LA FUNCIN DE GARANTA DE LA TIPICIDAD

LIMITES LINGUISTICOS Y LGICOS

Rodrigo Coloma Correa



1. Algunas consideraciones generales acerca de la funcin de garanta de los tipos
penales. Relacin entre Derecho y Moral.

El marco de nuestra cultura jurdica actual se puede afirmar, sin provocar mayores polmicas,
que la tipicidad desempea una importante funcin de garanta para el ciudadano; ello,
porque establecer una esfera de libertad en la que ste puede actuar, sin temor a recibir
una sancin de carcter penal. Esta afirmacin, pacfica en nuestros das, no lo ha sido en el
curso de la historia; en el origen de ella se asocia a la figura del ilustrado Cesare Beccaria,
quien llam enrgicamente la distincin sobre los vicios que afectaban a los sistemas penales de
la poca, poniendo nfasis entre otras cosas, en la necesidad que las penas estuvieses reguladas
en las leyes. A partir de ese momento, se produce un notable desarrollo terico en torno a la
necesidad de fijar lmites a la necesidad de castigar, cuya expresin ms poderosa la constituye
el principio de reserva o legalidad tambin conocido como nullum crimen, nulla pena sine lege
praevia, escripta et stricta. De acuerdo a ste, se prohbe la retroactividad de la ley penal (al
menos, cuando la nueva ley perjudica al destinatario de la norma), se prescinde de la
costumbre y de otras fuentes definitorias del delito en la pena distintas a la ley, y se exige
que la conducta que sirve de fundamento a la aplicacin de la pena (accin tpica) debe
aparecer como perfectamente determinada en la ley, resultando prohibida,
consecuencialmente, la analoga.

En lo que me interesa concentrarme especialmente en la exigencia de determinacin precisa de
la conducta que sirve de justificacin en el proceso de la aplicacin de una pena, pues diversos
estudios provenientes del campo del anlisis del lenguaje, epistemologa, psicologa y de la
lgica de las normas- parecen relevar que en una concepcin del estilo esbozado por
Montesquieu, Fi-Langieri y otros ilustrados, resultara una ingenuidad. Aqullas
correspondieran, segn ha vertido Luigi Ferrajoli, a un modelo ideal, nunca plenamente
alcanzable.

Pareciera, entonces, que el principio de reserva no constituira un lmite todo lo preciso a lo que
pudiese aspirar para garantizar al ciudadano una esfera de movimiento segura. Pero antes de
seguir con ello, quisiera referirme en esta etapa todava introductoria, a otra afirmacin de
Ferrajoli, que llama la atencin sobre ciertas tentaciones en las que pudieran caer los jueces en
el curso del proceso de atribucin sobre ciertas tentaciones en las que pudieran caer los jueces
en el curso del proceso de atribucin de penas a una acusado y en las que el principio de reserva
opera como un lmite. Sostiene este autor que de acuerdo al principio de reserva el juez no
pude calificar como delitos todos (o slo) los fenmenos que considera inmorales o, en todo
caso, merecedores de sancin, sino slo (y todos) los que con independencia de sus valores,
vienen formalmente designados por la ley como presupuestos de una pena.

De lo expresado abre nuevamente al viejo, pero siempre actual, problema de las relaciones entre
derecho y moral, presente ordinariamente en las discusiones desarrolladas ante nuestros
Tribunales de Justicia, aun cuando en muchas oportunidades, de manera subrepticia. Al respecto
vale la pena tener presente, -tal como lo ha expresado Norberto Bobbio y varios otros autores-
que una norma jurdica puede ser analizada desde tres puntos de vista distintos:

a) Por un lado, podemos estudiar si la norma es justa, es decir, si ella se adecua o no a
ciertos estndares que definen cundo una norma jurdica es buena norma y cuando es
mala norma. No es este el lugar para desarrollar un tema tan complejo como el de la
justicia, sin embargo, har unas pequeas precisiones necesarias para el desarrollo del
tema de la funcin de garanta de los tipos penales. El test de justicia en el que piensa
Bibbio no se refiere nicamente a posiciones que sostienen la existencia de principios
morales universales vlidos y cognoscibles a travs de la razn, a los que deben
ajustarse a las normas jurdicas; sino tambin, a otro tipo de planteamientos para los
cuales el anlisis de las normas pueden pasar por su comparacin con objetivos
polticos, sociales, situaciones histricas, etc. De estas distintas aproximaciones,
considero especialmente interesante la realizacin de un test que considere la justicia
como igualdad en la distribucin de los beneficios y reparticin de cargas. Esta idea
cuenta con un origen muy antiguo y la encontramos consagrada en nuestra propia
Constitucin en el art. 19 N2.

