O PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA EFICINCIA NO PROCESSO CIVIL
Tese apresentada ao Departamento de Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo como requisito parcial para obteno do ttulo de Doutor, sob orientao do Prof. Titular Jos Roberto dos Santos Bedaque.
FACULDADE DE DIREITO DA USP
SO PAULO
2010 2
AGRADECIMENTOS
Agradeo UNITAU Universidade de Taubat pelo apoio financeiro que contribuiu para a realizao da pesquisa acadmica;
Agradeo a todos os que me fizeram tomar gosto pelo Direito Processual Civil, a comear por Vicente do Prado Tolezano, Fabrcio Mendes Lobato e Cludia Muskat, meus primeiros chefes, cujas lies e recordaes guardo no corao, bem como a Antonio Cezar Peluzo, meu professor na matria durante toda a graduao;
Agradeo a meu colega Ricardo Marcondes Martins, pela amizade e pelas conversas sempre agradveis que temos, tanto sobre o Direito como sobre as demais coisas vida;
Agradeo minha me e ao meu pai, pelo amor incondicional e pela minha formao;
Por fim, agradeo imensamente ao meu orientador, o Professor Jos Roberto dos Santos Bedaque, pessoa que confiou em mim e que eu admiro demais, tanto pela sua obra como pela sua pessoa. sempre um prazer enorme e uma honra poder desfrutar da sua companhia e da sua sabedoria.
TEORIA GERAL DO PRINCPIO DA EFICINCIA NO PROCESSO CIVIL
1. O influxo das sociedades de massa e a projeo cultural do valor eficincia ..................11
2. A crise de morosidade do Poder Judicirio e o clamor social por eficincia ...................14
3. Breves notas sobre a positivao do princpio da eficincia.............................................17 3.1 O princpio da eficincia no art. 37, caput, da Constituio.......................................17 3.2 O direito de acesso Justia e o princpio da eficincia ...........................................18 3.3 O devido processo legal e o princpio da eficincia...................................................19 3.4 O direito fundamental razovel durao do processo..............................................21
4. A retomada da constitucionalizao do processo civil.....................................................23
5. A natureza jurdica do princpio da eficincia..................................................................28 5.1 A eficincia como um princpio jurdico e o princpio como norma..........................28 5.2 Desdobramentos axiolgicos do princpio da eficincia.............................................36 5.2.1 Eficincia como efetividade ..............................................................................38 5.2.2 Eficincia como celeridade ................................................................................44 5.3.3 Eficincia como segurana jurdica ..................................................................53 5.4.4 Eficincia como economicidade (ou economia processual)...............................57 5.3 O princpio da eficincia e o custo econmico na realizao dos direitos.................63 5.4 A eficincia entre produo vs. qualidade - anlise da leitura de Carlos Alberto Salles ................................................................................................................................70 5.5 As relaes internas entre os valores componentes do princpio da eficincia: celeridade vs. segurana ..................................................................................................82
6. Potencialidade das aplicaes prticas do princpio da eficincia ...................................85 6.1 A abertura normativa leva a uma infinitude de possibilidades ..................................85 6.2 Incompatibilidade constitucional de regras legais que atentam contra o princpio da eficincia..........................................................................................................................87 6.2.1 A lei de coliso de Robert Alexy ......................................................................90 6.2.2 O contraste entre regras legais e o princpio da eficincia ................................93 6.3 A atividade de interpretao e a promoo do princpio da eficincia ....................114 6.3.1 O papel da jurisprudncia em estimular um comportamento das partes adequado ao princpio da eficincia .........................................................................116 6.3.2 A interpretao dos textos legais e a escolha de opes luz do princpio da eficincia....................................................................................................................127 4
6.4 A implementao de mudanas sem reforma legislativa .........................................141 6.5 A valorizao de mecanismos para conferir previsibilidade ao comportamento das partes e estabilidades das decises judicirias ...............................................................152 6.6 A legitimidade constitucional do processo como instrumento til tutela de direitos e resoluo de conflitos de interesses: sua vinculao efetividade .............................159 6.7 O carter relativo do princpio da eficincia ............................................................168
7. Estudo de caso: o princpio da eficincia e sua relao com as garantias do contraditrio e da ampla defesa ...............................................................................................................171
7.1A supresso do contraditrio pelos provimentos satisfativos ...................................172 7.2O princpio da eficincia e a tcnica de inverso do contraditrio ...........................180 7.3 O princpio da eficincia e a tendncia de um novo enfoque sobre o princpio do contraditrio em conflitos de massa ..............................................................................184
8. Concluses deste captulo ..............................................................................................195
CAPTULO II
O PRINCPIO DA EFICINCIA E A COMPETNCIA JURISDICIONAL
1. Breve panorama dogmtico sobre a competncia jurisdicional .....................................206 1.1 Diferentes critrios para a atribuio legislativa de competncia ............................206 1.2 A dualidade no regime jurdico da competncia ......................................................210 1.3 Reflexos desse sistema legal na tramitao de processos ........................................214
2. As razes legislativas (suporte axiolgico) das regras (e critrios) de distribuio de competncia ........................................................................................................................219 2.1 Diviso da Justia Comum em Justia Estadual e Justia Federal ..........................219 2.2 A aplicao das regras dos art. 111, 113 e 485, II, do CPC: o princpio da eficincia na diviso de causas entre a Justia Estadual e a Justia Federal ..................................224 2.3 A diviso da competncia por critrios ex ratione materiae e ex ratione personae dentro de um mesmo ramo do Poder Judicirio ............................................................227 2.4 A diviso constitucional da competncia entre a Justia Comum e a Justia do Trabalho: inobservncia do regramento em cotejo com o princpio da eficincia ........229 2.5 A flexibilizao da competncia absoluta promove a eficincia pela estabilidade das decises jurisdicionais ...................................................................................................235 2.6 Precedente jurisprudencial em favor da flexibilizao do regime jurdico da competncia absoluta .....................................................................................................236 2.7 O sistema italiano mais conforme ao princpio da eficincia ..................................238 2.8 A inexistncia de leso ao direito fundamental ao juiz natural ...............................241
