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ACERCA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y SUS

GARANTAS.
Mario Verdugo Marinkovic

i.- EN BUSCA DE UNA DENOMINACIN ADECUADA.
II.-NATURALEZA DE LOS DERECHOS HUMANOS (En el
ordenamiento constitucional nacional)-
III.- LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES
IV.-LAS GARANTAS ESPECFICAS
V.- CONCLUSIONES


I.- EN BUSCA DE UNA DENOMINACIN ADECUADA

El presente trabajo tiene un marcado carcter propedutico y
slo tiene por finalidad hacer presente algunas imprecisiones que se
observan en la prctica en cuanto rol que corresponde a los derechos
fundamentales y a sus garantas.
Iniciamos el propsito indicado recordando que desde las
Constitucin Provisoria de O Higgins (1818), el constituyente busca un
ttulo adecuado para el captulo que agrupa a los derechos y garantas
constitucionales.

Tal vez, el menos afortunado fue el de la Constitucin de
1833:Derechos Pblicos. La Carta de 1925 represent en tal sentido
un progreso:Garantas Constitucionales pero sin duda resultaba
incompleto al no mencionar a los derechos.

La nominacin actual Derechos y Deberes Constitucionales, no
merece, por cierto, una reprobacin severa, pero en todo caso tampoco
satisface en plenitud.

Como lo reconoce don Enrique Evans de la Cuadra, La
enunciacin del artculo 19 no es taxativa. Todos los derechos
fundamentales del hombre, estn o no en el texto constitucional, estn
cautelados por l. As se desprende la naturaleza de esos derechos,
anteriores al Estado, y del inciso segundo del artculo 5 de la
Constitucin( Los Derechos Constitucionales Ed. Jurdica de Chile,
tomo I, p.20, s.a.).

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Por otra parte, se incurre en una falta no menor, omite
referencia a las garantas incorporadas al captulo, tema que como
veremos, tiene singular relevancia.

Cul sera el ttulo correcto? Con carcter tentativo podra ser
ser: Derechos y sus garantas constitucionales.

II.- DERECHOS HUMANOS.(En el ordenamiento
constitucional nacional)

Con carcter introductorio podemos decir que doctrinariamente
los derechos son considerados como facultades o atributos de las
personas.

En lo que dice relacin con la denominacin de los derechos, el
punto no es en absoluto pacfico.

Como anota Peces-Barba, En lo que en castellano llamamos
derechos humanos, derechos fundamentales del hombre.
derechos naturales, derechos pblicos subjetivos, libertades
fundamentales, etctera, encierra una problemtica compleja y una
historia azarosa. El mismo pluralismo de denominaciones nos da ya, en
una primera aproximacin , noticia de la dificultad . Se encierra en esa
simples palabras significados distintos, apoyados en fundamentos
ideolgicos y filosficos tambin diferentes.( Gregorio Peces-Barba,
Los Derechos Fundamentales, Editorial Universitaria,
Guadiar,Madrid,1976, p.21)

No es nuestro propsito, por cierto, entrar en el farragoso
terreno que alude el profesor espaol, pero s nos parece necesario
dejar sentado que doctrinariamente, nuestra Carta Fundamental, en
lo que atae a la naturaleza de los derechos que asegura en el Captulo
Tercero, adhiere sin duda a la concepcin iusnaturalista.

Antecedentes de ello existe en la Declaracin de Principios de la
Junta de Gobierno (Marzo de 1974):El hombre tiene derechos
naturales anteriores y superiores al Estado. Por consiguiente el Estado
debe reconocerlos y reglamentar su ejercicio, pero no siendo l quien
los establece , tampoco podr jams negarlos.

En el Considerando 1 del Acta Constitucional N3 que como se
sabe es el antecedente inmediato del actual Captulo Tercero- se
consigna la siguiente declaracin Que siendo los derechos del hombre
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anteriores al Estado y su vida en sociedad la razn de ser de todo
ordenamiento jurdico, la proteccin y garanta de los derechos
bsicos del ser humano constituyen necesariamente el fundamento
esencial de toda organizacin estatal.