Sin necesidad de irse a posiciones extremas como la de Alf Ross que afirma que la
justicia carece de una funcin de gua de conducta y que involucrarla es como dar
un golpe sobre la mesa: una expresin emocional que hace de la propia exigencia un
postulado absoluto sobre todo por los importantes desarrollos que se han producido
en metatica y tica normativa en los ltimos aos- debemos reconocer las dificultades
para tazar lmites claros entre lo justo y lo injusto. Para ello propongo el siguiente
ejemplo: en el cumpleaos de Elena se ha partido la torta en tres pedazos, uno para cada
invitado. Uno de ellos resulta claramente de mayor tamao que el resto y no es posible
redistribuir el exceso de torta en los dos platos restantes (imaginemos que la madre de
Elena se opone porque se producira un serio problema esttico cuyo perjuicio considera
mayor que el beneficio que producira una reparticin igualitaria). Elena podra
argumentar para recibir el trozo de mayor tamao de las siguiente manera: yo estoy de
cumpleaos, la torta se ha hecho para celebrar este acontecimiento y en estas
circunstancias soy la ms importante. Pedro, por su parte, podra decir: no como hace
dos das, por lo tanto soy el que tengo ms hambre y necesidad de alimentacin.
Alfredo, por ltimo, sealar: yo he colaborado en forma importante en la elaboracin
de la torta, trabaje tres horas en ello, sin mi contribucin la torta no habra estado a
tiempo para comerla en el cumpleaos por lo que debo recibir el trozo ms grande. Lo
que est presente en este problema son distintas aproximaciones a la nocin de
igualdad, segn ha sealado autores como Perelman y el mismo Alf Ross. Elena
defiende una idea de distribucin a cada uno segn su mrito; Pedro, por su parte,
sostiene una postura segn la cual cada uno debe recibir segn su necesidad; y
Alfredo sostiene una idea de igualdad que puede expresarse en la frase de que a cada
uno segn su contribucin. Estos y otros criterios de determinacin de lo que es justo
coexisten en el mbito jurdico sin que existan relaciones ordenadoras entre ellos que
nos permitan justificar que una situacin debe aplicarse uno y no otros criterios-
provocando, por ende, serias dificultades en la definicin de la norma aplicable a un
caso.

b) Una segunda aproximacin que puede intentarse al tratar con normas es preguntar
acerca de su validez, entendiendo, para estos efectos, validez como pertenencia a un
sistema jurdico. Aun cuando, al igual que con el problema de la justicia hay distintos
enfoques acerca de cundo una norma es vlida. Se sostendr para estos efectos que
una norma es vlida cuando ha superado cierto test, que estara constituido por la
verificacin de la potestad del rgano que la dict (debe ser competente), del
cumplimiento de cierto procedimiento establecido, y del ajuste a cierto contenido
(como es el caso de las garantas constitucionales del artculo 19 de nuestra
Constitucin que determina ciertos lmites al legislador); adems, la norma no
debe haber sido derogada.

c) Una tercera posibilidad de anlisis, que para los efectos de lo que aqu se trata no resulta
tan relevante, es el estudio de la eficacia de la norma, entendindose por norma eficaz
aquella que es mayoritariamente cumplida por sus destinatarios, o bien aquella
que es utilizada por los jueces para justificar sus decisiones. Autores como Eugenio
Bulygin prefieren utilizar la palabra vigencia para aludir a este ltimo sentido.

Ferrajoli en la misma lnea de Bibbio llama la atencin sobre los problemas que genera la
conclusin entre las distintas maneras en las que puede ser analizada una norma. En una teora
garantista es necesario que exista independencia entre los distintos enfoques, evitndose
posturas que confundan, lo que no implica que no existan ciertas relaciones entre ellos. Un
ejemplo de reduccionismo estara constituido por hacer depender la validez de la justicia. Esto
da cabida a que se intente aplicar normas (pretendidamente) justas en casos en que no exista
previamente una solucin en tal sentido establecida por una regla de derecho dictada por un
rgano competente- pues ahora el test de validez se confunde con el de la justicia. Un ejemplo
de ello lo constituir el caso ingls Shaw de 1962, en el que se sancion a los procesados por
asociacin ilcita para corromper la moral pblica, figura que no estaba considerada
previamente como susceptible de ser sancionada penalmente. Uno de los jueces seal: en la
esfera del derecho penal no tengo dudas que los jueces mantienen un poder residual para hacer
efectivo el propsito supremo y fundamental del derecho, para conservar no slo la seguridad y
el orden sino tambin el bienestar moral del Estado y que en su deber de resguardo contra
ataques que pueden ser tanto o ms insidiosos cuando ms novedosos son y menos preparado
se est para lidiar con ellos.

Ahora bien, tambin resulta discutible aun cuando no provoca problemas respecto del principio
de reserva- el reduccionismo inverso, es decir, sealar que una norma es justa por el slo
hecho de ser vlida. Esto corresponde a la posicin conocida como positivismo ideolgico o
formalismo jurdico que ha recibido fuertes crticas incluso de quienes son considerados como
los autores ms destacados dentro del positivismo. Segn ha sealado Carlos Santiago Nino
(1991), el positivismo ideolgico intenta llegar en forma velada desde una tesis de carcter
emprico (esta norma existe o pertenece a un sistema jurdico) a una tesis de carcter
normativo (esta norma debe ser aplicad). En realidad esta posicin presupone una norma
moral que sealara que todas las normas jurdicas, por el solo hecho de serlo deben ser
aplicadas, sin importar si entran en contradiccin con otros valores.

El problema, creo que en ltimo trmino es que estamos operando en dos mbitos distintos
como lo han advertido los positivistas ms ilustres del siglo XX y mucho antes David Hume
refirindose a otros problemas: la pertenencia de las normas jurdicas puede resolver en el
mbito de la discusin propiamente jurdica; en cambio, de la sola existencia de una norma
jurdica no podemos afirmar que ella deba ser aplicada, a menos que pasemos a otro tipo de
justificacin como sera la de carcter moral. Existen buenas razones morales para que las
normas que pertenecen a un sistema jurdico sean aplicadas para la solucin de un caso,
tanto as, que estimo difcil visualizar situaciones en las que dejen de aplicarse normas jurdicas
que emanan de un rgano democrtico (pues ello hace mucho ms valiosa su aplicacin al
proteger valores adicionales a la seguridad); en cambio, en el caso de normas cuyo origen no ha
sido en democracia y de producirse en conflicto con otros valores ms importantes que la
seguridad jurdica, podran stas no aplicarse. Esta separacin entre validez y justicia permitira
explicar casos tales como el Juicio de Nuremberg en el que se sancion a los lderes del
nazismo, no obstante las serias dificultades provenientes de la ausencia de tipicidad.