3 Limites desconsiderao das regras de competncia absoluta ....................................243 3.1 A competncia em razo da hierarquia ....................................................................243 3.2 A competncia em razo da matria: relao da Justia Comum com as Justias Especializadas ................................................................................................................244 3.3 A flexibilizao no pode prestigiar a m-f ...........................................................248 5
3.4 A objeo de incompetncia absoluta ......................................................................249
4. A fungibilidade em matria de competncia ..................................................................250
5. O princpio da eficincia e a ratificao de atos decisrios em caso de declinao de competncia ........................................................................................................................253
6. Concluses deste captulo ..............................................................................................265
CAPTULO III
O PRINCPIO DA EFICINCIA EM BREVES CONSIDERAES SOBRE O SISTEMA RECURSAL
1. O princpio da eficincia e o duplo grau de jurisdio .................................................273
2. O princpio da eficincia e o novo conceito de sentena .............................................279
3. Medida cautelar para prover efeito suspensivo ao recurso de apelao e o princpio da eficincia ............................................................................................................................294
4. O princpio da eficincia e os recursos de ndole extraordinria .................................299 4.1 A funo primordial dos Tribunais Superiores diante da Constituio .................299 4.2 A transcendncia como pressuposto processual finalstico do recurso especial ...302 4.3 O dever de sumular teses jurdicas .........................................................................306 4.4 O efeito vinculante das smulas .............................................................................307 4.5 A eficcia vinculante das smulas: tutela de evidncia e litigncia de m-f ........312 4.6 4.6 Dever de manuteno da jurisprudncia consolidada ......................................316
5. Concluses deste captulo .............................................................................................318
CAPTULO IV
O PRINCPIO DA EFICINCIA E A EXECUO
1. O princpio da eficincia na preservao de procedimentos: o interesse de agir do portador de ttulo executivo em propor ao cognitiva ......................................................321
2. A fraude execuo e a circulao imobiliria ..............................................................325 2.1 Fraude execuo e celeridade ................................................................................326 2.2 Fraude execuo e segurana jurdica ...................................................................329 2.3 Fraude execuo e princpio da eficincia: sntese conclusiva e sugesto ............331
3. A desconsiderao da personalidade jurdica e o princpio da eficincia ......................334 3.1 Teoria menor e maior da desconsiderao da personalidade jurdica ......................334 6
3.2 A cautela na aplicao da medida ............................................................................336 3.3 O procedimento da desconsiderao e o princpio da eficincia: decretao incidental no curso de fase ou processo executivo .........................................................................340 3.4 O procedimento da desconsiderao e o princpio da eficincia: o mbito de cognio da defesa do scio/acionista, responsvel patrimonial e afetado pela medida ..............345
4 Consideraes sobre o princpio da eficincia na execuo contra a Fazenda Pblica ..354 4.1 Exposio introdutria do problema .........................................................................354 4.2 Execuo provisria contra a Fazenda Pblica .........................................................356 4.3 Execuo de parcela incontroversa ...........................................................................359 4.4 A multa nas execues de fazer, no fazer e entrega de coisa em face da Fazenda Pblica .............................................................................................................................362 4.5 O inadimplemento do Poder Pblico e o uso do precatrio como bem penhora: uma medida em prol da efetividade do direito ........................................................................368
5. Concluses deste captulo ..............................................................................................374
CAPTULO V
O PRINCPIO DA EFICINCIA E A COISA JULGADA
1. O princpio da eficincia, a coisa julgada e sua eficcia preclusiva ..............................379 1.1 A estabilizao das decises sobre a verdade dos fatos e as questes prejudiciais 379 1.2 A compatibilizao entre os princpios da inrcia e da demanda com o princpio da eficincia ........................................................................................................................383 1.3 Hipteses do sistema brasileiro que do fora de coisa julgada motivao ........388 1.4 A posio da doutrina nacional a propsito do artigo 469 do CPC .......................392 1.5 A posio de Ronaldo Cunha Campos ...................................................................398 1.6 A jurisprudncia italiana sobre os limites objetivos da coisa julgada ....................406
2. A diferena entre a extenso da coisa julgada para as questes prejudiciais e a eficcia preclusiva da coisa julgada .................................................................................................408
3. A eficcia preclusiva da coisa julgada luz do princpio da eficincia .........................417
4. Concluses deste captulo ..............................................................................................425
fato notrio que h uma crise de eficincia na atividade estatal de prestao jurisdicional. J se popularizou nas ruas o sentimento de que a Justia lerda, extremamente morosa e inoperante, incapaz de resolver os litgios com a celeridade adequada, ou com a presteza que deveria. Esse quadro catico assumido como premissa neste trabalho: o problema existe.
Muitos estudiosos e operadores do Direito costumam atribuir essa crise ao processo, aos estudiosos do processo, s criaes e teorias que envolvam o processo, que, de to bem elaboradas, detalhadas e sofisticadas, fizeram com que o processo se tornasse um monstro com vida prpria, esquizofrnico e incoerente, desvinculado da realidade e do seu compromisso com a implantao forada do direito material.
