nacional de Manejo, debiera obte-
ner la referida declaracin en un procedimiento breve. El organismo competente (que
rena a representantes de distintos organismos sectoriales) debiera disponer de guas
especiales de referencia que sirvan de base a la preparacin e implementacin de pla-
nes de manejo particulares as como para proveer asesora tcnica al respecto. Este
organismo, asimismo, podr hacer recomendaciones adicionales, durante este procedi-
miento de declaracin o durante la vida de la APP, respecto al plan de manejo presenta-
do por el particular a la luz de los principios generales del Plan Nacional de Manejo y
en base a la informacin que peridicamente deber serle otorgada por el titular de la
APP. Con esto se originara un ciclo de generacin de informacin y conocimiento que
puede ser estimulado con planes de incentivos, complementarios o graduales, al desa-
rrollo de servicios ambientales que generen autosustentabilidad en cada APP.
La existencia de designacin pblica de reas prioritarias no debiera implicar la imposibi-
lidad de incorporar reas no designadas al SAPP. Las reas no designadas debern
poder ingresar al SAPP si se logra establecer, en un procedimiento de evaluacin especial,
que ellas cumplen con los parmetros generales del Plan Nacional de Conservacin de la
Biodiversidad. Entre estas reas no designadas podrn considerarse no solamente aque-
llas reas con un alto valor de biodiversidad sino tambin reas con valor natural que
contribuyan al desarrollo sustentable urbano y rural.
Los incentivos econmicos debieran ser graduales en trminos que aquellas reas con
menor valor de biodiversidad reciban menos incentivos. Asimismo, ciertos incentivos
debieran encontrarse relacionados o dirigidos a dar apoyo a aquellos planes de manejo
que contribuyan a la interaccin del desarrollo local con la conservacin privada. La
declaracin de APP respecto de reas no designadas podra quedar sujeta a limita-
ciones temporales en trminos tales que las partes interesadas o la autoridad puedan
someter a re-evaluacin la designacin una vez transcurrido cierto plazo (v.g. 20, 30
aos).
c. El Derecho Real de Conservacin. reas prioritarias. reas verdes en
zonas urbanas. Actividad agrcola y forestal sustentable
Los derechos reales de conservacin, corresponden a derechos reales que recaen sobre un
predio y que ceden en favor de una persona natural o jurdica (servidumbre personal), que
imponen restricciones al ejercicio del dominio sobre el predio, y que eventualmente estable-
cen acciones obligatorias al titular del predio o incluso al titular del derecho real, con el
objeto de proteger o conservar, en distintos grados, los recursos naturales existentes en tal
predio. Estos derechos reales normalmente: (i) se establecen en favor de personas jurdicas
sin fines de lucro cuyo fin es la conservacin o en favor de entidades pblicas; (ii) tienen un
carcter perpetuo o de larga duracin, sin perjuicio de existir modos de terminacin, entre
los cuales normalmente se incluye la terminacin por el cambio de las circunstancias que
hacen imposible la consecucin del objetivo de conservacin.
25
Este derecho real de conser-
vacin existe en EE.UU. ,
26
Reino Unido, Suiza, Costa Rica, Puerto Rico
27
, y se encuentra
bajo estudio en la Repblica Checa
28
y otros pases.
Las servidumbres o derechos reales pueden operar, consistentemente con lo explicado ms
arriba, tambin respecto de reas no prioritarias que sean calificadas como reas verdes
o reas de valor natural por los planes reguladores urbanos, e incluso respecto de activi-
dades de conservacin del patrimonio cultural, o de conservacin de reas de recreacin.
Estos derechos reales pueden adems cumplir una funcin fundamental para la conserva-
cin de la biodiversidad en el mbito del desarrollo de actividades agrcolas y forestales
sustentables ,
29
y con ello an se puede concebir su utilizacin para compatibilizar y facili-
tar asentamientos indgenas con actividades econmicas sustentables. La utilizacin de
derechos reales de conservacin atenuada o de actividad agrcola o forestal sustenta-
ble permitiran, entre otras cosas, por el acuerdo entre partes interesadas, imponer restric-
ciones a la explotacin no sustentable del bosque nativo. La utilizacin de este derecho real
puede ser conjugada con los actuales planes de manejo forestal (D.L. N 701 de 1974, modi-
ficado por Ley N 19.561) en trminos tales que esos derechos reales se puedan constituir
respecto de predios que tengan los planes aprobados o para efectos de presentacin del
plan respectivo dejando, la vigencia del derecho real, supeditado a la aprobacin del mis-
mo.
Asimismo, en este contexto del desarrollo forestal y agrcola, los derechos reales de conser-
vacin pueden conjugarse con los mecanismos de certificacin de sustentabilidad y con
instrumentos econmicos, como los permisos de carbono que deriven de la aplicacin del
Protocolo de Kioto. Ms an, en relacin con la implementacin de este Protocolo, el derecho
real de conservacin aparece como el mecanismo ms idneo para establecer y demostrar que
los sumideros de carbono envueltos en los proyectos forestales o agrcolas se encuentran
permanentemente sujetos a las restricciones que garantizan la captura de las toneladas de
CO
2
que se han proyectado a partir de la lnea de base correspondiente.
25 Jeffrey Tapick, Threats to the Continued Existence of Conservation Easements, 27 Columbia Journal of
Environmental Law, 2002, pg. 277.
26 Julie Ann Gustanski, Roderick H. Squires. Protecting the Land, Conservation Easements Past, Present and
Future, Island Press, 2000, pg.45.
27 M. J. Godreau, A. I. Garca. Servidumbres y Conservacin, Revista Jurdica U. de Puerto Rico, 1998.
28 Carolin Amilien, op. Cit. 22.
29 En este caso los derechos reales de conservacin propenden o imponen prcticas sustentables. En ese
sentido su denominacin puede ser servidumbres agrcolas o forestales sustentables.
80
En trminos bsicos, los derechos reales de conservacin, como quiera que se les combine
con los otros instrumentos de conservacin, permiten:
(a) La consecucin del objetivo de conservacin a un costo menor, pues permite el logro
del objetivo de conservacin de un predio o predios sin tener que recurrir a la adquisi-
cin total -de todas las facultades del derecho de propiedaddel predio o predios en
cuestin.
(b) La existencia erga omnes del derecho real, persiguiendo a futuros titulares del predio;
(c) La transferibilidad del derecho real a terceros calificados como sujetos activos autori-
zados.
(d) La continuacin del uso, goce y disposicin por parte del titular del predio. Este titular
podr desarrollar las actividades que sean congruentes con el destino de conservacin
del predio, incluidas actividades econmicas sustentables. El tipo de actividad depen-
der de la distinta intensidad de conservacin que le sea aplicable segn lo determi-
nen, directamente, una designacin o declaracin pblica, o, indirectamente, las nor-
mas de incentivos.
(e) La obtencin por parte del titular del predio de una fuente adicional
30
de financiamiento
para su actividad dentro o fuera del predio;
(f) La fijacin de estatutos diversos de conservacin de acuerdo a la categora de rea de
conservacin que se trate.
(g) La realizacin de labores de monitoreo y control del estado de la biodiversidad en el
predio correspondiente por el tercero titular del derecho real de conservacin, even-
tualmente desencadenando un manejo ambiental adecuado del rea en cuestin .
31
Esto se lograr especialmente en caso que el sujeto activo del derecho real de conserva-
cin corresponda a una entidad cuyo objeto sea la conservacin.
3. DERECHO REAL DE CONSERVACIN. CIERTOS FUNDAMENTOS TERICOS.
a. Generalidades.
El planteamiento central del presente artculo es que un sistema regulatorio efectivo y efi-
ciente de conservacin privada debiera incluir la creacin de la figura legal del derecho real
de conservacin. La creacin de esta figura legal puede encontrar bases tericas diversas
pero destacamos a continuacin una sociolgica y una econmica.
30 Esta fuente es adicional a: (a) los incentivos tributarios o financieros que puede proveer el Estado; (b)
los posibles ingresos que deriven de los servicios ambientales que pueda proveer el predio, entre otros,
la actividad turstica sustentable incluso hotelera limitada la generacin de informacin biomdica,
la generacin de informacin ecolgica reproducible en sistemas de gestin que implementen la
biomimicry, la generacin de frutos naturales sustentables (v.g. miel), etc.
31 Este manejo puede generar nueva informacin y conocimiento y esto se ver especialmente estimulado
en caso que: i) los terceros sean organizaciones de conservacin; ii) los terceros y los titulares del predio
reciban incentivos especficos al manejo sustentable y a la generacin de informacin.
Desde la teora social de sistemas aplicada al Derecho, puede sostenerse que la creacin
de este derecho real correspondera a la creacin de un mecanismo
32
dentro del derecho
privado que facilitara la interaccin o acoplamiento estructural, o la interferen-
cia
33
entre el Derecho y los otros subsistemas lingusticos (subsistemas econmico,
poltico, moral, cientfico, educacin) y las organizaciones.
34
Esto constituira una es-
trategia viable para internalizar el inters ambiental en los distintos lenguajes sociales
y generar conocimiento.
35
En trminos concretos, el derecho real de conservacin,
posibilitar que las observaciones de la ciencia respecto al valor de ciertas reas
prioritarias se incorporen en las descripciones jurdico-privadas de los bienes, y con
ello se posibilite, asimismo, que el mercado (el lenguaje econmico) otorgue valor econ-
mico a los correspondientes atributos naturales de ellos. La operacin a nivel de dere-
cho de propiedad de la conservacin permite que la comunicacin social que se gene-
ra en torno al uso y goce de la tierra, incorpore contenidos de conservacin lo que a su
vez influir en la internalizacin (observacin) en los distintos lenguajes del inters en
cuestin. La operacin de este derecho real generar, asimismo, mayor conocimiento
sobre los servicios ambientales (ciencia) que deriven o puedan derivar de los atributos
naturales de estos bienes, lo que posibilitar la internalizacin de esos valores o capi-
tal natural
36
en el lenguaje econmico, lo cual a su vez provocar el surgimiento de
nuevas transacciones legales a su respecto.
Desde el anlisis econmico del Derecho,
37
y especialmente de la teora neo- institucional
32 Este mecanismo corresponde en principio a un elemento formal (Weber Max, Economy and Society,
Univ. of California Press, 1978, pg. 85, 655 y 656) porque facilita el ejercicio de la autonoma por
medio de una estructura que permite la movilizacin de los recursos. Sin embargo, el contenido de
conservacin del derecho real y su conexin con otros instrumentos regulatorios, envuelven un
mecanismo de observacin recproca entre diversos lenguajes de la sociedad y por tanto, en este
sentido se puede hablar del carcter reflexivo del mismo. Gunther Teubner, Substantive and Reflexive
Elements in Modern Law, Law & Society Review, Vol. 17. N2, 1983, pg. 257.
33 Gunther Teubner, op. cit. 19, pg. 80.
34 Segn Teubner, las organizaciones tambin pueden llegar a operar como sistemas autopoiticos, auto-
referentes, autoregulatorios y autoorganizativos.
35 Farmer y Teubner, op. cit. 11, pg. 8.
36 Paul Hawken, Amory Lovins, L. Hunter Lovins, Natural Cpitalism. Creating the Next Industrial Revolution.
Little, Brown and Company, 1999, pg. 9 y ss. Estos autores muestran como la nocin de cpital
natural est siendo internalizada en mbito de la ciencia, la economa y las organizaciones, por
medio de principios tales como resource productivity, biomimicry, service and flow economy
e investing in natural cpital.
37 En relacin con los instrumentos econmicos, y ms generalmente con el anlisis econmico del
Derecho, cabe decir, que no obstante que las bases epistemolgicas de esta corriente difieren de las
bases epistemolgicas de la Teora Social de Sistemas, Teubner sostiene que las descripciones del
anlisis econmico sirven como descripciones de la interaccin o de la co-variacin ciega del
sistema legal y el econmico. Ms an, Teubner sostiene que los modelos generados por el anlisis
econmico implican que el sistema legal puede deliberadamente hacerse ms sensitivo al ruido del
exterior (Gunther Teubner, Law as.. . 1993, pg. 81). La experimentacin por medio de prueba y
error de las interacciones de los sistemas legal y econmico puede proveer descripciones recprocas
ms coherentes y con ello facilitar la creacin de instrumentos con mayor capacidad reflexiva en el
proceso de permanente co-variacin y acoplamiento estructural. Teubner, en cualquier caso, critica al
anlisis econmico del Derecho, los presupuestos irrealistas respecto a la racionalidad de los agentes
y la falta de consideracin de los mecanismos selectivos del sistema legal.
82
econmica y del anlisis de los property rights
38
puede sostenerse que el establecimiento
de esta figura legal: (i) reduce los costos de transaccin entre los propietarios de los pre-
dios y los sujetos interesados en su conservacin para el logro de acuerdos que se orienten
a la conservacin de los atributos naturales de los bienes; y (ii) posibilita la creacin de
property rights que permiten identificar y delimitar atributos naturales que no tienen una
representacin legal-privada en el mercado y que, por tanto, en trminos econmicos se
encuentran en el dominio pblico, susceptibles a la captura por los privados en la cono-
cida tragedia de los comunes (vid. Infra).
Este anlisis econmico permite, adems, considerar el modo en que el derecho real de
conservacin, el cual importa una restriccin de largo plazo o perpetua a las facultades de
uso y goce del derecho de dominio, puede ser compatible con el principio de circulacin de
riqueza contenido en nuestro Cdigo Civil.
Debido a que, en lo que respecta a la creacin de esta figura legal, la interaccin entre el
sistema jurdico y el sistema econmico aparecen como el tema central, a continuacin
aplicaremos ciertos conceptos fundamentales del anlisis econmico del Derecho.
b. El anlisis econmico del derecho
i) El Teorema de Coase
En su conocido artculo denominado The Problem of Social Cost,
39
Ronald H. Coase ha
sostenido que todos los agentes involucrados en un problema de efectos externos
40
llega-
rn, en un momento dado, a negociar los efectos externos recprocos,
41
para alcanzar una
solucin eficiente. Esta solucin negociada solamente sera posible si se dan dos condicio-
nes:
38 Con respecto a las distintas escuelas del anlisis econmico del Derecho, y su evolucin, ver: Nicholas
Mercuro & Steven G. Medema, Economics and the Law, From Posner to Post-Modernism, Princeton University
Press, 1997. En lo que respecta a la teora de los property rights, ver especialmente Neoinstitutional
Law and Economics, chapter 5, pg. 130. Para un anlisis ms acabado del New Institutional law and
Economics ver, Douglas C. North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge,
1990 (Premio Nobel, 1993); Eirik G. Furubotn and Rudolf Richter, Institutions and Economic Theory,
The Contribution of the New Institutional Economics, Michigan, Paperback Edition, 2000. A fin de
dejar clara la relacin entre el anlisis econmico y los property rights es pertinente citar a Alchian
A. A., In essence economics is the study of property rights over scarce resources...The allocation of
scarce resources in a society is the assignment of rights to uses of resources[and] the question of
economics, or of how prices should be determined, is the question of how property rights should be
defined and exchanged, and on what terms. Alchian A. A., Pricing and Society, occasional papers, N
17, Westminster, Institute of Economic Affairs, citado por Furubotn y Richter en la obra antes
mencionada, pg.72.,
39 Journal of Law and Economics 1-3, 6-8, 13-19 (1960). Reproducido en Perspectives on Property Law,
Robert C. Ellickson, Carol M. Rose, Bruce Ackerman, Aspen Law, 1995, pg. 200 y ss.
40 Segn Pigou, las externalidades negativas se producen cuando el costo social es superior al coste
privado. The Economics of Welfare (1920), citado por Pedro Mercado Pacheco, El Anlisis Econmico del
Derecho. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994, pg.135.
41 En contraste con Pigou, Coase sostiene que el asunto debe ser planteado como uno de naturaleza
recproca en que la cuestin a dilucidar es la siguiente: Debe permitrsele a A daar a B, o debe
permitirse a B daar a A? En otras palabras: Debe permitirse que A realice su actividad impidiendo
que B contine normalmente con la suya, o debe permitirse que B realice su actividad impidiendo
que A contine normalmente con la suya?
- Existencia de una asignacin inicial precisa de derechos, sin la cual no pueden haber
transacciones.
42
- Que los costos de transaccin sean cero.
43
Dados estos supuestos, las partes debieran lograr el acuerdo ms eficiente, cualquiera fuese
la asignacin inicial de derechos que el sistema jurdico hubiese hecho. Calabresi y Melamed
agregan que esto no querr decir, sin embargo, que la misma asignacin de recursos exis-
tira sin importar la fijacin inicial de derechos.
44
En consecuencia, en un escenario de costos de transaccin cero, la nica funcin del Dere-
cho consiste en crear y delimitar claramente los derechos de los agentes que concurren en
un problema de efectos recprocos.
Sin embargo, Coase reconoce que la suposicin de costos de transaccin cero es irreal pues
casi toda operacin de mercado trae aparejada estos costos. En el escenario de existencia de
costos de transaccin, segn Coase, es claro que el acuerdo entre las partes para establecer
un nuevo arreglo de sus derechos solamente se producir cuando el aumento en el valor de
la produccin que resultara de tal transaccin fuese superior a los costos de ese nuevo
arreglo, ms los costos de transaccin. Si en virtud de existir estos costos de transaccin no
se llegase a la ms eficiente asignacin de recursos por medio del mercado, entonces s
habr sido relevante la atribucin inicial de los derechos. Entonces, en virtud de esto, se
torna relevante la decisin inicial que realiza el sistema jurdico respecto del sujeto a ser
protegido. La situacin tericamente ptima ser pues que el sistema jurdico establezca el
arreglo de derechos que resulte en la asignacin de recursos ms eficiente, esto es, aquella
asignacin de recursos que habra resultado en un escenario de costos de transaccin cero.
En consecuencia, en un escenario de costos de transaccin positivos, la funcin del Dere-
cho consistira: (i) en crear y delimitar claramente los derechos de los agentes que concurren
en un problema de efectos recprocos; (ii) implementar mecanismos que reduzcan los costos
de transaccin; y (iii) en caso que la reduccin de costos no llegue a posibilitar la transac-
cin eficiente, establecer el arreglo de derechos que resulte en la asignacin de recursos ms
eficiente.
ii) Normas de propiedad, de responsabilidad y de inalienabilidad
En cuanto a la funcin legal relativa a establecer el arreglo de derechos que resulte en la
asignacin de recursos ms eficiente, Calabresi y Melamed
45
sostienen que el Estado no
42 Coase, op. cit. 40, seccin 4, pg. 205.
43 El significado de costo o coste de transaccin no est totalmente establecido en la literatura. Yoram
Barzel lo define como los costos asociados a la transferencia, captura y proteccin de los derechos
(traduccin libre del autor), en Economic Analysis of Property Rights, second ed., Cambridge University
Press, 1997, pg. 4. En trminos concretos, entre estos costos pueden mencionarse aquellos envueltos
en: identificar la contraparte, identificar la titularidad del derecho relevante, obtener la informacin
relevante respecto a las consecuencias de las decisiones alternativas, e identificar el mecanismo
contractual ms adecuado para regular los intereses de las partes.
44 Guido Calabresi y A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One view of the
Cathedral. Harvard Law Review, pgs. 1089-1199, 1972. La asignacin de recursos resultante
depender de la distribucin de la riqueza inicial.
45 Calabresi y Melamed, op. cit. pg.45.
84
solamente debe decidir a qu parte da proteccin ,
46
sino tambin a travs de qu medio la
otorgar.
47
Se distingue aqu entre normas de propiedad, normas de responsabilidad y las
de inalienabilidad.
48, 49
Estas normas pueden combinarse y coexistir en una misma situa-
cin.
50
Segn Calabresi y Melamed, se utilizarn normas de propiedad cuando, a pesar de existir
costos de transaccin positivos, se tenga conocimiento de quin es el cheapest cost avoider
(el sujeto que, encontrndose en situacin de evaluar los costos y beneficios de las alterna-
tivas, es capaz de reducir la mayor cantidad de los costos recprocos a lo mnimo posible).
51
Si supiramos quin es este cheapest cost avoider entonces debiramos otorgar protec-
cin a su contraparte por medio de una norma de propiedad.
52
El cheapest cost avoider,
en presencia de costos de transaccin, si bien no llegar a un acuerdo con la contraparte,
implementar las medidas para reducir las externalidades de su actividad y si su actividad
produce ms beneficios que costos sociales, entonces continuar con ella.
53
46 Estos autores se refieren a entitlements, esto es a los tres tipos de entitlements. Segn el diccionario legal
Blacks Law Dictionary, Sexta ed., Entitlement: right to benefits, income or property which may not be
abridged without due process. Esto es, se trata de una categora genrica similar a derecho subjetivo.
47 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pg. 237.
48 Segn estos autores las categoras no son total y absolutamente distintas pero revelan razones que
nos llevan a proteger ciertos entitlements de ciertas maneras. op. cit. 45, pg. 238.
Un entitlement est protegido por una norma de propiedad (property rule), en la medida que si un
tercero quiere remover ese entitlement, puede proceder a negociar con su titular para adquirirlo al
precio que ste establezca. Un entitlement est protegido por una norma de responsabilidad (liability
rule), en el caso en que se establezca que, si un tercero transgreda el entitlement, ste deber compensar
al titular de acuerdo a un monto fijado por un rgano del Estado. Un entitlement est protegido por
una norma de inalienabilidad (inalienability rule) en caso que la transferencia a un tercero no est
permitida por el Derecho. Las normas de inalienabilidad se manifiestan a travs de reglas prohibitivas
o imperativas. En el Derecho Ambiental, el mecanismo caracterstico es la prohibicin de ciertas
substancias o ciertas actividades, o su regulacin por medio de norma de emisin, imperativos de
registro, de declaracin, de evaluacin de riesgos o de impacto.
49 Cabe recordar aqu que, la cuestin de elegir el tipo de norma a utilizar para establecer el arreglo de
derechos surge en el escenario de existencia de costos de transaccin, pues en un escenario de
ausencia de estos puede estimarse que ser suficiente que el sistema jurdico opere solamente con
normas de propiedad.
50 As, por ejemplo, un inmueble puede encontrarse protegido por una norma de propiedad, en cuanto
un tercero quiera apropiarse de l o en cuanto un tercero quiera adquirirlo; por una norma de
responsabilidad. si un tercero le infiere algn dao o si el Estado quiere expropiarla (pues este caso no
envuelve una transaccin voluntaria y requiere compensacin) y, por una norma de inalienabilidad, si
existe una prohibicin absoluta de enajenar, de realizar ciertos actos, o un imperativo de realizar otros
tantos, que normalmente no estaran prohibidos o no seran obligatorios para el titular del dominio o
para un tercero (como cuando se trata de bienes especialmente protegidos por razones histricas,
culturales o naturales, por ejemplo, respecto de monumentos naturales o santuarios de la naturaleza).
51 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pg. 252. es probable que recurramos a las normas de
responsabilidad toda vez que sea incierto si es el agente contaminante o el agente contaminado el que
puede a menores costos evitar los costos de la polucin. Probablemente, solamente usaremos normas
de responsabilidad cuando no tengamos certeza, pues si la tenemos los costos de las normas de
responsabilidad esencialmente los costos de avaluar colectivamente los daos a todos los involucrados
ms el costo de coercin a todos los que no venderan al precio fijado colectivamente son innecesarios.
Son innecesarios porque los costos de transaccin y barreras de negociacin se tornan irrelevantes
cuando estamos ciertos de quin es el cheapest cost avoider; la eficiencia econmica se lograr sin
transacciones por medio de la fijacin inicial del entitlement correcto. Pg. 253.
53 Como vemos, el otorgar proteccin a la contraparte de este cheapest cost avoider viene a corresponder
a lo que Coase refera como el arreglo de derechos que resulte en la asignacin de recursos ms eficiente
esto es, aquella asignacin de recursos que habra resultado en un escenario de costos de transaccin
cero.
Segn estos autores, puede darse el paso de una norma de propiedad a una norma de
responsabilidad si, al existir costos de transaccin positivos, se desconoce quin es el cheapest
cost avoider.
54
En este caso se utilizara una norma de expropiacin
55
o una norma de
responsabilidad civil.
56
Calabresi y Melamed tambin notan que una razn muy comn
para emplear una norma de responsabilidad y no una norma de propiedad para proteger
un inters es que la avaluacin de mercado del derecho de propiedad a ser transado no es
eficiente (costos de transaccin), esto es, o esa avaluacin no est disponible o los costos de
transaccin le hacen muy cara en comparacin con la avaluacin colectiva.
57
Entonces
podemos decir que no solamente se puede pasar de una norma de propiedad a una de
responsabilidad cuando se desconozca el cheapest cost avoider sino tambin cuando la
avaluacin de mercado del derecho de propiedad a ser transado no est disponible v.g. no
haya precio o los otros costos de transaccin hagan que sea ms alta que la avaluacin
colectiva (expropiacin) o judicial ex-post (responsabilidad civil).
Calabresi y Melamed, luego, explican cmo puede llegarse a seleccionar una norma de
inalienabilidad: Si bien a primera vista las restricciones para entrar en transacciones que
imponen las normas de inalienabilidad parecen debilitar el logro de objetivos de eficien-
cia, un anlisis ms detallado nos puede llevar a elegir una norma de este tipo para lograr
el objetivo ms eficiente. Esto puede suceder cuando las transacciones pueden crear
externalidades o costos significativos para terceros.
58
Este es el caso cuando el pago de
la compensacin bajo una norma de responsabilidad se torna imposible por su alta
avaluacin (el agente no podra nunca cubrirlo), o cuando la avaluacin de la compensa-
cin es imposible por no existir parmetro de referencia o por tratarse de valores irreem-
plazables o que no se prestan a avaluacin objetiva y razonable (intereses no
monetarizables).
59
Los intereses no monetarizables usualmente llevan al establecimiento
de normas de inalienabilidad. Por lo tanto, se recurre a la inalienabilidad para evitar
ocurrencia de contaminacin de altos costos imposibles de cubrir (los autores utilizan
como ejemplo un caso de contaminacin), para evitar la prdida o contaminacin de
valores inavaluables o irreemplazables. Respecto de estos valores, en este esquema, no es
eficiente permitir transacciones al respecto (normas de propiedad) por los altos costos de
transaccin, ni es viable recurrir a norma de responsabilidad por no existir avaluacin
disponible.
55 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pg. 244. Con esta norma se evitan los costos de transaccin
derivados del hold out y free load. En teora, si la sociedad puede realizar e imponer una
avaluacin estatal del valor del bien (expropiacin), el problema de hold out (el sujeto que, en
teora, debiera transferir el bien a un cierto precio, decide utilizar la oportunidad para eventualmente
enriquecerse pidiendo un precio mayor) desaparece, y si la sociedad avala estatalmente el valor para
cada persona de ese bien y lo impone por medio de impuestos, el problema de freeloader (el sujeto
que debiera pagar un cierto precio por el bien, elige tomar la oportunidad de negarse para obtener
eventualmente un precio menor) desaparece.
56 Los costos de transaccin envueltos en hacer que cada sujeto potencialmente daado llegue a un
acuerdo de transferencia de derecho ex-ante (antes del accidente) con todos los potenciales agentes
causales, seran altamente prohibitivos. Por tanto, se pasa directamente a una norma de responsabilidad
civil en este caso que se aplica una vez que los sujetos envueltos y el dao vienen de alguna manera
pre-determinados (ya ha sucedido el accidente).
57 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, p. 246.
58 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, p. 247.
59 Calabresi y Melamed, op. cit. 45, pp. 247 y 248.
86
Como vemos en el esquema general de Calabresi y Melamed, la utilizacin de normas de
propiedad queda restringida en general a: (i) casos en que los costos de transaccin (incluidos
los de avaluacin del derecho en el mercado) no impediran la negociacin de las partes
involucradas; o (ii) casos en que exista conocimiento de quin es el cheapest cost avoider.
iii) Aplicacin a un caso de reas de inters ecolgico.
En un caso hipottico en que, en virtud del carcter prioritario o ecolgicamente irremplazable
de un predio, se estimase que el costo privado y social de explotar comercialmente el mismo
sera muy superior al beneficio privado y social de tal explotacin, el Estado deber decidir el
arreglo de derechos que conduzca a esta asignacin eficiente de los recursos (en este caso, la
no explotacin del predio).
60
En este escenario, el esquema de Calabresi y Melamed se podra aplicar del siguiente modo:
(a) Los costos de transaccin podran impedir el acuerdo entre el Estado o la comunidad
en trminos, por ejemplo, que el dueo del predio podra llegar a subir el precio del
mismo exageradamente (hold out) y, por tanto, el Estado o la comunidad no seran
capaces de pagar su precio;
(b) En caso que los costos de transaccin impidieran la transferencia del predio, queda-
ran dos caminos:
(i) si estimamos que el cheapest cost avoider es el titular del predio,
61
deberamos
establecer una norma de propiedad en favor del Estado en trminos tales que ste
pueda exigir al titular del predio la no explotacin del mismo.
62