De lo expresado creo que podemos concluir que la separacin entre derecho y moral es un
importante presupuesto para el principio de reserva o legalidad. Por una parte, si hacemos
depender la validez de la justicia, la funcin garanta del tipo se ve seriamente afectada
por que la justicia no permite establecer lmites claros entre los prohibido y lo permitido.
En el caso, se debe tener presente que con la separacin en los juicios de validez y justicia se da
espacio a una razonable funcin de garanta del tipo penal, como tambin, se favorece la
realizacin de una fecunda labor crtica respecto de las normas que parezcan inadecuadas lo que
permite perfeccionar el sistema jurdico, pero ello no les quita el carcter de valida si han
cumplido con un procedimiento necesario para dotarlas de dicha propiedad.

Ahora bien, normas internacionales como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
en su artculo 11, y en el mbito nacional el artculo 19 N3 de la Constitucin, zanjan el
problema de la aplicabilidad del principio de reserva o legalidad: los jueces pueden aplicar
penas slo en aquellos casos en que las leyes penales (tipos), hayan descrito en forma
precisa la conducta por la que se juzgan al acusado. La realizacin de la conducta tpica debe
ser posterior a la vigencia de la norma, debiendo recurrirse a una norma retroactiva slo en el
caso que establezcan una pena menor (no me referir a leyes temporales).


2. Problemas Lingsticos y Lgicos

La funcin de garanta que a partir de la obra de Ernst von Beling, se asocia en la teora del
delito al requisito de tipicidad- ha demostrado estar debilitada por ciertos problemas que afectan
a los lenguajes naturales, como tambin, por problemas lgicos que afectan a los sistemas
normativos (en los lenguajes tcnico ambos pueden reducirse considerablemente, pero con un
costo en la comunicacin).

A.- Problemas lingsticos. Respecto de los problemas de lenguaje el centro de atencin estar
constituido en la ambigedad y en la vaguedad.

a) Ambigedad. Una norma, o en trmino ms generales, una palabra u oracin, es ambigua
cuando contiene ms de un significado o presenta un equvoco sintctico. Es decir, con una
misma palabra, como sera el caso de vela, se puede aludir tanto a un objeto fabricado con una
esperma o un cordel que le sirve de mecha que al encenderse con fuego proporciona
iluminacin, como tambin, a un trozo, generalmente de gnero, que se utiliza en las
embarcaciones para contribuir a su desplazamiento por la accin del viento. De esta manera, el
problema de la ambigedad se produce por utilizar un mismo smbolo (combinaciones de
letras), con el fin de denotar objetos que no pertenecen a la misma categora.

En nuestro cdigo penal contamos con ejemplos de ambigedad: es as que en el artculo 480
se utiliza la palabra minas con la que se puede hacer alusin tanto a un yacimiento desde el
que extraen minerales, como aun artefacto explosivo.

La ambigedad tambin puede ser de carcter sintctico, con lo que se afecta
directamente el significado de la oracin. Ello se produce con frecuencia por el uso de las
conectivas o e y (en Alf Ross se pueden encontrar varios ejemplos). En nuestro cdigo
penal, podemos visualizar un caso en el recientemente modificado artculo 363: Ser
castigado con reclusin menor en sus grados medios a mximos, el que accediere
carnalmente, por va vaginal, anal o bucal a una persona menor de edad pero mayor de
doce aos, concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes:
2 Cuando se abusa de una relacin de dependencia de la vctima, como en los casos en que
el agresor est encargado de su custodia, educacin o cuidado, o tiene con ella una relacin
laboral.

La redaccin utilizada permite extraer distintas proposiciones referentes a las circunstancias
sealadas en el N2, ellas se podran reconstruir como sigue:

Primera alternativa: el agresor debe abusar de una relacin de dependencia con la vctima y
esta relacin se dara a modo de ejemplo cuando el agresor est encargado de la custodia,
educacin o cuidado de la vctima, o tiene con ella una relacin laboral. Es decir, en todos los
casos de relacin de dependencia sealados debe, adems, existir un abuso del agresor sobre la
vctima.

Segunda alternativa: los supuestos para que sea aplicable la sancin ser cualquiera de los que
siguen:
i) Abuso, por parte del agresor, de una relacin de dependencia de la vctima y esta
relacin se dara, a modo de ejemplo, cuando el agresor est encargado de la
custodia, educacin o cuidado de la vctima.
ii) Existencia de relacin laboral entre agresor y la vctima.

Los problemas de ambigedad seran eliminables de un sistema normativo con una adecuada
tcnica legislativa que no d lugar a distintas lecturas de un mismo texto, lo que, adems de una
correcta redaccin, requiere de un adecuado uso del contexto en el que las oraciones han sido
formuladas.

b) Vaguedad e imprecisin. Una palabra es vaga cuando sus propiedades definitorias no
permiten trazar una clara lnea demarcatoria entre los objetos que son denotadas por ella
y los que no lo son.

Como lo han dejado en claro los filsofos analticos, el problema de la imprecisin afecta a una
gran cantidad de palabras y no resulta posible de eliminar de los sistemas jurdicos. Es ms,
algunos autores sostienen que en el ordenamiento jurdico se debe hacer un uso adecuado de la
vaguedad de las palabras, no siendo siempre adecuado intentar su reduccin al mnimo, por
cuanto, por ejemplo, podra provocar problemas en los posibles acuerdos entre quienes forman
parte de rganos con competencia para crear normas (un caso lo constituye el derecho
internacional en el que las declaraciones y tratados suelen utilizar un lenguaje muy impreciso,
ya que de otra manera sera muy difcil alcanzar la adhesin de varios Estados). Sin embargo,
por la funcin de garanta del tipo penal, parece deseable que stos debieran estar formulados
con gran precisin.