Quanto a essa anlise causal do problema, discordamos veementemente. O estudo dogmtico do processo pode contribuir para imprimir celeridade, efetividade, segurana e economicidade atividade jurisdicional, tudo com respeito demais garantias do devido processo legal. Claro que esses valores devem entrar na pauta do estudioso para descobrir os meios e modos de otimiz-los.
A motivao para a nossa pesquisa, portanto, baseia-se na premissa de que o estudo intenso do processo, norteado pelos princpios da celeridade, efetividade, segurana e economicidade, pode contribuir bastante para mitigar a crise da atividade jurisdicional. Afinal, quanto mais se souber sobre um instrumento e suas possibilidades de aplicao, vale dizer, quanto maior for a dominao daquele que ir operar uma ferramenta, tanto maior ser a chance de que o trabalho seja feito mais rpido, com melhor presteza e qualidade.
Processo o instrumento utilizado pelo Estado para o exerccio da atividade jurisdicional; deste modo, seja ele como for, tenha a feio que tiver, sempre haver algum tipo de processo e sempre haver pessoas estudando dogmaticamente o processo. Por isso, 8
o processo no naturalmente um obstculo, mas o meio de que se vale o Estado para proporcionar Justia (leia-se: dar cabo da atividade jurisdicional ). O processo s ser um obstculo para quem no souber manej-lo adequadamente; para quem souber, tendo firme um propsito de eficincia, atalhos sero inventados, sadas sero descobertas, obstculos sero removidos. O caminho fica muito mais fcil.
Essa pesquisa tem o objetivo de descobrir meios e formas de fazer do processo um instrumento mais eficiente na prestao da atividade jursidicional. preciso estudar remdios que curem o processo de sua doena crnica: a morosidade, seguida da falta de efetividade, falta de estabilidade e previsibilidade, desperdcio de trabalho, tempo e dinheiro. Antes disso, porm, necessrio fortalecer a base terica que consagra o valor eficincia no sistema normativo; da o estudo focado no princpio constitucional da eficincia.
evidente que as causas da crise do Poder Judicirio no envolvem apenas a destreza no uso do processo. H muitos outros problemas, talvez at mais relevantes, como a precria informatizao, decorrente do descaso em investimentos na rea razo porque, de um modo geral, pode-se falar em estrutura precria a falta de qualificao de servidores, a falta de imposio de um programa de metas e resultados, o desperdcio de recursos humanos e materiais pela sua m alocao, a falta de controle, falta de informaes em tempo real e falta de gerenciamento estratgico dos rgos de cpula do Poder Judicirio frente aos rgos judicirios de primeiro grau.
Todos esses problemas, contudo, demandam aumento de verbas e melhor gerenciamento administrativo, fugindo ao mbito da dogmtica jurdica processual. Nosso propsito, ento, focar as atenes naquilo que a doutrina e a jurisprudncia podem fazer, no para sanar a crise, que fruto de diversas causas, mas ao menos para mitig-la. Da que procuramos apontar problemas e solues para a eficincia do processo exclusivamente dentro do processo, vale dizer, dos seus modelos e suas instituies internas, sem cogitar de causas e solues exgenas.
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Pode-se dizer que h anos vem se construindo uma linha de estudos em torno da efetividade do processo no Brasil. Nela, h obras que marcaram a histria do Direito Processual brasileiro, como A instrumentalidade do processo, de Cndido Rangel Dinamarco. Esse propsito de efetividade marca tambm a obra pessoal de Jos Roberto dos Santos Bedaque, como na obra Direito e Processo: influncia do direito material sobre o processo e na sua recente tese de livre docncia, Efetividade do Processo e Tcnica processual.
Absolutamente envolvido com o esprito dessa linha de estudos em torno da efetividade do processo, empolguei-me a pesquisar e desenvolver sobre o tema, sem nenhuma pretenso de esgot-lo, at porque que me parece inesgotvel. Procurou-se chamar a reflexo para alguns pontos, fomentar questes e propor solues, dentro da dogmtica jurdica, que pudessem otimizar a eficincia no processo civil.
O trabalho dividido em cinco captulos. No primeiro, procuramos desenvolver uma teoria geral do princpio da eficincia no processo civil. Comeamos apresentando o contexto histrico e normativo em que se insere, sua positivao legislativa, sua valorizao dentro do neoconstitucionalismo e a configurao da sua natureza jurdica como norma com estrutura dentica diferenciada das regras. Detalhamos seu desdobramento axiolgico/normativo, que ocorre em quatro subprincpios: celeridade, efetividade, economicidade e segurana jurdica. Extramos concluses gerais sobre os vetores axiolgicos que apresenta ao sistema e refletimos sobre a sua potencialidade normativa.
Aps a apresentao de uma teoria geral, passamos, nos captulos seguintes, a aplicar o princpio da eficincia em pontos especficos do processo civil.
No captulo segundo, procuramos apresentar as implicaes do princpio da eficincia no tema distribuio de competncias. Propomos uma nova viso que difere da doutrina e da jurisprudncia consolidadas, concernente flexibilizao do sistema de nulidades decorrente de processo desenvolvido por juzo absolutamente incompetente. 10
No captulo terceiro, discutimos a relao do princpio da eficincia com o papel constitucional dos tribunais superiores, aventando a existncia de um pressuposto processual intrnseco e implicito para o recurso especial. Asseveramos que, por fora do princpio da eficincia, nosso sistema jurdico tem uma vinculao muito mais estreita com a commom law do que atualmente se admite, pelo sistema da obrigatoriedade da observncia dos precedentes.