63
60 Debe hacerse presente que, adems de esta consideracin de eficiencia, podran agregarse razones
de justicia distributiva y justicia ambiental que no abordaremos aqu.
61 No necesitamos analizar la hiptesis del caso en que se estime que el cheapest cost avoider es el Estado o
la comunidad, pues en ese caso simplemente deberamos mantener el derecho de propiedad del titular
inclume, y ello normalmente conducira a la explotacin comercial del predio. Debe recordarse que en el
esquema que estamos aplicando, si se estima que un sujeto es el cheapest cost avoider (y estuvisemos en
lo cierto) bastar una norma de propiedad otorgada a su contraparte (sin utilizar otras normas de
responsabilidad o inalienabilidad) para lograr la ms eficiente asignacin de recursos. En otras palabras, para
el caso bajo anlisis, la hiptesis de que el Estado o la comunidad son los cheapest cost avoiders es errada.
62 No parece plausible, en este caso, establecer una norma de propiedad en favor de un sujeto privado.
As, sera muy difcil justificar, por ejemplo, el establecimiento de una accin interdictal (injuction
en derecho anglosajn), pues estas suponen normalmente un perjuicio a la esfera privada de un o unos
sujetos particulares. Sin embargo, en el caso de un rea de inters ecolgico, los perjudicados son
todas las personas. (Ntese que la accin interdictal, segn el concepto de Calabresi y Melamed, slo
corresponder a una norma de propiedad si se trata de una accin privada que solamente puede
ejercer el perjudicado y que por lo tanto puede ser objeto de negociacin). Una forma distinta e
indirecta de constituir una norma de propiedad en favor de un sujeto privado, sera el proceder
primeramente a expropiar los derechos (o haces de derechos) para luego otorgar en concesin (o un
derecho real de conservacin) a un privado el uso o goce de tales derechos (o incluso la
disposicin en el caso del derecho real de conservacin). Sin embargo, como vemos, esto presupone
una norma de responsabilidad.
63 Si se estableciere una accin con sujeto activo pblico o accin popular por medio de la cual cualquier
miembro de la sociedad pudiese prevenir o detener la explotacin del predio, estaramos en presencia de
una norma de inalienabilidad (suponemos que el titular del predio no recibira compensacin). Esta norma
de inalienabilidad parece poco plausible en el actual incipiente desarrollo del derecho subjetivo ambiental
(privado y pblico) (en Chile, este derecho subjetivo es fundamentalmente de naturaleza pblica como
opuesto a derecho subjetivo de derecho privado y se encuentra protegido por el recurso de proteccin
constitucional, denominndosele derecho fundamental a proteccin del medio ambiente). Adems, una
norma de inalienabilidad de ese tipo se encontrara fuertemente confrontada con el derecho de propiedad
del titular del predio. En cualquier caso, una norma de inalienabilidad de este tipo envolvera altsimos
costos judiciales por lo que, en nuestro anlisis, no aparecera como una opcin eficiente.
Si nuestro Derecho otorgase esta proteccin por medio de una norma de propie-
dad, indefectiblemente tal norma sera tratada como una norma de responsabili-
dad (expropiacin parcial de ciertos haces del derecho de propiedad) o como
una norma de inalienabilidad (una prohibicin de realizar los actos de explota-
cin en cuestin). Sin embargo, esta ltima norma de inalienabilidad sera o
debiera ser considerada una norma expropiatoria y por tanto caeramos nueva-
mente en la norma de responsabilidad. Esto es, deberamos recurrir a la avaluacin
colectiva (estatal) del valor del derecho expropiado.
(ii) si desconocemos quin es el cheapest cost avoider, podremos derechamente
proceder a utilizar ya sea la norma de responsabilidad o la norma de
inalienabilidad. La aplicacin de estas normas conllevar, al igual que en el caso
anterior, actos de expropiacin (total o parcial), y en caso que posteriormente se
decida entregar a entes privados el manejo del rea prioritaria, deber procederse
va concesin, convenios, o eventualmente derechos reales de conservacin.
Como vemos, dentro de este esquema, la conservacin de un predio privado envuelve la
expropiacin de derechos. Esto es, se requerira pagar el precio de estos derechos o haces de
derechos del predio, en su avaluacin colectiva o estatal. En el ejemplo referido, si queremos
que sean sujetos privados y no el Estado los que finalmente tengan un derecho protegido con
norma de propiedad respecto de la conservacin del predio, se deber: (i) transferir la propie-
dad u otro derecho real sobre los derechos expropiados a los privados, por parte del Estado;
(ii) reconocer ya sea una accin interdictal o establecer un derecho real de conservacin a su
favor a ese respecto. En nuestro lenguaje normal, hablaramos de conservacin privada, aun-
que en un sentido dbil (pues primero habra operado la expropiacin del Estado), solamente
en el caso que: (i) el Estado transfiera el derecho expropiado o un derecho real sobre el mismo
a un privado; o (ii) el Estado constituya especialmente un derecho real como el derecho real de
conservacin en favor de un sujeto privado.
El esquema descrito tendra altos costos fiscales (indemnizacin de expropiaciones), admi-
nistrativos (procedimiento de expropiaciones y transferencia de derechos o establecimiento
de derechos especiales) y/o judiciales (litigios con el titular del predio).
Estimamos que, para la conservacin privada, es posible establecer un sistema ms eficien-
te, el que pasamos a describir a continuacin.
iv) Otro modelo de combinacin de los distintos instrumentos. Funcin
del derecho de propiedad. Nuestra propuesta.
Como vimos anteriormente, a la luz del Teorema de Coase, la funcin del Derecho, en un
contexto de costos de transaccin positivos, incluye la creacin de derechos, la reduccin de
los costos de transaccin y, en el caso que los costos de transaccin impidan la negociacin de
los derechos, el establecimiento de un arreglo inicial eficiente de los mismos.
En este contexto, puede estimarse que la utilizacin de normas de propiedad no se restringe a
los casos en que: (i) los costos de transaccin (incluidos los de avaluacin del derecho en el
mercado) fuesen suficientemente bajos para posibilitar (o no impedir) la negociacin de las
partes involucradas; o en que (ii) exista conocimiento de quin es el cheapest cost avoider.
Las normas de propiedad y los derechos de propiedad resultantes no solamente pueden ser
concebidos como un modo de establecer el arreglo eficiente de los derechos, sino tambin
como un mecanismo para reducir los costos de transaccin.
88
As, puede estimarse que los costos de transaccin, que tornan ineficiente la utilizacin de
normas de propiedad, pueden ser reducidos por medio de la creacin de derechos de pro-
piedad especiales o por medio de la divisin de los derechos en distintos haces, segn
analizaremos ms abajo.
En este sentido, puede concebirse la creacin de una figura de derecho real (norma de
propiedad) sobre aquellos haces del derecho de dominio que dicen relacin con la conser-
vacin del mismo (contrario sensu, que dicen relacin con el derecho a evitar la explotacin
no sustentable del mismo). Este derecho (o haz del derecho), que en principio estara radica-
do en el patrimonio del titular original del predio (aunque no separado del derecho de
dominio total por encontrarse todos los haces de derechos en una sola mano) podra ser
transferido a (constituido en favor de) quien estuviese dispuesto a adquirir el mismo.
Esto posibilita a terceros privados el obtener los atributos de conservacin del derecho sin
tener que recurrir a la adquisicin de todos los derechos sobre el predio. En otras palabras,
esto reduce los costos de transaccin para los terceros privados.
Por otra parte, los costos de transaccin pueden ser reducidos va compensacin por
medio de incentivos econmicos a la negociacin (norma de responsabilidad)
64
y de ese modo
hacer viables transacciones respecto de los derechos de propiedad creados. Estos instru-
mentos pueden dirigirse a incentivar la venta del derecho de conservacin (incentivo al
titular del predio) o la compra del mismo (incentivo al tercero privado). Estos instrumentos
compensaran los costos de transaccin en que podran incurrir tanto el vendedor como el
comprador, y con ello facilitaran la negociacin. Estos instrumentos tambin evitaran en
gran medida los fenmenos de hold out y freeload.
Asimismo, la disponibilidad a explotar comercialmente el predio del titular, puede ser
desincentivada (y de ese modo incentivar la disponibilidad del titular del predio a conser-
var el mismo o a transferir el derecho real de conservacin a un tercero), y con ello reducir
los costos de transaccin para un eventual comprador privado, por medio de normas de
responsabilidad e inalienabilidad. Por ejemplo, entre las normas de inalienabilidad a conside-
rar se encuentran ciertas limitaciones o restricciones sobre el uso no sustentable del predio
(que no deben llegar a constituir una privacin pues ello dara lugar a una indemniza-
cin por expropiacin, con los costos fiscales correspondientes). Entre estas restricciones
incluso pueden proponerse algunas de tipo procedimental como sera el establecer que
toda vez que se intente realizar la explotacin forestal de una zona clasificada como priori-
taria (designada) se requerir la evaluacin de impacto ambiental correspondiente, sin
importar la magnitud del proyecto. Entre las normas de responsabilidad a considerar se
pueden establecer ciertas cargas o impuestos adicionales a la explotacin de zonas priori-
tarias y, en materia de responsabilidad civil, nuestro sistema legal podra comenzar a utili-
zar la figura de dao ambiental en caso de explotacin intensiva o en caso de incumpli-
miento de las dems normas procedimentales eventualmente impuestas.
64 Entre las normas de responsabilidad podran tambin incluirse normas de incentivo tributario o
econmico, en general, pues de alguna manera vendran a compensar el esfuerzo que envolvera la
actividad que se pretende incentivar. Calabresi y Melamed s hacen referencia al carcter de norma de
responsabilidad de los impuestos a actividades que producen externalidades, pero no hacen referencia
a los incentivos. Estimamos, sin embargo, que la lgica en ambos casos es similar: (i) se busca
incentivar o desincentivar una actividad; (ii) existe una avaluacin pblica al menos como lmite
mximo del monto del incentivo o carga- de las externalidades que se busca internalizar.
Nuestra proposicin bsica es entonces:
(a) Crear un sistema de designacin pblica sobre cuya base opere la declaracin
pblica.
(b) Crear la figura jurdica de un derecho real de conservacin que el titular del dominio
podr transferir a terceros (norma de propiedad).
(c) Crear los incentivos y desincentivos que conduzcan al titular del predio y a terceros a
negociar la constitucin de este derecho, por medio de normas de responsabilidad e
inalienabilidad.
(d) Crear los incentivos o mecanismos que induzcan al titular del predio o al titular del
derecho real de conservacin a manejar adecuadamente el predio, a monitorearlo y, en
general, a crear conocimiento sobre sus atributos ecolgicos. Sern estos atributos los
que generen servicios ambientales y con ello una mayor autosustentabilidad econmi-
ca del rea protegida.
v) La tragedia de los comunes y el derecho de propiedad
El asunto que plantea la conservacin de reas de inters ecolgico tambin puede ser
analizado como una tragedia de los comunes.
Garrett Hardin,
65
en un artculo ya clsico, presenta la tragedia que enfrentan los bienes
comunes a todas las personas cuando son objeto de sobreutilizacin por parte de diver-
sos agentes. Los agentes que tienen un acceso abierto a la utilizacin de los recursos proce-
dern a sobreutilizar los mismos, pues el impacto negativo no ser absorbido por quien lo
genera, sino que ser compartido por todos los agentes que hacen uso del mismo. En con-
traste, la utilidad que se genera por esa utilizacin excesiva ir en directo y nico beneficio
de quien la realiza.
En trmino de los derechos involucrados se puede destacar que la tragedia de los comu-
nes se produce donde no existe ningn derecho creado ni por tanto se ha asignado a
ninguna de las partes involucradas. En este mundo, las partes no pueden siquiera intentar
negociar los efectos externos de sus actos pues los derechos no existen.
En este contexto entonces, Garrett Hardin sostuvo que la solucin a esta tragedia puede ser
alternativamente la creacin de derechos de propiedad o el establecimiento de leyes coer-
citivas respecto de los usos correspondientes. Lo mismo plantea Posner.
66
Esto es consistente con las categoras de normas de propiedad, de responsabilidad e
inalienabilidad, en cuanto las leyes coercitivas comprenderan los dos ltimos tipos de
normas.
En el caso planteado anteriormente relativo a reas de inters ecolgico, el elemento comu-
nes viene dado por el valor global de ciertos atributos de los bienes sobre los que recae el
derecho de dominio. Estos atributos dicen relacin, por ejemplo, con el valor ecolgico
irreemplazable de ciertas especies, con el valor ecolgico global de ciertos servicios (captura
de CO
2
), etc. Se puede sostener que estos atributos, en cuanto tales atributos de bienes
65 Garrett Hardin, 162 Science 1243 (968). American Association for the Advancement of Science. Reimpreso
en Foundations of Environmental Law and Policy. Richard L. Revesz. Foundation Press, 1997,
pg.4.
66 Richard Posner, Economic Analysis of Law, Little Brown and Company, fourth ed., 1992, pg. 36.
90
globales, no forman parte del derecho de propiedad individual del dueo del predio, sino
que seran bienes globales .
67
Sin embargo, en el caso de los ecosistemas es imposible hacer
la distincin si se considera que los bienes que poseen esos atributos tienen, a su vez, un
valor patrimonial privado (por ejemplo, los rboles-la madera). El aspecto global y el aspec-
to privado, son difciles (sino imposibles) de separar en estos casos. En consecuencia, toda
regulacin que propenda a evitar la explotacin excesiva de tales recursos cruzar, proba-
blemente, los lmites del derecho de propiedad, y envolver por tanto una expropiacin.
En consecuencia, la estrategia de conservacin de esos recursos necesariamente pasa por
reconocer la existencia de ese derecho de propiedad. La utilizacin de normas de propie-
dad, de responsabilidad e inalienabilidad, descrita en el nmero 3.2.4. anterior, es justa-
mente una estrategia que, reconociendo tal derecho de propiedad, busca orientar a los
sujetos privados hacia la conservacin de los recursos. Esta estrategia, asimismo, es social-
mente ms eficiente pues: (i) el costo de su realizacin es menor que el de la expropiacin
total del bien; y (ii) crea, o es capaz de crear, una estructura de manejo de los recursos que
redunde en autosustentabilidad y generacin de conocimiento.
Desde otro punto de vista, la proposicin general de Garrett Hardin, en torno a que las
alternativas son el derecho de propiedad o leyes coercitivas, es tambin aplicable a
nuestra estrategia, pues el derecho real de conservacin envuelve la creacin de un derecho
de propiedad sobre aquellos aspectos o atributos del bien sobre el que recae el derecho de
dominio que corresponden a global commons. Es la creacin de este derecho real de
conservacin (derecho de propiedad), ms los otros incentivos y desincentivos (normas
coercitivas) lo que evita la tragedia de los comunes.
Normalmente los derechos de propiedad se formarn cuando el valor de los bienes aumen-
te y esto suceder, a su vez, cuando los recursos en cuestin se tornen escasos (esto es,
cuando la tragedia de los comunes se haya consumado o se est consumando).
Douglas North explica que los cambios de cualquier tipo en los precios relativos o en la
escasez relativa llevan a la creacin de derechos de propiedad, cuando vale la pena incurrir
en los costos de desarrollar esos derechos .
68
Yoram Barzel explica que, mientras el valor de los bienes que estn en el dominio pblico
aumenta, las personas realizarn ms esfuerzos por capturarlos y hacerse dueos de ellos.
La misma lgica se aplica con cada uno de los atributos de los mismos.
69
Se reconocen normalmente las virtudes del derecho de propiedad en cuanto es capaz de
incentivar a su titular a ser diligente en el cuidado del bien sobre el que recae. Carol M. Rose
sostiene que el derecho de propiedad tiene por supuesto la ventaja de incentivar a las
personas a ser cuidadosas con los recursos bajo su control.
70
67 Segn Michael A. Heller el Estado puede limitar el acceso abierto a los commons y con ello delimitar
e incluso limitar el derecho de propiedad. Esto, que el denomina el lmite del derecho de propiedad
con los commons viene a conformar un mbito dentro del cual el Estado puede actuar sin que se
entienda que hay expropiacin de derechos. Michael A. Heller, The Boundaries of Private Property, 108
Yale Law Journal, Abril 1999, pg. 1163. Esta posicin debe ser contrastada con aquella de Richard
Epstein, quien ms bien toma una posicin fuerte respecto a la proteccin de todos los fragmentos del
derecho de propiedad. Richard Epstein, Takings, private property and the power of eminent domain.
Cambridge, (Mass): Harvard University Press, 1985.
68 Douglas C. North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University
Press, 1990, pag. 51. Tambin ver Furubotn y Richter, op. Cit. 39, pg. 105.
69 Yoram Barzel, Economic Analysis of Property Rights, Cambridge University Press, 1997, pg. 103 y 104.
70 Carol M. Rose. Property Rights and Responsibilities, en Thinking Ecologically, The Next Generation of
Environmental Policy, edited by M.R. Chertow and D.C. Esty, Yale University Press, 1997, pg. 50.
En otras palabras, tambin se sostiene que la creacin de derechos de propiedad producira
la internalizacin de los costos externos provocados por el actuar de los agentes respecto de
los bienes comunes.
71
Yoram Barzel
72
explica que el titular del derecho de propiedad intentar, cada vez que sea
eficiente, delinear con mayor claridad su derecho a fin de aumentar su valor. El delinear su
derecho evitar que terceros quieran apropiarse de parte de sus atributos (lo que l denomi-
na captura en el dominio pblico). Este autor explica que esta delimitacin envuelve
general y normalmente la generacin de conocimiento respecto de los atributos de los
bienes. Mientras mayor sea este conocimiento, menores sern los costos de transaccin
envueltos en defender o transferir los derechos.
Carol M. Rose, en todo caso, ha sostenido, siguiendo a Elinor Ostrom y otros, que las alternati-
vas que plantea Hardin para enfrentar la tragedia de los comunes son limitadas, pues existiran
otras estrategias que denomina hbridas, como los regmenes de propiedad comn (que ope-
ran como propiedad privada respecto del exterior y como propiedad comn en el interior) y los
permisos de emisin transables,
73
instrumentos hbridos que combinan la propiedad privada
con sistemas pblicos de fiscalizacin, monitoreo, asignacin de cuotas, etc.
Nuestra proposicin bsica respecto de la conservacin privada, ya delineada en trminos
generales en el 3.2.4. anterior, es tambin una estrategia que combina distintos tipos de
normas.
vi) La teora de los property rights. La divisin de los derechos de
propiedad
La creacin de derechos de propiedad, como hemos visto, no solamente puede permitir una
eficiente asignacin de recursos y reducir los costos de transaccin, sino tambin generar
esfuerzos de manejo adecuado de los recursos por sus titulares.
La teora de los property rights
74
aplica el Teorema de Coase a los distintos atributos de
los bienes, en trminos tales que plantea que distintos agentes estarn dispuestos a adjudi-
carse o apropiarse distintos atributos de estos, dependiendo de su mejor posicin (ventajas
comparativas) para explotar los mismos.
71 Furubotn y Richter, op.cit. 39, pg. 89.
72 Yoram Barzel, op. cit. 70, pgs. 3 y 7.
73 Carol M. Rose. From Local to Global Commons: Private Property, Common Property, and Hybrid Property
Regimes. Expanding the Choices for Global Commons: Comparing Newfangled Tradable Allowance Schemes to
Old-fashioned Common Property Regimes. 10 Duke Environmental Law and Policy Forum F 45, Fall
1999, pg. 5.
74 La nocin de Property rights, como la utilizaremos en esta seccin siguiendo a Yoram Barzel, es una
nocin econmica que consiste en la habilidad de consumir los servicios de un activo directamente o
indirectamente a travs del intercambio. Justamente debido a la particularidad del concepto es que
utilizaremos en adelante la expresin inglesa property rights para distinguirla de los derechos de
propiedad. Yoram Barzel, op. cit. 69, pgs. 4 y ss. El trmino property right puede tener distintos
significados: (i) property rights en el sentido tradicional del derecho civil continental, esto es,
fundamentalmente sobre bienes fsicos; (ii) property rights en el sentido del derecho anglosajn, que
incluye no solamente los derechos sobre bienes fsicos sino tambin sobre intangibles; (iii) property
rights en el sentido en que se concibe en distintas constituciones, como la alemana y la chilena, que
incluye como su objeto posible a los tangibles, intangibles y a los derechos incluyendo los crditos
; (iv) property rights derivados de costumbres y prcticas sociales. La visin ms amplia dentro del
Neo Institutional Economics es incluir dentro del trmino property right a todas las categoras
referidas. Eirik G. Furubotn y Rudolf Richter, op. cit. 39, pg. 76.
92
Segn Yoram Barzel, el principio general que encontramos en la eficiente asignacin de
propiedad es que mientras mayor sea la inclinacin de una parte a afectar la utilidad que
un activo puede generar, mayor ser la porcin de propiedad que esa parte deba asumir.
75
La aplicacin de la racionalidad de la asignacin eficiente de recursos a los distintos atri-
butos de los bienes conduce entonces al surgimiento de distintos property rights sobre un
mismo bien. Las mismas ventajas comparativas para afectar los ingresos que derivan de un
atributo llevan a los distintos sujetos a asumir ms responsabilidad por la variabilidad
asociada ,
76
esto es, a asumir ms riesgo econmico pues el riesgo envuelve tambin una
posibilidad de ganancia.
Estas consideraciones relativas a las razones del surgimiento y divisin de los property
rights podran explicar, en el caso de las reas de valor ecolgico, el intento de los privados
interesados de adquirir el derecho real de conservacin.
El titular del derecho real de conservacin y el titular del derecho de dominio, concurriran
en distintos haces de derecho y, por tanto, sus facultades y responsabilidades sern diferen-
ciadas .
77
El arreglo de estos haces que imponga el derecho real de conservacin debiera ser
consistente con la habilidad de cada uno de estos titulares para afectar el valor del bien y de
los productos que puede generar (servicios ecolgicos). En ciertos casos, ser el titular del
derecho real de conservacin quien asuma mayores obligaciones de manejo, y en otras, ser
el titular del derecho de dominio quien lo haga. Estas obligaciones de manejo irn normal-
mente asociadas al derecho de beneficiarse de los servicios ambientales que genere el rea
protegida y de los incentivos fiscales al manejo.
La mejor capacidad de ciertos privados, o de entidades sin fines de lucro, para manejar
adecuadamente los bienes protegidos y para desarrollar estrategias de actividades
sustentables (servicios ambientales), debieran conducir a que el derecho real de conserva-
cin incluya como contenido (o como convenios paralelos al derecho real) ciertas obligacio-
nes de manejo del titular de este derecho, as como ciertos derechos de beneficiarse de las
utilidades que deriven de los servicios ambientales.
Los property rights respecto de cada atributo pueden manifestarse, en sentido legal,
tanto por medio de derechos reales como por medio de derechos personales. As, el property
right del arrendatario tiene como contenido todas las facultades que derivan del contrato
de arriendo. Sin embargo, puede estimarse que los derechos personales normalmente son
ms inestables en cuanto no recaen sobre los bienes, no son necesariamente oponibles erga
omnes o libremente alienables, se encuentran sujetos a causales de terminacin contractual
y normalmente a una duracin restringida, todo lo cual incide en que su titular no necesa-
riamente lleve a cabo todos los esfuerzos destinados a obtener una mayor utilidad del bien
a que se refieren, especialmente cuando se trata de utilidades que habran de manifestarse
a largo plazo. En cualquier caso, puede estimarse que los derechos personales pueden ser
mecanismos eficientes de asignacin de atributos cuando el rgimen de administracin
de los atributos en cuestin no requiera de la estabilidad referida.
75 Yoram Barzel, op. cit. 70, pg. 9.
76 Yoram Barzel, op. cit. 70, pg. 55.
77 Cada haz de derecho tiene como contenido las facultades de usar (gozar, disponer, etc, en el caso de
los derechos reales) el atributo especfico del bien correspondiente. En consecuencia, sobre un mismo
bien se pueden ejercer varios haces de derechos y cada uno de esos haces (y sus facultades) se ejercern
sobre ciertos atributos del bien. Cuando nos referimos a facultades la referencia es a lo que
normalmente en derecho civil se denomina atributo. Cuando nos referimos a atributos la referencia
es a la caracterstica correspondiente del bien.
Bajo este anlisis, y para el caso de reas de valor ecolgico, la utilizacin de un derecho
real es ms eficiente, pues la relacin estable y directa con el bien, su oponibilidad erga
omnes y cesibilidad (aunque una restriccin relativa a titulares autorizados es viable),
son esenciales para lograr un estatuto estable de conservacin y para incentivar la genera-
cin de nuevo conocimiento y nuevas estrategias de uso sustentable. Es esa conservacin y
estas estrategias las que permiten la obtencin de mayor utilidad social y privada.
vii) La tragedia de los anti-comunes. Lmite a la divisin de los
derechos
Cuando coexisten derechos sobre un mismo bien, debe tenerse presente que la administra-
cin de los bienes con propiedad dividida requiere organizacin. Esto es especialmente importan-
te para evitar que los distintos titulares no intenten capturar atributos que no han sido
asignados expresamente a nadie y de ese modo afectar la capacidad de obtener ingresos de
los dems.
78
Esta sera una especie de micro-tragedia de los comunes.
Esto est relacionado con lo que Michael A. Heller ha denominado la tragedia de los anti-
commons,
79
que pasamos a revisar a continuacin.
Esta tragedia sucede cuando los derechos sobre un mismo bien llegan a estar tan fragmen-
tados o divididos, fsica o legalmente, que los distintos sujetos que concurren sobre el mis-
mo bien tienden a obstaculizar o excluirse recprocamente, generndose ineficiencias en el
uso de ciertos o de cada uno de los haces. En otras palabras, puede suceder que por frag-
mentacin excesiva se desperdicie el uso de recursos por no ser posible un uso a escala
adecuada o eficiente de los mismos. Las normas de organizacin transparente entre los
derechos normalmente evitan esta tragedia.
80
Esta tragedia tambin puede constituir una
razn de eficiencia para impedir regulatoriamente o en los hechos (decisin de las partes) la
divisin de los derechos, pues los costos de transaccin de reunir la propiedad son normal-
mente superiores a los de dividirla.
81
La prevencin de la tragedia de los anti-comunes, la realiza el Derecho por muy diversas vas:
restricciones a la subdivisin fsica, restriccin a la creacin libre de derechos reales (numerus
clausus), limitaciones a la duracin temporal de los derechos-gravmenes, etc.
Segn Bernard Rudden, la explicacin del numerus clausus es que si los derechos sobre un bien
se encuentran ampliamente dispersos, habr problemas de hold out y free ride, es decir,
existirn costos de transaccin en la interaccin entre los distintos titulares.
82
Esto es, la explicacin del numerus clausus se encuentra en el problema de la tragedia de los
anti-comunes.
Cuando nuestro Cdigo Civil establece en su Mensaje que: Es una regla fundamental de
este proyecto la que prohibe dos o ms usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y
otros embarazan la circulacin y entibian el espritu de conservacin y mejora, que da vida
78 Yoram Barzel, op. Cit. 70, pg. 57.
79 Michael A. Heller, The Boundaries of Private Property, 108 Yale Law Journal, April 1999, pg. 1163;
The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets, Harvard Law Rev,
january 1998.
80 Michael A. Heller, op. cit. 80, pg. 1196.
81 Michael A. Heller, op. cit. 80, pg. 1196.
82 Citado por Michael A. Heller, op. cit. 80, pg. 1178.
94
y movimiento a la industria,
83
(lo que se ha denominado el principio de circulacin de la
riqueza), lo que intenta es prevenir fragmentaciones ineficientes del derecho de propie-
dad, es decir, prevenir la tragedia de los anti-comunes. Por lo tanto, estimamos que el prin-
cipio de la circulacin de la riqueza no envuelve en sus fundamentos una prohibicin
absoluta de crear nuevos derechos reales. El fundamento de ese principio es la eficiencia, y
toda vez que la divisin de los derechos sea eficiente, se podr justificar exactamente en
virtud de tal circulacin de la riqueza.
Estimamos, y entendemos haber fundado, que la estrategia descrita en los nmeros 3.2.4. y
3.2.5. anteriores, en especial lo que se refiere a la creacin de la figura legal del derecho real
de conservacin, es capaz de generar un eficiente arreglo entre los derechos de dominio y el
derecho real de conservacin. Adems de lo ya expresado cabe observar que la regulacin
particular de cada derecho real de conservacin cumplir una funcin importante en la
fijacin de normas de coordinacin de intereses.
Ms an, como explica Yoram Barzel, incluso las restricciones (como las que importan el
derecho real de conservacin respecto del derecho de dominio del titular del predio) sirven
a hacer el derecho ms claro, de ese modo aumentando su valor, aunque superficialmente
parezca que disminuyen su valor.
84
En el caso del derecho real de conservacin, ser
justamente su existencia la que otorgue el status de rea con valor ecolgico asegurado al
predio en cuestin, y ello dar origen a una ms fcil presentacin en el mercado de los
servicios ambientales que este genere.
viii) Los regmenes de co-propiedad y comunidad.
El derecho real de conservacin puede operar en reas en que concurran simultneamente
varios titulares de predios (co-propiedad). En tales casos, las relaciones entre los distintos
titulares deber estar regulada por un estatuto propio,
85
y tal estatuto puede contener o
coexistir con el derecho real de conservacin.
Adems, puede considerarse que los distintos titulares, o quien originalmente desarrolla el
proyecto, destinen cierta parte del rea en cuestin o la totalidad de ella a propiedad en
comunidad (comunidad) lo que coloca todos los elementos de un recurso natural bajo un
sistema de manejo unitario y exclusivo.
86
Se trata de un rgimen que opera como bienes
comunes hacia el interior (ninguno de los titulares lo es de ninguna porcin en particular)
y como propiedad privada respecto del exterior.
En este contexto nuestra perspectiva es que el derecho real de conservacin puede asegurar
o facilitar el manejo sustentable de reas bajo co-propiedad o bajo comunidad.
Las normas que regulan la relacin de los copropietarios o comuneros pueden ser fortaleci-
das por la existencia del derecho del derecho real de conservacin. La estructura de monitoreo
y manejo que el derecho real de conservacin debe generar, puede ser esencial para evitar
ineficiencias o tragedia de los comunes dentro de las comunidades.
83 Cdigo Civil de la Repblica de Chile, edicin segn Decreto N 803 de 29 de agosto de 2000, del
Ministerio de Justicia, pg. 21.
84 Yoram Barzel, op. Cit. 70, pg. 127.
85 Richard Epstein, describe estas regulaciones como common building plans que benefician y obligan
a un gran nmero de propietarios reduciendo los costos de transaccin de las negociaciones separadas
de todas las partes. Richard Epstein, Covenants and Constitutions, 73, Cornell L. Rev., 1988, pgs.
906-24.
86 Carol M. Rose, op. cit. 74, pg. 47.
Asimismo, tales estructuras deben evitar la tragedia de los anti-comunes, lo cual es espe-
cialmente aplicable a aquellas categoras de reas protegidas que permiten un mayor grado
de actividad econmica productiva (reas de proteccin menos intensiva).
Se ha propuesto tambin el uso de estos regmenes de propiedad en comunidad para pue-
blos indgenas respecto del manejo de ecosistemas.
87
Lee P. Breckenridge, plantea que los hechos y distintos instrumentos ambientales interna-
cionales, reconocen el rol de la comunidad local en la proteccin de la biodiversidad
local, as como el hecho de que la proteccin de la diversidad biolgica ha llegado a
estar inseparablemente unida a la proteccin de la diversidad cultural, y el que esto se
encuentra ntimamente ligado a la proteccin de los derechos humanos de las comunida-
des locales e indgenas.
88
As, este autor explica la relacin clave entre el desarrollo susten-
table local y el global, y la funcin que los regmenes de propiedad comn pueden cumplir
en el desarrollo sustentable.
4. CONSIDERACIONES GENERALES FINALES SOBRE EL SAPP Y EL DERECHO REAL DE
CONSERVACIN.
a) El SAPP debiera estructurarse en trminos de reducir no slo sus costos operativos sino
tambin los costos privados de ingresar al mismo. Esto facilitar la decisin de los sujetos
privados y, por tanto, envolver menores costos de transaccin para establecer el derecho
real de conservacin.
Entre los factores que influirn decisivamente para reducir los costos mencionados se en-
cuentran la existencia de planes nacionales de conservacin y planes nacionales de mane-
jo. Esto reducira los costos de negociacin entre las partes, los costos de negociacin con la
autoridad, y los costos administrativos del sistema.
b) En cuanto a la creacin de conocimiento, que es uno de los objetivos esenciales del SAPP,
debern regularse las obligaciones activas de llevar a cabo el manejo, reporte y monitoreo de
cada APP. El SAPP tambin otorgar facultades de fiscalizacin a las autoridades compe-
tentes.
c) En cuanto el SAPP generar nuevo conocimiento, su estructura deber ser flexible para
absorber y transferir ese conocimiento al diseo y actualizacin o modificacin del plan
nacional de conservacin y plan nacional de manejo.
d) Finalmente, las normas que regulen el derecho real de conservacin debieran considerar
diversas materias, entre otras, su constitucin, su alienabilidad, su objeto, restricciones y
obligaciones que puedan contener, titulares posibles, duracin, modificacin, terminacin,
87 Lee P. Breckenridge, Protection of Biological and Cultural Diversity: Emerging Recognition of Local Community
Rights in Ecosystems under International Environmental Law, 59 Tenn. L. Rev. 735, 1992, pg.4.
88 Lee P. Breckenridge, op. cit. 88, pg. 4.
96
y otras .
89 90
Basta aqu decir que la forma en que se regule, o se deje a los principios
generales estas diversas materias, debiera ser analizado a la luz de las nociones de eficien-
cia y de capacidad de generacin de conocimiento.
89 A modo de ejemplo, puede considerarse que restringir la titularidad de los derechos reales de
conservacin a entes legales sin fines de lucro dedicados a la conservacin, har ms eficiente el
manejo y monitoreo de la reas protegidas y, por tanto, ms viable la generacin de conocimiento.
90 En cuanto a estas materias ver: Janet Diehl, Thomas S. Barrett, Russell L., Brenneman et al. The
Conservation Easement Handbook: Managing Land Conservation and Historic Preservation Easement Programs,
San Francisco, Calif.: Trust for Public Land; Alexandria, Land Trust Exchange, c1988. Thomas S.
Barrett, Stefan Nagel, Model Conservation Easement and Historic Preservation Easement, Land Trust
Alliance, Washington DC, 1996; Brenda Lind, The Conservation Easement Stewardship Guide: Designing,
Monitoring, and Enforcing easements, Land Trust Alliance, Concord, N.H., Trust for New Hampshire Lands
with Assistance from the National Trust for Historic Preservation, 1991. CEDA, TNC/UTR, Ecodecisin.
Instrumentos Legales de Conservacin. Manual de Servidumbres Ecolgicas. Quito, Ecuador: CEDA, 1999;
Mack, Stephen A. J. D.. Las Servidumbres Ecolgicas en Amrica Central-Conservation Easements in Central
Amrica. Costa Rica, The Nature Conservancy, 1997; Wright, John B, Conservation Easements: An Analysis
of Donated Development Rights. Journal of the American Planning Association 59, N4, 1993; Baldwin,
M. Waller, Conservation Easements: A Viable Tool for Land Preservation. Land and Water Law Review 32,
N 1, 1997.
97
COMPENSACIN DE RECURSOS
NATURALES EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO CHILENO
JAVIER VERGARA FISHER
*
PATRICIO LEYTON FLOREZ
**
INTRODUCCIN
El objetivo del Estado es propugnar el bien comn para los ciudadanos que habitan su
territorio. As, el desarrollo de toda sociedad involucra una constante toma de decisiones y
eleccin de alternativas que muchas veces son vistas como contradictorias por la comuni-
dad. Esto se manifiesta de manera muy importante en materia de medio ambiente donde a
menudo el desarrollo econmico es visto como contrapuesto a la proteccin del medio que
nos rodea, especialmente en un pas que basa su crecimiento econmico en la explotacin
de sus recursos naturales.
De esta manera, y con el propsito de armonizar ambos objetivos, se elabor el concepto de
desarrollo sustentable. Segn la Comisin Brundtland,
1
desarrollo sustentable es la satis-
faccin de las necesidades de las generaciones presentes sin perjudicar la posibilidad de
que las generaciones futuras puedan satisfacer sus propias necesidades. Algunos han
tratado de darle un contenido ms especfico a este concepto, argumentando que el desarro-
llo sustentable se compone de cuatro pilares, estos son: desarrollo econmico, proteccin
del medio ambiente, equidad social y gobernabilidad.
2
Con el objeto de materializar y dar aplicacin prctica al concepto de desarrollo sustenta-
ble, han surgido una serie de instrumentos, tales como: el sistema de evaluacin de impacto
ambiental, los planes de prevencin y descontaminacin, el sistema de compensacin de
emisiones y, el instrumento que analizaremos en este trabajo, la compensacin de recursos
naturales.
El tema de la proteccin/utilizacin de los recursos naturales es un tema complejo que ha
sido discutido escasamente en el mbito nacional. La intencin de este trabajo es analizar
los cuerpos normativos nacionales y la escasa jurisprudencia judicial y administrativa
* Profesor del curso de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
** Profesor del curso de Derecho Ambiental y Resolucin de Conflictos de las Clnicas Jurdicas de la
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
1 La Comisin Mundial sobre Ambiente y Desarrollo (conocida como la Comisin Brundtland) en 1987
present un reporte especial a la ONU llamado Nuestro Futuro Comn, donde se profundiz por
primera vez en el concepto de desarrollo sustentable.
2 Ver Reporte Final de Minera, Minerales y Desarrollo Sustentable en su pgina web www.iied.org/
mmsd. Ver tambin Brown-Weiss Edith, In Fairness to Future Generations: International Law, Common
Patrimony, and Intergenerational Equity (1989).
98 J AVI ER VERGARA FI SHER - PATRI CI O LEYTON FLOREZ
existente, presentando la manera en que la compensacin de recursos naturales ha sido
contemplada en nuestro ordenamiento jurdico.
Es necesario hacer presente que, aunque podramos dedicar gran cantidad de pginas
sobre este tema, en esta presentacin slo pretendemos sentar las bases de una discusin
que busca afirmar que hoy existe la posibilidad de avanzar en forma concreta y coherente
en la compensacin de recursos naturales. Esto nos parece que genera desde ya una impor-
tante flexibilidad respecto de proyectos o actividades donde se estn postergando decisio-
nes debido a la necesidad de afectar recursos naturales de cierta relevancia ambiental. A
travs del uso adecuado de este instrumento, se pretende entregar un mayor campo de
accin tanto a las autoridades administrativas como al sector privado, en relacin a la
posibilidad de desarrollar proyectos que pudieran afectar recursos naturales valiosos, pero
sin comprometer la funcin que dichos recursos prestan en nuestro ambiente, proporcio-
nando formas alternativas de suplir dichas funciones.
Para efectos de presentar el tema, hemos dividido este trabajo en tres partes. La primera de
estas introduce, presenta la forma en la cual la normativa nacional se refiere a la compensa-
cin de recursos naturales. En esta parte revisaremos la legislacin especfica que contempla
la compensacin de recursos naturales, as como el Sistema de Evaluacin de Impacto Am-
biental, que lo hace de manera general. La segunda parte, el centro de este trabajo, aborda los
criterios generales para compensar recursos naturales y la forma en la cual han sido desarro-
llados por la jurisprudencia. Presentaremos en qu casos es necesario compensar y bajo qu
circunstancias. A su vez, desarrollaremos la forma de cumplir los requisitos de equivalencia,
cercana y oportunidad, necesarios para poder llevar a cabo una compensacin de recursos
naturales. Adems, analizaremos los casos en que no es posible compensar recursos. Final-
mente, la tercera parte presentar las conclusiones de este trabajo.
1.- COMPENSACIN EN LA LEGISLACIN AMBIENTAL CHILENA
3
El diccionario de la Real Academia Espaola (RAE) define compensar como igualar en
opuesto sentido el efecto de una cosa con la otra. Dar alguna cosa o hacer un beneficio en
resarcimiento del dao o disgusto que se ha causado. Con esta definicin en mente vere-
mos cmo nuestra legislacin ha aceptado que se afecten ciertos recursos naturales en la
medida que se entregue algo por aquello que se ha daado, buscando una igualacin
general del resultado. Veremos, sin embargo, que esta igualacin no necesariamente sig-
nifica identidad sino ms bien una cierta equivalencia.
Habiendo hecho estas consideraciones, podemos proceder a revisar la normativa nacional
que se refiere, muchas veces indirectamente, a la compensacin de recursos naturales.
3 Algunos de los criterios contenidos en las letras a), b) y c) de este Captulo, se extraen del Informe
Final de la consultora que el Centro de Derecho Ambiental, de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Chile, desarroll referida a Viabilidad Legal de los Instrumentos de Gestin Ambiental para la
Actualizacin del PPDA de la R.M. del ao 2000. Especficamente, en el Captulo referido a Sistema
de Compensacin de Emisiones dentro del Plan de Prevencin y Descontaminacin de la Regin
Metropolitana, en el cual particip uno de los autores del presente artculo.
COMPENSACI N DE RECURSOS NATURALES EN EL ORDENAMI ENTO J UR DI CO ... 99
a. Plan Regulador Intercomunal de la Regin Metropolitana
El Plan Regulador Intercomunal de la Regin Metropolitana
4
se refiere a la compensacin
de recursos naturales, an cuando no menciona este concepto, en las secciones 8.3.1.2
relativa a las reas de Proteccin Ecolgica con Desarrollo Controlado y 8.3.1.3 relativa a
las reas de Rehabilitacin Ecolgica.
La seccin 8.3.1.2 establece que, en caso que un proyecto a desarrollarse en un rea de
proteccin ecolgica con desarrollo controlado implique la tala de especies arbreas, el
titular del proyecto debe reponer el doble de stas en el mismo terreno desde el cual fueron
taladas las especies. Por su parte, la seccin 8.3.1.3 dispone que en caso de pretender
desarrollar un proyecto en una zona de rehabilitacin ecolgica se debe obtener la aproba-
cin de un proyecto de reforestacin obligatoria de una superficie equivalente a 20 veces la
superficie construida y/o destinada a estacionamientos, con especies autorizadas por el
organismo competente.
Esta norma no menciona expresamente el concepto de compensacin, aunque habla de
reponer. Reponer, segn define la RAE es reemplazar lo que falta o lo que se haba
sacado de alguna parte y por reemplazar sustituir algo por otra cosa, poner en su lugar
otra que haga sus veces.
Por otro lado, y en cuanto a la igualacin de los efectos producidos, podemos sostener que
la obligacin de reforestar supera con mucho lo que podramos considerar como equivalen-
te, sin embargo, pareciera ser que lo que se requiere entregar como compensacin es propor-
cional al nivel de sensibilidad del recurso natural afectado.
b. mbito forestal
El D.L. N 701 del Ministerio de Agricultura
5
establece la posibilidad que la Corporacin
Nacional Forestal (CONAF) autorice la corta de algunas especies arbreas, siempre y cuan-
do se replante la misma especie en las condiciones que CONAF defina.
Dispone el artculo 8 del citado D.L. la obligacin de presentar un plan de manejo de
reforestacin o de correccin en caso de haber realizado cortas no autorizadas. Este plan,
sin perjuicio de cumplir con los dems requisitos que seala el Reglamento, deber consi-
derar la ejecucin de todos los trabajos de reforestacin en un plazo que no exceda de 2
aos, salvo que la Corporacin autorice un plazo mayor .
6
Por su parte el artculo 22 del mismo cuerpo legal establece que la corta o explotacin de
bosques en terrenos de aptitud preferentemente forestal obligar a su propietario a reforestar
una superficie de terreno igual, a lo menos, a la cortada o explotada, en las condiciones
contempladas en el plan de manejo aprobado por la Corporacin.
7
4 Resolucin N 20 del Gobierno Regional de la Regin Metropolitana de fecha 6 de octubre de 1994,
publicado en el D.O. el 4 de noviembre de 1994.
5 Decreto Ley N 701 de 1974, Ley de Bosques. Texto vigente segn modificaciones introducidas en el
D.L. N 2.565 de 1979, Ley N 18.959 y Ley N 19.561
6 Artculo 8 inciso 2 D.L. 701 complementado por lo dispuesto en el artculo 34 del reglamento del D.L .701.
7 No obstante, para cortar o explotar plantaciones efectuadas en terrenos de aptitud preferentemente
forestal, ubicadas desde la V Regin de Valparaso hasta la X Regin de Los Lagos, ambas inclusive,
se requerir slo la previa presentacin y registro en la Corporacin del respectivo plan de manejo, la
que deber contemplar, a lo menos, la reforestacin, de una superficie igual a la cortada o explotada,
con una densidad adecuada a la especie ocupada en la reforestacin de acuerdo a criterios tcnicos de
carcter general, propuestos por la Corporacin y las medidas de proteccin establecidas en el
Reglamento. Complementado por lo dispuesto en el artculo 32 del Reglamento.
En este mismo artculo, la Ley establece una clarsima preferencia para que la reforestacin
se produzca en el mismo terreno de aqul en que se efectu la corta o explotacin, pues slo
se podr hacer en un terreno distinto cuando el plan aprobado por la CONAF as expresa-
mente lo permita. Esta disposicin es complementada por lo dispuesto en el Reglamento
que establece que cuando la reforestacin se realice en un terreno distinto de aquel en que
se efectu la corta o explotacin, sta deber efectuarse en terrenos de aptitud preferente-
mente forestal que carezcan de especies arbreas o arbustivas o que estando cubiertos de
dicha vegetacin, sta no sea susceptible de ser manejada para constituir una masa arbrea
o arbustiva con fines de preservacin, proteccin o produccin. Los terrenos en que se
efecte la reforestacin debern estar ubicados preferentemente dentro de la provincia don-
de se efecte la corta.
8
El Reglamento, adems, concede otra posibilidad a la obligacin de reforestar, sustituyn-
dola por la recuperacin para fines agrcolas del terreno explotado extractivamente, siem-
pre que el cambio de uso no sea en detrimento del suelo y se acredite en el plan de manejo
que el rea a intervenir satisface esos objetivos, sealando especficamente el plazo y las
labores agrcolas a ejecutar.
9
De esta manera, sin perjuicio de que la norma no menciona explcitamente la palabra com-
pensacin, en el hecho s lo es, lo cual fue recogido por la Resolucin de calificacin
ambiental del proyecto Ralco segn se ver ms adelante.
No obstante lo anterior, cabe hacer la salvedad que, en ciertas circunstancias, las acciones
sealadas tanto en el Plan Regulador Metropolitano de Santiago, sealadas en la letra a)
precedente y algunas acciones de reposicin de vegetacin derivadas del cumplimiento del
plan de manejo, se encuentran mejor comprendidas en el concepto de medidas de repara-
cin, que en el de compensacin.
c. Emisiones al aire
El Decreto Supremo N 4 del Ministerio de Salud del ao 1992, y en general los otros Decre-
tos Supremos y Resoluciones que lo desarrollan,
10
constituyen el primer esfuerzo claro y
orgnico por establecer un sistema de compensacin de emisiones. Sin perjuicio de que esto
no es un sistema de compensacin de recursos naturales, sino que de emisiones, parece
apropiado explicar brevemente el funcionamiento de este sistema por la aplicacin del
concepto de compensaciones.
El D.S. N 4 define compensacin como:
Aquel acuerdo entre titulares de fuentes de modo tal que una de las partes practica una disminucin
en sus emisiones de material particulado al menos en el monto en que el otro aumenta.
En consecuencia, el sistema de compensacin de emisiones consiste en que una vez defini-
da la calidad ambiental a la cual se debe llegar mediante las reducciones de las diversas
fuentes, la autoridad determina metas de emisiones aceptables para las fuentes (sean stas
existentes o nuevas). Las fuentes pueden desprenderse de la diferencia existente entre su
8 Artculo 33 del Reglamento del D.L. 701.
9 Artculo 33 inciso 2 del Reglamento del D.L. 701.
10 D.S. N 1583 del Ministerio de Salud de 1992, D.S. N 1905 del Ministerio de Salud de 1993, D.S. N
2467 del Ministerio de Salud de 1994 y D.S. N 812 del Ministerio de Salud de 1995.
emisin real y la meta asignada, siempre y cuando la primera sea inferior a la segunda. Por
su parte, las fuentes nuevas deben adquirir emisiones para ingresar a la zona regida por el
sistema. Lo mismo deben hacer las fuentes existentes que no sean capaces de cumplir con la
meta definida. En ambos casos, rige la limitacin que, a pesar de que compensen sus emisio-
nes, no pueden superar ciertos valores mximos que no son aceptados como tolerables en
ningn caso.
Cabe mencionar que en virtud de la publicacin del Plan de Prevencin y Descontamina-
cin de la Regin Metropolitana
11
y su posterior modificacin del ao 2000,
12
se modific el
criterio de compensaciones establecido en el D.S. N 4. De un criterio de equivalencia en la
compensacin, se modific para exigir que las fuentes nuevas compensaran primero un
120% y luego un 150%.
d. Plan de Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica para la Regin
Metropolitana
El D.S. N 20 del M. SEGPRES
13
modific el Plan de Prevencin y Descontaminacin Atmos-
frica de la RM
14
con el propsito de, entre otros, fomentar la construccin y mantenimiento
de las reas verdes en la Regin Metropolitana.
Para estos efectos se establece que parte de las reas verdes especificadas en la norma se
podrn destinar a otro uso en la medida que el proponente del cambio cumpla con los
siguientes de requisitos:
Que otro terreno, con una superficie equivalente a la porcin del rea verde interveni-
da, y ubicado dentro de los lmites del Plan Regulador, se destine a rea verde.
Que una persona se obligue a construir y mantener por un lapso de 20 aos, un rea
verde de una cabida equivalente, como mnimo, al rea que se intervendr y, como mximo,
al cudruple de la misma ms la nueva rea a que se refiere el nmero anterior, con indica-
cin del proyecto, monto de inversin y plazo de construccin.
Adems, y con el propsito de garantizar el cumplimiento de estas obligaciones, se
establece el deber de otorgar una garanta al Secretario Regional Ministerial Metropolitano
de Vivienda y Urbanismo.
Finalmente, se reafirma que los terrenos que se entregan en compensacin debern
servir a objetivos similares que la porcin del rea verde cuya destinacin se modifica.
15
En este punto slo es necesario hacer presente que la redaccin de esta norma es extremada-
mente compleja y de difcil entendimiento por lo cual, a pesar de ser una norma muy intere-
sante por la flexibilidad y las oportunidades que establece de crear verdaderas reas verdes
con financiamiento adhoc, es necesario que algunos casos concretos permitan esclarecer
cmo se aplicar en la prctica. Adems, es necesario dilucidar si dichas normas se pueden
11 D.S. N 16 del Ministerio Secretara General de la Presidencia del 22 de enero de 1998, publicado en el
D.O. el 6 de junio de 1998, que establece el Plan de Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica para
la Regin Metropolitana.
12 D.S. N 20 del Ministerio Secretara General de la Presidencia del ao 2000 que modifica el Plan de
Prevencin y Descontaminacin Atmosfrica para la Regin Metropolitana.
13 Supra nota 13.
14 Supra nota 14.
15 Artculo 1, nmero 2 que reemplaza la medida M4OTR1 de la Lnea de Accin 2 Desarrollo de
Parques y reas Verdes, de la Estrategia 2 Manejo y Reparacin del Recurso Suelo, del nmero 4.5
Actividades y fuentes relacionadas con el polvo resuspendido, establecidas en el Captulo Sexto del
artculo 1 del PPDA.
emplear directamente desde la publicacin del referido D.S. N 20 o es necesario modificar
el Plan Regulador Metropolitano de Santiago para que sean operativas. No nos detendre-
mos en este punto, dado que esta es una situacin puntual, y parece razonable avanzar
hacia los criterios generales.
e. Convencin de Ramsar sobre Proteccin de Humedales
La legislacin chilena no ha regulado expresamente la proteccin y conservacin de los
humedales. Sin embargo, en 1980 fue aprobada como Ley de la Repblica la Convencin de
Ramsar relativa a los Humedales de Importancia Internacional especialmente como Habitat
de Aves Acuticas de 1971 (Convencin de Ramsar, o simplemente la Convencin).
16
Esta
Convencin, firmada en la actualidad por 113 pases, regula la proteccin de humedales, a
travs del establecimiento de una Lista de Humedales de Importancia Internacional.
17
Por su parte, el artculo 3 dispone que las Partes Contratantes debern elaborar y aplicar su
planificacin de forma que favorezca la conservacin de los humedales incluidos en la Lista
y, en la medida de lo posible, el uso racional de los humedales de su territorio.
El artculo 4 seala que cada Parte Contratante fomentar la conservacin de los humedales
y de las aves acuticas creando reservas naturales en aquellos, estn o no incluidos en la
Lista, y tomar las medidas adecuadas para su custodia.
Contina el mencionado artculo prescribiendo que cuando una Parte Contratante, por motivos
urgentes de inters nacional, retire de la Lista o reduzca los lmites de un humedal incluido en
ella, deber compensar en la medida de lo posible, la prdida de recursos de humedales y, en
particular, crear nuevas reservas naturales para las aves acuticas y para la proteccin de una
porcin adecuada de su habitat original, en la misma regin o en otro lugar.
Si bien es cierto, esta disposicin s lo se aplica a aquellos lugares que han sido incorporados en
la lista de sitios protegidos por la Convencin, se puede concluir que si es posible compensar el
uso racional de sitios que estn incluidos en la Lista, nos parece que ms an se podra usar
racionalmente otros humedales no incluidos aunque, siempre, con la obligacin de compensar.
En todo caso, esto no sera bajo las disposiciones de la Convencin Ramsar, sino que en virtud
de las disposiciones generales de nuestro ordenamiento jurdico.
La Convencin no define qu es lo que debe entenderse por compensar. Sin embargo, la
Resolucin VII.24: sobre Compensacin de la prdida de habitat y otras funciones de los
humedales
18
hace referencia a la poltica federal de los Estados Unidos en cuanto a la no
prdida neta global de valores y funciones de humedales y a la Directiva sobre Proteccin de
Habitats de la Unin Europea,
19
por lo cual presentaremos someramente los criterios bsi-
cos de esta normativa.
16 Aprobada como Ley en septiembre de 1980 y promulgada a travs del D.L. 3.485 de 27 de septiembre
del mismo ao y publicado en el D.O el 11 de noviembre de 1981, en el D.S. 711 del Ministerio de
Relaciones Exteriores.
17 Chile ha incorporado los siguientes sitios a la Convencin: Salar de Tara; Sistema Hidrolgico de
Soncor; Complejo lacustre laguna del Negro Francisco y laguna Santa Rosa, pertenecientes al Parque
Nacional Nevado de Tres Cruces; Salar de Surire; Humedal El Yali; Salar de Huasco; y el sitio Carlos
Anwandter en Ro Cruces.
18 Resolucin VII.24: Compensacin de la prdida de habitat y otras funciones de los humedales, San
Jos (Costa Rica), 10 al 18 de mayo de 1999.
19 Resolucin 92/43 de la Comunidad Econmica Europea de mayo de 1992.
i). La Directiva de la Unin Europea establece que con respecto a las zonas especiales
de conservacin, los Estados miembros fijarn las medidas de conservacin necesarias que
respondan a las exigencias ecolgicas de los tipos de habitats naturales establecidos en los
anexos de la Directiva.
20
De esta manera, cualquier plan o proyecto que, sin tener relacin directa con la gestin del
lugar o sin ser necesario para la misma, pueda afectar de forma apreciable a los citados
lugares, ya sea individualmente o en combinacin con otros planes y proyectos, se someter
a una adecuada evaluacin de sus repercusiones en el lugar. Las autoridades nacionales
competentes slo se declararn de acuerdo con dicho plan o proyecto tras haberse asegura-
do que no causar perjuicio a la integridad del lugar en cuestin y, si procede, tras haberlo
sometido a informacin pblica.
21
Sin embargo, si, a pesar de las conclusiones negativas de la evaluacin de las repercusiones
sobre el lugar, y a falta de soluciones alternativas, debiera realizarse un plan o proyecto por
razones imperiosas de inters pblico de primer orden, incluidas razones de ndole social
o econmica, el Estado miembro tomar cuantas medidas compensatorias sean necesarias
para garantizar la coherencia global de los objetivos de la Directiva.
22
De esta manera, en principio, no se pueden afectar estas zonas protegidas; sin embargo, en caso
de existir razones fundadas, se pueden desarrollar proyectos en la medida que se compensen
dichas afectaciones.
ii). Por su parte, el sistema federal de los Estados Unidos regula la proteccin de los humedales
a travs de un permiso que debe solicitarse en virtud de la seccin 404 de la Clean Water Act
23
cada vez que, con la realizacin de un proyecto o actividad, se pueda afectar un humedal.
24
El Cuerpo de Ingenieros del Ejrcito es la autoridad encargada de otorgar el referido permi-
so aplicando el principio de no prdida neta (no net loss) cuyo objetivo es que los
humedales sean conservados cada vez que sea posible, y que las reas de humedales donde
no sea posible conservarlos, sean compensadas a travs de la restauracin y creacin de
humedales, manteniendo o aumentando la base fsica de estos.
25
La Directiva Federal
26
que regula el otorgamiento del permiso de la Seccin 404 de la Clean
Water Act establece que la mitigacin se refiere, generalmente, a evitar, minimizar, y com-
pensar el dao a los humedales. De esta manera, en principio, estas etapas se aplican de
manera secuencial: primero, el titular de un proyecto debe demostrar que usar la alterna-
tiva ambientalmente menos daina; segundo, el titular debe desarrollar un plan para
minimizar el dao ambiental para aquellos impactos inevitables; y, finalmente, el titular
debe compensar aquellos daos que no pueden ser evitados o minimizados.
27
Este enfoque de
tres fases o etapas es conocido como sequencing (seguir una secuencia), el cual ha sido
20 Artculo 6 nmero 1 de la Directiva de la Unin Europea de Proteccin de Humedales.
21 dem nmero 3.
22 dem nmero 4.
23 La Ley sobre Agua Limpia entrega al gobierno federal la autoridad para regular las descargas de
contaminantes en humedales segn se establece en la parte 33 U.S.C. seccin 1311(a) de 1988.
24 La Seccin 1344 letra (a) de la Ley de Agua Limpia entrega a la autoridad la posibilidad de emitir
permisos para realizar descargas de material de relleno o dragado en las aguas navegables o cualesquiera
otras aguas en los Estados Unidos.
25 El principio de no prdida neta se origin dentro de la poltica federal de humedales en el Foro de
Poltica de Humedales de 1987, donde un grupo de acadmicos, empresarios, polticos y ambientalistas
definieron este criterio como un objetivo que podra asegurar una base permanente de humedales,
mejorando, y ojal aumentado, el rea de terrenos cubiertos por humedales.
26 Directiva Federal de Proteccin de Humedales en 40 C.F.R. Seccin 230.10(a) y (d) de 1994.
27 Royal C. Gardner, Banking on Entrepreneurs: Wetlands, Mitigation Banking, and Takings, Iowa Law
Review 1996.
acordado como el proceso preferido de mitigacin en un memorando de acuerdo (MOA) entre el
Cuerpo de Ingenieros del Ejrcito y la Agencia de Proteccin Ambiental.
28
De esta manera, y una vez que ha sido establecida la necesidad de compensar, es decir,
cuando no se pudo evitar o minimizar el dao, el titular satisface el requisito de compensa-
cin al resaltar, restaurar, o preservar humedales ya existentes, o incluso crear humedales.
Estos sitios pueden estar ubicados tanto en el mismo lugar donde se realizar del proyecto,
los cuales son preferidos, o en lugares totalmente distintos.
f. Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental
El concepto de compensacin aparece mencionado de forma ms bien indirecta por la Ley
19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente (Ley 19.300 o simplemente la Ley). Sin
embargo, dos instrumentos de gestin ambiental se refieren expresamente a la compensa-
cin: el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (SEIA)
29
y los Planes de Prevencin y
Descontaminacin,
30
aunque es el Reglamento sobre Evaluacin de Impacto Ambiental (el
Reglamento) el cuerpo normativo que desarrolla el concepto de compensacin. Dado que
ya hemos presentado el PPDA de la Region Metropolitana de Santiago y la forma en la que
se refiere a la compensacin de reas verdes, nos abocaremos ahora al SEIA.
El artculo 16 de la Ley seala en su inciso cuarto que:
El Estudio de Impacto Ambiental ser aprobado si cumple con la nor-
mativa de carcter ambiental y, hacindose cargo de los efectos, caracte-
rsticas o circunstancias establecidos en el artculo 11, propone medi-
das de mitigacin, compensacin o reparacin apropiadas. En caso
contrario, ser rechazado.(el destacado es nuestro).
Por su parte, el Reglamento en la letra h) del artculo 12 seala, dentro de los contenidos
mnimos de un estudio de impacto ambiental, la existencia de un Plan de Medidas de
mitigacin, reparacin y compensacin, las cuales debern acompaarse cuando corres-
ponda. As tambin, el extracto del Estudio de Impacto Ambiental que se publica para dar
inicio al proceso de participacin ciudadana debe contener, entre otras menciones, la indi-
cacin de las medidas de compensacin que se proponen.
31
Adems, la resolucin que
califica un estudio de impacto ambiental debe contener las medidas de compensacin cuando
sean stas necesarias.
32
Sin embargo, las disposiciones ms importantes sobre compensacin estn contenidas en
28 Memorando de Acuerdo entre la Agencia de Proteccin Ambiental, y el Departamento del Ejrcito
sobre la Determinacin de Mitigacin segn la Seccin 404(b)(1) de la Ley de Agua Limpia y el
Reglamento ubicado en 55 Fed. Reg. 9210, 9211 (Mar. 12, 1990).
29 Artculos 8 y siguientes de la Ley y artculo 3 y siguientes del Reglamento.
30 Artculos 41 y siguientes de la Ley de Bases y el D.S. 94 del Ministerio Secretara General de la
Presidencia de 1995 que establece el Reglamento que fija el Procedimiento y Etapas para Establecer
Planes de Prevencin y de Descontaminacin.
31 Letra e) del artculo 51 del Reglamento
32 Artculo 38 de la Ley de Bases: Tratndose de un Estudio de Impacto Ambiental, si la resolucin es
favorable pura y simplemente o sujeta a condiciones o exigencias, sta certificar que se cumple con
todos los requisitos ambientales aplicables; que el proyecto o actividad cumple con la normativa de
carcter ambiental, incluidos los requisitos de carcter ambiental contenidos en los permisos ambientales
sectoriales que se sealan en el Ttulo VII de este Reglamento, y que, hacindose cargo de los efectos,
caractersticas o circunstancias establecidos en el artculo 11 de la Ley, se proponen medidas de
mitigacin, compensacin y reparacin apropiadas.
el Prrafo Primero del Ttulo VI del Reglamento que se refiere al Plan de Medidas de Mitiga-
cin, Reparacin y Compensacin. El artculo 61 seala al efecto:
Las medidas de compensacin tienen por finalidad producir o gene-
rar un efecto positivo alternativo y equivalente a un efecto adverso iden-
tificado.
Dichas medidas se expresarn en un Plan de Medidas de Compensa-
cin, el que incluir el reemplazo o sustitucin de los recursos naturales
o elementos del medio ambiente afectados, por otros de similares carac-
tersticas, clase, naturaleza y calidad.
De esta manera, el Reglamento entiende por compensacin el reemplazar un bien por
otro que se pierde, existiendo algn grado de equivalencia en dicha transaccin, y una
relacin entre la prdida sufrida por el medio ambiente y el efecto positivo alterno que se
pretende causar.
El diccionario de la RAE entiende por similar aquello que tiene semejanza o analo-
ga con algo. En consecuencia, el Reglamento no exige que aquello que se entrega en
compensacin sea exactamente igual a aquel recurso que se afecta, sino solamente de
similares o semejantes caractersticas, clase, naturaleza y calidad, lo que le da
cierta discrecionalidad a la autoridad para establecer, caso a caso, estas condiciones.
Por su parte, el artculo 62 del Reglamento dispone que la compensacin debe llevarse a
cabo en el mismo lugar donde se produzcan los efectos adversos significativos que
resulten de la ejecucin o modificacin del proyecto o actividad.
En conclusin, son dos los requisitos que establece el Reglamento: la similitud y la
cercana del lugar donde se llevan a cabo las compensaciones, los cuales, sin lugar a
dudas, se encuentran contenidos de manera consistente en los diversos cuerpos norma-
tivos que hemos citado. A continuacin desarrollaremos estos criterios y otro que, en
nuestra opinin, debe tenerse presente a la hora de estudiar la compensacin de recur-
sos naturales en el pas.
2.- CRITERIOS PARA LA COMPENSACIN DE RECURSOS NATURALES.
Para elaborar estos criterios hemos considerado los elementos comunes que se despren-
den del anlisis de la legislacin presentada, los cuales hemos reforzado con la escasa
jurisprudencia judicial y administrativa existente sobre la materia.
Previo a esto, sin embargo, es necesario hacer ciertas prevenciones relacionadas con el
principio de legalidad. La autoridad debe encontrarse expresamente habilitada por el
ordenamiento jurdico para aceptar una compensacin de recursos naturales. Esto se
desprende de la aplicacin de los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica del Estado.
La sancin de los actos realizados sin esta autorizacin es la nulidad de derecho
pblico. En el caso que nos ocupa, y tal como se ha explicado, nuestra legislacin
contempla procedimientos especficos para realizar compensacin de recursos natura-
les en determinados casos. Asimismo, contempla una manera general, a travs del Sis-
tema de Evaluacin de Impacto Ambiental.
Cabe hacer presente que, el caso de la Central Renca
33
es uno de los pocos donde nuestros
Tribunales de Justicia se han pronunciado sobre este tema, an cuando sea en materia de
emisiones y no precisamente de recursos naturales. En efecto, dicho fallo explcitamente
reconoce la legalidad de la compensacin de emisiones atmosfricas, utilizando como fun-
damento normativo no slo el D.S. N 4 del Ministerio de Salud, sino que tambin el artculo
16 de la Ley 19.300.
Esto es de fundamental relevancia, dado que la Resolucin de calificacin ambiental se
dict antes de la vigencia del Reglamento sobre Evaluacin de Impacto Ambiental, por lo
que no se encontraban vigentes los artculos 61 y 62 del Reglamento. En consecuencia,
estas normas slo vinieron a ratificar lo que la jurisprudencia ya haba sentenciado.
A continuacin pasamos a desarrollar los que consideramos son los criterios ms relevan-
tes en el mbito de la compensacin.
a. Cundo es necesario compensar
Segn hemos visto, la obligacin de compensar se genera cuando se presentan algunos de
los supuestos que nuestro ordenamiento jurdico establece para tal efecto, por ejemplo: El
Plan Regulador Intercomunal de Santiago establece la obligacin de compensar cuando se
afectaren especies arbreas dentro de ciertas reas especialmente protegidas por dicho
instrumento de planificacin; el DL 701 impone la obligacin de compensar cuando se
pretende cortar ciertas especies nativas; el PPDA de la RM cuando ingresa una fuente
nueva; y, finalmente, la Convencin de Ramsar cuando se pretende retirar de la Lista o
reducir los lmites de un humedal declarado sitio Ramsar. Todos estos cuerpos normativos
permiten la afectacin de ciertos recursos naturales, en la medida que, cumpliendo con los
requisitos que establecen los respectivos cuerpos legales, se repongan, reemplacen, o com-
pensen con otros de similar naturaleza.
La pregunta de cundo es necesario compensar, se hace ms interesante dentro del Sistema
de Evaluacin de Impacto Ambiental, puesto que constituye la nica institucin general
que regula la compensacin de recursos naturales. Adems, es la institucin a travs de la
cual se hace posible destrabar la discusin respecto de muchos proyectos que, estando
sometidos a evaluacin de impacto ambiental, afectan de un modo u otro, recursos que
pueden ser considerados valiosos y que, por lo tanto, la autoridad pretende evitar que sean
afectados o, en caso de serlos, que ello no importe una disminucin global para el patrimo-
nio ambiental.
Los titulares de los proyectos sealados en el artculo 10 de la Ley, y desarrollados en el
artculo 3 y siguientes del Reglamento, debern presentar un Estudio de Impacto Ambiental
en la medida que presenten alguno de los efectos contemplados en el artculo 11 de la Ley.
34
Para efectos de este trabajo las letras de mayor importancia son las letras b) relativo a los
33 Al respecto ver Bosselin Correa y otros con COREMA Regin Metropolitana. Fallos del mes N 470,
Pg. 2430. Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 28 de julio de 1997. Sentencia de
la Corte Suprema de fecha 13 de enero de 1998.
efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renova-
bles, incluidos el suelo, agua y aire; letra d) relativo a la localizacin prxima a poblacin,
recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del
territorio en que se pretende emplazar; e incluso la letra e) relativa a la alteracin significa-
tiva, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de una zona. Los
contenidos de dichas letras han sido desarrollados en el artculo 6,
35
34 El artculo 11 de la Ley establece que si un proyecto presenta alguno de los siguientes efectos deber
presentar un Estudio de Impacto Ambiental:
a. Riesgo para la salud de la poblacin, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o
residuos;
b. Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables,
incluidos el suelo, agua y aire;
c. Reasentamiento de comunidades humanas, o alteracin significativa de los sistemas de vida y
costumbres de grupos humanos;
d. Localizacin prxima a poblacin, recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados, as
como el valor ambiental del territorio en que se pretende emplazar;
e. Alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de
una zona, y
f. Alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los
pertenecientes al patrimonio cultural.
35 Art. 6. El titular deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad genera
o presenta efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales
renovables, incluidos el suelo, agua y aire.
Prosigue el artculo prescribiendo que, a objeto de evaluar los efectos adversos significativos a que se
refiere el inciso anterior, se debern considerar una serie de circunstancias, de las cuales citamos slo
aquellas que nos parecen relevantes para los efectos de este trabajo:
f) la diferencia entre los niveles estimados de ruido emitido por el proyecto o actividad y el nivel de
ruido de fondo representativo y caracterstico del entorno donde se concentre fauna nativa asociada
a habitat de relevancia para su nidificacin, reproduccin o alimentacin;
i) la relacin entre las emisiones de los contaminantes generados por el proyecto o actividad y la
calidad ambiental de los recursos naturales renovables;
j) la capacidad de dilucin, dispersin, autodepuracin, asimilacin y regeneracin de los recursos
naturales renovables presentess en el rea de influencia del proyecto o actividad;
k) la cantidad y superficie de vegetacin nativa intervenida y/o explotada;
l) la forma de intervencin y/o explotacin de vegetacin nativa;
m) la extraccin, explotacin, alteracin o manejo de especies de flora y fauna que se encuentren en
alguna de las siguientes categoras de conservacin: en peligro de extincin, vulnerables, raras e
insuficientemente conocidas;
n) el volumen, caudal y/o superficie, segn corresponda, de recursos hdricos a intervenir y/o
explotar en:
n.1. vegas y/o bofedales ubicados en las Regiones I y II, que pudieren ser afectadas por el ascenso o
descenso de los niveles de aguas subterrneas;
n.2. reas o zonas de humedales que pudieren ser afectadas por el ascenso o descenso de los niveles
de aguas subterrneas o superficiales;
n.3. cuerpos de aguas subterrneas que contienen aguas milenarias y/o fsiles;
n.4. una cuenca o subcuenca hidrogrfica transvasada a otra; o;
n.5. lagos o lagunas en que se generen fluctuaciones de niveles;
) la introduccin al territorio nacional de alguna especie de flora o de fauna, u organismos modificados
genticamente o mediante otras tcnicas similares, en consideracin a:
.1. la existencia de dicha especie u organismo en el territorio nacional; y
.2. las alteraciones que su presencia pueda generar sobre otros elementos naturales y/o artificiales
del medio ambiente;
o) la superficie de suelo susceptible de perderse o degradarse por erosin, compactacin o
contaminacin;
p) la diversidad biolgica presente en el rea de influencia del proyecto o actividad, y su capacidad de
regeneracin.
artculo 9,
36
y el artculo 10
37
del Reglamento sobre Evaluacin de Impacto Ambiental, res-
pectivamente.
Ser a travs de este instrumento que el titular del proyecto, en caso de afectar recursos
naturales, deber demostrar a la autoridad de qu manera pretende compensar esta afecta-
cin. Posteriormente, y si el EIA se hace cargo de los efectos, caractersticas o circunstan-
cias establecidos en el artculo 11 ya citado, propone medidas de mitigacin, compensacin
o reparacin apropiadas, el estudio debe ser aprobado. En caso contrario, se debe recha-
zar.
38
De este modo, si respecto de un proyecto corresponde realizar un EIA en virtud de que ste
produce alguno de los efectos indicados en el referido artculo, especialmente si es alguna
de la letras mencionadas, ser necesario que el EIA analice si los impactos que motivaron su
presentacin han quedado adecuadamente tratados. Dentro de estas situaciones, cuando
el proyecto implique la prdida o deterioro de ciertos recursos naturales, corresponde que
se establezcan, segn la naturaleza del impacto producido, medidas de mitigacin, repara-
cin y, slo en caso de ser necesario, medidas de compensacin.
En este punto, es necesario hacer presente que la autoridad ha tendido a confundir estos
tres tipos de medidas. Las medidas de mitigacin, segn define el artculo 59 del Reglamen-
te del SEIA, son aquellas que tienen por finalidad evitar o disminuir los efectos adversos
del proyecto o actividad, cualquiera sea su fase de ejecucin. Por su parte, las medidas de
reparacin, definidas en el artculo 60 del Reglamento del SEIA, son aquellas que tienen
por finalidad reponer uno o ms de los componentes o elementos del medio ambiente a una
calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado o, en caso de no ser ello
posible, restablecer sus propiedades bsicas.
Se desprende de estas definiciones que existe una prelacin en la aplicacin de estas medi-
das: primero se debe tratar de mitigar o minimizar los efectos de un proyecto, luego, en caso
de ello no ser totalmente posible, se debe analizar la posibilidad de reparar o restaurar
36 Art. 9. El titular deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad,
incluidas sus obras o acciones asociadas, en cualquiera de sus etapas, se localiza prximo a poblacin,
recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados, as como el valor ambiental del territorio en
que se pretende emplazar.
37 Art. 10. El titular deber presentar un Estudio de Impacto Ambiental si su proyecto o actividad
genera o presenta alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico
o turstico de una zona.
A objeto de evaluar si el proyecto o actividad, incluidas sus obras y/o acciones asociadas, en cualquiera
de sus etapas, genera o presenta alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin, del
valor paisajstico o turstico de una zona, se considerar: a) la intervencin o emplazamiento del
proyecto o actividad en zonas con valor paisajstico y/o turstico; b) la duracin o la magnitud en que
se obstruye la visibilidad a zonas con valor paisajstico; c) la duracin o la magnitud en que se alteren
recursos o elementos del medio ambiente de las zonas con valor paisajstico o turstico; d) la duracin
o la magnitud en que se obstruye el acceso a los recursos o elementos del medio ambiente de las zonas
con valor paisajstico o turstico o; e) la intervencin o emplazamiento del proyecto o actividad en un
rea declarada zona o centro de inters turstico nacional, segn lo dispuesto en el Decreto Ley N
1.224 de 1975.
38 Artculo 16, Ley de Bases Generales del Medio Ambiente.
aquello que sea reparable y, finalmente, aquello que no sea reparable, debe ser compensado.
Es por esta razn que la doctrina ha sostenido que las medidas compensatorias tienen el
carcter de subsidiarias en relacin a las otras medidas que se denominan correctoras.
39
An cuando nuestro ordenamiento jurdico no lo establezca claramente de ese modo, la forma
en que estas medidas se presentan dentro del Reglamento sobre Evaluacin de Impacto Am-
biental dan cuenta de un cierto orden de prelacin. En efecto, parece razonable entender que
la posibilidad de compensar se puede desarrollar una vez que se han llevado hasta el lmite
de lo razonable las posibilidades de mitigar o reparar el impacto.
El nico caso donde la autoridad ambiental se pronunci con un poco ms de detalle
respecto de cundo corresponde compensar, es el referido a la Central Hidroelctrica Ralco.
40
En este caso, ENDESA present una reclamacin a la Resolucin que calific favorablemente
el proyecto, a la cual la Directora Ejecutiva resolvi, en su considerando 10.1, que : La
compensacin exigida tiene fundamentos al estar afectndose directamente bienes protegi-
dos, que dicen relacin con la letras b) y d) del artculo 11 de la Ley 19.300, por cuanto en
dichas zonas existen especies de inters ecolgico como se reconoce en el propio Estudio de
Impacto Ambiental, y formaciones vegetales de especial relevancia. Adems, la localizacin
de las especies afectadas en fondo de quebradas y laderas escarpadas, genera la imposibili-
dad legal y prctica de su uso productivo. En efecto, la propia Ley de Bosques define este tipo
de reas como bosques de proteccin, por sus condiciones topogrficas.
En este caso, en forma expresa la autoridad defini que, al afectarse bienes protegidos
conforme a la letra b) y d) del artculo 11 de la Ley 19.300, corresponde compensar. Adems
la autoridad ha sealado que los bienes deben tener una entidad especial para ser necesario
compensar.
b. Requisitos para compensar recursos naturales.
De la normativa presentada en la primera parte de este trabajo podemos sealar que las
caractersticas que debe cumplir un adecuado plan de compensacin son las siguientes:
Los habitats que se compensan deben ser equivalentes, entendiendo por tal que los
recursos naturales que reemplacen a los afectados deben ser de similar clase, caracters-
ticas, naturaleza y calidad que estos.
Los planes o medidas de compensacin deben realizarse en las mismas reas en que los
efectos adversos o significativos derivados de la ejecucin del proyecto se presenten.
La compensacin debe realizarse en un plazo determinado por la autoridad competen-
te.
39 Juan Rosa Moreno, Rgimen Jurdico de la Evaluacin de Impacto Ambiental pg. 273. En el
captulo que dice relacin con los contenidos obligatorios mnimos de los Estudios de Impacto Ambiental
se refiere a las medidas protectoras o correctoras. En l se indica que, conforme al Real Decreto 1131/
1988, las medidas debern orientarse hacia dos objetivos: Uno primario: suprimir o minimizar los
impactos, suprimiendo o limitando la agresividad de la accin que los produce. Subsidiariamente:
compensar los efectos negativos de los impactos, cuando la actuacin sobre el medio lo permita. El
profesor Rosa seala que la admisin de las medidas compensatorias puede chocar de plano con la
perseguida defensa del ambiente, sealando ciertos cuidados que es necesario tomar respecto de estas
medidas.
40 Al respecto ver Resolucin N 10 del 6 de Junio de 1997 de la Direccin Ejecutiva de la Comisin
Nacional del Medio Ambiente, la cual aprueba el proyecto de la Central Hidroelctrica Ralco.
i). Los recursos deben ser equivalentes
Este es un elemento central del sistema de compensacin. En el balance del bien perdido
respecto del bien generado, no puede haber una prdida global para el medio ambiente. Sin
perjuicio de lo difcil que puede ser esta cuantificacin en materia ambiental, es til analizar
nuevamente las resoluciones dictadas en torno al caso Ralco.
En la Resolucin que califica favorablemente al proyecto, en su considerando 7.4, pronun-
cindose sobre una medida de compensacin exigida a ENDESA, sostiene la Directora
Ejecutiva de CONAMA que la medida solicitada a ENDESA: ...Constituye una medida
apropiada para compensar la prdida de un territorio con valor ambiental por cuanto per-
mite conservar otro de caractersticas similares al que ser inundado. Profundiza la
autoridad esta idea al establecer que debe tenerse especial cuidado que las medidas exigi-
das, no vayan ms all del valor ambiental real perdido, y no intentar el desarrollo de otros
programas que intenten generar un beneficio mayor que el impacto causado por el proyecto.
Es por ello que las condiciones que se proponen a este respecto pretenden generar un efecto
positivo alternativo, equivalente a la prdida sufrida, y no por el contrario hacerse cargo de
responsabilidades que, en caso de que el Estado quisiera tomarla, deberan ser de su abso-
luto cargo.
Por su parte, en la Resolucin que se pronuncia sobre el recurso de reclamacin presentado
por ENDESA, en el considerando 10.3, la autoridad se refiri expresamente al tema de la
compensacin y la equivalencia entre los recursos compensados de la siguiente manera:
Que solicitar una medida de compensacin no importa prohibir o afectar el uso racional de
los recursos naturales, sino que por el contrario importa generar las condiciones adecuadas
para este uso, al imponer a quien desarrolla el proyecto la carga de internalizar los costos
ambientales que causa. Sin perjuicio de ello, la medida debe tender, ms que a una relacin
simtrica de hectreas perdidas, a una valorizacin ambiental de la prdida, para que se
compensen aquellos bienes ambientales a los cuales la sociedad le otorga una especial
importancia; esto debe hacerse respetando los criterios de equivalencia y similitud citados
por el reclamante. Asimismo, la compensacin debe ser compatible con la reforestacin
exigida por el D.L. 701 del Ministerio de Agricultura, de modo de evitar una doble compen-
sacin por la prdida vegetacional. Es as como en el territorio donde se realizar la com-
pensacin se podr proceder a reforestar, y esta reforestacin debe ser valorizada dentro de
la compensacin ambiental. Sin perjuicio de ello, es importante que en dicha zona existan,
dentro de lo posible, especies respecto de las cuales todava no existen experiencias de
reproduccin para reforestacin.
Con estos antecedentes en consideracin, la autoridad resolvi, en su punto 2.3, modificar
la Resolucin que calific favorablemente el estudio presentado por los titulares del proyec-
to Ralco. Lo fundamental de este punto es que la autoridad define las caractersticas que
debe contener el rea entregada como medida de compensacin. Adems, la autoridad fue
especialmente cuidadosa en buscar que las compensaciones fueren equivalentes y no gene-
rar un gravamen excesivo a la empresa.
El SEIA slo exige que la compensacin sea equivalente, lo cual ha sido ratificado por la
autoridad ambiental, de manera que en caso de pretender la autoridad exigir ms que lo
equivalente, debe el legislador establecerlo expresamente, tal y como lo ha hecho en la
normativa especfica que citamos en la seccin primera.
Cabe hacer presente que el criterio sealado por el Reglamento descarta de plano la posibi-
lidad que se intente compensar la prdida de recursos naturales con bienes de otra natura-
leza. El objetivo perseguido con esto es evitar que se otorguen beneficios econmicos como
contraprestacin a la afectacin de recursos naturales.
41
Este es un punto respecto del cual
se debe tener especial cuidado puesto que muchas veces las autoridades buscan aportes o
beneficios socioeconmicos de las empresas que pretenden llevar a cabo un proyecto. No
faltar quien pretender hacerlo a travs del sistema de compensaciones del Sistema de
Evaluacin de Impacto Ambiental. Ello est obviamente vedado por nuestro ordenamiento
jurdico, salvo que se est compensando un impacto socioeconmico por otro de la misma
naturaleza.
ii). Principio de la cercana
El segundo elemento que debe tenerse presente es que los recursos naturales a compensar
deben estar a una distancia razonable del lugar donde se produjo la afectacin. Este ele-
mento, si bien es cierto ha sido aplicado de manera estricta en algunos casos donde se ha
exigido que los recursos se ubiquen en el mismo lugar de la afectacin, en otros casos su
aplicacin ha sido ms flexible.
El Plan Regulador de la RM exige que la reforestacin se produzca en el mismo lugar donde
se produjo la tala o corta de especies arbreas. Por su parte, el D.L. 701 no aplica este
principio de manera tan estricta. Sostiene el D.L que los terrenos en que se efecte la
reforestacin debern estar ubicados preferentemente dentro de la provincia donde se efec-
te la corta, no eliminando la posibilidad que se pueda realizar en otra provincia, aunque
ciertamente se requerir de autorizacin de la CONAF. Por su parte, el PPDA de la RM exige
que el terreno que se destina como rea verde en compensacin por la utilizacin de otro
terreno debe ubicarse dentro de los terrenos regulados por sus normas.
La Convencin de Ramsar, en aplicacin del principio de no prdida-neta, prefiere que los
humedales que se entregan en compensacin se ubiquen en la misma zona donde se produ-
ce la afectacin, aunque no limita la posibilidad que se destinen otros terrenos.
Finalmente, el Reglamento, aunque no entra en mayores detalles, sostiene que la medida de
compensacin debe llevarse a cabo en el mismo lugar donde se producirn los efectos
adversos significativos, dando a entender claramente una preferencia por la cercana, aun-
que deber determinarse caso a caso.
iii). Oportunidad para realizar la compensacin
El tercer elemento que puede desprenderse de nuestro ordenamiento jurdico dice relacin
con la oportunidad para llevar a cabo la medida con la que se pretende compensar la
afectacin de los recursos naturales.
As, el DL 701 establece que la ejecucin de todos los trabajos de reforestacin debe ser
realizada en un plazo que no exceda de 2 aos salvo que la CONAF autorice un plazo
41 Op. cit. N21. Al respecto el profesor Rosa expresamente previene que en caso de admitirse
compensacin de bienes de distinta naturaleza, no se atena el dao causado el medio ambiente, sino
que slo se contribuye a su mejor aceptacin.
mayor. Por su parte, en el caso de la compensacin de emisiones, es necesario haber adqui-
rido los derechos a emitir antes de poder superar el lmite que la autoridad le ha fijado para
una determinada fuente.
Finalmente, en el caso del SEIA, ni la Ley ni el Reglamento han establecido plazo alguno
para llevar a cabo la medida de compensacin. Sin embargo, en el caso Ralco la autoridad
estableci que el rea que se presentara como compensacin por la zona inundada deber
estar constituida en forma previa a la inundacin.
Contina la autoridad administrativa, sealando que al menos un ao antes del proceso
de inundacin, ENDESA deber acompaar una o ms propuestas a la Direccin Ejecutiva
de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, la cual, previa solicitud de informe a CONAF,
y a consultores externos contratados para el efecto, resolver sobre la suficiencia e idonei-
dad de la o las propuestas presentadas, con el objeto que ENDESA desarrolle al menos una
de stas. Esta rea deber mantenerse durante toda la vida til del Proyecto. Conjuntamen-
te con lo anterior, ENDESA presentar, para su sancin, un programa que d cuenta de la
forma de administracin de est rea, de modo que se cumplan los objetivos de proteccin
propuestos.
Respecto a este punto parece razonable evitar distanciamientos temporales en la mitiga-
cin, los cuales pueden de algn modo afectar su efectividad. En efecto, si se permite com-
pensar una vez que se ha demostrado que ya se produjo el impacto, obviamente la dificul-
tad de reconstruir un medio similar ser mayor que si se hace antes del inicio del proyecto
o, cuando menos, en una fecha cercana al inicio del proyecto. Parece adecuado que el plan
de compensacin quede bien estructurado desde la resolucin aprobatoria del proyecto, y
su ejecucin sea lo ms temprana posible.
42
Quisiramos comentar a propsito de estos requisitos, que en pases desarrollados como
Estados Unidos, se ha propuesto en relacin con el tema de la compensacin de humedales
la creacin de bancos de mitigacin (mitigation banking). Este sistema consiste en que se
autoriza a grupos de especialistas que hagan recuperacin de humedales generando crdi-
tos por cada unidad o hectrea recuperada, para luego ser intercambiada por aquellas
reas que se vean afectadas por el desarrollo de algn proyecto particular.
Esta propuesta se basa en que la experiencia de los ltimos 20 aos demuestra que la
realizacin de las medidas de compensacin por parte de los titulares de los proyectos no
ha sido exitosa. Las razones fundamentales de esto han sido la falta de experiencia y
recursos de parte de los titulares de proyectos. Por otra parte, otro elemento decisivo ha sido
la postergacin de la entrega de la medida de compensacin hasta despus de la entrega del
permiso, lo cual disminuye el incentivo del titular del proyecto para llevarla a cabo. Sostie-
nen los proponentes de este sistema que los bancos de mitigacin aseguran el xito de las
medidas de compensacin pues stas se realizan con anterioridad a la afectacin del recur-
so natural, por expertos en temas de recuperacin o construccin de humedales, y por
empresas con respaldo econmico para enfrentar cualquier eventualidad en que las medi-
das de compensacin no sean totalmente exitosas.
42 Op. cit. 21. Al respecto, el profesor Rosa seala entre las cautelas que deben tenerse, las que dicen
relacin con el distanciamiento en el espacio (se destruye aqu y se compensa en otro lado), tema ya
analizado, distanciamiento en el tiempo (se destruye ahora, se compensa ms tarde), y distancia en la
propia naturaleza (se destruye tal aspecto, se mejora otro).
No quisiramos ir tan lejos como para proponer un sistema tan complejo como los bancos
de mitigacin para nuestro ordenamiento jurdico, pues nos parece que primero es necesa-
rio generar una discusin en torno a la compensacin de recursos naturales para luego
construir sistemas ms elaborados. No obstante esto, resultan interesantes las razones por
las cuales se ha propuesto un sistema como los bancos de mitigacin, y deben tenerse
presente al momento de establecer los requisitos de la compensacin.
c. Improcedencia de la compensacin de recursos naturales.
No obstante ser la opinin de los autores de este trabajo que en la medida que concurran
los requisitos legales, por regla general debera ser posible compensar entre recursos natu-
rales nos parece vlido plantear la interrogante en cuanto a si existe algn lmite a la
posibilidad de compensar o si siempre sta es posible.
Sin perjuicio de que el sistema de compensacin de recursos naturales es la ltima opcin
a la cual debe recurrir un proyecto como forma de paliar sus impactos ambientales, creemos
que su aplicacin, con las prevenciones que se han sealado, constituira una prctica
positiva dentro de nuestro sistema ambiental. No obstante ello, dicho derecho no es, ni
puede ser absoluto, debiendo estar sujeto a ciertas limitaciones. Es ms, en nuestra opinin,
el mbito de discrecionalidad del administrador para definir la posibilidad de aceptar la
medida de compensacin depender del nivel de proteccin con que cuenta el rea que se
pretende afectar. A continuacin pasamos exponer ciertos casos donde nos parece que no
es posible compensar recursos naturales o que, cuando menos, las autoridades pueden
rechazar una compensacin en atencin a sus facultades discrecionales.
i) No concurrencia de los requisitos que establece.
Esta situacin es evidente: si el titular de un proyecto desea obtener su aprobacin ofrecien-
do medidas de compensacin, deber cumplir con los requisitos de equivalencia, cercana
y oportunidad, mencionados anteriormente.
ii) En los casos que el ordenamiento jurdico lo prohbe en forma expresa.
Es perfectamente posible que el propio ordenamiento jurdico niegue la posibilidad de
compensar entre recursos naturales. Por ejemplo, la Convencin de Washington define, en
el nmero 3 del artculo primero, como monumentos naturales a las regiones, los objetos o
las especies vivas de animales o plantas de inters esttico o valor histrico o cientfico a los
cuales se les ha dado proteccin absoluta....
Sin embargo, y no obstante el carcter absoluto de esta definicin, los mismos decretos que
declaran estas especies como monumentos naturales establecen excepciones a esta prohibi-
cin, como son los casos del Alerce
43
o de la Araucaria.
44
En estos casos, si la administracin pretende que se puedan afectar dichas especies, an
cuando sea compensndolas, nos parece que debera consagrarse en los mismos textos que
los declara monumentos, la posibilidad de que ello ocurra, e incluso los eventuales requisi-
tos para que se permita tal desafectacin. Algunos requisitos podran ser: que el proyecto
no consista en la explotacin del bien declarado monumento natural; que no exista otra
alternativa razonable para que el proyecto se desarrolle; que se apruebe un plan de compen-
sacin de manera previa a la realizacin de los trabajos.
Cabe hacer presente que tambin se puede sostener que existe una excepcin a este criterio
de prohibicin casi absoluta en el numero 2 del artculo 17 del Cdigo de Minera, el cual
seala que, con permiso del Intendente respectivo, se pueden ejecutar labores mineras en
lugares declarados parques nacionales, reservas nacionales o monumentos naturales. En
el inciso final de dicho artculo se seala que en el permiso respectivo, se pueden prescribir
medidas tendientes a la preservacin de los sitios all referidos. Pero lo anterior es discuti-
ble, dado que, a contrario sensu es posible argumentar que la restriccin es absoluta, ema-
nada de un tratado internacional y, por lo tanto, su entidad es mayor incluso al Cdigo de
Minera. Por lo tanto, para que opere dicho permiso sera necesario que el propio D.S. que
cre el monumento natural, seale dentro de las causales en virtud de las cuales se puede
levantar la prohibicin a los proyectos mineros, sujeto al tipo de requisitos que se sealaron
anteriormente. A modo de ejemplo se puede citar el caso de levantamiento a la prohibicin
para la construccin de obras pblicas.
iii) En los casos de zonas declaradas parques nacionales o reservas nacionales, o en
general zonas sujetas a proteccin oficial.
Respecto de estas zonas, el mbito de la potestad discrecional es mayor que en otras, pero nos
parece que no se encuentra vedada la compensacin de recursos naturales. En este mbito de
definiciones debemos considerar que los niveles de proteccin que tiene un rea respecto de
otra son absolutamente distintos. Existen reas que son declaradas parques nacionales, las
cuales tienen un nivel de proteccin muy alto. Asimismo, existen reas donde el mbito de
proteccin es menor y, sujeto a ciertos requisitos, es posible desarrollar en ellas ciertas activi-
dades. Este es el caso de los santuarios de la naturaleza o las reas de proteccin dentro de
un plan regulador. En estas ltimas, podra incluso ser debatible si a su respecto se debera
aceptar trabajar slo con medidas mitigatorias que minimizan el impacto, o la zona es de tal
43 D.S. 490 del Ministerio de Agricultura de 1976. Dispone este Decreto en su artculo segundo: A partir
de la fecha de publicacin en el Diario Oficial del presente Decreto, declrase inviolable y prohbese la
corta y destruccin del Alerce, salvo autorizacin expresa, calificada y fundamentada de la Corporacin
Nacional Forestal, la que proceder solamente cuando estas operaciones tengan por objeto llevar a cabo
investigaciones cientficas debidamente autorizadas, habilitacin de terrenos para la construccin de
obras pblicas, de defensa nacional o la consecucin de planes de manejo forestal, por parte de organismos
forestales del Estado, o de aquellos en los cuales ste tenga inters directo o indirectamente.
44 D.S 43 del Ministerio de Agricultura de 1990. Seala este Decreto en su nmero 2, 2: A partir de la
publicacin del presente Decreto, en el Diario Oficial, la Corporacin Nacional Forestal slo podr
autorizar la corta o explotacin de araucarias vivas, cuando sta tenga por objeto llevar a cabo
investigaciones cientficas debidamente autorizadas, la habilitacin de terrenos para la construccin
de obras pblicas, obras de defensa nacional o cuando sean consecuencia de Planes de Manejo
Forestal, por parte de organismos oficiales del Estado y cuyo exclusivo objeto sea el de conservar y
mejorar la especie. Esta autorizacin deber ser necesariamente otorgada, por escrito, por el Director
Ejecutivo de la Corporacin Nacional Forestal.
valor que debe compensarse. Parece imposible dar una respuesta general a esas interrogantes,
las cuales debern responderse caso a caso.
Pareciera ser que en el primer caso, el nivel de cuidado que debe tener el ente regulador a la
hora de analizar la compensacin es muy alto y pueden existir motivos muy especiales por
los cuales a toda costa se quiera preservar dicha rea, negando lugar a las compensaciones.
En ese contexto, pareciera ser que la posibilidad de compensacin debera estudiarse caso
a caso, y resolverse en conformidad a criterios como los siguientes:
El proyecto que se pretende desarrollar requiere necesariamente afectar el parque;
La afectacin que se har ser la estrictamente necesaria;
El lugar a afectar no es una belleza absolutamente singular. Por ejemplo, es distinto
querer compensar un rea como las Torres del Paine, que es absolutamente nica, a una
zona que se caracteriza por tener cierta vida salvaje y cierta flora especial, respecto de la
cual se puede entregar a proteccin oficial o se pueden reconstruir habitats similares. Es
posible que en ambos casos nos encontremos ante Parques Nacionales, pero no necesaria-
mente se est afectando bienes de la misma singularidad. En estos casos, la existencia de
medidas de compensacin aparece como una alternativa interesante, pero tambin es claro
que el mbito de discrecionalidad de la autoridad es ms amplio, dado que la valoracin de
la calidad del bien perdido tiene o puede tener fuertes elementos subjetivos. Esto es de
especial complejidad en un pas como Chile, donde por ejemplo, en el norte existen grandes
extensiones de terreno sujeto a proteccin oficial, y no todos ellos dicen relacin con un
claro criterio ecolgico, lo cual muchas veces se ha sealado est sobredimensionado. Cabe
hacer presente que, en todo caso, en materia minera existe una excepcin contemplada en el
mismo numerando 2) del artculo 17 antes citado que permite el desarrollo de minera en
esas zonas.
Nos parece que este numerando abre un amplio mbito de discusin para la compensacin
de recursos naturales, y que parece altamente conveniente que la autoridad comience a
desarrollar criterios de compensacin de estas reas, tal como pueden ser los utilizados por
la Convencin de Ramsar.
3. CONCLUSIONES
Nuestro ordenamiento jurdico no cuenta con una norma general que especficamente desarro-
lle la institucin de la compensacin de recursos naturales. Sin embargo, existe normativa
especfica que permite la posibilidad de compensar estos recursos con la entrega de otros de
similares caractersticas. Asimismo, el Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental permite
de manera ms o menos general compensar la utilizacin de recursos naturales, definiendo que
esta es una medida que se aplica despus del ejercicio de medidas mitigatorias o reparatorias y
sujeta a los criterios de equivalencia, de cercana y de oportunidad.
No obstante quedar establecida la posibilidad de compensar, es necesario avanzar ms
consistentemente en el desarrollo conceptual de estas medidas, e incluso en la definicin
detallada de los criterios bajo los cuales la autoridad las debera aceptar. En efecto, a partir
del nivel general que se ha mencionado en el presente artculo, es necesario que las autori-
dades comiencen a desarrollar criterios claros y detallados sobre cmo compensar.
Por otra parte, parece necesario solicitar mayor rigurosidad a las autoridades en el trata-
miento de las medidas de compensacin puesto que muchas veces omiten hacer un anlisis
detallado para saber si en un caso especfico se est compensando o reparando y, por lo
tanto, hablan en general sobre los diversos tipos de medidas, sean de reparacin o de
compensacin, sin ponderar cundo procede una u otra, o sencillamente han dejado para
ocasiones muy posteriores el desarrollo de los planes de compensacin, sin poder analizar
en detalle la claridad de estos. Parece razonable solicitar al administrador un mayor celo en
el ejercicio de un deber casi educativo, de modo que muchas de las interrogantes que se
abren en este artculo puedan ir siendo resueltas.
Por ltimo, parece ser interesante explorar en qu otras reas del Derecho puede la compen-
sacin de recursos naturales jugar un rol relevante. Desde ya podemos enunciar que la
responsabilidad por dao ambiental puede ser una alternativa en aquellos casos en que sea
imposible restablecer propiedades bsicas del medio ambiente daado. Al respecto parece
pertinente citar la Propuesta de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre
responsabilidad ambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos ambienta-
les ,
45
en la cual se distingue entre la reparacin primaria y la reparacin compensatoria.
Esta distincin no existe en nuestra Ley de Bases del Medio Ambiente, pero debe ser anali-
zada con especial inters por nuestra doctrina, en cuanto puede constituir una razonable
vlvula de salida para los casos en que no se puede restituir el medio ambiente, o uno de sus
componentes, a una calidad similar a la que tenan con anterioridad al dao causado, o en
caso de no ser ello posible, a restituir sus propiedades bsicas.
46
Al respecto, parece intere-
sante que quienes ejerzan la accin tendiente a obtener la reparacin del medio ambiente,
consideren esta posibilidad como una manera de hacer frente a un problema complejo,
como asimismo, que los Tribunales de Justicia, haciendo una interpretacin extensiva del
concepto de reparacin, pudieran aceptar la posibilidad de conceder reparaciones
compensatorias, en las cuales la gran diferencia con la mera reparacin estara dada por-
que se recrea un habitat, no exactamente en el mismo lugar, ni de la misma forma a como
exista anteriormente. En este caso, la mayor responsabilidad estar en definir los criterios
para ejecutar dicha reparacin compensatoria.
47
Si la ley no entrega estos lineamientos,
ellos debern definirse por el sentenciador, basado en la mayor o menor calidad de los
45 Al respecto, ver Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre Responsabilidad
Ambiental en Relacin con la Prevencin y Reparacin de Daos Ambientales. Comisin de las
Comunidades Europeas. Bruselas, 23 de enero de 2002. Dicho texto, en su numerando 16, del apartado
1 del artculo 2, establece los siguientes textos al referirse a reparacin:
16) Reparacin, cualquier accin o conjunto de acciones encaminadas a reparar, rehabilitar o reemplazar
los recursos naturales y servicios daados, o a facilitar una alternativa equivalente a los mismos
incluyendo:
a) Reparacin primaria: cualquier accin, incluida la recuperacin natural, que restituya los recursos
naturales y servicios daados a su estado bsico.
b) Reparacin compensatoria: cualquier accin reparadora que se lleve a cabo en relacin con los
recursos naturales y servicios en un lugar distinto de aquel en que se produjo el dao y cualquier
accin que se lleve a cabo para compensar las prdidas provisionales de recursos naturales y servicios
que se registren desde la fecha en que se produjo el dao hasta el momento en que los recursos
naturales y servicios vuelven a su estado bsico.
46 Ello en conformidad a la definicin de reparacin contenida en la letra s) del artculo 2 de la Ley
19.300. Al respecto, es necesario recordar que la necesidad de reparacin nace del ejercicio de la accin
destinada a obtener reparacin del medio ambiente daado, en el caso de una situacin de dao
ambiental. Ver. Art. 53 de la Ley 19.300.
47 Cabe hacer presente que el Anexo II, de la citada propuesta de Directiva de la Unin Europea, referida
a la Reparacin de Daos Ambientales, establece criterios generales de cmo debe realizarse el proceso
de reparacin, sea esta primaria o compensatoria. Criterios que pueden ser de gran utilidad en el caso
chileno.
antecedentes tcnicos que le entreguen las partes de la causa. En ese contexto, creemos que
los elementos esbozados en este documento pueden ser usados como antecedentes para
dicho trabajo.
En otro mbito de la discusin, es posible explorar la creacin de bancos de proyectos de
compensacin, lo cual puede abrir una posibilidad insospechada de colaboracin entre las
organizaciones gubernamentales que se dedican a la proteccin de recursos naturales y la
empresa privada que, de un modo u otro, afecta a los recursos naturales en sus proceso
productivos.
En nuestra opinin, la compensacin de recursos naturales es un instrumento que puede ser
de fundamental importancia para el desarrollo econmico de nuestro pas, especialmente en
una nacin como la nuestra en donde parte importante de la economa se sustenta en la
explotacin e intervencin de recursos naturales. Nos parece que una discusin acadmica
e informada es la manera de proceder en este tema, y as esperamos cooperar, aunque sea
modestamente con esta nota, a la discusin que est siendo fomentada por la revista del
Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.
118
LA CONSERVACIN DEL PATRIMONIO
CULTURAL URBANO EN EL
ORDENAMIENTO
JURDICO CHILENO
Hacia una regulacin ms eficiente
RODRIGO ROPERT FUENTES*
INTRODUCCIN
La proteccin y conservacin de los bienes que integran el patrimonio cultural urbano
presenta serias dificultades. La primera se refiere a que, respecto de estos bienes, por regla
general, confluyen regulaciones de distinta naturaleza. Por un lado, se aplican las normas
urbansticas, que se traducen en los instrumentos de planificacin territorial, y por el otro,
las normas especiales de proteccin del patrimonio cultural que son anteriores desde un
punto de vista histrico.
1
Esta situacin genera problemas de competencia entre diversos
organismos pblicos que tienen tutela sobre un mismo bien o zona y que, en algunos casos,
alcanza porciones del territorio muy extensas.
2
El segundo problema radica en que las restricciones que imponen las normas de proteccin
del patrimonio cultural, hacen disminuir el valor de los inmuebles, lo que genera distorsiones
en el mercado inmobiliario y no ayudan a su conservacin.
3
El desafo es cmo conjugar armnicamente estos dos tipos de normas, cmo disminuir los
conflictos entre las autoridades competentes y cmo revertir la estigmatizacin que sufren
los inmuebles que son protegidos.
Para comenzar a responder estas preguntas, el presente trabajo tiene por objeto realizar un
anlisis crtico del marco jurdico vigente de proteccin y conservacin del patrimonio
cultural urbano en Chile. Para estos efectos, se analizan las disposiciones pertinentes de la
Constitucin Poltica de la Repblica, de la Ley N 17.288 sobre Monumentos Nacionales,
de la Ley y Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones y de la Ley N 19.300 sobre
Bases Generales del Medio Ambiente, que constituyen las principales normas aplicables a
la materia.
* Ex-Asesor Jurdico del Consejo de Monumentos Nacionales y actual Abogado de la Unidad de Medio
Ambiente del Consejo de Defensa del Estado.
1 Las primeras normas de proteccin del patrimonio cultural en Chile se remontan al ao 1925, con la
dictacin del D.S. 3.500 y el D.L. 651. Por su parte las primeras disposiciones sobre urbanismo y
construcciones datan del ao 1931, con el D.F.L. 345 y D.L. 224 del ao 1953. Este ltimo, es el
antecedente del actual D.S. 458, de 1976, conocido como Ley General de Urbanismo y Construcciones.
2 En Valparaso, la zonas protegidas como Zona Tpica o Pintoresca, comprenden una porcin importante
del Plano y de los Cerros Alegre y Concepcin.
3 Este diagnstico inicial fue extrado de Urbanismo Sectorial (Las carreteras, el litoral, los cursos de
agua, el patrimonio histrico). Jos Luis Gonzlez Berenguer Urrutia, Editorial Montecorvo S.A.,
Madrid, 1999, pg 325.
LA CONSERVACI N DEL PATRI MONI O URBANO EN EL ORDENAMI ENTO J UR DI CO... 119
1. CONCEPTO DE PATRIMONIO CULTURAL URBANO
La palabra patrimonio viene del vocablo latino patrimonium, que significa lo que se hereda
de los padres. En este sentido, el Diccionario de la Real Academia Espaola, la define, como
hacienda que una persona ha heredado de sus ascendientes. Estas definiciones, as
como el concepto jurdico tradicional del trmino, aluden a un conjunto de bienes, muebles
e inmuebles, tangibles e intangibles, relativos a una persona natural o jurdica.
Estos bienes tienen valor cultural cuando puede asocirseles un inters histrico, esttico, cien-
tfico y/o social. A modo de ejemplo, un inmueble tendr relevancia histrica cuando en l
hayan ocurrido hechos relevantes de la historia nacional o cuando representa en s mismo una
poca histrica. Tendr relevancia esttica cuando posea atributos especiales de forma, escala,
color, textura y/o materiales, todas cualidades apreciables por los sentidos, por lo que este
concepto puede alcanzar incluso los olores y sonidos asociados al bien y a su utilizacin.
Tendr valor cientfico cuando tenga un potencial de investigacin, que permita obtener infor-
macin relevante para disciplinas como la historia o la arqueologa. Por ltimo, tendr valor
social, cuando el bien o lugar, se ha convertido en un foco de sentimientos espirituales, naciona-
les, polticos o culturales, para un grupo mayoritario o minoritario de la poblacin.
4
Cabe mencionar que algunos bienes comparten ms de uno de estos valores. Por ejemplo,
un inmueble de valor arquitectnico probablemente ser de inters tanto histrico como
esttico. De la misma forma, un sitio arqueolgico urbano tendr relevancia desde un punto
de vista histrico, cientfico y, eventualmente, social.
De esta manera y reuniendo los conceptos antes esbozados, podemos sealar que al hablar
de patrimonio cultural urbano, se acude a la idea de una herencia material o inmaterial, de
valor esttico, histrico, cientfico o social, identificable en la ciudad.
Si bien el patrimonio cultural y todas sus relaciones y significaciones apenas han sido
estudiados con profundidad en Chile, por el contrario de lo que pudiera pensarse, no son
una excepcin. Segn informacin preliminar del Inventario de Patrimonio Cultural In-
mueble que acaba de finalizar la Direccin de Arquitectura del Ministerio de Obras Pbli-
cas, existen 7.510 inmuebles o reas de relevancia cultural a lo largo del territorio nacional.
5
De este total, un 85 % de los inmuebles inventariados, son de propiedad privada y un 15%
de propiedad pblica. Por otro lado, un 25% se encuentra protegido con alguna de las
categoras de proteccin que contempla nuestro ordenamiento jurdico, y slo un 60% se
encuentra en buen estado.
2. ASPECTOS CONSTITUCIONALES
La nica disposicin que se refiere expresamente al patrimonio cultural en la Constitucin
Poltica de la Repblica, se encuentra en su Captulo III, denominado De los Derechos y
Deberes Constitucionales. El numeral 10, del artculo 19, al garantizar el Derecho a la
Educacin, en su inciso 4, seala:
4 Este prrafo ha sido elaborado sobre la base de la Gua de la Carta para la Conservacin de Lugares
de Valor Cultural (Carta de Burra), adoptada por el Comit Nacional de ICOMOS en Australia, 1981.
En Cuadernos del Consejo de Monumentos Nacionales, Serie 2, N 21, 1997.
5 Para la elaboracin del Inventario de la Direccin de Arquitectura, se clasificaron los inmuebles en
atencin a su valor histrico, sentimental, esttico, ambiental y etnogrfico.
120
RODRIGO ROPERT FUENTES
Corresponder al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educacin en todos sus
niveles; estimular la investigacin cientfica y tecnolgica, la creacin artstica y la proteccin
e incremento del patrimonio cultural de la Nacin.
Esta norma es de gran importancia, pues no slo entrega a los diversos rganos del Estado la
tarea de proteger este tipo de bienes, sino que expresa el deber fundamental de aumentarlos,
lo que debe entenderse no slo como la construccin material de nuevos bienes culturales,
sino tambin, como el conocimiento y difusin de elementos del patrimonio (tangible e intan-
gible) de alcance local o de grupos especficos, en la generalidad de la poblacin.
A continuacin, el mismo artculo 19, en su numeral 24, al garantizar el Derecho de Propie-
dad, seala que slo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar gozar
y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su funcin social. Esta
comprende cuanto exijan los intereses generales de la nacin, la seguridad nacional, la utili-
dad y salubridad pblicas y la conservacin del patrimonio ambiental.
Enseguida, el precepto agrega que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propie-
dad, del bien sobre que recae o de algunos de los atributos esenciales del dominio, sino en
virtud de ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o
inters nacional, calificada por el legislador.
Las normas anteriores establecen el estatuto bsico de la propiedad en nuestro pas, que se
caracteriza por una marcada proteccin del derecho de dominio y de las facultades que ste
conlleva.
Por su parte, como es natural, las normas de proteccin del patrimonio cultural, lo que hacen,
fundamentalmente, es imponer restricciones a los propietarios para hacer intervenciones en
los inmuebles protegidos, quienes, en la prctica no pueden demolerlos ni destinarlos a usos
incompatibles con los valores que se intenta preservar.
Se ha discutido si estas restricciones constituyen limitaciones al derecho de dominio funda-
das en la funcin social de la propiedad o por el contrario, representan privaciones, al menos,
a la facultad de abuso o disposicin material, que es considerado un atributo esencial del
dominio.
6
En este ltimo caso, de acuerdo al texto constitucional, el particular estara sufrien-
do una expropiacin, por lo que debera ser indemnizado.
Esta cuestin parece ya estar zanjada, porque nuestros Tribunales Superiores de Justicia han
sealado que las normas de la Ley N 17.288, no contraran el texto constitucional vigente,
ya que la declaracin de monumento nacional, que permite efectuar dicha ley, slo importa
ciertas limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, al que la Carta Fundamental le
atribuye una funcin social, y que no aparece conculcado por la referida ley ni en s mismo, ni
en sus atributos esenciales.
7
Por lo dems, la decisin anterior es concordante con la garanta contemplada en el N 8 del
artculo 19, que establece el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. En
este sentido, el inciso 3 de esta norma seala que la ley podr establecer restricciones espe-
cficas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio ambiente,
concepto que, como veremos ms adelante, incluye los bienes pertenecientes al patrimonio
cultural.
6 La facultad de abuso o disposicin material es la que habilita para destruir materialmente la cosa,
transformarla o degradarla. Destruir es inutilizar, aniquilar o dejar abandonada la cosa. Alessandri,
Somarriva, Vodanovic, Tratado de los Derechos Reales, Sexta edicin, Tomo I, pg. 53.
7 Recurso de Proteccin, Bolsa de Comercio de Santiago con Ministro de Educacin Pblica, Rol 15352,
Fallo de 21de diciembre de 1982. En Revista de Derecho y Jurisprudencia Vol. LXXIX, Tomo 2, 1982, pg.
194.
3. LEY N 17.288 SOBRE MONUMENTOS NACIONALES
Uno de los principales cuerpos legales que protege el patrimonio cultural tangible en nues-
tro pas, es la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales.
8
Esta ley, adems de regular al
Consejo de Monumentos Nacionales (CMN),
9
establece las categoras de proteccin del
patrimonio cultural y natural siguientes:
monumentos histricos.
monumentos pblicos.
monumentos arqueolgicos y paleontolgicos.
zonas tpicas o pintorescas.
santuarios de la naturaleza.
Al ser declarado un bien inmueble, en alguna de las categoras anteriores (salvo los monu-
mentos pblicos y los monumentos arqueolgicos que no requieren declaracin expresa, ya
que son tales por la sola disposicin de la ley), ste queda sujeto a un rgimen especial que, en
lo fundamental, implica que no puede ser intervenido sin autorizacin previa del CMN.
a. Monumentos histricos
10
Los monumentos histricos estn regulados en el Ttulo III de la Ley N 17.288. Son defini-
dos como los lugares, ruinas, construcciones, y objetos de propiedad fiscal, municipal o
particular que por su calidad o inters histrico o artstico o por su antigedad, sean decla-
rados por Decreto Supremo, dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo.
11
Como se puede apreciar, los fundamentos de la declaracin descansan en que el inmueble
tenga valor histrico o artstico, conceptos que son aplicables a bienes de valor arquitect-
nico o urbanstico.
En relacin al procedimiento de declaracin, cualquier persona puede manifestar al CMN
la existencia de un bien que rena las condiciones para ser declarado monumento histri-
co. Con la presentacin de una solicitud, o tambin, por iniciativa propia, el CMN abre un
expediente para recopilar los antecedentes sobre el bien, los que son analizados por una
comisin especial.
12
Luego, en sesin plenaria el CMN, en caso de existir acuerdo, reco-
mienda al Ministerio de Educacin la dictacin del decreto correspondiente. Si bien esta
Secretara de Estado no puede dictar el decreto sin el acuerdo previo del CMN, es autno-
ma, en definitiva, para hacerlo o no.
8 Publicada en el Diario Oficial el 4 de frebrero de 1970.
9 El CMN es un organismo tcnico, colegiado, dependiente del Ministerio de Educacin. Est conformado
por 19 miembros que representan tanto a instituciones pblicas como privadas. Lo preside el Ministro
de Educacin y su Vice -Presidente Ejecutivo es el Director de Bibliotecas, Archivos y Museos.
En el proceso de descentralizacin que se encuentra impulsando el CMN, se han ido creando Consejos
Asesores en diversas regiones, provincias y comunas de Chile. Estos Consejos, que slo tienen funciones
asesoras, en general siguen una estructura similar al CMN central, siendo presididos por el Intendente,
Gobernador o Alcalde, segn corresponda.
10 Hasta la fecha se han declarado 544 monumentos histricos en bienes inmuebles, entre los que se
encuentran construcciones y sitios de las ms variadas caractersticas, estilos y usos. Destacan edificios
pblicos, iglesias, casas patronales y estancias, construcciones militares, ferroviarias, industriales,
mineras, funerarias, etc.
11 Artculo 9.
12 El CMN se organiza en las Comisiones de Arquitectura, Arqueologa, Monumentos Pblicos y
Prstamos, Patrimonio Natural y Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental.
122
Aunque la ley no lo seala expresamente, este mismo procedimiento debe aplicarse para
la desafectacin de monumentos histricos, es decir, no es posible desafectar monumen-
tos histricos u otras categoras de monumentos nacionales sin la aprobacin del CMN.
Lo anterior ha sido ratificado por la Contralora General de la Repblica.
13
Una fuente de conflicto ha sido el hecho de que la Ley 17.288 no contempla la obligacin
de informar al propietario de la existencia de una declaracin de monumento en trmite.
Esta situacin es compleja, porque si bien pareciera ser de toda justicia que se le informe
al titular de esta intencin, no son pocos los casos en que se han demolido inmuebles ante
la sola sospecha de la declaracin. En todo caso, actualmente el Ministerio de Educacin
no slo requiere la opinin de todos los propietarios involucrados, sino que en la mayora
de los casos, no procede sin su consentimiento.
14
Al ser declarado un bien como monumento histrico, ste queda bajo la tuicin del CMN
y todo trabajo de conservacin, reparacin o restauracin en l estar sujeto a autoriza-
cin previa de este Organismo. En el caso especfico de propietarios particulares, la ley les
impone la obligacin de conservarlos en buen estado y no pueden destruirlos, transfor-
marlos o repararlos, ni hacer en sus alrededores construccin alguna, sin haber obtenido
previamente autorizacin del CMN.
15
Un defecto de esta norma es que la prohibicin de realizar construcciones en los alrededores del
monumento slo est establecida para su propietario, pero no, por ejemplo, para un vecino, que
podra construir a pocos metros del inmueble, sin requerir la autorizacin del CMN.
Cabe mencionar que en caso de venta del monumento, el propietario debe ofrecerlo en primer
trmino al Estado, ya que este ltimo tiene un derecho preferente de compra. El precio se fija por
peritos que son designados de comn acuerdo entre el titular y el CMN. En caso de desacuerdo,
los peritos son nombrados por el juez de letras del domicilio del vendedor.
16
b. Zonas tpicas o pintorescas
17
El Ttulo VI de la Ley N 17.288, denominado De la Conservacin de los Caracteres Am-
bientales se refiere a las zonas tpicas o pintorescas. El objetivo de estas ltimas es res-
guardar el carcter ambiental y propio de ciertas poblaciones o lugares donde existieren
ruinas arqueolgicas, o ruinas y edificios declarados monumentos histricos.
Al igual que los monumentos histricos, la declaracin de una zona tpica o pintoresca se
realiza a travs de decreto expedido por el Ministerio de Educacin y, su efecto es que para
realizar construcciones nuevas o, para ejecutar obras de reconstruccin o de mera conser-
vacin en ellas, se requiere autorizacin previa del CMN.
18
13 Dictamen N8.293, de 30 de marzo de 1989.
14 Al respecto, se dict la Resolucin Exenta N5415, de 6 de diciembre de 1993, que establece la
facultad del Ministerio de Educacin de requerir mayores antecedentes sobre las solicitudes de
declaratoria antes de dictar el decreto correspondiente.
15 Artculos 11 y 12.
16 Artculo 15.
17 Hasta la fecha se han declarado 87 zonas tpicas o pintorescas. Si bien muchas de estas zonas, se
encuentran en los centros histricos de nuestras ciudades, cada vez ms se estn protegiendo reas de
barrios especficos, que renen cualidades arquitectnicas o urbansticas especiales. Cabe destacar la
declaracin como Zona Tpica de Caleta Tortel en la XI Regin y, recientemente, la calle principal de la
ciudad de Putaendo.
18 Artculo 30.
Esta categora de proteccin, se refiere a conjuntos de inmuebles y puede abarcar extensio-
nes de territorio bastante amplias, incluso pueblos enteros.
19
Ello ha generado diversas
dificultades interpretativas que van desde la determinacin de los supuestos para su decla-
racin y su naturaleza jurdica (si corresponden a otra categora de monumentos naciona-
les o simplemente constituyen una categora ms de proteccin contemplada en la Ley N
17.288), hasta la definicin de cules son las atribuciones del CMN al revisar proyectos de
intervencin en estas reas.
Sin duda una explicacin para estas imprecisiones es que como en otras materias de la Ley N
17.288, an no se ha dictado el reglamento de las zonas tpicas, segn lo dispone su artculo
30. Para paliar esta situacin, y en uso de sus facultades normativas, el CMN ha elaborado
normas generales para precisar el procedimiento de declaracin de estas zonas y regular las
solicitudes de intervencin que deben presentarse para su revisin. Adems, se estn elabo-
rando instructivos de intervencin especficos para cada zona tpica ya declarada, con el
objeto de que los interesados en presentar proyectos de intervencin en ellas conozcan con
antelacin los criterios que emplear el CMN al revisarlos. Cabe mencionar que estos instruc-
tivos son elaborados sobre la base de las normas establecidas en el plan regulador comunal,
sirviendo de complemento en materias de orden patrimonial.
En relacin a los presupuestos de la declaracin de una zona tpica, es interesante un fallo
de la Corte de Apelaciones de Santiago,
20
con motivo de la declaracin de la Zona Tpica
Poblacin Los Castaos, en la comuna de Santiago, que seala que la exigencia de que
existan monumentos arqueolgicos o histricos para declarar una zona tpica de acuerdo a
la redaccin del artculo 29 de la Ley, slo es un requisito para los lugares, pero no as, para
ciertas poblaciones, que pueden ser declaradas bajo esta categora de proteccin, no obstante
no constituir los entornos de monumentos arqueolgicos o histricos. En virtud de esta
interpretacin de la norma, ha sido posible declarar zonas tpicas que no contemplan algu-
no de los monumentos antes sealados.
21
c. Monumentos pblicos
Sin duda, otra categora de proteccin del patrimonio cultural urbano contemplada en la
Ley N 17.288, la representan los monumentos pblicos. Estos, estn regulados en su Ttulo
IV y son definidos como las estatuas, columnas, fuentes, pirmides, placas, coronas, ins-
cripciones y, en general, todos los objetos que estuvieren colocados o se colocaren para
perpetuar memoria en campos, calles, plazas y paseos o lugares pblicos.
22
De acuerdo a la disposicin anterior, se puede sealar que los elementos que definen a este
tipo de monumentos son:
i) que tengan por objeto conmemorar a una persona o un hecho ocurrido en el pasado;
ii) que se ubiquen en un bien nacional de uso pblico.
Es interesante sealar que respecto de estos bienes, el cuerpo legal en comento entrega
19 Por ejemplo: La Tirana, Parinacota, San Pedro de Alcntara, Alhu, entre otros.
20 Corte de Apelaciones de Santiago, N Ingreso 2001-96, de 16 de septiembre de 1996.
21 A modo de ejemplo, se pueden mencionar la Poblacin William Noon y calle Keller, en la comuna de
Providencia y la Caleta Tortel, en la XI Regin.
22 Artculo 17.
124
competencias a tres organismos pblicos diversos. En primer trmino, al CMN que debe
autorizar el monumento o el objeto conmemorativo y su ubicacin, para lo cual el interesado
debe presentar al Consejo los planos o bocetos de la obra.
23
En segundo lugar, se entrega competencia a los Municipios, que son responsables de la manten-
cin de los monumentos pblicos que se instalen en sus respectivas comunas, y por ltimo a los
Intendentes y Gobernadores, que deben velar por su buen estado de conservacin, debiendo dar
cuenta al CMN de cualquier deterioro o alteracin que se produzca en ellos.
24
Esta ltima norma, debe complementarse con el artculo 19, letra f) del Decreto N 291, que
fij el texto refundido de la Ley N 19.175, Orgnica Constitucional sobre Gobierno y Admi-
nistracin Regional, que seala: En materia de desarrollo social y cultural, corresponder
al gobierno regional:
f) Fomentar las expresiones culturales, cautelar el patrimonio histrico, artstico y cultural
de la regin, incluidos los monumentos nacionales, y velar por la proteccin y el desarrollo
de las etnias originarias.
Por ltimo, sobre este tipo de monumentos, adems de los cuerpos legales antes citados, es
necesario considerar el artculo 60 de la Constitucin Poltica, que al sealar aquellas mate-
rias que deben ser objeto de ley, menciona en su numeral 5, las que regulen honores
pblicos a los grandes servidores.
De acuerdo a esta disposicin constitucional, que tiene su antecedente en la Constitucin de
1925 ,
25
se requiere de una ley para instalar un monumento (que corresponde a una forma de
honor pblico), cuando tenga por objeto honrar a grandes servidores de nuestro pas. En caso
contrario, slo se requerira obtener la autorizacin del CMN, de acuerdo a la Ley N 17.288.
La determinacin de si el homenajeado fue un gran servidor de la patria o no, es una
cuestin eminentemente subjetiva, por lo que para clarificar aquellos monumentos que re-
quieren de una ley para su instalacin y aquellos que estaran exentos de esta exigencia,
debiera dictarse una ley general que regule la norma constitucional antes citada. De esta
manera se evitara que cada vez que se pretenda honrar a una persona determinada deba
dictarse una ley especial.
d. Monumentos arqueolgicos
Otra categora de proteccin del patrimonio cultural contemplado en la Ley N 17.288, la
constituyen los monumentos arqueolgicos, que estn regulados en su Ttulo V. Estos son
bienes inmuebles (cementerios, lugares, ruinas, yacimientos) y muebles (piezas u objetos) de
inters arqueolgico, que se encuentran sobre o bajo la superficie del territorio nacional y
cuya conservacin interesa a la historia, el arte o a la ciencia.
26
Es importante mencionar que segn la Ley, este tipo de bienes son de propiedad del Estado
y a diferencia de los monumentos histricos y zonas tpicas, no requieren declaracin ex-
presa por la autoridad, ya que son tales por la sola disposicin de la ley.
23 Artculo 18.
24 Artculo 20.
25 El artculo 44 N 5 de la Constitucin de 1925, estableca que slo en virtud de una ley se poda crear
o suprimir empleos pblicos; determinar o modificar sus atribuciones, aumentar o disminuir sus
dotaciones; dar pensiones y decretar honores pblicos a los grandes servidores.
26 Al respecto ver los artculos 1 y 21. En todo caso un bien, mueble o inmueble, es considerado
arqueolgico cuando se encuentra en contexto arqueolgico, es decir, cuando ya no se encuentra en
uso por comunidades vivas.
Respecto de sus normas de proteccin, cualquier prospeccin o excavacin que se realice en
monumentos arqueolgicos o paleontolgicos, debe ser autorizada previamente por el CMN,
y en caso de realizarse hallazgos de bienes de este tipo con motivo de excavaciones de
cualquier naturaleza, debe informarse a la Gobernacin correspondiente el descubrimien-
to, quien ordenar a Carabineros que se haga responsable de su vigilancia, hasta que el
CMN se haga cargo de l.
27
Desde un punto de vista urbano, la arqueologa permite conocer la evolucin de las ciuda-
des. En el caso de capitales americanas, como Ciudad de Mxico, Quito, Buenos Aires o
Santiago, por nombrar algunas, este conocimiento se extiende desde los primeros asenta-
mientos indgenas que poblaron estas reas, pasando por el perodo colonial y republica-
no, hasta nuestros das.
Cabe mencionar que en la gran mayora de los casos, los descubrimientos arqueolgicos
han sido fortuitos, con motivo de la realizacin de obras de infraestructura, tales como
construccin de calles, estacionamientos subterrneos, lneas del metro, etc.
28
4. LEY GENERAL DE URBANISMO Y CONSTRUCCIONES
No es aventurado sealar que la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC) y los
instrumentos de planificacin urbana que contempla, se han caracterizado por una falta de
preocupacin por la proteccin del patrimonio cultural de las ciudades. Prueba de lo ante-
rior es constatar, en primer trmino, que la nica referencia expresa a este tipo de bienes,
est indicada en el inciso segundo de su artculo 60, el cual expresa:
Igualmente, el Plan Regulador Comunal sealar los inmuebles o zonas de conservacin
histrica, en cuyo caso edificios existentes no podrn ser demolidos o refaccionados sin
previa autorizacin de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo correspondiente.
Como se puede apreciar, esta disposicin introdujo dos nuevas categoras de proteccin del
patrimonio histrico en nuestro ordenamiento jurdico, que vienen a sumarse a las catego-
ras de proteccin contempladas en la Ley N 17.288.
La identificacin de estos inmuebles y zonas de conservacin histrica a que alude la
disposicin debe realizarse en los Planes Reguladores.
29
Estos son instrumentos de planifi-
cacin generales, cuya funcin esencial es promover el desarrollo armnico del territorio
por medio de la fijacin de normas urbansticas. Son elaborados por las Municipalidades,
para lo cual se deben realizar diversos estudios que normalmente se prolongan por ms de
un ao. Una vez que se encuentra elaborada la propuesta de plan, debe exponerse al pbli-
co para observaciones, luego ser aprobado por el Concejo Municipal, por la Secretara
Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo y por el Concejo Regional, adems de ingre-
27 Artculos 22, 23 y 26.
28 Con ocasin de la excavacin de la Plaza de Armas de Santiago, para la construccin de la extensin
de la Lnea 5 del Metro, fueron descubiertos gran cantidad de restos arqueolgicos precolombinos.
Recientemente, con motivo de la construccin de la Costanera Norte en el lecho del Ro Mapocho, se
descubrieron ms de 100 metros de Tajamares, que fueron construidos entre 1792 y 1805, para
contener los desbordes por las crecidas del ro.
29 A lo largo de Chile no se han declarado ms de 20 Zonas de Conservacin Histrica. La mayora se
encuentra en la comuna de Santiago.
126
sar al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental
30
y, finalmente, ser enviado a la Contra-
lora General de la Repblica para su toma de razn.
Este proceso de aprobacin, que puede durar varios aos, ha significado que la dictacin de
planes reguladores y su actualizacin o modificacin, que debe seguir el mismo procedi-
miento antes esbozado, sea lenta, lo cual ha generado pocos avances en la identificacin y
proteccin del patrimonio histrico a travs de esta va.
31