Algunos ejemplos, entre muchos otros, presentes en el cdigo penal seran: i) artculo 367, que
utiliza la expresin habitualmente, ii) artculo 396, al hablar de imposibilidades de valerse
por s mismo o de ejecutar funciones naturales que antes ejecutaba, iii) artculos 397, que usa
expresiones como intil para el trabajo y notablemente deforme. Cabe preguntarse
entonces: cuantas veces debe repetirse una conducta para considerarse habitual?, con qu
frecuencia debe realizarse?, no poder atarse los cordones de los zapatos podra entenderse
como imposibilidad de valerse por s mismo, etc.

Hay casos de vaguedad extrema que hacen dudar si se puede hablar de tipo penal. Tal ser el
caso, por ejemplo, del artculo 373 del cdigo penal al establecer una sancin a los que de
cualquier modo ofendieren el pudor o las buenas costumbres con hechos de grave escndalo o
descendencia.

El problema de la vaguedad puede ser ilustrad con el siguiente cuadro, que da cuenta de una
clasificacin bastante aceptada:



En el crculo del centro se encuentra una zona de claridad en la que no existen mayores dudas
acerca de que un objeto o accin es denotado por las palabras. Por ejemplo, en el caso del
artculo 367 no habra dificultades para considerar como habitual la conducta ah sealada
cuando sta ha sido practicada diariamente por un individuo durante cinco aos, en forma
ininterrumpida. Fuera de los dos crculos se hace mencin a una zona de obscuridad en la que
no se suscitan mayores problemas en torno a que con la palabra u oracin no se denotan a
ciertos objetos o acciones. Por ejemplo la conducta expresada en el artculo 367 o se ha
realizado jams o slo en una oportunidad. Entre las dos zonas existe un rea que se encuentra
ubicada entre los dos crculos y que corresponde a la zona de penumbra en la cual no se sabe si
el objeto o accin es denotado. Por ejemplo, la conducta del artculo 367 ha sido realizada por
un individuo en tres oportunidades dentro de un intervalo de cuatro aos.

Debe sealarse, adems, que los lmites entre las zonas de claridad y penumbra, como tambin,
entre la zona de penumbra y oscuridad son borrosos. En definitiva, cuando nos encontramos en
la zona de penumbra no nos servir una definicin informativa que d cuenta de cmo las
palabra se usan ordinariamente, sino que tendremos que llegar a una definicin estipulativa, es
decir, es preciso que el juez tome una decisin al respecto que no podr ser justificada
exclusivamente en el uso de las palabras.

Otro caso de vaguedad es el de la vaguedad potencial, es decir, de aquel tipo de imprecisin
que se produce por haber aparecido un tipo objetivo o hecho que no se conoca al
momento de la formulacin de una oracin (o aprobacin de una norma jurdica).
Constituira un caso de ello el artculo 444 que seala que se presume autor de tentativa de
robo al que se introdujere con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave
verdadera sustrada o de ganza en algn aposento, casa, edificio habitado o destinado a
la habitacin o en sus dependencias surge la duda si la expresin llave es o no aplicable a
tarjetas magnticas que permiten ingresar a ciertos recintos.


B.- Problemas lgicos. Los problemas lgicos que afectan a los sistema jurdicos son las
contradicciones, lagunas y redundancias. En el caso del derecho penal no hay problemas de
lagunas normativas ya que contamos con una norma de clausura, estipulada precisamente en la
normas constitucional que establece el requisito de tipicidad, que traduce en que todo lo que no
est prohibido est permitido. Sobre redundancias no me referir por no presentar grandes
problemas para el derecho penal (salvo que existiendo una redundancia, se pretenda dar un
mbito de aplicacin independiente a las normas repetitivas). El centro de atencin, por tanto,
estar en las contradicciones.

Existen contradicciones entre dos normas cuando ante un mismo caso se ofrecen dos o ms
soluciones incompatibles entre s. De esta manera, si una norma A establece que est
prohibido trabajar los das domingo y una norma B estipula que los mdicos debern atender en
los hospitales todos los das del ao, se produce una contradiccin entre ambas normas respecto
del caso del trabajo de los mdicos en hospitales los das domingo. Si los mdicos trabajasen
esos das deberan ser sancionados en conformidad a la norma A; en cambio, si no trabajan
deberan ser sancionados de acuerdo a la norma B. Los casos de contradiccin no son frecuentes
en el sub sistema jurdico penal. Ellos se producen, principalmente, cuando en un mismo caso se
prev la aplicacin de dos penas diferentes, situacin que la dogmtica intenta resolver a travs
de la figura del concurso aparente de leyes penales. Al respecto, es importante recordar que de
acuerdo a los establecido por el artculo 19 N 3 de nuestra Constitucin existe una prohibicin
de castigar a una persona con otra pena que la establecida con una ley promulgada con
anterioridad a la perpetracin del delito que se le imputa, porque si una norma A aplicable a un
caso X establece una pena de 1 aos el juez tiene la obligacin de aplicar esa pena, y
prohibicin de aplicar una superior o una inferior como la que podra estar establecida en una
norma B que regule el mismo caso. Es decir, si el juez aplica la pena establecida en la norma A
no habr aplicado la norma B y viceversa.