El documento sobre Metas u objetivos fundamentales para la
nueva constitucin de la Repblica, reitera estos principios
doctrinarios.
Ahora bien, el texto fundamental, ya en su artculo 1 refleja su
adhesin al iusnaturalismo:Las personas (hombres) nacen libres e
iguales en dignidad y derechos.

En el artculo 5 inciso segundo se dice:El ejercicio de la
soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana.

Al iniciar el Captulo Tercero de los Derechos y Deberes
Constitucionales se prescribe:La Constitucin asegura a todas las
personas con lo que se reconoce la preexistencia de derechos ,
anteriores a toda regulacin jurdica , y que la Constitucin debe
respetar.

Cabe puntualizar que, anloga prevencin contena la Carta de
1925 en su Captulo Tercero Garantas Constitucionales: La
Constitucin asegura a todos los habitantes de la Repblica

Don Guillermo Guerra acota al respecto:La Constitucin sigue
el concepto filosfico de la llamada escuela del Derecho Natural , para
la cual la Constitucin no establece derechos, sino que los asegura
garantiza o reconoce como provenientes de la naturaleza del hombre ,
y no como creaciones jurdicas realizadas por el hombre mismo
despus de una larga evolucin histrica . Y agrega: el momento no
es oportuno para elucubraciones de carcter meramente especulativo,
en atencin a ello se mantuvo el enunciado contenido en la Carta de
1833(La Constitucin de 1925, pg.99)

Como se puede apreciar, con mayor o menor reflexin, el
ordenamiento constitucional chileno siempre se ha inclinado por el
iusnaturalismo.

III.- LAS GARANTAS CONSTITUCIONALES.

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As como los derechos se consideran facultades o atributos
de las personas, las garantas vienen a ser los instrumentos jurdicos
que dan eficacia y defensa a dichos derechos.

Efectivamente, son las instituciones de seguridad creadas a favor
de las personas, a fin de que dispongan del medio necesario para hacer
efectivo el reconocimiento de un derecho (Bidart Campos).

Como anota Lucas Verd el significado de las garantas
constitucionales radica en asegurar un conjunto de valores, los cuales
interesan constitucionalmente en la medida que realizan la integracin
de los individuos y de los grupos sociales en la convivencia poltica. No
hay convivencia poltica sin integracin de un conjunto de valores,
(citado por Fernndez Vsquez, Julio; Diccionario de Derecho
Pblico, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1981, pg. 356)
Se reconoce generalmente que toda garanta se relaciona con el
valor seguridad, una aspiracin de todo sistema jurdico que rechaza
la incertidumbre propia de la existencia humana y que como, toda
iniciativa jurdica, ha de situarse en el plano de la relatividad.

Con frecuencia, los autores nacionales en sus textos asocian a las
garantas slo con las acciones constitucionales amparo y proteccin
principalmente- pero el tema es bastante ms complejo.

Para una adecuada compresin del tema estimamos que es
menester distinguir entre 1) garantas generales;2) garantas judiciales
y 3) garantas especficas.

1) Garantas generales.

A) Estado de Derecho.

Habitualmente se menciona como requisitos del Estado de
Derecho: el imperio de la ley; la separacin de funciones; la
responsabilidad de los gobernantes, la legalidad de la Administracin y
la existencia de un catlogo de derechos humanos.

Reconociendo que todos los elementos sealados son inherentes y
propios de un Estado de Derecho, estimamos que hay un error
metodolgico al considerar a los derechos slo como un elemento y no
como el fin en s mismo del complejo institucional.

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Efectivamente, el telos del Estado de Derecho no es otro que el
respeto y defensa de los derechos fundamentales. En consecuencia,
dnde estas condiciones no se cumplan se estar en presencia de un
Estado de Derecho nominal o semntico.
Este aserto se confirma por la experiencia nacional e
internacional: toda garanta por ms elaborada que se presente no es
nada, carece de toda eficacia si no est inserta en un rgimen de
Estado de Derecho.