32
En segundo trmino, es sintomtico de la falta de preocupacin de la legislacin urbansti-
ca por la proteccin del patrimonio cultural, el hecho de que la LGUC omite cualquier
referencia a la Ley N 17.288, la que a travs de sus categoras de proteccin del patrimonio
cultural, contempla disposiciones que inciden directamente en las intervenciones en los
edificios protegidos y, por consiguiente, en la planificacin urbana. La cuestin central del
problema es, justamente, cmo compatibilizar en forma eficiente estas normas de naturale-
za distinta.
La omisin que hace la LGUC en un comienzo fue interpretada en el sentido de que con su
dictacin se haban derogado, en forma tcita, las disposiciones pertinentes de la legisla-
cin sobre monumentos nacionales.
Resolviendo la cuestin, en un Dictamen del ao 2000
33
, la Contralora General de la Rep-
blica, expresa: La interpretacin armnica de ambos cuerpos legales permite sostener que entre las
normas derogadas, de un modo general, y no especial, por el artculo 169 de la Ley General de
Urbanismo y Construcciones, no estn incluidas las reglas contenidas en la Ley N17.288, que
atribuyen una competencia especial al Consejo de Monumentos Nacionales.
30 Hasta la fecha se han aprobado 286 instrumentos de planificacin territorial en el SEIA (274 DIA y 12
EIA). Slo 8 se han rechazado (7 DIA y 1 EIA).
31 Actualmente, el Ministerio de Vivienda, Urbanismo y Construcciones, est estudiando una nueva
reforma a la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que entre otras modificaciones,
establece un procedimiento simplificado, va enmienda, para la declaracin de inmuebles y zonas de
conservacin histrica y para la definicin de las normas de proteccin aplicables.
32 En relacin a la forma en que los planes reguladores pueden proteger el patrimonio cultural, se debe
sealar que este tipo de instrumentos fija normas de carcter constructivo y/o urbanstico. Aquellas
normas ms utilizadas son las siguientes:
usos de suelo
adosamientos, distanciamientos,
antejardines, ochavos y rasantes
sistemas de agrupamiento
superficie de subdivisin predial
mnima
coeficiente de constructibilidad
densidades
coeficiente de ocupacin de suelo
alturas de cierros
alturas de edificacin expresada
en metros o nmero de pisos
exigencias de estacionamiento para
cada uno de los usos permitidos
Si bien la mayora de las normas anteriores tienen incidencia en la conservacin de los valores
patrimoniales de un inmueble determinado, aquellas consideradas esenciales son las normas referidas
a alturas de edificacin y a los sistemas de agrupamiento (continuo o discontinuo o pareado).
Adems, son significativos los usos permitidos en el inmueble, ya que ciertos destinos pueden ser
incompatibles con la preservacin de sus valores patrimoniales. A modo de ejemplo, la habilitacin
del edificio de la Biblioteca Nacional como centro comercial o la instalacin de una industria molesta
en una zona tpica o pintoresca, no parecen ser los usos ms adecuados. Por el contrario, usos tales
como vivienda, establecimientos de apoyo al turismo (restaurantes, hoteles, cafeteras), culto y cultura,
reas verdes, etc., son todos destinos que potencian los valores patrimoniales de un rea determinada.
Por ltimo, tienen gran relevancia las normas referidas a la expresin exterior del inmueble, tales como
los tipos de materiales, el diseo y tratamiento de las fachadas, colores, terminaciones, elementos
ornamentales, cierros, etc, que sern propias de cada zona que se intenta proteger.
33 Dictamen N 8.293 del 30 de marzo de 2000.
En la prctica, la desvinculacin entre estos dos cuerpos legales, ha significado que se
superpongan las zonas tpicas y las zonas de conservacin histrica, lo que implica que
muchos inmuebles estn protegidos por ambas categoras y por consiguiente, cualquier
proyecto de intervencin en ellos, requiera autorizacin de tres organismos que tienen poca
coordinacin entre s. Estos son: (i) el Consejo de Monumentos Nacionales, (ii) las Secreta-
ras Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo y, (iii) las Direcciones de Obras
Municipales. Esta excesiva burocracia, sin duda genera desincentivos para los interesados
en presentar proyectos y atenta contra una eficiente gestin del patrimonio. Sin perjuicio de
lo anterior, cabe mencionar que estos problemas debieran tender a desaparecer respecto de
los proyectos que impacten el patrimonio cultural y que han ingresado al Sistema de Eva-
luacin de Impacto Ambiental, ya que en estos casos, las Comisiones Regionales del Medio
Ambiente, actan como coordinadoras de los organismos tcnicos competentes.
Por otro lado, se debe agregar que no son pocas las municipalidades que desconocen o
parecen desconocer en sus propias comunas, los bienes protegidos por la Ley N17.288, lo
que se ha traducido en innumerables infracciones a esta Ley y por consiguiente, en el
deterioro del patrimonio arquitectnico y urbano.
5. ORDENANZA GENERAL DE URBANISMO Y CONSTRUCCIONES
Sin duda un impulso importante orientado a armonizar las disposiciones de la LGUC y de
la Ley sobre Monumentos Nacionales, se produjo con la dictacin del D.S. N 75, del Minis-
terio de Vivienda y Urbanismo,
34
, que modific la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcciones (OGUC).
Al respecto, se deben destacar las siguientes modificaciones:
a. Definiciones
En primer trmino, se incorporaron en la OGUC, las definiciones de Inmueble de Conserva-
cin Histrica, Zona de Conservacin Histrica y Monumento Nacional. Al respecto, el
artculo 2 de la OGUC, seala:
Inmueble de Conservacin Histrica: el individualizado como tal en un instrumento de
Planificacin Territorial dadas sus caractersticas arquitectnicas, histricas o de valor cultural, que
no cuenta con declaratoria de monumento nacional.
Zona de Conservacin Histrica: rea o sector individualizado como tal en un instrumento
de Planificacin Territorial, conformado por uno o ms conjuntos de inmuebles de valor urbanstico
o cultural cuya asociacin genera condiciones que se quieren preservar y que no cuenta con declarato-
ria de monumento nacional.
Monumento Nacional: edificio, conjunto o rea declarada como tal conforme a la Ley N
17.288 sobre Monumentos Nacionales, mediante decreto del Ministerio de Educacin.
La primera conclusin de estas definiciones, se refiere a que pareciera ser que la autoridad
34 Publicado en el Diario Oficial el 25 de Junio de 2001
128
est buscando que no se superpongan ambas categoras de proteccin. Es decir, en los
planes reguladores no se debieran definir inmuebles o zonas de conservacin histrica si
ya cuentan con la declaracin de monumento histrico o zona tpica.
Una cuestin que queda por clarificar es qu bienes deben ser protegidos como monumento
nacional y cules como inmuebles o zonas de conservacin histrica. En este sentido pare-
ce primar la idea de que las categoras de la Ley 17.288, deben limitarse a aquellos bienes de
alcance nacional y de gran relevancia cultural, y las categoras de la LGUC a los entornos
de estos ltimos y a los bienes de relevancia local.
Adems de lo anterior, es positiva la incorporacin de algunos conceptos de utilizacin
comn en el mbito patrimonial, tales como el de fachada, reconstruccin, rehabilita-
cin, remodelacin y restauracin de inmuebles, los que permitirn agrupar y preci-
sar con mayor detalle las obras que se autoricen en este tipo de bienes.
35
b. Planes Reguladores
En segundo trmino, la modificacin a la OGUC que se viene comentando, estableci que
los planes reguladores deben identificar los inmuebles declarados monumentos histricos
o zonas tpicas, con sus respectivas normas urbansticas especiales.
36
Si bien en el marco
del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental, los instrumentos de planificacin territo-
rial ya estaban incluyendo estas categoras de proteccin, la existencia de una norma expre-
sa al respecto otorga mayor claridad para su elaboracin.
Adems de lo anterior, se incorpor una disposicin que permite que en los planes regu-
ladores se definan reas de proteccin de recursos de valor natural o patrimonial, enten-
dindose por estos ltimos aquellas reas o construcciones declaradas de conservacin
histrica, incluidas aquellas declaradas zonas tpicas y monumentos nacionales.
37
En la prctica, esta disposicin viene a crear una nueva categora de proteccin del patri-
monio cultural, cuyo objeto sera proteger el entorno de inmuebles o zonas de conservacin
histrica o de monumentos nacionales.
Por ltimo, la reforma agreg que, en los planes seccionales, se pueden establecer caracte-
rsticas arquitectnicas determinadas para proyectos que se realicen en sectores ligados a
monumentos nacionales
38
y que la colocacin de placas, cierros o cualquier elemento en
fachadas se regir por el plan regulador comunal o, en su defecto, por lo que establezca la
Direccin de Obras Municipales y no podr afectar el aspecto decorativo de los edificios,
especialmente de los de valor patrimonial.
39
c. Certificado de informaciones previas
Un documento de gran importancia para cualquier interesado en elaborar proyectos de
edificacin o urbanizacin, es el llamado Certificado de Informaciones Previas (CIP). Estos
ltimos, son entregados por la Direccin de Obras Municipales e informan de todas las
35 Artculo 1.1.2. OGUC.
normas urbansticas aplicables a un predio determinado, derivadas del instrumento de
planificacin territorial respectivo.
Sobre este documento, la modificacin en comento estableci que los CIP deben indicar las
zonas tpicas y monumentos nacionales, con sus respectivas reglas urbansticas especia-
les.
40
Como se seal en el punto 3.2. anterior, el Consejo de Monumentos Nacionales
(CMN), en uso de sus facultades normativas, est elaborando normas de intervencin en
las zonas tpicas y pintorescas, las que en virtud de la disposicin antes sealada, debieran
incorporarse en estos certificados.
d. Permisos de restauracin, rehabilitacin, remodelacin y demolicin
Respecto de la obtencin de permisos de restauracin, rehabilitacin, remodelacin y de-
molicin en bienes declarados monumentos nacionales o de conservacin histrica, la
reforma de la OGUC clarific que en forma previa al otorgamiento del permiso municipal, el
interesado debe acompaar la autorizacin del CMN o de la SEREMI MINVU correspon-
diente.
41
De lo anterior, se concluye que el interesado debe tramitar por su cuenta, segn el caso, los
permisos del CMN, de la SEREMI y de la Direccin de Obras Municipales respectiva. Sin
duda este es un proceso engorroso y podra ocurrir que respecto de un mismo proyecto, por
un lado el CMN lo rechazara y, por otro, la SEREMI lo aprobara, o viceversa. Al respecto y,
considerando que la Ley N 17.288 es una ley especial sobre la materia, en asuntos de orden
patrimonial debiera primar la decisin del CMN.
Para agilizar el proceso de otorgamiento de estos permisos, se debe estudiar la convenien-
cia de impulsar un sistema de ventanilla nica, donde las Direcciones de Obras Munici-
pales establezcan la relacin con los interesados y se coordinen internamente con el CMN
y la SEREMI de Vivienda y Urbanismo, para la revisin que deben realizar estos ltimos.
6. INSTRUMENTOS PARA INCENTIVAR LA CONSERVACIN DEL PATRIMONIO CULTURAL
URBANO
Como se ha sealado en los puntos anteriores, nuestro ordenamiento jurdico permite iden-
tificar y proteger el patrimonio cultural urbano a travs de la Ley N 17.288, sobre Monu-
mentos Nacionales, y a travs de los Planes Reguladores Comunales.
Cuando opera alguno de los mecanismos anteriores, lo que surge es una manifestacin
explcita por parte del Estado de que estos bienes se conserven en el tiempo. Paradjicamen-
te, la responsabilidad de esta conservacin, al igual que cualquier bien, se mantiene nte-
gramente en su propietario, sea pblico o privado.
Lo anterior, considerando los altos costos que significa la conservacin de un bien de valor
patrimonial, ha significado en muchos casos el completo abandono de estos inmuebles, e
incluso, su destruccin intencional, con el objeto de que ante el estado ruinoso del edificio,
40 Artculo 1.4.4., N5. OGUC.
41 Artculo 5.1.4. N 2 y 4. OGUC.
130
se autorice la demolicin. Como es natural, el Estado a travs del CMN, difcilmente autori-
zar la demolicin o desafectacin del inmueble.
Esta realidad, en la prctica, ha generado situaciones sin solucin, donde los monumentos
se constituyen en ruinas histricas, con las consiguientes externalidades negativas, tales
como prdida de valor histrico, desvalorizacin de los inmuebles del entorno, riesgo de
accidentes, etc.
42
En este sentido, es equitativo que los particulares deban asumir ntegramente el costo de
mantenimiento de sus inmuebles, cuando su conservacin reviste un claro beneficio so-
cial?
Actualmente, la respuesta a esta pregunta en nuestro pas parece ser afirmativa. Sin perjui-
cio de lo anterior, lentamente han comenzado a desarrollarse algunos instrumentos de
fomento a la inversin privada aplicables a inmuebles de este tipo, que podran comenzar
a revertir la realidad antes descrita. A continuacin se analizan brevemente estos instru-
mentos.
a. Ley de donaciones con fines culturales
En virtud de la ltima modificacin de la Ley de Donaciones con Fines Culturales ,
43
el CMN
puede recibir donaciones para ejecutar proyectos de conservacin, restauracin o reparacin
de monumentos histricos, monumentos pblicos, monumentos arqueolgicos y zonas tpi-
cas, que sean de propiedad fiscal o pblica, o bienes nacionales de uso pblico.
Los donantes pueden ser contribuyentes del Impuesto a la Renta de Primera Categora (perso-
nas jurdicas) o del Impuesto Global Complementario (personas naturales) y el beneficio
consiste en un crdito del 50% de la donacin, imputable al Impuesto de Primera Categora o
Global Complementario, segn corresponda. En el caso de las empresas, lo que no pueda
deducirse como crdito se considera un gasto necesario para el clculo del impuesto.
Sin duda esta ley representa un avance importante para posibilitar alianzas entre el sector
pblico y privado con el objeto de conservar edificios patrimoniales de propiedad pblica
o que sean bienes nacionales de uso pblico. Tal vez, el gran defecto de la ley es que se
excluyen los monumentos de propiedad privada. El argumento para esta exclusin es que
no sera equitativo que un privado utilice recursos estatales para aumentar el valor de su
inmueble, que luego podra vender.
Es evidente que la utilizacin de este tipo de leyes genera menor recaudacin fiscal y, por
consiguiente, menores recursos para responder a otras demandas sociales que son percibidas
como prioritarias. Sin embargo, parece persistir la idea de que la orientacin de recursos
hacia la preservacin patrimonial representa un gasto ms que una inversin que, como se
ha demostrado, especialmente en Europa, puede ser muy rentable en el mediano y largo
plazo.
44
42 La lista es larga. En Santiago son ilustrativos los casos del Palacio Pereira, ubicado en Hurfanos esq.
San Martn y el terreno de El Mercurio, en Morand esq. Compaa, donde slo se conserva la fachada.
En Puente Alto, la ex Bodega San Carlos. En Valparaso, el Palacio Luis Cousio.
43 Artculo 1 de la Ley N 19.721, D. Of. 5 de mayo de 2001, que modifica el artculo 8 de la Ley N
18.985, D. Of. 28 de junio de 1990.
44 Un interesante artculo sobre esta materia es La dimensin econmica del patrimonio arquitectnico: Punto
de partida para soluciones nuevas. Fernando Moreno de Barreda, en Revista Patrimonio Cultural y
Derecho N1, 1997, Asociacin Hispania Nostra, Madrid.
b. Subsidio de rehabilitacin patrimonial
Otro instrumento vigente en Chile desde el ao 2001 es el llamado subsidio de rehabilita-
cin ,
45
que al igual que el subsidio de renovacin urbana, de gran aplicacin en la Regin
Metropolitana, est destinado a incentivar la demanda de inmuebles de valor patrimonial.
Para su aplicacin es necesario rehabilitar un inmueble de conservacin histrica o un
edificio ubicado en una zona de conservacin histrica que estn identificados en el Plan
Regulador Comunal, generando dos o ms viviendas. Luego, los compradores de estas
ltimas, son beneficiados con un subsidio de hasta 250 Unidades de Fomento.
Este instrumento es administrado por el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, debiendo los
interesados postular al beneficio. Cabe mencionar que segn lo dispone su Artculo Transi-
torio, tambin puede ser utilizado hasta el 2004, en inmuebles insertos en zonas tpicas o
pintorescas.
c. Certificados de constructibilidad transables (No vigente)
La ordenacin del territorio a travs de los planes reguladores, entre otras acciones, implica
definir alturas mximas permitidas para las edificaciones que se realicen en el rea normada.
Al declarar monumento histrico, por ejemplo, un inmueble de 10 metros de altura (2 pisos),
en una zona en que la altura mxima es de 20 metros, se genera una diferencia de metros
que no podrn ser construidos. Para paliar esta distorsin, en diversas ciudades del mundo
se aplican los llamados certificados de constructibilidad transables, que pueden ser transados
en el mercado inmobiliario, permitiendo al titular superar la norma de altura en otras zonas
del plan previamente determinadas.
Sin bien este tipo de instrumento an no se encuentra vigente en nuestro pas, un proyecto
de ley que modificaba ntegramente la Ley General de Urbanismo y Construcciones (Men-
saje N 351-339), ingresado al Congreso Nacional en mayo de 1999 y retirado un ao des-
pus, los contemplaba. El mismo proyecto en comento, propona importantes avances en lo
que se refiere a la coordinacin entre la Ley General de Urbanismo y Construcciones y la
Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales, los cuales iban en la misma lnea de las
modificaciones que se han impulsado en la Ordenanza.
Cabe sealar que el gran defecto de este instrumento econmico, es que para su operacin,
es necesario definir excepciones a las normas de alturas u otras disposiciones urbansticas
establecidas en el plan regulador ,
46
lo que sin duda atenta contra la seguridad jurdica y
contra una adecuada planificacin de la ciudad.
Por ltimo, no se puede dejar de mencionar la similitud de los certificados de constructibilidad,
con los permisos de emisin transables, que son instrumentos econmicos de poltica am-
biental, en virtud del cual las fuentes contaminantes del aire y del agua que participan del
sistema, pueden intercambiar recprocamente derechos de emisin.
47
45 Decreto Supremo N192, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de fecha 26 de Septiembre de 2001,
que modifica el Decreto S. N44 de 1998.
46 En el proyecto de ley retirado del Congreso Nacional , se contemplaba exceder hasta un 25%, la altura
mxima de edificacin, el coeficiente de ocupacin de suelo, el coeficiente de constructibilidad o la
superficie construible que permitan las normas urbansticas aplicables.
47 Existe un anteproyecto de ley del Sistema de Permisos de Emisin Transables, elaborado por la
Comisin Nacional del Medio Ambiente.
132
7. EL PATRIMONIO CULTURAL URBANO EN LA LEY N19.300 Y EN EL REGLAMENTO
DEL SEIA
La Ley N 19.300, de Bases Generales del Medio Ambiente (LBGMA)
48
y el Decreto Supremo
N 30,
49
que contiene el Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (Re-
glamento del SEIA), realizan un tratamiento integrado de la proteccin del patrimonio
natural y cultural. As se desprende de diversas definiciones contenidas en el artculo 2 de
la Ley (especialmente la de medio ambiente), de los criterios empleados para definir la
procedencia de un estudio o declaracin de impacto ambiental, de los contenidos de estos
documentos y de los permisos ambientales sectoriales contenidos en el Ttulo VII del Regla-
mento del SEIA.
En este contexto, los instrumentos de gestin ambiental, fundados en el principio preventi-
vo que contempla la LBGMA, como son la educacin, el sistema de evaluacin de impacto
ambiental y la responsabilidad por dao ambiental, tienen un rol relevante a la hora de
proteger el patrimonio cultural urbano.
a. Concepto de Medio Ambiente
En nuestro ordenamiento jurdico, existe consenso en que el medio ambiente comprende
tanto los elementos naturales, biticos y abiticos, como los culturales, entendiendo por
stos, aquellos creados por el hombre.
En este sentido, la Ley N 19.300, (LBGMA), define medio ambiente de la siguiente manera:
El sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza fsica,
qumica o biolgica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificacin por la
accin humana y natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida
humana en sus mltiples manifestaciones.
50
De esta definicin, se desprende un concepto amplio de medio ambiente, el cual incluye
aspectos naturales, artificiales y culturales en constante interaccin.
b. Proyectos o actividades urbanos que deben someterse al SEIA
Es evidente que cualquier proyecto de los descritos en el artculo 10 de la LBGMA es suscep-
tible de causar impacto ambiental sobre el patrimonio cultural urbano. As, por ejemplo,
sera el caso de una industria que se pretenda situar en el entorno de un monumento
histrico o el de un terminal de buses o de una estacin de servicio que se construyan en el
permetro comprendido por una zona tpica.
Sin perjuicio de lo anterior, de la larga lista de proyectos y actividades mencionados en el
artculo 10 antes citado, desde el punto de vista de su significacin en el patrimonio cultu-
ral, es relevante detenerse en la letra h), referida a los instrumentos de planificacin territo-
rial, y en la letra p) que, dependiendo del alcance que se le d al trmino reas colocadas
48 Publicada en el Diario Oficial el 9 de marzo de 1994.
49 Publicado en el Diario Oficial el 3 de abril de 1997 y modificado por D.S. N 95 del M. SEGPRES, D.Of.
de 7 de diciembre de 2002.
50 Artculo 2, Letra ll.
bajo proteccin oficial, tendr una incidencia importante en la aplicacin del SEIA, res-
pecto de los bienes de inters cultural urbano.
i) Instrumentos de planificacin territorial
El principio de la LBGMA, es que se sometan al SEIA los instrumentos de planificacin
territorial (Planes Regionales de Desarrollo Urbano, Planes Intercomunales, Planes Regu-
ladores Comunales y Planes Seccionales), los que establecen las normas de edificacin y
urbanizacin del territorio. Por excepcin, debern ingresar al SEIA los proyectos inmobi-
liarios, cuando modifiquen los instrumentos antes sealados o cuando se ejecuten en zo-
nas declaradas latentes o saturadas.
51
En relacin a la evaluacin ambiental de este tipo de instrumentos, se seala en la Circular
Ord. N 1135 del Jefe de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de
fecha 24 de noviembre de 1997 que: La evaluacin de impacto ambiental consiste en verifi-
car que el plan propuesto no genera efectos, caractersticas o circunstancias indicados en el
artculo 11 de la Ley 19.300 y Ttulo III del Reglamento del SEIA y, si los genera, se explicite
cmo se han tomado medidas apropiadas para minimizar dichos efectos.
El mismo documento antes citado seala que, para paliar la alteracin de sitios pertene-
cientes al patrimonio cultural que pudiera ocasionar el plan, ste podr proponer las si-
guientes medidas:
En torno a Monumentos Nacionales existentes, establecimiento de normas urbansticas que favo-
rezcan su conservacin y desarrollo.
Identificacin de zonas de conservacin histrica y establecimiento de normas urbansticas que
favorezcan su conservacin y desarrollo.
Establecimiento de normas urbansticas en determinados sitios o zonas, tendientes a promover y
conservar determinadas caractersticas arquitectnicas de las edificaciones.
De acuerdo a lo anterior, los instrumentos de planificacin territorial deben contener nor-
mas urbansticas
52
tendientes a proteger los monumentos histricos, zonas tpicas,
inmuebles y zonas de conservacin histrica y, en general, aquellos inmuebles que tengan
algn valor arquitectnico (ver nota 30).
51 El artculo 3, letra h) del Reglamento del SEIA, seala que se entender por proyectos inmobiliarios
aquellos conjuntos que contemplen obras de edificacin y urbanizacin cuyo destino sea habitacional y/o de
equipamiento y que presenten alguna de las siguientes caractersticas:
h.1. Que se emplacen en reas urbanizables, de acuerdo al instrumento de planificacin correspondiente,
y requieran sistemas propios de produccin y distribucin de agua potable y de recoleccin, tratamiento
y disposicin de aguas servidas;
h.2. que den lugar a la incorporacin al dominio nacional de uso pblico de vas expresas, troncales,
colectoras o de servicio.
En todo caso, se entienden comprendidos aquellos conjuntos que se emplacen en una superficie igual o superior a
7 hectreas, o consulten la construccin de 300 o ms viviendas o edificios de uso pblico con una capacidad para
5.000 o ms personas o con 1.000 o ms estacionamientos.
134
ii) Area colocada bajo proteccin oficial
Para determinar si algunos proyectos que afectan bienes del patrimonio cultural urbano
deben o no ingresar al SEIA, es de gran relevancia el alcance del trmino rea colocada
bajo proteccin oficial que emplea la letra p) del artculo 10 de la LBGMA. Esta disposicin
seala:
La ejecucin de obras, programas o actividades en parques nacionales, reservas naciona-
les, monumentos naturales, reservas de zonas vrgenes, santuarios de la naturaleza, par-
ques marinos, reservas marinas o en cualesquiera otras reas colocadas bajo proteccin
oficial, en los casos que la legislacin respectiva lo permita.
La discusin se ha centrado en que si estas reas se refieren a otras reas de proteccin del
patrimonio natural, como son todos los casos mencionados previamente, o si alcanzaran
tambin, a categoras de proteccin del patrimonio cultural, tales como las zonas tpicas o
las zonas de conservacin histrica.
Al respecto, la ltima modificacin del Reglamento del SEIA
52
parece aclarar el asunto,
toda vez que incorpor en el Artculo 2, letra a) la siguiente definicin:
Area Protegida: cualquier porcin del territorio, delimitada geogrficamente y establecida
mediante acto de autoridad pblica, colocada bajo proteccin oficial con la finalidad de
asegurar la diversidad biolgica, tutelar la preservacin de la naturaleza y conservar el
patrimonio ambiental.
De esta definicin se desprende la intencin de la autoridad de considerar todo tipo de
reas protegidas, sean stas naturales o culturales.
Esta misma lnea, el Oficio No 20799 de fecha 13 de febrero de 2002, del Director Ejecutivo
de la Conama dirigido a las Conamas Regionales, adems de mencionar la misma defini-
cin antes citada, enumera las reas protegidas existentes en nuestro ordenamiento jurdi-
co, que cumpliran los requisitos mencionados en la definicin. En relacin a las reas cuyo
objeto es o podra ser la proteccin del patrimonio cultural, menciona las siguientes:
Monumentos Histricos y Zonas Tpicas o Pintorescas, segn la Ley 17.288/70.
Zonas o Centros de Inters Turstico Nacional, segn el Decreto Ley N1.224/75.
Zonas de Conservacin Histrica, segn la Ley General de Urbanismo y Construc-
ciones.
Areas de Proteccin de Patrimonio Cultural, segn la Ley y Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones.
Todo lo sealado anteriormente se fundamenta en que la LBGMA realiza un tratamiento
integrado de la proteccin del patrimonio ambiental (natural y cultural). La consecuencia
de esta opcin en el caso de las categoras del patrimonio cultural contempladas en la Ley
N 17.288 y LGUC que hayan sido declaradas o identificadas en zonas urbanas, radica en
que ser necesario evaluar ambientalmente no slo los instrumentos de planificacin terri-
torial segn se explic en el punto anterior, sino tambin los obras, programas o activida-
des especficas, que se ejecuten en estas reas.
52 Decreto S.N 95 del M. SEGPRES, publicado en el Diario Oficial el 7 de diciembre de 2002.
En este punto, llegamos a un segundo problema interpretativo que ha generado la letra en
anlisis, cual es, determinar las obras, programas o actividades que se ejecuten en estas
zonas que debern ingresar al SEIA. Sin duda, si seguimos el sentido literal de estas accio-
nes, debiramos concluir que la pintura de la fachada de un monumento histrico o la
instalacin de luminarias en una zona tpica, debieran ingresar al SEIA.
Al respecto, el oficio de la CONAMA, menciona que debern establecerse criterios para
determinar si se justifica que la obra, programa o actividad, deba obtener una calificacin
ambiental Estos criterios debern definirse en forma conjunta por la CONAMA y los orga-
nismos competentes.
c. Procedencia de un EIA o de una DIA
La regla general es que los proyectos o actividades que ingresen al SEIA, lo realicen a travs
de una Declaracin de Impacto Ambiental. En caso que el proyecto o actividad genere o
presente alguno de los efectos, caractersticas o circunstancias mencionadas en el artculo
11 de la LBGMA, deber hacerlo a travs de un Estudio de Impacto Ambiental.
Al respecto, la letra f) de la norma antes citada, seala:
Alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en
general, los pertenecientes al patrimonio cultural.
En virtud de esta disposicin, los proyectos o actividades que generen o presenten altera-
cin de bienes pertenecientes al patrimonio cultural, debern ingresar al SEIA a travs de un
EIA. En forma concordante, la LBGMA define impacto ambiental como la alteracin del
medio ambiente, provocada directa o indirectamente por un proyecto o actividad en un rea
determinada
53
De la letra precitada, debe apreciarse que slo se requiere la alteracin del monumento o del
sitio de inters cultural, no siendo necesario que aquella sea significativa, como en otras
letras de la misma disposicin, lo que demuestra la especial relevancia que el legislador le
otorga a este tipo de bienes.
54
La norma antes sealada es complementada por el artculo 11 del Reglamento del SEIA que
establece los criterios que debern tenerse en consideracin para determinar si un proyecto
53 Artculo 2, letra k.
54 Artculo 11: Los proyectos o actividades enumerados en el artculo precedente requerirn la elaboracin
de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno de los siguientes efectos,
caractersticas o circunstancias:
a)Riesgo para la salud de la poblacin, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o
residuos;
b)Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables,
c)Reasentamiento de comunidades humanas o alteracin significativa de los sistemas de vida y
costumbre de grupos humanos;
d)Localizacin prxima a poblacin, recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados, as
e)Alteracin significativa en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico o turstico de
una zona y;
f)Alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general,
los pertenecientes al patrimonio cultural
136
o actividad especfico generar alteracin de bienes pertenecientes al patrimonio cultural.
Es importante mencionar que este artculo fue modificado recientemente por el Decreto
N95 del M. SEGPRES quedando los criterios a que se hace mencin de la siguiente manera:
a) La proximidad a algn Monumento Nacional de aquellos definidos por la Ley N17.288
Anteriormente la letra sealaba la localizacin en o alrededor de algn Monumento Na-
cional...... De acuerdo a la nueva redaccin se deber considerar la proximidad o cercana
del proyecto u obras asociadas a algn monumento nacional para determinar la proceden-
cia de un EIA. Es evidente que mientras ms cercano al monumento, mayor ser la altera-
cin del mismo.
55
En la prctica, los proyectos deben ser analizados caso a caso, donde adems de analizarse
la cercana al monumento, se debe considerar el tipo de proyecto y las caractersticas de las
obras que contempla, existencia de elementos naturales o accidentes geogrficos, etc.
56
b) La magnitud en que se remueva, destruya, excave, traslade, deteriore o se modifique
en forma permanente algn Monumento Nacional de aquellos definidos por la Ley
17.288;
Anteriormente se sealaba la remocin, destruccin, excavacin, traslado, deterioro o
modificacin de algn Monumento Nacional... Esta letra precisa el concepto de alteracin
de un monumento nacional, aludiendo a las consecuencias que las acciones contempladas
en el proyecto o actividad podran generar en el monumento.
Cabe sealar que entrega elementos objetivos para determinar cundo existe alteracin del
monumento y por tanto cundo se producir impacto ambiental.
c) La magnitud en que se modifique o deteriore en forma permanente construcciones,
lugares o sitios que por sus caractersticas constructivas, por su antigedad, por su valor
cientfico, por su contexto histrico o por su singularidad, pertenecen al patrimonio cultu-
ral;
Esta letra se refiere a los elementos del patrimonio cultural material o tangible que no sean
monumentos nacionales. Entre stos se deberan incluir los bienes protegidos por la Ley
General de Urbanismo y Construcciones.
d) La proximidad a lugares o sitios en que se lleven a cabo manifestaciones propias de la
cultura o folclore de algn pueblo, comunidad o grupo humano.
Por ltimo, esta letra se refiere a elementos del patrimonio cultural inmaterial o intangible,
tales como fiestas tradicionales o religiosas.
55 Para estos efectos es importante conocer los lmites del monumento nacional. En el caso de los monumentos
histricos y de las zonas tpicas o pintorescas los lmites estn definidos en forma precisa en los decretos
que las declaran. La situacin se dificulta en el caso de los monumentos arqueolgicos, ya que la
determinacin de sus lmites es ms difusa y requiere variados estudios arqueolgicos.
56 Sobre esta materia la Resolucin de Calificacin Ambiental (RCA) N433, de 2001, del Proyecto Relleno
Sanitario Santa Marta, en relacin al Monumento Histrico Hornos de Lonqun, seala que el
proyecto se localiza a ms de un kilmetro del MH y fuera de su rea de proteccin declarada para,
justamente, proteger su valor histrico, adems de existir un accidente geogrfico que impide su vista,
por lo que concluye que el proyecto no provocar impacto sobre dicho Monumento. La RCA tambin
seala que el proyecto no podr bajo ninguna circunstancia crecer hacia el Monumento ni compartir sus
rutas de acceso.
d. Permisos ambientales sectoriales
Los nicos permisos ambientales sectoriales del Reglamento del SEIA, vinculados a la
proteccin del patrimonio cultural, estn contemplados en sus artculos 75, 76 y 77,
cuyos supuestos fueron extrados de la Ley 17.288. Estos permisos deben otorgarse en el
marco del SEIA, siendo el CMN, sobre la base de lo establecido en la resolucin de califica-
cin ambiental respectiva, el rgano del Estado competente para hacerlo.
El permiso del articulo 75 se refiere a la alteracin de monumentos histricos y se requiere
para:
- ejecutar trabajos de conservacin, reparacin o restauracin de monumentos histricos;
- remover objetos que formen parte o pertenezcan a un monumento histrico;
- destruir, transformar o reparar un monumento histrico;
- hacer construcciones en sus alrededores; para excavar o edificar, si el monumento histri-
co fuere un sitio eriazo.
El permiso del artculo 76 es aplicable cuando el proyecto o actividad contemple interven-
cin de monumentos arqueolgicos, para lo cual ser necesario realizar excavaciones de
tipo arqueolgico, antropolgico, paleontolgico o antropoarqueolgico.
El permiso del artculo 77 se requiere cuando se contemple realizar construcciones nuevas,
obras de reconstruccin o de mera conservacin en una zona declarada tpica o pintoresca.
En todos los casos anteriores, en el Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental, segn
corresponda, debern sealarse las medidas apropiadas para la conservacin y/o protec-
cin de los monumentos histricos, sitios arqueolgicos, antropolgicos o paleontolgicos
y zonas tpicas o pintorescas que se afectarn.
8. CONCLUSIONES
Como se ha podido apreciar a lo largo de este trabajo, en nuestro pas existen mecanismos
para identificar y proteger el patrimonio cultural urbano.
En primer trmino, a travs de las categoras de monumento histrico y zonas tpicas y pintores-
cas, contempladas en la Ley N 17.288, sobre Monumentos Nacionales, que corresponde a una
ley especial sobre la materia. Adems, deben sumarse los monumentos pblicos, que en mu-
chos casos se alzan como verdaderos hitos urbanos , y los monumentos arqueolgicos, que en
forma creciente se estn incorporando al patrimonio cultural de las ciudades.
En segundo lugar, a travs de la identificacin de inmuebles y zonas de conservacin
histrica en los planes reguladores, que hasta la fecha han tenido una aplicacin marginal
en la conservacin del patrimonio cultural urbano.
En todo caso, la identificacin del patrimonio cultural, es slo el primer paso para una
adecuada conservacin del mismo. Luego, es necesario definir sus normas de proteccin,
que son particulares para cada inmueble o zona protegida y que requieren ser consensuadas
entre los actores involucrados (autoridad, propietario, comunidad) para que sean efectivas.
Tambin es necesario generar mecanismos de gestin, los que adems de basarse en instru-
mentos financieros o tributarios que estimulen la inversin privada, requieren de una auto-
ridad extremadamente eficiente.
138
Teniendo en cuenta los aspectos anteriores, los planes reguladores parecen ser los instrumen-
tos ms adecuados para proteger el patrimonio cultural urbano, por lo que son positivas las
iniciativas del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, tendientes a que estos ltimos, a la larga,
identifiquen y establezcan todas las normas de proteccin de este tipo de bienes.
En este escenario, es importante definir el rol del CMN en relacin a los proyectos de inter-
vencin que se pretendan ejecutar en inmuebles protegidos. Un camino es mantener sus
competencias actuales (se requiere autorizacin previa para todos los proyectos de inter-
vencin), para lo cual es imprescindible propender a su descentralizacin, tanto territorial
como funcional. Otra opcin sera entregar esta funcin a las Direcciones de Obras Munici-
pales, centrando en el CMN solo las tareas de identificar el patrimonio cultural ms valioso
para el pas, determinar o, al menos, proponer sus normas de proteccin, que quedaran
plasmadas en los instrumentos de planificacin territorial y, asesorar tcnicamente y con-
trolar a los organismos municipales mencionados.
Sin perjuicio de los aspectos institucionales antes sealados, que por cierto suponen modifi-
caciones legales de fondo, tanto la Ley N 17.288 como la Ley General de Urbanismo y Cons-
trucciones, requieren ser revisadas, buscando su estrecha coordinacin. En el primer caso, es
necesario precisar las categoras de proteccin que contempla. En el caso de la LGUC, sera
conveniente introducir la temtica patrimonial en sus disposiciones, profundizando la lnea
ya iniciada por la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.
En relacin a los proyectos o actividades que se ejecuten en reas protegidas de inters cultu-
ral, y considerando que ya ingresan al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental los
instrumentos de planificacin territorial, parece razonable que s lo se evalen ambientalmente
aquellos proyectos que produzcan impactos de gran relevancia, tales como grandes construc-
ciones y demoliciones o reconstrucciones significativas. Tomando en cuenta los efectos de
estas intervenciones sobre el patrimonio cultural, estos proyectos, en la mayora de los casos,
debern ingresar al SEIA a travs de un Estudio de Impacto Ambiental.
Adems, la aplicacin del SEIA respecto de este tipo de proyectos presenta el beneficio de
que no slo deber considerarse la opinin especializada de los organismos competentes,
sino tambin, la de otras instituciones que puedan estar vinculadas indirectamente y, asi-
mismo, de la poblacin, esta ltima, a travs de los mecanismos de participacin ciudada-
na que contempla la Ley N 19.300.
Por ltimo, un tema prioritario y que paradjicamente no ha sido estudiado en profundi-
dad en nuestro pas, es el financiamiento requerido para la conservacin del patrimonio
cultural urbano. Al respecto, todava es difcil encontrar informacin detallada, sistemtica
y disponible sobre el estado de conservacin de este tipo de bienes, sobre sus costos de
mantenimiento, usos preferentes, etc., ni definiciones claras sobre la responsabilidad que le
corresponde al Estado y a los particulares en su conservacin. Estos antecedentes y defini-
ciones son imprescindibles a la hora de generar los instrumentos financieros o tributarios
que permitan revertir la situacin de deterioro que les afecta.
Tal vez, lo anterior explica que los propietarios particulares de inmuebles protegidos por la
Ley N 17.288, no tengan ningn tipo de beneficio que compense las restricciones al domi-
nio que son objeto sus propiedades, fundadas en el beneficio social que generan. En este
sentido, la Ley de Donaciones con Fines Culturales no permite destinar donaciones a pro-
yectos de conservacin o restauracin de monumentos nacionales de propiedad privada y
el Subsidio de Rehabilitacin es ms bien un instrumento de gestin inmobiliaria.
En sntesis, la destinacin de recursos fiscales a travs de medidas tributarias para la
conservacin del patrimonio cultural urbano de propiedad particular, si bien implica me-
nor recaudacin impositiva, garantiza una utilizacin eficiente de los recursos, con efectos
multiplicadores, no slo sobre actividades econmicas, tales como la construccin o el
turismo, sino tambin sobre la calidad de vida en la ciudad.
De esta forma, el establecimiento de las medidas esbozadas en los prrafos anteriores,
debieran generar una mejor y ms eficiente conservacin del patrimonio cultural urbano.
Este ltimo, no slo permite conocer nuestro pasado o entender nuestra idiosincracia, dis-
tinguindonos de otras culturas, sino que tambin, puede llegar a tener un elevado valor
econmico, por lo que su preservacin as como su produccin, debieran convertirse en uno
de los pilares de nuestro desarrollo.
BIBLIOGRAFA
Nacional
1. Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio Vodanovic. Tratado de los Dere-
chos Reales, Bienes, Tomos I y II. Editorial Jurdica de Chile. Sexta Edicin, 1997.
2. Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Ponencias presentadas en Encuentro Nacional sobre
Patrimonio Construido y Desarrollo Humano, diciembre 2001.
3. Magdalena Krebs y Klauss Schmidt-Hebbel. Patrimonio cultural: aspectos econmicos y
polticas de proteccin, en Revista Perspectivas en Poltica, Economa y Gestin, Volumen 2,
N 2, 1999. Universidad de Chile, Facultad de Ciencias Fsicas y Matemticas.
4. Carlos Stark. Aspectos Financieros de la Legislacin sobre Monumentos Nacionales de Chile,
en Cuadernos del Consejo de Monumentos Nacionales, Segunda Serie N 24, 1998.
5. Pedro Fernndez Bitterlich. Estudio de diagnstico, anlisis y propuestas en legislacin
penal ambiental e incentivos y desincentivos referidos a Monumentos Nacionales . Informe Final
para la CONAMA, enero de 1995.
6. Comisin Interministerial de Patrimonio Cultural. Propuesta de Poltica de Proteccin,
Conservacin y Desarrollo del Patrimonio Cultural Chileno, mayo 1997.
7. Comisin Asesora Presidencial en Materias Artstico-culturales. Informe Chile est en
deuda con la Cultura, octubre 1997.
8. Mafalda Revetria Beltrn. El Rgimen Jurdico de la Propiedad Monumental en Chile.
Revista de Derecho Pblico, N 21-22, enero, diciembre de 1977.
9. Jaime Silva Arancibia, Mara Eugenia Betsalel Palombo, Plan Regulador Comunal,
Ministerio de Vivienda y Urbanismo, diciembre 1999.
10. Direccin de Obras Municipales de Santiago, Atelier Parsien durbanisme. Santiago
Poniente, Desarrollo Urbano y Patrimonio. Santiago, Chile, 2000.
11. Paola Gonzlez Carvajal. Rgimen Jurdico de Proteccin del Patrimonio Cultural y de los
Pueblos Indgenas en la legislacin Chilena. Memoria para optar al grado de licenciado en
Ciencias Jurdicas y Sociales. Santiago, Chile, 2001.
140
Internacional
1. Jos Luis Gonzlez Berenguer Urrutia. Urbanismo Sectorial, las carreteras, el litoral, los
cursos de agua, el patrimonio histrico. Editorial Montecorvo S.A., Madrid, 1999.
2. Mara Delia Pereiro de Grigaravicius. Dao Ambiental en el Medio ambiente Urbano. La
Ley, Buenos Aires, Argentina, 2001.
3. Fernando Moreno de Barreda. La dimensin econmica del Patrimonio Arquitectnico:
Punto de Partida para soluciones nuevas, en Revista Patrimonio Cultural y Derecho, N 1,
1997, Espaa.
4. Luciano Parejo Alfonso. Urbanismo y Patrimonio Histrico, en Revista Patrimonio Cul-
tural y Derecho, N 2, 1998, Espaa.
5. Fabin Garr. Patrimonio arquitectnico urbano, preservacin y rescate: bases conceptuales
e instrumentos de salvaguarda. Revista Conserva, del Centro Nacional de Conservacin y
Restauracin, DIBAM. N 5, Santiago, Chile, 2001.
6. Angel Cabeza, Susana Simonetti (compiladores). Cartas Internacionales sobre Patri-
monio Cultural. Cuadernos del Consejo de Monumentos Nacionales, N 21, 1997, .
j
u
r
i
s
p
r
u
d
e
n
c
i
a
JURISPRUDENCIA
IV
143
EL CASO ITATA:
SOBRE EL CONTROL JURISDICCIONAL
DE LA DISCRECIONALIDAD TCNICA
A TRAVS DEL RECURSO DE
PROTECCIN
MARIO GALINDO VILLARROEL
*
1. ANTECEDENTES
Ante la Comisin Regional del Medio Ambiente de la VIII Regin fue presentado a evaluacin
ambiental, segn las normas del Prrafo 2, del Ttulo II, de la Ley 19.300, el proyecto denomi-
nado Complejo Forestal e Industrial Itata .
1
Segn se desprende del Estudio de Impacto
Ambiental, del Informe Tcnico, y de la Resolucin de Calificacin Ambiental, dicho proyecto
consiste en el diseo, construccin y operacin de un complejo industrial destinado al apro-
vechamiento integral de los recursos forestales de pino radiata y eucaliptus .
2
Dicho complejo industrial se encuentra constituido por las siguientes plantas:
Una planta de trozado de 1.200.000 m
3
/ao de capacidad.
Una planta de celulosa blanca de 550.000 ton /ao de capacidad de produccin.
Un aserradero de capacidad de 400.000 m
3
/ao de madera aserrada.
Una planta de molduras de capacidad de 80.000 m
3
/ao de madera elaborada.
Cada una de estas partes del proyecto estn ligadas con la construccin de otras obras
anexas o complementarias, como son por ejemplo: planta de tratamiento de aguas servidas,
acueducto, bocatoma, caldera de poder, vertedero de residuos industriales, laguna de emer-
gencia, entre otras. Todas estas obras fueron evaluadas durante la calificacin ambiental
del proyecto.
* Abogado de la Fiscala de la Comisin Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) y a quien correspondi
la defensa de su Consejo Directivo en el caso.
1 En adelante nos referiremos indistintamente al proyecto Itata o al caso Itata.
2 Considerando 4.1.1.1, Nombre del Proyecto, proponente y objetivo del proyecto, de la Resolucin
Exenta 025, de 27 de enero de 2000, de la Comisin Regional del Medio Ambiente de la VIII Regin.
144 MARIO GALINDO VILLARROEL
El complejo proyectado se localizara en el sector Nueva Aldea, Comuna de Ranquil, Pro-
vincia de uble, a 30 kilmetros al Oeste de Chilln y 28 kilmetros al Sureste de Coelemu,
prximos a la ribera Sur del Ro Itata.
3
Luego de concluida la evaluacin ambiental, dicho proyecto fue rechazado por la Comisin
Regional del Medio Ambiente de la VIII Regin, mediante Resolucin Exenta 025, de 27 de
enero de 2000, rgano que por diversas consideraciones- declar que ste no era viable
desde el punto de vista ambiental. Administrativamente, el Consejo Directivo de la Comi-
sin Nacional del Medio Ambiente, mediante Resolucin Exenta 09, de 26 de enero de 2001,
acogi un recurso de reclamacin de la empresa Celulosa Arauco y Constitucin S.A. y, en
definitiva, calific como ambientalmente viable el proyecto.
Ante la aprobacin ambiental otorgada, recurri de proteccin ante la Iltma. Corte de Apelacio-
nes de Santiago don Modesto Seplveda Andrade, en representacin de la Ilustre Municipali-
dad de Portezuelo y otros (Rol 1066-2001). Se acumularon a este recurso los deducidos por
Ladislao Quevedo y otros (Rol 1.100-2001) y por Cristbal Heroven y otros (Rol 1.101-2001).
Con fecha 29 de enero de 2002, la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago
4
dict sentencia
de primera instancia acogiendo los recursos de proteccin deducidos.
Los aspectos centrales de dicho fallo son los siguientes:
1. Se acogen los recursos de proteccin suspendiendo los efectos de la autorizacin am-
biental que otorgara el Consejo Directivo de la Comisin Nacional del Medio Ambiente
al proyecto Itata.
2. Para acoger los recursos se dio lugar a todas las pretensiones de la recurrente con
relacin a: a) participacin en el Consejo Consultivo de consejeros inhabilitados; b)
omisin de la ponderacin de observaciones ciudadanas; c) ausencia del informe de la
Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante (DIRECTEMAR) respec-
to a eventuales efectos del proyecto en las aguas sometidas a la jurisdiccin nacional;
d) obligacin de incluir en la lnea de base del proyecto industrial la explotacin fores-
tal y lneas de tendido elctrico; e) medidas de mitigacin, compensacin y reparacin
inapropiadas; f) evaluacin de impacto ambiental insuficiente, incluyendo incumpli-
miento de normas.
3. Como medidas de proteccin se ordena:
a. Retrotraer el procedimiento al estado anterior de emitirse informe por el Consejo
Consultivo, integrado por miembros no inhabilitados.
b. Presentar nuevos addendum conteniendo diversos aspectos tcnicos.
c. Informe de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante
(DIRECTEMAR) sobre el proyecto.
d. Cumplir con una serie de medidas que dicen relacin con el diseo del proyecto,
tales como:
Estudio de impacto ambiental respecto a la explotacin del bosque en la zona.
Procedimiento de venta de energa al Sistema Interconectado Central.
Disposicin final de aceites generados por el funcionamiento de los motores.
3 Considerando 4.1.1.2, Localizacin, de la Resolucin citada en la nota anterior.
4 Tercera Sala. Ministros Srs. Sergio Muoz (redactor), Haroldo Brito y Jorge Dahm.
EL CASO ITATA 145
Construccin de un ducto para llevar directamente al mar los residuos lquidos.
Determinacin de los vertederos en que se dispondr de los residuos slidos.
Prohibicin de incinerar residuos industriales en la caldera de poder, establecindo-
se un mtodo alternativo.
Medidas de mitigacin, compensacin o reparacin propiamente tales y no slo
que permitan realizar un seguimiento del proyecto.
Con fecha 19 de junio de 2002, la Exma. Corte Suprema
5
dict sentencia conociendo de las
apelaciones deducidas tanto por la Comisin Nacional del Medio Ambiente, como por Celulo-
sa Arauco y Constitucin S.A, revocando la sentencia en alzada, y rechazando en todas sus
partes los recursos de proteccin deducidos. Para resolver en tal sentido se tuvo en cuenta
diversas consideraciones en cuanto a la naturaleza de la accin deducida; a la entidad del acto
impugnado y su aptitud para agraviar las garantas constitucionales invocadas, y, en definiti-
va, a si la recurrida haba incurrido en actuaciones arbitrarias e ilegales.
Los lmites del control jurisdiccional de la actividad administrativa a travs del Recurso de
Proteccin fueron puestos en discusin en este caso. Dentro de las posibilidades propias de
este artculo abordaremos dicho punto.
2. LMITES DEL CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA
La sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago sin duda que result novedosa
respecto de lo que se haba venido fallando en casos similares. En efecto, lo central de ella se
encuentra en su considerando 42, en tanto establece que la Constitucin Poltica de la
Repblica entrega a esta Corte de Apelaciones la adopcin de las medidas que estime
adecuadas para restablecer el imperio del derecho, sin sealar expresamente cuales son,
y en la fundamentacin que se da en los considerandos 20 y 21 de la misma, donde se
concluye que el recurso de proteccin constituye una jurisdiccin especializada que
debe ejercerse conociendo de todos los elementos de juicio que las partes y el tribunal
estimen pertinentes para quedar debidamente ilustrado, pudiendo los jueces ponderar la
arbitrariedad del obrar de la administracin.
La sentencia de segunda instancia, en cambio, resuelve considerando que el recurso de
proteccin establecido en el artculo 20 de la Constitucin Poltica constituye jurdica-
mente una accin de evidente carcter cautelar.
6
La diferencia en cuanto a la naturaleza que se le asigna, en cada caso, a la accin constitucional
de proteccin es evidente. Si esta es una jurisdiccin especializada o una accin de evidente
5 Tercera Sala (Constitucional). Ministros Srs. Ricardo Glvez (redactor); Orlando lvarez; Domingo
Yurac y Humberto Espejo. Voto disidente Ministra Srta. Mara Antonia Morales.
6 El considerando 1 de la sentencia de la Excma. Corte Suprema dice: Que el recurso de proteccin de
garantas constitucionales, establecido en el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica,
constituye jurdicamente una accin de evidente carcter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio
de las garantas y derechos preexistentes, que en esa misma disposicin se enumeran, mediante la
adopcin de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida,
amague o moleste ese ejercicio (destacado es nuestro).
carcter cautelar no es una cuestin balad. Precisamente dicha discriminacin determinar
los lmites del control de la actividad administrativa que se ejerza en cada caso.
7
a. Enunciado.
Con la actual redaccin del artculo 38, inciso segundo de la Constitucin Poltica,
8
y an
desde antes, pareciera ya no haber discusin acerca que la actividad administrativa se
encuentra sujeta al control jurisdiccional. En principio,
9
puede sostenerse que todo acto de
la Administracin est sujeto al control de los Tribunales de Justicia, pero una cuestin
distinta es sostener que sea el recurso de proteccin una accin cautelar, de emergencia, de
tramitacin sumarsima, y destinada a salvaguardar garantas constitucionales agravia-
das el procedimiento apropiado para resolver las cuestiones tcnicas, relativas a procesos
industriales, que se intentaron resolver en este caso.
Lo anterior tiene que ver, derechamente, con los lmites que se imponen al control jurisdic-
cional de la actividad administrativa.
b. Control jurisdiccional de la actividad administrativa.
En conocimiento de un recurso de proteccin, y en conocimiento de otras acciones conten-
ciosas, los Tribunales de Justicia pueden revisar la adecuacin a derecho de un acto
administrativo. Los lmites de su actuacin en el caso concreto son, no obstante, objeto de
ardua polmica, en especial cuando se trata del ejercicio de potestades discrecionales.
As, respecto de la posibilidad de anular un acto administrativo sujeto a control, la doctri-
na se uniforma en una respuesta afirmativa, pero, ante la pregunta de s i puede el rgano
jurisdiccional modificar, reformar, convertir o sustituir el acto administrativo sujeto a
control?, las respuestas se dividen. En palabras de Dromi ,
10
un criterio positivo entiende
que la jurisdiccin es siempre plena. Por ello puede anular, modificar, sustituir, reformar
y convertir, total o parcialmente, el acto impugnado. Un criterio negativo
11
no admite la
modificacin, sustitucin o conversin judicial del acto administrativo en ningn caso.
La jurisdiccin slo confirma o anula, total o parcialmente, el acto impugnado. La
competencia judicial se dice es revisora, no sustitutiva, s lo comprueba o controla lo
actuado con el marco jurdico. En ningn caso puede convertirse en una instancia admi-
nistrativa ms. Si as fuera, el rgano jurisdiccional invadira competencias que no son
7 Al respecto, debe precisarse que la Excma. Corte Suprema no elimin el considerando 21 de la
sentencia en alzada que es precisamente aquel en que se sostiene que el recurso de proteccin constituye
una jurisdiccin especializada. No obstante, el razonamiento que informa su sentencia permite concluir
que no le asigna tal carcter, y as, por lo dems, lo dice expresamente en el considerando 1 (constituye
jurdicamente una accin de evidente carcter cautelar). De otro modo, las diferencias existentes
entre el considerando 21 de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, y el considerando
1 de la sentencia de la Excma. Corte Suprema, son de tal naturaleza que los haran inconciliables.
8 Segn texto establecido por el artculo nico, nmero 17, de la Ley N18.825. de Reforma Constitucional
9 Decimos en principio, pues en diversos casos dicha afirmacin puede resultar discutible.
10 Roberto Dromi, El Poder Judicial, Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1996, pg. 69, citando
diversos autores en tal sentido.
11 Al cual adhiere. Op. cit., pg. 67: El Poder Judicial no puede sustituir so pretexto de discrecionalidad
las competencias propias del Poder Legislativo y del Poder Ejecutivo. La competencia judicial revisora
de la ley slo alcanza a su inaplicacin al caso concreto y respecto del acto administrativo a su
anulacin. En principio no puede el rgano judicial modificar, reformar, sustituir o convertir el acto
legislativo o administrativo sujeto a fiscalizacin.
EL CASO ITATA 147
suyas. El juez no tiene que juzgar la oportunidad de las decisiones administrativas. Si el
juez no observase ese lmite, y se arrogara tal derecho, traspasara las fronteras que exis-
ten entre los Poderes, convirtindose en un legislador y en un administrador.
12
La cuestin ha sido ampliamente debatida entre administrativistas espaoles. Por un lado
entre muchos- Toms Ramn Fernndez ha propugnado que el principio ahora es el
sometimiento pleno de toda la actuacin administrativa a la Ley y al Derecho, sometimiento
que corresponde verificar, tambin en toda su plenitud y sin limitacin alguna, a los Tribu-
nales de la jurisdiccin contencioso-administrativa.
13
Y mucho antes Eduardo Garca de
Enterra haba dicho que el control judicial de la discrecionalidad no es,, una negacin
del mbito propio de los poderes de mando, y ni siquiera se ordena a una reduccin o
limitacin del mismo, sino que, ms sencillamente, trata de imponer a sus decisiones el
respeto a los valores jurdicos sustanciales, cuya transgresin ni forma parte de sus funcio-
nes ni la requieren tampoco sus responsabilidades.
14
En abono de esta tesis Fernndez
cita variada jurisprudencia del Tribunal Supremo Espaol, entre las cuales merece destacar
aquella que ha dicho que:
...los modernos criterios doctrinales y jurisprudenciales que, profun-
dizando en el control judicial de la discrecionalidad administrativa
(para cuyo control se revel insuficiente la institucin de la desviacin
de poder por su fundamento excesivamente subjetivo), ensean que la
solucin tcnica en que se concrete la discrecionalidad debe venir res-
paldada y justificada con los datos objetivos sobre los cuales se opera,
de tal manera que cuando conste de manera cierta y convincente la
incongruencia o discordancia de la solucin elegida con la realidad a
la que se aplica, la jurisdiccin contenciosa debe sustituir esa solucin
por la que resulte ms adecuada a dicha realidad o hechos determinan-
tes, con el fin de evitar que se traspasen los lmites racionales de la
discrecionalidad y se convierta sta en causa de decisiones desprovis-
tas de justificacin fctica;...la discrecionalidad tiene autonoma pro-
pia y la misma exige valorar en cada caso los hechos y los datos que
concurran para comprobar si la facultad discrecional que la Adminis-
tracin ejercita se conforma o no con los fines que la justifican en el
ordenamiento jurdico; porque ni an en el caso de actos discreciona-
les, las facultades de la Administracin son omnmodas, pues han de
estar presididas por la idea del buen servicio al inters general; sin
perjuicio de la potestad que en estos actos discrecionales tiene la Admi-
nistracin de elegir entre varias alternativas legalmente indiferentes, ya
que la decisin discrecional se basa en criterios extrajurdicos (de opor-
tunidad o de conveniencia), que la Ley no predetermina, siendo que
deja a su libre consideracin y decisin, pudiendo en su consecuencia
optar segn su subjetivo criterio, pero queda a salvo la facultad del
12 Op. cit., pgina 70, citando diversos autores en tal sentido.
13 Toms Ramn Fernndez, De la Arbitrariedad de la Administracin, Editorial Civitas, Madrid, 1994,
pg. 79.
14 Eduardo Garca de Enterra, La Lucha contra las Inmunidades del Poder en el Derecho Administrativo,
Civitas, Madrid, 1974, pg. 49.
juzgador de examinar despus si la decisin adoptada por la Adminis-
tracin se ha producido con arreglo a los fines para los que la Ley le
concedi la libertad de elegir, dado que la discrecionalidad no es arbi-
trariedad.
15
El control de los hechos determinantes y el enjuiciamiento de la actividad discrecional a la
luz de los principios generales del Derecho aparecen como parmetros de control presentes
en la sentencia citada.
16
De otro lado tambin entre muchos Luciano Parejo ha sostenido que el control judicial
contencioso-administrativo no es otra cosa que la comprobacin (con la extraccin de las
correspondientes consecuencias jurdicas) de si existe o no contradiccin entre la decisin
previa administrativa y el ordenamiento jurdico (en lato sentido, es decir, incluyendo las
situaciones jurdicas individualizadas existentes al tiempo de la accin administrativa).
(...) la ausencia de vlida comprobacin de una infraccin jurdica priva al Juez de compe-
tencia sobre la decisin administrativa. El control judicial slo puede llegar, pues all donde
una fundamentacin jurdica vlida otorgue suficiente soporte a una intervencin del Juez,
por lo que la ausencia de una tal fundamentacin determina de suyo un mbito libre de
control judicial.
17
Consecuentemente, las instancias administrativas y de control judicial
tienen mbitos de actuacin (competencia) necesariamente distintos, que se delimitan rec-
procamente de forma negativa.
18
En su apoyo, la sentencia del Tribunal Constitucional
Espaol, que luego de justificar su decisin sealando que ella no supone desconocer el
derecho a la tutela judicial efectiva, ni el principio del sometimiento pleno de la Administra-
cin Pblica a la Ley y al Derecho, ni la exigencia del control judicial sobre la legalidad de
la actuacin administrativa y su sumisin a los fines que la justifican, ni supone ignorar los
esfuerzos que la jurisprudencia y la doctrina han realizado para que tal control judicial sea
lo ms amplio y efectivo posible, seala que:
... no puede olvidarse tampoco que ese control puede encontrar en
algunos casos lmites determinados. As ocurre en cuestiones que han
de resolverse por un juicio fundado en elementos de carcter exclusiva-
mente tcnico, que slo puede ser formulado por un rgano especializa-
do de la Administracin y que en s mismo escapa, por su propia natu-
raleza, al control jurdico, que es el nico que pueden ejercer los rga-
15 Sentencia del Tribunal Supremo Espaol, de 4 de abril de 1988, citada por Toms Ramn Fernndez,
Op. cit., pp. 58 y 59.
16 El Tribunal Supremo Espaol, desarrollando estos puntos haba dicho, en sentencia de 1 de diciembre
de 1986, que: El genio expansivo del Estado de Derecho ha determinado el alumbramiento de
tcnicas que permiten que el control jurisdiccional, ..., se extienda incluso a los aspectos discrecionales
de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha acogido los logros doctrinales producidos
al respecto, aplicndolos reiteradamente: a) en primer lugar, a travs del control de los hechos
determinantes, que en su existencia y caractersticas escapan a toda discrecionalidad: los hechos son
tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la Administracin inventarlos o desfigurarlos
aunque tenga facultades discrecionales para su valoracin. b) y, en segundo lugar, mediante la
contemplacin o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del
Derecho (...)que al informar todo ordenamiento jurdico son la atmsfera en que respiramos
jurdicamente- y, por tanto, tambin la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional,
imponen que la actuacin de sta se ajuste a las exigencias de dichos principios, la Administracin no
est sometida slo a la Ley, sino tambin al Derecho.
17 Luciano Parejo Alfonso, Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias,
Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pg. 58.
18 dem, Op. cit., pg. 59. Antes haba dicho, citando a Chr. Gusy, que el Juez contencioso-administrativo
es, por ello, Administracin negativa, al igual que el Tribunal Constitucional es legislador negativo.
EL CASO ITATA 149
nos jurisdiccionales y que, naturalmente, debern ejercerlo en la medi-
da en que el juicio afecte al marco legal en que se encuadra, es decir,
sobre las cuestiones de legalidad,(...), que se planteen en el caso, utili-
zando al efecto todas las posibilidades que se han ido incorporando a
nuestro acervo jurdico.
19
Por su parte, Miguel Snchez Morn ha dicho que el control jurdico no puede, amparndo-
se de manera abstracta en los principios generales del Derecho, confundir su propia fun-
cin con ningn tipo de fiscalizacin tcnica, poltica o de oportunidad sobre lo que convie-
ne al inters pblico. Por eso el lmite jurdico general aplicable a la valoracin de los
elementos de hecho de la decisin slo puede ser el error manifiesto cometido por la admi-
nistracin en esa valoracin. Ms all de ese lmite, lo que se presenta como un control
jurdico esconde una valoracin subjetiva del acierto o error (no jurdico) de la decisin.
20
Por ello dice el control de la valoracin de los hechos no puede basarse en hiptesis,
conjeturas, estimaciones o apariencias, ni consistir en la mera sustitucin de una valora-
cin opinable por otra valoracin opinable. El control jurdico debe ser riguroso y prudente,
pues de lo contrario deja de ser jurdico para deslizarse por la pendiente del decisionismo.
21
En Chile, si bien el tema an no ha sido debidamente debatido, se ha sealado que el control
o revisin de juridicidad tambin puede recaer sobre la decisin adoptada para satisfacer
la necesidad pblica concreta (el qu), sea que el legislador configure la actuacin misma
de un modo concreto y especfico, o confiriendo un margen de libre apreciacin de las
circunstancias concretas que le permita al rgano elegir la decisin que estime ms adecua-
da para satisfacer la necesidad pblica. Soto Kloss, dice, que en este caso el control o
revisin de juridicidad debe determinar si la medida adoptada es la prevista por la ley en
el caso de tratarse del ejercicio de una potestad reglada por el legislador (quien ha prefigu-
rado normativamente la decisin que se adoptara por la Administracin para satisfacer
una determinada necesidad pblica especfica); o bien, si es una de las varias que ha
prefigurado la ley en el caso en que as hubiera sta concebido el ejercicio de tal potestad
(por habrsele dado al rgano habilitado la posibilidad jurdica de elegir, esto es un margen
de libre apreciacin, libre dentro de los lmites y condicionado por la ley que lo ha, as,
preestablecido). Pero no slo esto. En el supuesto de haberse atribuido ese margen de libre
apreciacin, habr de controlarse igualmente si la decisin adoptada es proporcionada,
esto es, si es el medio idneo al fin perseguido por la ley: estamos ya aqu en el denominado
control de razonabilidad del acto, que utiliza mecanismos diversos pero todos ellos dirigi-
dos a comprobar si la decisin adoptada es la adecuada, conveniente, precisa, para satisfa-
cer la necesidad pblica concreta de que se trata; y para ello existir el principio de propor-
cionalidad, de la correcta apreciacin de los hechos (que originar el error manifiesto de
apreciacin), los estndares jurdicos, etc..
22
En este ltimo extremo su opinin parece
trasuntar incluso una mayor amplitud que la sealada por autores espaoles que se incli-
nan por un control pleno de la discrecionalidad. Si el juez puede comprobar que la decisin
adoptada es la adecuada, la conveniente, la precisa, significa que podra determi-
19 Tribunal Constitucional Espaol, sentencia 39/1983, de 17 de mayo. Citada por Luciano Parejo, Op.
cit, pg. 66.
20 Miguel Snchez Morn, Discrecionalidad administrativa y control judicial, Editorial Tecnos, Madrid,
1994, pg. 135.
21 dem. Op. cit., pg. 137.
22 Eduardo Soto Kloss, Acerca del Llamado Control de Mrito de los Actos Administrativos.
nar no slo si la decisin es adecuada o conveniente, sino que adems si es la ms adecua-
da o la ms conveniente, y en su caso elegir la que estime ms adecuada o conveniente, an
en aquellos casos en que sea admisible ms de una solucin igualmente lcita.
c. Control jurisdiccional de la actividad administrativa y recurso de
proteccin
Como es sabido, el artculo 20 de la Constitucin Poltica dispone que el que por causa de
actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legti-
mo ejercicio de los derechos y garantas establecidos taxativamente en dicha disposicin,
podr ocurrir por s o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que
adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, sin perjuicio de los dems derechos que
pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.
El recurso de proteccin es as una tcnica de proteccin de garantas constitucionales que
supone, para dar lugar a l en un caso concreto, que se haya acreditado: a) una accin u
omisin ilegal o arbitraria; b) una privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio
de un derecho constitucional de los enumerados en el referido artculo 20; c) relacin de causa
a efecto entre la accin u omisin ilegal o arbitraria y el agravio al derecho fundamental, en
forma que este ltimo pueda considerarse como la consecuencia o resultado de aquel compor-
tamiento antijurdico.
23
Ahora bien, el inciso 2 del artculo 20 de la Constitucin Poltica
establece que, para que proceda el Recurso de Proteccin en el caso del nmero 8 del artculo
19 (derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin), se requiere que el acto de
que se trate sea a la vez arbitrario e ilegal, imputable a una autoridad o persona determinada,
y que afecte el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin. Por lo tanto, con
respecto a esta garanta constitucional, es necesario que se trate de: a) un acto (no omisiones);
b) que este sea, copulativamente, arbitrario e ilegal; c) que el autor del acto arbitrario e ilegal
sea una autoridad o persona determinada; y d) que se afecte el derecho a vivir en un medio
ambiente libre de contaminacin.
Si el acto emana de un rgano de la administracin del Estado, los lmites del control
jurisdiccional de su actuacin estarn determinados, precisamente, por los conceptos de
ilegalidad y arbitrariedad, y por las medidas de proteccin que la Corte pueda, legtima-
mente, adoptar en el caso concreto.
Es en ese contexto que debe analizarse la procedencia de un recurso de proteccin respecto
de una resolucin de calificacin ambiental, ms propiamente de la que se pronuncia
respecto de un Estudio de Impacto Ambiental, como era la del caso Itata. Sobre ello debe
tenerse en cuenta que el artculo 16, inciso final, de la ley 19.300, dispone que El Estudio de
Impacto Ambiental ser aprobado si cumple con la normativa de carcter ambiental y,
hacindose cargo de los efectos, caractersticas o circunstancias establecidos en el artculo
23 Excma. Corte Suprema, 22 de junio de 1988, R.D.J. Tomo 85, Seccin 5, pg. 217.
EL CASO ITATA 151
11,
24
propone medidas de mitigacin, compensacin o reparacin apropiadas. En caso
contrario, ser rechazado. El procedimiento de evaluacin de un Estudio de Impacto
Ambiental tendr por objeto, entonces: a) determinar si el Estudio de Impacto Ambiental
cumple con la normativa de carcter ambiental (ms propiamente si el proyecto a que se
refiere dicho estudio la cumple); b) determinar si respecto de los efectos, caractersticas o
circunstancias establecidos en el artculo 11 de la ley 19.300, se proponen medidas de
mitigacin, compensacin o reparacin apropiadas. En el primer caso la ley mandata que
se revise la adecuacin a la normativa ambiental aplicable, a aquella normativa preexisten-
te que regula la actividad respectiva. En el segundo, se deja un margen de apreciacin
discrecional que permite a la autoridad administrativa determinar si las medidas de miti-
gacin, compensacin o reparacin propuestas (o impuestas) son apropiadas.
Determinar si un proyecto o actividad se ajusta a la normativa ambiental aplicable es una
cuestin directamente relacionada con la legalidad, aun cuando, generalmente, tal determi-
nacin requerir de complejas demostraciones tcnicas. Determinar si las medidas de miti-
gacin, compensacin o reparacin propuestas son apropiadas, es una cuestin ms
relacionada con la arbitrariedad. En este ltimo caso habr de recurrirse precisamente al
parmetro de control que seala la Constitucin Poltica, a efectos de determinar si la
resolucin dictada es conforme a Derecho.
Siendo el acto impugnado ilegal y/o arbitrario, segn el caso, y afectando dicho acto en
grado de privacin, perturbacin o amenaza, alguna garanta constitucional protegida, la
Corte de Apelaciones respectiva queda facultada para adoptar de inmediato las providen-
cias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin del afectado.
d. La jurisprudencia precedente
Antes del caso Itata, el control jurisdiccional de actos administrativos con contenido
ambiental a travs del recurso de proteccin, se haba uniformado en el sentido que
fuera establecido por la sentencia de la Primera Sala de la Exma. Corte Suprema
25
respecto del denominado caso Trillium, en que se sostuvo que el tribunal llamado a
conocer del recurso de proteccin debe abocarse estrictamente a analizar si el acto o la
24 Artculo 11 de la ley 19.300. Los proyectos o actividades enumerados en el artculo precedente
requerirn la elaboracin de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan a lo menos uno
de los siguientes efectos, caractersticas o circunstancias:
a) Riesgo para la salud de la poblacin, debido a la cantidad y calidad de efluentes, emisiones o
residuos;
b) Efectos adversos significativos sobre la cantidad y calidad de los recursos naturales renovables,
c) Reasentamiento de comunidades humanas, o alteracin significativa de los sistemas de vida y
costumbres de grupos humanos;
d) Localizacin prxima a poblacin, recursos y reas protegidas susceptibles de ser afectados, as
e) Alteracin significativa, en trminos de magnitud o duracin del valor paisajstico o turstico de una
zona,y
f) Alteracin de monumentos, sitios con valor antropolgico, arqueolgico, histrico y, en general, los
pertenecientes al patrimonio cultural.
Para los efectos de evaluar el riego indicado en la letra a) y los efectos adversos sealados en la letra
b), se considerar lo establecido en las normas de calidad ambiental y de emisin vigentes. A falta de
tales normas, se utilizarn como referencia las vigentes en los Estados que seale el reglamento.
25 Sentencia de 21 de septiembre de 1998, Rol 2684-98.