No captulo quarto, tratamos das relaes entre o principio da eficincia e o processo de execuo. Mostramos que a fraude execuo constitui tcnica de implementao judicial da tutela de evidncia, ligada efetividade da atividade jurisdicional. Ainda sobre o tema, fizemos uma sugesto para a promoo de segurana jurdica na circulao imobiliria, precavendo o comprador de boa-f contra o reconhecimento de uma fraude execuo em processo inter alius, mantendo-se a efetividade do sistema. Outrossim, tecemos consideraes sobre a execuo contra a Fazenda Pblica, a execuo extrajudicial e outros meios e modos de garantir eficincia no processo executivo.
No quinto e ltimo captulo, abordamos as implicaes do princpio da eficincia com pontos especficos do processo civil nos temas da coisa julgada e da sua eficcia preclusiva. Assim como no captulo segundo, aqui tambm h a defesa de teses que no encontram respaldo na doutrina e na jurisprudncia.
Cada captulo finda com concluses parciais.
Este trabalho tem duas singelas pretenses: a) que a sua leitura seja agradvel, a quem se proponha a tanto; b) que suscite novas reflexes sobre o tema da eficincia no processo civil, sempre a merecer o devido aprimoramento.
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Captulo I Teoria Geral do princpio da eficincia no processo civil
1. O influxo das sociedades de massa e a projeo cultural do valor eficincia.
A revoluo industrial iniciada em meados do sc. XVIII, trouxe transformaes significativas sociedade humana, desencadeando uma evoluo macia, e ainda em pleno vigor, na capacidade de produo de bens e servios e na velocidade de circulao de informaes. Os conhecimentos cientficos e tecnolgicos da humanidade crescem em progresso geomtrica. A par disso, o mundo experimentou no sc. XX uma exploso demogrfica, com grande concentrao populacional nos centros urbanos. A demanda de consumo que isso gerou vem sendo atendida. Vivemos uma era de prosperidade tecnolgica; o modo de produo artesanal, manufaturado, feito sob medida para as pessoas, praticamente uma relquia do passado, ou algo disponvel para pessoas com alto poder aquisitivo. A utilizao de maquinrio computadorizado propiciou extraordinria multiplicao na capacidade de produo de bens e servios, que cresce em escala geomtrica.
A sociedade transformou-se mais nos ltimos cem anos do que em toda a sua histria pretrita. O transporte areo e o crescimento vertiginoso da malha rodoviria, que acompanhou a expansiva produo de veculos utilitrios da indstria automobilstica, facilitaram sobremaneira a circulao humana. As informaes tambm circulam com uma rapidez inacreditvel para um homem do incio do sculo XX, porque em segundos podem percorrer o planeta, havendo inclusive quem fale em revoluo informtica, to ou mais relevante que a revoluo industrial de trezentos anos atrs. 1
1 Como comparar o mundo da dcada de 1990 ao mundo de 1914? Nele viviam 5 ou 6 bilhes de seres humanos, talvez trs vezes mais que na ecloso da Primeira Guerra Mundial, e isso embora no Breve Sculo XX mais homens tivessem sido mortos ou abandonados morte por deciso humana que jamais antes na histria. Uma estimativa recente das megamortes do sculo menciona 187 milhes (Brzezinski, 1993), o equivalente a mais de um em dez da populao mundial total de 1900. Na dcada de 1990 a maioria das pessoas era mais alta e pesada que seus pais, mais bem alimentada e muito mais longeva, embora talvez as catstrofes das dcadas de 1980 e 1990 na frica, na Amrica Latina e na ex-URSS tornem difcil acreditar nisso. O mundo estava incomparavelmente mais rico que jamais em sua capacidade de produzir bens e servios e na interminvel variedade destes. No fora assim, no teria conseguido manter uma populao global muitas vezes maior que jamais antes na histria do mundo. (...) O mundo estava repleto de uma 12
Culturalmente, reflexo desse estado de coisas o fenmeno de massificao social. Os bens e servios so produzidos em srie, padronizados em unidades idnticas para o atendimento conjunto de milhares de consumidores 2 . H uma tendncia mundial de crescente integrao de toda a comunidade planetria, tanto sob o aspecto poltico, jurdico, econmico e cultural, a ponto de falar-se hoje em globalizao, que nada mais que o rtulo dado a essa tendncia planetria. Esto ruindo as barreiras regionais. Tudo evolui e muito rpido.
A padronizao de mtodos e rotinas na produo de bens e servios implica a diminuio de custos e maior velocidade na gerao e entrega de bens da vida, que se traduz em ampliao da capacidade. A sociedade padronizada produz bens com maior rapidez, informa com maior rapidez, transporta com maior rapidez. Velocidade sua marca registrada. Mesmo os relacionamentos amorosos da atualidade comeam a incorporar a caracterstica da fugacidade. A separao ocorre hoje com a mesma facilidade e freqncia do casamento. Os jovens falam em ficar uns com os outros, num relacionamento instantneo e sem compromisso, muito distante de namorar.