B) Los valores bsicos de la Constitucin.
Como ha declarado el Tribunal Constitucional, La Constitucin
descansa en principios y valores bsicos que se encuentran contenidos
principalmente en los artculos 1, 4, 5, preceptos que no tienen un
carcter meramente declarativo sino que constituyen disposiciones
expresas que obligan a gobernantes y gobernados.(Rol N 46).
En tal sentido, como ya anticipramos, el artculo 5 inciso
segundo limita incluso el ejercicio de la soberana en proteccin de los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.

C) Garanta de la esencia de los derechos.

El artculo 19 N 26 contiene una garanta general de los
derechos fundamentales a fin de que estos no sean afectados en su
esencia por leyes complementarias.

El Tribunal Constitucional ha sentenciado:para la
determinacin de la esencia de un derecho debe partirse desde el punto
de vista del derecho positivo y podr estimarse que es afectado en ella
cuando se le priva de aquello que le es consustancial de manera tal que
deja de ser reconocible y se impide su libre ejercicio.(Rol N43 y N
26).

En relacin con los requisitos que deben cumplir las
disposiciones legales que regulen el ejercicio de derechos
fundamentales, el Tribunal ha dicho: No debe olvidarse, como lo ha
sostenido reiteradamente esta magistratura, que las disposiciones
legales que regulen el ejercicio de los derechos fundamentales deben
reunir los requisitos de determinacin y especialidad. El primero
exige que los derechos que puedan ser afectados se sealen en forma
concreta en la norma legal. El segundo requisito que la Ley indique
de manera precisa, las medidas especiales que se pueden adoptar en tal
sentido (T.C. Rol N 773-2007)

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Abundante jurisprudencia sobre el tema deja de manifiesto la
importancia que esta garanta general presenta para la defensa de
los derechos fundamentales.

D) Las garantas jurisdiccionales
Comnmente son asociada, casi exclusivamente con los recursos
o acciones judiciales.

Resulta explicable que as sea por cuanto constituyen estos
arbitrios los de mayor utilizacin en la praxis judicial.

Como se expresa en el considerando N 16 de la precitada Acta
N 3:Que por muy perfecto que sea una declaracin de
derechos, estos resultan ilusorios si no se consagran los recursos
necesarios para su debida proteccin. Uno de los ms
trascendentales lo constituye la creacin de un nuevo recurso de
proteccin de los derechos humanos en general, con lo cual el
resguardo jurdico no queda limitado al derecho de libertad
personal y al recurso de amparo, sino que se extiende a aquellos
derechos cuya naturaleza lo permita.

Innecesario parece consignar que junto a los recursos de
proteccin y hbeas corpus existen otras tantas acciones de rango
constitucional que persiguen la responsabilidad del Estado Juez, del
Estado Administrador o la nulidad de Derecho Pblico, por ejemplo, y
que con igual eficacia cautelan los derechos fundamentales.

En el prximo apartado de este trabajo se apreciara la
importancia que tiene en la prctica la distincin entre derechos y
garantas
Es ms, despus de la Reforma Constitucional de 2005, los
requerimientos de inaplicabilidad que rev el artculo 93 N 5
configuran por cierto, otra poderosa tutela de los derechos
fundamentales, desde el momento en que toda persona involucrada en
una gestin pendiente puede concurrir ante la Magistratura
Constitucional.

E) Garantas especficas.

En cada uno de los numerales del artculo 19, junto al inciso que
describe el ncleo del derecho asegurado, se incorporan las
denominadas garantas especficas cuyo rol pasamos a pormenorizar.

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III .- GARANTAS CONSTITUCIONALES ESPECIFICAS.