omisin que se imputa al recurrido es arbitrario; valga decir, caprichoso, inmotivado y/
o ilegal; esto es, contrario a la ley. En consecuencia, seala: No forma parte de su
estudio, el pronunciarse sobre las bondades tcnicas que presenta un proyecto, que ha
sido sometido a la autoridad competente, ni le corresponde referirse a las conclusiones
a que hayan arribado los rganos idneos o expertos sobre la materia en que incide el
proyecto, una vez concluidas o agotadas todas las instancias que han sido establecidas
por la normativa que regula su quehacer. La misma sentencia, seala que no puede
estimarse ilegal ni arbitraria la resolucin de un rgano de la administracin, en la
medida que la recurrida la adopt dentro de una esfera estrictamente legal y previa
ponderacin de los elementos de juicio que se le proporcionaron y tomando los resguar-
dos que establece la legislacin del ramo.. Diversos otros fallos se dictaron en abono de
esa tesis
26
.
26 As, en Baraona Bray y otros contra Comisin Regional del Medio Ambiente de la X Regin (Corte
de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 26 de marzo de 1999, Rol 2147-98. Confirmada por la
Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de mayo de 1999, Rol 1137-99), se dice que no pueden formar
parte del anlisis del recurso las cualidades tcnicas que presente un proyecto. Y, an ms, en
Castillo y otros con Comisin Regional del Medio Ambiente de la X Regin (Corte de Apelaciones de
Puerto Montt, sentencia de 16 de agosto de 1999, Rol 2246-99. Confirmada por la Excma. Corte
Suprema, sentencia de 5 de octubre de 1999, Rol 3067-99), se dice que tales materias -se refiere a
efectos adversos a la biodiversidad del bosque nativo, a la sustentabilidad de los recursos forestales,
a los impactos al medio ambiente, al medio acutico, especialmente el marino y otros elementos-
escapan a la accin tutelar deducida por los recurrentes, por cuanto significara abocarse al estudio y
anlisis de un proyecto evaluado por un Organismo con plena facultad legal para decidir su aprobacin,
rechazo, o imponer condiciones o exigencias ambientales que debern cumplirse para ejecutar el
proyecto o actividad.
En Dougnac contra Comisin Regional del Medio Ambiente Regin Metropolitana (Corte de
Apelaciones de Santiago, sentencia de 27 de noviembre de 2001, Rol 1688-2001. Confirmada por la
Exma Corte Suprema, sentencia de 23 de enero de 2002, Rol 04-2002), se seala que: la ley del ramo
deja a cargo de la Comisin Nacional del Medio Ambiente o de la Comisin Regional del Medio
Ambiente, en su caso, el procedimiento que determine si el impacto ambiental de una actividad o
proyecto se ajusta a las normas vigentes, por lo que ser el organismo tcnico especializado, en el
ejercicio de sus funciones legales privativas, el ente que decidir en definitiva si es o no correcta la
proposicin o criterio de la empresa proponedora (sic), lo que har en base a las actuaciones y
previsiones que la normativa ambiental establece.
Muy recientemente en Cruz Barrientos contra Comisin Regional del Medio Ambiente de la XII
Regin (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, sentencia de 08 de mayo de 2002., Rol 15-2002.
Confirmada por la Exma Corte Suprema, sentencia de 03 de junio de 2002, Rol 1767-2002), se dijo que
en cuanto a los hechos de carcter tcnico en que la recurrente apoyara su recurso, su resolucin
escapa a los rangos de este procedimiento sumarsimo, quedando ella entregada al conocimiento de
las instancias especializadas que la citada ley contempla en sus artculos 20 y 29.
EL CASO ITATA 153
Algunos fallos fueron an ms all y sostuvieron que intervenir en tales materias importa-
ra avocarse el ejercicio de competencias que se han determinado como propias de la admi-
nistracin activa
27
.
27 A modo ejemplar: En Ganadera San Gregorio contra Comisin Regional del Medio Ambiente de la XII
Regin (Corte Apelaciones de Punta Arenas, sentencia de 07 de diciembre de 1998, Rol 113-98.
Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de marzo de 1999, Rol 4445-98) se rechaza
el recurso, entre otras razones, porque la resolucin recurrida ha sido dictada por el rgano legalmente
competente en materia de su incumbencia exclusiva y privativa, dentro del procedimiento que la ley
establece, en base de fundamentos que consideran los aspectos formales y tcnicos del proyecto,
recogiendo la opinin que la norma jurdica hace exigible de los servicios pblicos con competencia en
materia ambiental, inclusa la consideracin de la participacin ciudadana que la misma Ley 19.300-
sobre Bases del Medio Ambiente establece. Asimismo, en Strello Retamales y otro contra Comisin
Regional del Medio Ambiente de la XII Regin (Corte de Apelaciones de Punta Arenas, sentencia de
22 de diciembre de 1998, Rol 124-98. Confirmado por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de
marzo de 1999, Rol 83-99), se reconoce que la determinacin de si debe ingresarse al Sistema de
Evaluacin de Impacto Ambiental, va Estudio o Declaracin, lo enderezar o ratificar, de acuerdo
a sus facultades privativas, el organismo tcnico llamado por la ley sobre esta especializada materia,
desde que la ley del ramo deja a cargo de la Comisin Nacional del Medio Ambiente o de la Comisin
Regional del Medio Ambiente, en su caso, el procedimiento que determine si el impacto ambiental de
una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes (artculo 2, letra j). Por lo mismo, se dice,
ser el organismo tcnico especializado, en el ejercicio de sus facultades legales privativas, el ente
que decidir en definitiva si es o no correcta la proposicin o criterio de la empresa proponedora, (sic)
lo que har en base de las actuaciones y previsiones que la normativa ambiental establece.
Tambin, en Dougnac y otros contra Ministro de Salud y Ministro Secretario General de la Presidencia
(Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 17 de abril de 1998, Rol 3667-97. Confirmada por la
Excma. Corte Suprema, sentencia de 27 de mayo de 1998, Rol 1372-98), se rechaza el recurso porque
se ha solicitado a la autoridad judicial que tome las medidas de resguardo a la salud y vida de la
poblacin de Santiago en una materia que es de competencia exclusiva de la Administracin Central
del Estado. Lo mismo en Diego Pakarati Atan contra Director Regional Metropolitano de la Comisin
Nacional del Medio Ambiente y Ministro Secretario General de la Presidencia (Corte de Apelaciones
de Santiago, sentencia de 23 de diciembre de 1998, Rol 2057-98, no apelada): se est solicitando a la
Corte que ejerza facultades correspondientes a la Administracin del Estado, las que no pertenecen
al Poder Judicial, por lo que no cabe declararlas.
Recientemente, en Rodrguez Llona con Consejo Regional Metropolitano (Corte de Apelaciones de
Santiago, Rol 500-2001) se dijo que no podran pretender los demandantes que estos jueces suplanten
a esas autoridades, al momento de plasmar tales definiciones, no slo porque carecen de los elementos
tcnicos y de especialidad que el sistema precisamente pone en manos de aquellas sino, lo que es ms,
porque de inmiscuirse en lo que la ley encomienda a determinados rganos de la administracin, cuyo
es el caso, pasaran a llevar una base tan importante de la estructura del Estado, como es la de la
inavocabilidad, que justamente les prohibe avocarse a lo que no les empece, axioma reconocido en la
Constitucin Poltica (artculos 6, 7 y 73) y en el Cdigo Orgnico de Tribunales (artculo 4).
e. Nuestras conclusiones.
Con base en la jurisprudencia existente habamos adelantado algunas conclusiones al
respecto, las que resumamos en los siguientes puntos:
28
Excede el mbito del recurso de proteccin pretender variar una calificacin ambiental en
esa sede.
Pues, han sido recurrentes, si bien no unnimes, las resoluciones que, en el trmite de
admisibilidad, han declarado inadmisible el recurso por exceder -la materia sometida a
conocimiento de la Corte el mbito propio de esta accin constitucional,
29
por ejemplo cuando
se ha solicitado, como medida de proteccin, que se calificara, o se ordenara calificar, como
ambientalmente viable un proyecto que haba sido rechazado por la autoridad administrati-
va.
30
Pero puede anularse en esa sede una calificacin ambiental ilegal y/o arbitraria.
A peticiones de nulidad de actos administrativos con contenido ambiental se ha accedido
en pocas oportunidades, si bien, prcticamente todos los recursos han sido declarados
admisibles. As, se han anulado resoluciones de calificacin ambiental, accediendo a lo
pedido por los recurrentes, en: Girardi y otros contra Comisin Regional del Medio Am-
biente de la XII Regin
31
; Horvarth y otros contra Comisin Nacional del Medio Ambien-
te
32
; y, en Benavides contra Director Ejecutivo de la Comisin Nacional del Medio Am-
biente
33
.
28 Vase nuestro El Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental ante la Jurisprudencia. 1996-2000, Comisin
Nacional del Medio Ambiente - Centro de Derecho Ambiental Universidad de Chile, pp. 86 y 87.
29 Corte de Apelaciones de Santiago. Rol 1445-99, sentencia de 14 de abril de 1999. Deducido recurso de
reposicin fue rechazado con fecha 22 de abril de 1999; Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia
de inadmisibilidad de 28 de agosto de 2000, Rol 4101-2000.
30 No obstante, tambin ante peticiones similares, dos recursos fueron declarados admisibles por la
Corte de Apelaciones de Santiago. Se trata de los roles 3663-2000, Municipalidad de Las Condes
contra Comisin Regional del Medio Ambiente de la Regin Metropolitana, y 4037-2000, Concesin
Estacionamientos Municipales de Las Condes S.A. contra Comisin Regional del Medio Ambiente de
la Regin Metropolitana relativos ambos al conocido caso de estacionamientos subterrneos bajo la
Plaza Per en la Comuna de Las Condes en los que no obstante no lleg a dictarse sentencia
definitiva por haber terminado por desistimiento de los recurrentes.
31 Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 19 de marzo de 1997, Rol 2.732-96, que revoc la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas de fecha 8 de julio de 1996, Rol 47-96.
32 Sentencia de la Excma. Corte Suprema de fecha 19 de marzo de 1997, Rol 4.658-96, que revoc la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 10 de diciembre de 1996, Rol 3.188-96. En
este caso, y en el citado en la nota anterior, se obtuvo la anulacin de la autorizacin ambiental,
otorgada bajo la vigencia del Instructivo Presidencial N 888, de 30 de septiembre de 1993, del M.
SEGPRES.
33 Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 5043-98, sentencia de 28 de diciembre de 1999. Confirmada
por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 08 de febrero de 2000, Rol 89-2000. Se obtuvo, en este
caso, que se dejara sin efecto la autorizacin ambiental otorgada a la empresa Aguas Dcima S.A.,
para la instalacin de una estacin depuradora de aguas servidas en la comuna de Valdivia, por no
ajustarse al Plan Regulador Comunal respectivo.
EL CASO ITATA 155
En todo caso, los aspectos tcnicos de la calificacin corresponde evaluarlos a la autori-
dad administrativa.
Tal doctrina, como se dijo, fue sentada por la Exma. Corte Suprema, en el fallo dictado a
propsito de la apelacin promovida en el llamado caso Trillium y se ha repetido en otros
casos
34
.
En los ltimos dos aos se ha dicho: que el recurso de proteccin no es una instancia
jurdicamente idnea para efectuar una revisin de las caractersticas tcnicas del proyec-
to
35
. Se rechaza por ello el recurso deducido cuando la resolucin impugnada se emiti
con sujecin estricta a las disposiciones de la ley 19.300
36
; cuando se trata de un proceso
administrativo no terminado en donde existen reclamaciones pendientes por lo que la
resolucin no ha podido producir sus efectos y por lo mismo, mal puede producir conse-
cuencias adversas al ambiente
37
; cuando se trata de cuestiones tcnicas que amerita una
ponderacin razonada de los informes cientficos y tcnicos que puedan evacuarse acerca
de la materia debatida, en un procedimiento de lato conocimiento
38
; o, cuando se ha re-
suelto por el organismo tcnico especializado en el ejercicio de sus funciones legales
privativas
39
;
Excepcionalmente la Corte de Apelaciones ha entrado a la apreciacin de los antecedentes
tcnicos del proyecto cuya aprobacin ambiental se conoce a travs del recurso de protec-
cin. El caso ms claro en tal sentido es Poms con Comisin Regional del Medio Ambiente
de la Regin Metropolitana
40
, en que se rechaz el recurso deducido pues la resolucin
impugnada no se basa en mero capricho de quienes la adoptaron, sino en el estudio de los
antecedentes aportados por el interesado y los informes tcnicos emitidos por los organis-
mos competentes sobre la materia; y analizando los mismos antecedentes la Corte conclu-
ye que no se requera un Estudio de Impacto Ambiental, bastando con la presentacin de
una Declaracin de Impacto Ambiental, pues no se dan las condiciones establecidas en el
artculo 11 de la ley 19.300, desde que las obras a ejecutar no arriesgan la salud de la
poblacin, no alterarn de manera significativa el entorno natural, ni significarn un
reasentamiento de comunidades humanas u otras modificaciones del habitat y condicio-
nes de vida de los habitantes de la zona; las obras a ejecutar no implican una disminucin
del valor de las propiedades adyacentes sino, eventualmente, una plusvala por los ade-
lantos que tal obra aporta a la zona; no hay prueba que la densidad habitacional pueda
verse alterada; y, en definitiva, porque no se ha probado la contaminacin que se sostie-
ne.
34 Ver fallos citados en las notas 26, 27 y 28.
35 Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 15 de diciembre de 2000, Rol 24.929. Confirmada por
la Excma. Corte Suprema, sentencia de 22 de enero de 2001, Rol 136-2001.
36 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 6 de marzo de 2001, Rol 4743-2000. Confirmada por
la Excma. Corte Suprema, sentencia de 2 de abril de 2001, Rol 1004-2001.
37 Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia de 13 de marzo de 2001, Rol 13.674. Confirmada por
38 Corte de Apelaciones de Concepcin, sentencia de 27 de agosto de 2001, Rol 287-2001.
39 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 27 de noviembre de 2001, Rol 1688-2001. Confirmada
por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 23 de enero de 2002, Rol 4-2002.
40 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 16 de noviembre de 2000, Rol 2355-2000 (acumulados
2356 y 2357-2000). Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de enero de 2001, Rol
4529-2000.
Aunque tambin se ha rechazado algn recurso por apreciarse claramente que el proyecto
aprobado no genera reasentamiento de comunidades humanas o alteracin significativa
de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos;
41
o porque las recurridas die-
ron cumplimiento a las normas procedimentales pertinentes, el proyecto propuesto se
ajusta a los requerimientos del ordenamiento territorial, y se propusieron diferentes medi-
das con las cuales se mitigan las molestias a los habitantes del sector;
42
o porque en la
resolucin dictada ha habido preocupacin respecto de cada uno de los eventuales impac-
tos medioambientales que podra causar el proyecto.
43
i) La sentencia de primera instancia
La sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago resolvi que la funcin conser-
vadora ejercitada por los tribunales al conocer un recurso de proteccin, constituye una
jurisdiccin especializada, que debe ser ejercida conociendo todos los elementos de juicio
que las partes y el tribunal estime convenientes para quedar debidamente ilustrados para
emitir su pronunciamiento, contexto en el cual los razonamientos que pueda entregar la
autoridad al adoptar sus decisiones, no desvirta, por este solo hecho, su ilegalidad y/o
arbitrariedad, por cuanto los tribunales no se limitan a constar su existencia, sino que
califican lo adecuado y suficiente que puedan ser. Se agrega que actualmente la autori-
dad carece de competencias meramente potestativas, que dependan de su propia voluntad,
que queden al margen del control jurisdiccional, desde el momento que si con sus decisio-
nes se obtienen resultados irracionales, infundados, injustos o contrarios a los anteceden-
tes, deben ser corregidos, por cuanto los jueces tienen la posibilidad de ponderar la arbitra-
riedad del obrar de la Administracin. Y, finalmente, se sostiene que nada obsta que los
tribunales ejerzan sus facultades jurisdiccionales, en este caso de control y revisin, respec-
to de los hechos y el derecho tenido en vista por la autoridad recurrida al dictar el acto
impugnado, puesto que son aspectos esenciales y fundamentales que lo componen, de
modo que ello resulta indispensable para determinar si la decisin se ajusta a ellos y por lo
mismo evaluar su legalidad y razonabilidad.
44
Se aplica en este caso un grado de revisin que en doctrina se conoce como revisin plena,
en el cual la revisin judicial es amplia, encontrndose facultado el juez para examinar
todas las cuestiones de hecho y de derecho que pudieran plantearse volviendo sobre todos
los aspectos de la cuestin debatida sin limitacin alguna.
45
En este caso, estara el admi-
nistrado habilitado no slo para ofrecer y producir ampliamente prueba en sede judicial
sino, adems, para introducir por primera vez en la instancia judicial cuestiones fcticas o
jurdicas no planteadas ante la Administracin. Del mismo modo, el tribunal judicial no se
41 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 27 de marzo de 2001, Rol 4979-2000. Confirmada por
42 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 20 de septiembre de 2001, Rol 577 -2001. Tales
considerandos fueron, no obstante, eliminados por la Excma. Corte Suprema al declarar que la
recurrente careca de legitimacin activa para incoar el recurso. Excma Corte Suprema, sentencia de 23
de octubre de 2001, Rol 3852-2001.
43 Corte de Apelaciones de La Serena, sentencia de 18 de marzo de 2002, Rol 26.460. Confirmada por la
Excma. Corte Suprema, sentencia de 9 de abril de 2002, Rol 1083-2002.
44 Citas del Considerando 21 de la sentencia de primera instancia.
45 Guido Santiago Tawil, Administracin y Justicia. Alcance del Control Judicial de la Actividad Administrativa,
Tomo II, Depalma, Buenos Aires, 1993, pg. 305. Citando a Bosch, Jorge Tristn, Tribunales judiciales
o tribunales administrativos para juzgar a la Administracin Pblica?, Buenos Aires, 1951, pg. 104.
EL CASO ITATA 157
encontrara limitado en la resolucin de la cuestin ante l planteada- por las conclusiones
o determinaciones a las que arribaran en sede administrativa.
46
ii) La sentencia de segunda instancia
La sentencia de la Excma. Corte Suprema, estimando, como se dijo, que el recurso de proteccin
constituye jurdicamente una accin de evidente carcter cautelar (Considerando 1), que
est destinada a amparar el libre ejercicio de las garantas y derechos preexistentes que en el
artculo 20 de la Constitucin Poltica se enumeran, considera que los recursos de proteccin
deducidos en este caso persiguen una finalidad impropia de su naturaleza cautelar. Ello,
puesto que se cuestiona la apreciacin contenida en una Resolucin que se limita a calificar
favorablemente un proyecto de orden industrial; autorizacin o informe que constituye tan
slo uno de los numerosos eslabones que deben preceder a un proyecto de la naturaleza, enti-
dad e importancia del que se pretende impugnar por la presente va, lo cual se basa en el temor
de que el funcionamiento de la industria pueda producir contaminacin ambiental, lo que
necesariamente constituye una situacin futura (Considerando 5).
47
En ese contexto, refirindose a la arbitrariedad, seala que sta difcilmente podra existir,
desde que la Resolucin recurrida viene a ser el resultado del actuar de un ente colectivo,
que ha contado con numerosos antecedentes a la vista; por lo que no puede sostenerse que
ha sido arbitraria o producto del mero capricho. Podr estimarse equivocada, pero ello es de
suyo discutible y no es posible de constatacin emprica, pues en cuanto se pronuncia sobre
situaciones del futuro, ser entonces el tiempo el que diga si hubo o no error (Consideran-
do 7). Ms adelante agrega que: Debe puntualizarse, a este respecto, que la Comisin
responsable del acto de que se trata analiz numerosos estudios, entre ellos, los referidos a
46 dem. Op. cit., pg. 305. En este caso con cita de Hctor Mairal, Control Judicial de la Administracin
Pblica, Depalma, Buenos Aires, 1984, volumen 2.
Otros grados de revisin son: Revisin Media, en el cual si bien los jueces se encuentran habilitados
para proceder a la revisin amplia de las cuestiones de hecho y de derecho, no resultara factible la
produccin de prueba en sede judicial, salvo en el caso en que, ofrecida en sede administrativa y
judicial, su produccin hubiera sido denegada por la Administracin y considerada pertinente por los
rganos judiciales. dem. Op. cit., pg. 306. Existira an un grado de Revisin Mnima en el cual an
cuando se admite una revisin plena de las cuestiones jurdicas, no ocurre lo mismo con las cuestiones
de hecho respecto de las cuales la revisin slo es factible cuando los hechos no se encontraran
probados en el expediente administrativo o las determinaciones de la Administracin pudieran ser
consideradas arbitrarias. dem. Op. cit, pg. 307.
47 Ya con anterioridad se haba resuelto, para el caso de Celulosa Mataquito, que el hecho de
proyectar la construccin e instalacin de la planta de celulosa en el lugar tantas veces referido no
importa que por s misma realice un acto contaminante en la zona o sector en que pretende funcionar,
ms an que en esta etapa debe sujetarse a todas las prescripciones que la autoridad u organismo
correspondientes le exigen sobre la contaminacin de las aguas del ro Mataquito, aire y suelos del
sector. Fallos del Mes, nmero 398, enero 1992, pg. 869.
la contaminacin que podra generar, en un tiempo futuro, el funcionamiento del proyecto
industrial de que se trata (Considerando 8)
48
.
En cuanto a la ilegalidad se seala, respecto de los diversos captulos de impugnacin,
que siendo discutible su posible vulneracin ello tampoco puede originar el acogimiento
de este recurso (Considerando 8).
La sentencia aplica precisamente los parmetros de control que seala la disposicin cons-
titucional: arbitrariedad e ilegalidad, y, concluyendo que no han concurrido estos y que no
se han afectado garantas constitucionales, segn anlisis previo rechaza los recursos de
proteccin deducidos.
3.- EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD TCNICA A TRAVS DE LA REGLA DE LA
ARBITRARIEDAD.
Podemos asumir que la Ley 19.300, y en especial su artculo 16, inciso final, concede a la
Administracin un grado de discrecionalidad tcnica que puede entenderse como uno de
aquellos casos en que la ley confiere un mbito de decisin a los administradores para
obtener un resultado conforme a evaluaciones de naturaleza exclusivamente tcnica.
49
Su existencia ha sido reconocida en los numerosos fallos que se han citado anteriormen-
te.
50
No obstante, excepcionalmente se ha efectuado un anlisis distinto, y se ha dicho que
los miembros de la Comisin Regional del Medio Ambiente ejercitan el derecho arbitra-
rio de votar a favor o en contra pues la composicin de sus miembros es indiciaria que
se trata de aunar voluntades de diverso origen y por ello la decisin es poltica, y como
es sabido que el hombre, de alguna manera, por su sola presencia racional de hacer su
vida, siempre, ha afectado la naturaleza y la seguir afectando, es un problema de
cuantum en todo quehacer humano y por ello, en tales decisiones hay una amplia gama
de matices de toda ndole, por cuanto la decisin es un problema de poltica de la socie-
dad.
51
Recurrentemente, tambin, se discute tal discrecionalidad tcnica invocando ra-
zones como el nombramiento poltico de los integrantes del rgano administrativo, las
diversas influencias a que puedan estar sujetos, o que ellos mismos puedan ejercer, la
utilizacin de criterios no estrictamente tcnicos en las resoluciones, etc.
48 La apreciacin de la arbitrariedad es igual a la efectuada en el caso de Celulosa Valdivia, donde se
haba resuelto que la resolucin impugnada no era arbitraria, pues las numerosas y trascendentales
condiciones exigidas por la autoridad revelan la severidad con que se han analizado los antecedentes
allegados al procedimiento previo a la resolucin y dan seguridad en cuanto a controlar los posibles
efectos ambientales negativos (Corte de Apelaciones de Valdivia, sentencia de 11 de febrero de 1997,
Rol 7515-96. Excma. Corte Suprema, sentencia de 23 de septiembre de 1997, Rol 654-97). Y, sobre el
mismo proyecto, se dijo en el ya citado fallo de Carlos Baraona contra Comisin Regional del Medio
Ambiente de la X Regin, que la resolucin impugnada no puede ser tachada de arbitraria pues se
dict previa consideracin de los elementos de juicio que se le proporcionaron y con los resguardos
que establece la legislacin del ramo (Corte de Apelaciones de Puerto Montt, sentencia de 26 de
marzo de 1999, Rol 2147. Excma. Corte Suprema, sentencia de 11 de mayo de 1999, Rol 1137-99).
49 Miguel Snchez Morn, Op. cit., pg. 129.
50 Ver fallos citados en las notas 26 a 28 y 36 a 40.
51 Corte de Apelaciones de Valparaso, sentencia de 11 de julio de 2001, Rol 192-2001. Confirmada por
la Excma. Corte Suprema, sentencia de 30 de julio de 2001, Rol 2813-2001.
EL CASO ITATA 159
En cualquier caso, el control de este tipo de discrecionalidad se har a travs de la regla de
la arbitrariedad o el capricho. Arbitrario, segn aparece de las Actas de la Comisin de
Estudios de la nueva Constitucin, es todo aquello que resulta caprichoso, irracional, sin
sentido lgico y carente de razonabilidad. As por lo dems se ha resuelto invariablemen-
te. Un acto es arbitrario cuando carece de sustentacin lgica y se presenta como mero
fruto del capricho o la sin razn.
52
a. Patrones de control
La regla de la arbitrariedad y el capricho,
53
patrn de control que utiliza nuestra Cons-
titucin Poltica para el recurso de proteccin, se aplica habitualmente para los casos de
resoluciones administrativas derivadas de procedimientos informales de los cuales no
quedan constancias o expedientes, denominndose regla de la evidencia sustancial
cuando las motivaciones de la decisin pueden consultarse en un expediente administra-
tivo. La sentencia de la Exma. Corte Suprema aplica precisamente la regla de la eviden-
cia sustancial, en tanto estamos ante un procedimiento reglado del que quedan precisas
constancias de lo actuado en un expediente administrativo. Dicho patrn de control
supone que el examen judicial no puede extenderse ms all de verificar si las determi-
naciones fcticas efectuadas por los entes administrativos se encuentran respaldadas
por prueba o evidencia sustancial
54
la resolucin recurrida viene a ser el resultado del
actuar de un ente colectivo, que ha contado con numerosos antecedentes a la vista
(Considerando 7). En caso de ocurrir ello, el tribunal debe confirmar la decisin impug-
nada, ms all de que coincida o no con la solucin adoptada
55
Podr estimarse equivocada, pero ello es de suyo discutible (Considerando 7). Se trata,
en consecuencia de comprobar la razonabilidad de la decisin, con apoyo en el expedien-
te administrativo, y no de controlar el mrito o acierto de la misma.
56
Es por ello que se
dice todos los tribunales sin excepcin, en todos los pases, someten de un modo u otro
a un test de racionalidad las decisiones de la autoridad con el fin de averiguar no si son
las ms racionales, sino si superan, al menos, el umbral mnimo que separa lo racional de
lo arbitrario.
57
Por otro lado, respecto del ejercicio de facultades discrecionales, como determinar cules
son las medidas de mitigacin, compensacin o reparacin apropiadas, mandato que la
Ley 19.300 asigna a los rganos de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, el control del
ejercicio de las facultades discrecionales es regido tambin por la regla de la arbitrariedad,
regla que en este caso estara representada por el abuso de facultades discrecionales. As
se dice- slo hay abuso de la discrecionalidad en la apreciacin de los hechos all donde el
error sea claro y as resulte a primera vista para cualquier persona razonable, o pueda ser
52 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 30 de abril de 1993, Gaceta Jurdica, ao 1993,
nmero 154.
53 A la exclusin de la arbitrariedad puede llegarse a travs de distintos patrones conocidos en doctrina
comparada, en especial norteamericana, dentro de los cuales merecen destacarse: la regla de la
arbitrariedad y el capricho, la regla de la evidencia sustancial y el abuso en el ejercicio de facultades
discrecionales.
54 Guido Santiago Tawil. Op. cit., pg. 221. Citando a Schwartz, Administrative Law, pg. 597.
55 dem. Op. cit., pg. 221.
56 La evidencia sustancial ha sido caracterizada en los Estados Unidos como aquella prueba
suficientemente relevante como para que una mente razonable pueda aceptarla como adecuada para
sustentar una conclusin. dem. Op. cit., pg 227.
57 Toms Ramn Fernndez, Op. cit., pg. 188.
develado mediante una actividad probatoria suficiente o mediante una demostracin sli-
da, firme, segura, sustancialmente incontestable.
58
Arbitrariedad es, segn el diccionario
de la real Academia, el acto o proceder contrario a la justicia, la razn o las leyes, dictado
slo por la voluntad o el capricho, de donde se deduce a contrario sensu que todo acto que
pueda tener una justificacin razonable, por mnima que sea, no podr calificarse de arbi-
trario, aunque puedan existir soluciones que puedan parecer ms lgicas o ms atendibles
o preferibles por su racionalidad.
59
Por eso, dice refirindose a la discrecionalidad tcni-
ca- que salvo crasos errores de apreciacin, no sera conforme a derecho sustituir la opi-
nin de los tcnicos de la Administracin por la que el juez pueda formarse en el proceso
oyendo a otros tcnicos distintos. De lo contrario, se estara trasladando la discrecionalidad
tcnica de la Administracin a los jueces.
60
Si existiere tal abuso de facultades discrecionales correspondera anular la resolucin
impugnada, ms no sustituirla, pues no parece aceptable que la discrecionalidad admi-
nistrativa sea sustituida por la discrecionalidad judicial, o la apreciacin que hiciera la
administracin para optar entre indiferentes jurdicos, por la apreciacin, esta vez, del
juez. Si la discrecionalidad supone precisamente la posibilidad de optar entre indiferen-
tes jurdicos, ciertamente no puede sustituirse la opcin de la Administracin por la del
juez. Dice Toms Ramn Fernndez
61
que el juez no puede decidir en nombre del Dere-
cho por dnde debe ir una carretera o dnde debe emplazarse una central nuclear o qu
extensin debe tener el suelo no urbanizable de un trmino municipal y que, en casos
semejantes, lo ms que podr decir desde la perspectiva jurdica que le es propia es que la
carretera en cuestin no debe pasar por el concreto lugar por donde la ha trazado el
proyecto aprobado por la Administracin o que la central nuclear no puede legtimamen-
te situarse en el emplazamiento por sta previsto o, en fin, que no est justificada objetiva-
mente la extensin dada por el planeamiento recurrido al suelo no urbanizable. Pero
acepta invocando a la jurisprudencia, cuando las circunstancias del caso han reduci-
do con toda evidencia la inicial pluralidad de soluciones tericamente posibles a una
sola, que se incluya en la sentencia junto al pronunciamiento anulatorio de la decisin
recurrida, el de condena de la Administracin a dictar la nica decisin que, dadas las
concretas circunstancias del caso, resulta jurdicamente posible. Pero esto, cuando ocu-
rre, () no implica en absoluto la eleccin por el juez de la solucin ms razonable de
todas las posibles, sino simplemente la inclusin en el fallo del deber de adoptar la nica
decisin que en el curso del proceso ha quedado en pie, que es cosa bien distinta.
62
El
criterio esbozado es, no obstante, de difcil concrecin prctica, y por lo mismo ha sido
criticado dado que no siempre (ni mucho menos) es factible asegurar con toda exactitud
cual sera la nica solucin justa, ese planteamiento est exigiendo del juez que resuel-
va incluso sus legtimas dudas al respecto mediante la decisin, aunque para ello tenga
que realizar valoraciones con criterios ajenos a la interpretacin jurdica, segn su saber
y entender.
63
59 dem. Op. cit., pg. 139.
60 dem. Op. cit., pg. 129.
61 Toms Ramn Fernndez, Op. cit., pg. 94.
62 dem. Op. cit., pg. 208.
EL CASO ITATA 161
b. Fallos posteriores de la Sala Constitucional
Fallos posteriores al del caso Itata, dictados por la Sala Constitucional de la Exma.
Corte Suprema, han reafirmado su anlisis. De ellos aparece que se vuelve al sistema de
control contemplado en la jurisprudencia del ao 1998. As, el 9 de julio de 2002, se confir-
ma sin mayores modificaciones la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago
en que se sostiene que como ha sido fallado reiteradamente, no corresponde en esta sede
jurisdiccional entrar a dirimir o pretender demostrar cul de las hiptesis tcnicas es vale-
dera,
64
siendo que el nico ente autorizado por la ley para calificar un proyecto con
incidencia en el medio ambiente, es la Comisin Regional del Medio Ambiente y, en su caso,
por la Direccin Ejecutiva de la Comisin Nacional del Medio Ambiente,
65
bastando en tal
caso que la Corte verifique si la decisin favorable est debidamente fundamentada en
razones tcnicas y cientficas de manera de poder excluir el reproche de arbitrariedad.
66
Lo mismo sucede en la sentencia de 8 de julio de 2002, que confirma sin modificacio-
nes una sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, que luego de ponderar
conjuntamente los antecedentes sobre la resolucin impugnada, las objeciones y reclama-
ciones, y las alegaciones de descargo de la autoridad recurrida, concluye que la resolucin
no reviste caractersticas de ilegalidad ni de arbitrariedad, pues surge como resultado del
ejercicio por la autoridad de las facultades que la ley 19.300, y el Reglamento del Sistema de
Evaluacin de Impacto Ambiental, le confieren a la Comisin Regional del Medio Ambiente,
la que previo a los estudios, reuniones, anlisis y exmenes, concluye que dicho instru-
mento cumple las exigencias medioambientales, tcnicas y de viabilidad, sin que emerja
de toda la tramitacin administrativa burocrtica, que significa la presentacin, estudio y
aprobacin de un determinado proyecto de esta naturaleza, hechos, situaciones o circuns-
tancias, que signifiquen que en este proceso, ha habido acciones y actuaciones no raciona-
les, no fundamentadas, y contradictorias con la ley y el reglamento.
67
64 Si bien elimina el prrafo final del considerando 19 de la sentencia de primera instancia que deca: Lo
nico que cabe establecer es si el acto contra el que se reclama es arbitrario e ilegal ya que no
corresponde referirse a las conclusiones a que hayan arribado los rganos idneos o expertos, una vez
concluidas o agotadas todas las instancias establecidas para regular su quehacer. Asimismo, no
resulta propio intervenir en materias que la ley ha radicado directamente, en forma exclusiva y
excluyente, en los rganos de la Comisin Nacional del Medio Ambiente.
65 Escenario en el cual los pronunciamientos o informes de organismos del Estado, con competencia
ambiental, no son vinculantes, para la COREMA o CONAMA, ya que estos cuentan con la ms
amplia competencia para considerarlos y aceptarlos, sin perjuicio de la facultad de prescindir de ellos,
en el caso a que se refiere el inciso final del artculo 15 de la ley N 19.300.
66 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 8 de mayo de 2002, Rol 6.777-2001 (acumulados Rol
6.927 y 6.928-2001). Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 9 de julio de 2002, Rol
1765-2002.
67 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 22 de mayo de 2002, Rol 4837-2001 (acumulados Rol
5252 y 5671-2001). Confirmada por la Excma. Corte Suprema, sentencia de 08 de julio de 2002, Rol
1920-2002.
4.- LAS MEDIDAS DE PROTECCIN DETERMINAN LA EXTENSIN DE LAS FACULTADES
DE CONTROL.
La sentencia de segunda instancia, por consecuencia lgica que rechaza los recursos de
proteccin deducidos, no adopta medida de proteccin alguna. La sentencia de primera
instancia, en tanto los haba acogido, adoptaba una serie de medidas de proteccin que van
mas all de aquellas que regularmente se haban dispuesto en casos similares, que no eran
otras que la nulidad del acto que se tacha de arbitrario y/o ilegal.
68
En este caso, estimando
la Iltma. Corte que la Constitucin Poltica entrega facultades para la adopcin de las
medidas que estime adecuadas para restablecer el imperio del derecho, sin sealar expresa-
mente cuales son (Considerando 42), dispone, por ejemplo, suspender los efectos de la
resolucin impugnada; retrotraer el procedimiento a la etapa en que se emita nuevo pro-
nunciamiento por un Consejo Consultivo integrado por miembros no inhabilitados; pre-
sentacin de nuevos addendum en que se satisfagan aspectos tcnicos del proyecto; infor-
me de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante sobre los efectos del
proyecto en las aguas sometidas a la jurisdiccin nacional; estudio de impacto ambiental
sobre la explotacin sustentable del bosque en la zona; procedimiento por el cual se entre-
gar energa al Sistema Interconectado Central; disposicin final de los aceites generados
por el funcionamiento de motores del complejo, etc.
Es en funcin de dicho razonamiento, tambin, que la Iltma. Corte puede, por ejemplo:
disponer medidas que tienen que ver con aspectos tcnicos o de ingeniera, como impedir
que se dispongan residuos slidos y lquidos en la caldera de poder; prohibir que se
disponga en forma ordinaria de residuos lquidos en el ro Itata, sino nicamente en casos
de emergencia; ordenar la construccin de un oleoducto de descarga al mar, en un sector
a determinar; ordenar trasladar el vertedero de la falla geolgica al menos un kilmetro
(falla geolgica que segn antecedentes del expediente administrativo no exista). En lo que
respecta al titular del proyecto, se le imponen medidas tales como un determinado diseo
tcnico de su proyecto; se le ordena incluir en su proyecto aspectos que ste no haba
considerado como parte de su descripcin, etc.
a. Lmites de las facultades de la Corte de Apelaciones
El artculo 20 de la Constitucin Poltica dispone que, en caso de acogerse el recurso deduci-
do, la Corte de Apelaciones respectiva adoptar de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afecta-
do. No obstante la amplitud de la disposicin constitucional, se estima que la misma tiene
una serie de lmites que acertadamente se han resumido de la siguiente forma:
69
i) Lmite por finalidad
El primer lmite estara constituido por la obligacin del Tribunal de ajustarse a la finalidad
que para estas medidas seala el propio texto constitucional, que no es otro que dar debida
proteccin al afectado y, en su caso, restablecer el imperio del Derecho.
68 Ver notas 32, 33 y 34.
69 Las cuatro conclusiones que se indican son de Olga Feli de Ort zar, en Informe en Derecho emitido
en la causa.
EL CASO ITATA 163
ii) Lmite por respeto al ordenamiento jurdico
Ello significa, por una parte, que las medidas que ordene la Corte no pueden transgredir ni
la Constitucin ni la ley y, por otra, que el tribunal, al ejercer esta atribucin, no puede
exceder sus propias facultades, ni asumir funciones o cometidos que el legislador ha entre-
gado a otros poderes del Estado.
iii) Lmite por su naturaleza de accin cautelar.
Que fundamentalmente implica que el tribunal slo podr actuar si los efectos del acto u
omisin que haya privado, amenazado o perturbado al recurrente en el legtimo ejercicio de
los derechos y garantas asegurados por la accin de proteccin se encuentran subsisten-
tes.
iv) Lmite por arbitrariedad
Las medidas que ordene el tribunal no deben ser arbitrarias, esto es, deben ser razonables,
no caprichosas, no contrarias a la justicia o a la razn, considerar el bien comn, acordes
con una tica elemental y jams inspiradas en propsitos hostiles contra determinada
clase o personas.
Los lmites referidos deben estar siempre presentes en el razonamiento judicial pues, como
bien apunta Luciano Parejo,
70
siempre que se aborda la funcin del control judicial del
poder se suele hacer desde la perspectiva adecuada del sometimiento del Estado al Dere-
cho, pero contraponiendo indebidamente Juez y Estado y olvidando, por tanto, que el Juez
es tambin un poder pblico del Estado; es Estado.
b. La determinacin de las medidas de proteccin en el caso concreto
La determinacin de las medidas de proteccin apropiadas, en cada caso, debe hacerse en
funcin de las garantas constitucionales que se intenta proteger, y stas deben ser propor-
cionadas a tal objetivo.
71
Por lo mismo, las medidas que haba decretado la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago iban ms all de aquellas necesarias para restablecer el imperio
70 Alfonso Luciano Parejo, Op. cit., pg 24.
71 Debe precisarse, respecto de las medidas que podran adoptarse en casos como el presente, que la
Excma. Corte Suprema sentenci respecto de las garantas constitucionales de los nmeros 1 (derecho
a la vida) y 8 (derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin)- que no pueden aparecer
vulneradas por la sola dictacin de una resolucin de calificacin ambiental pues, por su propia
naturaleza, este acto no ha producido las situaciones que dichos principios constitucionales intentan
precaver, desde que se trata de la valoracin tcnica que hizo una autoridad, esto es, un acto
administrativo de opinin y no un acto de resultado material que haya producido un menoscabo en
el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de las personas, y menos an, que haya
originado una contaminacin en el medio ambiente (Considerando 4). Decisin que importa reconocer,
en definitiva, que la resolucin de calificacin ambiental carece de aptitud o entidad suficiente para
agraviar garantas constitucionales, de manera que la sola ilegalidad o arbitrariedad de una de tales
resoluciones no trae aparejada por si sola la afectacin a una garanta constitucional protegida, en
tanto no se demuestre relacin de causalidad entre el acto que se estima ilegal o arbitrario y el agravio
a la garanta constitucional. De no acreditarse la vulneracin de una garanta constitucional, siendo
como es el recurso de proteccin precisamente una tcnica de proteccin de tales garantas, no
corresponde que la Corte declare en abstracto que tales o cuales actos de ciertos rganos del Estado
son nulos (En tal sentido, R.D.J. Tomo 86, Segunda Parte, Seccin 5, pg. 24).
del Derecho y asegurar la debida proteccin del afectado, entrando en materias que son
propias de la discrecionalidad tcnica de la administracin, y sustituyendo dicha
discrecionalidad por la del juez.
En el caso Itata, para restablecer el imperio del Derecho, en el supuesto que existiera alguna
garanta constitucional agraviada, bastaba con anular el acto administrativo impugnado.
Con ello se restableca al recurrente a la situacin en que se encontraba con anterioridad a
la dictacin del acto que se consideraba agraviante. Ir ms all implica intervenir en mate-
rias que para los efectos del recurso de proteccin, se encuentran fuera de su mbito.
Se ha dicho, tratando de precisar los lmites del control jurisdiccional, que parece indiscu-
tible que el Tribunal, slo cuando intervengan intereses privados dignos de proteccin y,
por tanto, necesitados de una adecuada ponderacin, ser cuando tenga atribuida la lti-
ma decisin vinculante. Ahora bien, cuando sean slo intereses pblicos de distinta ndole
los implicados en el ejercicio de la potestad de evaluacin, la decisin ltima debe corres-
ponder a la Administracin; el Tribunal se ve limitado en su control ante la falta de compe-
tencia, ante la atribucin por la ley de la tarea de configuracin a la Administracin.
72
El
control de la discrecionalidad de la Administracin debe, entonces, situarse en base al
principio de interdiccin de la arbitrariedad, y en funcin de dos instrumentaciones: el
principio de proporcionalidad y la necesaria fundamentacin objetiva de la decisin.
73
Supuesto que exista agravio a una garanta constitucional protegida, que concurran presu-
puestos de ilegalidad y/o arbitrariedad en el acto, y relacin de causalidad entre tal acto y
el agravio a la garanta constitucional cuya proteccin se reclama, procede decretar la
medida de proteccin que sea necesaria para restablecer el imperio del Derecho y asegurar
la debida proteccin del afectado, que, en principio, no ser otra que la nulidad del acto
administrativo. Slo excepcionalmente, cuando sea posible dar debida proteccin al afecta-
do y, en su caso, obtener el restablecimiento del imperio del Derecho a travs de una medida
menos gravosa que la nulidad, sera posible admitir una decisin distinta (por ejemplo, la
suspensin temporal de sus efectos).
En los casos en que el recurso se dirija en contra de concretos actos materiales contaminan-
tes, o agraviantes a la garanta constitucional del derecho a vivir en un medio ambiente libre
de contaminacin, el arco de posibilidades ser ms amplio, tanto como sean las exigencias
que la debida proteccin del afectado y el restablecimiento del imperio del Derecho requie-
ran. As, podr ordenarse: que la recurrida no extienda sus actividades ms all de las
22.00 horas durante todos los das del ao;
74
que se adopten todas las medidas tcnicas y
de seguridad correspondientes para evitar nuevos derrames de combustible;
75
que la recu-
rrida proceda dentro del plazo de 30 das a retirar la totalidad del concentrado de plomo
que mantiene en patio o en vagones dentro de sus recintos a un lugar fuera de los lmites
urbanos;
76
abstenerse la recurrida definitivamente de ejecutar cualquier tipo de operacio-
nes que se refieran al transporte, acopio y manipulacin de concentrado de plomo, sin que
habilite patios u otros sitios aptos alejados del radio urbano de la ciudad;
77
que se acondi-
72 Juan Rosa Moreno, Rgimen Jurdico de la Evaluacin de Impacto Ambiental, Trivium, Madrid,
1993, pg. 167.
73 Juan Rosa, Op. cit., pg. 163.
74 R.D.J., Tomo 97, nmero 2, ao 2000, Segunda parte, Seccin 5, pp. 158 y sig.
75 R.D.J., Tomo 95, nmero 2, 1998, Segunda parte, Seccin 5, pp. 106 y sig.
76 R.D.J., Tomo 95, nmero 2, 1998, Segunda parte, Seccin 5, pp. 130 y sig.
EL CASO ITATA 165
cionen por la recurrida medios de transporte y embarque sellados para efectuar sus opera-
ciones sin peligro para la salud y dao al medio ambiente;
78
que el Servicio de Salud
respectivo inste a la empresa a cuyo cargo se encuentran los desechos minerales, proceda al
saneamiento ambiental de la plataforma en que primitivamente separaban los residuos ()
de manera que se anule cualquier indicio de contaminacin en el ambiente y en la pobla-
cin;
79
disponer medidas para que en el lugar donde se encuentran los residuos no se
produzca radiacin o contaminacin (aislar el sector, envasar desechos en rellenos sanita-
rios, trasladarlos a celdas de seguridad y a una posterior pavimentacin);
80
cesar en la
fecha que se indica de verter sin depuracin previa sus residuos industriales lquidos y
slidos en el cauce del ro, debiendo a partir de esa fecha emplear los procedimientos
provisorios o definitivos que autorice el Servicio de Salud o botarlos en otro lugar habilita-
do, bajo apercibimiento de decretarse la paralizacin de la empresa;
81
etc.
c. La diferencia con otros contencioso-administrativos
Lo anterior demuestra que si bien el recurso de proteccin ha sido utilizado frecuentemente
como un sistema de control jurisdiccional de actos administrativos, a tal punto que este
recurso ha sustituido en la prctica al contencioso-administrativo, interponindose contra
todo acto de las autoridades polticas y administrativas,
82
presenta caractersticas pro-
pias que determinan la imposibilidad de resolver, en tal procedimiento, ciertas cuestiones
que la misma jurisprudencia ha ido precisando. Para tales efectos el recurso de proteccin
resulta un procedimiento inadecuado, que no ofrece garantas procesales ni a la autoridad
recurrida, ni a los terceros interesados en la mantencin del acto.
83
Diferente es el caso de los contenciosos-administrativos expresamente regulados por ley, casos
en los cuales habr de estarse, para determinar los lmites del control jurisdiccional de la actua-
cin administrativa, a la regulacin que establezcan las normas aplicables.
84
Acertada es, en-
tonces, la opinin del profesor Martin Bullinger
85
quien ha sealado que los criterios para la
separacin de funciones entre la Administracin y la jurisdiccin contencioso-administrativa
86
no se obtienen ni de la estructura lgica de la norma ni de los lmites inmanentes del control
77 dem.
78 dem.
79 Corte de Apelaciones de Arica, Rol 5904. Excma. Corte Suprema, Rol 2345-98.
80 dem.
81 Corte de Apelaciones de Valdivia Rol 8739-98. Excma. Corte Suprema Rol 2151-98.
82 Pedro Pierry Arrau, Tribunales Contencioso-Administrativos, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa
del Estado, ao 1, diciembre de 2000, nmero 2, pg. 104.
83 Pierry, Op. cit, pg. 124.
84 En el derecho espaol, por ejemplo, se sostiene que el artculo 24 de la Constitucin espaola
configur toda actuacin judicial, y por tanto la contencioso-administrativa, como una tcnica de
tutela efectiva de derechos e intereses legtimos. El proceso contencioso administrativo pas a ser
as inequvocamente subjetivo, de defensa de esos derechos e intereses frente a la actuacin
administrativa en general (artculo 106.1 de la propia Constitucin) y no precisamente slo frente a
actos administrativos formales. Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Curso de
Derecho Administrativo, Tomo II, Sptima edicin, Civitas, Madrid, 2000, pg. 621.
85 Martin Bulinger, Prlogo a la obra de Mariano Bacigalupo, La Discrecionalidad Administrativa, Marcial
Pons, Madrid, 1997, pg. 11.
86 O, en otros trminos, precisar bajo qu condiciones y con qu alcance pueden las normas legales
abiertas atribuir a la Administracin el poder de decisin ltima sobre su complementacin e impedir,
as, a los tribunales contencioso-administrativos que se lo arroguen con ocasin del control de la
validez de la actuacin administrativa.
judicial, sino slo de la respectiva Constitucin vigente y de sus principios fundamentales. Es
preciso, pues, interpretar esos principios y buscar un equilibrio.
A modo ejemplar, podemos sealar que un criterio de revisin ms amplio encontramos en
el caso del artculo 20, inciso segundo, de la ley 19.300, que concede al titular de un proyecto
sometido al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental la facultad de reclamar en
contra de la resolucin que rechace o establezca condiciones o exigencias a su proyecto. El
tribunal podra revisar las cuestiones de hecho y de derecho pudiendo aprobar aquello que
la administracin rechaz, eliminar condiciones, reemplazarlas, modificarlas, etc. Pero la
produccin de prueba pareciera verse, en principio, limitada a aquella rendida en sede
administrativa, a aquella que no pudo ser rendida, y a aquella que ofrecida no fue recibida.
Ello, en tanto es el titular del proyecto quien debe, en sede administrativa, proporcionar
aquella que acredite que su proyecto cumple con la normativa de carcter ambiental; y
respecto de los efectos, caractersticas o circunstancias sealados en el artculo 11 de la ley
19.300, debe, en sede administrativa, proponer medidas de mitigacin, compensacin o
reparacin apropiadas. En caso contrario, el Estudio de Impacto Ambiental ser rechaza-
do. Abona lo dicho lo dispuesto en el artculo 21 de la ley 19.300, que dispone que Si se
declara inadmisible una declaracin de Impacto Ambiental o se rechaza un Estudio de
Impacto Ambiental, el responsable del proyecto o actividad podr presentar una nueva
Declaracin o Estudio, siempre en sede administrativa. Correspondera ste a un caso de
revisin media.
Conocida es tambin la frecuente sustitucin judicial de las determinaciones administrati-
vas en el derecho sancionador, sea a travs del recurso de proteccin, sea a travs de los
contenciosos previstos para reclamar judicialmente de las sanciones impuestas.
87
Para los
casos sealados en el artculo 64 de la ley 19.300 la regla no debiera ser diferente.
Por otro lado, el artculo 50 de la ley 19.300, permite reclamar los Decretos Supremos que
establezcan normas primarias y secundarias de calidad ambiental, normas de emisin, los
que declaren zonas del territorio como latentes o saturadas, y los que establezcan planes de
prevencin o de descontaminacin, por cualquier persona que estime que no se ajusten a lo
dispuesto en esa ley y a quien causen perjuicio. En este caso, la revisin pareciera ser
mnima, en el sentido que el juez podr revisar todas las cuestiones de derecho sometidas a
su conocimiento (correccin del procedimiento, adecuacin a las normas fundantes, legali-
dad de las decisiones, etc.), pero no podra fijar l mismo los valores de las concentraciones
mximas o mnimas permitidas, en el caso de las normas de calidad; o la cantidad mxima
permitida de un contaminante, en el caso de las normas de emisin; o fijar por s mismo
medidas para conseguir los objetivos de recuperar la calidad ambiental, en el caso de pla-
nes de descontaminacin. Pero podra, por ejemplo, determinar que no concurren los presu-
puestos para la declaracin de una zona saturada; o que la zona respecto de la cual se hace
la declaracin , no corresponde a aquella que se ha acreditado estar saturada; o si las
fuentes reguladas, en el caso de un plan de descontaminacin, corresponden efectivamente
a aquellas ubicadas en la zona previamente declarada como saturada, etc.
87 Vase: Ivn Arstica Maldonado, El Derecho Administrativo Sancionador y la Proporcionalidad de
los Actos Administrativos, en R.D.J., Tomo 84, nmero 3, Seccin Primera, pg. 109 y siguientes.
EL CASO ITATA 167
5.- CONCLUSIN
A modo de conclusin podemos agregar que las diversas sentencias que han dicho que las
cuestiones tcnicas o cientficas, presentes en toda evaluacin de impacto ambiental, no
pueden ser discutidas en el mbito de un recurso de proteccin, no han declarado que stas
no se encuentren sujetas, en cuanto a su apreciacin, a la tutela jurisdiccional. Ms bien se
ha dicho que la naturaleza propia de la accin, y el procedimiento fijado para su tramita-
cin, determinan que no sea procedente emplearla para introducirse en el estudio y resolu-
cin de cuestiones que implican conocimientos de ese orden, materias propias de un juicio
declarativo de lato conocimiento, o contencioso-administrativo, en que haya oportunida-
des de accionar, excepcionar, debatir, fundamentar y probar. La bsqueda de la accin
apropiada para discutir las cuestiones tcnicas o cientficas, presentes en toda evalua-
cin de impacto ambiental, permitir un control ms pleno sobre tales actos administrati-
vos, pero, tal accin parece no ser el recurso de proteccin.
6. Las sentencias de Primera y Segunda Instancias
88
a. Rol 1066 2001
Recurso de proteccin: Modesto Seplveda, en representacin Ilte. Municipalidad de
Portezuelo y otros contra Consejo Directivo de CONAMA, en contra de Resolucin que
califica favorablemente EIA Proyecto Forestal e Industrial ITATA.
C. de Apelaciones de Santiago.
Santiago, 29 de enero de 2002.
Vistos:
V.- RESOLUCIONES DE LA AUTORIDAD SOBRE LA EVALUACIN AMBIENTAL DEL
PROYECTO.
19.- Que luego de la tramitacin del proyecto, la Comisin Regional del Medio Ambiente de la VIII
Regin del Bo Bo, por Resolucin Exenta N 025, de 27 de enero de 2.000, calific desfavorable-
mente el proyecto Complejo Forestal e Industrial Itata, disponiendo que los rganos de la Admi-
nistracin del Estado competentes se encontrarn obligados a denegar todas y cada una de las corres-
pondientes autorizaciones o permisos ambientales asociados al mismo, en razn de su impacto am-
biental, en tanto no se les notifique de pronunciamiento contrario.
De esta decisin, el proponente, Celulosa Arauco y Constitucin S.A. dedujo recurso de reclamacin
por razones formales y de fondo para ante la Comisin Nacional del Medio Ambiente, la cual
contando con las opiniones del Consejo Consultivo Nacional, de 2 de noviembre de 2.000 y del
Consejo Directivo, de 22 de enero de 2001, en orden a acoger el recurso y calificar favorablemente el
proyecto, pero formulando exigencias especficas, resolvi en tal sentido y por Resolucin Exenta N
09/2001, de 28 de enero de 2001, la Directora Ejecutiva de la Comisin Nacional del Medio Ambien-
te, acogi parcialmente el recurso de reclamacin, revoc en parte la resolucin impugnada, calific
favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto Complejo Forestal e Industrial Itata,
sujetndolo a las condiciones y exigencias que expresa, y procediendo a certificar que el mismo se
podr ejecutar en la medida del marco que fijan los requisitos, condiciones, exigencias y obligaciones
que se establecen.
VI.- ADMISIBILIDAD DEL RECURSO.
20.- Que el recurso de proteccin de las garantas fundamentales constituye una accin constitucio-
nal destinada a revisar la legalidad y/o arbitrariedad de todo acto u omisin que afecte aquellas
sealadas por el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica, ya sea desconocindolas,
pertubndolas o amenazndolas en lo relativo a su legtimo ejercicio, caso en el cual se adoptarn las
providencias que se juzguen necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
proteccin al afectado, ya sea suspendiendo o dejando sin efecto el acto, si fuere conveniente, adoptan-
do luego la decisin que sea procedente de acuerdo al mrito de los antecedentes, circunstancias que
imponen el rechazo de la solicitud de inadmisibilidad formulada por la recurrida, por cuanto en
88 Por razones de espacio slo se transcriben los Considerandos Finales del fallo analizado
EL CASO ITATA 169
autos se ha impugnado una resolucin que califica favorablemente desde el punto de vista ambiental
un proyecto de inversin, que de no ajustarse a la legalidad y/o ser arbitraria, afectando garantas
constitucionales, carece de fuerza vinculante para los actores, debiendo disponer lo conveniente para
asegurar el respeto de la legislacin, decisin que slo podr adoptarse revisando todos los anteceden-
tes.
21.- Que se ha planteado la inadmisibilidad de los recursos por no ser la presente la va adecuada
para resolver el problema tcnico y especializado de que se trata, que no corresponde, adems, se
proponga en la va jurisdiccional, alegacin que ser rechazada por los siguientes fundamentos:
a) Como se ha dicho, el recurso de proteccin puede dirigirse en contra de todo acto, sin que pueda
omitirse pronunciamiento por razones que el constituyente no ha sealado al reglamentar esta accin,
con mayor razn si se han acompaado todos los antecedentes tenidos a la vista por la autoridad al
emitir su pronunciamiento; b) La funcin conservadora ejercida por los tribunales al conocer de un
recurso de proteccin, constituye una jurisdiccin especializada, que debe ser ejercida conociendo
todos los elementos de juicio que las partes y el tribunal estime conveniente para quedar debidamente
ilustrado para emitir pronunciamiento, el cual no puede dejar de manifestar, pues importara renun-
ciar al ejercicio de su competencia propia e infringir el principio de inexcusabilidad que obliga a los
jueces y confiere el derecho correspondiente a las partes, pues no se debe olvidar que los conflictos, que
en esencia constituyen una situacin violenta, en un Estado de Derecho se resuelven por la va
judicial, cuando no se puede lograr la autocomposicin, pues est proscrita la autotutela. En los
tribunales est radicada la decisin ltima de un litigio trado a su conocimiento; c) Los razonamien-
tos que pueda entregar la autoridad al adoptar sus decisiones, no desvirta, por este solo hecho, su
ilegalidad y/o arbitrariedad, por cuanto los tribunales no se limitan a constar su existencia, sino que
califican lo adecuado y suficiente que puedan ser. No se trata de una observacin formal, sino que de
fondo; d) Actualmente la autoridad carece de competencias meramente potestativas, que dependan de
su propia voluntad, que queden al margen del control jurisdiccional, desde el momento que si con sus
decisiones se obtienen resultados irracionales, infundados, injustos o contrarios a los antecedentes,
deben ser corregidos, por cuanto los jueces tienen la posibilidad de ponderar la arbitrariedad del
obrar de la Administracin. En todo caso, la decisin impugnada no es de carcter discrecional, en
que la autoridad pueda adoptar dos decisiones igualmente justas: calificar favorable o desfavorable-
mente en su aspecto ambiental un proyecto determinado. Entenderlo de ese modo excluira de esta va
a toda decisin de las autoridades si stas se adoptaron por el rgano competente, dentro de la esfera
de sus atribuciones y en los casos previstos por la ley, dejando de atender el mrito o los antecedentes
que se han tenido en consideracin para resolver; e) Desconocer esta instancia constitucional a quien
se siente ofendido por el actuar de la Administracin, importa preferir se imponga el criterio de una
de las partes en conflicto, que aqul que pueda entregar un tribunal, que es precisamente la instancia
establecida por el Constituyente para resolver tales controversias; f) Nada obsta que los tribunales
ejerzan sus facultades jurisdiccionales, en este caso de control y revisin, respecto de los hechos y el
derecho tenido en vista por la autoridad recurrida al dictar el acto impugnado, puesto que son
aspectos esenciales y fundamentales que lo componen, de modo que ello resulta indispensable para
determinar si la decisin se ajusta a ellos y, por lo mismo, evaluar su legalidad y razonabilidad.
VII.- VICIOS DE PROCEDIMIENTO.
a) Participacin en el Consejo Consultivo de miembros inhabilitados.
22.- Que la participacin de Jaime Dinamarca y Claudio Zaror en el Consejo Consultivo que
inform favorablemente el proyecto al Consejo Directivo, constituye una irregularidad manifiesta,
por cuanto el primero haba emitido opinin con anterioridad en este sentido al formar parte de la
COREMA y ser uno de los dos votos disidentes, que estuvieron por calificar ambientalmente favora-
ble el proyecto y el segundo form parte del grupo de expertos que elabor dicho documento para la
proponente Celulosa Arauco y Constitucin S.A., los cuales emitieron su opinin al interior del
Consejo Consultivo, conociendo con anterioridad la inhabilidad manifiesta que les afectaba, abste-
nindose este ltimo de participar en la votacin, no as el primero. Esta irregularidad impide
reconocer la legitimidad necesaria para producir efectos al procedimiento, por cuanto si bien no se
puede determinar si influy en forma determinante en la resolucin adoptada, como por el carcter
asesor de dicho Consejo Consultivo, no es menos cierto que de no ser necesaria la ley no hubiera
previsto este trmite previo a la decisin del Consejo Directivo, como tampoco hubiera reglamentado
su funcionamiento en forma tan desarrollada, como efectivamente se hizo en el Decreto Supremo N
86, de 8 de mayo de 1995, del Ministerio Secretara General de la Presidencia de la Repblica,
especialmente lo relativo a su procedimiento, sesiones, adopcin de acuerdos, votaciones, como ocurre
en los artculos 10 a 14, entre otros aspectos.
Contrariamente a lo sealado por el recurrido, la Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de
la Administracin del Estado le es aplicable a toda persona, en cuanto integran rganos de la Admi-
nistracin Centralizada o Descentralizada, si tales rganos o servicios han sido creados para satisfa-
cer el cumplimiento de la funcin Administrativa del Estado, como es el caso de aquellos que forman
parte de las entidades encargadas de la evaluacin de impacto ambiental, cualquiera sea el ttulo a que
lo hacen, de modo que, por la representacin expresa que se hizo del hecho de la inhabilitacin, su
conducta se encuentra reida con la probidad que debe observarse por todo funcionario de la Admi-
nistracin o quien coopera en el empleo de sus competencias y por ello la integra.
Por lo razonado, queda de manifiesto que la garanta del debido proceso, aplicable al actuar de la
administracin en la toma de decisiones, ha sido desconocida, puesto que la racionalidad ha estado
ausente en el pronunciamiento del Consejo Consultivo, el que debi compeler a dichos miembros a
abstenerse de participar en la consulta. Con este proceder se ha desconocido, adems, la garanta de
igualdad ante la ley, puesto que en este caso se ha obrado de un modo diverso del querido por el
legislador.
Lo reiterado de esta irregularidad, invocado por la recurrente como razn para desestimar este cap-
tulo del recurso, slo remarca la gravedad de la falta y el desinters de la autoridad por prevenirlas.
b) Omisin de ponderacin de observaciones ciudadanas.
23.- Que la Ley 19.300 y su reglamento desarrollan la normativa que se refiere a la participacin
ciudadana, la que se considera de modo relevante, por cuanto son las personas que pueden denunciar
aspectos no considerados en el proyecto, como tambin es el medio que la poblacin posiblemente
afectada por ste plantee sus inquietudes. Su incorporacin en el procedimiento de evaluacin les
otorga diferentes derechos, como es el formular observaciones, imponerse de la documentacin ponde-
racin de sus planteamientos en la resolucin que decide la evaluacin ambiental, notificacin de las
resoluciones y poder recurrir.
EL CASO ITATA 171
El inciso segundo del artculo 29 de la ley impone a la Comisin la ponderacin de las observaciones
ciudadanas, aspecto desarrollado por el artculo 37, letra b) del Reglamento. En este ltimo cuerpo
normativo, se agrega que la resolucin que acoge el recurso de reclamacin, modifica o revoca en parte
la decisin, a lo menos deber cumplir con las exigencias previstas en el artculo 37 (artculo 45), pero
el inciso sexto del artculo 54 precisa que la Comisin Regional del Medio Ambiente respectiva o la
Direccin Ejecutiva de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, segn sea el caso, ponderar, en
los fundamentos de su resolucin, las observaciones que hubiere recibido, con lo cual queda clara-
mente establecida la obligacin de la autoridad recurrida.
Contrariamente a lo sostenido por la recurrida, cuando la norma exige la ponderacin de las observa-
ciones ciudadanas, no se refiere a la que se realiza en el fuero interno de la autoridad, actividad que
parece indispensable, sino que aquella por medio de la cual se hace conocida dicha evaluacin por
quien las formul, satisfaciendo de este modo sus inquietudes. De este modo se podr advertir por
terceros que se examin con cuidado y detencin el asunto, atribuyendo el peso e influencia justa a
cada elemento que compone el conjunto del proyecto, con el fin de decidir de manera correcta y con
equilibrio la cuestin sometida a su conocimiento. En efecto, ya la Ley de 2 de febrero de 1837 seal
que una de las principales garantas de la rectitud en el obrar de las autoridades es la fundamentacin
de sus decisiones, obligacin que no puede enterderse cumplida del modo que lo seala la recurrida,
esto es, considerando las exigencias impuestas al proyecto, puesto que la Comisin Regional del
Medio Ambiente las haba acogido favorablemente en su pronunciamiento y la resolucin impugna-
da, en definitiva, las desecha.
Por lo expuesto, la recurrida ha dejado de cumplir obligaciones normativas expresamente impuestas,
contrariando las normas legales indicadas.
c) Falta de posibilidad de formular observaciones a modificaciones del proyecto.
24.- Que en el procedimiento de ponderacin de los antecedentes del estudio de impacto ambiental
procede realizar correcciones o solucionar omisiones, respecto de las cuales ciertamente quienes se
hicieron parte han tenido la ocasin de formular sus observaciones, por lo que procede rechazar tal
alegacin de ilegalidad. Sin embargo, y no obstante lo anterior, corresponde dejar establecido desde
ahora, que no resulta procedente dejar determinados aspectos para un cumplimiento posterior a la
resolucin de la autoridad medio ambiental, por cuanto, evidentemente, en tales aspecto no se permi-
tira la participacin ciudadana.
d) Oportunidad de la decisin.
25.- Que si bien el proponente del proyecto ha indicado que ste estar plenamente operable el ao
2010 2011, su evaluacin debe realizarse con anterioridad al inicio de las obras, que se verificarn
en un plazo prximo a su aprobacin, circunstancia que debe ser considerada como parte del proyecto
y supervigilada, pues de lo contrario se podra estar requiriendo la autorizacin ambiental con el
propsito de eludir el cumplimiento de disposiciones que pudieran dictarse en el futuro, desde el
momento que la propia resolucin impugnada seala que la evaluacin de impacto ambiental se
realiza teniendo en consideracin la normativa vigente al momento de la aprobacin del respectivo
Estudio o Declaracin de Impacto Ambiental. El calendario de la construccin de las instalaciones
y su posterior operatividad debe ser respetado por el titular del proyecto, constituyendo una de las
condiciones que puede regular la autoridad, su falta de desarrollo afecta la racionalidad de la decisin
y, por lo mismo, su legalidad, en lo que dice relacin con los artculos 16 de la Ley 19.300, 37 y
siguientes del Reglamento.
VIII.- OMISIONES EN LA LNEA DE BASE.
a) Informe de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante.
26.- Que la pertinencia del informe de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina
Mercante, no obstante la opinin de esta entidad expresada a fojas 245, es del todo legal y necesaria
en lo que dice relacin con el proyecto del Complejo Forestal e Industrial Itata, para lo cual resulta
pertinente reproducir los trminos del proponente del mismo, Celulosa Arauco y Constitucin S.A.,
al indicar que se requiere permiso para introducir o descargar materias, energa o sustancias nocivas
o peligrosas en aguas sometidas a la jurisdiccin nacional por parte de dicho organismo, circuns-
tancia que justifica ya por la ubicacin del lugar donde sern evacuados los efluentes, como por el tipo
de caudal, caracterizacin y tratamiento del efluente que se evacuar, puesto que no le era desconocida
la cantidad de residuos lquidos que se dispondrn en el lecho del ro Itata, tanto en la etapa de
construccin como de operacin plena del Complejo, que alcanza a 59.616 metros cbicos diarios en
el caso que use como materia prima eucalipto para producir celulosa y 57.629 metros cbicos diarios
si lo empleado es pino, a lo que se agregan 2.000 metros cbicos diarios por las otras plantas del
mismo Complejo, que indudablemente llegarn al mar, puesto que desde el lugar de evacuacin al
litoral existe una distancia de poco ms de 50 kilmetros, a todo lo que se une el hecho de la existencia
de otros residuos lquidos que se incorporan al caudal del ro, el que de acuerdo a los mismos informes
del proponente del proyecto, su incidencia ser de tal importancia que incluso se producir un cambio
de color de las aguas. De este modo, indica el proyecto, se hace aplicable la normativa del Decreto
Supremo de Defensa N 1/92, en sus artculos 135 a 140, pues aquellas actividades fabriles que en
forma directa o indirecta viertan las descargas de su actividad en aguas sometidas a la jurisdiccin
nacional deben contar con el informe de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina
Mercante, que debe ser obtenido en forma previa a su entrada en funcionamiento, por cuanto, de
igual modo, podr autorizar la introduccin o descarga a las aguas sometidas a la jurisdiccin
nacional, de aquellas materias, energa o sustancias nocivas o peligrosas de cualquier especie, que
ocasionen daos o perjuicios en las aguas, la flora o la fauna, debiendo sealar el lugar y la forma de
proceder, en atencin al hecho no desconocido que ante tan grave impacto en las aguas, se disponga
de un oleoducto para descargar los residuos lquidos directamente al mar, atendida la corta distancia
hasta el litoral, en cuyo caso resulta indispensable su pronunciamiento y que la evaluacin se extien-
da a ese lugar en tales condiciones. Concluye el proponente en su proyecto que El CFI (Complejo
Forestal Itata) descargar, previo tratamiento, a travs de un sistema difusor de residuos industriales
lquidos al ro Itata. Dichas aguas estn sometidas a la jurisdiccin de la DGTM y MM (Direccin
General del Territorio Martimo y Marina Mercante), por lo que la descarga debe ser autorizada por
la DGTM y MM en la VIII Regin.
27.- Que el artculo 66 de Decreto Supremo N 30, de 27 de marzo de 1997, del Ministerio Secretara
General de la Presidencia de la Repblica previene los daos o perjuicios en las aguas sometidas a la
jurisdiccin nacional, cuyo vertimiento puede ser directo o indirecto, segn lo indica el proponente
del proyecto, caso en el cual se deben cumplir las exigencias previstas en la misma disposicin como
las referidas en el artculo 71 del mismo cuerpo reglamentario.
Lo anterior no se contrapone con el hecho que el ro Itata, por sus caractersticas est excluido de la
competencia de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante, desde le momento
que slo es la segunda hiptesis en virtud de la cual se hace exigible su informe, que no excluye la
anterior.
28.- Que siendo procedente el informe en referencia, se haca necesario cumplir con describir en la
lnea de base los efectos que en las aguas jurisdiccionales tendr el vertimiento de residuos lquidos,
EL CASO ITATA 173
conforme lo exige el artculo 12 del Reglamento del Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental en
sus diversas letras, deficiencia que ha impedido un anlisis adecuado y completo de las incidencias
del proyecto, contraviniendo tanto las normas de los artculos 11 y 12 de la Ley 19.300, como
aquellas del Reglamento antes citado; informe que no est en las atribuciones o competencias de la
autoridad recurrida prescindir.
b) Actividad forestal.
29.- Que el estudio de impacto ambiental del Complejo Forestal e Industrial Itata omiti, en su lnea
de base, las consideraciones relativas a los impactos que tendr su funcionamiento, a lo menos, en las
plantaciones de bosques propias, circunstancia que se haca necesaria. En efecto, sirve para fundar
esta exigencia lo expuesto por el proponente en su presentacin a la autoridad, en que expresa, que el
complejo industrial ocupar una superficie de 120 hs. (hectreas) aproximadamente, de las cuales 4
hs. corresponden a la planta de trozado, 10 hs. a la planta de rematadura y 100 hs. a la planta de