La forma usual de resolver los problemas de contradicciones es recurrir a los criterios
jerrquico, cronolgico o de especialidad. De acuerdo al primero de los mencionados
prevalece la norma superior a la inferior como reconocimiento a una mayor competencia
de quien dicta las normas superiores y de manera de preservar la estructura jerrquica
del ordenamiento jurdico. En conformidad al criterio cronolgico prevalece la norma
posterior a la anterior, reconocindose as el carcter dinmico del ordenamiento jurdico.
Por ltimo, segn el criterio de especialidad debe prevalecer la norma especial sobre la
general. Sin embargo, con la aplicacin de dichos criterios, si bien es cierto pueden superarse
muchos casos de contradicciones, no ocurre con todos, puesto que puede haber conflictos entre
distintos criterios. Por ejemplo, una norma anterior y especial puede entrar en conflicto con
una ley posterior general. En ese caso no hay orden de preferencia entre los distintos criterios,
debindose examinar la situacin caso a caso. Siguiendo a Norberto Bobbio (1990) si la
norma especial considera de mejor manera las particularidades y de esa norma cumple de
mejor manera los requerimientos de igualdad entre los destinatarios de las normas, debe
esa prevalecer y, al contrario, si la norma posterior implica la nivelacin de un privilegio,
ella es la que debe ser preferida. En el caso de los criterios jerrquicos, los problemas de
conflicto son algo menores ya que en ese caso de conflicto con el criterio cronolgico debera
siempre prevalecer; cuando el conflicto es con el criterio de especialidad, por regla general,
debiera prevalecer la norma superior, pudiendo suscitarse problemas en casos excepcionales.

El otro problema es que a veces dichos criterios no son aplicables, pues el conflicto es entre
norma es de igual jerarqua, de la misma antigedad y con un nivel similar de especialidad (esto
podra darse por ejemplo entre las norma que sanciona el homicidio calificado y la que castiga
el infanticidio).

De esta manera siguiendo a Ferrajoli- podemos concluir respecto de los problemas
lingsticos y lgicos que en la actividad judicial existen espacios de poder especficos y en
parte insuprimibles que deben tratar de ser reducidos en un derecho penal garantista; uno de
ellos es el poder de denotacin, interpretacin o verificacin jurdica, que se traduce en que
la interpretacin de la ley no es nunca una actividad solamente recongnoscitiva, sino que
siempre es fruto de una eleccin prctica, respecto de hiptesis alternativas.


3. La Argumentacin Jurdica

Conscientes de los lmites de la lgica para determinar soluciones correctas en los casos que
deben ser resueltos por los tribunales, en la segunda mitad del siglo XX se produjo un fuerte
auge de las teoras de la argumentacin jurdica. Se ha pretendido con ellas ofrecer un
modelo de justificacin de decisiones judiciales en aquellos espacios en los que autores de la
talla de Hans Kelsen, H.L.A Hart y Alf Ross han sealado que se encuentran abandonados a la
discrecionalidad de los jueces, y por tanto, no son susceptibles de ser legitimas en razones
jurdicas, sino ajenas a stas (se aplicaran para su anlisis otras razones como seran polticas,
econmicas u otras).

Entre los precursores de las teoras de la argumentacin jurdica ms influyentes en la
actualidad, se encuentran T. Viehweg, C. Perelman y S. Toulmin (slo a estos dos ltimos me
referir a continuacin). ya que en la actualidad existen posiciones encontradas respecto a si los
sistemas jurdicos permiten o no ofrecer soluciones correctas a un caso tema central en relacin
a la funcin de garanta de tipo penal- examinaremos tres posiciones divergentes. En primer
lugar veremos a Ronald Dworkin quien sostiene que hay una sola respuesta correcta para
cada caso; a continuacin me referir a Robert Alexi que afirma que hay ms de una solucin
jurdica para cada caso.

Por ltimo se tratar la posicin de Alf Ross, autor que considera que hay tantas soluciones
posibles como lo permitan los problemas de indeterminacin de las normas, no pudiendo
establecerse rdenes de preferencia entre ellas a partir de razones jurdicas. Ms aun
recurriendo a determinados afirma Ross- mtodos de interpretacin lo que se pretende es
modificar las posibles respuestas, mostrndolas como extradas del ordenamiento jurdico.


A.- Chaim Perelman

Luego de realizar investigaciones en el campo de la lgica y analizar las posibilidades de
fundamentacin de los juicios de valor, en especial de la justicia. Perelman llega a la
conclusin que, al menos, los principios bsicos de cualquier sistema normativo son
arbitrarios. Ello lo lleva a desarrollar una teora de la argumentacin en la bsqueda de la
racionalidad de las decisiones judiciales; a ella se refiri como la nueva retrica cuya
caracterstica central es que a travs de los argumentos no se pretenden establecer verdades,
sino mostrar que ciertas decisiones u opiniones son razonables. En vista de ello, en el
anlisis de la argumentacin debe prestar especial atencin al discurso (lo que se dice), al
orador (quien lo dice) y al auditorio (a quien se dice y que son todos aquellos a quienes se
quiere influir con el discurso). La idea de auditorio en Perelman es particularmente
interesante sealando que dependiendo de ste se puede variar desde una meta de persuadir
(argumento eficaz orientado a un auditorio particular) o bien convencer ( argumento
vlido, si se trata de una auditorio universal que es un concepto ideal y se encontrara
formado por la humanidad ilustrada y racional).


B.- Stephen Toulmin

Este autor se mostr interesado en la forma en que se producen los argumento ms que en
analizar si son o no correctos. Es decir, su centro de atencin ha estado en lo que a partir de la
obra de Hans Reichenbach se conoce como contexto de descubrimiento, que para estos
efectos lo constituira la manera en que un argumento se genera y no en el contexto de
justificacin que es el campo propio de la lgica construido por un anlisis de las inferencias y
premisas utilizadas en una argumento.