Como se adelantaba, las garantas especficas, en una primera
lectura, configuran un todo con el derecho al que acceden lo que
motiva a una indebida identificacin entre el derecho y su garanta.
Contribuye a estimular esta confusin los diversos roles que
cumplen las garantas especficas.

En efecto, en ciertos casos explicitan el ncleo del derecho, en
otros contribuyen a su eficacia y a veces sirven para precisar el lmite
de su ejercicio.

Imposibilitados, por razones de espacio de hacer una descripcin
de los 25 numerales del precitado artculo 19, hemos seleccionado
algunos ejemplos expresivos.

A) Artculo 19 La Constitucin asegura a todas las
personas: N 1 El derecho a la vida y a la integridad
fsica y psquica de la persona

Comentando esta disposicin el Miembro de la Comisin de
Estudios, don Enrique Evans de la Cuadra escribe:Una de las nuevas
garantas introducidas al sistema constitucional chileno por la Carta de
1980 es el derecho a la vida(ob. cit. Tomo I,p.99)

Como se puede apreciar el recordado maestro emplea el lenguaje
convencional utilizado en los debates de la C.E.N.C. para referirse a
los derechos derecho y garanta incorporados en el Captulo
Tercero

Es evidente que, en el presente caso la vida es el derecho y la
garanta est representada por la proteccin a la integridad fsica y
psquica de la persona y las dems desarrolladas en los incisos
siguientes del numeral.
Es tan cierto ello. que segn se desprende de la lecturas de las
actas de sesin 93 de la C.E.N.C- en principio la proteccin a la vida se
refera exclusivamente a la vida fsica de la persona y slo despus de
escuchar al psiquiatra don Armando Roa se incorpor la vida
psquica.

El mismo autor as lo puntualiza ms adelante:El derecho a la
vida, el derecho a las integridades fsica y psquica no pueden ser
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atropelladas por el legislador ni autoridad o persona alguna.(ob.cit.
tomo I, p.100)

El inciso 2 del mismo numeral 1 prescribe:La ley protege la
vida del que est por nacer. De esta suerte la garanta del derecho se
transfiere al legislador. Ser ste el que podr mantener, flexibilizar y
liberar la penalidad del aborto.

El inciso siguiente del mismo numeral dice:La pena de muerte
slo podr establecerse por delito contemplado en la ley aprobada con
qurum calificado.

Se trata de otra garanta que denota la reticencia del
constituyente respecto de la pena mxima. Es ms slo se exige la ley
calificada para su establecimiento, pero su derogacin como de hecho
se ha llevado a cabo- puede efectuarse por ley ordinaria.

El inciso final del numeral en anlisis representa un ejemplo
expresivo de lo que es una creacin del derecho positivo para dar
proteccin a una derecho fundamental.

El artculo 18 de la Carta de de 1925 prohiba la aplicacin de
los tormentos fsicos, pero la C.E.N.C. consider ms
omnicomprensiva la redaccin transcrita precedentemente.

Cabe puntualizar que los apremios legtimos como es el caso de
los arrestos como medida de apremio- pueden perder ese carcter si se
hace un empleo arbitrario o ilegal de ellos.(p. ej. fallo del Tribunal
Constitucional Rol N1518-09)

B) Artculo 19 La Constitucin asegura a todas las personas:
N 2: La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni
grupos privilegiados.

No cabe duda que el primer perodo del numeral describe el
derecho, para seguidamente pasar a enunciar la garanta.
La presencia del legislador positivo queda en evidencia si se
considera que el constituyente de 1925 utiliz la frmula:en
chile no ha persona ni clase privilegiada.-

La C.E.N.C. consider en cambio, que la locucin grupos
privilegiados resulta ms amplia y pone mejor de relieve la
significacin jurdica de la igualdad ante la ley.
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El inciso final del N 2 prescribe: Ni la ley ni autoridad
alguna podrn establecer diferencias arbitrarias

La disposicin por una parte refuerza la garanta del
derecho al rechazar interferencia alguna en su legtimo ejercicio,
pero al mismo tiempo reconoce implcitamente, que la igualdad
ante la ley no es absoluta.