celulosa, incluyendo las reas verdes y caminos asociados a cada unidad, sin incluir otras construc-
ciones, en especial los vertederos de residuos slidos de la etapa de construccin y operatoria, laguna
de derrame, acueductos de evacuacin de residuos lquidos y captacin de agua potable, y plantas de
tratamiento primario, secundario y terciario de los residuos lquidos, considerando que en la etapa de
construccin se efectuar el retiro de la capa vegetal y reemplazo por material apropiado, se
realizar la nivelacin del terreno, construccin de caminos internos, habilitacin de reas de
almacenamiento, habilitacin de drenajes para aguas lluvias y faenas de saneamiento, activi-
dades que, en cierto modo, se pueden observar en las fotografas acompaadas a fojas 130 de la
carpeta 1 de la tramitacin del proyecto. En la etapa de operacin, se expresa, que en cuanto al
requerimiento de materia prima, el complejo industrial consumir alrededor de 10.000 m3 de
madera / da, de los cuales alrededor de 7.700 m3 sern consumidos en la planta de celulosa. Estas
maderas provendrn, principalmente, de las plantaciones de la VII y VIII regiones, de propiedad de
la Empresa, la cual ser trasladada por medio de camiones o por ferrocarril, debiendo deducirse que
slo el 23% de los requerimientos se adquirn a terceros, para lo cual se estima por el proponente que
en la zona existen plantadas 43.169,92 hectreas de pino y 3.371,31 hectreas de eucalipto. No debe
olvidarse que se pretende producir al ao 400.000 m3 de madera aserrada, 80.000 m3 de madera
elaborada y 550.000 toneladas de celulosa blanca.
Conforme a lo anterior corresponda que el proyecto diera cumplimiento a sealar los efectos adversos
significativos que tendr sobre la cantidad de los recursos renovables, como la alteracin significati-
va, en trminos de magnitud o duracin, del valor paisajstico, conforme lo ordenan los artculos 11
y 12 de la Ley 19.300, a lo que se une el antecedente que en el estudio de impacto ambiental no se hace
una prediccin y evaluacin de las actividades forestales del proyecto, desde el momento que importa
disminucin de este recurso, con el fin de determinar si es licito admitir su desarrollo, en atencin a
que si causa un dao ambiental no tolerable debe ser rechazado. Dao ambiental tolerable que se
determina al aprobar ambientalmente el proyecto, puesto que el dao ambiental negligente o volun-
tario que exceda el margen anterior da origen al rechazo del proyecto, interpretacin armnica dada
por el Parlamento a las normas del artculo 2, letra c) y el Ttulo III, Prrafo 1, todo de la citada ley.
No se deja entregado al control a posteriori por las autoridades especficas, que resulta al indispensa-
ble de acuerdo a sus competencias propias y en los casos particulares en que se les soliciten los
permisos o planes de manejo correspondiente, debido al hecho que en esta ocasin lo que se evala es
la incidencia total en el medio ambiente y su coincidencia con la preservacin natural, en la forma que
lo expresa el legislador en el citado artculo 2. Sustentar que en la evaluacin del estudio de impacto
ambiental slo se considera la actividad principal y no la materia prima con que sta se desarrolla, es
negar la realizacin de una evaluacin integra, por cuanto no se advierte la forma como dicha
actividad preponderante industrial segn el recurrido -, podra llevarse adelante sin el componente
de la materia prima que le es consustancial, puesto que lo que se pretende es evaluar, precisamente, la
sustentabilidad ambiental del proyecto, en todos sus aspectos, por cuanto no sera lgico y razonable
permitir una inversin importante que luego quedara inoperante por no existir materia prima para
su explotacin.
Corresponde, adems, destacar dos ideas en torno a este punto: en el Proyecto Cascada Chile, que
presentara la misma empresa Celulosa Arauco y Constitucin S.A. a evaluacin de impacto ambien-
tal, cuya jurisprudencia acompa la recurrida y que resumi en su informe, lo que se lee a fojas 124,
se indica que en esa oportunidad se discuti el tema, pero que fue rechazado el argumento puesto que
la materia prima forestal requerida ser suministrada fundamentalmente por terceros y en menor
grado por empresas relacionadas al titular del proyecto, situacin exactamente contraria a la decla-
rada por dicho titular en el caso materia de autos, en una proporcin del 77 y 23 % respectivamente.
En segundo trmino, en la ocasin referida se contemplaron medidas de mitigacin en lo forestal o de
sustentabilidad de la explotacin forestal, como era la colaboracin con CONAF, capacitacin y
asistencia tcnica a los pequeos y medianos productores, banco de semillas y viveros, registro de
proveedores, entre otras, circunstancia que no ha ocurrido ahora, limitndose a expresar el proyecto
que se invertirn US $ 400.000 previamente en las plantaciones forestales.
En todo caso, si el proyecto es principalmente industrial o forestal, carece de importancia, puesto que
la ley contempla la categora especial de plantas de celulosa, circunstancia que impone su evaluacin
en toda la cadena productiva, incluso desde la obtencin de la materia prima, con mayor razn si se
indica que una proporcin de un 77% ser de su propiedad.
c) Construcciones.
i) Vertedero.
30.- Que la situacin del vertedero de residuos slidos y lquidos peligrosos, debe estar ponderada en
todos sus aspectos, como sera la posible contaminacin de napas subterrneas por fisuras de la base
del vertedero, derivadas de sismos o terremotos, puesto que se han proyectado construir en un sector
cercano (300 metros) a fallas geolgicas, que si bien se indica no son activas ni superficiales, en un
pas sometido a este tipo de fenmenos en forma habitual cada cierto nmero de aos no debe descar-
tarse, sin perjuicio de lo que pueda acontecer en la realidad de otros estados. En este mismo sentido la
falta de desarrollo de esta construccin en orden a sealar si se tratar de un vertedero de disposicin
final de residuos slidos y lquidos peligrosos o, atendidas las construcciones y faenas que se desarro-
llarn en l, ser un relleno sanitario o, por ltimo, una planta de tratamiento de residuos,
aprovechables en algn sentido posteriormente. De este modo la omisin anotada revela falta de
desarrollo del estudio en este punto, que incumple el imperativo legal en tales materias, puesto que
cuando la ley hace determinadas exigencias al estudio de impacto ambiental sta deben ser satisfe-
chas, a lo menos, en todos sus aspectos durante el desarrollo de la evaluacin, no con posterioridad, en
atencin a que en tales circunstancias, de hecho, se prescinde de su evaluacin medio ambiental.
ii) Caldera de poder.
31.- Que en el procedimiento de evaluacin del estudio de impacto ambiental se dej claramente
establecido y reconocido por el proponente, que se producirn emanaciones de gases a la atmsfera,
EL CASO ITATA 175
que afectaran, por la cercana un kilmetro -, a la comunidad de Nueva Aldea, circunstancia que se
tratara de disminuir realizando la mantencin anual de la planta durante aquellos das en que el
problema, por factores de tiempo atmosfrico se pudiera tornar ms crtico. Es reconocido por el
proponente que, a lo menos la percepcin por el sentido del olfato ser desagradable a los habitantes
del poblado indicado, circunstancia que repercutir en diferentes otras actividades, recreacionales, de
esparcimiento, tursticas, educacionales, sociales, culturales y econmicas, respecto de las cuales no se
contempla medida de mitigacin concreta, desde el momento que el monitoreo olfatomtrico no la
constituye. En efecto, el slo hecho de medir los niveles y que estos no sean superiores a los exigidos
por la norma ambiental, constituye el aspecto mnimo a satisfacer para calificar ambientalmente un
proyecto, por lo cual no constituye ninguna concesin graciosa del titular el respetar estas exigencias.
Pero, lo que pretende, precisamente, el legislador, mediante esta evaluacin previa, es minimizar,
disminuir, mitigar o en ltimo trmino compensar estos cambios, que indudablemente se concretarn,
segn se indica en el informe tcnico citado por la actora, en nuseas, vmitos, dolores de cabeza,
afecciones respiratorias, trastorno del sueo y del apetito, irritacin de ojos, nariz y garganta, que
podr destruir el sentimiento de bienestar general, alterando la personalidad y pudiendo producir
afecciones psicolgicas y psiquitricas, como la depresin. Quien mide constata, nada mitiga ni
compensa, de modo que efectivamente no se contemplan medidas en este aspecto para la emanacin de
olores, si bien no son dainos para la salud fsica en forma inmediata en los niveles permitidos por la
reglamentacin vigente, la llegarn a afectar por su permanencia en el tiempo.
32.- Que, en todo caso y para cuantificar el problema, resulta pertinente dejar establecido que el
titular del proyecto reconoce que se producirn diariamente 2,24 toneladas de material particulado,
3,04 toneladas de dixido de azufre, 4,69 toneladas de xido de nitrgeno, 0,64 toneladas de sulfuros
totales reducidos, adems de compuestos gaseosos clorados que no precisa, en las plantas principales,
sin perjuicios que otras unidades generarn emisiones difusas de material particulado. Dichas
emanaciones se tratarn antes de ser descargadas en la atmsfera, reiterando que no afectarn la salud
fsica de las personas, nada se seala de sus aspectos psicolgicos o psiquitricos. (Quienes conocie-
ron la ciudad de Constitucin con anterioridad a que se instalara la Planta de Celulosa en dicha
localidad, pueden dar testimonio del cambio experimentado en las condiciones de vida de la pobla-
cin).
33.- Que de la forma como est tratada en el proyecto la caldera de poder representa una planta de
disposicin de residuos slidos y lquidos, desde el momento que se indica por el proponente que la
mayora de los requerimientos energticos sern suplidos por la combustin del licor negro, de los
residuos de madera y lodos combustibles. Adems, se consumirn 69 ton/da de petrleo combustible
n 6, principalmente, en el horno de cal (80%) y en la puesta en marcha de las calderas, aspecto
reprochado por el Servicio de Salud de uble, atendida la temperatura a que debe funcionar dicha
caldera para incinerar adecuadamente los residuos txicos o peligrosos, como las medidas anexas
para enfriar los gases que dicha combustin produce, argumentndose por la recurrida (fojas 97) que
el titular del proyecto deber dosificar adecuadamente los residuos en la caldera de poder con el
objeto de que, en todo momento, el contenido de sustancias orgnicas halogenadas presentes en el
combustible total sea inferior al 1% en masa y, del mismo modo, deber detener la dosificacin de
estos residuos en aquellos casos en que la temperatura de operacin de la caldera de poder sea inferior
a 850C, agregando, luego, que deber llevarse registro horario de temperaturas, permitiendo que
aquellos residuos que no puedan ser incinerados, el titular del proyecto podr almacenarlos tempo-
ralmente en un rea delimitada de la planta, bajo techo y en recipientes metlicos puestos sobre el piso
pavimentado; en el caso de los lodos secundarios se permite su acopio temporal de residuos slidos
peligrosos. En relacin con los polvos y lodos de la planta de rematadura se dispuso la caracteriza-
cin antes de su quemado. A fojas 127, se seala por la misma recurrida, que respecto a la disposi-
cin de residuos slidos en la caldera de poder, en la resolucin recurrida se indica que en cuanto
al aserrn del bao antimanchas del aserradero, el polvo de madera y lodos de la planta de rematadura,
y a los lodos secundarios del sistema de tratamiento de residuos industriales lquidos del complejo, el
titular no podr sobrepasar el 1% de la masa combustible y no podr incinerar tales residuos slidos
y lquidos a menos de 850c.
No se explica de otro modo toda la situacin descrita, que la caldera de poder sea una planta de
incineracin de residuos, puesto que expresamente se permite, autoriza y reglamenta esta actividad,
an conteniendo conocidas substancias txicas y peligrosas, que pueden ser almacenadas temporal-
mente esperando ser empleadas como combustible en la caldera, cuyos gases producto de la com-
bustin, deben ser tratados mediante abatimiento, enfriamiento y otras medidas dispendiosas injus-
tificadas. En efecto, se observa solamente este fundamento en esta actividad, pues simplemente podra
impedirse la disposicin final de estos residuos mediante su incineracin, imponiendo el uso de
combustibles limpios y no incluso el licor negro, con lo cual se evitaran o a lo menos se rebajaran
significativamente los olores que causan diversas molestias a las poblaciones cercanas. Del mismo
modo, resulta inexplicable que se seale que tales substancias sean combustible, si slo pueden
representar el 1% del que alimenta la caldera de poder, la que incluso se hace funcionar ms all de los
requerimientos de la planta, segn se ha dejado dicho con anterioridad. Es as que corresponde se
evale el real fundamento de la incineracin de residuos en la caldera de poder, por cuanto existen
mayores desventajas que beneficios. De ser indispensable o conveniente la disposicin final de ciertos
residuos por medio de su incineracin, la caldera u horno respectivo puede ubicarse en un sector con
una mejor evaluacin medio ambiental.
34.- Que la falta de evaluacin en la forma indicada, como el hecho que la autoridad sanitaria diera
una opinin negativa en cuanto a la incineracin de residuos en la caldera de poder, a una tempera-
tura inferior a 1200 C. y los gases que en dicho procedimiento se evacuaban a la atmsfera, consti-
tuyen infraccin a lo dispuesto en los artculos 10, 11 y 12 de la Ley 19.300, como, adems, por el
antecedente de no contemplar medidas de mitigacin en cuanto a los efectos que los gases producirn
en las poblaciones o asentamientos humanos.
iii) Tendido de alta tensin.
35.- Que el estudio de impacto ambiental, atendido los claros trminos de los artculos 2, 11 y 12 de
la Ley 19.300, debe hacer referencia a todos los aspectos que ambientalmente importa el proyecto, pero
fundamentalmente desarrollar las actividades y construcciones que importar su explotacin. Es as
que, si se seala que existir una explotacin comercial de la caldera de poder al producir mayor
energa que la requerida por el complejo, debe evaluarse dicha produccin, como tambin su venta,
pues constituye parte integrante de la inversin, como se ha dicho con anterioridad, es sta la oportu-
nidad en que la autoridad ambiental debe conocer todos los aspectos asociados al proyecto, con el
objeto de emitir una resolucin global, coherente, armnica y congruente de todas las actividades que
contempla directa o indirectamente el proyecto. No es posible que se renuncie a esta ponderacin
dejando a posteriores decisiones de la autoridad o servicio especfico que curse un permiso, pues no se
tendr esta visin integradora de los distintos aspectos de la inversin. De este modo, la generacin
y venta de energa, como la forma como sta se transmitir constituyen aspectos que corresponde
considerar en el estudio en referencia, que la autoridad ambiental no puede omitir de analizar;
resolver en un sentido contrario infringe injustificademente las normas en comento.
En este sentido la ley ha previsto que las centrales generadoras de energa mayores de 3 MW
debern someterse al Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (artculo 10, letra c), cuyo es el
EL CASO ITATA 177
caso de autos, pues en su funcionamiento se proyecta vender al sistema Interconectado Central entre
27 y 46 MW. Como se ha dicho, se generar una cantidad mayor de energa que la requerida para el
funcionamiento del Complejo y como esta energa excede de 3 MW, debe ser evaluada ambientalmente
en todos sus aspectos, uno de los cuales es el sistema de trasporte por medio de lneas de alta tensin,
aspecto reconocidamente no incluido en el proyecto y que es indispensable, segn se ha visto.
d) Medidas de mitigacin, compensacin y/o reparacin.
36.- Que, en el mismo sentido de lo expuesto precedentemente, la falta de medidas de mitigacin,
compensacin o reparacin en el estudio presentado por el proponente, incurre en la misma ilegalidad
y arbitrariedad que se ha sealado. En efecto, las mediciones, registros, monitoreos, adecuacin a las
normas mximas de emisin de contaminantes, en general, el cumplimiento de las reglamentaciones
legales y control de la actividad, no constituyen medidas de la naturaleza que se han enunciado,
puesto que en nada minimizan, disminuyen o indemnizan los efectos desfavorables a terceros que la
actividad proyectada producir.
Por otra parte, el artculo 16 de la Ley 19.300, cuando seala las condiciones que debe cumplir un
estudio de impacto ambiental para ser aprobado, expresa al respecto que deben proponerse medidas
de mitigacin, compensacin o reparacin apropiadas, esto es proporcionadas para el fin a que se
destinan; no cualquier medida, como lo indica la recurrida, puesto que de ser as se prescindira del
sistema de evaluacin.
37.- Que corresponde inmediatamente despejar toda duda en torno al inciso final del artculo 16 de
la Ley 19.300 antes referido, el cual contempla las exigencias que debe satisfacer un estudio de
impacto ambiental para ser aprobado, esto es, cumplir con la normativa de carcter ambiental, se hace
cargo de los efectos, caractersticas o circunstancias establecidas en el artculo 11 de la misma ley y
propone medidas de mitigacin compensacin o reparacin apropiadas. En caso contrario, el proyec-
to respectivo ser rechazado.
En el curso del procedimiento deben quedar evaluados todos los aspectos del proyecto, para luego la
autoridad, en su caso, proceda aprobarlo, o se disponga, con anterioridad a su pronunciamiento, que
las omisiones o deficiencias observadas sean corregidas o subsanadas. Aspecto que, en el caso de
autos, encuentra mayor sustento, desde el momento que, segn el calendario de inversiones del titular
del proyecto, ste se terminar de ejecutar al cabo de 10 aos.
38.- Que sobre la base de lo razonado precedentemente, la calificacin ambiental favorable del
proyecto Complejo Forestal e Industrial Itata, sujeto a las condiciones que se indican, no encuentra
sustento en la Ley 19.300, conforme a cuyo artculo 16, inciso final, debi rechazarlo y ordenar se
presentara un nuevo proyecto o se subsanaran las omisiones o deficiencias observadas. La
condicionalidad que permite la ley dice relacin con medidas concretas y cuyos diseo, planificacin,
construccin y puesta en marcha sean objeto de proyectos concretos; no que se entreguen al proponente
para desarrollar con posterioridad y que una autoridad o servicio especfico evale, puesto que se
pierde el sentido general y armnico del sistema de evaluacin de impacto ambiental, que tiene en
cuenta lo que sucede con todas las fuentes que evacan contaminantes, de manera que, no obstante que
individualmente no sobrepasen los lmites mximos permitidos, reunidos en conjunto pueden llegar
a sobrepasar tales niveles, diluyndose la responsabilidad. De este modo, por ejemplo, los planes de
manejo, gestin, disposicin y contingencia de residuos que se indican en el motivo noveno de la
resolucin impugnada no han sido presentados a evaluacin, sino que se le impone al titular del
proyecto hacerlo, pero su ponderacin se entrega al Servicio de Salud uble, perdiendo toda compe-
tencia las Comisiones del Medio Ambiente. En otro sentido, los planes de vigilancia de toxicidad,
tratamiento, monitoreo y seguimiento que se expresan en el considerando octavo de la misma resolu-
cin, pueden determinar que no se produzcan los niveles individuales que superen la norma, pero en
conjunto con otras fuentes, ello es posible. El caso de la ciudad de Santiago es una muestra: ninguna
de las fuentes fijas e incluso mviles genera material particulado, gases y otros componentes del smog
en los niveles mximos previstos por la autoridad como peligrosos para la salud humana; sin embar-
go, su reunin o en conjunto, pueden llegar a producir diversas situaciones crticas en el medio
ambiente.
39.- Que este Corte no puede dejar de mencionar que la evaluacin ambiental debe contener todos los
aspectos que implica la actividad proyectada, desde la forma en que se proveern las materias primas
que requiera hasta la disposicin de los residuos que generen, con el fin de evitar contaminaciones con
elementos no controlados. En efecto, el titular del proyecto no ha individualizado los vertederos
municipales en que dispondr de parte de los residuos slidos de naturaleza domstica atendida su
cantidad y lo pequeas que son las localidades cercanas, como tampoco ha indicado la identidad de
los adquirentes de los aceites que generar su proceso industrial, aceptando la autoridad ambiental
que se exprese de un modo genrico venta a terceros.
IX.- GARANTAS CONTITUCIONALES
40.- Que la Constitucin Poltica de la Repblica garantiza la integridad psquica de las personas,
la que aparece amenazada por la evacuacin permanente y constante de gases que contendrn emisio-
nes que podrn ser percibidas por el sentido del olfato.
El incumplimiento de diferentes normas de la Ley 19.300, segn se ha expresado en el fallo, vulnera
el principio de igualdad ante la ley, puesto que no corresponde a ninguna autoridad permitir dicho
proceder y si se hace se transgrede la mencionada garanta.
La falta de imparcialidad de dos miembros que participaron en la Comisin Consultiva, importa un
desconocimiento a la garanta del debido proceso administrativo, circunstancia que acontece de igual
modo al omitir pronunciamiento respecto de las observaciones de la ciudadana interesada en el
proyecto.
El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin se ve afectado, por cuanto la falta de
antecedentes para emitir un pronunciamiento debidamente informado por las autoridades medio
ambientales, constituye una amenaza a esta garanta, pues hace posible que pueda ser vulnerada, en
la forma que lo ha sido, por una resolucin ilegal y, adems, arbitraria.
La Constitucin Poltica de la Repblica ha generado un sistema de respeto de garantas constitucio-
nales equilibrado y no absoluto, con lo cual las personas pueden ser afectadas en sus derechos por el
ejercicio legtimo que de los suyos se haga por otros individuos, prefiriendo, en todo caso, la integra-
cin armnica o la forma que en menor medida se los limite, sin que se pueda llegar a desconocer tales
derechos fundamentales en su esencia. De modo que, debe explorarse la posibilidad de integrar el
proyecto presentado por la Celulosa Arauco y Constitucin S.A., con las actividades ya existentes en
la zona, que est relacionado con los siguientes aspectos fundamentales: a) Explotacin sustentable
del recurso forestal, efectuando el estudio de impacto ambiental en tal sentido, previo a la aprobacin
final del proyecto; b) Impedir que se disponga de residuos slidos y lquidos en la caldera de poder,
solicitando al proponente presente un sistema alternativo, el que deber ser evaluado conjuntamente
con el materia de este recurso; c) Prohibir se disponga en forma ordinaria de residuos lquidos en el ro
Itata, sino nicamente en casos de emergencia y con los sistemas que actualmente contempla el proyec-
to y aquellos sealados en el motivo octavo de la resolucin impugnada. Se contemplar en forma
ordinaria un oleoducto de descarga al mar, en un sector a determinar, en que se cause un menor
EL CASO ITATA 179
impacto en el ecosistema, ya sea por el lecho del ro Itata o por un trazado terrestre, previo el trata-
miento antes referido a los residuos, con el fin de evitar emergencias en el evento que ocurran filtracio-
nes; d) Trasladar el vertedero lejos de la falla geolgica, a lo menos en un kilmetro, para evitar riesgo
de filtraciones ante el quiebre de su base, e) Consultar con las comunidades que de esta forma puedan
verse afectadas, las medidas de mitigacin, compensacin y/o reparacin, resolviendo la autoridad en
el evento, que no exista acuerdo sobre cules son las apropiadas. Con estas medidas, esta Corte estima
se integrarn armnicamente los titulares del proyecto con las comunidades, y no se vulnerarn las
garantas de desarrollar actividades econmicas y el derecho de propiedad tanto de los recurrentes
como de Celulosa Arauco y Constitucin S.A.
X.- MEDIDAS QUE SE ADOPTARN.
41.- Que ante el hecho de la existencia de garantas constitucionales vulneradas por la amenaza de
las mismas, corresponde que esta magistradura adopte las medidas necesarias para el restablecimien-
to del Derecho, que en este caso se considera apropiado suspender los efectos de la resolucin impug-
nada y retrotraer el procedimiento de evaluacin de impacto ambiental del Complejo Forestal e
Industrial Itata, a la etapa que se emita nuevo pronunciamiento por el Consejo Consultivo, integrado
por miembros no inhabilitados, esto es que no haya emitido opinin, disponiendo de los antecedentes
necesarios para resolver, se exija al proponente la presentacin de los adenda correspondientes en que
se satisfagan los siguientes aspectos: a) Las exigencias a que se refieren los motivos octavo a vigsimo
de la resolucin recurrida; b) Se solicite informe a la Direccin General del Territorio Martimo y
Marina Mercante sobre todo el proyecto, en las materias de su competencia; c) Se confecciones y
presente, previo a la resolucin por la autoridad en torno al proyecto del Complejo Forestal e Indus-
trial Itata, un estudio de impacto ambiental en torno a la explotacin forestal sustentable en la zona;
el procedimiento por el cual se entregar la energa que se vender al sistema Interconectado Central;
disposicin final de los aceites generados por el funcionamiento de motores del complejo; oleoducto al
mar de los residuos lquidos, descarga de los residuos lquidos al mar; determinacin de los vertederos
en que se dispondr de los residuos slidos de tipo domstico; sistema de disposicin de residuos
slidos industriales que no importe su incineracin, y medidas de mitigacin, compensacin y/o
reparacin propiamente tales y no solamente que tengan por objeto controlar, monitorear o efectuar
un seguimiento al proyecto, las que se podrn proponer por las comunidades afectadas que se hicieron
parte en este procedimiento. Todo, sin perjuicio de lo sealado en el motivo anterior.
42.- Que la Constitucin Poltica de la Repblica entrega a esta Corte de Apelaciones la adopcin de
las medidas que estime adecuadas para restablecer el imperio del Derecho, sin sealar expresamente
cuales son, pero se estima apropiado no generar nuevos y persistentes conflictos entre las partes, sino
que se cree debe buscar la forma en que stas se integren, por lo que las insta, por el bien de la
comunidad en general, que busquen y obtengan el mayor entendimiento en la construccin de un polo
de desarrollo que les beneficie mutuamente.
De conformidad a lo expuesto, disposiciones legales citadas, lo normado en el artculo 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre
la materia, se resuelve:
I.- Que se rechazan las alegaciones de inadmisibilidad sustentadas por la recurrida, y
II.- Que se acogen los recursos de proteccin presentados en los tomos I, II y III de que se compone este
expediente y que fueran acumulados, suspendiendo los efectos de la Resolucin Exenta N 09/2001,
de fecha 26 de enero de 2001, dictada por la Directora Ejecutiva de la Comisin Nacional del Medio
Ambiente y se retrotrae la tramitacin del proyecto a que se evace la consulta por el Consejo Consul-
tivo y se adopten las dems medidas a que se refieren el prrafo final del motivo cuadragsimo y
cuadragsimo primero.
Se previene que el Ministro seor Muoz estuvo, adems, por disponer que la titular del
proyecto, entre las medidas que debe adoptar para minimizar, mitigar, compensar y/o reparar los
posibles daos al medio ambiente que el Complejo Forestal e Industrial pueda ocasionar, estudie la
posibilidad de crear una fundacin, por todas las comunidades del valle, que tenga por objeto la
promocin de la zona en todos sus aspectos, especialmente en cuanto al turismo, actividades recreacio-
nes de la poblacin, venta de los productos elaborados en la zona, como aquellos otros que se acuerden,
con un aporte econmico de todos los sectores interesados, cuya proporcin se determinar por ellos y
en el evento que no exista acuerdo lo sealar la autoridad.
Regstrese, notifquese y, en su oportunidad, archvese.
Redaccin del Ministro seor Sergio Muoz Gajardo.
Rol N 1.066-2001. acum. 1.100 y 1.101-2001.
Pronunciada por los Ministros seores Haroldo Brito Cruz, Jorge Dahm Oyarzn y Sergio Muoz
Gajardo.
b. CORTE SUPREMA
Santiago, diecinueve de junio del ao dos mil dos.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepcin de sus motivos vigesimosegundo a cuadragsimo
segundo, que se eliminan;
Y se tiene en su lugar y, adems, presente:
1) Que el recurso de proteccin de garantas constitucionales, establecido en el artculo 20 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, constituye jurdicamente una accin de evidente carcter
cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantas y derechos preexistentes, que en esa
misma disposicin se enumeran, mediante la adopcin de medidas de resguardo que se deben tomar
ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio;
2) Que, en la especie, se ha solicitado por los recurrentes de fs.1 del Tomo I, fs.1 del Tomo II y fs.
5 del presente Tomo III, amparo constitucional por la presente va, en resguardo de los derechos de
todos ellos, en contra de la Resolucin Exenta N 09 de 26 de enero del ao 2001, del Consejo
Directivo de la Comisin Nacional del Medio Ambiente, mediante la cual se acogi el recurso de
reclamacin interpuesto por CELCO S.A. contra la Resolucin Exenta N 025/2000 de la COREMA
VIII Regin y se calific favorablemente el Estudio de Impacto Ambiental del proyecto denominado
Complejo Forestal Industrial Itata, pretendindose que se deje sin efecto la resolucin primeramen-
te mencionada, que se estima arbitraria e ilegal y violatoria de las garantas constitucionales a que se
refieren los nmeros 1 derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de las personas-, 2
igualdad ante la ley-, 3 debido proceso-, 8 derecho a vivir en un medio ambiente libre de contami-
nacin-, 19 derecho a desarrollar cualquier actividad econmica-, 24 derecho de propiedaddel
artculo 19 de la Carta Fundamental;
EL CASO ITATA 181
3) Que el petitorio de la referida accin cautelar, contrariamente a toda la materia que se aborda
en los tres escritos que la contienen y desarrollan, es simple y se limita a una solicitud principal,
consistente en Que se deje sin efecto la RESOLUCIN EXENTA N 09/2001, dictada por le
Consejo Directivo de CONAMA, disponiendo el rechazo del Estudio de Impacto Ambiental del
proyecto Complejo Forestal Industrial Itata;, y a una accesoria, relativa a la condena en costas para
la recurrida;
4) Que, como resulta fcil advertir de la lectura y anlisis tanto de los escritos como de los
antecedentes reunidos, el fundamento del recurso no es la perpetracin de algn acto u omisin
arbitrario o ilegal que prive, perturbe o atente contra el ejercicio de las garantas constitucionales
invocadas salvo en la parte que se dir ms adelante-, puesto que se cuestiona la apreciacin conte-
nida en una Resolucin que se limita a calificar favorablemente un proyecto de orden industrial;
autorizacin o informe que constituye tan slo uno de los numerosos eslabones que deben preceder a
un proyecto de la naturaleza, entidad e importancia del que se pretende impugnar por la presente va,
lo cual se basa en el temor de que el funcionamiento de la industria pueda producir contaminacin
ambiental, lo que necesariamente constituye una situacin futura.
Esto es, el recurso persigue una finalidad impropia de su naturaleza cautelar, puesto que pretende
impedir la instalacin del complejo industrial de que se trata, por la va de impugnar una resolucin
que constituye solamente uno de los requisitos para que aqul pueda concretarse, imputndole la
calidad de ilegal, arbitraria y violatoria de numerosas garantas constitucionales, algunas de las
cuales son del todo ajenas a la materia que se debate, lo cual ha quedado en evidencia desde que el fallo
que se revisa, las limit a cuatro: las contenidas en los nmeros 1, 2, 3 y 8 del artculo 19 de la Carta
Fundamental. De ellas, la primera y la ltima, no pueden aparecer vulneradas por el informe
impugnado, pues por su propia naturaleza, este acto no ha producido las situaciones que dichos
principios constitucionales intentan precaver, desde que se trata de la valoracin tcnica que hizo una
autoridad, esto es, un acto administrativo de opinin y no un acto de resultado material que hay
producido un menoscabo en el derecho a la vida y a la integridad fsica y psquica de las personas, y
menos an, que haya originado una contaminacin en el medio ambiente;
5) Que en lo tocante a las restantes garantas mencionadas por el fallo de primer grado, la
igualdad ante la ley es un principio que, por su esencia, no puede estar comprometido en el presente
asunto, puesto que para que ello pudiere ocurrir, tendra que demostrarse que la Resolucin cuestiona-
da ha sido expedida en detrimento de otros proyectos, de igual naturaleza y fines, que hayan sido
rechazados pese a presentar los mismos caracteres del autorizado, lo que ni siquiera ha sido alegado;
6) Que mencin aparte y especial merece a esta Corte el principio contenido en el nmero 3 del
artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, como se sabe, dicha garanta no est protegi-
da, por este recurso, salvo y exclusivamente, en su inciso cuarto, que prescribe que nadie puede ser
juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le seale la ley y que se halle establecido
con anterioridad por sta. Los recurrentes han estimado vulnerado este principio por supuestas
irregularidades en los procedimientos administrativos previos a la expedicin de la Resolucin
impugnada.
Sin embargo, basta el solo planteamiento de la situacin, para entender lo distante que se encuentra de
la realidad jurdica debatida en el presente proceso: el precepto en cuestin impide el juzgamiento por
comisiones especiales y establece que ste ha de hacerse por el tribunal que se ha fijado por la ley de
antemano. Atribuirle el carcter de comisin especial y que actu en un juzgamiento, al ente que
particip en el proceso que culmin con la dictacin de la tantas veces referida Resolucin, no slo
resulta contraria al claro tenor de la norma, sino tambin al simple sentido comn. Aun ms, no existe
en la especie un destinatario del precepto, esto es, un afectado por el juzgamiento ilegal, que pueda
invocar esta norma. Parangonar, entonces, el proceso administrativo con uno jurisdiccional, para el
nico efecto de buscar un resultado favorable a las pretensiones de los numerosos recurrentes, consti-
tuye un error jurdico;
7) Que, como si lo anterior no fuera suficiente, y aun cuando la lgica requiere que se analice
previamente la existencia de un acto ilegal o arbitrario, o que rena ambas calidades, que sea la base
de la accin, en la especie hay que mencionar que la arbitrariedad difcilmente podra existir, desde
que la Resolucin recurrida viene a ser el resultado del actuar de un ente colectivo, que ha contado con
numerosos antecedentes a la vista; por lo que no puede sostenerse que ha sido arbitraria o producto del
mero capricho. Podr estimarse equivocada, pero ello es de suyo discutible y no es posible de consta-
tacin emprica, pues en cuanto se pronuncia sobre situaciones del futuro, ser entonces el tiempo el
que diga si hubo o no error. Y si, contrariamente a lo que se ha estimado por la Resolucin recurrida,
se producen ms adelante actos ilegales o arbitrarios y vulneratorios de las garantas constitucionales
protegidas, ser esa entonces, la ocasin precisa para acudir de proteccin o por otra va que se estime
adecuada;
8) Que, en cuanto a la ilegalidad, hay que recordar que la base de todos los recursos, en cuanto a
esta materia, se encuentra en un Decreto Supremo, norma que no reviste la naturaleza jurdica de ley,
por lo que su vulneracin no puede originar la interposicin ni menos, el acogimiento del presente
recurso. Respecto de las normas de ley que se mencionan, esto es, aquellas de la Ley N 19.300 y del
Cdigo Sanitario, es del caso apuntar que siendo discutible su posible vulneracin ello tampoco
puede originar el acogimiento de este recurso, especialmente si se tiene en cuenta lo anteriormente
dicho en orden a que el acto, adems de ilegal o arbitrario debe vulnerar alguna garanta constitucio-
nal, lo que no se ha producido. Debe puntualizarse, a este respecto, que la Comisin responsable del
acto de que se trata analiz numerosos estudios, entre ellos, los referidos a la contaminacin que
podra generar, en un tiempo futuro, el funcionamiento del proyecto industrial de que se trata;
9) Que, en las condiciones expresadas, no resulta posible el acogimiento del recurso, al no haber
ningn acto que amague derecho alguno, y la presente cautela, por su propia naturaleza, es de
derechos preexistentes y no discutidos, y se ha establecido para reprimir los resultados gravosos de
actos u omisiones ya consolidados y no futuros, que pueden o no ocurrir sobre y que pueden o no tener
los efectos perjudiciales para los derechos de las personas en cuyo favor se dice recurrir. El recurso de
autos tiene por base meras conjeturas basadas en el temor de que se realicen determinados actos y los
efectos que ellos pudieren producir;
10) Que, se colige de lo dicho, que en la especie no slo no existe acto ilegal o arbitrario respecto del
cual se pueda intentar cautela, sino que no existe acto alguno, por lo que el recurso carece de funda-
mentos de hecho y de derecho;
11) Que, en tales condiciones, el recurso de proteccin no puede prosperar y debe ser desestimado,
siendo del caso hacer presente, an cuando ello trascienda del objetivo de la presente accin cautelar,
lo delicado de la situacin planteada en autos en que aparece el eterno dilema del progreso frente al
impacto que ste necesariamente tiene en el ecosistema. Sin embargo, tal disyuntiva no tienen por qu
existir, y frente a la situacin de si el hombre debe estar al servicio de la naturaleza o del ecosistema,
o si debe poner sta a su servicio, esto es, aprovechar racionalmente los recursos naturales existentes,
con los resguardos debidos, no cabe otra alternativa que concluir que esta ltima es la respuesta; y si,
pese a todas las providencias que necesariamente han de adoptarse, de todos modos se producen actos
que vulneran garantas constitucionales precisas y determinadas, ello debe llevar a intentar las
acciones pertinentes, pero no del modo como se ha hecho en el presente caso, en que se ha actuado sobre
EL CASO ITATA 183
meras aprensiones, sino frente a resultados perjudiciales efectivos y concretos, y en que, por lo dems,
se advierta una clara relacin entre tales actos y los referidos efectos perjudiciales, cuestin que, como
qued sentado precedentemente, en la especie no ocurre.
De conformidad asimismo, con lo que disponen el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la
Repblica y el Auto Acordado de esta Corte, sobre Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin de
Garantas Constitucionales, se revoca la sentencia apelada, de veintinueve de enero ltimo, escrita a
fs.251 de este tomo tercero y se declara que se rechazan los recursos de proteccin deducidos en lo
principal de las presentaciones de fs.1 de los tomos I y II y fs.5 de este tomo III.
Acordada con el voto en contra de la Ministra Srta. Morales, quien estuvo por confirmar la sentencia
recurrida pero con declaracin de que dicha Resolucin queda sin efecto, para lo cual tuvo nicamente
presente lo siguiente:
a) Que la Resolucin por la que se culmina el proceso de evaluacin de impacto ambiental de un
proyecto de aquellos de que trata el artculo 10 de la Ley N 19.300, como es el que nos ocupa, y que
lo califica favorablemente, resulta ser vinculante para todos los organismos del Estado que, en su
momento, no podrn denegar las autorizaciones ambientales pertinentes, segn expresamente lo
dispone el artculo 24 de la ley citada;
b) Que, quien disiente, estima que el Consejo Directivo de la Comisin Nacional del Medio
Ambiente queda sujeto al control jurisdiccional, por la va de la presente accin cautelar, en atencin
a la trascendencia de sus decisiones en el mbito administrativo, segn se ha dejado dicho, si en ellas
se incurriera en ilegalidad al pronunciarse sobre un determinado proyecto de impacto ambiental,
como sucede si sus resoluciones no se ajustan a la ley o a la normativa reglamentaria, que est
obligada a respetar conforme lo dispone el artculo 13 de la Ley ya citada; y si obra sin considerar
principios de justicia o resuelve al margen de lo razonable, o lo que es lo mismo, acta en forma
arbitraria.
La eventual concurrencia de estos presupuestos, en el acto matriz que determinar la concrecin de un
proyecto con la posible transgresin a garantas amparadas en la Carta Fundamental, hace conducen-
te, en criterio de quien disiente, que la Resolucin que emita el citado Consejo Directivo de la CONAMA,
respecto de un proyecto de impacto ambiental, sea impugnada por la presente accin cautelar;
c) Que entre las exigencias que debe cumplir un Estudio de Impacto Ambiental, segn se estable-
ce en el artculo 12 de la Ley N 19.300, se cuentan: Las medidas que se adoptarn para eliminar o
minimizar los efectos adversos del proyecto o actividad y las acciones de reparacin que se realizarn,
cuando ello sea procedente;
d) Que el proyecto de que se trata, dado su emplazamiento, se encuadra, en sus efectos, en lo
dispuesto en el artculo 11 letras a), b) y e) de la Ley N 19.300, constituyendo de por s un riesgo para
la salud de la poblacin y para las actividades agrcolas y vitivincolas tradicionales en la zona
aledaa a su localizacin, razn por la cual, de los trminos de su aprobacin por el Consejo Directivo
depende la integridad fsica de las personas y el ejercicio de su derecho a vivir en un medio libre de
contaminacin.
En consecuencia, el ente administrativo instituido por ley para evaluar y autorizar proyectos de esta
naturaleza, debe adoptar, llevadas al extremo, las medidas de resguardo necesarias para proteger a
quienes desarrollan su vida y actividades en el sector de todo riesgo personal y por consiguiente
minimizar los efectos adversos en el ecosistema del cual dependen;
e) Que el Estudio de Impacto Ambiental que nos ocupa, presentado a la COREMA, no contena
todas las medidas de mitigacin, compensacin o de reparacin apropiadas, como lo exige la citada
norma, y que el titular estaba obligado a proponer, dada la naturaleza y complejidad de la actividad
industrial proyectada, con efectos adversos en el suelo, en el agua y en el aire; y con repercusin en los
distintos mbitos antes sealados;
f) Que reclamada la Resolucin de la COREMA que rechaz el citado Estudio, el Consejo
Directivo de la CONAMA dispuso en la Resolucin que se impugna, una serie de medidas que la
proponente debe cumplir, y que se describen en los considerandos octavo, noveno, dcimo, duodcimo,
dcimosexto, dcimosptimo y vigsimo, con las que trat de suplir la ineficiencia del proyecto, segn
dej constancia la COREMA en su Resolucin Exenta N 025 de 27 de enero de 2000;
g) Que dentro de las medidas adoptadas en su Resolucin la recurrida no se hizo cargo en su
totalidad de las indicaciones formuladas al Proyecto por la COREMA ni en su integridad de los
informes tcnicos en que aqulla se fundament, entre otros aspectos en lo que dice relacin con el
recurso agua potable y de riego, ya que, no obstante las medidas de control que establece, no da
solucin a su abastecimiento en situaciones de emergencia, desatendiendo en esta parte lo informado
por el Servicio de Salud de uble; ni se refiri al caudal del ro en tiempos de extrema sequa, ni a la
especial conformacin de su desembocadura, lo que podra determinar, por acumulacin, una concen-
tracin de sustancias txicas en su cuenca provenientes de los efluentes. De dichas sustancias, la
propia Resolucin indica, como las ms peligrosas, los organoclorados, pero slo, se limita a dejar
constancia que las concentraciones finales que se esperan en el cauce receptor, no representan, de
acuerdo a la evidencia cientfica existente, un riesgo inmediato para la salud de las personas,
afirmacin en la que subyace la posibilidad de que se produzca un riesgo o un mal futuro, lo que sera
irreparable tanto porque podra afectar las aguas subterrneas, como por su efecto bioacumulativo en
los animales y seres humanos; en este punto, es importante considerar la advertencia prevista en las
conclusiones del informe de la Empresa ESSBIO S.A. remitido a la Corporacin Regional del Medio
Ambiente, de fecha 8 de junio de 1999, en las que se previene sobre el efecto txico de los
microcontaminantes qumicos contenidos en los efluentes de las plantas de celulosa, y que se indican
como de carcter mutagnico y carcinognico.
Tampoco se sita en situaciones de emergencia que podran desencadenar un desastre ecolgico
provocado por fenmenos climticos que traigan aparejado un exceso de lluvias o movimiento de
tierra por actividad ssmica o por deslizamiento en la regin, limitndose a exigir adicionalmente y
a futuro: Datos de mecnica de suelos para construccin del pretil y la estabilidad del cerro, por lo
cual no se precisan medidas tendientes a paliar sus efectos.
En relacin a lo informado por el Servicio de Salud del Maule, no dio razn suficiente para disponer
la adopcin de medidas preventivas durante el proceso de disposicin de residuos slidos en la
caldera de poder a temperaturas inferiores a 850 C, en circunstancias que el Servicio sealado fij el
riesgo en la generacin de contaminantes, bajo los 1.200C;
h) Que, las reflexiones precedentes permiten concluir, a quien disiente, que la Resolucin impug-
nada se dict transgrediendo expresas normas legales e incurriendo en ciertos aspectos- en falta de
razonabilidad y, por lo tanto, en arbitrariedad, afectando en grado de amenaza las garantas de los
numerales 1 y 8 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica, lo que permite en su
concepto el acogimiento del recurso en la forma que ha dejado dicha.
Regstrese y devulvase, con sus agregados.
Redaccin a cargo del Ministro Sr. Glvez y la disidencia, su autora.
EL CASO ITATA 185
Rol N 764-2002.
MRG.-
Pronunciado por los Ministros seores Ricardo Glvez B., Orlando Alvarez H., Domingo Yurac S.,
Humberto Espejo Z. y la Ministra seorita Mara Antonieta Morales V. No firman los Ministros
seores Orlando Alvarez H. y Humberto Espejo Z., por encontrarse ambos con licencia mdica, no
obstante haber concurrido a la vista del recurso y al acuerdo del fallo.
186
CLAUDE CONTRA CONAF:
UN CASO DE CONTROL SOCIAL
DE LA EXPLOTACIN FORESTAL
JUAN PABLO OLMEDO BUSTOS*
1. FISCALIZACIN DEL ESTADO DE LA EXPLOTACIN FORESTAL. FACULTADES Y
ATRIBUCIONES DE LA CORPORACIN NACIONAL FORESTAL
La condicin forestal de Chile genera una importante actividad empresarial y una legtima
preocupacin destinada a asegurar la preservacin y proteccin de nuestro bosque nativo,
patrimonio natural nico cuya riqueza y variedad han sido reconocidas por la comunidad
internacional. La actividad que organizaciones no gubernamentales y otras manifestacio-
nes sociales realizan en esta materia, es coadyuvante del deber del Estado de tutelar la
naturaleza, se inviste como un aporte de innegable valor democrtico, expresa el inters
ciudadano de participar en la preservacin manejo y explotacin de los recursos naturales
y constituye un derecho esencial de la persona humana.
El deber del Estado de tutelar la preservacin del bosque nativo se manifiesta ex-ante a
travs del procedimiento de aprobacin de Estudios de Impacto Ambiental que contempla
la Ley N 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente respecto de los proyectos de
inversin forestal iniciados con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha normativa,
actividad que ha sido objeto de un control ciudadano a travs del ejercicio de la accin de
proteccin constitucional, contenida en el artculo 20 de la Constitucin Poltica. Ex-post, la
obligacin del Estado en esta materia recae fundamentalmente en la Corporacin Nacional
Forestal quien, conforme lo dispone el D.L. 701, sobre Fomento Forestal de 1974 (y su modi-
ficacin por Ley N 19.561) y su Reglamento General contenido en el Decreto Supremo
N193 de 1998, concentra las facultades de manejo y fiscalizacin de la gestin forestal del
bosque nativo.
* Abogado. LL.M. Socio oficina Colombara y Olmedo Abogados. El autor agradece la colaboracin
del abogado y Profesor don Miguel ngel Fernndez Gonzlez, y su compromiso y participacin en
el proceso judicial cuya sentencia se comenta en este artculo.
CLAUDE CONTRA CONAF 187
a. Aprobacin de los planes de manejo
En efecto, el D.L. 701 de 1974, sobre Fomento Forestal y su Reglamento, conceden a la
Corporacin Nacional Forestal amplias facultades administrativas destinadas a la conser-
vacin, incremento, manejo y aprovechamiento de los recursos forestales del pas. En cuan-
to al bosque nativo se refiere, el artculo 21 del Decreto Ley 701 sobre Fomento Forestal y el
artculo 32 del Reglamento General, condicionan su corta o explotacin a la presentacin
y aprobacin por parte de la Corporacin de un plan de manejo que incluya, entre otros,
un programa de reforestacin.
Las solicitudes de aprobacin y modificacin de planes de manejo, son objeto de un proce-
dimiento administrativo, contenido en el Ttulo I, artculos 9, letra b) y 15 del Reglamento
General del D.L. 701, en virtud del cual la Corporacin Nacional Forestal, en los trminos
y forma que expresan dicho artculo, debe pronunciarse mediante resolucin, respecto de
la solicitud planteada.
Expresamente el legislador, en el artculo 2 del D.L. 701 de 1974, ha definido el plan de
manejo como aquel que regula el uso y aprovechamiento racional de los recursos natura-
les renovables de un terreno determinado, con el fin de obtener el mximo beneficio de ellos,
asegurando al mismo tiempo la conservacin, mejoramiento y acrecentamiento de dichos
recursos. Los contenidos especficos de esta herramienta de control de explotacin fores-
tal, se encuentran en los artculos 29 y siguientes del Reglamento General del D.L. 701.
Respecto de la naturaleza de los planes de manejo, la jurisprudencia ha estimado que stos
constituyen un instrumento de naturaleza tcnica,
1
que comprende uno o ms programas
de forestacin, mejoramiento, corta, explotacin y reforestacin, debiendo acompaarse en
cada caso un programa adicional de proteccin.
2
Su importancia para el desarrollo susten-
table de la explotacin del recurso forestal en el pas es indudable.
Por una parte, es requisito previo sine quanon para los efectos de realizar dicha actividad
y, al mismo tiempo, implica una presuncin de legalidad de la actividad maderera. Al
respecto cabe indicar que la jurisprudencia ha sealado que, mientras el solicitante se cia
a su contenido, debe estimarse que est cumpliendo con las disposiciones que regulan la
materia, y no puede sancionrsele por los organismos encargados del control de la adecua-
da explotacin forestal.
3
b. Fiscalizacin y control
Dentro del marco del D.L. 701 sobre Fomento Forestal y su Reglamento General, la Corpo-
racin Nacional Forestal se encuentra investida de facultades de fiscalizacin tcnica,
jurdica y pericial sobre el cumplimiento de los diversos programas contenidos en los
planes de manejo aprobados.
1 Corte de Apelaciones de Temuco. Recurso de Proteccin. Sentencia de 13 de julio de 1990. Rol N238-
90.
2 Corte de Apelaciones de Valdivia. Sentencia de 13 de julio de 1987. Rol N952/87. En su considerando 8,
la Corte seala: Que con los conceptos analizados en el motivo precedente y concernientes al caso que nos
ocupa, tenemos que slo es uno el programa de corta y explotacin de bosques y reforestacin, el cual debe
ser acompaado de un segundo programa, el de proteccin, todo lo cual conforma un Plan de Manejo.
3 Corte de Apelaciones de Temuco. Recurso de Proteccin. Sentencia de 13 de julio de 1990.
Rol N238-90.
188 JUAN PABLO OLMEDO BUSTOS
Entre otras, junto con Carabineros de Chile, la Corporacin tiene competencia exclusiva
para formular las denuncias por infracciones a la normativa de Fomento Forestal, ordenar
la inmediata paralizacin de las faenas de explotacin forestal, elaborar normas de manejo
de aplicacin general para determinadas especies o tipos forestales y, en definitiva, dispo-
ne de amplias facultades fiscalizadoras para velar por el cumplimiento de los planes de
manejo, pudiendo incluso, dejarlos sin efecto y revocarlos en caso de incumplimiento grave
que afecte el inters pblico.
En lo que concierne a la obligacin de denuncia judicial, los artculos 24 del D.L. 701 y el
artculo 46 del Reglamento General, establecen el procedimiento que los funcionarios de la
Corporacin deben observar en caso de detectar una infraccin al Decreto Ley o al mismo
Reglamento. De acuerdo a la disposicin reglamentaria, en caso de constatar una infrac-
cin a los planes de manejo, los funcionarios de la Corporacin deben levantar un acta,
suscrita por el funcionario que hubiere participado en la diligencia y enviar una copia de la
misma, junto con la denuncia respectiva, al Juzgado competente para que conozca de los
hechos.
En el cumplimiento de las obligaciones indicadas, CONAF no tiene facultades discreciona-
les para evaluar la procedencia de incoar las denuncias ante los Juzgados de Polica Local.
En virtud del principio de legalidad que regula la actuacin de los rganos del Estado,
contenido en el artculo 6 de la Constitucin Poltica de la Republica (CPR), el solo mrito
del acta del funcionario competente es razn suficiente y nica, que obliga a CONAF a
iniciar y defender la accin jurisdiccional en calidad de denunciante.
Resulta evidente, entonces, que la interposicin de las denuncias judiciales en caso de
incumplimiento, no es una facultad discrecional de la Corporacin. Por el contrario, es una
obligacin legal que obedece a un mandato constitucional claro y preciso: el deber del
Estado de preservar y tutelar la naturaleza, contenido en el artculo 19 N 8 de la CPR.
Como rgano tcnico de la Administracin del Estado, responsable de velar por el cumpli-
miento de las normas que regulan la explotacin del bosque nativo en el pas, con facultades
de decisin, fiscalizacin y control aptas para afectar sensiblemente los derechos fundamen-
tales de la persona humana, el accionar de la Corporacin Nacional Forestal se encuentra
sometido al Estado de Derecho y su naturaleza de rgano del Estado es indiscutible. La
jurisprudencia se ha pronunciado en esta materia en el sentido que la CONAF:
al momento de cursar la infraccin respectiva a travs de sus funcionarios acta como
autoridad, lo que conlleva una presuncin de veracidad en lo afirmado por ello, especialmente
respecto del acta citada, misma calidad que reviste el Cuerpo de Carabineros de Chile, cuyos
funcionarios son tambin competentes para cursar la denuncia que nos ocupa.
4
Por lo mismo, en el ejercicio de las competencias y atribuciones concedidas por el legislador
para la aprobacin de los planes de manejo, CONAF, como rgano de administracin del
Estado, tiene la obligacin de velar por la legalidad de los actos administrativos
5
con el
objeto de evitar afectar los derechos fundamentales de la persona humana, encontrndose,
en este sentido, sometida al principio de legalidad de los actos de la Administracin del
Estado, en conformidad a lo indicado en el artculo 5 y 6 de la Constitucin Poltica de la
Repblica y 3 de la Ley 18.575, Orgnica Constitucional sobre Bases de la Administracin
del Estado.
4 Corte de Apelaciones de Concepcin. Sentencia de 28 de septiembre de 1988. Rol N53-88.
5 Corte de Apelaciones de Temuco. Sentencia de 4 de junio de 1991. Rol N135-91.
2. LA DENUNCIA PRESENTADA POR FUNDACIN TERRAM
Durante el transcurso del ao 1998, Fundacin Terram, una organizacin no gubernamen-
tal con nfasis en el desarrollo sustentable y la proteccin del medio ambiente, realiz
cuatro Anlisis y Verificacin en Terreno de Actividades de Cosecha en Bosque Nativo,
relacionados con el cumplimiento de los planes de manejo de explotacin de bosque nativo
que desarrollan diversas empresas forestales en el sur del pas. Los anlisis tcnicos recayeron
sobre la gestin forestal que realizan las empresas Bosques Madera S.A., Inversiones
Crannefield Chile Ltda., Emasil S.A. y Forestal Neltume Carranco S.A. Ltda.
Los resultados de los anlisis constataron infracciones graves al cumplimiento de los pro-
gramas de reforestacin contenidos en los planes de manejo de las empresas objeto de
anlisis. Ante la gravedad de la situacin, durante el mes de abril de 1999, Fundacin
Terram puso a disposicin de la Corporacin Nacional Forestal los informes indicados,
present una denuncia privada y solicit al Director Ejecutivo de la poca que, en uso de las
atribuciones y competencias que le concede el D.L. 701 sobre Fomento Forestal, dispusiera
una fiscalizacin del cumplimiento de los programas de reforestacin incorporados a los
planes de manejo de las empresas denunciadas.
La Corporacin Nacional Forestal corrobor la efectividad de la denuncia presentada por
Fundacin Terram y, en junio de 1999, inform las gestiones realizadas y las medidas
adoptadas que incluyeron: a) la Resolucin de la Direccin Ejecutiva de esta Corporacin
Nacional Forestal, instruyendo al Director Regional de CONAF en la X Regin, a objeto de
solicitar una exhaustiva investigacin sobre el estado actual de los planes de manejo antes
mencionados y del accionar de esta Corporacin en lo relativo a la aprobacin y posterior
seguimiento de dichos planes; b) la realizacin, por parte de las autoridades regionales de
la Corporacin, de un completo anlisis administrativo de los expedientes de cada una de
las empresas denunciadas; c) la implementacin de un operativo de fiscalizacin en terre-
no por parte de funcionarios de la Corporacin; d) la realizacin de sendos anlisis admi-
nistrativo legales, a objeto de determinar el efectivo grado de cumplimiento de los planes
de manejo y las infracciones en que hubieran incurrido las empresas denunciadas; y d) la
evaluacin, a travs de la Oficina Provincial de Valdivia, de la pertinencia de cursar las
denuncias respectivas ante los Juzgados de Polica Local con jurisdicin en las reas
donde se ubican los predios objeto de infracciones.
No existiendo certeza respecto de la efectividad de haberse interpuesto las denuncias res-
pectivas ante los Juzgados de Polica Local, y habiendo transcurrido un plazo razonable
para la evaluacin respectiva, con fecha 24 de julio de 2000, y en conformidad a lo dispues-
to en el artculo 11 bis de la ley 18.575, Fundacin Terram, solicit al Director Ejecutivo de
CONAF, el acceso a las resoluciones recadas sobre la denuncia interpuesta y los antece-
dentes documentarios que les sirvieran de fundamento solicitando:
a) Copia de la Resolucin de la Direccin Ejecutiva de la Corporacin Nacional Fores-
tal, instruyendo al Director Regional de Conaf en la X Regin, a objeto de solicitar una
exhaustiva investigacin sobre el estado actual de los planes de manejo denunciados y del
accionar de esta Corporacin en lo relativo a la aprobacin y posterior seguimiento de
dichos planes.
b) Copia de los anlisis administrativos realizados por la Corporacin Nacional Fores-
tal de los expedientes de cada una de las empresas denunciadas por Fundacin Terram.
c) Copia de los anlisis administrativo legales realizados por la Corporacin Nacional
Forestal destinados a determinar el efectivo grado de incumplimiento de los planes de
manejo y las infracciones en que hubieran incurrido las empresas denunciadas.
d) Copia de la Resolucin de Evaluacin de la Oficina Provincial de Valdivia, respecto
de la pertinencia de cursar las denuncias respectivas ante los Juzgados de Polica Local.
Ante la falta de respuesta de CONAF, con fecha 15 de septiembre de 2000, se interpuso ante
el 29 Juzgado Civil de Santiago, rol 4173-2000, el recurso de amparo de acceso a informacin
pblica, en conformidad a lo dispuesto en el artculo 11 ter de la Ley N 18.575.
3. EL DERECHO DE ACCESO A LOS DOCUMENTOS ADMINISTRATIVOS
Los artculos 11 bis y 11 ter de la Ley N 18.575 sobre Bases de la Administracin del Estado,
incorporados a propsito de la Ley N 19.653 sobre Probidad Administrativa de 1999,
consagran en nuestro ordenamiento jurdico un derecho general de acceso a los docu-
mentos administrativos, es decir, un derecho atribuible al conjunto de la ciudadana sobre
los actos administrativos y sus documentos de sustento y fundamento directo y esencial. El
reconocimiento normativo de los principios de publicidad y probidad de la funcin pblica
suma a nuestro pas a la tendencia comparada de perfeccionar los Sistemas de Transparen-
cia Administrativa, y con las obligaciones internacionales asumidas por el Estado tras la
ratificacin de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
6
Con carcter orgnico constitucional, los artculos 3 y 11 bis de la Ley N18.575 explicitan
la presuncin de apertura de los actos administrativos y de los documentos que les sirven
de sustento y complemento directo y esencial, y establecen un rgimen excepcional de
restriccin fundado en razones de orden pblico, buen funcionamiento del rgano, seguri-
dad nacional y derechos de terceros.
Su fundamento radica en el legtimo inters de la comunidad de conocer la actividad del
funcionario pblico, as como su buen o mal desempeo en el ejercicio de su cargo y las
informaciones que se hallen en oficinas o departamentos administrativos, y se ha entendi-
do como el derecho fundamental del individuo a buscar libremente la informacin que
requiera, especialmente aquella relacionada con el inters pblico,
7
a recibir el mximo de
facilidades posibles para acceder a las fuentes que la originan, a no encontrar obstculos
indebidos o limitaciones injustificadas en la tarea de acercarse a personas, acontecimien-
tos, documentos y publicaciones, teniendo el Estado la obligacin correlativa de proporcio-
narlas.
8
En todo caso, resulta necesario dejar constancia que el Reglamento sobre Secreto o Reserva
de los Actos y Documentos de la Administracin del Estado dictado mediante DS. N26 de
6 Recomendacin sobre Acceso a Archivos y Documentos en Poder del Estado. 101 Perodo de Sesiones,
Comisin Interamericana de Derechos Humanos de 8 de diciembre de 1998. Una interesante recopilacin
de legislacin y jurisprudencia comparada puede encontrarse en Severiano Fernndez Ramos. El
derecho de acceso a los documentos administrativos. Ed. Marcial Pons, Madrid, 1997.
7 Sobre el inters pblico, vase Ciudadana e Inters Pblico. Cuadernos de Anlisis Jurdico. Facultad de
Derecho Universidad Diego Portales. Ed. Felipe Gonzlez y Felipe Viveros. Serie de Publicaciones
Especiales N 8, p 219.
8 Informe del Relator Especial de Naciones Unidas en materia de Libertad de opinin y Expresin de 28
de enero de 1998. Consejo Econmico Social E/CN.4/1998/40.
7 de mayo de 2001, incorpor causales de reserva adicionales a las contenidas en la Ley,
estableci amplios criterios de interpretacin para la calificacin de reserva, autoriz a la
Administracin a declarar el secreto de los actos administrativos y extendi la calificacin de
reserva al plazo de 20 aos. Por su intermedio, la potestad reglamentaria revirti la presun-
cin de apertura a que obliga la ley, reemplazndola por el secreto y la reserva como el inters
pblico a proteger lo que vulnera el mandato legal que, con rango orgnico constitucional,
consagra la transparencia y la presuncin de apertura y, resulta contrario a la Constitucin
Poltica y los tratados internacionales suscritos y vigentes.
9
Finalmente, es de rigor dejar constancia que el derecho de acceso a informacin pblica
contenido en la ley N18.575 no condiciona la existencia previa del derecho de acceso a
informacin como derecho esencial de la persona humana. Instrumento de crtica y debate
pblico, el derecho a buscar informacin del Estado forma parte del orden pblico
supranacional
10
y emana del bloque constitucional que regula el ejercicio de la libertad de
expresin, en conformidad a lo establecido por los artculos 5 inciso 2 y 19 N12 de la
Constitucin Poltica y 1, 2 y 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos.
11
Por lo mismo, la regulacin contenida en los artculos 11 bis y 11 ter de la Ley N18.575,
determina el sentido y alcance del ejercicio del derecho de acceso slo respecto de actos
administrativos en general y, excepcionalmente, ciertos antecedentes de empresas privadas
que se encuentran sometidas a fiscalizacin por parte de la autoridad o en las que el Estado
tiene participacin propietaria, delimitando las causales de reserva legal y estableciendo
un procedimiento de proteccin judicial que deja al margen otros documentos, cualquiera
sea su soporte o contenido, que se encuentren en poder del Estado o incluso particulares y,
cuyo acceso o difusin, pueden ser objeto de otras disciplinas, como aquella que regula el
habeas data o los derechos de los consumidores o bien, por aplicacin directa de la Consti-
tucin Poltica en sede de proteccin constitucional.
12
4. PROCEDIMIENTO DE AMPARO DE ACCESO A INFORMACIN
El derecho de acceso a informacin pblica refuerza considerablemente las posibilidades
de fiscalizacin y control del obrar de la Administracin. La proteccin judicial de su
ejercicio se encuentra contenida en el artculo 11 ter de la Ley N18.575, que consagra un
procedimiento especial de amparo ante los jueces de letras, instancia habilitada para
revisar la calificacin de reserva y/o el incumplimiento de la obligacin de respuesta opor-
tuna de la Administracin del Estado a las solicitudes de acceso.
9 Miguel ngel Fernndez. El Principio de Publicidad Administrativa, en La Administracin del Estado
de Chile. Decenio 1990-2000. Ed. Cono Sur, 2000.
10 Vase el artculo 13 Convencin Americana de Derechos Humanos, promulgada mediante DSN 873
y publicada en el Diario Oficial con fecha 5 de enero de 1991. Asimismo, resulta relevante el artculo
19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, promulgado mediante Decreto S. N 778 y
publicado en el Diario Oficial de fecha 29 de abril de 1989.
11 Pea, Carlos Prctica Constitucional y Derechos Fundamentales. Corporacin de Reparacin y
Reconciliacin, Santiago, 1996. Recurso de Proteccin, Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N
os
5527-
2001 y 5528-2001.
12 En un fallo reciente, la Corte de Apelaciones de Santiago ha sealado que el derecho a la libertad de
expresin, contenido en el artculo 19 N 12 debe entenderse comprendido el derecho a recibir
informacin, la que, como se ha sostenido por diversos autores, de nada servira que se aseguraran la
libertad de emitir opinin y la de informacin si no se reconoce que los destinatarios tienen, a su vez,
el legtimo derecho a recibir una informacin oportuna, veraz y completa. Recurso de Proteccin,
Corte de Apelaciones de Santiago, Rol N
os
5527-2001 y 5528-2001.
Con el objeto de asegurar la rapidez y celeridad de la accin de amparo, el procedimiento
judicial exige acompaar los medios de prueba en poder del interesado; se dirige en contra
del Jefe de Servicio respectivo y la notificacin se realiza por cdula en la Oficina de Partes.
Los descargos y la prueba deben formularse y acompaarse en un plazo de 5 das hbiles
contados desde la notificacin. Ante la declaracin expresa del requerido de no contar con
los medios de prueba y el ofrecimiento de darla, el tribunal fijar una audiencia para el
quinto da hbil slo para los efectos de recibir la prueba ofrecida.
Para asegurar la confidencialidad de la documentacin acompaada durante el procedi-
miento, la prueba del recurrido se consignar en un cuaderno separado con carcter de
reservado, que conservar ese carcter an despus de afinada la causa en caso que, por
sentencia ejecutoriada, se confirme el carcter de reservado de la informacin y, en conse-
cuencia, se niegue su acceso.
La sentencia definitiva deber dictarse dentro de tercero da contado desde el vencimiento
del plazo para presentar descargos, o vencido el trmino probatorio, y debe notificarse por
cdula. Con excepcin de la sentencia definitiva, las resoluciones en este procedimiento se
notifican por el estado diario y se dictan en nica instancia, no procediendo recurso alguno
en contra de ellas, salvo la queja.
El recurso de apelacin deber interponerse dentro del trmino fatal de 5 das hbiles
contados desde su notificacin, debe ser fundado y contener peticiones concretas. Elevados
los autos a la Corte de Apelaciones respectiva, el Presidente ordenar dar cuenta preferente
al recurso, sin esperar la comparecencia de ninguna de las partes. La Sala de la Corte de
Apelaciones que conozca del recurso, si lo estima conveniente o se le solicita con funda-
mento plausible, podr ordenar traer los autos en relacin para or a los abogados de las
partes, en cuyo caso la causa se agregar extraordinariamente a la tabla respectiva de la
misma sala. De ocurrir as, el Presidente del Tribunal dispondr que la audiencia no sea
pblica. El fallo que se pronuncie sobre la apelacin no ser susceptible de los recursos de
casacin, procediendo en su contra slo el recurso de queja.
En caso de que la causal de reserva invocada sea que la publicidad afecta la seguridad de la
Nacin o el inters nacional, el artculo 11 ter contempla un procedimiento excepcional de
amparo que se tramita directamente ante la Excma. Corte Suprema.
5. ASPECTOS DOCTRINALES RELEVANTES DE LA SENTENCIA
En conformidad a lo sealado precedentemente, Fundacin Terram, denunci al Director
Ejecutivo de Corporacin Nacional Forestal (CONAF), rgano del Estado responsable de
fiscalizar la normativa de explotacin forestal, sendas irregularidades detectadas en las
obligaciones contenidas en los planes de manejo y reforestacin de varias empresas fores-
tales en el sur del pas; solicit el inicio de una investigacin sumarial que verificara los
hechos y el ejercicio de las facultades fiscalizadoras de la Corporacin que, de acuerdo a lo
dispuesto en el D.L. 701 de 1974 y su Reglamento General, incluyen la denuncia judicial
ante los Juzgados de Polica Local.
La CONAF dio curso a un sumario de fiscalizacin que ratific la veracidad de los hechos
denunciados. Conforme a la comunicacin cursada a la denunciante con fecha 6 de julio de
1999, el procedimiento de fiscalizacin seguido incluy la visita a terreno, anlisis adminis-
trativos y legales de los planes de manejo de los predios denunciados y la evaluacin de la
pertinencia de cursar las denuncias respectivas ante los Juzgados de Polica Local.
La sentencia definitiva de fecha 12 de junio de 2001, confirmada por la Iltma. Corte de
Apelaciones de Santiago, con fecha 11 de diciembre de 2001, recoge la letra y espritu de la
reforma legal sobre Probidad Administrativa Aplicable a los rganos del Estado y reafirma
los principios que regulan el ejercicio del derecho de acceso a informacin pblica que
promueven el gobierno abierto, la mxima revelacin de informacin pblica y un limitado
mbito de excepciones de publicidad.
13
a. Reconocimiento del control social
Un significativo aporte de la sentencia radica en la consideracin de los jueces a lo obrado
por Fundacin Terram al reconocer y declarar en sus considerandos la legitimidad del
control social asumido en este caso, contralora ciudadana que fuera cuestionada por CONAF
con base a que la funcin fiscalizadora corresponde a las instituciones que seala la Cons-
titucin o la ley.
La sentencia legitima la voluntad institucional de la recurrente en cuanto a realizar con sus
propios medios los anlisis que sustentan la denuncia y valida su autodeterminacin de
colaborar con el Estado en la funcin de velar por la tutela de la naturaleza, contribucin
democrtica de la ms alta consideracin para el logro del bien comn, deber que viene
exigido a todos y no slo a los rganos pblicos, por la Constitucin en sus artculos 1
inciso 5, 6 y 19 N 8.
Al respecto, resulta necesario resaltar el considerando 6) de la sentencia de primera ins-
tancia de acuerdo al cual:
... la labor fiscalizadora de los privados, lejos de representar un obstculo a la consecucin
de los fines del Estado o de sus rganos, representa una ayuda, un complemento coadyu-
vante de notable importancia.
Por lo mismo, respald lo obrado por la recurrente en cuanto a que:
... con sus recursos e investigacin detect irregularidades en los planes de manejo desa-
rrollados en cuatro casos, los que denunciados a la autoridad pertinente devinieron en
sumarios y denuncias ante los Juzgados competentes, casos en que de otra manera, no se
tiene certeza que la autoridad hubiera podido detectar, investigar y sancionar, de manera
tal, que no puede sostenerse que la intrusin de privados en este mbito y caso concreto,
puede dar pbulo a obstculos a la accin fiscalizadora de CONAF.
Y, complementando lo anterior, la Corte de Apelaciones de Santiago, agreg un significati-
vo fundamento 7), tal vez el ms relevante de la sentencia, referido a:
Que de todo lo que se ha dejado expuesto fluye que la omisin de la Corporacin Nacional
Forestal de entregar los antecedentes solicitados por la Fundacin Terram vulnera el legtimo
ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera pblica, tratndose de
asuntos que tienen como fundamento el inters de la comunidad. (nfasis agregado).
Resulta indudable el valioso precedente judicial logrado.
Ante la certeza respecto de que los controles internos limitan considerablemente la posibi-
lidad de evaluar y fiscalizar efectivamente a los agentes del Estado, y como una medida
13 El Derecho Pblico a la Informacin. Principios Relativos a la Legislacin sobre Libertad de Informacin,
elaborado por la Organizacin, Artculo 19. Vase Informe Anual de la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, 1999, Volumen III. Informe de la Relatora para la Libertad de Expresin.
destinada a reforzar los mecanismos de control de la Administracin, la Comisin de tica
Pblica recomend en su oportunidad la necesidad de inducir a que la sociedad civil, a
travs de la accin de personas, grupos informales e instituciones, ejerzan un control
eficaz sobre la esfera pblica.
14
Las caractersticas de esta difusa y particular forma de participacin ciudadana fueron, por
cierto, objeto de especial atencin por la Comisin, que la defini como igual a la informa-
cin ms el compromiso y organizacin social, ms la posibilidad de participar e influir
en las decisiones pblicas; exige una activa participacin de la sociedad civil en el uso
de todos los recursos que el sistema poltico pone a su disposicin para ejercer el control
ciudadano;