A facilidade na circulao de bens e servios e no acesso a informaes pelo grande pblico sobre qualidade e preo, por sua vez, trouxeram um acirramento da concorrncia empresarial. Sob o ponto de vista empresarial, a expanso da capacidade produtiva e comercial, com qualidade, uma obstinao que se persegue com a otimizao dos esforos. A idia central, como de fato vem ocorrendo, que o maquinrio computadorizado substitua o homem nos seus trabalhos braais, canalizando seu tempo e
tecnologia revolucionria em avano constante, baseada em triunfos da cincia natural previsveis em 1914 mas que na poca mal haviam comeado e cuja conseqncia poltica mais impressionante talvez fosse a revoluo nos transportes e nas comunicaes, que praticamente anulou o tempo e a distncia. Era um mundo que podia levar a cada residncia, todos os dias, a qualquer hora, mais informao e diverso do que dispunham os imperadores em 1914. Ele dava condies s pessoas de se falarem entre si cruzando oceanos e continentes ao toque de alguns botes e, para quase todas as questes prticas, abolia as vantagens culturais da cidade sobre o campo. (HOBSBAWN, Eric. A era dos extremos O breve sculo XX [1914 1990]. Trad. Marcos Santarrita. 2. ed. So Paulo: Ed. Companhia das Letras, 2005; pp. 21-22.) 2 A constituio dessa sociedade de massas, com seu enorme mercado interno, pode ser vista como reflexo de uma srie de fatores: a existncia de uma ampla e concentrada populao urbana; um aumento nos gastos da classe trabalhadora em geral; um acrscimo do tempo dedicado ao lazer; notveis melhorias dos sistemas de transporte coletivo; uma grande expanso no volume de propaganda comercial. (REZENDE, Cyro. Histria Econmica Geral. So Paulo: Editora Contexto, 2005; p. 185) 13
sua energia para outras atividades. A preocupao humana de fazer mais e em menor tempo. Nesse quadro, a palavra de ordem que se firmou na economia e na cultura planetrias eficincia.
O setor pblico no passou insensvel a essas transformaes. O art. 37, caput, da nossa Constituio impe ao Estado a observncia do princpio constitucional da eficincia 3 . Alis, a reforma do Estado que se desenvolveu na ltima dcada do sculo passado foi toda marcada pela agregao da eficincia na mquina pblica. Este foi seu motor e sua matriz 4 . Procurou-se desinchar a estrutura administrativa do Estado, promovendo um amplo programa de privatizaes, sem prejuzo da criao de entes autnomos para a regulamentao e fiscalizao dos particulares que passariam a assumir o exerccio das atividades econmicas de interesse pblico. Da surgiram as agncias reguladoras, cuja configurao original previa fossem dotadas de autonomia para opor-se s injunes polticas na conduo dessa atividade regulatria, prevalecendo os aspectos tcnicos na tomada das decises, bem como as organizaes sociais, pessoas jurdicas de direito privado que recebem apoio do Estado para a consecuo de fins e valores ligados ao interesse pblico primrio 5 .
3 Com redao acrescentada pela Emenda Constitucional n. 20/1998. 4 Ao lado do desafio do controle da Administrao, as ltimas dcadas trouxeram outra preocupao para os administrativistas: assegurar a eficincia da Administrao. Com efeito, no momento em que a Administrao deixou de lado o modelo liberal para assumir uma funo prestadora de direitos, a eficaz realizao desses direitos passou a ser questo fundamental do direito administrativo. Grande parte do esforo administrativo na atualidade, assim, tem-se voltado para atender s demandas de eficincia administrativa. (BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003; pp. 22-23) 5 O Ministro Gilmar Mendes proferiu deciso monocrtica no STF da qual destaco o seguinte trecho: No Brasil, a redefinio do papel do Estado e sua reconstruo tm importncia decisiva em razo de sua incapacidade para absorver e administrar com eficincia todo o imenso peso das demandas que lhe so dirigidas, sobretudo na rea social. O esgotamento do modelo estatal intervencionista, a patente ineficcia e ineficincia de uma administrao pblica burocrtica baseada em um vetusto modelo weberiano, assim como a crise fiscal, todos observados em grande escala na segunda metade da dcada de oitenta, tornaram imperiosa a reconstruo do Estado brasileiro nos moldes j referidos de um Estado gerencial, capaz de resgatar sua autonomia financeira e sua capacidade de implementar polticas pblicas. Trata-se, portanto, de uma redefinio do papel do Estado, que deixa de ser agente interventor e produtor direto de bens e servios para se concentrar na funo de promotor e regulador do desenvolvimento econmico e social. Assim, a Reforma do Estado brasileiro envolveu, num primeiro momento ou numa primeira gerao de reformas, alguns programas e metas, voltadas primordialmente para o mercado, tais como a abertura comercial, o ajuste fiscal, a estabilizao econmica, a reforma da previdncia social e a privatizao de empresas estatais, criao de agncias reguladoras, quase todas j implementadas, ainda que parcialmente, na dcada de noventa. Uma vez eliminado o perigo hiperinflacionrio e efetivada a estabilizao da economia, o desafio atual est na formulao e efetivao de polticas pblicas voltadas para o social, primordialmente nas reas de sade, moradia e educao. Constatada, no entanto, a incapacidade do aparato estatal para dar conta de todas as 14
2. A crise de morosidade do Poder Judicirio e o clamor social por eficincia
A noo de Estado, como destinatria desse dever de eficincia, compreende no apenas os rgos e agentes do Poder Executivo, parte mais inchada e mais visvel da sua existncia, mas tambm abrange os rgos e agentes do Poder Legislativo e do Poder Judicirio. Por isso, quando se pensa em princpio da eficincia, no se pode desconsiderar a ao conjunta dos trs poderes para promover os fins, valores e interesses positivados no texto constitucional todos devem estar engajados e integrados.