Toulim afirma que todo argumento parte de una pretensin (claim) como sera el caso de la
afirmacin Este libro es el mejor que se ha escrito este ao o fulano debe recibir la herencia
de Zutano. En el caso que esta pretensin no sea aceptada, ser necesario agregar nuevos
elementos como seran los hechos del caso o razones (grounds), que en el ejemplo sealado
podran ser este libro ha sido el ms venido, o bien, Fulano es hijo de Zutano y este ltimo
ha muerto. Es posible que el argumento termine ah, pero tambin puede ser necesario
justificar el paso desde las razones a la pretensin lo que se realiza con la incorporacin de una
garanta, como seria, los libros ms vendidos son los mejores o bien los hijos heredan a sus
padres. Toulmin agrega que puede requerirse formular el presupuesto de la garanta si
ella ha sido cuestionada, lo que corresponde a su respaldo (hacking); en los ejemplos podra
ser Perentalio que es el crtico literario ms reconocido en la actualidad ha afirmado que al
mejor manera de medir la calidad de un libro es examinar el nmero de ejemplares vendidos,
o bien, los artculos 983 y 1182 del cdigo civil chileno establecen que los hijos son herederos
de su padres.



Veremos la siguiente representacin simblica de un caso penal:




C. Ronald Dworkin

Las principales ideas de Ronald Dworkin, en torno al problema que nos ocupa, pueden ser
desarrolladas a partir de un caso analizado por l mismo (Riggs v/s Palmer). En este caso, se
discuti si una persona poda ser o no privada de la herencia que le habra correspondido
recibir de su abuelo, a quien haba asesinado. No exista ninguna norma previa que sealare
esa causal de incapacidad para suceder al causante. No obstante ello, el tribunal (Nueva York)
fall que el nieto no deba recibir la herencia. A Dworkin le interesa saber si al sentencia cre o
reconoci un derecho preexistente a favor de los beneficiarios que concurrieron a la sucesin,
como consecuencia de la decisin de no considerar como heredero al nieto asesino, y, por ende,
si a este ltimo se lo priv de un derecho.

Para Dworkin los sistemas jurdicos prevn una respuesta correcta para cada caso, por lo
que el juez con su sentencia no crea derechos sino reconoce derechos pre existentes. De
esta manera, Dworkin desconoce la existencia de un espacio de discrecionalidad de los jueces
al momento de tomar sus decisiones, idea desarrollada en forma fuerte por H.L.A. Hart y otros
autores. Para intentar justificarlo recurre a la diferencia entre normas y principios. Una vez que
tratamos los principios como derecho, planteamos la posibilidad de que una obligacin
jurdica puede ser impuesta tanto por una constelacin de principios como por una norma
establecida. Existe una obligacin jurdica siempre que las razones que fundamentan tal
obligacin, en funcin de diferentes clases de principios obligatorios, son ms fuertes que las
razones o argumentos en contrario (Dworkin).

En definitiva Dworkin piensa que con un correcto ejercicio de ponderacin entre principios en
contraposicin (labor propia del juez Hrcules) podemos llegar a sostener que en cada caso
difcil existe slo una respuesta correcta. Con ello, obviamente, la funcin de garanta
quedara plenamente satisfecha, aun cuando de una manera algo distinta de la manera concebida
por los ilustrados y por Ernst von Beling al concebir la tipicidad, ya que es posible que ciertos
principios no se encuentren escritos.


D.- Robert Alexi

Al referirse al problema de la fundamentacin de las decisiones, Alexi afirma que la tarea de
aplicar las normas jurdicas no opera a la manera de una subsuncin lgica, debido a la
existencia de una serie de problemas tales como: vaguedad del lenguaje en el que se
formulan las normas, contradicciones, lagunas y posibilidad de fallar en contra de texto
expreso. Este es el problema de la metodologa jurdica, es decir, el problema de cmo
fundamentar las decisiones.

Alexi, utilizando una terminologa bastante aceptada en nuestros das, distingue entre
justificacin interna, donde revisa si la decisin se sigue lgicamente de las premisas,
justificacin externa. No nos detendremos en la justificacin interna donde opera la lgica y
se puede distingue entre argumentos vlidos y falaces. El centro de la atencin es el de la
justificacin externa (se ve si las premisas son correctas), que es realmente donde opera la teora
de la argumentacin de Alexi.

En el mbito de la justificacin externa se trata de justificar las premisas utilizadas. Entre
ellas distingue: (1) reglas de derecho positivo, (2) enunciados empricos y (3) premisas que no
son ni enunciados empricos ni reglas de derecho positivo.

Segn el tipo de premisas se utiliza un distinto mtodo de fundamentacin. Dice Alexi: la
fundamentacin de una regla en tanto regla de Derecho positivo consiste en mostrar su
conformidad con los criterios de validez del ordenamiento jurdico. En la fundamentacin de
premisas empricas puede recurrirse a una escala completa de forma de proceder que va desde
los mtodos de las ciencias empricas, pasando por las mximas de la presuncin racional,
hasta las reglas de la carga o de la prueba en el proceso. finalmente para la fundamentacin de
las premisas que no son ni enunciados empricos ni reglas de derecho positivo sirve lo que
puede designarse como argumentacin jurdica.

Segn Alexi, una manera de fundamentar las decisiones (ms precisamente la premisa
normativa de las decisiones), es la utilizada de los llamados cnones de interpretacin, aun
cuando no hay acuerdo ni en su nmero, ni es su jerarqua y son indeterminados. Advirtiendo
que Alexi tambin se refiere a otras posibles formas de justificar decisiones, como lo son el uso
de la dogmtica, de los precedentes y del discurso prctico general (discurso moral), el centro de
atencin estar en los cnones de interpretacin.

Alexi clasifica los cnones en seis grupos: los de interpretacin semntica, gentica, histrica,
comparativa, sistemtica y teleolgica.

Argumento Semntico: La utilizacin de este tipo de argumento permite justificar, rechazar
o sealar como posible una determinada interpretacin (R) de una regla (R), a partir del
uso del lenguaje, ya sea ordinario o tcnico. El argumento semntico no permite justificar la
decisin de utilizar un determinado lenguaje, requirindose para ello otra clase de argumentos.