y se orienta, precisamente a, hacer operativas las prcticas exigidas a la socie-
dad civil para vigilar y evaluar, en un proceso continuo, las actividades de los agentes e
instituciones pblicas.
El compromiso ciudadano y la organizacin constituyen elementos constitutivos del con-
trol social. Su ejercicio, individual o colectivo, espordico o permanente, fluye de la libertad
y voluntad de los grupos intermedios en una sociedad democrtica para orientar su activi-
dad a los fines que estimen pertinentes y, en este caso, de participar en la gestin de los
asuntos de inters pblico del acontecer nacional.
Adems de reflejar el cumplimiento de una aspiracin democrtica y poltica pblica, el
control social es consecuencia del ejercicio del derecho a la participacin democrtica, derecho
fundamental que, en cuanto limitacin a la soberana, no se limita al derecho a voto u otras
formas institucionales de participacin, sino que considera e integra el control social de la
administracin, como una constante tcita de legitimidad democrtica del orden constitu-
cional.
El derecho a participar directamente en la direccin de los asuntos pblicos y el derecho
de acceso a informacin pblica, constituyen fuente normativa del control social de los
actos de la Administracin del Estado, contralora ciudadana que incide en el cumpli-
miento de aspiraciones fundamentales de nuestra sociedad. Lo anterior deriva de la
propia Constitucin en sus artculos 1 inciso 5, 5, 6 y 19 y contiene un reconocimiento
expreso en el artculo 23.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que
garantiza expresamente el derecho ciudadano a participar en la gestin de los asuntos pbli-
cos, con lo cual queda en evidencia el reconocimiento expreso, en nuestro ordenamiento
jurdico, del control social de las actuaciones de los rganos estatales y, particularmen-
te, de la Administracin del Estado, en los trminos promovidos por la Comisin de
tica Pblica y que fuera refrendado por el considerando 7) de la sentencia.
En conformidad a lo sealado por la Comisin Interamericana de Derechos Humanos:
El derecho de acceder libremente a la informacin existente en los archivos y documen-
tos en poder del Estado es una de las garantas fundamentales de la democracia consti-
tucional por cuanto asegura, a la vez, la participacin de la ciudadana en la discusin
y decisin de los asuntos comunes, y la transparencia de las actuaciones estatales.
15
14 Informe de la Comisin Nacional de tica Pblica, 1994, pg. 7
15 Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Recomendacin sobre Acceso a Archivos y
Documentos en Poder del Estado. Op. cit.
b. La esfera pblica como objeto del control social.
Otro aspecto relevante del fallo se encuentra determinado por el sentido, alcance y exten-
sin del control social que, en conformidad al fundamento 7 de la sentencia de alzada, se
ejerce sobre los agentes del Estado y la esfera pblica en general. El alcance no es casual. Argu-
mentando su carcter de corporacin de derecho privado, la Corporacin Nacional Fores-
tal sostuvo en sus descargos que no se encontraba incluida entre los rganos a que se refiere
el artculo 1 de la Ley N 18.575 de la Administracin del Estado. Por lo mismo, no poda ser
considerada como sujeto pasivo para los efectos del procedimiento de amparo de acceso a
informacin.
Conciente del proceso de reduccin del Estado y la creciente intervencin de los particula-
res en la gestin de los asuntos pblicos la sentencia consider al agente del Estado y la
esfera pblica como objetos de control social, complementando y concretando lo sealado
por la Comisin de Etica Pblica que, como se sabe, incorpor el concepto de agente pbli-
co para referirse a quienes, en definitiva, participan y administran directamente los asun-
tos comunes y, por lo mismo, se encuentran dotados de una autoridad y capacidad de
interferencia en el goce de los derechos fundamentales de las personas.
16
Ello, por lo dems, fluye expresamente del ordenamiento jurdico, conforme lo establecen
los artculos 1, 4, 5, 6 de la Constitucin Poltica y el artculo 3 y 11 bis de la Ley N 18.575
inciso 2, que sealan que la funcin pblica deber ejercerse con transparencia, y reconoce
el derecho de acceso a informacin incluso respecto de ciertos particulares empresas que
prestan servicios de utilidad pblica o aquellas en que el Estado tiene participacin en su
propiedad y, al mismo tiempo, es respetuosa con lo dispuesto en los tratados internaciona-
les suscritos y ratificados por Chile que exigen que la definicin de rgano pblico se refiera
al tipo de servicio prestado y no a designaciones formales.
17
Con este fin se debe incluir todas las ramas y niveles del gobierno, incluyendo los gobiernos
locales, los rganos electivos, los rganos que funcionan por mandato legal, los sectores
econmicos nacionalizados y las empresas pblicas, los rganos departamentales y las
organizaciones cuasi gubernamentales, los rganos judiciales e incluso los privados que
cumplan funciones pblicas o respecto de informacin cuya revelacin podra reducir el
riego de perjuicio a intereses pblicos fundamentales, como el medio ambiente.
c. Inters pblico comprometido en la informacin solicitada
La calificacin de la naturaleza de los documentos y antecedentes solicitados constituye
otro acierto de la sentencia en anlisis. En efecto, como se dijo, stos decan relacin con los
informes administrativos y legales elaborados por la Corporacin y la evaluacin respecto
de la pertinencia de cursar las denuncias ante los Juzgado de Polica Local. En autos,
CONAF sostuvo que la documentacin requerida no era constitutiva de actos administrati-
vos de aquellos a que se refiere el artculo 11 bis, inciso 3, de la Ley N18.575 y el Reglamento
sobre Secreto o Reserva, D.S. N26 de 2001.
16 Informe de la Comisin de tica Pblica de 1994, pg. 10
17 Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1999, Volumen III. Informe de la
Relatora para la Libertad de Expresin.
El considerando 1) de la sentencia de la Iltma. Corte de Apelaciones seala a este respecto:
Que el 9 de abril de 1999 la entidad denominada Fundacin para la promocin del
desarrollo sustentable (TERRAM) denunci a la Corporacin Nacional Forestal (CONAF)
el incumplimiento de programas de forestacin por parte de las empresas Bosques y Made-
ras S.A. (Bomasa); Inversiones Crannefield Chile Ltda.; Emasil S.A. y Forestal Neltume
Carranco S.A.
El 6 de julio de ese mismo ao CONAF inform a la Fundacin Terram que, analizados los
antecedentes administrativos de las empresas forestales denunciadas, se implement un
vasto operativo en terrenos de la X Regin de Los Lagos, evaluando la pertinencia de cursar
denuncias por incumplimiento de planes de manejo a Juzgados de Polica Local.
La sentencia reconoce la aptitud de la denuncia de Fundacin Terram para generar proce-
dimientos de sumarios administrativos y de denuncias ante Juzgados de Polica Local por CONAF,
casos en que, como seala su considerando 6) de la sentencia de primera instancia, no se
tiene certeza que la autoridad hubiera podido detectar, investigar y sancionar. El funda-
mento tercero de la sentencia de alzada considera que la informacin requerida se refiere a
los documentos y antecedentes relativos a aquellas denuncias y para los efectos de su
calificacin se remite a lo dispuesto en el Reglamento de Secreto y Reserva y el artculo 11 bis
de la Ley N 18.575.
El artculo 3 del Reglamento en sus letras a), b), c), d) y e), define acto administrativo,
documento, documento de respaldo, sustento o complemento directo y sustento o comple-
mento esencial. As, actos administrativos son las decisiones formales que emiten los
rganos de la Administracin, en las que se contienen declaraciones finales de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pblica.
Por su parte, entiende que documento es todo escrito, correspondencia, memorandum, plano,
mapa, dibujo, diagrama, documento grfico, fotografa, microforma, grabacin sonora, video,
dispositivo susceptible de ser ledo mediante la utilizacin de sistemas mecnicos, electrni-
cos o computacionales y, en general, todo soporte material que contenga informacin, cual-
quiera sea su forma fsica o caractersticas, y las copias de aquellos .
A su turno, explica que sustento o complemento directo corresponde a los documentos que se
vinculen necesariamente al acto administrativo en que concurren y siempre que dicho
acto se haya dictado, precisa e inequvocamente, sobre la base de esos documentos .
Asimismo, se refiere a que sustento o complemento esencial se produce respecto de los docu-
mentos indispensables para la elaboracin y dictacin del acto administrativo en que
concurren, de modo que son inseparables del mismo . En fin, documento de respaldo, corres-
ponde a aquellos documentos que agregados al acto administrativo, permiten verificar el
contenido del mismo de manera ntegra y perfecta.
Pese a lo anterior, la sentencia no razona mayormente sobre la naturaleza particular de
los documentos solicitados verificando su conformidad con los criterios del Reglamen-
to-, sino que discurre en torno del acto administrativo en general y al carcter de sumario
del proceso generado, considerando que la informacin solicitada recae sobre asuntos
que tienen como fundamento el inters de toda la comunidad. (considerando 7).
Resulta evidente que lo protegido por el sentenciador es el inters pblico, fundamento de
legitimidad democrtica de una significativa riqueza interpretativa que, como atributo de la
comunidad poltica, da cuenta y expresa la existencia de un conjunto de acuerdos recono-
cidos como bsicos para la satisfaccin de sus necesidades especficas
18
y autoriza al ciu-
dadano a velar por el buen funcionamiento del sistema democrtico, por la sujecin de las
autoridades a los principios y reglas del Estado de Derecho, por la participacin ciudada-
na y, en el caso concreto, por el pleno respeto de la poltica pblica de proteccin de la
naturaleza y el cumplimiento de las obligaciones legales de fiscalizacin y control que
ostenta la CONAF.
19
Al margen de las consideraciones formales de calificacin de los documentos requeridos, el
contexto en que ellos se solicitan resulta fundamental para determinar el carcter de docu-
mentos y antecedentes esenciales de los procedimientos administrativos y denuncias
judiciales incoadas por la Corporacin Nacional Forestal y, por lo tanto, su carcter de
pblicos. Lo anterior, ciertamente refuerza los principios adscritos tras la incorporacin de
los principios de transparencia y probidad mediante la Ley de Probidad Administrativa N
19.653, que dan cuenta del inters pblico protegido por el legislador.
d. La causal de reserva alegada
En sus descargos, la CONAF tambin se opuso al acceso, fundada en la excepcin de
reserva referida al debido cumplimiento de sus funciones, causal contenida en el artculo
11 bis, inciso 11, de la Ley N 18.575, toda vez que:
Cualquier tercero puede efectuar presentaciones y luego requerir informacin interna,
ante eventuales denuncias que pueden afectar a otros, con los cuales puede haber concierto
previo. La Corporacin no es adivina para conocer lo que se pretende con cada una de las
denuncias que se le formulan y no es conveniente que llegue a terceros documentacin que
puede incidir en una denuncia, pues obstaculiza la funcin fiscalizadora de la propia
Corporacin. Tambin entregar documentos a terceros origina entorpecimientos internos,
ya que las actuaciones de los funcionarios a quienes la ley les encomienda la debida fisca-
lizacin, puede verse afectada por presentaciones de personas interesadas en influir para
que dichas actuaciones sean revisadas por la autoridad central, que en el caso de la Corpo-
racin, la ley no le da competencia, atendido que las denuncias deben presentarse por los
Directores Regionales.
Un primer aspecto relevante de los descargos de la CONAF radica en que duda del inters
de los peticionarios en la documentacin solicitada, atribuyndoles intenciones ajenas al
control social esgrimido.
Desde ya, resulta pertinente dejar constancia que la calificacin de motivacin de intencin
en las solicitudes de acceso a informacin resulta extraa al derecho contenido en la Ley
N18.575. Atendida su naturaleza de derecho fundamental, los requerimientos de acceso
deben ser considerados sobre la base de su contenido y no en relacin con las posibles
intenciones del solicitante. La ley no exige fundamentar el inters de las demandas de acceso
como criterio procesal de admisibilidad, siendo el control social razn y causa suficiente.
18 Ciudadana e Inters Pblico. Cuadernos de Anlisis Jurdico. Facultad de Derecho Universidad Diego
Portales. Ed. Felipe Gonzlez y Felipe Viveros. Serie de Publicaciones Especiales N 8,pg. 219.
19 La doctrina comparada ha sealado que el inters pblico ...alude a una idea pre-jurdica que tiene, sin
embargo, importantes consecuencias en el mbito del derecho. Se trata de una expresin que designa el
sentimiento subjetivo que se tiene sobre determinadas condiciones de vida. Es decir, la dependencia de
alguien respecto de alguna persona o de alguna cosa que produzca bienestar como tal y que desea
adquirir, conservar, acrecentar o mantener para su propia esfera de valores. Gonzales, Gorki. Las acciones
de Inters Pblico en el Per. En: Las Acciones de Inters Pblico. Argentina, Chile, Colombia y Per. op.
cit.,pg.157.
La jurisprudencia ya se ha pronunciado sobre este punto al sealar que:
En cuanto a la carencia de legitimacin activa, se ha sealado por el demandante de autos
la calidad en que comparece, lo que lo hace hbil para la peticin que ha hecho debiendo
hacerse presente que el interesado, para adquirir esta condicin, no necesita ante el rgano
administrativo tener que realizar un verdadero acto probatorio del inters requerido.
20
Lo anterior, se encuentra conteste con las interpretaciones de las normas de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, respecto del derecho de acceso a informacin que con-
sagra el artculo 13. A este respecto se ha sealado que:
Los rganos pblicos tienen la obligacin de revelar la informacin y
todos los integrantes de la ciudadana tienen el derecho consiguiente a
recibir informacin. Todas las personas presentes en el territorio de un
pas deben ser beneficiarias de este derecho. El ejercicio de este derecho
no debe requerir que las personas demuestren un inters especfico en
la informacin. En los casos en que la autoridad pblica procura negar
el acceso a la informacin, le corresponde a aquella la carga de justificar
la negativa en cada etapa de los procedimientos.
21
En segundo trmino, la prevencin de la CONAF en cuanto a que los antecedentes requeri-
dos puedan llegar a poder de terceros (supuestamente las empresas fiscalizadas) y que
puedan incidir en las denuncias presentadas ante los Juzgados de Polica Local, supone
que el fundamento de reserva alegado es que el acceso afecte sensiblemente los derechos o
intereses de terceras personas, causal que, a pesar de no ser expresamente alegada por CONAF,
resulta implcita de los descargos formulados.
A este respecto, el considerando 7) de la sentencia confirmatoria seal que:
Asimismo, no ha logrado CONAF acreditar que la divulgacin de la informacin requerida,
..., afecte sensiblemente los derecho o intereses de terceros, en los trminos que describe el artculo
11 de la Ley N18.575, en su inciso undcimo.
El precedente impone al rgano requerido la carga procesal de acreditar el dao sustancial, lo
cual resulta un acierto si se considera que la negativa de acceso constituye una restriccin
al ejercicio de un derecho fundamental. Asimismo, es relevante el que la Corte de Apelacio-
nes no se consider obligada por los descargos formales de la recurrida y, por el contrario, calific
de manera diversa la causal de reserva aplicable para este caso, esto es, no consider la excep-
cin formal alegada de buen funcionamiento del rgano y estim que la causal era, en
definitiva, la afectacin sensible a los derechos de terceros, objetivo de proteccin que
exige un estndar de prueba distinto y superior al buen funcionamiento del rgano.
En todo caso, cabe hacer presente que a la luz de las obligaciones internacionales asumidas
por el Estado de Chile, la legitimidad en la negacin de acceso no slo debe obedecer a una
causal legal sino que, adems, ser capaz de causar un dao sustancial al objetivo legtimo de
proteccin. Los estndares internacionales comprometidos explicitan que debe revelarse
la informacin si los beneficios de la divulgacin son mayores que el perjuicio (...) En tales
20 Sentencia en Recurso de Amparo de Acceso a Informacin Pblica del 7 Juzgado Civil de Valparaso
de fecha 15 de junio de 2001. Autos caratulados Bartucevic con Intendente V Regin.
21 Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 1999. Informe de la Relatora para la
Libertad de Expresin. Op. cit. p. 28 y 95.
casos, el perjuicio al objetivo legtimo debe ponderarse contra el inters pblico de divulgar
la informacin. En los casos en que sea mayor, la ley debe disponer la divulgacin de la
informacin.
22
Incluso, habindose acreditado un dao sustancial a un objetivo legtimo, los tratados
internacionales obligan al Estado a revelar la informacin si los beneficios de la divulga-
cin son mayores que el perjuicio.
Por ejemplo, ciertos tipos de informacin pueden tener carcter priva-
do, pero al mismo tiempo revelar un alto nivel de corrupcin dentro del
gobierno. En tales casos, el perjuicio al objetivo legtimo debe ponderarse
contra el inters pblico de divulgar la informacin. En los casos en que
ste sea mayor, la ley debe disponer la divulgacin de la informacin.
23
6. CUMPLIMIENTO DEL FALLO
Finalmente, cabe hacer algunas precisiones respecto de la fase de cumplimiento de la sen-
tencia comentada. Al respecto, debe tenerse presente lo dispuesto en los incisos 5 y 6 del
artculo 11 ter de la Ley N 18.575:
En caso de acogerse la reclamacin, la misma sentencia que ordene
entregar los documentos o antecedentes fijar un plazo prudencial para
ello. En la misma resolucin, el tribunal podr aplicar al jefe de servicio
una multa de dos a diez unidades tributarias mensuales.
La no entrega oportuna de los documentos o antecedentes respectivos,
en la forma que decrete el tribunal, ser sancionada con la suspensin
del jefe de servicio de su cargo, por un lapso de cinco a quince das, y
con multa de dos a diez unidades tributarias mensuales. Si el jefe de
servicio persistiere en su actitud, se le aplicar el duplo de las sancio-
nes indicadas.
En conformidad a lo resuelto por el tribunal de primera instancia y los considerandos 3 y
7 del fallo confirmatorio, dentro del plazo de diez das de ejecutoriado el fallo, se orden a
la Corporacin Nacional Forestal poner a disposicin la siguiente documentacin:
a) Copia de la Resolucin de la Direccin Ejecutiva de la Corporacin Nacional Forestal,
instruyendo al Director Regional de Conaf en la X Regin, a objeto de solicitar una exhaustiva
investigacin sobre el estado actual de los planes de manejo denunciados y del accionar de esta
Corporacin en lo relativo a la aprobacin y posterior seguimiento de dichos planes.
b) Copia de los anlisis administrativos realizados por la Corporacin Nacional Fores-
tal destinados a determinar el efectivo grado de incumplimiento de los planes de manejo y
las infracciones en que hubieren incurrido las empresas denunciadas.
c) Copia de la Resolucin de Evaluacin de la Oficina Provincial de Valdivia, sobre la
pertinencia de cursar las denuncias respectivas ante los Juzgados de Polica Local.
Mediante presentacin de fecha 18 de enero de 2002, la vencida acompa diversos antece-
dentes (Ordinarios N 348 y N 493 y anexos) que dan cuenta del proceso de fiscalizacin
22 dem. pg. 28 y 99.
23 dem.
seguido a propsito de la denuncia de Fundacin Terram durante los meses de mayo y
junio de 1999. Los mismos reflejan que lo obrado en esta materia incluy la visita a terreno
y la evaluacin legal y administrativa de 4 de los 9 predios involucrados, interponindose
2 denuncias judiciales y posponindose la visita a terreno y la fiscalizacin de los 5 faltantes
para la primavera de 1999.
Sin embargo, la CONAF no aport informacin o antecedente alguno de lo obrado por la
Direccin Provincial de Valdivia respecto de la evaluacin de interponer las denuncias ante
los Juzgados de Polica Local y los resultados de la fiscalizacin de 5 de los 9 predios denun-
ciados y la evaluacin de mrito judicial respectiva, cuyas inspecciones fueron suspendi-
das por motivos climticos y prorrogadas para la primavera del ao 1999, antecedentes
incluidos en las letras b) y c) de la sentencia.
Por cierto, los antecedentes referidos a los resultados de los procesos de fiscalizacin de 5
de los predios denunciados y que fueran prorrogados para la primavera del ao 1999,
constituyen documentos directos, esenciales y necesarios para dar por ntegramente cum-
plido lo ordenado por la sentencia, antecedentes que no fueron puestos a disposicin por la
recurrida dentro de plazo. Con relacin a la letra c) de la sentencia, la Corporacin Nacio-
nal Forestal argument no existir tal resolucin de evaluacin.
Cabe hacer presente que el cumplimiento de la sentencia de autos debe ser armnico y respetar
su forma, sentido y alcance que, conforme lo dispone el considerando 7, ampara el legtimo
control social del actuar de la CONAF en el proceso de fiscalizacin de los 9 predios forestales
denunciados por Fundacin Terram, contralora ciudadana que exige para ser ntegra y com-
pleta el conocimiento del ejercicio de las facultades de denuncia judicial de CONAF.
El cumplimiento de la sentencia exige que el Director Ejecutivo de la CONAF arbitre los
medios destinados a proporcionar los antecedentes que permitan conocer y verificar la
efectividad de haberse realizado los procedimientos de fiscalizacin administrativa pos-
puestos para el verano de 1999 y el ejercicio de sus facultades de denuncia judicial respecto
de los predios objeto de fiscalizacin. Encontrndose pendiente la resolucin sobre ambas
cuestiones, slo cabe esperar que el tribunal confirme los principios de transparencia y
publicidad comprometidos en el cumplimiento cabal de la sentencia.
7. LAS SENTENCIAS DE PRIMERA Y SEGUNDA INSTANCIAS.
a. JUZGADO : 29 Juzgado Civil de Santiago; Hurfanos 1411
ROL : C - 4173-2000
CARATULADO: CLAUDE REYES / DIREC. EJEC. C.N.F.
Santiago, martes doce de junio de dos mil uno.
VISTOS:
Que a fojas 180, comparece don Marcel Claude Reyes, por s y en representacin de Fundacin
Terram, ambos domiciliados en calle Hueln 95, piso 3, Providencia, solicitando, conforme las disposicio-
nes legales que invoca al efecto, tener por interpuesto amparo de acceso a informacin pblica en contra
del Director Ejecutivo de la Corporacin Nacional Forestal, don Carlos Adrin Weber Bonte, someter a
tramitacin la referida accin y en definitiva, acogerlo, disponiendo que la informacin sobre los actos
pblicos y la documentacin que le sirve de base y sustento, solicitada por los actores, sea puesta a su
disposicin, fijando un plazo prudencial para ello, con costas.
El fundamento de su pretensin, lo radica en que la Corporacin demandada sera un rgano
funcional del Estado, por lo tanto su actuar no sera discrecional, sino sujeto al Estado de Derecho.
Que la circunstancia de que el demandado no accediera la solicitud de acceso de informacin
que motiva la presente causa, vulnerara la obligacin de transparencia y publicidad a que est sujeta
la Administracin del Estado y sus rganos, la libertad de expresin consagrada en la Constitucin
Poltica del Estado, socavando, adems, el Derecho y a la seguridad jurdica, sealando que la informa-
cin y documentacin requerida es fundamental para ejercer el control social de la Administracin
Pblica y sus rganos.
Que a fojas 197, comparece don Carlos Adrin Weber Bonte, Director Ejecutivo de la Corporacin
Nacional Forestal, CONAF, solicitando el rechazo, en todas sus partes, de la accin impetrada en su contra,
fundndose en que el accionar de su representada se habra ajustado a derecho, por cuanto, gracias a la
denuncia de la actora, tom conocimiento de hechos que podan constituir infraccin a la normativa sobre
Fomento Forestal, artculo 31 y 24 bis del Decreto Ley 701, y que conforme ello, actu instruyendo el
correspondiente sumario por la autoridad regional respectiva, quin deba, de conformidad a la Ley, sopesar
si del mrito del sumario caba efectuar la correspondiente denuncia ante el Juzgado de Polica Local de
Valdivia y ante el Juzgado de Polica Local de Panguipulli.
Seala, adems, que los antecedentes solicitados por la actora en su carta de 21 de julio de
2000, no constituyen acto administrativo, ello porque, por una parte la Corporacin Nacional Forestal no
estara incluida entre los rganos de la administracin del Estado y, de la otra, que slo los actos que con
motivo de sus potestades pblicas y que cumplen determinados requisitos tienen el carcter de actos
administrativos, cayendo precisamente la informacin y los antecedentes solicitados por la actora, en el
mbito en que aquella acta desprovista de su carcter de autoridad.
Agrega, que no obstante lo anteriormente expuesto, con relacin a no ser un rgano del
Estado, los actos administrativos que de la CONAF emanan, estn supeditados a lo prevenido en el
artculo 11 bis y ter de la Ley 18.575, que dicen relacin con el principio de publicidad del acto
administrativo y el procedimiento de obtencin y reclamo de los particulares respecto del acceso a
informacin pblica.
De otro lado, seala que los antecedentes solicitados por la demandante tampoco seran docu-
mentos que sirven de sustento o complemento directo esencial para el acto administrativo, indicando,
finalmente, que la publicidad de los antecedentes requeridos por la demandante, entorpecera el
debido cumplimiento de las funciones de la Corporacin que dirige, pues cualquier tercero podra
solicitar medios de prueba inmersos en un sumario y con ello prevenir al infractor de manera tal de
impedir la investigacin y obtener impunidad.
CONSIDERANDO:
Que de la documentacin acompaada, consta que la actora Terram efectu denuncia privada,
que sirvi de base para el inicio de sumarios administrativos, que derivaron en denuncias a Juzgado de
Polica Local respectivo.
Que el propio demandado ha sealado que la CONAF participa de una doble calidad, pues por
un lado, se rige por su estatuto privado, en cuanto Corporacin de esa naturaleza, y por el otro, se rige
por el Estatuto Administrativo, cuando ejerce funciones de autoridad. En este contexto, la funcin
calificara al rgano.
Que, como quiera que la informacin y antecedentes solicitados por la actora mediante su
carta de 21 de julio del 2000 a CONAF, dicen relacin a las medidas que sta adopt respecto de la
denuncia privada efectuada por aquella, las que incidieron en la formacin de sumarios y denuncias
ante los Juzgados competentes, no puede sino sustentarse que dichos antecedentes participan de la
naturaleza del acto administrativo, pues se trata de antecedentes inmersos en la funcin de ente
fiscalizador que la Ley le entrega a la CONAF, vale decir, en cuanto autoridad.
Que, como ya se expuso, los antecedentes requeridos por la actora al demandado, fueron el
sustento de sumarios y denuncia ante los Juzgados correspondientes, lo que demuestra que existe entre
ellos una necesaria concordancia y secuencia, pues unos sirven de base y sustento a los otros, de modo
tal que cada uno de ellos representa un escaln hasta el producto final, representado por los sumarios y
denuncias ya sealados, ha de considerarse a los referidos antecedentes como sustento, sin perjuicio, de
que como se dijo, participen de dicha naturaleza por accesoriedad.
Que, por aplicacin del principio de subsidariedad, la sociedad se ve enfrentada a un constan-
te proceso de atomizacin del Estado y sus funciones, hecho que realza con la delegacin de sus
atribuciones en Corporaciones, como en el caso sub-lite, o en otras medidas adoptadas para la descen-
tralizacin del poder.
Que en este mbito, la labor fiscalizadora de los privados, lejos de representar un obstculo a
la consecucin de los fines del Estado o de sus rganos, representa una ayuda, un complemento
coadyuvante de notable importancia, lo que se refrenda, precisamente, con la actuacin, de la actora,
quien con sus recursos e investigacin detect irregularidades en los planes de manejo desarrollados
en cuatro casos, los que denunciados a la autoridad pertinente devinieron en sumarios y denuncias
ante los Juzgados competentes, casos en que de otra manera, no se tiene certeza que la autoridad
hubiera podido detectar, investigar y sancionar; de manera tal, que no puede sostenerse que la
intrusin de privados en este mbito y caso concreto, pueda dar pbulo a obstculos a la accin
fiscalizadora de CONAF.
Que, por ltimo, los antecedentes requeridos por la actora al demandado, inciden en procesos
ya afinados, pues ya se haban cursado los sumarios y efectuado las denuncias pertinentes, de lo que se
sigue que su entrega no puede entorpecer la labor fiscalizadora del rgano en cuestin.
Y VISTO:
Adems, lo dispuesto en los artculos 1, 4, 5, 6, 19 Ns 8, 12,14 y 26 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, los artculos 3, 11 bis y 11 ter de la Ley N18.575 Orgnica Constitucional de
Bases Generales de la Administracin del Estado, modificada por la Ley N19.653, sobre Probidad
Administrativa Aplicable a los rganos del Estado; se declara:
Que se acoge la accin de amparo impetrada en autos en contra de don Carlos Adrin Weber
Bonte, decretando que el demandado debe poner a disposicin del demandante los antecedentes por
ste requeridos mediante carta de fecha 21 de julio del ao 2000, rolante a fojas 2 de autos, dentro
del plazo de 10 das de notificado el presente fallo, con costas.
PRONUNCIADA POR DON MARIO TORRES LABRAA, JUEZ TITULAR Y AUTORIZA DOA MARA VILLALOBOS
CASTELLN, SECRETARIA SUBROGANTE.
Se deja constancia que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del Art. 162 del
C.P.C. en Santiago, a martes doce de junio de dos mil uno.
b. ILTMA. Corte de Apelaciones de Santiago
ROL: 5226-01
Santiago, once de diciembre de dos mil uno
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, pero en su parte expositiva se corrige discresional por el
vocablo discrecional, se suprimen sus fundamentos primero, segundo, cuarto, quinto y sptimo.
Primero: Que el 9 de abril de 1999 la entidad denominada Fundacin para la promocin del
desarrollo sustentable denunci a la Corporacin Nacional Forestal (CONAF) el incumplimiento de
programas de forestacin por parte de las empresas Bosque y Maderas S.A. (Bomasa); Inversiones
Crannefield Chile Ltda.; Emasil S.A. y Forestal Neltume Carranco S.A.
El 6 de julio de ese mismo ao CONAF inform a la Fundacin Terram que analizados los antece-
dentes administrativos de las empresas forestales denunciadas, se implement un vasto operativo en
terrenos de la X Regin de Los Lagos, evaluando la pertinencia de cursar denuncias por incumplimien-
to de los planes de manejo a Juzgados de Polica Local.
Segundo: Que segn consta desde fojas 221 a fojas 233, el 29 de julio de 1999, el Director
Regional X Regin de la CONAF denunci ante los Juzgados de Polica Local de Valdivia y Panguipulli
el incumplimiento de los programas de reforestacin por parte de la Compaa Forestal y Maderera
Panguipulli S.A.
Tercero: Que el 21 de julio de 2000 Terram solicit a CONAF el acceso a copias de docu-
mentos y antecedentes relativos a aquellas denuncias. Especficamente solicit:
a) Copia de la Resolucin de la Direccin Ejecutiva de la Corporacin Nacional Forestal, instruyendo al
Director Regional de CONAF en la X Regin, a objeto de solicitar una exhaustiva investigacin sobre el
estado actual de los planes de manejo denunciados y del accionar de esa Corporacin en lo relativo a la
aprobacin y posterior seguimiento de dichos planes.
b) Copia de los anlisis administrativos realizados por la Corporacin Nacional Forestal destinados a
determinar el efectivo grado de incumplimiento de los planes de manejo denunciados y del accionar de
esa Corporacin en lo relativo a la aprobacin y posterior seguimiento de dichos planes.
c) Copia de la Resolucin de Evaluacin de la Oficina Provincial de Valdivia, respecto de la pertinencia de
cursar las denuncias respectivas ante los Juzgados de Polica Local.
Por no haber CONAF dado respuesta a esta solicitud, la Fundacin Terram basndose en los artculos
3, 11 bis y 11 ter de la Ley N18.575 Orgnica Constitucional de Bases de la Administracin del Estado-
interpone amparo de acceso a informacin pblica a fin que se disponga que la informacin solicitada sea
puesta a su disposicin, en un plazo prudencial.
Cuarto: Que la Corporacin Nacional Forestal estima que los antecedentes que le ha requerido
la Fundacin Terram no constituyen actos administrativos ni son documentos que sirvan de sustento
o complemento directo y esencial para actos administrativos. La entidad es una corporacin de derecho
privado, que se encuentra habilitada para actuar como organismo pblico y no todos sus actos consti-
tuyen actos administrativos, acorde con lo previsto en el artculo 11 bis y 11 ter de la Ley N 18575.
La no entrega de los antecedentes requeridos no vulneran la seguridad jurdica ni la libertad de
expresin, pero entorpece las funciones de la Corporacin.
Sptimo: Que de todo lo que se ha dejado expuesto fluye que la omisin de la Corporacin
Nacional Forestal de entregar los antecedentes solicitados por la Fundacin Terram vulnera el legti-
mo ejercicio del control social sobre los agentes del Estado y la esfera pblica, tratndose de asuntos
que tienen como fundamento el inters de la comunidad.
Asimismo, no ha logrado CONAF acreditar que la divulgacin de la informacin requerido, latamente
descrita en el motivo tercero de esta resolucin, afecte sensiblemente los derechos o intereses de
terceros, en los trminos que describe el artculo 11 de la Ley N 18.575, en su inciso undcimo.
Por estos fundamentos y citas legales, se confirma la sentencia apelada de doce de junio ltimo,
escrita desde fojas 250 a fojas 256.
Regstrese y devulvase.
Redact la Ministro Seora Araneda
N 5.226-2001
205
RELACIONES ENTRE LA LEY DE
PROTECCIN INDGENA
N 19.253, LA LEY DE BASES DEL
MEDIO AMBIENTE N19.300 Y LA LEY
GENERAL DE SERVICIOS ELCTRICOS
(D.F.L. N1 DE MINERA): ANLISIS DE
UN FALLO
PAOLA GONZLEZ CARVAJAL*
INTRODUCCIN
Estimamos de inters el anlisis de un fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago,
recado en los recursos de proteccin acumulados bajo los roles 1388, 1444 y 1441 del ao
2000, interpuestos por Mara Elena Sola Ruedi y otros;
1
contra el Ministro de Economa,
entonces don Jorge Leiva Lavalle. El acto recurrido, por los tres recursos es el Decreto
Supremo N 31 (2000)
2
que otorga a ENDESA la concesin definitiva para establecer la
Central Hidroelctrica Ralco, entre las regiones VIII y IX, del Bo Bo y de la Araucana
respectivamente, expedido por el Ministro de Economa, por orden del Presidente de la
Repblica. Son, adems, partes en este proceso: la empresa ENDESA, el Consejo de Defensa
del Estado y Francisco Segura, en representacin de Jos Necul Sagal.
Esperamos que el presente trabajo aporte a la discusin de un tema de gran relevancia para
la proteccin efectiva de los pueblos indgenas de Chile, la defensa de sus tierras, compren-
didas estas desde una perspectiva ambiental, que considera tanto el manejo de sus recursos
naturales como la subsistencia de su cultura. Nos resulta evidente la existencia de una
severa controversia jurdica entre la Ley Indgena y la Ley Elctrica. En cierto modo, la
forma de resolver dicha controversia ser muy relevante para el futuro de las relaciones
entre el movimiento indgena, el movimiento ambiental y el Estado, as como para la salva-
guarda de los pueblos originarios de nuestro pas.
* Abogada y Arqueloga, ex-integrante de la Fiscala del Medio Ambiente (FIMA).
1 Figuran tambin como recurrentes Nicolasa Quintremn Calpn y Berta Quintremn Calpn; los
diputados Alejandro Navarro Brian, Arturo Longton Guerrero y los seores Hernn Echaurren Vial y
Juan Pablo Orrego Silva.
2 De fecha 18 de enero del 2000, publicado en el Diario Oficial el da 16 de marzo del 2000.
206 PAOL A GONZLEZ CARVAJAL
1. EL RECURSO
Destacaremos algunas de las objeciones o impugnaciones al Decreto Supremo N 31 sea-
ladas por los recurrentes, las cuales resultan relevantes para el tema que nos ocupa, esto es,
determinar las relaciones existentes entre la Ley Indgena, la Ley de Bases Generales del
Medio Ambiente y la Ley Elctrica. Las argumentaciones de los recurrentes pueden resumirse
de la siguiente manera:
a) El Decreto impugnado desconocera lo dispuesto por la CONAMA, que condicion la
aceptacin favorable del Estudio de Impacto Ambiental de la Central Hidroelctrica Ralco,
a que la relocalizacin se efectuara conforme a la Ley Indgena, infringindose esta ltima,
la del Medioambiente y la Ley Elctrica, por los siguientes motivos:
i) Los actos administrativos medioambientales son vinculantes, exigindose en este caso la
aprobacin de las permutas por la CONADI.
ii) Se inundan tierras indgenas bajo el seudo ttulo de la servidumbre elctrica, permitien-
do la concesin que se relocalice por una va no permitida en la autorizacin medioambiental,
esto es, las servidumbres elctricas.
iii) Se violan los artculos 24 y 25 de la Ley de Bases del Medio Ambiente N19.300 pues las
servidumbres de la ley elctrica son incompatibles con la relocalizacin que es condicin
exigida por la autorizacin de CONAMA.
b) Sealan los recurrentes que el Decreto en cuestin hace primar la Ley Elctrica sobre la
Ley Indgena N 19.253 y sobre la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente- descono-
ciendo la Resolucin de CONAMA y el estatuto especial de las tierras indgenas. En este
caso, los fundamentos son:
i)Se omiti en el Decreto hacer constar lo dicho por la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles en cuanto a que la concesin no exime de cumplir las leyes indicadas.
ii)Se ordenan servidumbres sobre tierras indgenas, desconociendo su estatuto especial y la
evidente limitacin que ste implica para los actos de la administracin.
c) El Decreto daa la cultura y forma de vida de las comunidades indgenas afectadas por
el proyecto.
d) Sobre la misma base se desarrollan los dos siguientes y ltimos motivos de impugnacin:
Se sostiene que se ha hecho primar la Ley Elctrica sobre las leyes de Proteccin Indgena y
del Medioambiente, porque se desconoci la citada Resolucin de CONAMA y el estatuto
especial de las tierras indgenas, omitiendo sealar en el Decreto lo dicho por la
Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en cuanto a que la concesin no exime de
cumplir las leyes indicadas; se invade tierras indgenas sin reconocerles su estatuto espe-
cial y se daa la cultura y forma de vida de las comunidades indgenas afectadas por el
proyecto.
Los recurridos, por su parte, informan el recurso N 1440-2000, destacando sobre el tema
que nos ocupa lo siguiente:
1.- Recuerdan, en primer lugar, que mediante el recurso se impugna el Decreto Supremo N
31 que otorg concesin definitiva para establecer la Central Hidroelctrica Ralco, porque
infringira el ordenamiento jurdico en los siguientes aspectos: la concesin desconocera el
mandato del organismo medioambiental que otorg la resolucin favorable, condicionada
a que el proceso de relocalizacin se efectuara conforme a la Ley Indgena; el Decreto hara
primar la Ley General de Servicios Elctricos por sobre la Ley de Proteccin Indgena y de la
de Bases Generales del Medio Ambiente.
RELACI ONES ENTRE LA LEY I ND GENA N 19. 253, LA LEY DE BASES DEL ... 207
2.- Sealan a este respecto, que lo otorgado es una concesin elctrica, no un permiso am-
biental, sin que pueda constituir su otorgamiento una infraccin de la resolucin ambien-
tal, no estando en el mbito de la autoridad elctrica velar porque esa resolucin ambiental se cumpla,
cuestin que le es ajena. Todo ello significa que al no ser un permiso ambiental, no est vincu-
lado por la resolucin ambiental aprobatoria del proyecto Ralco.
2. INFORMES EN DERECHO PRESENTADOS POR ENDESA
Adicionalmente, ENDESA adjunt al proceso un gran nmero de informes en derecho,
relativos a los tpicos en discusin, tales como, las relaciones entre la Ley Elctrica y la Ley
Indgena; los alcances del artculo 13 de la la Ley 19.253, el Convenio 169; el concepto de
pueblos indgenas, entre otros. Los informes en derecho fueron elaborados por los aboga-
dos seores Francisco Cumplido Cereceda, Ivn Arstica Maldonado, Alejandro Silva
Bascun, Vctor Vial del Ro, Mario Verdugo Marinkovic y Emilio Pfeffer Urquiaga. Todos
estos informes coinciden en sus enfoques y a continuacin destacaremos los temas que nos
han parecido de mayor relevancia para la presente discusin. Estos son, la tesis que sostie-
ne la improcedencia de la aplicacin del principio de especialidad de la Ley Indgena frente
a la Ley Elctrica, y el postulado que sostiene que la prohibicin de gravar las tierras ind-
genas que prescribe el artculo 13 de la Ley 19.253, nicamente se refiere a limitaciones a la
facultad de disposicin del propietario de dichas tierras.
a. Rechazo a la aplicacin del principio de especialidad de la Ley
Indgena frente a la Ley Elctrica
Este tema es abordado por los juristas Francisco Cumplido Cereceda e Ivn Arstica
Maldonado. Cumplido se pregunta acerca de si existe oposicin entre la constitucin de
servidumbres de la Ley Elctrica y el rgimen de proteccin de la propiedad indgena.
3
De
acuerdo a la interpretacin de cierta doctrina, el rgimen de proteccin de las tierras indge-
nas prohibira establecer a su respecto todo tipo de gravmenes, salvo que se pacten entre
comunidades o personas indgenas de una misma etnia o que se cuente con la autorizacin
previa de la CONADI. Esta prohibicin alcanzara a las servidumbres elctricas. Segn lo
expresado por Cumplido existiran tres criterios para resolver la controversia:
a) Criterio Jerrquico: el cual no sera aplicable al problema en anlisis, dado que la Ley
Indgena y la Ley Elctrica poseen igual jerarqua.
b) Criterio Cronolgico: segn los postulados del autor mencionado, la Ley Indgena, aun-
que es posterior, regula mbitos normativos distintos, por lo que no puede derogar o sus-
pender la Ley Elctrica.
c) Criterio de la Especialidad: de acuerdo a este criterio debe aplicarse el cuerpo normativo
que tenga un mbito de regulacin ms restringido, normativa cuyos supuestos de hecho
constituyan una precisin o especificacin en relacin con aquel que se contiene en la otra
perspectiva.
3 Cumplido, Francisco: Informe en derecho denominado Acerca de la constitucin de servidumbres legales en
tierras indgenas pg. 8
Cumplido seala que tratndose en este caso de dos normas revestidas del carcter de
especiales, por ser materias de distinto objeto material, es imposible que exista una relacin
ley general-ley especial, pues sus mbitos de validez sustantivos son distintos.
4
Finalmente, el autor discurre que el nico mbito en que pudiera plantearse algn elemen-
to comn, es en la imposicin de gravmenes. Sin embargo, como se ver luego la naturale-
za de la regulacin de ellos es distinta, pues en la Ley Indgena se alude a los gravmenes
voluntarios, mientras que en la Ley Elctrica se regula la imposicin de gravmenes lega-
les.
5
Discrepamos de su interpretacin de acuerdo a la argumentacin que se expondr
ms adelante.
Por su parte, Ivn Arstica coincide en lo medular con lo sealado por Cumplido indicando
sobre el particular que entre la Ley Indgena y la Ley Elctrica no existe oposicin, por lo que no
es dable acudir a las reglas de la prevalencia por especialidad o de primaca en razn de
vigencia posterior, donde una operara en desmedro de la otra. Para que ello ocurriese sera
necesario que la nueva ley contenga disposiciones inconciliables con la anterior, o que regulen
un mismo objeto de manera excluyente. En la especie, se trata de leyes distintas y destinadas a
cumplir una finalidad diversa.
6
De acuerdo a sus postulados, entonces, es tan especial la Ley 19.253, que versa sobre la
Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena y sus atribuciones respecto a las tierras de
los indgenas, como el DFL 1 de 1982, que dice relacin con las servidumbres legales que
puede disponer el Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, para la ejecucin de
obras hidroelctricas.
7
Arstica sostiene que el aforismo sobre la preeminencia de la ley especial carece de todo
sustento legal en nuestro ordenamiento y que de acuerdo a cierta doctrina la compatibilidad
entre leyes no se soluciona con criterios de especialidad o posterioridad sino que se reduce a
un problema de interpretacin que debe solucionarse indagando en cada caso la voluntad del
legislador.
8
Finalmente, el autor agrega que de acuerdo a lo sealado por la Contralora General de la
Repblica el intrprete debe precisar primero el sentido de la voluntad del legislador
expresada en la norma, y slo en caso de que las reglas y principios de hermenutica
demuestren que ella tiene carcter de especial, es dable asignarle esta naturaleza, como
corolario de la interpretacin.
9
b.Tesis que sostiene que la prohibicin de gravar las tierras indgenas,
que prescribe el artculo 13 de la Ley 19.253, nicamente se refiere a
limitaciones a la facultad de disposicin del propietario de dichas tierras
Este es uno de los planteamientos medulares de los informes en derecho presentados por
ENDESA que persiguen legitimar la imposicin de gravmenes en las tierras indgenas sin
4 Op. cit. pg. 11
5 Op.cit. pg. 11
6 Arstica, Ivn: Informe en derecho denominado: Compatibilidad entre la Ley sobre proteccin de las
tierras indgenas y la Ley General de Servicios Elctricos (prohibicin de servidumbres voluntarias/
imposicin de servidumbres legales) pg. 7
7 Op.cit. pg. 2
8 dem.
9 Circular Interna de la Contralora General de la Repblica N 70.118 (5.10.70) Sobre interpretacin de
normas administrativas.
previa solicitud de aprobacin por la CONADI. Destacaremos a continuacin los argumen-
tos esgrimidos por Ivn Arstica
10
, Francisco Cumplido
11
y Vctor Vial,
12
en apoyo de esta
tesis.
Ivn Arstica destaca sobre el particular que la historia fidedigna del establecimiento de la
Ley 19.253, as como del propio texto que fue aprobado en definitiva como artculo 13,
permiten deducir que ste contempla una prohibicin de enajenar y gravar tierras cuyos
destinatarios son los indgenas, impidindoles que por actos o acuerdos suyos se despren-
dan de sus tierras o autolimiten su propiedad. De acuerdo a Arstica, la prohibicin que
pesa sobre los propietarios indgenas para enajenarlos o gravarlos libremente, equivale a
decir que ellos no pueden consentir en servidumbres voluntarias o concurrir a pactos que
involucren una transferencia de su derecho de dominio, a menos que los autorice la CONADI.
Esta interpretacin se apoyara en el inciso final del artculo 13 que establece la nulidad
absoluta para los actos y contratos celebrados en contravencin del mismo.
Siendo ello as, y como el artculo 13 hace recaer la prohibicin sobre los indgenas, para el
autor mencionado resulta obvio que no tiene el alcance de proscribir o excluir la posibilidad
de que las mismas tierras puedan ser objeto de actos imperativos emanados del Estado,
cuyo es el caso de las leyes que disponen expropiaciones o servidumbres de origen tambin
legal, como las servidumbres elctricas.
Agrega el autor que el nico caso de menoscabo a las atribuciones del Estado, lo constituye
el hecho que las tierras indgenas no pueden ser embargadas.
Posteriormente, Arstica relaciona el artculo 13 de la Ley 19.253 con el artculo 19 N 24 de
la Constitucin Poltica de la Repblica y sostiene que el artculo 13 se refiere nicamente a
una limitacin al dominio de los indgenas sobre sus tierras, por exigirlo el inters nacional,
pues el legislador quiso impedir que por actos suyos de enajenacin o gravamen, a la postre se
vieren perjudicados sus derechos. Sostiene que esta norma no ha estatudo enclaves o territo-
rios que inhiben al propio legislador, y en donde no tienen cabida las servidumbres legales o expro-
piaciones que consultan otros preceptos del ordenamiento jurdico vigente.
13
Entonces, la prohibicin legal de enajenar y gravar sera slo una limitacin al dominio,
derivando de ello las siguientes consecuencias:
Afecta directamente al dueo o titular del derecho de propiedad (indgenas o comuni-
dades indgenas).
Restringe la facultad de disposicin sobre estos bienes races.
Sus tierras quedan fuera del comercio humano, salvo excepciones.
Adolecen de objeto ilcito los actos celebrados en contravencin (nulidad absoluta).
Agrega que, histricamente, las diversas leyes indgenas consideraron prohibiciones de
enajenar y gravar tierras indgenas, con el propsito de impedir que los indgenas celebra-
ran actos en su propio perjuicio. Al limitar la facultad de disposicin de los indgenas, la
10 Arstica, Ivn: Informe en derecho denominado: Compatibilidad entre la Ley sobre proteccin de las tierras
indgenas y la Ley General de Servicios Elctricos (prohibicin de servidumbres voluntarias/imposicin de
servidumbres legales).
11 Cumplido, Francisco: Informe en derecho denominado: Acerca de la constitucin de servidumbres legales en
tierras indgenas.
12 Vial, Vctor: Informe en derecho innominado.
13 Arstica, Ivn Op. cit., pg.7
Ley 19.253 no impide que el derecho de propiedad de los mismos pueda ser afectado
extinguido o limitado por otros medios, que no impliquen el ejercicio de la facultad de
disposicin.
El autor mencionado agrega que la propiedad indgena, individual o comunitaria, puede
ser expropiada, situacin que no constituye una enajenacin. Frente a una expropiacin,
el dominio lo adquiere el expropiante en virtud de la ley que la ordena, y no por un acuerdo
de voluntades entre expropiado y expropiante. Es decir, ante un acto imperativo estatal de
esta especie, el afectado no ejerce la facultad de disposicin que tena sobre el bien afectado,
sino que se limita a acatar los dictados de la ley.
Asimismo, la propiedad indgena puede ser limitada, ya no por acuerdo de voluntades,
pues lo prohibe la ley, pero s por aplicacin de otras leyes que permiten constituir
gravmenes, independientemente de la voluntad del dueo del predio o titular del respec-
tivo derecho.
En suma, las servidumbres legales includas las relativas al inters o utilidades de los
particulares, cuyo es el caso de las servidumbres que consulta la Ley General de Servicios
Elctricos tienen cabida y reciben aplicacin incluso sobre las tierras indgenas que son
objeto de la Ley N 19.253. Ello, porque al no intervenir la voluntad o facultad de disposi-
cin de los propietarios indgenas en su constitucin, no les alcanza la prohibicin de
gravar que consulta el artculo 13 de esa Ley.
Finalmente, sostiene el autor que en este tipo de servidumbres, cuyo origen y causa se
encuentra en la ley que la ordena, tampoco se requiere la autorizacin de la CONADI. Tanto
porque su competencia en la materia dice relacin nicamente con gravmenes volunta-
rios acorde con el marco legal de sus atribuciones especficas no siendo menester su
anuencia previa para dar aplicacin a una ley, como lo es el DFL 1 de Minera, de 1982. Si
la ley le ha conferido atribuciones para intervenir en los actos y contratos que celebren los
indgenas sobre sus tierras, ello no quiere decir que la CONADI puede tambin intervenir
en la constitucin forzosa de las servidumbres que imponen otras leyes.
Por su parte, el jurista Francisco Cumplido Cereceda, se refiere al tema concordando sus-
tancialmente con los planteamientos de Ivn Arstica. A este respecto plantea que el otor-
gamiento de una concesin definitiva entrega el derecho a imponer servidumbres (de acuerdo
al artculo 14 del DFL de Minera). De lo dicho se sigue que el legislador de la Ley General
de Servicios Elctricos estableci un sistema en virtud del cual el otorgamiento de una
concesin lleva anexo, para su pleno y cabal ejercicio, la facultad de ejercer con pleno
imperio todos los derechos funcionales a su otorgamiento y, entre ellos, el de constituir las
servidumbres. Segn Cumplido, son instauradas por ley en beneficio del inters colecti-
vo para el pleno, ntegro y cabal ejercicio de la concesin, y la asimila a una servidumbre
administrativa de utilidad pblica.
Respecto a la propiedad indgena y su rgimen de proteccin, el autor mencionado estable-
ce tres principios bsicos que le caracterizaran:
14
a) las tierras indgenas se distinguen por
su titular no por su ubicacin; b) no son inamovibles y, c) las prohibiciones estn y siempre
histricamente han estado establecidas para la proteccin de los indgenas en sus transac-
ciones particulares. De esto ltimo se concluye que la justificacin primordial de la norma
es proteger la propiedad indgena de los abusos cometidos en relaciones contractuales de
14 Cumplido, Francisco, Op. cit. pg.5
derecho privado. La norma posibilita la libre disposicin, siempre que sea entre indgenas
o comunidades.
En cuanto al rgimen de limitaciones y restricciones al dominio de las tierras indgenas
(tanto de personas naturales como comunidades), el autor mencionado destaca los siguien-
tes caracteres: a) no pueden ser gravadas; b) no pueden ser enajenadas; c) no pueden ser
embargadas; d) no pueden ser adquiridas por prescripcin; e) no pueden ser dadas en
arrendamiento por ms de 5 aos. f) no puede cederse su uso, goce y/o administracin por
ms de 5 aos.
En el caso de comunidades indgenas adems: i) no pueden ser arrendadas bajo ningn
plazo; ii) no pueden ser entregadas en comodato; iii) no puede cederse a terceros (ajenos a la
etnia) su uso, goce o administracin.
La infraccin a estas limitaciones, prohibiciones o restricciones acarrea nulidad de derecho
pblico.
Cumplido seala que la Ley Indgena regula slo gravmenes de carcter contractual o
voluntario; en el artculo 13 de la Ley Indgena, no estaran incluidos los gravmenes impues-
tos por actos de autoridad y de conformidad a la Ley Elctrica.
Agrega el autor mencionado, que si la intencin del legislador hubiere sido la de excluir a
los indgenas del gravamen que autoriza constituir servidumbres legales de la Ley Elctrica
lo habra sealado expresamente.
El mismo autor seala ciertos antecedentes que, en su opinin, apoyaran esta interpreta-
cin; estos son:
Artculo 14 ley 19.253: que seala que los gravmenes a los cuales se refiere el artculo
anterior requerirn de la autorizacin del artculo 1749 del Cdigo Civil.
Inciso 2 artculo 13: El cual no prohibe la imposicin de gravmenes de cualquier natu-
raleza para las tierras de comunidades indgenas.
Inciso final artculo 13: los actos y contratos en contravencin a este artculo adolecern
de nulidad absoluta. Segn Cumplido, esta nulidad no se aplica a las servidumbres elc-
tricas, por ser gravmenes legales de derecho pblico y cuya infraccin apareja en caso
alguno establecer a favor de tales etnias una situacin de privilegio. Toda vez que aquellos, si bien se
regulan por la Ley 19.253, siguen siendo chilenos sometidos a los mismos derechos y obligaciones
que los dems nacionales.
15
Finalmente, otro de los informes en derecho presentados por ENDESA que abordan el tema
en discusin, fue elaborado por Vctor Vial del Ro.
16
El mencionado autor persigue deter-
minar si el Captulo V del DFL N 1 de 1982 del Ministerio de Minera, denominado De las
Servidumbres debe o no entenderse derogado tcitamente por la Ley N 19.253 o Ley
Indgena (1993), cuando las servidumbres afectan a predios que, de conformidad con
dicha ley, tienen la calidad de tierras indgenas. Ello porque la Ley Indgena, posterior al
DFL N 1 de 1982 (Min. de Minera), constituye una legislacin especial que establece
restricciones para la enajenacin y gravamen de las tierras indgenas, de modo que puede
sostenerse que las servidumbres establecidas en la Ley de Servicios Elctricos slo podran
afectar las tierras indgenas si para su constitucin se cumpli con la formalidad habilitante
de proteccin establecida en el artculo 13 de la Ley Indgena.
15 Cumplido, Francisco. Op. cit. pg.6
16 Vial, Vctor, Op. cit. pg.3
Vial sostiene que del artculo 13 de la Ley 19.253 es posible desprender que en lo relativo a
la adquisicin del dominio de las tierras indgenas, la disposicin se refiere a dos modos
de adquirir el dominio: la tradicin y la prescripcin adquisitiva.
17
La referencia que hace
el artculo 13 a estos modos de adquirir, permitira, a su juicio, excluir de su mbito de
aplicacin a aquellos que no constituyen enajenacin, segn el alcance jurdico que tiene
esta palabra, y que designa la transferencia del dominio por acto entre vivos, como son la
sucesin por causa de muerte y la ley, con la sola excepcin de la prescripcin, que aparece
expresamente sealada. Agrega que la autorizacin que puede otorgar la Corporacin slo
puede referirse a derechos reales distintos al dominio para cuya adquisicin se invoca
como modo de adquirir la tradicin; a su juicio, mal podra extenderse a derechos reales
que se adquieren por otro modo de adquirir, como sera, por ejemplo, la sucesin por
causa de muerte o la ley
.
18
Esgrime como fundamento el inciso final del artculo 13, ya
citado.
Slo los derechos reales con los cuales se grava la tierra indgena en beneficio de personas
no indgenas por acto entre vivos voluntario tradicin requieren autorizacin de la Cor-
poracin, ya que la ley protege al indgena de transacciones desventajosas con particulares
no indgenas. Los derechos reales distintos del dominio, aunque constituyan gravmenes,
segn la acepcin jurdica de esta palabra, y que nacen directamente de la ley, no requeri-
ran, de acuerdo a la interpretacin del autor, para su constitucin autorizacin alguna, y
ms an, se encuentran absolutamente al margen de la Ley Indgena, rigindose plena-
mente por la legislacin que los consagra.
19
Las servidumbres elctricas no nacen de un
acto jurdico voluntario. El modo de adquirir que opera, en este caso, es la ley. Segn Vial,
estas servidumbres son de utilidad pblica o establecidas con fines de utilidad pblica y
limitan a la propiedad en virtud de la funcin social. (Art. 19 N 24 inc. 3 CPR).
Ms adelante, el autor citado concluye que La Ley 19.253 no modifica ni deroga La Ley de
Servicios Elctricos. Slo la servidumbre que nace de un hecho voluntario y que supone
para su adquisicin la tradicin, si grava a un predio indgena se sujeta a limitaciones y
restricciones que establece la Ley 19.253. Las servidumbres elctricas no se limitan por la
ley 19.253.
20
3.- LA SENTENCIA
La sentencia recada en los recursos en anlisis, si bien hace referencia a las relaciones entre la
Ley Indgena, la Ley de Bases de Medio Ambiente y la Ley Elctrica, no se pronuncia directa-
mente sobre lo que, en nuestra opinin, son los puntos esenciales en disputa en estos autos. Esto
es, por una parte, si puede sostenerse la preeminencia de la Ley Indgena por sobre la Ley
Elctrica por aplicacin del principio de especialidad, y por otra, si ha de considerarse la impo-
sicin de servidumbres elctricas sobre tierras indgenas dentro de los gravmenes prohibi-
dos por el artculo 13 de la Ley N19.253. Lamentablemente, la sentencia en estudio slo aborda
tangencialmente estos temas, prolongando de este modo la incertidumbre jurdica acerca del
rgimen de proteccin legal sobre las tierras indgenas en la legislacin chilena.
En efecto, la sentencia comienza a abordar las impugnaciones de alcance ambiental efec-
17 Op. cit. pg. 3
18 Op. cit. pg. 6
19 Op. cit. pg. 9
20 Op. cit. pg. 12
tuadas por los recurrentes, haciendo mencin a los artculos 24 y 25 de la Ley 19.300, sobre
Bases Generales del Medio Ambiente, los cuales establecen, en sntesis, que el proceso de
evaluacin ambiental de un proyecto o actividad en este caso, la Central Hidroelctrica
Ralco concluye con una resolucin que lo califica ambientalmente; si es favorable, certificar
que se cumplen todos los requisitos ambientales, no pudiendo ningn organismo del Estado
negar las autorizaciones ambientales pertinentes; el certificado establecer, cuando corres-
ponda, las condiciones ambientales que debern cumplirse para efectuar el proyecto o activi-
dad y aquellas bajo las cuales se otorgarn los respectivos permisos.
Sin profundizar ms all de la mencin de los artculos 24 y 25 de la Ley N 19.300, y a
modo de resumen, los sentenciadores describen luego el contenido del artculo 13 de la Ley
N19.253, sealando que dispone que las tierras que detalla el artculo 12 gozan de la
proteccin especial de la ley, no pudiendo ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adqui-
ridas por prescripcin, salvo entre comunidades o personas indgenas de una misma etnia,
o con autorizacin de la Corporacin. Las de comunidades indgenas no pueden ser arren-
dadas, ni prestadas o cedidas a terceros. Las de personas naturales indgenas podrn serlo
por un plazo no superior a cinco aos, pero con la autorizacin de la Corporacin se
podrn permutar por tierras de no indgenas, de similar valor comercial, las que se conside-
rarn tierras indgenas, desafectndose las primeras. Sorprendentemente, no se pronuncia
acerca del alcance de los gravmenes que se prohiben ni su vinculacin con las servidum-
bres impuestas por las concesiones elctricas definitivas. De este modo, la mencin a estos
artculos resulta bastante ambigua y descontextualizada.
Acto seguido, el fallo destaca, siempre sobre los mismos temas, que la seora Directora
Ejecutiva de la CONAMA, inform, a esta Corte que se calific favorablemente el proyecto
Central Hidroelctrica Ralco, definindose en la resolucin respectiva las condiciones
generales del proceso de relocalizacin, teniendo en cuenta que lo relativo a las permutas es
algo separado y distinto de la evaluacin de impacto ambiental y de la aprobacin posterior
por parte de la CONADI; que el proyecto cuenta con auditora independiente as como
tambin la tiene el plan de relocalizacin.
El fallo agrega que, el Director de la CONADI inform sobre las estadsticas de predios
indgenas afectados por la Central Ralco y de predios que han sido desafectados y los que
han solicitado autorizacin para establecer servidumbres voluntarias o formalizar permu-
tas. No indica que existan problemas o inconvenientes que impidan concretizar la
relocalizacin aludida por la CONAMA.
Concluyen entonces los sentenciadores, que del anlisis de los textos legales e informes
referidos en los fundamentos inmediatamente precedentes, aparece claro, en opinin de
este Tribunal, que no se configuran los ltimos motivos de impugnacin que se vienen
analizando.
Agregan que el Decreto N 31, que otorga concesin definitiva para establecer la Central
Ralco y constituye determinadas servidumbres, si bien se ha dictado sobre la base de dispo-
siciones de la Ley Elctrica, no desconoce lo resuelto por la CONAMA ni las facultades
propias de la CONADI, organismos que han informado que los procedimientos respectivos
de relocalizacin y de permutas, entre otros se desarrollan normalmente, contando con
auditoras o monitoreos independientes.
Argumenta el fallo que la sola circunstancia de haberse omitido consignar lo opinado por
la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, en cuanto a que la concesin no exime
de cumplir las leyes indicadas o lo resuelto por la CONAMA, no puede significar, en nin-
21 Rol ingreso Corte Suprema N5004-2001, Sola Ruedi, Mara Elena con Ministro de Economa.
gn caso, que el Decreto N 31 pase por alto tal conjunto normativo que es obligatorio para
todos los agentes de la administracin y para los particulares concesionarios; de manera
tal, que el no cumplimiento de cualquiera de los aspectos referidos, deja abiertos los recur-
sos administrativos y judiciales pertinentes.
Nos detendremos un poco en esta ltima argumentacin, dado que captamos un error de
percepcin fundamental en la argumentacin de la Iltma. Corte. Al sealar que el Decreto
N31 no infringe la Ley Indgena y la Ley de Bases del Medio Ambiente, dado que tanto la
CONAMA (a travs del proceso de relocalizacin), como la CONADI (a travs de la realiza-
cin de permutas) desarrollan sus objetivos normalmente, olvida que los predios de las recu-
rrentes, afectados por las servidumbres elctricas impuestas por el Decreto N31, nunca for-
maron parte de estos programas de relocalizacin o permutas, mantenindose al margen de
estos procesos; es por ello que los recurrentes plantean que no pueden estas familias ser
relocalizadas va imposicin forzosa de las servidumbres elctricas, sobre todo considerando
que nicamente se les indemniza en dinero el valor de sus tierras, sin las garantas legales que
implica el sistema de permutas establecido por la Ley 19.253. Es decir, es completamente
irrelevante que la CONADI y la CONAMA desarrollen normalmente los procedimientos de
permutas y relocalizacin, con auditoras o monitoreos independientes, si la tierra indgena
de propiedad de las recurrentes nunca form parte de estos programas.
Ms adelante, el fallo se refiere al ltimo aspecto de las impugnaciones relatadas: esto es, que se
daara la cultura y forma de vida de las comunidades indgenas afectadas por el proyecto.
Los sentenciadores plantean que, el solo enunciado de la cuestin pone de manifiesto que el
asunto est fuera del mbito propio de la accin de los tribunales, an en sede de proteccin.
Esta accin cautelar est destinada a restablecer el imperio del derecho cuando, por actos u
omisiones arbitrarios, se ha conculcado algn determinado derecho o garanta constitucional;
por lo que es de su esencia examinar el acto impugnado desde el punto de vista de la ilegalidad
o arbitrariedad. Y en este caso, dicho acto es un Decreto que junto a otros muchos actos adminis-
trativos y de gestin empresarial darn vida a un proyecto, cuyo desarrollo podra tener como
consecuencia el efecto perverso que se le atribuye, ahora de manera exclusiva, al Decreto N31.
Agregan que el empeo del ordenamiento jurdico parece dirigirse a evitar ese efecto perverso,
para lo cual precisamente existen las leyes y organismos relativos al medioambiente y a la
proteccin de la vida y cultura de las etnias indgenas.
El Tribunal, en estos aspectos, destaca que tuvo en consideracin los positivos informes que
tales organismos han presentado. Agregan, que del contexto de los antecedentes reunidos
les resulta claro que los decretos N31 y 32, ambos del ao 2000 y del Ministerio de Econo-
ma, Fomento y Reconstruccin, no pueden calificarse de actos arbitrarios, esto es, fruto del
mero capricho de la autoridad que los dict, pues son el resultado de procedimientos de
larga duracin, durante los cuales ocurrieron impugnaciones y reclamos, se recibieron
informes de diversa ndole, apareciendo definido y racional el objetivo que se persigue con
las decisiones que en ellos se expresan. Como argumento adicional de legitmidad de los
decretos se menciona su normal toma de razn.
Sobre la base de los argumentos expuestos, la I. Corte declara sin lugar el recurso interpues-
to. Este fallo fue apelado y la Corte Suprema confirma la sentencia apelada, con fecha 23 de
enero de 2002.
21
4. COMENTARIOS
Historia, tierra indgena, importancia del medio ambiente
Destinaremos a continuacin algunos prrafos a demostrar lo errneo de la tesis sostenida
por los juristas que elaboraron los informes en derecho presentados por ENDESA, en el
sentido de que la historia fidedigna del establecimiento de la Ley N 19.253 demuestra que
el legislador nicamente prohibi la imposicin de gravmenes voluntarios por parte de
los propietarios de la tierra indgena, en sus relaciones entre particulares, dejando abierta
de este modo la posibilidad de imponer gravmenes de origen legal, como por ejemplo, las
servidumbres elctricas.
En primer trmino, la Ley N 19.253 siempre tuvo como norte revertir la desmedrada situa-
cin de los pueblos indgenas de Chile, diferencindose de las anteriores legislaciones
indgenas, y estableciendo un rgimen jurdico de proteccin de sus tierras radicalmente
diferente a los anteriores. En efecto, de acuerdo a lo sealado por el diputado Kusmicic,
22
las primeras legislaciones nacionales relativas a los indgenas inician un largo camino de
prdida de sus bienes ancestrales como son la tierra, el agua y los bosques. Los gobiernos
incorporan las tierras ocupadas por estos pueblos al territorio nacional permitiendo la
enajenacin y apropiacin de stas por particulares no indgenas. De esta manera , el
pueblo mapuche es confinado a vivir en una reducida parte de sus ancestrales tierras y se
dividen sus comunidades. A este respecto, resultan de inters las expresiones del diputa-
do Ojeda
23
quien seala que ellos [los indgenas] no tienen la tierra y el agua, en circuns-
tancias de que nacieron con la tierra y con el agua. Este proyecto les dar la tierra y el agua,
para que no sigamos observando el mismo cuadro repetido en espacios y tiempos.
Situados en este contexto, veremos que la gran innovacin de la Ley Indgena N 19.253 ha
sido dotar al concepto de tierras indgenas de una dimensin medioambiental, lo que trae
aparejado una proteccin integral de su entorno, el cual incluye los recursos naturales y los
componentes socioculturales, carcter que es completamente acorde con el tratamiento jur-
dico otorgado a los pueblos originarios en derecho comparado.
En este sentido debemos entender las expresiones del diputado Kusmicic
24
relativas a que
el proyecto de Ley Indgena, reconoce la relacin de los pueblos indgenas con la tierra. Por
ello, se presentan una serie de normas destinadas a regular mecanismos que protejan la
tierra que habitan, tanto en un rgimen de propiedad como de posesin, velndose por una
adecuada explotacin y preservacin del equilibrio ambiental.
Similares conceptos son vertidos por el diputado Octavio Jara
25
quien destaca que la ley
sobre proteccin, fomento y desarrollo de los Pueblos Indgenas, valora la especial rela-
cin de estos pueblos con sus territorios ancestrales, con su sentido de pertenencia local, y
su relacin con los recursos naturales que nosotros deberamos aprender. Por su parte, el
diputado Prez
26
agrega que el proyecto de Ley Indgena valora y respeta la existencia de
ellas [comunidades indgenas], que son partes esenciales de las races de la sociedad chile-
na. Les reconoce adems su cultura e idioma; que la tierra es el fundamento principal de su
22 Sesin 44 Cmara de Diputados, jueves 21 de enero de 1993, pg. 3720
26 Sesin 44 Cmara de Diputados, jueves 21 de enero de 1993, pg.3736
vida y su cultura. Respeta, protege y promueve el desarrollo; protege sus tierras, vela por su
adecuada explotacin, del equilibrio ecolgico y les otorga personalidad jurdica a sus
instituciones.
En tanto, el Boletn elaborado por la Cmara de Diputados
27
es concluyente en cuanto a la
proteccin y valoracin que otorga la Ley Indgena al medio ambiente de los pueblos origi-
narios, sealando que se considera que los indgenas requieren para su desarrollo de un
espacio ecolgico, de un medio ambiente adecuado, que es necesario cautelar. El territorio
es entendido como un espacio de creacin, desarrollo y vida de los indgenas que excede
muchas veces las propias tierras que ellos mantienen en propiedad. Son parte del territorio:
las aguas, el aire, los lagos, las riberas del mar, el suelo, el subsuelo, la flora, la fauna.
Ms adelante agrega que los indgenas tienen una especial relacin con la tierra, son los
pueblos de la gente de la tierra. Es por ello que la depredacin de los recursos naturales, la
contaminacin y otros desequilibrios afectan principalmente su supervivencia. La presente
ley establece una estrecha relacin entre ecologa, medio ambiente y desarrollo de los pue-
blos indgenas.
28
De lo anteriormente expuesto, en nuestra opinin resulta claro que la Ley Indgena persigue
proteger efectivamente las tierras indgenas y sus recursos naturales y culturales. Resulta un
contrasentido pensar que los legisladores nicamente persiguieron limitar la facultad de
disposicin de los propietarios de tierras indgenas, posibilitando la imposicin forzosa de
gravmenes de origen legal, tales como servidumbres o expropiaciones. De ser as, cun
ilusoria e intil resultaran las declaraciones consignadas en el artculo 1 de la Ley N 19.253
que indican que es deber del Estado, a travs de sus instituciones, respetar, proteger y promo-
ver el desarrollo de sus indgenas, sus culturas y comunidades, adoptando las medidas
adecuadas para tales fines, y proteger las tierras indgenas, velar por su adecuada explota-
cin y por su equilibrio ecolgico. Por lo dems, es completamente cuestionable lo afirmado
por ENDESA, respecto a que detrs de la concesin definitiva para construir la Central Hidro-
elctrica Ralco, exista un inters nacional o un principio de utilidad pblica, sobre todo
si se considera que, el artculo 1 de la Ley 19.253 es de orden pblico, en cuanto seala que
existe un claro inters social de proteccin de las etnias indgenas chilenas y de sus tierras.
No podemos dejar de mencionar a este respecto, las expresiones del Primer Mandatario de
la poca en que se elabor la ley, quien sealaba entonces que tenemos mucho que apren-
der de esas culturas, de sus races. Muchas veces nos preocupamos slo del progreso, que
sin duda es importante, pero existe el riesgo de perder el sentido profundo de las cosas.
Vemos tantas veces que el progreso mal entendido destruye el medio ambiente, y nos trae
ms problemas que los que pretendamos solucionar. Debemos aprender de las culturas
que supieron respetar la naturaleza, tener una relacin armnica con ella. Las culturas
indgenas nos plantean preguntas fundamentales en torno al progreso, al tipo de desarro-
llo que queremos, al tipo de vida que esperamos.
29
Agregaremos que la proteccin de las tierras indgenas en su dimensin ambiental es una
idea legislativa completamente acorde con las exigencias contenidas en los tratados inter-
nacionales, como el Convenio 169, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Indepen-
dientes. En efecto, el artculo 7 N 1 del citado instrumento internacional prescribe que los
pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que
27 Sesin 43 Cmara de Diputados, mircoles 20 de enero de 1993, pg.3624
atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, insti-
tuciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de
controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural.
Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de
los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directa-
mente.
En tanto, el artculo 13 N 1 agrega que al aplicar las disposiciones de esta parte del
Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y
valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territo-
rios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en
particular los aspectos colectivos de esa relacin. Finalmente, el artculo 15 N 1 seala
que los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus
tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos
pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos.
Con el objeto de aportar al entendimiento de las motivaciones que determinan y legitiman
este rgimen jurdico de excepcin que poseen las tierras indgenas, debemos necesaria-
mente abordar los conceptos de bien comn y discriminacin positiva.
De acuerdo a lo expresado por Viera-Gallo,
30
una forma equivocada de enfrentar el proble-
ma de la pluralidad cultural de una nacin y de la existencia de pueblos indgenas, es
negar la realidad y decir, amparndose en la igualdad formal de la ley, que todos son
exactamente lo mismo y, por tanto, con una voluntad de asimilacin de la cultura indgena
a la cultura dominante, negando la realidad especfica, histrica, experiencia, valores, creen-
cias, lengua y cultura de esos pueblos. Por el contrario, una opcin ms justa es discrimi-
nar positivamente a favor de los pueblos y comunidades indgenas, estableciendo derechos
especiales que los benefician, con el objeto de hacer efectivo para ellos el principio de igual-
dad ante la ley, consagrado en la Constitucin Poltica del Estado, procurando la igualdad
real por sobre la igualdad formal.
El principio de discriminacin positiva debe necesariamente relacionarse con el concepto
de bien comn y el fin ltimo del Estado. El artculo 1 inciso 3 de la Constitucin, seala
que el Estado est al servicio de la persona humana. De acuerdo con lo sealado por
Fernando Dougnac
31
el precepto mencionado consagra el principio de que el Estado no es
un fin en s mismo, sino que un medio de las personas que habitan la Repblica de Chile
para alcanzar su perfeccionamiento.
Para promover el Bien Comn el Estado: ...debe contribuir a la creacin de condiciones
sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su
mayor realizacin espiritual y material posible, con pleno respeto de los derechos y garan-
tas que esta Constitucin establece. De acuerdo a lo expresado por el autor mencionado
el bien de uno solo de los trece o ms millones de habitantes de la Repblica es tan valioso,
desde un punto de vista valrico, como el de los trece millones restantes.
30 Sesin 44 Cmara de Diputados, jueves 21 de enero de 1993, pg.3723
31 Dougnac, Fernando: Bien Comn y Conflictos Sociales. Artculo publicado en el diario El
Mercurio, Cuerpo A, 26 de agosto de 1998.
Agrega el mismo autor, respecto de la pretendida construccin de la Represa Ralco, a la luz
de los principios del Bien Comn, no existe dilema. Los derechos de los pehuenches que no desean
abandonar sus tierras no estn en conflicto real, valrico, con el resto de la sociedad. A sta no le queda
otro camino que acatar sus decisiones. Razn? Los derechos de estos indgenas constituyen por
naturaleza y legalmente, atributos esenciales necesarios para su propio perfeccionamiento humano;
forman parte de las condiciones sociales que les permiten alcanzar su mayor realizacin espiri-
tual y material posible. Condiciones sociales que, a su vez, precis el legislador en la Ley N 19.253
o Ley Indgena al sealar en su artculo 1 inciso tercero que: ...Es deber de la sociedad y del
Estado en particular (...) respetar, proteger y promover el desarrollo de los indgenas, sus culturas,
familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines, y proteger las tierras
indgenas...
32
5. CONCLUSIONES
Hemos intentado en el presente trabajo abordar el tema de las relaciones entre la Ley Ind-
gena, la Ley Elctrica y la Ley N 19.300, a la luz de los conflictos sociales suscitados por la
construccin de la Central Hidroelctrica Ralco y, en particular, abordando el problema de
la legitimidad o ilegitimidad de la imposicin de servidumbres elctricas sobre tierras ind-
genas, que se traducen en el traslado forzado de personas indgenas quienes no participa-
ron de los programas de relocalizacin y permutas, contemplados por la Ley N 19.300 y la
Ley N 19.253, respectivamente.
Nos resulta evidente la existencia de una severa controversia jurdica entre la Ley Indgena y
la Ley Elctrica. En cierto modo, la forma de resolver dicha controversia ser muy relevante
para el futuro de las relaciones entre el movimiento indgena, el movimiento ambiental y el
Estado. Es por ello que estimamos que debiese existir un renovado inters en el tema, por parte
de tratadistas y jueces, a fin de debatir las graves consecuencias que acarreara la aceptacin
de las tesis de ENDESA antes expuestas. En nuestra opinin, la efectividad de la Ley Indgena
se encuentra gravemente amenazada, y con ello, todo el rgimen jurdico de proteccin desti-
nado a la salvaguarda de nuestros pueblos originarios.
32 Dougnac, Fernando: op.cit
5. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
33
Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago
RECURSO DE PROTECCIN N 1388-2000 AC. 1440 Y 1441.
SOLA RUEDI, MARA ELENA CONTRA MINISTRO DE ECONOMA
Santiago, 25 de julio de 2000
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
1.- Que en estos autos acumulados bajo los roles 1388, 1440 y 1441 del 2000 son recurrentes: en el
primero, doa Mara Elena Sola Ruedi; en el segundo, Nicolasa Quitremn Calpn, por s, a nombre
de sus hermanos Juan Quitremn Calpn y Luisa Quitremn Calpn, y de otras personas que all se
detallan; y en el tercero, doa Berta Quitremn Calpn, los diputados seores Alejandro Navarro
Brian, Arturo Longton Guerrero y los seores Hernn Echaurren Vial y Juan Pablo Orrego Silva.
Es recurrido el seor Presidente de la Repblica, a travs del seor Ministro de Economa, entonces
don Jorge Leiva Lavalle.
El acto recurrido, en los dos primeros recursos es el Decreto Supremo N31 de 18.01.00, publicado en
el Diario Oficial de 16.03.00, que otorga a ENDESA la concesin definitiva para establecer la
Central Hidroelctrica Ralco, entre las regiones VIII y IX, del Bo Bo y de la Araucana, expedida por
el Ministro de Economa, por orden del Presidente de la Repblica. En el tercer recurso se impugna
tambin el Decreto Supremo N 32 publicado en el Diario Oficial el 15.03.2000, que otorga concesin
elctrica definitiva para establecer lneas de transporte de energa en la VIII Regin del Bo Bo,
comuna de Santa Brbara.
Son adems partes en este proceso: la empresa ENDESA, el Consejo de Defensa del Estado y Francisco
Segura, en representacin de Jos Necul Sagal y otros.
En el primer recurso se indican como conculcados los derechos o garantas a que se refieren los Ns 24
y 5 del artculo 19 de la Carta Fundamental; en el segundo, los consignados en los Ns 1, 8 y 24 de ese
artculo; y en el tercero, los de los Ns 24, 23 y 2 de esa norma.
2.- Que en el primer recurso (N 1388), se seala que el Decreto Supremo N 31 establece una
servidumbre sobre 1.335,2 hectreas del fundo Vilcura Norte, de propiedad de la recurrente, que en la
prctica pasarn a ser de exclusivo uso y beneficio de ENDESA, pues de ellas 1.015 hectreas seran
inundadas, estando all actualmente tres edificios de su predio y sus corrales, huertos, jardines y
patios, mientras las otras 320 estarn destinadas a toda la instalacin industrial (presa, tnel de
aduccin, casa de mquinas y caminos interiores de la Central Hidroelctrica Ralco), todo lo cual la
priva del uso o goce del terreno y, siendo perpetuo, afecta tambin la facultad de disponer.
Ello atenta contra el 19 N 24 de la Constitucin pues esta norma establece que la privacin a alguno de
los atributos del dominio slo puede establecerse mediante expropiacin autorizada por ley, lo que no ha
ocurrido en la especie. Alegan que se vulnera el artculo 53 de la Ley Elctrica, que seala que las
servidumbres de esa ley no pueden afectar los edificios, corrales, huertos, parques, jardines o patios que
de ellos dependen, salvo para efectos de lneas areas de baja tensin; y segn el inciso final de esa norma,
en los casos de grandes centrales hidroelctricas, como la que afecta a su predio, a peticin del propietario
debi efectuarse la expropiacin parcial o total del predio sirviente, siendo de destacar que la expropia-
33
Esta sentencia no fue apelada ante la Excma. Corte Suprema de Justicia
cin difiere sustancialmente de la imposicin de servidumbre.
La inundacin de las habitaciones y sus anexos tambin viola la garanta del 19 N 5 (inviolabilidad
del hogar) y constituye un gravsimo precedente de privacin del hogar mediante juicio sumario de
servidumbre.
La ilegalidad surge del atropello de normas de la Ley Elctrica y su Reglamento (artculo 26 de la
Ley, 38 y siguientes, 73 y siguientes, del Reglamento), que dispone que la Superintendencia debe
realizar un proceso previo a la concesin, lo que incluye la notificacin de los afectados, con los planos
de la servidumbre, siendo este el momento de ofrecer la opcin de expropiacin. En este caso se omiti
la notificacin y tampoco se ofreci la opcin. ENDESA ha tratado de eludir el derecho de expropia-
cin, mediante un juicio en el Juzgado de Santa Brbara.
La arbitrariedad se produce, porque se actu a sabiendas, pues se hizo presente a la Superintendencia
de Electricidad la voluntad de ser expropiada.
Pide se declare nula o se deje sin efecto la servidumbre que impone sobre su predio el decreto sealado,
o se impongan medidas que el tribunal estime pertinentes.
3.- Que el recurso N 1.440 seala que el artculo 8 del Decreto Supremo N 31 individualiza 131
predios y sus propietarios, sobre los cuales se constituyen las servidumbres para la construccin de la
Central Hidroelctrica, de los cuales 98 pertenecen a personas naturales indgenas o sus sucesiones,
las que a la poca de publicacin de la solicitud de ENDESA (Diario Oficial 15.04.98), conforme a
la ley 19.253, tenan la calidad de tierras indgenas y pertenecan a las personas individualizadas en
ese decreto. Los recurrentes forman parte del grupo de 35 familias pehuenches que no firmaron
contratos de permuta con ENDESA, con lo cual no se cumple la condicin impuesta por la CONAMA,
en cuanto a que el proceso de relocalizacin deba hacerse nicamente en el marco de la Ley Indgena.
La Superintendencia de Servicios Elctricos, otorgante de la concesin, al omitir toda referencia a este
imperativo deber de ENDESA, infringe la Ley 19.300 y la Ley 19.253. Es un abuso interpretativo
tratar de separar la construccin de las obras del tema de la relocalizacin o reasentamiento de los
indgenas, proceso este ltimo que puede realizarse exclusivamente en la forma indicada en la Ley
Indgena.
Las servidumbres que se establecen en el Decreto no contemplan ninguna de esas exigencias y condi-
ciones y al disponerse su constitucin segn el D.F.L.1., tcitamente se pretende dejarlas sin efecto,
desde que autoriza al titular de la concesin a ocupar los terrenos necesarios para ejercerlas, contra la
voluntad de sus dueos indgenas. Entonces el Decreto es ilegal, porque contraviene expresamente los
artculos 24 y 25 de la Ley 19.300, pues estas servidumbres son incompatibles con el plan de
relocalizaciones citado.
Piden que se declare la arbitrariedad o ilegalidad del Decreto, o simplemente que los efectos de la
concesin definitiva no afecten a las tierras indgenas ni a sus propietarios, mientras no se cumplan
las condiciones establecidas en la Ley 19.300 y a las resoluciones de la CONAMA, as como a la Ley
19.253 que exige la autorizacin de la CONADI para permutar o gravar tierras de ese carcter.
4.- Que el recurso N 1441, impugna los decretos N 31 y 32, del Ministerio de Economa, Fomento
y Reconstruccin, que otorgan a ENDESA una concesin definitiva para establecer la Central
Hidroelctrica Ralco y una concesin elctrica definitiva para establecer lneas de transporte de
energa elctrica en la VIII Regin del Bo Bo, comuna de Santa Brbara. Se indica que el Decreto
N31 es ilegal porque la Ley Elctrica exige para la concesin definitiva, tratndose de centrales
hidroelctricas, que la solicitud indique el derecho de agua que posea el peticionario, requisito que no
cumple ENDESA. Existe aproximadamente 1 kilmetro del lecho del ro Bo Bo, sobre el cual
ENDESA no tiene derecho. No se cuenta con derechos de agua entre las cotas 540 y 523. Los decretos
impugnados afectan la propiedad de los recurrentes, porque se permite la inundacin permanente de
vastos territorios del Alto Bo-Bo que actualmente le pertenecen a Berta Quintrepn Calpn y a otros
recurrentes de la etnia; perturban y amenazan la libertad para adquirir toda clase de bienes, a la
misma recurrente, y afectan el derecho de igualdad ante la Ley pues otorgan un trato privilegiado a
ENDESA, no obstante las irregularidades en el proceso de concesin, y permiten una forma de
notificacin no establecida en la ley.
10.- Que el recurso de proteccin se establece en la Carta Fundamental a favor de quienes, por causa
de actos u omisiones arbitrarios o ilegales , sufran privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo
ejercicio de los derechos o garantas que menciona el artculo 20 de la Carta, a fin de que la Corte de
Apelaciones, constatados que sean los requisitos sealados, adopte las providencias necesarias para
reestablecer el imperio del derecho y asegurar la proteccin de los afectados, sin perjuicio de los dems
derechos que el afectado pueda hacer valer ante la autoridad o tribunales correspondientes.
11.- Que, como se ha dicho, en el fundamento 1, los actos impugnados son los decretos supremos Ns
31 y 32, ambos del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, publicados en los Diarios
Oficiales de 16 y 15 de marzo de 2000, respectivamente.
El primero otorga a Endesa concesin definitiva para establecer la Central Hidroelctrica Ralco entre
las regiones VIII y IX, con una potencia de 570 MW y una generacin promedio anual de 3.330
millones de Kwh. Se invocan como fundamento legal los artculos 11 y 28 de la Ley Elctrica y la Ley
N 18.410.
El segundo, otorga concesin elctrica definitiva para establecer lneas de transporte de energa en la
VIII regin, comuna de Santa Brbara, aprobando los planos de servidumbres de las instalaciones