Claro que toda essa revoluo tecnolgica trouxe conseqncias no plano dos comportamentos e das expectativas. A sociedade de massas est marcada pela necessidade de rapidez nas atividades humanas e essa rapidez acaba sendo exigida tambm na resoluo dos conflitos de interesse. Uma metrpole, verdadeiro formigueiro de gente, s pode ser controlada e manter a coeso social se houver um mecanismo de resoluo gil
demandas sociais, o foco passou a ser a Reforma do Aparelho do Estado. O Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado elaborado pelo Ministrio da Administrao Federal e da Reforma do Estado, do Governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso (1995) contm os programas e metas para uma reforma destinada transio de um tipo de administrao pblica burocrtica, rgida e ineficiente, voltada para si prpria e para o controle interno, para uma administrao pblica gerencial, flexvel e eficiente, voltada para o atendimento do cidado. Dentre esses programas e metas, assume especial importncia o programa de publicizao, que constitui a descentralizao para o setor pblico no-estatal da execuo de servios que no envolvem o exerccio do poder de Estado, mas devem ser subsidiados pelo Estado, como o caso dos servios de educao, sade, cultura e pesquisa cientfica. Assim consta do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado: A reforma do Estado envolve mltiplos aspectos. O ajuste fiscal devolve ao Estado a capacidade de definir e implementar polticas pblicas. Atravs da liberalizao comercial, o Estado abandona a estratgia protecionista da substituio de importaes. O programa de privatizaes reflete a conscientizao da gravidade da crise fiscal e da correlata limitao da capacidade do Estado de promover poupana forada atravs das empresas estatais. Atravs desse programa transfere-se para o setor privado a tarefa da produo que, em princpio, este realiza de forma mais eficiente. Finalmente, atravs de um programa de publicizao, transfere-se para o setor pblico no-estatal a produo dos servios competitivos ou no-exclusivos de Estado, estabelecendo-se um sistema de parceria entre Estado e sociedade para seu financiamento e controle. Deste modo o Estado reduz seu papel de executor ou prestador direto de servios, mantendo-se entretanto no papel de regulador e provedor ou promotor destes, principalmente dos servios sociais como educao e sade, que so essenciais para o desenvolvimento, na medida em que envolvem investimento em capital humano; para a democracia, na medida em que promovem cidados; e para uma distribuio de renda mais justa, que o mercado incapaz de garantir, dada a oferta muito superior demanda de mo de obra no-especializada. Como promotor desses servios o Estado continuar a subsidi-los, buscando, ao mesmo tempo, o controle social direto e a participao da sociedade. O programa de publicizao, portanto, permite ao Estado compartilhar com a comunidade, as empresas e o Terceiro Setor a responsabilidade pela prestao de servios pblicos como os de sade e educao. Trata-se, em outros termos, de uma parceria entre Estado e sociedade na consecuo de objetivos de interesse pblico, com maior agilidade, eficincia. As Organizaes Sociais correspondem implementao do Programa Nacional de Publicizao-PNP e, dessa forma, constituem estratgia central da Reforma do Estado brasileiro. (STF, ADI 1923, publicao no DJe de 20.09.2007, Relator para acrdo Min. Eros Grau). 15
dos inmeros conflitos subjetivos que surgem ao ritmo das infindveis aspiraes e desgraas humanas. Se o Estado no resolve os conflitos na velocidade da sociedade, o caos vai se instalando porque a tendncia de que as pessoas faam isso por si prprias, sendo que a justia pelas prprias mos geralmente descamba para a arbitrariedade, que por sua vez instiga a vingana, numa frmula circular que, expandida, tende a gerar desagregao social, ampliar a violncia e a prpria conflituosidade 6 .
A falta de rapidez e de efetividade na soluo de conflitos, que se faz por meio da atividade jurisdicional, estimula as pessoas a buscarem Justia com as prprias mos, ou ento a lesarem os direitos alheios, com a obteno de vantagens indevidas, pelo sentimento de impunidade decorrente da omisso estatal. fator que estimula litgios.
Alm da rapidez, a distribuio da justia e a manuteno da ordem no controle de uma sociedade gigantesca precisa garantir uniformidade e previsibilidade no tratamento dispensado aos cidados. Nada gera mais indignao do que um tratamento diverso para pessoas que estejam na mesmssima situao de fato 7 .
6 Ada Pellegrini Grinover, discorrendo sobre o renascimento das vias conciliativas de soluo dos litgios, faz um paralelo entre a crise da Justia e o aumento da litigiosidade, verbis: A morosidade dos processos seu custo, a burocratizao na gesto dos processos, certa complicao procedimental; a mentalidade do juiz, que nem sempre lana mo dos poderes que os cdigos lhe atribuem; a falta de informao e de orientao para os detentores dos interesses em conflito; as deficincias do patrocnio gratuito, tudo leva obstruo das vias de acesso justia e ao distanciamento entre o Judicirio e seus usurios. O que no acarreta apenas o descrdito na magistratura e nos demais operadores do direito, mas tem como preocupante conseqncia a de incentivar a litigiosidade latente, que freqentemente explode em conflitos sociais, ou de buscar vias alternativas violentas ou de qualquer modo inadequadas (desde a justia de mo prpria, passando por intermediaes arbitrrias e de prepotncia, para chegar at os justiceiros). (GRINOVER, Ada Pellegrini. Os fundamentos da Justia Conciliativa. In Mediao e Gerenciamento do processo: revoluo na prestao jurisdicional. Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Caetano Lagrasta Neto, coordenadores. So Paulo: Ed. Atlas, 2007; p. 2.) 7 Qualquer que seja a norma que tomemos em considerao (justa ou injusta, vlida ou invlida, de direito material ou de direito processual etc.), sua aplicao s ser justa na medida em que for uniforme. Isso ocorrer somente se a conseqncia prescrita pela norma for imposta a todos os indivduos que se enquadrarem no modelo de conduta por ela prescrito e, cumulativamente, se no for imposta a nenhum dos indivduos que naquele modelo no se enquadrarem. (OLIVEIRA, Bruno Silveira de. Conexidade e efetividade processual. Temas fundamentais de Direito, vol. 8. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007; p. 161.) (...) De qualquer modo, a incompatibilidade entre julgados evitvel ou no consiste em ofensa justia formal. Por integrar a noo transcendente e ontolgica do valor justia, a igualdade na aplicao da norma se torna, sem dvida, um dos componentes nucleares dos sistema de princpios constitucionais do processo, traduzidos pelas frmulas sintticas do acesso justia e do devido processo legal substancial . (Idem, p. 164.) 16
Ocorre que o Poder Judicirio, cobrado pela necessidade social de prover a sua atividade jurisdicional de maior eficincia, v-se mergulhado numa crise crnica de morosidade. A profundidade dessa crise to alarmante que o Min. Seplveda Pertence do Supremo Tribunal Federal (hoje aposentado), em palestra proferida no ano de 2004 na Procuradoria Geral da Repblica, chegou a falar em falncia do Poder Judicirio.