En virtud de lo sealado, Alexi sostiene que las tres formas posibles de argumentos semnticos
son las siguientes:
- R debe aceptarse como interpretacin de R, sobre la base de Wi.
- R no puede aceptarse como interpretacin de R, sobre la base de Wk.
- Es posible aceptar R como interpretacin de R, y es posible no aceptar R como
interpretacin de R, pues no rigen ni Wi ni Wk.

El uso de los argumentos de esta forma implica la afirmacin de la validez o de la no validez de
Wi y/o Wk. Para fundamentar la validez de determinada regla semntica se puede recurrir a la
investigacin emprica acerca de su uso en el lenguaje ordinario, a la autoridad de diccionarios,
etc.

La primera y segunda forma de argumento semntico son suficientes para justificar una
decisin. Con la tercera forma de argumento slo se determina la vaguedad de T (condicin de
aplicacin de una norma). La cuestin de si A (caso especfico) cae bajo T no puede
contestarse por medio de una especificacin del lenguaje, sino por medios de determinacin.
Los restantes cnones sirven entre otras cosas, para tales fines.

Argumento Gentico: se justifica una interpretacin de R de R, porque la misma
corresponde con la voluntad del legislador. Hay dos formas fundamentales de argumentos
genticos: en la primera de ellas se dice que determinada interpretacin era el objeto
directo de la voluntad del legislador; y en la segunda, se afirma que el legislador persigui
con R determinados fines, apareciendo por ello como una variante del argumento
teleolgico.

Al igual que en la argumentacin semntica, en la argumentacin gentica es necesario
establecer hechos (a quin debe considerarse como sujeto de la voluntad del legislador y cul es
esta voluntad), lo que resulta extremadamente difcil.

Argumento Histrico: se aducen hechos que se refieren a la historia del problema jurdico
discutido, en cuanto a razones en favor o en contra de una interpretacin. Alexi considera a
esta clase de argumento que es de carcter consecuencialista- como un caso de aprendizaje de
la historia, que tendra la siguiente forma: (1) ya una vez se practic una determinada solucin
del problema discutido; (2) sta condujo a la consecuencia F; (3) F es indeseable; (4) las
situaciones no son entre s tan distintas para que F no ocurra ya hoy, y (5) por tanto, la solucin
en cuestin no es hoy aceptable.

Argumento Comparativo: es muy similar al histrico, diferencindose que en ste se toma
como referencia una situacin jurdica correspondiente a otra sociedad.

Argumento Sistemtico: Alexi aclara en relacin a este argumento que, sin perjuicio de que
pueda entenderse que se refiere tanto a las relaciones lgicas como teleolgicas existentes entre
una norma con otras normas, o bien, con fines y principios, los considerar limitado al respecto
de las relaciones lgicas entre normas.

En este sentido, la principal forma de argumento sistemtico sera la eliminacin de
contradicciones normativas. Si la interpretacin de R1 por medio de W, R1, contradice a
la norma R2 que debe reconocerse como vlida, entonces tiene que abandonarse R1. La
indicacin de una contradiccin lleva a un resultado si todas las interpretaciones de R1
menos una estn excluidas por otras normas.

Argumento Teleolgico: para diferenciarlos de una de las clases mencionadas entre los
argumentos genticos, Alexi siguiendo la terminologa de Karl Larenz- los llama argumentos
teleolgicos-objetivos, los que se refieren ms bien a fines racionales o prescritos
objetivamente en el contexto del ordenamiento jurdico vigente. Alexi entiende por tales:
aquellos que estableceran quienes deben tomar decisiones en el ordenamiento jurdico
vigente en el marco del ordenamiento jurdico vigente sobre la base de la argumentacin
racional.


En relacin a la funcin que desempean los cnones de interpretacin, Alexi expresa, entre
otras cosas, que dependiendo del tipo de argumento variar la funcin. A modo de ejemplo, el
argumento semntico vincula a quien lo utiliza con el tenor de la ley, lo que difiere del
argumento teleolgico, puesto que quien recurre a l estar vinculando a la argumentacin
prctica racional (al pretender la correccin de la norma). Respecto a la jerarquizacin entre
ellos seala: los argumentos que expresan una vinculacin al tenor literal de la ley o a la
voluntad del legislador histrico prevalecen sobre otros argumentos, a no ser qu puedan
aducirse motivos racionales que concedan prioridad a los otros argumentos; como tambin que
la determinacin del peso argumentativo de distintas formas debe tener lugar segn reglas de
ponderacin.

Cmo conclusin Alexi seala que: los cnones no ofrecen una garanta de que se
encuentre el nico resultado correctocon una seguridad relativamente grande, pero sin
embargo, son ms que simples instrumentos de legitimacin secundaria de una decisin, la cual
se puede encontrar y fundamentar de distintas maneras. Son formas de las que tiene que
servirse la argumentacin jurdica si quiere cumplir con la pretensin de correccin que se
plantea en ella y que, a diferencia de lo que ocurre en el discurso prctico general, se refiere
tambin de manera especial a la vinculacin a la ley.

Un comentario final sobre la posicin de Alexi que ha sido considerada como un importante
aporte para la teora de la argumentacin jurdica. En la posicin de Alexi se percibe un lmite
borroso entre lo que se considera derecho de lo que no lo es, puesto que las conclusiones que es
posible justificar a travs de la utilizacin de los cnones, aun apartndose claramente del
significado de las normas (o ms concretamente, formulaciones de normas) no se presentan
como una propuesta de modificaciones del derecho, sino como su correcta comprensin.
Adems de ello, debe resaltarse su posicin conservadora (ver ATIENZA) que la impresin de
existencia de una cierta confusin en Alexi, entre el atributo de definitividad del que el
ordenamiento jurdico dota a los jueces, en relacin al ideal de infalibilidad. La inexistencia de
esta ltima, permite justificar, precisamente, la posibilidad de criticar los fallos judiciales y, por
ende su control.