respectivas, por un perodo indefinido. Se invocan tambin, como fundamento legal, los artculos 11
y 28 de la Ley Elctrica y la Ley 18.410.
12.- Las objeciones o impugnaciones al Decreto N 31 pueden resumirse de la siguiente manera:
a) Infringe el artculo 24, letra d), de la Ley Elctrica, pues no se cumpli la exigencia de que la
solicitud de concesin indicara el derecho de agua que posee el peticionario.
b) No se notific, en la oportunidad del trmite pertinente, los planos de servidumbres a uno de los
propietarios afectados, siendo improcedente- por tratarse de un procedimiento reglado- la notifi-
cacin tcita, infringindose el artculo 26 de la Ley Elctrica e impidiendo ejercer la opcin de ser
expropiado conforme al artculo 53 de la Ley Elctrica, antes de dictarse el Decreto de concesin.
c) Se autoriz la constitucin de servidumbres para la construccin de la central, no obstante que la
propietaria haba solicitado ser expropiada conforme al artculo 53 de la Ley Elctrica, antes de
dictarse el Decreto de concesin. Los fundamentos para esta impugnacin son los siguientes:
1.- La servidumbre importa que los terrenos pasen a uso y beneficio exclusivo de ENDESA,
privndose atributos del dominio, lo que segn el artculo 24 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, slo puede materializarse mediante expropiacin.
2.- Conforme al artculo 53 de la Ley Elctrica este tipo de servidumbres no puede afectar edifi-
cios, casas o anexos, salvo que se trate de construir centrales hidroelctricas, en cuyo caso el
propietario afectado puede solicitar la expropiacin parcial o total del predio sirviente.
3.- La expropiacin debi efectuarse antes de la concesin, la que se constituy de manera ilegal y
arbitraria, pues se requiri a la Superintendencia la expropiacin antes de dictarse el decreto
impugnado.
d) El Decreto desconocera lo dispuesto por la CONAMA, que condicion la aceptacin favorable a que
la relocalizacin se efectuara conforme a la Ley Indgena, infringindose esta ltima, la del
Medioambiente y la Ley Elctrica, por los siguientes motivos:
1.- Los actos administrativos medioambientales son vinculantes, exigindose en este caso la
aprobacin de las permutas por la CONADI.
2.- Se inundan tierras indgenas bajo el seudo ttulo de la servidumbre elctrica, permitiendo la
concesin que se relocalice por una va no permitida en la autorizacin medioambiental, esto
es, las servidumbres elctricas.
3.- Se violan los artculos 24 y 25 de la Ley de Bases del Medio Ambiente N19.300, pues las
servidumbres de la Ley Elctrica son incompatibles con la relocalizacin, que es condicin
exigida por la autorizacin de CONAMA.
e) Hace primar la Ley Elctrica sobre la Ley Indgena N 19.253 y sobre la Ley de Bases Generales
del Medio Ambiente, desconociendo la resolucin de CONAMA y el estatuto especial de las
tierras indgenas. En este caso, los fundamentos son:
1.- Se omiti en el Decreto hacer constar lo dicho por la Superintendencia de Electricidad y
Combustibles en cuanto a que la concesin no exime de cumplir las leyes indicadas.
2.- Se ordena servidumbres sobre tierras indgenas, desconociendo su estatuto especial y la evi-
dente limitacin que ste implica para los actos de la administracin.
f) El Decreto daa la cultura y forma de vida de las comunidades indgenas afectadas por el proyec-
to.
14.- Que la primera objecin al Decreto N 31 se hace consistir en que infringe el artculo 24, letra
d), de la Ley Elctrica, por no haberse cumplido con indicar, en la solicitud de concesin de la Central
Hidroelctrica, el derecho de agua que posee el peticionario. Concretamente se postula que ENDESA
no posee los derechos de agua necesarios, pues debiendo restituir las aguas en la cota 523, slo cuenta
con derechos hasta la cota 540, por lo que los planos contemplan un punto de restitucin que est
fuera de su derecho de agua. Sobre esta materia, debe recordarse lo que se seal en el apartado g) del
fundamento 9 de este fallo, en el que se consigna que a fs. 1020 el seor Director General de Aguas
inform que ENDESA solicit y obtuvo el cambio de punto de restitucin del derecho de aprovecha-
miento no consuntivo de que es titular en el ro Bo-Bo, desde cota 540 m.s.n.m. aproximadamente,
a cota 523 m.s.n.m, como se lee a fs. 1018, en la Resolucin de 30 de octubre de 2000 de la Direccin
Regional del Bo-Bo, de aquella Direccin General. En dicha Resolucin se deja constancia que el
traslado no afecta a derecho de terceros, que la construccin de la respectiva obra no deber importar
perjuicio o menoscabo de derechos de terceros y que la interesada deber constituir las servidumbres
que correspondan, cargando con los gastos respectivos. La objecin de que se trata, incluso en lo
referente a los planos de rigor con toda la importancia que ellos tienen en lo tcnico y en lo jurdico,
ha quedado superada de la manera dicha, siendo pertinente considerar que la norma legal slo exige
que en la solicitud se indique el derecho de agua que posea el peticionario, lo que en su momento se
cumpli, procedindose con posterioridad a solucionar un aspecto tcnico que tiene incidencia en el
funcionamiento prctico de las obras, pero que no anula el acto administrativo que se viene analizan-
do, sin perjuicio de los derechos y obligaciones que se han podido generar con el acto complementario.
15.- Que la segunda impugnacin se refiere a que no se notific, en su oportunidad, los planos de
servidumbres a uno de los propietarios afectados, siendo improcedente en este caso la notificacin
tcita. Con ello se infringi el artculo 26 de la Ley Elctrica y se impidi ejercer la opcin de ser
expropiado antes de dictarse el decreto de concesin. Sobre esta materia, debe consignarse, en primer
lugar, que la norma referida no seala determinadamente algn tipo de notificacin y slo se refiere,
en general, a que los planos sean puestos en conocimiento de los afectados; en segundo lugar, que no
se excluye la notificacin tcita, pareciendo evidente a estos sentenciadores que dicha forma de
notificacin puede tener lugar en estos procedimientos, conforme a las reglas generales; y, tercero, que
parece claro que la seora Sola Ruedi, por las actuaciones que ha desplegado
que incluso lo han sido ante los Tribunales tuvo oportuno conocimiento de los planos y pudo
formular las observaciones y oposiciones que fueren del caso, como lo permite la norma en anlisis.
16.- Que la siguiente objecin se hace consistir en que se autoriz la servidumbre para construir la
Central, no obstante que la propietaria haba solicitado ser expropiada antes de dictarse el decreto de
concesin, conforme lo autoriza el artculo 53 de la Ley Elctrica. Dicha norma excluye de determina-
das servidumbres entre ellas, la de obras hidroelctricas- a los edificios, y limita las que pueden sufrir
los corrales, huertos y otros similares. Pero en su inciso final dispone: No obstante lo establecido en
los incisos anteriores, cuando se trate de centrales hidrulicas productoras de energa de 25.000 o ms
Kilowatts de potencia, los edificios, corrales, (...) estarn sujetos a la servidumbre de acueducto y de
las obras hidroelctricas. Pero a peticin del propietario deber efectuarse la expropiacin parcial o
total del predio sirviente. Del texto legal transcrito fluye que en el caso de centrales hidrulicas
mayores se puede afectar a los edificios, corrales, huertos, etctera, con las servidumbres de acueducto
y de obras hidrulicas, estando obligado el Estado a expropiar, de manera total o parcial, el predio
sirviente, a peticin del propietario; esto significa, por lgica, que primero debe existir una servidum-
bre elctrica constituida, que d origen a un predio sirviente, situacin fctica que genera el derecho
del propietario a ser expropiado. Por ello, no es admisible sostener que la expropiacin debi efectuar-
se antes de la concesin y consiguiente constitucin de la servidumbre- y que para ello habra sido
suficiente haber requerido a la Superintendencia la expropiacin antes que se dictara el decreto
impugnado. Por el hecho de dictarse el decreto de que se trata, no se priva a los propietarios de su
derecho a ser expropiados, si se cumplen las condiciones que la Ley prescribe y es precisamente la
servidumbre la que viene a originar o hacer factible el ejercicio de ese derecho.
17.- Que otro motivo de impugnacin consiste en que el Decreto -N31- desconocera lo dispuesto por
la CONAMA, en cuanto condicion su aceptacin favorable a que la relocalizacin de los propieta-
rios se efectuara conforme a la Ley Indgena, lo que no ha ocurrido en el caso de la Central Ralco,
violndose los artculos 24 y 25 de la Ley N 19.300 y 13 de aquella Ley.
Sobre la misma base se desarrollan los dos siguientes y ltimos motivos de impugnacin. Se sostiene
que se ha hecho primar la Ley Elctrica sobre las Leyes de Proteccin Indgena y del Medioambiente,
porque se desconoci la citada resolucin de CONAMA y el estatuto especial de las tierras indgenas,
omitiendo sealar en el Decreto lo dicho por la Superintendencia de Electricidad y Combustibles, que
la concesin no exime de cumplir las leyes indicadas, en cuanto se invade tierras indgenas sin
reconocerles su estatuto especial, y en cuanto se daa la cultura y forma de vida de las comunidades
indgenas afectadas por el proyecto.
18.- Que por lo que se refiere a los tpicos recin citados debe sealarse, en primer lugar, que los
artculos 24 y 25 de la Ley N 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, establecen, en
sntesis, que el proceso de evaluacin ambiental de un proyecto o actividad en este caso, la Central
Hidroelctrica Ralco concluye con una resolucin que lo califica ambientalmente; si es favorable,
certificar que se cumplen todos los requisitos ambientales, no pudiendo ningn organismo del
Estado negar las autorizaciones ambientales pertinentes; el certificado establecer, cuando correspon-
da, las condiciones ambientales que debern cumplirse para efectuar el proyecto o actividad y aque-
llas bajo las cuales se otorgarn los respectivos permisos.
Por su parte, el artculo 13 de la Ley N 19.253, que establece normas sobre Proteccin, Fomento y
Desarrollo de los Indgenas y crea la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena, dispone que las
tierras que detalla el artculo 12 gozan de la proteccin especial de la ley, no pudiendo ser enajenadas,
embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripcin, salvo entre comunidades o personas indge-
nas de una misma etnia, o con autorizacin de la Corporacin. Las de comunidades indgenas no
pueden ser arrendadas, ni prestadas o cedidas a terceros. Las de personas naturales indgenas podrn
serlo por un plazo no superior a cinco aos, pero con la autorizacin de la Corporacin se podrn
permutar por tierras de no indgenas, de similar valor comercial, por lo que se considerarn tierras
indgenas desafectndose las primeras.
19.- Que, siempre sobre los mismos temas, debe recordarse que la seora Directora Ejecutiva de la
CONAMA, a fs. 854, inform a esta Corte que se calific favorablemente el proyecto Central
Hidroelctrica Ralco, definindose en la resolucin respectiva las condiciones generales del proceso
de relocalizacin, teniendo en cuenta que lo relativo a las permutas es algo separado y distinto de la
evaluacin de impacto ambiental y de la aprobacin posterior por parte de la CONADI; que el
proyecto cuenta con auditora independiente as como tambin la tiene el plan de relocalizacin; y que
el seguimiento y fiscalizacin realizados por la CONAMA, han permitido constatar que las obras
realizadas por parte del titular del proyecto, no han afectado las tierras indgenas no permutadas a
esta fecha.
Por su parte, el seor Director de la CONADI inform, a fs. 898 sobre las estadsticas de predios
indgenas afectados por la Central Ralco y de predios que han sido desafectados y los que han
solicitado autorizacin para establecer servidumbres voluntarias o formalizar permutas. No indica
que existan problemas o inconvenientes que impidan concretizar la relocalizacin aludida por la
CONAMA.
Que del anlisis de los textos legales e informes referidos en los fundamentos inmediatamente prece-
dentes, aparece claro, en opinin de este Tribunal, que no se configuran los ltimos motivos de
impugnacin que se vienen analizando. En efecto, el Decreto N 31, que otorga concesin definitiva
para establecer la Central Ralco y constituye determinadas servidumbres, si bien se ha dictado sobre
la base de disposiciones de la Ley Elctrica, no desconoce lo resuelto por la CONAMA ni las faculta-
des propias de la CONADI, organismos que han informado que los procedimientos respectivos de
relocalizacin y de permutas, entre otros- se desarrollan normalmente, contando con auditoras o
monitoreos independientes.
La sola circunstancia de haberse omitido consignar lo opinado por la Superintendencia de Electrici-
dad y Combustibles, en cuanto a que la concesin no exime de cumplir las leyes indicadas o lo resuelto
por la CONAMA, no puede significar, en ningn caso, que el Decreto N 31 pase por alto tal conjunto
normativo que es obligatorio para todos los agentes de la administracin y para los particulares
concesionarios; de manera tal, que el no cumplimiento de cualquiera de los aspectos referidos, deja
abiertos los recursos administrativos y judiciales pertinentes.
20.- Que, sin embargo de lo dicho, preciso es hacer una referencia adicional al ltimo aspecto de las
impugnaciones relatadas; esto es, que se daara la cultura y forma de vida de las comunidades
indgenas afectadas por el proyecto.
Ciertamente, el solo enunciado de la cuestin pone de manifiesto que el asunto est fuera del mbito
propio de la accin de los tribunales, an en sede de proteccin. Esta accin cautelar como se sabe y
se ha reconocido ms arriba est destinada a restablecer el imperio del Derecho cuando, por actos u
omisiones arbitrarios, se ha conculcado algn determinado derecho o garanta constitucional; por lo
que es de su esencia examinar el acto impugnado desde el punto de vista de la ilegalidad o arbitrarie-
dad. Y en este caso, dicho acto es un Decreto, que junto a otros muchos actos administrativos y de
gestin empresarial, darn vida a un proyecto, cuyo desarrollo podra tener como consecuencia el
efecto perverso que se le atribuye, ahora de manera exclusiva, al Decreto N 31, tantas veces citado.
El empeo del ordenamiento jurdico parece dirigirse a evitar ese efecto perverso, para lo cual preci-
samente existen las leyes y organismos relativos al medioambiente y a la proteccin de la vida y
cultura de las etnias indgenas.
El Tribunal, en estos aspectos, no puede sino aceptar los positivos informes que tales organismos han
presentado a su consideracin; sin que est dems recordar, que esos y otros informes fueron requeri-
dos de oficio, para precisamente asegurarse que sean respetados y se respetarn los derechos que
permiten vivir en un medioambiente sano y acorde con la cultura originaria que a cada cual corres-
ponde.
21.- Que la impugnacin que se hace al Decreto N 32, ya especificado, consiste en estimarlo ilegal
porque otorga concesiones de lneas de transporte elctrico de la energa que emanarn de la Central
Ralco, sobre la base de la ilegalidad de la concesin y servidumbres establecidas por el Decreto N 31,
lo que no puede aceptarse en virtud de lo ya razonado a propsito de las impugnaciones que los
recursos hicieron a este ltimo decreto.
22.- Que del contexto de los antecedentes reunidos en los dos tomos que constituyen la materialidad
de los recursos acumulados, y de los numerosos anexos, fluye con claridad que los decretos N 31 y 32,
ambos del ao 2000 y del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, no pueden calificarse
de actos arbitrarios, esto es, fruto del mero capricho de la autoridad que los dict, pues son el resultado
de procedimientos de larga duracin, durante los cuales ocurrieron impugnaciones y reclamos, se
recibieron informes de diversa ndole, apareciendo definido y racional el objetivo que se persigue con
las decisiones que en ellos se expresan.
Por otra parte, ambos fueron cursados, en el trmite de toma de razn, por la Contralora General de
la Repblica, y especficamente bajo la firma del titular de ese organismo, quien, segn se lee en el
oficio que rola a fs. 667, estim que ambos, conforme el estudio de juricidad practicado (...), se
ajustan a derecho, y por tanto ha procedido a darles curso legal.
23.- Que con todo lo razonado precedentemente, queda claro que este Tribunal no acepta las alegacio-
nes de inadmisibilidad e improcedencia formuladas por la parte recurrida, pues ellas no se correspon-
den con el mrito del proceso o corresponden a enfoques que deben entenderse subsumidos en el
encuadramiento de hechos e impugnaciones que se ha efectuado en este fallo. Y visto, adems, lo
dispuesto por el artculo 20 de la Constitucin Poltica de la Repblica y en el Auto Acordado sobre
Tramitacin y Fallo del Recurso de Proteccin, se declaran sin lugar los recursos interpuestos a fs. 7,
82 y 136.-
Regstrese y archvese.
Redaccin del Ministro seor Cisternas. N1388-2000 (acumulados: 1440
y 1441-2000) Dictada por el Ministro seor Lamberto Cisternas Rocha
y Abogados Intregrantes seores Hugo Llanos Mansilla y Rafael Gmez
Balmaceda.
****
226
DEMANDAS CIVILES EN ESTADOS
UNIDOS POR DAOS AMBIENTALES
CAUSADOS EN EL EXTRANJERO POR
COMPAAS MULTINACIONALES
RODRIGO P. CORREA G.
*
INTRODUCCIN
Cmo asegurar la indemnizacin del dao ambiental causado por una compaa multi-
nacional? Al igual que como se asegura la indemnizacin de cualquier dao, o la de un
dao ambiental cuando hay legislacin especial. sa es la respuesta que cabra esperar. Sin
embargo, es una respuesta inadecuada, debido principalmente a ciertas caractersticas de
las empresas multinacionales y del inters de gobiernos de pases en desarrollo por atraer
capitales extranjeros a proyectos de envergadura. La forma normal de asegurar la indemni-
zacin por dao ambiental es mediante una sentencia judicial que condena a una persona
al pago de la misma. Si bien no siempre es necesario llegar a que se dicte tal sentencia,
puesto que las partes pueden transigir, la posibilidad de tal sentencia es esencial para que
haya estmulos para transigir.
Sin embargo, para que la sentencia judicial funcione como medio para hacer efectiva la
responsabilidad civil, es necesario que ella sea ejecutable. Para que una sentencia sea ejecu-
table se requiere el cumplimiento de dos condiciones: (a) que en caso necesario el deman-
dante pueda obtener el auxilio de la fuerza pblica para obtener la ejecucin de la senten-
cia, y (b) que existan bienes sobre los cuales pueda ejercerse dicha fuerza pblica. Lo normal
es que estas dos condiciones estn presentes. Por regla general, el Derecho pone a disposi-
cin de las personas formas para obtener el auxilio de la fuerza pblica para el cumplimien-
to de las resoluciones judiciales. Asimismo, el Derecho, a travs del derecho de propiedad,
el derecho de prenda general, la accin pauliana y las reglas sobre prelacin de crditos,
pone a disposicin de las personas bienes sobre los cuales ejecutar dichas resoluciones. La
* Lic. en Derecho, Universidad de Chile. LL.M.U. Yale. Profesor de la Universidad Adolfo Ibez y
Profesor Asistente de la Facultad de Derecho, U. de Chile, quien agradece a las profesoras Dominique
Herv, Ximena Fuentes y Vernica Undurraga, la revisin cuidadosa de un borrador de este trabajo,
evitando as posibles errores u omisiones.
Tan grande es la ascendencia del derecho de las acciones en la infancia
de los tribunales de justicia, que el derecho sustantivo tiene inicialmente
la apariencia de haber sido gradualmente secretado en los intersticios del
procedimiento.
HENRY SUMNER MAINE
DEMANDAS CI VI LES EN ESTADOS UNI DOS POR DAOS AMBI ENTALES... 227
segunda condicin puede fallar cuando el condenado es insolvente. En tal caso el todo o
parte de la deuda quedar impaga. Ante esta situacin nada puede hacer el Derecho salvo
establecer reglas y procedimientos para la liquidacin ordenada de los bienes del deudor o
para facilitar su reorganizacin y permitirle as recuperar solvencia.
Existe otro caso en que las mencionadas condiciones pueden fallar. Se trata de aquellas
situaciones en que el condenado sustrae sus bienes del mbito de accin de la fuerza pbli-
ca del Estado en el cual se dicta la condena. Desde el punto de vista de este Estado, falla la
segunda condicin: no hay bienes sobre los cuales ejecutar la sentencia. El escenario es peor
an que la insolvencia: poco o nada puede hacer el Derecho. Si uno se desplaza entonces
hacia el Estado donde dichos bienes se encuentran, resultar problemtica la primera con-
dicin. La fuerza pblica no est a disposicin de las personas para auxiliarlas a obtener el
cumplimiento de sentencias extranjeras del mismo modo que lo est para auxiliarlas a
obtener el cumplimiento de sentencias nacionales.
Las empresas multinacionales gozan de una situacin privilegiada para mover sus bie-
nes con gran rapidez de un pas a otro. Esto dificulta enormemente la capacidad de
estados pequeos para hacer efectiva cualquier responsabilidad en que hubieren incurri-
do dichas empresas. Las posibilidades de obtener indemnizacin aumentarn en la me-
dida que sea posible obtener una sentencia condenatoria en un pas donde sea altamente
probable encontrar bienes de la demandada. En este sentido, Estados Unidos es una
jurisdiccin particularmente atractiva. Muchas empresas multinacionales tienen sus ofi-
cinas principales en ese pas y puede resultarles imposible llevarse de ah sus bienes.
Adems, la importancia del mercado estadounidense es tal, que para muchas multinacio-
nales puede resultar demasiado costoso evitarlo del todo. Por estas razones resulta de
inters observar el resultado de recientes esfuerzos por demandar civilmente en Estados
Unidos a empresas multinacionales acusadas de haber causado daos ambientales en el
extranjero.
Obtener la reparacin de daos ambientales causados por proyectos con gran inversin
extranjera es tambin difcil porque los gobiernos de los pases donde se desarrollan dichos
proyectos suelen privilegiar el desarrollo econmico por sobre la proteccin ambiental. Es
ilustrativo a este respecto que el gobierno ecuatoriano se haya opuesto a los esfuerzos de
nacionales ecuatorianos por obtener en Estados Unidos una indemnizacin de Texaco que
cubriera los daos ambientales ocasionados por un oleoducto en la regin amaznica
ecuatoriana.
1
Paradjicamente, los afectados por daos ambientales pueden encontrar en
sus propios pases mayores dificultades para defender sus derechos que en el extranjero.
Al centro de los esfuerzos por litigar en Estados Unidos daos ambientales ocasionados en el
extranjero, se encuentra en una vieja ley estadounidense, la Alien Tort Claims Act o Ley
sobre Demandas por Delitos o Cuasidelitos Civiles en el Extranjero (en adelante, ATCA por su
sigla en ingls). En la primera parte de este trabajo se expondr el modo en que la jurispruden-
cia estadounidense ha admitido el uso de la ATCA para fundar demandas de indemnizacin
de perjuicios por violaciones a los derechos humanos. En la segunda parte se relatarn los
1 Aguinda v. Texaco, 1994 WL 142006, p. 9, citado por Lisa Lambert, At the Crossroads of Environmental
and Human Rights Standards: Aguinda v. Texaco, Inc. Using the Alien Tort Claims Act to Hold Multinational
Corporate violators of International Laws Accountable in U.S. Courts, 10 J. Transnatl L. & Poly 109, 115
(2000). El gobierno ecuatoriano cambi posteriormente de opinin, debido probablemente a que dicho
gobierno cambi de color poltico, ver Lambert, Op. cit. pag. 116.
228 RODRI GO P. CORREA G.
esfuerzos por extender esta jurisprudencia a la responsabilidad por daos ambientales. Por
ltimo, en las conclusiones se mencionan algunos escollos adicionales que presenta la
litigacin en Estados Unidos de daos ambientales ocurridos en el extranjero.
1. APLICACIN DE LA LEY ATCA EN EL MBITO DE LOS DERECHOS HUMANOS
La ATCA es una ley que consta de un artculo nico, originalmente incluido en la Ley de
Tribunales de 1789 (An Act to Establish the Judicial Courts of the United States).
2
En su
versin actual, el texto de la ATCA es el siguiente:
The district courts shall have original jurisdiction of any civil action by an alien for a tort only,
committed in violation of the law of nations or a treaty of the United States.
Los tribunales de distrito tendrn jurisdiccin de primera instancia para conocer de cual-
quier accin civil interpuesta por un extranjero por un delito o cuasidelito solamente, come-
tido en violacin del derecho de las naciones o de un tratado de Estados Unidos.
3
Es un punto de acuerdo entre la doctrina y la jurisprudencia que son tres los requisitos que
exige esta ley para que los tribunales federales de Estados Unidos tengan jurisdiccin:
a. Que el demandante sea extranjero;
b. Que la demanda sea civil y que tenga por fundamento un delito o cuasidelito, y
c. Que el delito o cuasidelito contravenga el Derecho Internacional o un tratado internacio-
nal del que Estados Unidos sea parte.
4
Los dos primeros requisitos no presentan dificultades; el tercero s. El principal problema
consiste en establecer si por Derecho Internacional debe entenderse el derecho internacio-
nal de 1789, fecha en que se dict la ley, o el derecho internacional actual. Para algunos, el
propsito de la ATCA fue otorgar jurisdiccin a los tribunales estadounidenses para cono-
cer de las demandas de indemnizacin de perjuicios por infraccin al derecho de presa.
5
Para otros, su propsito fue abrir dichos tribunales a demandas de indemnizacin de per-
juicios fundadas en cualquier delito o cuasidelito de Derecho Internacional al momento de
la demanda.
6
Esta discusin no ha sido zanjada por la doctrina estadounidense. A los
efectos de esta nota no interesan sus pormenores, sino ms bien la forma en que la jurispru-
dencia ha desarrollado el tercer requisito de la ATCA. Sin embargo, para entender esta
2 1 Stat. 73 (1789).
3 28 U.S.C. 1350 (1994). El texto original de 1789 era algo diferente, a saber:
the district courts shall have ... cognizance, concurrent with the courts of the several States, or the
circuit courts, as the case may be, of all causes where an alien sues for a tort only in violation of the law
of nations or a treaty of the United States. Los tribunales de distrito tendrn ... conocimiento,
concurrente con los tribunales de los diversos Estados, o de las cortes de circuito, segn sea el caso, de
todas las causas en que un extranjero demande por un delito o cuasidelito civil solamente en violacin
del derecho de las naciones o de un tratado de Estados Unidos.
1 Stat. 73, 76s (1789).
4 Estos requisitos fueron articulados en Amerada Hess Shipping Corp. v. Argentine Republic, 830 F.2d
421, 425 (2d Cir. 1987).
5 Joseph Modeste Sweeney, A Tort Only in Violation of the Law of Nations, 18 Hastings Intl & Comp. L.
Rev. 445 (1995), citado y discutido por Peter Schuyler Black, Kadic v. Karadzic: Misinterpreting the Alien
Tort Claims Act, 31 Ga. L. Rev. 281 (1996).
6 William S. Dodge, The Historical Origins of the Alien Tort Statute: A Response to the Originalists, 19
Hastings Intl & Comp. L. Rev. 221 (1996); id., Which Torts in Violation of the Law of Nations?, 24
Hastings Intl & Comp. L. Rev. 351, esp. 359 (2001); William R. Casto, The Federal Courts Protective
Jurisdiction over Torts Committed in Violation of the Law of Nations, 18 Conn. L. Rev. 467, 495-97 (1986).
jurisprudencia en todo su alcance, es an necesario referirse a una diferencia profunda en
la manera que angloamericanos y continentales conciben el derecho de la responsabilidad
civil por delitos y cuasidelitos.
Una de las ideas bsicas del derecho continental de responsabilidad civil delictiva y cuasi-
delictiva es que no existe equivalente alguno al tipo penal. El tipo de delito civil, si se admite
la expresin, es un tipo genrico. Su elemento objetivo consiste en un dao. Su elemento
subjetivo consiste en culpa o dolo. Hay reglas de imputacin para la vinculacin del dao
al agente. Por el contrario, el derecho angloamericano, hasta hace relativamente poco tiem-
po, slo conoca delitos o cuasidelitos civiles especficos: trespass, conversion, nui-
sance, defamation, negligence, deceit, etc.
7
En trminos procesales, tampoco exis-
ta un derecho general a la accin. A cada delito corresponda una forma de accin (form
of action).
8
Una forma de accin no slo daba acceso a un tribunal, sino que determinaba lo
que entre nosotros se conoce como competencia absoluta, la forma de emplazar al deman-
dado, de proceder en su rebelda, las defensas admisibles, el tipo de juicio (con o sin jurado,
por batalla, por juramento, etc.), las posibles condenas y su modo de ejecucin.
9
Las formas
de accin fueron derogadas en Estados Unidos a partir de 1848, con la promulgacin por el
Estado de Nueva York del Cdigo de Field, cuyo artculo 62 dispona:
The distinction between actions at law and suits in equity, and the forms of all such actions and suits
heretofore existing, are abolished; and, there shall be in this state, hereafter, but one form of action, for
the enforcement or protection of private rights and the redress or prevention of private wrongs, which
shall be denominated a civil action. (Quedan abolidas la distincin entre acciones de derecho y
procesos de equidad, y las formas de todas dichas acciones y procesos que han existido hasta la fecha;
y en adelante existir en este Estado una sola forma de accin para la proteccin de los derechos
privados y la reparacin o prevencin de los delitos privados, que se denominar accin civil).
10
En Inglaterra las formas de accin slo fueron derogadas en 1875, con la reforma general
del sistema judicial.
11
Sin embargo, en las famosas palabras del asimismo clebre historia-
dor ingls Maitland, hemos enterrado las formas de accin, pero ellas an nos rigen desde
la tumba.
12
Si bien ya no se habla de formas de accin en la prctica judicial estadouni-
dense, s es habitual encontrarse con la expresin causas de accin (causes of action), que
aunque desprovista de los rasgos procesales de las formas, es en buena medida tributaria
de estas. Los juristas anglosajones han encontrado dificultades para definir qu es una
causa de accin, pero puede aceptarse como definicin inicial una de las siguientes: Un
grupo de hechos operativos que dan lugar a uno o ms fundamentos para demandar; una
situacin fctica que autoriza a una persona a obtener en tribunales una reparacin por
7 Ver Konrad Zweigert y Hein Ktz, An Introduction to Comparative Law 645 (Oxford: Oxford University
Press, 2a ed. 1993).
8 Ver F.W. Maitland, The Forms of Action at Common Law, en Equity also, The Forms of Action at
Common Law: Two Courses of Lectures (Cambridge: Cambridge University Press 1910), disponible
en la Internet <http://www.fordham.edu/halsall/basis/maitland-formsofaction.html> (pgina
visitada el 2 de julio de 2002).
9 dem.
10 Citado en Lawrence M. Friedman, A History of American Law 341 (Nueva York: Simon and Schuster
1973).
11 Maitland, Op.cit.
12 Maitland, Op.cit.
parte otra persona o Una teora jurdica de un proceso.
13
Esta ltima definicin resulta
algo crptica en su traduccin literal, pero puede traducirse ms libremente como funda-
mento jurdico sustantivo de la demanda. Sea cual sea la definicin correcta, parece proba-
ble que causa de accin y forma de accin estn ntimamente relacionadas. La causa
de accin sera el reflejo sustantivo del derecho a la accin. Abolidas las formas de accin
especficas, las causas de accin sobreviven fantasmagricamente. En trminos procesa-
les, el derecho federal obliga a declarar la causa de accin (to state a cause of action) en el
escrito de demanda:
A pleading with sets forth a claim for relief... shall contain... (2) a short and plain statement of the
claim showing that the pleader is entitled to relief...
(Un escrito mediante el cual se formule una pretensin de reparacin ... debe contener... (2)
una declaracin corta y llana de la pretensin que muestre que el actor tiene derecho a la
reparacin...)
14
La omisin de este requisito por parte del actor autoriza a la parte contra quien se dirige la
accin a interponer la excepcin de no haberse declarado una pretensin respecto de la
cual pueda ordenarse reparacin.
15
Sin embargo, no son estos aspectos procesales relati-
vos a las alegaciones de las partes donde se encuentra la verdadera importancia de las
causas de accin.
16
Las causas de accin mantienen su importancia en el derecho angloamericano de respon-
sabilidad civil delictiva y cuasidelictiva. Es su persistencia la que mantiene cautivos a sus
juristas en la idea de que no existe una forma genrica de delito civil y otra de cuasidelito
civil, sino mltiples delitos y cuasidelitos tpicos. En principio, para que en Estados Unidos
un dao d origen a responsabilidad civil debe cumplirse una de las siguientes condicio-
nes: (a) que el dao corresponda a alguno de los delitos o cuasidelitos (causa de accin)
conocidos, o (b) que el dao corresponda a una nueva causa de accin creada por ley.
En la prctica, los tribunales suelen introducir modificaciones a los delitos conocidos para
adaptarlos a las nuevas necesidades sociales, aunque al hacerlo declaren que no estn sino
aplicando el Derecho vigente. Por otra parte, entre los cuasidelitos civiles figura la negligen-
cia como figura independiente (negligence): Para interponer una accin de perjuicios
por negligencia, el demandante debe probar que ha sido daado por incumplimiento de un
deber de tomar precauciones razonables para evitar dicho dao que bajo las circunstan-
cias, le es debido por el demandado.
17
En resumen, la negligencia exige deber, incumpli-
miento y dao.
18
Es una figura suficientemente amplia como para que en la mayora de los
casos la exigencia de fundar la demanda en una causa de accin no sea problemtica
tratndose de responsabilidad civil por culpa. Sin embargo, las causas de accin no son
una mera antigedad carente de importancia prctica. Aunque en la mayora de los casos
13 Blacks Law Dictionary 214 (St. Paul: West Group, 7a ed. 1999). En el mismo lugar se cita a Edwin E.
Bryant, The Law of Pleading Under the Codes of Civil Procedure 170 (2a ed. 1899), quien se refiere a la
dificultad de definir el concepto.
14 Rules of Civil Procedure, regla 8(a)(2) (reparacin debe entenderse en el sentido ms amplio posible
en derecho civil).
15 dem., regla 12 (b)(6).
16 La importancia de estas disposiciones procesales en relacin con la ATCA y el dao ambiental est
bien ilustrada en la decisin de la Corte del Quinto Circuito en el asunto Beanal v. Freeport-McMoRan,
197 F.3d 161 (5th Cir. 1999), que se comenta al final de este trabajo.
17 Donoghue v. Stevenson, [1932] A.C. 562, 579, per Lord Atkin, citado en Zweigert y Ktz, Op. cit.
pg.650.
18 Zweiger y Ktz, Op. cit. pg. 650.
ella no parece cumplir una funcin dogmtica, su importancia aparece frente a problemas
significativos.
19
As por ejemplo, problemas de cmulo de responsabilidad suelen tratarse
como problemas de causas de accin. As por ejemplo, se pregunta si la responsabilidad
del transportista areo internacional conforme a la Convencin de Varsovia constituye una
causa de accin excluyente de las causas de accin de los derechos de los distintos Esta-
dos.
20
La respuesta a esta pregunta tiene una importancia prctica difcil de exagerar. Tam-
bin tiene importancia cuando se demanda por responsabilidad estricta.
21
En lo que respec-
ta a esta presentacin, las causas de accin han cobrado importancia en la aplicacin de
la ATCA. La doctrina y la jurisprudencia se han preguntado si la ATCA crea una causa de
accin genrica, consistente en la causa de un dao con infraccin a alguna regla de
conducta del Derecho Internacional, o si, por el contrario, es necesario encontrar una cau-
sa de accin fundada en ste mismo Derecho.
22
La fascinacin con la ATCA tiene su origen en una decisin del Segundo Circuito de 1980,
en el asunto Filartiga v. Pena-Irala.
23
Los demandantes en Filartiga eran el padre y herma-
na, ambos de nacionalidad uruguaya, de un hombre torturado y asesinado en Paraguay. El
demandado, ex-Inspector General de la polica paraguaya, habra sido el autor de las tortu-
ras y homicidio. Los demandantes alegaban que sus actos constituan violacin del Dere-
cho Internacional. La demanda interpona una accin civil por indemnizacin de perjui-
cios. El Segundo Circuito acept que los tribunales federales tenan jurisdiccin para cono-
cer del caso puesto que se cumpla con los tres requisitos exigidos por la ATCA: (1) los
demandantes eran extranjeros, (2) demandaban indemnizacin de perjuicios, y (3) los per-
juicios haban sido causados por un delito cometido en infraccin del Derecho Internacio-
nal. El Segundo Circuito optaba as por una interpretacin relativamente liberal de la ATCA,
puesto que es claro que el delito imputado al demandado no habra constituido una infrac-
19 En el texto slo se hace referencia a la importancia de las causas de accin en el derecho de la
responsabilidad civil delictiva y cuasidelictiva. Sin embargo, su importancia no se agota all. Ellas
cumplen una funcin crtica en el Derecho Constitucional. La existencia de un derecho fundamental,
sea constitucional o legal, no autoriza per se a demandar a las personas que de algn modo afecten ese
derecho. Es necesario que antes exista una causa de accin. Por regla general existe causa de accin
para proceder contra funcionarios pblicos que, actuando bajo apariencia de su autoridad, afecten
un derecho constitucional. No existe, sin embargo, causa de accin general contra privados. Ver infra
n. 470. Esto se vincula al difcil problema de la aplicacin del Derecho Constitucional a las relaciones
privadas. Ver Andrs Jana Linetzky, La Eficacia Horizontal de los Derechos Fundamentales , en Democracia
y Derechos Fudamentales (Buenos Aires, en prensa).
20 Brian S. Tatum, Exclusivity of the Warsaw Conventions Cause of Action: The U.S. Supreme Court Removes
Some of the Expansive Views Foundations in Zicherman v. Korean Air Lines Co., Ltd., 26 Ga. J. Intl &
Comp. L. 537 (1997).
21 Ver por ejemplo, Marisa L. Mascar, Preconception Tort Liability: Recognizing a Strict Liability Cause of
Action for DES Grandchildren, 17 Am. J.L. & Med. 435 (1991); Julia D. Kitsmiller, Missouri Products
Liability Is Budding (Again): Budding v. SSM Healthcare System and the End of the Strict Products Liability
Cause of Action Against Hospitals, 69 U. Mo. Kan. City L. Rev. 675 (2001); Timothy P. Price,
Rethinking Mulligan: A Common Law Strict Products Liability Cause of Action Against Hospitals
and Possibly Other Health Care Providers, 68 U. Mo. Kan. City L. Rev. 793 (2000).
22 David P. Kunstle, Kadic v. Karadzic: Do Private Individuals Have Enforceable Rights and obligations Under
the Alien Tort Claims Act?, 6 Duke J. Comp. & Intl L. 319 (1996); John M. Walker, Jr., Domestic
Adjudication of International Human Rights Violations under the Alien Tort Statute, 41 St. Louis L.J. 539,
551 (1997). En el juicio seguido contra Imee Marcos-Manotoc por la tortura y muerte de Archimedes
Trajano, el Tribunal de Distrito de Hawaii declar que la ATCA era puramente jurisdiccional y no
creaba una causa de accin, y por esa razn conden en conformidad con el derecho filipino. Ver In re
Estate of Ferdinand E. Marcos Human Rights Litigation, 978 F.2d 493, 503 (9th Cir. 1992), cert.
denegado, 508 U.S. 972 (1993).
23 Filartiga v. Pena-Irala, 630 F.2d 876 (2d Cir. 1980).
cin al Derecho Internacional en 1789. La Corte estim por tanto que la ATCA estaba abierta
al desarrollo del Derecho Internacional. No sorprende, entonces, que con posterioridad a
Filartiga haya habido varios casos en que ha sido invocada la ATCA. Hasta el momento, la
Corte Suprema de Estados Unidos no se ha pronunciado sobre su alcance, y las diferencias
entre los distintos circuitos hacen difcil una exposicin resumida del estado actual de la
cuestin en el Derecho estadounidense.
Sin embargo, a riesgo de cometer alguna imprecisin, este puede resumirse as: la ATCA
permite interponer acciones civiles de indemnizacin de perjuicios respecto de daos pro-
venientes de un delito o cuasidelito contrario al Derecho Internacional consuetudinario o a
un tratado de Estados Unidos.
24
Demandados pueden ser los responsables del delito que
sean: (a) funcionarios pblicos de un Estado extranjero que no gocen de inmunidad,
25
(b)
funcionarios pblicos de un Estado extranjero que, gozando de inmunidad, hayan actuan-
do al margen de la autoridad del Estado,
26
(c) privados que hayan actuado bajo apariencia
de juridicidad (under color of law) o amparados por el Estado,
27
o (d) privados que hayan
cometido algn delito que conforme al Derecho Internacional consuetudinario pueda ser
cometido por un privado.
28
La posibilidad de demandar a privados abre las posibilidades de demandar a compaas
multinacionales bajo la ATCA. Para entender por qu esto es importante es necesaria una
breve explicacin. La afirmacin de que personas naturales pueden tener responsabilidad,
civil o penal, conforme al Derecho Internacional, concita hoy en da gran aceptacin en la
academia. Pero no todas las personas naturales tienen la misma calidad jurdica. Si bien es
24 Alguna jurisprudencia exige que la norma de Derecho Internacional afectada sea de jus cogens. In re
Estate of Ferdinand E. Marcos Human Rights Litigation, 978 F.2d 493 (9th Cir. 1992), cert. denegado,
508 U.S. 972 (1993); Doe v. Unocal, 963 F. Supp. 880, 890 (C.D. Ca. 1997). Esta exigencia es difcil de
conciliar con el hecho de que la ATCA se remonta a 1789, mucho antes de que apareciera el concepto
de jus cogens.
25 Walker, Op. cit. 552ss. Quedan por tanto excluidos los jefes de Estado y ex jefes de Estado. Sin
embargo, el titular de la inmunidad es el Estado y no la persona, y aquel puede renunciarla. In re
Grand Jury Proceedings, 817 F.2d 1108 (4th Cir. 1987) (Ferdinand e Imelda Marcos no gozan de
inmunidad porque el gobierno filipino renunci a ella). Los Estados quedan desde luego excluidos del
mbito de aplicacin de la ATCA. As lo estableci la Corte Suprema de Estados Unidos en el asunto
Argentine Republic v. Amerada Hess Shipping Corp., 488 U.S. 428 (1989), que estableci la preferencia
de la Ley de Inmunidad de Soberanos Extranjeros (Foreign Sovereign Immunities Act, 28 U.S.C.
1602-1605 (2002), 28 I.L.M. 382) por sobre la ATCA. Ver nota de Carlos M. Vzquez en 83 Am. J.
Intl. L. 565 (1989).
26 As lo ha declarado el noveno circuito en In re Estate of Ferdinand E. Marcos Human Rights Litigation,
978 F.2d 493, 498 (9th Cir. 1992), cert. denegado, 508 U.S. 972 (1993). En ningn caso puede
afirmarse que esta jurisprudencia est bien consolidada.
27 Tel Oren v. Lybian Arab Republic, 726 F.2d 774, 791-5 (D.C. Cir. 1984) (juez Edwards, concurrente);
In re Estate of Ferdinand E. Marcos Human Rights Litigation, 978 F.2d 493, 501s (9th Cir. 1992), cert.
denegado, 508 U.S. 972 (1993).
28 La procedencia contra privados en la historia jurisprudencial de la ATCA posterior a 1980 fue
establecida por el Segundo Circuito en Kadic v. Karadzic, 70 F.3d 232 (2d Cir. 1995), cert. denegado,
116 S. Ct. 2524 (1996). Hasta ese momento los tribunales slo aceptaban que la demanda se dirigiera
contra un privado cuando su accin de alguna manera poda imputarse al Estado. (Ver nota precedente).
El demandado en Kadic, al ser Jefe de Estado de una Repblica no reconocida, careca de carcter
oficial conforme al Derecho Internacional. Por esa razn la Corte declar que los privados tambin
podan cometer violaciones a los derechos humanos. Este fallo ha sido criticado por Black, Op. cit. Ver
tambin Doe v. Unocal, 963 F. Supp. 880, 891s (C.D. Cal. 1997), que reafirm la posibilidad de
demandar a privados an a falta de accin estatal. Existen, sin embargo, precedentes anteriores a
Filartiga en los que se haba admitido litigar contra privados en virtud de la ATCA, Bolchos v. Darrel,
3 F. Cas. 810, 810 (D.S.C. 1795) (No. 1607), Abdul Rahman Omar Adra v. Clift, 195 F. Supp. 857,
865-6 (D. Md. 1961).
indiscutible que los funcionarios pblicos pueden incurrir en responsabilidad jurdica
internacional, especialmente por violaciones a derechos humanos, no es claro que lo mis-
mo sea cierto respecto de personas privadas. Tambin es discutible que personas jurdicas
de derecho privado puedan incurrir en responsabilidad bajo el Derecho Internacional. Por
esta razn no es trivial el paso dado por algunos tribunales estadounidenses aceptando la
responsabilidad de privados por delitos o cuasidelitos civiles en violacin del Derecho
Internacional. Es importante distinguir claramente las dos hiptesis en que las demandas
contra privados resultan admisibles.
Conforme a la primera de ellas, es necesario alegar y probar alguna forma de accin estatal.
La Corte Suprema de Estados Unidos, a propsito de la misma exigencia en acciones de
inconstitucionalidad,
29
ha reconocido que dicha accin estatal puede darse por establecida
cuando concurre una de las siguientes hiptesis: (a) funcin pblica,
30
(b) compulsin por
parte del Estado,
31
(c) nexo,
32
o (d) accin conjunta.
33
El Tribunal de Distrito en Doe v. Unocal
entendi que ese anlisis de la Corte Suprema es aplicable al Derecho Internacional.
34
En
otras palabras, all donde el Derecho Internacional exige accin estatal para que se incurra en
responsabilidad, dicha accin estatal puede imputarse a un privado cuando concurra algu-
na de las hiptesis de funcin pblica, compulsin por parte del Estado, nexo o accin
conjunta.
Tratndose de daos ambientales, la hiptesis ms fructfera parece ser la de accin conjunta.
Existen distintas versiones de esta hiptesis. Una de ellas entiende que la accin estatal est
presente all donde existe un grado sustancial de accin cooperativa entre el Estado y los
actores privados dirigida a la privacin de derechos.
35
Otra entiende que hay accin estatal
cuando el Estado y los actores privados comparten un propsito inconstitucional (en este caso
habra que hablar de un propsito contrario al Derecho Internacional) comn.
36
A pesar de las
diferentes versiones del estndar, el Tribunal del Distrito Central de California no tuvo proble-
mas para afirmar en Doe v. Unocal que el requisito de accin conjunta se entenda satisfecho
cuando un Estado extranjero en conjunto con un privado incurran en el delito de trabajo
forzado y otras violaciones a los derechos humanos en beneficio de un proyecto privado, a
pesar de ser el Estado el autor directo de los atropellos.
37
29 42 U.S.C. 1983 (2002). Esta seccin crea una causa de accin contra las personas que, revestidas de
autoridad pblica, priven a otra de sus derechos constitucionales o legales. Los tribunales han
entendido que la causa de accin es extensiva contra privados cuando hay accin estatal (state
action), en las condiciones que a continuacin se indican en el texto principal.
30 Terry v. Adams, 345 U.S. 461 (1953); Marsh v. Alabama, 326 U.S. 501 (1946).
31 Adickes v. S. H. Kress & Co., 398 U.S. 144, 170 (1970).
32 Jackson v. Metropolitan Edison Co., 419 U.S. 345 (1974); Burton v. Wilmington Parking Authority,
365 U.S. 715 (1961).
33 Flagg Brothers, Inc. v. Brooks, 436 U.S. 149, 157 (1978).
34 963 F. Supp. 880, 890s (C.D. Ca. 1997).
35 Doe v. Unocal, 963 F. Supp. 880, 891 (C.D. Ca. 1997) (citando a Gallagher v. Neil Young Freedom
Concert, 49 F.3d 1442, 1453 (10th Cir. 1995), que a su vez cita a Collins v. Womancare, 878 F.2d 1145,
1154 (9th Cir. 1989)).
36 dem (citando a Gallagher v. Neil Young Freedom Concert, 49 F.3d 1442, 1453 [10th Cir. 1995], que a
su vez cita a Cunningham v. Southlake Ctr. For Mental Health, Inc., 924 F.2d 106, 107 [9th Cir. 1991])
(corchetes agregados por el autor de esta nota).
37 963 F. Supp. 880, 891 (C.D. Ca. 1997).
La segunda hiptesis bajo la cual es posible demandar a privados bajo la ATCA se presenta
cuando conforme al Derecho Internacional los privados son capaces de cometer un delito o
cuasidelito por s mismos, sin necesidad de accin estatal. As ha sido desde hace siglos
con la piratera. En el Derecho Internacional contemporneo son cada vez ms los delitos o
cuasidelitos que pueden cometerse por privados. Alguna jurisprudencia estadounidense
ha aceptado que los privados pueden incurrir en responsabilidad internacional por parti-
cipar en trfico de esclavos.
38
Otra jurisprudencia ha entendido que el trabajo forzado es
una forma de trfico de esclavos, y que por lo tanto el privado que impone trabajo forzado
incurre en responsabilidad internacional, an a falta de accin estatal.
39
2. APLICACIN DE LA LEY ATCA EN MATERIA MEDIOAMBIENTAL
Es en el marco de esta legislacin y desarrollos jurisprudenciales que algunas vctimas de
daos ambientales muy considerables han intentado demandar civilmente en Estados
Unidos a compaas multinacionales.
40
Ha habido cuatro casos principales: el caso
Bhopal,
41
el caso de la Mina Grasberg,
42
el caso del gas natural Yadana en Burma
43
y el caso
del oleoducto en la regin amaznica ecuatoriana.
44
Estos litigios se encuentran en distin-
tos grados de desarrollo, pero en todos ellos existen sentencias interlocutorias o definitivas
que permiten exponer el estado actual de la cuestin en el Derecho estadounidense. El
ltimo de los casos mencionados fue suspendido por razones distintas a las que se estu-
dian en este apartado, y por ello slo se trata de l al final de este trabajo.
El ms antiguo de estos casos es el de Bhopal. Su origen se encuentra en el accidente
ocurrido en 1984 con gas txico en una planta qumica en Bhopal, India. La planta era
operada por su duea, la compaa Union Carbide India Limited. La participacin princi-
pal en Union Carbide India Limited corresponda a Union Carbide Corporation. A conse-
cuencia del accidente murieron miles de habitantes de la ciudad de Bhopal y resultaron
heridos ms de doscientos mil. Ha habido varios esfuerzos por litigar en Estados Unidos.
En definitiva todos ellos fracasaron. El 29 de marzo de 1985 el Estado indio promulg una
ley que otorgaba al gobierno de ese pas la autoridad exclusiva para representar a las
vctimas del desastre en tribunales de todo el mundo. En virtud de esta ley el gobierno indio
interpuso demanda contra Union Carbide Corporation en Nueva York. Sin embargo, la
demanda fue rechazada a condicin de que Union Carbide se sometiera a los tribunales
indios.
45
Las partes llegaron en definitiva a un avenimiento en India. Con posterioridad al
38 Kadic v. Karadzic, 70 F.3d 232, 239 (2d Cir. 1995), cert. denegado, 116 S. Ct. 2524 (1996).
39 Doe v. Unocal, 963 F. Supp. 880, 892 (C.D. Ca. 1997).
40 Ver en general Richard L. Herz, Litigating Environmental Abuses Under the Alien Tort Claims Act: A
Practical Assessment, 40 Va. J. Intl L. 545 (2000).
41 Las principales decisiones son In re Union Carbide Corp. Gas Plant Disaster at Bhopal, India, 809 F.2d
195 (2d Cir.), cert. denegado, 484 U.S. 871 (1987); Bi v. Union Carbide Chems, and Plastics Co., 984
F.2d 582 (2d Cir.), cert. denegado, 510 U.S. 862 (1993); Bano v. Union Carbide, 273 F.3d 120 (2d Cir.
2001).
42 Beanal v. Freeport-McMoRan, Inc., 969 F. Supp. 362 (E.D. la 1997), conf. 197 F.3d 161 (5th Cir. 1999).
Ver Anastasia Khokhryakova, Beanal v. Freeport-McMoRan, Inc.: Liability of a Private Actor for an
International Environmental tort Under the Alien Tort Claims Act, 9 Colo. J. Intl Envtl. L. & Poly 463
(1998) (artculo publicado antes de la confirmacin de Beanal por la Corte del Quinto Circuito).
43 Doe v. Unocal, 963 F. Supp. 880 (C.D. Ca. 1997).
44 Lambert, Op. cit.
45 In re Union Carbide Corp. Gas Plant Disaster at Bhopal, India, 634 F. Supp. 842, 844 (S.D.N.Y. 1986),
confirmado, 809 F.2d 195 (2d Cir.), cert. denegado, 484 U.S. 871 (1987).
avenimiento, varias vctimas trataron nuevamente de litigar en Nueva York. Para ello inten-
taron, entre otros argumentos, fundar su accin en la ATCA. Sin embargo, fracasaron por
dos razones. En primer lugar, el Segundo Circuito acept como hechos indubitados, prime-
ro, que el gobierno indio tena la representacin exclusiva de las pretensiones civiles de las
vctimas originadas en el accidente y, segundo, que todas esas pretensiones haban sido
comprendidas en el avenimiento. En segundo lugar, la Corte no acept el argumento de los
demandantes en el sentido de que la ATCA les autorizaba a demandar en tribunales estado-
unidenses la compensacin pecuniaria por la responsabilidad criminal de la demandada.
Esto requiere alguna explicacin. Segn declaracin de la Corte Suprema de la India, la ley
de 29 de marzo de 1985 slo autorizaba al gobierno indio a representar a las vctimas
respecto de sus acciones civiles y no respecto de pretensiones fundadas en la responsabili-
dad criminal.
46
A su vez, el artculo 357(1)(b) del Cdigo de Procedimiento Penal de la India
dispone que en la sentencia criminal el juez puede ordenar que el todo o parte de la multa
pagada se destine al pago a cualquier persona de indemnizacin por cualquier prdida o
dao causado por el delito cuando, en opinin del tribunal, esa persona pudiera obtener
compensacin en un tribunal civil.
47
Los demandantes alegaban por tanto que la ATCA
les permita demandar esta indemnizacin en tribunales estadounidenses. El Segundo
Circuito rechaz este argumento sobre la base de que la ATCA slo permite perseguir res-
ponsabilidad civil, y que en este caso los demandantes perseguan responsabilidad pe-
nal.
48
La resolucin del Segundo Circuito es probablemente correcta, pero sus fundamentos
son errneos. La citada disposicin del artculo 357(1)(b) del Cdigo de Procedimiento
Penal de la India no establece una forma de responsabilidad criminal, sino que por razones
de economa procesal admite el pago en sede criminal de la indemnizacin debida por la
responsabilidad civil que surge del delito. De lo contrario, no se entiende ni la referencia a
los tribunales civiles ni lo dispuesto en el quinto prrafo del mismo artculo 357, totalmente
ignorado por el Segundo Circuito: Junto con condenar al pago de una indemnizacin en
cualquier proceso civil posterior relativo a la misma materia, el tribunal tomar en conside-
racin cualquier suma pagada o percibida a ttulo de indemnizacin de conformidad con
este artculo.
49
No es entonces correcta la afirmacin del Segundo Circuito de que en este
caso los demandantes persiguen una responsabilidad criminal. Sin embargo, la demanda
debiera fracasar en todo caso, pero precisamente porque por tratarse de una pretensin
civil hay que entenderla extinguida por el avenimiento entre el Gobierno indio y Union
Carbide.
Bhopal es importante, entre otras razones, porque nos ensea que la ATCA no impide que
el gobierno del pas que sufre un desastre ambiental asuma liderazgo en la reparacin del
dao causado. Si bajo la ATCA se hubiera mantenido la posibilidad de litigar en Estados
Unidos, Union Carbide no habra tenido incentivo alguno para sentarse a negociar y
46 Sahu v. Union of India, A.I.R. 1990 S.C. 1480, 1529, citado en Bano v. Union Carbide, 273 F.3d 120,
128 (2d Cir. 2001).
47 Code of Criminal Procedure, art. 357(b)(2) (India). Citado en Bano v. Union Carbide, 273 F.3d 120,
128 (2d Cir. 2001). El Cdigo de Procedimiento Penal de la India se encuentra disponible en la Internet,
<http://www.indianlegaleagle.com/bareacts/criminalprocedure/> (pgina visitada el 4 de julio de
2002).
48 Bano v. Union Carbide, 273 F.3d 120, 128s (2d Cir. 2001).
49 Code of Criminal Procedure, art. 357(5) (India) <http://www. indianlegaleagle.com/bareacts/
criminalprocedure/27.htm> (pgina visitada el 4 de julio de 2002).
transigir con el Gobierno indio. Bano v. Union Carbide reconoce al Estado donde ocu-
rri el dao un grado importante de control sobre las pretensiones civiles de la poblacin
afectada.
En el asunto de la Mina Gransberg, la demandada (Freeport) es una compaa de Delaware
que opera una mina a tajo abierto de cobre, oro y plata en la montaa Jayawijaya de
Indonesia. Freeport fue acusada de abusos ambientales, violaciones a los derechos hu-
manos y genocidio cultural en relacin con la operacin de la mina. El actor demand con
fundamento en la ATCA. El tribunal de distrito rechaz la demanda por no haberse decla-
rado una pretensin respecto de la cual pueda ordenarse reparacin.
50
La Corte del Quin-
to Circuito confirm. La alegacin de violaciones a los derechos humanos, que probable-
mente era la que tena mayores posibilidades de prosperar, fracas porque en su escrito de
demanda el actor no identific hechos especficos que, probados, permitiran hacer lugar a
la demanda.
51
Ms interesantes resultan los fundamentos para rechazar los cargos de
delitos ambientales y genocidio cultural. En cuanto a los primeros, Beanal aleg que la
mina depositaba diariamente 100.000 toneladas de residuos a tres ros, habiendo desviado
sus cursos, impidiendo el uso tradicional de sus aguas, afectando su fauna, causando
inundaciones que destruyen cultivos y generando otras amenazas para las comunidades
de la regin. Para fundamentar su alegacin de que estos hechos violaban el Derecho Inter-
nacional, la demandante apunt a diversas fuentes de Derecho Internacional Ambiental,
principalmente el libro editado por el profesor Sands
52
y la Declaracin de Ro.
53
La Corte
entendi que estas fuentes no bastaban para probar la existencia de delitos civiles ambien-
tales en Derecho Internacional, al resolver que:
Beanal no ha demostrado que esos tratados y acuerdos gocen de aceptacin universal en
la comunidad internacional. Las fuentes de Derecho Internacional citadas por Beanal y los
amici slo reflejan un sentido general de responsabilidad ambiental y formulan derechos y
libertades abstractos desprovistos de estndares y reglas que puedan ser articulados y
discernidos para la identificacin de prcticas que constituyan abusos o delitos o cuasidelitos
ambientales de carcter internacional.
54
Concluy entonces que los tribunales federales deben ejercer una cautela extrema al cono-
cer de demandas ambientales bajo el Derecho Internacional para asegurarse de no imponer
las polticas ambientales de Estados Unidos en lugar de las polticas ambientales de otros
gobiernos.
55
En cuanto a la alegacin de genocidio cultural, consistente en que la destruccin del habitat
de la comunidad indgena, de la que el demandante era lder, haba forzado el desplaza-
miento de dicha comunidad, la respuesta de la Corte fue igualmente interesante. Al igual
que en el alegato de delitos ambientales, el demandante seal diversos instrumentos inter-
nacionales. En palabras de la Corte, el estudio de estos documentos revela que ellos formu-
lan pronunciamientos y declaraciones sobre un derecho amorfo a disfrutar la cultura, o
un derecho a buscar libremente cultura, o un derecho al desarrollo cultural. Sin embargo,
50 Rules of Civil Procedure, regla 12(b)(6).
51 Beanal v. Freeport-McMoRan, 197 F.3d 161, 165s (5th Cir. 1999).
52 Principles of International Environmental Law I: Frameworks, Standards and Implementation 183ss
(Phillip Sands ed. 1995), citado en Beanal v. Freeport-McMoRan, 197 F.3d 161, 167 (5th Cir. 1999).
53 Rio Declaration on environment and Development, 13 de junio de 1992, U.N. Doc. A/CONF. 151/5 rev.1
(1992).
54 Beanal v. Freeport-McMoRan, 197 F.3d 161, 167 (5th Cir. 1999).
55 dem
ni proscriben ni identifican conducta que constituira un acto de genocidio cultural.
56
En
otras palabras, la Corte entiende que no basta con la formulacin del derecho subjetivo, sino
que es necesaria tambin la formulacin de la regla de conducta. No existiendo en Derecho
Internacional la formulacin de esta ltima, sera imprudente para un tribunal de Estados
Unidos declarar conforme al Derecho Internacional una causa de accin amorfa que no ha
concitado aceptacin universal.
57
Esta ltima afirmacin es especialmente ilustrativa de
la forma en que la mentalidad jurdica angloamericana mira el Derecho Internacional, y
permite identificar los escollos que se deben superar para litigar con xito demandas de
indemnizacin de perjuicios por daos ambientales cometidos por compaas
transnacionales. Es muy poco probable que los tribunales de Estados Unidos acojan estas
demandas mientras no se logre probar, con autoridades de Derecho Internacional categri-
cas, que ciertas conductas de privados que produzcan daos ambientales son reconocidas
como fuentes de responsabilidad civil tpicas.
58
Los demandantes en Doe v. Unocal son agricultores de la regin de Tenasserim en Burma.
Alegan que la empresa conjunta (joint venture) entre Unocal Corp. (Unocal), Total S.A.
(Total) y Myanma Oil and Gas Enterprise (MOGE) creada para extraer gas natural en
el Mar Andaman y transportarlo a travs de un gasoducto entre la regin de Tenasserim en
Burma hacia Tailandia, ha violado o amenaza violar sus derechos humanos. MOGE es una
empresa de propiedad estatal bajo control directo del gobierno dictatorial de Burma (Conse-
jo Estatal para la Restauracin del Derecho y el Orden o CERDO).
En su demanda sostiene que CERDO:
actuando como mandataria de la empresa conjunta, abrira bosques, nivelara terreno y
proveera de mano de obra, materiales y seguridad al proyecto de gasoducto Yadana...
Los demandantes alegan que en el curso de sus acciones como representante de la empresa
conjunta, CERDO ejecut un programa de violencia e intimidacin contra los pobladores
del rea. Soldados de CERDO forzaron a agricultores a reubicar sus pueblos, confiscaron
propiedad y forzaron a la poblacin a abrir bosques, nivelar la ruta del gasoducto, construir
dependencias para los empleados del gasoducto, preparar puestos militares y transportar
insumos y equipos...
59
La demanda se dirigi contra CERDO, MOGE, Unocal y Total. El tribunal declar que
careca de jurisdiccin respecto de CERDO y de MOGE, porque al ser el primero un gobier-
no de un Estado reconocido y la segunda una empresa de propiedad de ese mismo Estado,
eran inmunes bajo la Ley de Inmunidades de Soberanos Extranjeros (Foreign Sovereign
Immunities Act).
60
Sin embargo, el tribunal acogi a tramitacin la demanda contra las
compaas privadas Unocal y Total. Interesan particularmente dos aspectos de la decisin.
El tribunal entendi que tena jurisdiccin bajo la ATCA, y que los demandantes haban
formulado causas de accin satisfactorias bajo esa misma ley. En primer lugar entendi que
si bien la mayora de las conductas causantes de dao haban sido realizadas por CERDO,
56 dem 168.
57 dem
58 En esta misma lnea se puede consultar con provecho Anastasia Khokhryakova, Beanal v. Freeport-
McMoRan, Enc.: Liability of a Private Actor for an International Environmental tort Under the Alien Tort
Claims Act, 9 Colo. J. Intl Envtl. L. & Poly 463, esp. 472-4 y 479-88 (1998).
59 Doe v. Unocal, 963 F. Supp 880, 885 (C.D. Ca. 1997).
60 dem 885-888.
los demandantes haban alegado hechos suficientes que probados en juicio permitiran dar
por existente el requisito de accin estatal imputable a Unocal y Total: Los demandantes
han alegado que los demandados privados estaban y estn comprometidos con funciona-
rios estatales en la actividad impugnada, a saber, trabajo forzado y otras violaciones a los
derechos humanos a favor del proyecto de gasoducto.
61
Es importante apuntar que entre
los hechos alegados por la demandante, y que probablemente influyeron en la decisin del
tribunal, estuvo el supuesto financiamiento por parte de Unocal y Total de las actividades
de CERDO.
En segundo lugar, el tribunal entendi que respecto de las alegaciones de trabajo forzado,
Unocal y Total podan ser demandadas an en ausencia de accin estatal, pues dichas
alegaciones se deban comprender incluidas bajo la reconocida regla de Derecho Interna-
cional que impone responsabilidad civil por dao a los privados que participaren en trfico
de esclavos.
62
La proposicin de que la regla que prohibe forzar a una persona a trabajar es
parte de la regla de conducta que prohibe traficar esclavos puede ser objeto de fundadas
crticas. Resulta sin embargo ilustrativo, en comparacin con lo resuelto en el asunto de la
Mina Gransberg, el que los tribunales estadounidenses estn mucho ms prontos a exten-
der una regla de conducta para incluir en ella conducta anteriormente impune, que a inferir
una regla de conducta del mero reconocimiento de un derecho. En otras palabras, no es el
derecho a la libertad el fundamento de la causa de accin en Doe v. Unocal, sino la regla
de conducta de Derecho Internacional que prohbe a los particulares traficar esclavos.
3. CONCLUSIONES
La jurisprudencia reseada permite concluir que, bajo ciertas restricciones, la ATCA puede
permitir litigar en Estados Unidos daos ambientales causados por compaas
transnacionales en el extranjero. Los tribunales de ese pas estarn ms abiertos a conocer
de esas demandas cuando los actos causantes del dao constituyan atentados a los dere-
chos humanos y est presente alguna forma de accin estatal. En casos muy puntuales
acogern a tramitacin una demanda, an cuando no se alegue accin estatal. Sin embargo,
esos casos no comprenden daos puramente ambientales. Es necesario presentar el caso
como de derechos humanos. Esto puede cambiar en el futuro. El cambio puede provenir de
dos fuentes. Primero, es posible que el Derecho Internacional evolucione hasta reconocer
una regla que impute responsabilidad civil a los privados que produzcan dao ambiental.
En segundo lugar, la misma regla puede incluirse en tratados en los que sea parte Estados
Unidos.
Los casos discutidos no agotan el conjunto de problemas que enfrenta un litigio por dao
ambiental en tribunales estadounidenses. Un tribunal puede negarse a dar curso a la de-
manda cuando no es posible emplazar a uno de los demandados principales.
63
Eso puede
ocurrir en casos en que el Estado extranjero es en parte responsable de los daos, puesto que
61 dem 891.
62 dem 892.
63 Rules of Civil Procedure, regla 19.
64 Ver supra n. 47.
65 Doe v. Unocal, 963 F. Supp 880, 889 (C.D. Ca. 1997); Aguinda v. Texaco, Inc., 945 F. Supp. 625, 627s
(S.D.N.Y. 1996).
66 Ver Brooke Clagett, Forum Non Conveniens in International Environmental Tort Suits: Closing the Doors of
U.S. Courts to Foreign Plaintiffs, 9 Tul. Envtl. L.J. 513 (1996); Kathryn Lee Boyd, The Inconvenience
of Victims: Abolishing Forum Non Conveniens in U.S. Human Rights Litigation, 39 Va. J. Intl L. 41.
67 142 F. Supp. 2d 534 (S.D.N.Y. 2001).
68 Ver David S. Bakst, Piercing the Corporate Veil for Environmental Torts in the United States and the
European Union: the Case for the Proposed Civil Liability Directive, 19 B.C. Intl & Comp. L. Rev. 323
(1996).
aquel no puede ser emplazado al gozar de inmunidad.
64
As lo solicitaron los demandados
en los casos del proyecto Yadana y del oleoducto en la amazona ecuatoriana, en el primero
sin xito y en el segundo con xito.
65
Asimismo, un tribunal puede desechar
discrecionalmente la demanda bajo la defensa de forum non conveniens, esto es, que a pesar
de tener competencia para conocer de la causa, existe una jurisdiccin extranjera ms apro-
piada para litigar el asunto.
66
As se decidi en el asunto del oleoducto en la amazona
ecuatoriana. El tribunal entendi que los tribunales ecuatorianos constituan un foro ms
apropiado.
67
Es importante, sin embargo, tener presente que para aceptar esta defensa el
tribunal tuvo en consideracin el compromiso formal de Texaco de reconocer la jurisdiccin
de los tribunales ecuatorianos. Por ltimo, est el difcil problema del velo societario. Lo
normal ser que la multinacional opere bajo una forma societaria que no exponga sus
activos, caso en el cual ser necesario levantar el velo societario para llegar a ejecutar
cualquier eventual responsabilidad que se logre establecer. La envergadura de este proble-
ma no permite tratarlo en esta presentacin.
68
Al inicio de este trabajo se preguntaba por la forma en que puede hacerse efectiva la respon-
sabilidad civil por daos ambientales causados por empresas transnacionales. Los casos
aqu discutidos permiten concluir que lo que se conoce como transnational litigation
representa todava un instrumento muy imperfecto. Los pases receptores de inversiones
extranjeras en proyectos potencialmente muy dainos para el medio ambiente harn bien
en tomar nota de las dificultades existentes para indemnizar eventuales daos. La regula-
cin y fiscalizacin preventivas parecen ser la mejor receta para evitar cualquier tipo de
pesadillas ambientales.
a
c
t
i
v
i
d
a
d
e
s
ACTIVIDADES DEL CENTRO DE
DERECHO AMBIENTAL*
V
* Nota Explicativa:
En esta seccin se presentan algunas de las principales actividades desarrolladas por el Centro de
Derecho Ambiental durante sus primeros tres aos de existencia (2000-2003), que dicen relacin con
dos de los proyectos de investigacin ejecutados por las investigadoras Dominique Herv y Valentina
Durn; las tesis de grado que han sido dirigidas e informadas favorablemente por integrantes del
Centro; el primer Diplomado impartido en nuestro medio sobre Derecho Ambiental aplicado a la
empresa competitiva, y el esfuerzo para dotar a la Biblioteca Central de la Facultad de un importante
material bibliogrfico en materia ambiental.
243
RIESGO AMBIENTAL Y PRINCIPIO
PRECAUTORIO: BREVE ANLISIS Y
PROYECCIONES A PARTIR DE DOS
CASOS DE ESTUDIO
VALENTINA DURN MEDINA
DOMINIQUE HERV ESPEJO
*
1.EL RIESGO AMBIENTAL
Resulta muy interesante descubrir la gran cantidad de literatura que actualmente se pu-
blica en relacin con diversos aspectos vinculados con el concepto del riesgo y sus
implicancias para el derecho.
1
Esta proliferacin bibliogrfica simplemente nos confirma
la preocupacin actualmente existente frente a una realidad indesmentible: vivimos en
una sociedad de riesgo.
2
Ante esta situacin, el Derecho no puede permanecer indiferente o
ajeno.
Nuestra intencin en estas breves pginas es simplemente plantear, a la luz de dos casos
de estudio,
3
algunas ideas que pueden ser recogidas al abordar la discusin jurdica
sobre la gestin del riesgo ambiental proveniente de la aplicacin de nuevas y complejas
tecnologas.
* Las autoras son investigadoras del Centro de Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Chile.
1 Al respecto ver, por ejemplo: Jos Esteve Pardo, Tcnica, Riesgo y Derecho. Tratamiento del riesgo tecnolgico
en el Derecho Ambiental, Editorial Ariel, Barcelona, 1999; Julian Morris, Rethinking Risk and the Precautionary
Principle, Butterworth Heineman, Reino Unido, 2000; Klaus Ammann, Ed., Methods for Risk Assessment
of Transgenic Plants, Suiza, 1999; Juana Mara Nez Valls, Consideraciones Conceptuales sobre el
Riesgo en el Ambito del Manejo de Sustancias Qumicas Peligrosas, en Marco Jurdico para la Gestin
Ambiental de las Sustancias Qumicas Peligrosas, Comisin Nacional del Medio Ambiente, 2000.
2 La teora de la sociedad de riesgo ha sido formulada por el socilogo alemn Ulrich Beck y postula
que en las sociedades occidentales, donde los riesgos o peligros provenientes de la naturaleza ya han
sido dominados por el ser humano, los mayores riesgos provienen precisamente de la tcnica (Jos
Esteve Pardo, op.cit.,pp. 28-32; y Emilio Muoz, tica y principios en la agricultura biotecnolgica: debate
sobre la precaucin y la equivalencia sustancial, en Revista de la Sociedad Internacional de Biotica,
Espaa, julio-diciembre, 2001).
3 Proyectos de Investigacin desarrollados por el Centro de Derecho Ambiental (CDA) de la Facultad
de Derecho de la Universidad de Chile: Regulacin de la Contaminacin Electromagntica en Chile,
financiado por el Departamento de Investigacin y Desarrollo (DID) de la Universidad de Chile
(Investigadora responsable: Valentina Durn) y Desarrollo de un Marco Jurdico e Institucional para
la Bioseguridad en Chile, financiado por la Iniciativa Darwin para la Sobrevivencia de las Especies
del Gobierno Britnico y el DID de la Universidad de Chile (Investigadora responsable: Dominique
Herv).
244 VALENTI NA DURN MEDI NA - DOMI NI QUE HERV ESPEJO
a. Anlisis conceptual del riesgo ambiental
El riesgo es definido por el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Espaola, como
contingencia o proximidad de un dao. Sus causas pueden encontrarse en la naturaleza
(terremotos, inundaciones, enfermedades) o en la actividad humana, en su bsqueda por
dominar la naturaleza (tecnologa).
4
Estos ltimos tipos de riesgos son propios de lo que se
ha llamado sociedad de riesgo y son los que fijan el contexto de nuestro anlisis.
La tecnologa, por su parte, es definida por la Real Academia como el conjunto de los
conocimientos propios de un oficio mecnico o arte industrial. El problema que queremos
abordar ahora es el de aquellos casos en que los conocimientos de una determinada tcnica
son todava insuficientes a raz del estado actual de la ciencia. En dichas situaciones el
riesgo que proviene de estas nuevas tecnologas tiene un mbito de incertidumbre, tanto en
lo relativo a sus causas como sus efectos, que lo distingue de los riesgos que tienen su origen
en tecnologas ms antiguas, ya probadas. En una existen riesgos potenciales, y en la otra
podramos hablar de riesgos conocidos o riesgos ciertos.
Por lo tanto, nuestro objeto de anlisis dice relacin con una clase particular del riesgo
tecnolgico, aquel que es incierto, virtual o posible. Y, dentro de esta categora, nos interesa
particularmente referirnos a aquel que pueda causar un deterioro a alguno de los compo-
nentes del medio ambiente, es decir, el riesgo ambiental.
Un claro ejemplo de este tipo de riesgos son aquellos que provienen de la aplicacin de la
biotecnologa moderna
5
en sectores productivos como la agricultura, la ganadera, la
acuicultura y el alimentario.
6
En efecto, sin perjuicio de que se han identificado posibles
riesgos que resultaran de su aplicacin, hasta ahora no existe certeza cientfica en torno a
ellos. Los riesgos que se plantean en este caso se pueden clasificar en riesgos para la diver-
sidad biolgica y el medio ambiente, y riesgos para la salud humana y la alimentacin. Dentro de
los primeros podemos mencionar: la contaminacin biolgica, entendiendo por sta la
transformacin de los cultivos transgnicos en malezas y supermalezas por la presencia de
genes que les confieren ventajas competitivas; la amenaza a los centros de biodiversidad
agrcola, mediante el traspaso de genes; la creacin de nuevos virus, que pueden generar o
intensificar enfermedades en las plantas; y los posibles efectos sobre la integridad de los
ecosistemas y otras especies. En cuanto a los riesgos relacionados con la salud humana y la
alimentacin, podemos mencionar: la generacin de resistencia a antibiticos o la creacin
de alergias por parte de quienes ingieren alimentos transgnicos.
7
4 Jos Esteve Pardo, op.cit., pg.29.
5 Por biotecnologa moderna se entiende la aplicacin de:
a) Tcnicas in vitro de cido nucleico, incluidos el cido desoxirribonucleico (ADN) recombinante y la
inyeccin directa de cido nucleico en clulas u orgnulos, o
b) La fusin de clulas ms all de la familia taxonmica, que superan las barreras fisiolgicas
naturales de la reproduccin o de la recombinacin y que no son tcnicas utilizadas en la reproduccin
y seleccin tradicional. (artculo 3 (i) del Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnologa
del Convenio sobre la Diversidad Biolgica).
6 Hasta ahora, la mayor aplicacin de este tipo de tecnologas ha recado sobre el sector agrcola y
alimentario, y su objetivo ha sido principalmente aumentar la produccin agrcola mediante la obtencin
de cultivos resistentes a herbicidas, a enfermedades y plagas. Los alimentos derivados de estos
cultivos son los que comnmente se denominan alimentos transgnicos.
7 Al respecto ver: Dominique Herv, Bioseguridad: Un Desafo Jurdico y Ambiental para Chile en CONAMA
y Centro de Derecho Ambiental, Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Ambiental, 28 y 29 de
noviembre de 2001, LOM ediciones, Santiago, 2003, pp. 359-378, y para mayor informacin y
referencias sobre efectos en la biodiversidad ver: Mara Isabel Manzur, Biotecnologa y Bioseguridad: La
Situacin de los Transgnicos en Chile, Fundacin Sociedades Sustentables, Santiago, Chile, noviembre de
2000, pp.9-14.
RI ESGO AMBI ENTAL Y PRI NCI P IO PRECA UTORI O... 245
Un caso similar se presenta con el aumento de la exposicin humana y ambiental a campos
electromagnticos de origen antrpico, generados por fuentes como las emisoras de radio y
televisin, los radares, las lneas de transmisin elctrica y las antenas de telefona mvil,
todo lo cual se debe tambin al desarrollo de nuevas tecnologas, cuyos efectos sobre la salud
y el medio ambiente son controversiales. Sin perjuicio de que se conocen hace dcadas las
propiedades trmicas y de induccin de corrientes elctricas de la radiacin electromagn-
tica, en particular de las radio-frecuencias, y los potenciales impactos en la salud humana
de los llamados efectos trmicos,
8
recientemente se han identificado otro tipo de efectos
biolgicos, menos probados, que dicen relacin con ciertos tipos de cncer del sistema
nervioso central, cncer mamario y diversos tipos de leucemia, entre otros efectos graves.
9
Los anteriores son casos paradigmticos de lo que hemos llamado riesgos potenciales o
riesgos inciertos para el medio ambiente y para la salud humana. Cabe preguntarse con qu
herramientas cuenta el Derecho para enfrentar los problemas que de aqu se generan.
b. Respuestas del Derecho frente al riesgo
En la medida en que el Derecho busca garantizar la proteccin de determinados bienes
jurdicos considerados como valiosos para una sociedad,
10
le debe interesar establecer los
mecanismos adecuados para controlar, prevenir y/o reparar los daos que estos posibles
riesgos pueden ocasionar. Sin embargo, pareciera que frente a esta situacin particular del
riesgo potencial el derecho se ve superado. Sus tradicionales respuestas para tratar el
riesgo, como veremos a continuacin, no son suficientes.
i) El establecimiento de medidas preventivas.
El principal mecanismo de control del riesgo ambiental proviene del establecimiento de
medidas o instrumentos preventivos, esto es, la exigencia de ciertos requisitos, autorizacio-
nes o permisos otorgados por la autoridad pblica, previos a la realizacin de una activi-
dad riesgosa. En materia ambiental es ya muy conocida la Evaluacin del Impacto Ambiental
de proyectos y actividades que puedan causar una alteracin del medio ambiente. El mismo
papel preventivo es cumplido por la certificacin ambiental, los planes de manejo en mate-
ria forestal, y los planes de prevencin de la Ley N19.300 de Bases Generales del Medio
Ambiente.
Estos mecanismos se basan en la necesidad de prevenir posibles daos al medio ambiente.
Para ello, se evala la actividad y los riesgos que genera con el objeto de evitar sus conse-
cuencias negativas, si es posible, o minimizarlas en caso contrario. Sin embargo, hasta
ahora estos mecanismos han tenido por objeto hacerse cargo de los riesgos conocidos de
8 Lo que ha fundamentado la preparacin de estndares internacionales y nacionales en varios casos.
9 Ver Valentina Durn y Cecilia Urbina, La Regulacin de la Contaminacin Electromagntica en Chile a la luz
del principio precautorio y de acceso a la informacin en materia ambiental, en Comisin Nacional del Medio
Ambiente, y Centro de Derecho Ambiental, Primeras Jornadas Nacionales de Derecho Ambiental 28
y 29 de Noviembre 2001, LOM Ediciones, Santiago, 2003, y para mayor informacin y referencias
sobre efectos en la salud ver, entre otros, A. Tchernitchin, V. Durn y C. Urbina, Efectos de la Radiacin
Electromagntica sobre la Salud en Escuela de Ingeniera Elctrica de la Universidad Catlica de Valparaso,
Taller Modelos Electromagnticos para Diseo de Sistemas Elctricos, Valparaso, 2001, pp. 14-23.
10 Tales como la vida, la salud, la proteccin del medio ambiente.
una actividad, y no han introducido expresamente un criterio para abordar la incertidum-
bre de los riesgos potenciales ambientales.
ii) La responsabilidad
Esta respuesta del Derecho considera al riesgo desde su capacidad para producir dao. La
respuesta jurdica tradicional ha sido a travs de la responsabilidad civil, sin perjuicio que
tambin ha sido tratado por la responsabilidad penal.
La Responsabilidad Civil ha abordado este tema tanto a travs de la responsabilidad contrac-
tual como extracontractual.
11
La primera permite la regulacin del riesgo convencional-
mente. Es decir, permite la adopcin de acuerdos para determinar su distribucin. Sin
embargo, es la responsabilidad extracontractual la que constituye la regla general en nues-
tro ordenamiento jurdico. Segn este tipo de responsabilidad se requiere de alguna razn
jurdica (culpa o negligencia, segn el modelo de responsabilidad subjetiva; o la existencia
de la obligacin de reparar cualquier dao proveniente de una actividad riesgosa, en el
modelo de responsabilidad objetiva) para atribuir la responsabilidad a una persona distin-
ta a la que sufre el dao. En ambos casos, la responsabilidad se traduce en la obligacin de
indemnizar perjuicios. En este sentido cabe tambin mencionar la institucin del seguro de
responsabilidad por dao, que en materia ambiental comienza a desarrollarse, aunque de
modo todava incipiente.
La Responsabilidad Penal, por otra parte, se refiere a las consecuencias penales del riesgo
cuando tipifica los delitos de peligro como aquellos que se perfeccionan no por la existen-
cia de dao o lesin del bien jurdico protegido, sino por el riesgo o posibilidad de que esto
suceda.
12
Sin embargo, los riesgos ambientales potenciales provenientes de la aplicacin de las nue-
vas tecnologas traspasan el campo de este tipo de responsabilidades. En efecto, tanto las
reglas de imputacin de la responsabilidad como los remedios que esta contempla son
insuficientes.
13
Surge entonces la necesidad de plantear un nuevo enfoque jurdico que
permita hacerse cargo de este tipo de riesgos.
iii) La gestin del riesgo ambiental
Es as como ha surgido fuertemente en el mbito poltico internacional (y en menor grado en
el nacional) la preocupacin por manejar estas incertidumbres para proteger tanto la salud
de las personas como los recursos naturales y el medio ambiente. El principio preventivo,
emanado del sentido comn y, referido como vimos, a la necesaria reaccin responsable
frente a un riesgo cierto, fundamenta el actual recurso al enfoque o principio precautorio como
11 Ver: Enrique Barros, Apuntes del Diplomado en Responsabilidad Extracontractual, Escuela de Graduados,
Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2001.
12 Un ejemplo de este tipo de delito es el que tipifica el Artculo 291 del Cdigo Penal, que seala: Los
que propagaren indebidamente organismos, productos, elementos o agentes qumicos, virales,
bacteriolgicos, radiactivos o de cualquier otro orden que por su naturaleza sean susceptibles de
poner en peligro la salud animal o vegetal, o el abastecimiento de la poblacin, sern penados con
presidio menor en su grado mximo.
13 Parece razonable decir que la indemnizacin de perjuicios o la privacin de libertad no solucionaran
el dao irreversible proveniente, por ejemplo, de la contaminacin gentica del centro de origen de una
especie por un organismo genticamente modificado.
criterio de aproximacin al riesgo probable y no comprobado de daos graves e irreversi-
bles.
Los gobernantes y legisladores se ven constantemente enfrentados al dilema de encontrar
un equilibrio entre la libertad y derechos de las personas, el fomento a la innovacin tecno-
lgica y el bienestar que sta acarrea, y la necesidad de reducir el riesgo de efectos adversos
para el medio ambiente y la salud. Encontrar el equilibrio correcto implica definir cul es el
nivel de riesgo que una sociedad est dispuesta a tolerar en un momento determinado, para
s y para las generaciones futuras, lo cual es sin duda una decisin de orden poltico.
Recurrir al principio precautorio como herramienta de gestin de riesgos consiste en dar a
la bsqueda de este equilibrio la forma de un proceso de toma de decisiones organizado,
que cuente con informacin cientfica pormenorizada y con otros datos objetivos que fun-
damenten medidas proporcionadas, no discriminatorias, transparentes y coherentes.
14
2. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO COMO INSTRUMENTO PARA LA GESTION DEL RIESGO
AMBIENTAL
El Principio Precautorio
15
es invocado cada vez con ms fuerza en el mbito internacional
desde la dcada de los ochenta,
16
y ya en los noventa comienza a consagrarse en algunas
legislaciones ambientales nacionales.
17
Algunos sostienen que se ha erigido en un princi-
pio de derecho internacional de carcter general, y en una norma de derecho consuetudina-
rio,
18
mientras que para otros autores slo consiste en una directriz poltica o en un enfoque.
Su concepcin ms reconocida es aquella acuada en el artculo 15 de la Declaracin de Ro
sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, de 1992, que lo consagr sealando:
Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados debern aplicar
ampliamente el criterio de precaucin conforme a sus capacidades.
Cuando haya peligro de dao grave e irreversible, la falta de certeza
14 Vase Comisin de las Comunidades Europeas, Comunicacin de la Comisin sobre el recurso al principio
de precaucin, Bruselas, 2 de febrero de 2000, COM(2000)1 final.
15 Para mayor informacin sobre la evolucin y nocin del principio precautorio ver, entre otros: Carmen
Artigas, El principio precautorio en el Derecho y la Poltica Internacional, CEPAL, LC/R. 2038, 26 de
octubre de 2000; Grard Mondello, (sous la direction de) Principe de prcaution et industrie, LHarmattan,
1998; Edwin Zaccai y Jean Noel Missa, ed, Le Principe de Prcaution, significations et consquences,
Editions de lUniversit de Bruxelles, 2000; Dominique Bourg y Jean-Louis Shlegel, Parer aux risques de
demain, le principe de prcaution, Editions du Seuil, 2001; Timothy ORiordan & James Cameron, ed.,
Interpreting the Precautionary Principle, Earthscan, Londres 1994.
16 Ha sido incorporado en declaraciones internacionales y en los prembulos o textos de numerosos
acuerdos ambientales multilaterales desde la Declaracin Ministerial de la Segunda Conferencia sobre
Proteccin del Medio Ambiente Marino del Mar del Norte, suscrita en Londres en 1987, hasta la ms
reciente Convencin de Estocolmo sobre Contaminantes Orgnicos Persistentes, firmada en mayo de
2001. Es planteado y analizado tambin en el marco del Acuerdo sobre la Aplicacin de Medidas
Sanitarias y Fitosanitarias (SPS) y el Acuerdo sobre Barreras Tcnicas al Comercio (TBT) de la Organizacin
Mundial del Comercio, as como en el debate de los estndares de seguridad alimentaria, Codex Alimentario
de la FAO.
17 A nivel nacional, el principio precautorio ha sido explcitamente incorporado en las legislaciones de
Alemania, Australia, Brasil, Canad, Colombia, Ecuador, Francia, Holanda, Hungra, Nueva Zelanda,
Repblica Checa, Kenya, Suecia, Sudfrica, Suiza, entre otros.
18 Al respecto, vase James Cameron, The Status of the Precautionary Principle in the international Law, en
T.O. Riordan & Cameron, op.cit., pp. 262-289.
cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la
adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la
degradacin del medio ambiente.
Como componentes centrales del principio pueden sealarse:
i). La presencia de una amenaza de un dao al medio ambiente o a la salud humana. Aunque
definiciones ms estrictas exigen slo un dao probable, la tendencia es a exigir que el dao
sea potencialmente serio (en su alcance geogrfico o temporal), e irreversible. Algunos agre-
gan tambin que sea acumulativo.
ii). La incertidumbre cientfica: la falta de certeza cientfica puede referirse ya sea a la posibi-
lidad del dao, a la relacin de causa a efecto entre el factor de riesgo y el potencial dao, o
a su grado de seriedad o irreversibilidad. Puede deberse a desconocimiento, indetermina-
cin y, en general, a limitaciones de la investigacin cientfica.
iii). La accin precautoria: La esencia del principio precautorio es que entrega una razn para
tomar medidas preventivas en contra de una actividad en ausencia de certeza cientfica,
antes de continuar la prctica sospechosa, mientras est bajo estudio o sin estudio. La
Comisin Europea
19
plantea que las medidas precautorias deben ser: proporcionales al
nivel de proteccin elegido; no discriminatorias en su aplicacin (en el sentido de no tratar
situaciones similares de manera diferente ni situaciones diferentes del mismo modo); y en el
mismo sentido, coherentes con medidas similares ya adoptadas; basadas en el examen de
los posibles beneficios y costes de la accin o de la inaccin; revisables a la luz de nuevos
antecedentes cientficos; y capaces de designar a quin incumbe aportar las pruebas cient-
ficas necesarias para una evaluacin del riesgo ms completa.
20
Ejemplos de medidas
precautorias seran: buscar alternativas a las prcticas o tecnologas dainas; prohibir o
retirar por etapas ciertas sustancias o actividades; adoptar prcticas de produccin limpia;
promover el uso de la mejor tecnologa disponible; generar