En realidad las que vulneran el derecho de la igualdad ante
la ley son las distinciones arbitrarias, es decir las que carecen de
justificacin razonable.

El Tribunal Constitucional, en repetidos fallos ha sentado la
interpretacin correcta de esta preceptiva:

La igualdad ante la Ley consiste en que las normas jurdicas
deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en la
misma circunstancia y, consecuencialmente, diversas para
aquellas que se encuentren en situaciones diferentes. No se trata
por consiguiente, de una igualdad absoluta sino que la de
aplicarse la ley en cada caso conforme a las diferencias
constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la
distincin razonable entre quienes no se encuentren en la misma
condicin. Por lo tanto, se ha concluido, la razonabilidad es el
cartabn o estndar de acuerdo con el actual debate debe
apreciarse la medida de igualdad o la de desigualdad ( Roles
28,53,219 y 755).

Cabe recordar que el Acta Constitucional N 3 de 1976
consultada en este numeral un inciso del siguiente tenor:: El
hombre y la mujer gozarn de iguales derechos.

Se ignora la razn por la cual no apareci en el proyecto
plebiscitado, pero el profesor Enrique Evans acota: Nos
atrevemos a suponer que se estim que esa normativa
constitucional podra acarrear una gran cantidad de conflictos
jurdicos en la aplicacin de numerosos artculos en las leyes
civiles e incluso de la Ley Penal, que contienen diferencias
importantes en la situacin de la mujer, especialmente cuando es
casada, relacin con el trato que la legislacin da al varn (ob.
Citada, Tomo II pg. 14)

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C) Artculo 19: La Constitucin asegura a todas las
personas: N 3 La igual proteccin de la ley en el ejercicio
de sus derechos
En este numeral se desarrolla la igualdad que en doctrina
se ha denominado igualdad ante la justicia o igualdad en la
justicia.

En rigor estimamos que se trata tan slo de una derivacin
de la igualdad ante la ley.

Como lo puntualiz don Alejandro Silva Bascun en la
Sesin N 100 de la C:E:N_C: En lo fundamental, es una
consecuencia de la igualdad ante la Ley y con ella se pretende
que todos quienes deban recurrir ante cualquier autoridad,
influyendo a los Tribunales, de cualquier naturaleza, para la
proteccin de sus derechos, se encuentren en un plano de
igualdad jurdica, sin que existan privilegios o fueros especiales
en razn de nacionalidad, raza, sexo, condicin social o situacin
econmica y sin que sean admisibles discriminaciones
arbitrarias, es decir odiosas, y justas o irracionales.

Establecida la esencia del derecho se incorporan siete
incisos que consultan otras tantas garantas para darle eficacia.

Cabe hacer presente que algunas de ellas ya se
encontraban contempladas en los artculos 11 y 12 de la
Constitucin de 1925, pero es evidente que el texto actual las ha
desarrollado y complementado positivamente.

En la prctica forense e incluso en la doctrina se califica a
estas garantas como derechos; pero en rigor ello no es exacto
desde el momento en que evidentemente son creaciones del
derecho positivo.

Es tan cierto ello varios de los inciso que las consideran
han experimentado modificaciones para adecuarlas al nuevo
Proceso Penal o llenar carencias como ocurri con el derecho a
la defensa. (Ley de Reforma Constitucional N20.516(ll-julio
2011).
D) Art. 19 La Constitucin asegura a todas las personas N21
:El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica
que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la
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seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulen.
Hemos escogido este derecho por cuanto presenta caractersticas
especiales a) Ms que un derecho es una garanta derivada de la
libertad de trabajo y su proteccin que se reconoce en el N16
del mismo artculo 19- Segn los antecedentes de la C.E.N.C se
quiso reforzar tratndose de actividades comerciales y
empresariales; b) deja de manifiesto que el ejercicio de los
derechos no es absoluto tiene limitaciones y regulaciones y c)
Las garantas no slo pueden defender un derecho personal o
colectivo ,sino que tambin valores contingentes.
Efectivamente, el inciso segundo del numeral en tutela del
modelo econmico establece una estricta limitacin a la actividad
empresarial del Estado precisa para su desarrollo ley de
qurum calificado.