H, diante desse quadro, um ntido clamor social por eficincia. Quer-se um Poder Judicirio preparado para prover um servio de qualidade, com rapidez e efetividade 8 . Por isso preciso refletir sobre o que envolve, desde a toda sua estrutura administrativa, com os recursos humanos e materiais de que dispe, at o processo, que o instrumento necessrio (a ferramenta de trabalho) para o desempenho da sua atividade fim: prestar a tutela jurisdicional. preciso controlar conflitos de massa e tambm dar conta de situaes de fato cada vez mais complexas, decorrentes de um processo social de profunda especializao tecnolgica, cientfica e cultural, com o surgimento de novos conflitos, novos direitos e deveres (direito ambiental, direito digital, etc.). A comunidade jurdica cada vez mais se convence da necessidade de adaptar o processo a essa realidade dinmica, mutvel e rapidamente malevel da vida social 9 .
8 Pesquisa nacional da FGV Direito Rio com o Ipespe revela que os brasileiros querem mesmo que juzes prestem mais servio: o servio pblico de equacionar conflitos dentro da lei. Querem mais sentenas, rpidas e definitivas. (...)O brasileiro reconhece dois fatores positivos: a ampliao do acesso e o combate a irregularidades. Nesse sentido, a cobertura da mdia, a ao do CNJ e dos tribunais contra nepotismo, corrupo, limites salariais e a favor da moralizao de concursos, audincias pblicas nas inspees da Corregedoria nos Estados e tanto mais causam impacto positivo na imagem do Judicirio. E no negativo, como temem alguns juzes. A transparncia compensa. Para a populao, a Justia est mudando.Nesse quadro, o que destoa a lentido. O brasileiro no se queixa da qualidade das sentenas, mas da quantidade. pouca. Cerca de 88% caracterizam a Justia como lenta, e 78% como cara. Por isso, expressivos 43% prefeririam assegurar seus direito pela conciliao. Se o Judicirio quiser oferecer o servio que o povo quer, o caminho menos adjudicao e mais conciliao. mais rpido. (...)Fica claro. Para a populao, a legitimidade da Justia no advm apenas de sua realidade como poder poltico. Advm, tambm, de sua agilidade e eficincia como prestadora de servio pblico essencial, gnero de primeira necessidade. To importante quanto moradia e cesta bsica. De resto, fcil perceber o paradoxo: quanto mais eficincia, mais poderio. Quanto mais servio, mais poder. O crculo virtuoso. (FALCO, Joaquim. Menos poder e mais servio. In jornal Folha de So Paulo, edio de 05.04.2009.) 9 Embora seja um produto da sociedade, o direito no pode prever todas as situaes que ocorrem no mundo dos fatos. Da mesma forma, o direito processual tambm no consegue estabelecer, em numerus clausus, os mecanismos destinados soluo dos conflitos de interesses ou dos casos que necessitam de um provimento jurisdicional. Alm disso, em determinadas hipteses, h, ao menos teoricamente, mais de uma soluo possvel, seja pela existncia de brechas na legislao, seja pela viabilidade de escolha de mais de um caminho ou, ainda, por controvrsias existentes na doutrina e/ou jurisprudncia. Como o direito no pode abranger todas as situaes da vida, utiliza normas padronizadas, que regulam determinados tipos de comportamentos. Todavia, a constante mutao nas relaes sociais permite concluir que o direito processual 17
3. Breves notas sobre a positivao do princpio da eficincia
3.1 O princpio da eficincia no art. 37, caput, da Constituio
O princpio da eficincia no processo civil decorre diretamente do artigo 37, caput, da Constituio Federal, tendo sido explicitamente includo no texto com a Emenda Constitucional n. 19/1998. Esse dispositivo impe o dever de produzir com eficincia a qualquer atividade estatal e nela se inclui a atividade exercida pelo Poder Judicirio.