valores lmites de exposicin a
sustancias o contaminantes y profundizar la investigacin.
iv). La definicin presentada mas arriba incorpora un elemento de costo-efectividad de las
medidas precautorias que implica tambin cierta proporcionalidad entre el posible dao y
el nivel de proteccin buscado.
Posiciones estrictas pretenden acercarse al riesgo cero, a la total abstencin de activida-
des riesgosas y a la exigencia de que el proponente de un proyecto pruebe la inocuidad de
su accin en una inversin total de la carga de la prueba (lo cual puede llegar a ser tan difcil
como probar la posibilidad del dao controvertido). Tesis intermedias plantean que se debe
ms bien buscar mecanismos transparentes y participativos de definicin del riesgo acep-
table, y que la inversin de la carga de la prueba se refiere a que el promotor de una activi-
dad debe probar la sujecin a determinados procedimientos y reglas.
21
19 Comisin de las Comunidades Europeas, op cit.
20 Este punto es relevante pues suele plantearse que el principio de precaucin implica invertir la carga
de la prueba, en el sentido de que, salvo que haya un procedimiento establecido de autorizacin, es el
productor quin debe probar la inocuidad o seguridad de un producto. Existen al respecto diversas
posiciones y matices en la doctrina.
21 Godard Olivier, De la nature du principe de prcaution, en Edwin Zaccai y Jean Noel Missa, op. cit. pp.
26-30.
Para llegar a un equilibrio correcto que entregue decisiones proporcionadas, no
discriminatorias, transparentes y coherentes, y que otorguen el nivel de proteccin elegido,
se requiere de un proceso de toma de decisiones estructurado a travs de los tres elementos
que, segn las buenas prcticas acordadas por numerosos organismos internacionales,
componen la gestin de riesgos: la evaluacin del riesgo, la eleccin de la estrategia de gestin de
riesgo y la comunicacin del riesgo.
22
Utilizar el principio precautorio forma parte de la gestin del riesgo justamente cuando el
primer paso del anlisis de riesgo tradicional, es decir, la evaluacin del riesgo, no puede
realizarse por completo porque se carece de certidumbre cientfica. En este caso, si los
responsables estiman que el nivel elegido de proteccin al medio ambiente y a la salud
humana se ve amenazado por la existencia de un riesgo potencial, pueden decidir aplicar
el principio precautorio y optar por alguna medida precautoria. Evidentemente esto no
puede implicar una decisin arbitraria y deben seguirse ciertos pasos.
Una vez determinados los efectos potencialmente peligrosos de un determinado fenmeno,
deben evaluarse cientficamente los riesgos sobre la base de los datos disponibles.
23
Los res-
ponsables de la toma de decisiones se encuentran frente a un dilema cuando el resultado de
esta evaluacin no permite determinar el riesgo con certeza, ya sea por insuficiencia de los
datos, por su carcter no concluyente o por su imprecisin. Es, entonces, cuando interviene
la seleccin de la estrategia de gestin de riesgo, que implica comparar los posibles riesgos y
beneficios de una tecnologa aplicando consideraciones polticas, econmicas, tecnolgi-
cas, sociales, ticas y legales.
24
Finalmente, para que esta decisin sea un reflejo del nivel de riesgo que una sociedad quiere
asumir democrticamente para s, es indispensable que se cumpla con la tercera etapa de la
gestin de riesgos, cual es la comunicacin del riesgo. Este proceso interactivo consiste en
transmitir a los interesados (agencias de gobierno, industria, cientficos, organizaciones
comunitarias y ciudadana en general) la informacin sobre los niveles y significado de los
riesgos, y las acciones polticas a tomar, recibiendo a su vez las reacciones de estas perso-
nas, grupos e instituciones que van determinando las diferentes percepciones del riesgo. Es
en este punto en que se hace indispensable acrecentar los niveles de transparencia y de
participacin ciudadana.
22 Comisin de las Comunidades Europeas, op cit. Vase tambin Jim Dratwa, Prendre des risques avec le
principe de prcaution ou comment lincertain se communique, Edwin Zaccai y Jean Noel Missa, op cit, pg.
54.
23 Segn la Comisin de las Comunidades Europeas, op. cit., la evaluacin de riesgos se compone de
cuatro elementos: identificacin del peligro; caracterizacin del peligro; evaluacin de la exposicin y
caracterizacin del riesgo, siendo importante seguir estos cuatro pasos antes de adoptar la decisin
de actuar. Punto 5 de la Comunicacin citada y anexo III.
24 ORyan Ral y Ulloa Andrs, Marco Conceptual para regular sustancias txicas en Chile, Serie Econmica
N 51, marzo 1999, Centro de Economa Aplicada, Departamento de Ingeniera Industrial, Facultad
de Ciencias Fsicas y Matemticas de la Universidad de Chile (en Cecilia Urbina, Regulacin de la
Contaminacin Electromagntica en Chile, Memoria para optar al grado de Licenciatura en Ciencias
Jurdicas y Sociales, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2002, pp.138-141).
Las anteriores consideraciones nos muestran la utilidad del principio precautorio como
criterio de gestin ambiental que creemos permitira abordar responsablemente problemas
como la regulacin de los riesgos provenientes de la biotecnologa moderna y de la llamada
contaminacin electromagntica.
3. CONCLUSION
Frente a la profunda crisis de confianza, tanto en las decisiones de las instituciones pbli-
cas como en la ciencia, la definicin del riesgo aceptable es una responsabilidad poltica,
que no puede ser sino una tarea compartida por toda la sociedad, y no exclusiva de los
expertos tcnicos ni de las autoridades, como tampoco manejada por la empresa privada.
De esa manera podremos alejarnos tanto del fantasma de la seguridad absoluta y el riesgo
cero, como del de una sociedad irreflexiva y servil a un concepto aejo de progreso.
251
MEMORIAS DIRIGIDAS Y/O
APROBADAS CON INTERVENCIN DE
MIEMBROS DEL CENTRO
Ttulo de la Memoria Memorista (s)
- Proteccin ambiental y sus consecuencias Michel Aguilera
jurdicas Oscar Oyarzn
- Industria minera, contaminacin de las aguas
y Derecho Roberto Bustos
- Problemas medioambientales de la industria
pesquera Eugenio Cruz
- Anlisis de factibilidad legal de los instrumentos
del Plan de Descontaminacin de la Regin Alejandra Ormazbal
Metropolitana Italo Volante
- Regulacin de las especies altamente migratorias.
Caso del pez espada de la zona de Nazca A.Carlos Gonzlez
- Aspectos formales del recurso de proteccin M.Soledad Cabaas
ambiental. Anlisis y jurisprudencia Sebastin Prez
- Mecanismos de cumplimiento de los Tratados Alejandro Godoy
Internacionales en materia ambiental Martn de la Vega
- Ley General de Pesca y Acuicultura y la Silvia Monroy
proteccin del medioambiente Violeta Marn
- Chile: globalizado en lo econmico y ambiental ? Rodrigo Quinteros
- Delito ambiental y responsabilidad penal de las
personas jurdicas Patsil Toledo
252
- El seguro por dao ambiental y la responsabilidad Mauricio Gariazzo
por dao al medioambiente Cristin Riveros
- La responsabilidad ambiental y la accin por dao
ambiental en la legislacin chilena Gustavo Dinamarca
- Mecanismos de participacin ciudadana en la Ley
General de Bases del Medio Ambiente Carlos Moreno
- Orden Pblico Ambiental Paula Miranda
Juan Pablo Pea
- Trfico ilcito de bienes culturales Juan F. Seplveda
Juan Z. Zepeda
- Internacin de especies exticas e invasivas de
fauna y su incidencia en la biodiversidad autctona:
Un problema de bioseguridad. Estrategias a seguir Marcelo Corts
por la legislacin ambiental chilena Carlos Palacios
- Acuerdos Voluntarios en materia de medioambiente E.Andrs Domnguez
- Instituciones ambientales ante la Jurisprudencia Mara J. Gatica
chilena M. Andrs Vergara
- Patentabilidad de la diversidad biolgica en el nuevo Carlos Hidalgo
proyecto de ley de propiedad industrial Marco A. Prez
- Criterios para la regulacin de residuos peligrosos Maximiliano Krause
- Anlisis del principio del desarrollo sustentable y del Violeta Marn
principio precautorio, con especial referencia a la Sylvia Monroy
regulacin pesquera internacional y nacional
- La Corte Internacional de Justicia. De la opinin
consultiva sobre la licitud del empleo o amenaza de
armas nucleares y otras decisiones de relevancia
medioambiental Jos M. Mac-Namara
253
MEMORIAS DIRIGIDAS Y/O APROBADAS CON INTERVENCIN DE MIEMBROS...
- Hacia el establecimiento de un rgimen de acceso
a los recursos genticos en Chile Paula A. Morales
- Aspectos jurdicos y econmicos de los servicios de
residuos slidos domiciliarios Jos M. Simin
- Derechos de propiedad intelectual sobre las
invenciones biotecnolgicas. Aproximacin a los
desafos de una nueva realidad jurdica Elena M. Valderas
254
Algunos de los Textos en Materia
Ambiental
Disponibles en Biblioteca Central de la
Facultad de Derecho
- Allende L., Jos: Medio ambiente, ordenacin del territorio y sostenibilidad (Edit. de la
Universidad del pas Vasco, Espaa, 2000).
- Alonso G., Mara C.: El rgimen jurdico de la contaminacin atmosfrica y acstica
(Edit. Marcial Pons, Madrid, 1995).
- Audiverti i Arau, Rafael: Rgimen jurdico de la etiqueta ecolgica (Cedecs
Edit.,Barcelona, 1996)
- Beckerman, Wilfred: Two cheers for the afluent society: a spirited defense of economic
growth (Saint Martins Press, New York, 1975).
- Birtles, William: Planning and environmental law (Edit. Longman, London, 1994).
- Blanc A., Antonio: El patrimonio comn de la humanidad: hacia un rgimen jurdico
internacional para su gestin (Bosch, Casa Editorial, Barcelona,1992).
- Bleyon, Jean-Benoit: Lurbanisme et la protection des sites: la sauvegarde du patrimoine
architectural urbain (Edit. Librairie Gnrale de Droit et de Jurisprudence, Pars, 1979)
- Borrero M., Cristbal: La tributacin ambiental en Espaa (Tecnos, Madrid, 1999)
- Braes, Ral: Manual de Derecho Ambiental mexicano (Fondo de Cultura Econmi-
ca, Mxico, 2000).
- Bryant, Bunyan : Environmental justice: issues, policies and solutions (Edit.Island
Press, Washington DC, 1995).
- Buuel G., Miguel: El uso de instrumentos econmicos en la poltica del medioambiente
(Edit. Consejo Econmico y Social, Madrid, 1999).
- Bustamante A., Jorge : Responsabilidad civil y otros estudios: doctrina y comentarios
de Jurisprudencia (Edit. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995).
- Cabanillas C., Antonio : La reparacin de los daos al medio ambiente (Edit. Aranzadi,
Navarra, 1996).
- Cameron, James: Interpreting the precautionary principle (Edit. Earthscan Publ.,
London, 1994).
- Catalano, Edmundo: Teora general de los recursos naturales : poltica y legislacin
(Editor: Vctor P. de Zavala, Buenos Aires, 1997).
- Delgado P., Francisco : Derecho de aguas y medio ambiente: el paradigma de la protec-
cin de los humedales (Edit. Tecnos, Madrid, 1992).
- Dycus, Stephen: National defense and the environment (Edit. University Press of
New England, Hanover, 1996).
- Esty, Daniel: Greening the GATT: trade, environment and the future (Edit. Institute for
255
ALGUNOS DE LOS TEXTOS EN MATERI A AMBI ENTAL DI SPONI BLES EN...
International Economics, Washington DC.,1994).
- Ewald, Francois: Principe de prcaution (Edit. P.U.F.,Pars, 2001).
- Gebers, Betty: Environmental control of products and substances: legal concepts in
Europe and the United States (Edit. Peter Lang Verlag, Frankfurt, 1994).
- Gehring, Thomas: Dynamic international regimes: institutions for international
environmental governance (Edit. Peter Lang, New York, 1992).
- Geradin, Damien : Trade and the environment : a comparative study of EC and US law
(Edit. Cambridge University Press, 1997).
- Godard, Olivier : Le principe de prcaution dans la conduite des affaires humaines(Edit.
Editions de la Maison des sciences de l`homme, Pars, 1997).
- Grunwald, Joseph : Natural resources in Latin American development (Edit.The John`s
Hopkins Press, Baltimore,1970).
- Huerta, Rafael: Tratado de Derecho Ambiental-Tomos I y II (Edit.Marcial Pons, Ma-
drid,2000).
- Jans, Jan: European environmental law (Edit. Kluwer Law International, London,1999).
- Jaquenod , Silvia : Derecho Ambiental: informacin, investigacin (Edit. Dykinson,
Madrid, 1997).
- Joyner, Christopher : Governing the frozen commons : the antarctic regime and
environmental protection (Edit. U. of South Caroline Press, Columbia, 1998).
- Kenneth S., Abraham : Environmental liability insurance law : an anlysis of toxic tort
and hazardous waste insurance coverage issues (Englewood Cliffs,N.J. USA, 1991)
- Kibel, Paul: The earth on trial : environmental law and the international stage (Edit.
Routledge, New York, 1999).
- Kummer, Katharina : International management of hazardous wastes : the basel
convention and related legal rules (Edit. Clarendon Press, Oxford 1995)
- Mitchell, Bruce: La gestin de los recursos y del medio ambiente (Edit. Mundi-Prensa,
Madrid, 1999).
- Morand-Deviller, Jacqueline: Le Droit de l`Environment(Edit. P.U.F.,Pars,2002).
- Mosset I.,Jorge : Dao ambiental (Edit. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999).
- Pfennigstorf, Werner: Pollution insurance: international survey of coverages and
exclusions (Edit.Graham and Trotman, London,1993).
- Pigreti, Eduardo : Derecho ambiental (Edit.Depalma, Buenos Aires, 1993).
- Rodgers, William : Cases and materials on energy and natural resources law (Edit.
West Publishing, Minnesota, 1979).
- Sands, Philippe : Principles of International Environmental Law III (Edit.Manchester
University Press, New York, 1995).
- Sanz R., Iigo : Los vertidos en aguas subterrneas: su rgimen jurdico (Edit. Marcial
Pons, Madrid, 1997).
- Schoenbaum, Thomas : Environmental policy law: problems, cases and readings
(Edit.The Foundation Press, New York, 1991).
- Seoanez, Mariano : El gran diccionario del medio ambiente y de la contaminacin
(Edit.Mundi-Prensa, Madrid, 1996).
256
- Vilalta, Esther : Accin de responsabilidad extracontractual por daos al medio am-
biente (Edit. Bosch, Barcelona, 1998).
- Vogel, David : Trading up : consumer and environmental regulation in a global
economy (Edit. Harvard University Press, Massachusetts, 1997).
- Wetterstein, Peter (Edit): Harm to the Environment: The Right to Compensation and the
Assessment of Damages (Edit. Clarendon Press, Oxford, 1997).
- Winter, Gerd : European environmental Law: a comparative perspective(Edit.Aldershot,
Dartmouth, 1995).
- Yeager, Peter : The limits of law: the public regulation of law private pollution(Edit.
Cambridge University Press, New York, 1991)
257
Diplomado en Derecho Ambiental
Aplicado a la Empresa Competitiva
Este Diplomado constituye uno de los ms destacados proyectos iniciando el ao 2002 y
posicion al Centro y a la Facultad como el primer centro acadmico nacional que ofreciera
este tipo de curso de especializacin, dirigido a egresados de la carrera de Derecho, aboga-
dos de ejercicio privado de la profesin o funcionarios de organismos pblicos, e incluso,
excepcionalmente a otros profesionales.
El Diplomado tiene como objetivo ofrecer una visin integral del ordenamiento jurdico
ambiental aplicable a los diversos mbitos de la actividad productiva nacional establecido
tanto por normas del Derecho Nacional, como del Derecho Internacional, permitiendo a los
participantes disponer de los conocimientos tericos y prcticos, indispensables para una
gestin ambiental moderna, eficaz y competitiva de las empresas. Dentro de este enfoque, se
incluy tambin la variable econmica de algunos de los componentes de la gestin am-
biental (nuevos instrumentos de regulacin, manejo sustentable de recursos naturales, pro-
duccin limpia). Asimismo, este Programa posibilit el examen crtico de iniciativas legales
en actual tramitacin, como tambin futuras normativas aplicables a problemas emergen-
tes o instrumentos innovadores de regulacin ambiental.
El Diplomado en su versin 2002, comprendi mdulos referidos a los siguientes temas, y
a cargo de los profesores que se indica: Derecho Ambiental (Rafael Asenjo); Poltica e insti-
tucionalidad ambientales, instrumentos regulatorios (Clemente Prez); Normativa de la
Constitucin Poltica y de la Ley N19.300 (Sergio Montenegro); Responsabilidad ambien-
tal (Jos A.Ramrez); Sistema de Evaluacin de Impacto Ambiental (Eduardo Astorga);
Relaciones de la Empresa con la Comunidad (Valentina Durn y Jaime Undurraga) ; Recur-
sos administrativos y judiciales ambientales (Mario Galindo); Marco jurdico internacional
ambiental (Mara Teresa Infante, Dominique Herv, Valentina Durn, Edda Rossi y Jaime
Irarrzabal) ; Economa y Medio ambiente (Juan Pablo Brquez); Uso sustentable de recur-
sos naturales: aire (Clemente Prez), aguas (Gustavo Manrquez), suelos (Juana Mara
Nez), bosques (Enrique Gallardo), minerales (Sergio Montenegro), pesca y acuicultura
(Cristin Jara); Impacto ambiental de obras de infraestructura (Eduardo Astorga); y Condi-
ciones ambientales en lugares de trabajo (Ana Lya Uriarte).
En su versin 2003, se agregan mdulos referentes a: Energa y Medioambiente (Felipe
Irarrzabal y Juan Jos Eyzaguirre); Contaminacin de aguas (Juan Jos Eyzaguirre), Mine-
ra y Medioambiente (Alejandro Canut de Bon) y ordenamiento territorial (Cristbal
Fernndez).
Su desarrollo se extiende anualmente entre los meses de mayo y septiembre con dos sesio-
nes semanales. Su Director Acadmico es el Prof. Sergio Montenegro Arriagada, Director
del Centro de Derecho Ambiental

Revista de Derecho Ambiental 11

Hochgeladen von

Dokumentinformationen

Copyright

Verfügbare Formate

Dieses Dokument teilen

Dokument teilen oder einbetten

Freigabeoptionen

Stufen Sie dieses Dokument als nützlich ein?

Sind diese Inhalte unangemessen?

Copyright:

Verfügbare Formate

Revista de Derecho Ambiental 11

Hochgeladen von

Copyright:

Verfügbare Formate

Revista de Derecho Ambiental

Ao I, N1, diciembre 2003

Das könnte Ihnen auch gefallen