E.- Alf Ross

La presentacin de las ideas de Alf Ross se centrarn en aquellos aspectos ms fuertes respecto
a la imposibilidad de considerar como correcta una o unas entre las varias
interpretaciones posibles de normas que presentan problemas lingsticos o lgicos.
Segn Ross las diferencias entra la interpretacin objetiva en la que se pretende atribuir
significado a la expresin comunicada considerada como un hecho objetivo (sera el caso dela
argumento semntico), y la interpretacin subjetiva que se dirige a descubrir el significado
que se intent expresar (argumento gentico), no tienen una gran intensidad. Ello se debe, por
un lado a que la intencin del legislador es fundamentalmente inaccesible y, por el otro, a que
la comunicacin como tal no tiene un significado objetivo preciso.

De lo anterior se deriva que debe entenderse que la interpretacin es subjetiva cuando tomamos
en consideracin no slo la expresin lingstica, sino todos los otros datos relevantes: el
contexto y la situacin, que incluye las opiniones polticas y filosficas del autor, el propsito
declarado y el propsito presumido que lo gui a formular la expresin, etc a diferencia de
la interpretacin subjetiva, la interpretacin objetiva limita los datos a aquellos que son
discernibles por el destinatario en la situacin en que se halla al aprehender la expresin, lo
que no obsta a que se consideren elementos extraos lingsticos, especialmente, conjeturas
acerca de la idea, le propsito o la intencin asociados a la obra. Aade Ross que la misma
conciencia del hecho de que uno est ocupndose de un poema, de una obra cientfica, de una
ley, etc., es en s importante. La interpretacin objetiva simplemente se rehusa a investigar la
intencin estudiando la manera en que la obra lleg a producirse.

Alchourrn y Bulygin quienes sostienen una postura similar a la de Ross respecto de la
distincin entre interpretacin objetiva y subjetiva- diferencian entre interpretacin
cognoscitiva y modificatoria, la que resulta interesante en este contexto. Cito textual:

Si no hay indicio alguno de que el legislador haya usado un trmino en algn sentido
distinto del uso comn, no hay ms remedio que recurrir a este ltimo. Si, en cambio, se
apart del uso comn y ha usado una expresin en un sentido diferente, este es el sentido
que la expresin tiene. Interpretarla conforme al uso comn sera modificar el sentido y
con ello cambiar la norma. Eso es lo que ocurre normalmente con la llamada
interpretacin objetiva: ms que un mtodo para identificar el sentido que el texto tiene,
es una manera de cambiar el sentido del textotal vez se podra hablar de una
interpretacin cognoscitiva no siempre soluciona y una interpretacin modificatoria. La
interpretacin cognoscitiva no siempre soluciona los problemas de vaguead; el sentido
que las palabras tienen pueden seguir siendo vago. En tal caso habr que recurrir a
otros criterios para decidir si la expresin se aplica o no al caso en cuestin. Estos otros
criterios pueden llevar a una modificacin (restriccin o ampliacin) del sentido
ordinario. En estos casos el lmite entre interpretacin cognoscitiva y modificatoria se
torna borroso. Pero no significa que, en principio, sean dos actividades distintas.

En relacin a la interpretacin pragmtica (sera el caso de la interpretacin teleolgica) en
contraposicin de la interpretacin puramente lingstica, Ross formula dos grandes objeciones
a la utilizacin de esta clase de argumento, en el sentido que favorece la actividad creadora de
los jueces, bajo una apariencia de sometimientos a las reglas:

a) En relacin a la determinacin del propsito o lnea de orientacin de una ley. En
algunas ocasiones no ser posible establecerlo; en otras, por si ambigedad, resultar
arbitrario (en mayor o menor medida); y en las restantes, aun cuando no pueda
establecerse lo directamente buscado, estar en colisin con diversos efectos
incidentales en otras direcciones.
b) Las funciones que desempea la interpretacin pragmtica son especificar, restringir
o ampliar los significados lingsticos naturales del texto. La interpretacin
especificadora es aquella a la que se recurre para elegir entre varias interpretaciones,
todas ellas posibles y razonables dentro del significado lingstico natural del texto.
Por su parte, la interpretacin restrictiva es aquella que busca excluir la aplicacin
de una regla que segn el sentido lingstico natural sera aplicable. A diferencia de
la anterior, la interpretacin extensiva (interpretacin por analoga) es aquella a la que
se recurre para aplicar una regla a situaciones que, contempladas a la luz del sentido
lingstico natural, se encuentran claramente fuera de su campo de referencia.


4. Conclusiones

Quisiera terminar con una cita que creo ilustrativa acerca de la real funcin de garanta del tipo
penal: Ni este libro ni ningn otro puede decir cmo una pgina debera ser leda, si por ello
entendemos que se puede dar una receta para descubrir qu es lo que la pgina realmente dice.
Todo lo que podramos hacer y eso sera mucho- sera ayudarnos a entender las dificultades
que debemos enfrentar en el camino para hacer tal descubrimiento.

La funcin de garanta del tipo penal en el sentido de establecer un espacio de libertad para
el ciudadano en el que existan lmites precisos entre lo que est prohibido (y por ende
sancionable con una pena) y lo que est permitido, no es una meta plenamente alcanzada ni
alcanzable por los subsistemas jurdicos penales, por cuanto entre otras cosas (no me he
referido a los problemas de prueba de los hechos)- existen problemas endmicos de los
lenguajes naturales en los que estn formuladas las normas, como tambin, suelen estar
presentes problemas lgicos. Ello, sin embargo, no obsta a la tarea de intentar suprimir aquellos
espacios de discrecionalidad no justificables (advertidos por Ferrajoli), con los que pueden
contar los jueces en su tarea de interpretacin de las normas jurdicas, necesarias para la toma de
sus decisiones.