E) Art. 19 La Constitucin asegura a todas las personas
N24:El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales o incorporales.
El presente numeral es sin duda el ms desarrollado del
Captulo Tercero y ello se explica, precisamente, porque en
l se pormenorizan con la mayor exactitud las garantas
que amparan el derecho enunciado.
Se suele escribir acerca de la evolucin que ha
experimentado el derecho de propiedad a travs de los
diversos textos constitucionales que han regido en el pas,
partiendo de la Carta de 1833 , siguiendo con la de 1925
que durante su vigencia experiment diversas
modificaciones- para llegar a la actual 1980.
Ello, es sin duda efectivo, pero en el entendido que la
evolucin incide fundamentalmente en las garantas que
tutelan al derecho de propiedad.
Para pensarlo as, basta considerar que la mayora de las
reformas constitucionales que se han efectuado se refieren
al monto o forma de cancelar las indemnizaciones en caso
de las expropiaciones
Naturalmente, ello no es sino una garanta del derecho de
propiedad.
Desde otra perspectiva el articulado consulta una
disposicin que reitera el principio que en su ejercicio
ningn derecho es absoluto y por tanto, puede ser limitado
por valores que apunten a crear condiciones para el bien
comn.
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En tal sentido se admiten ciertas limitaciones pero siempre
bajo la garanta del principio de la reserva legal.
En sntesis, a travs de las garantas especficas se adecua
el ejercicio del derecho a los requerimientos de los cambios
sociales

CONCLUSIONES.-

De acuerdo a las consideraciones precedentes y en forma
sumaria concluir:

1) La denominacin del Captulo Tercero de la
Constitucin omite hacer referencia a las
garantas que establece, pero en todo caso
debe reconocerse como el ms cercano a la
doctrina correcta.
2) Al margen de toda ms reserva filosfica o
ideolgica, debe reconocerse que en cuanto a
la naturaleza de los derechos humanos, la
Constitucin 1980 adhiere a la concepcin
iusnaturalista. El enunciado de los artculos
1 y 19 de la Carta y los antecedentes
histricos de la misma as lo decantan
claramente.
3) Las garantas son instrumentos creados por
el derecho positivo para dar eficacia y
defensa a los derechos fundamentales.
Resulta, por tanto incorrecto utilizar las
expresiones derechos y garantas como
sinnimos.
4) Igualmente impropio es restringir el
concepto de garantas las acciones jurisdiccionales
de rango constitucional (amparo, proteccin y otras).
5) La vigencia del Estado de Derecho, el
respeto a los valores enunciado como bsicos por la
Constitucin y las garantas especficas, son de igual
o mayor relevancia.
6) En lo que atae a las garantas que hemos
mencionado como especficas estimamos que ellas
son infravaloradas en cuanto al rol que cumplen en
el desarrollo y eficacia de los derechos
fundamentales.
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En efecto, a travs de ellas se obtiene por la va legislativa
se obtengan efectivos avances en la defensa y concrecin de
los derechos a los cuales acceden particularmente en lo
que dice relacin con el avance los derechos de contenido
econmico social.
Debemos puntualizar que en el presente trabajo, por
razones de espacio, hemos limitado a cuatro numerales
del artculo 19, los ejercicios ejemplares, pero no cabe duda
que, con igual resultado ellos se pueden proyectar en los
restantes.
Finamente, para justificar el contenido de esta lneas,
debemos puntualizar que ellas no tienen otra finalidad
contribuir modestamente al desarrollo de la cultura de los
Derechos Humanos en nuestro pas.