A bem da verdade, contudo, referido princpio j estava implicitamente consagrado no texto original da Constituio de 1988, no se concebendo que, antes de sua explcita insero no caput do art. 37 da CF, pudesse o Estado ser ineficiente. Sua raiz normativa est no direito fundamental de amplo acesso Justia (CF, art. 5, XXXV 10 ) e no direito fundamental ao devido processo legal (CF, art. 5., LIV 11 ).
deve adaptar-se realidade scio-econmica, surgindo, ento, a possibilidade de ser aplicado o princpio da fungibilidade, para permitir o abrandamento do culto irracional s formas processuais. O descompasso entre o ordenamento jurdico e a realidade social gera a crise do direito, tendo em vista que a sociedade muda mais rapidamente que o direito (as mudanas do direito e da sociedade no so sincrnicas). Em conseqncia, o direito deve possuir mecanismos para adaptar suas regras, em muitos pontos anacrnicas, realidade social, situando-se o princpio da fungibilidade como um dos instrumentos colocados disposio do operador do processo para a flexibilizao das formas processuais, em busca da melhoria da prestao jurisdicional. Evidentemente que no sero a identificao e a utilizao da fungibilidade que iro propiciar a resoluo dos problemas existentes no Poder Judicirio. Na verdade, h necessidade de uma mudana de paradigma, tornando o prprio direito mais adaptado realidade. De qualquer maneira, trata-se de uma tentativa de dinamizar as regras processuais, buscando alternativas para que o direito material, razo ltima da existncia do direito processual, no seja sacrificado apenas por questes relacionadas tcnica ou, mais precisamente, falta de tcnica. A complexidade das relaes sociais aumenta a diversidade das situaes fticas, devendo o processualista estar atento a essa realidade para que possa trabalhar com uma viso multidisciplinar, inserindo o direito no contexto social. No possvel que o direito consiga abarcar todas as situaes existentes no plano dos fatos, ou seja, no se pode pretender que o sistema jurdico opere num grau de complexidade to elevado ou equivalente ao de seu ambiente. Por isso, aqueles que trabalham com o processo devem estar preparados para lidar com situaes novas e imprevistas, buscando solues que possam no ser dadas a partir dos parmetros legislativos e jurisprudenciais existentes. (TEIXEIRA, Guilherme Freire de Barros. Princpio da fungibilidade: rumo deformalizao do processo. In Bases Cientficas para um renovado Direito Processual. Athos Gusmo Carneiro e Petrnio Calmon (org.). 2. ed. Salvdor: Editora Jus Podivm; pp. 147- 172) 10 CF, art. 5, XXXV: A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito. Esse dispositivo teve notvel mudana de redao frente ao seu similar da Constituio de 1967, a qual previa que A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso a direito individual (XXX). Como se v, acrescentou-se a ameaa a direito como uma das possibilidades de atuao jurisdicional, legitimando-se constitucionalmente uma tutela processual de cunho preventivo (tutela inibitria); alm disso, retirou-se o qualificativo de individual aos direitos passveis de tutela, abrindo espao para a ampliao da defesa dos direitos difusos e coletivos. 11 CF, art. 5., LIV: Ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. 18
3.2 O direito de acesso Justia e o princpio da eficincia
O direito de amplo acesso Justia compreende no apenas a possibilidade do ingresso de uma demanda para apreciao do Poder Judicirio (direito de ao, pblico subjetivo e abstrato), mas tambm o direito a que essa demanda seja apreciada no menor tempo possvel. Ou seja, no s a facilidade da submisso do conflito ao aparato estatal formal, mas tambm a facilidade (ou a ausncia de dificuldade) para que esse conflito seja apreciado e resolvido, concretizando, no mbito do direito material, a recomposio de direitos lesados.
Se a lei cria obstculos indevidos apreciao de uma demanda, ela exclui, indiretamente, sua apreciao do Poder Judicirio. Assim, por via transversa, agride esse direito fundamental de acesso Justia. A excluso de apreciao da demanda, que se veda lei, compreende portanto a possibilidade de ingressar com a demanda mais o direito a que a apreciao dessa demanda ocorra sem percalos indevidos, ou seja, no menor tempo possvel, com a maior previsibilidade possvel de comportamento e conseqncias para as partes e com estabilidade das decises judicirias, implicando uma efetiva alterao da realidade material desde que seja o caso.
um direito a uma prestao positiva e com qualidade do Estado. No basta abrir as portas da Justia; preciso tambm trilhar o caminho e dar meios para permitir que se chegue rapidamente at o seu fim 12 .
12 Neste sentido a posio de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart, para os quais o direito fundamental inafastabilidade da jurisdio compreende o direito a uma tutela adequada, efetiva e tempestiva. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. So Paulo: RT, 2001; pp. 49-53.). Vide tambm artigo de Fabiano Carvalho, EC N. 45: reafirmao da garantia da razovel durao do processo. In Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a emenda constitucional N. 45/2004. Tereza Arruda Alvim Wambier et alli, coord. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005; p. 216, no qual o autor sustenta que A durao do processo em prazo razovel manifestao do direito fundamental ao acesso justia); Ver tambm na mesma obra artigo de Alessandra Mendes Spalding, Direito fundamental tutela jurisdicional tempestiva luz do inciso LXXVIII do art. 5. da CF inserido pela EC N. 45/2004; p. 31: Antes mesmo da insero do inciso LXXVIII ao art. 5. da CF, dada pela EC n. 45, de 08.12.2004, a melhor doutrina j defendia a garantia constitucional da tutela jurisdicional tempestiva decorrente do inciso XXXV do mesmo artigo. Embora eles estejam tratando do direito razovel durao do processo, a ligao com o princpio da eficincia evidente, uma vez que esse direito representa um dos desdobramentos do princpio da eficincia, qual seja, o subprincpio da celeridade. 19
3.3 O devido processo legal e o princpio da eficincia
O direito ao devido processo legal foi importado da cultura jurdica norte- americana 13 . preciso reconhecer, todavia, que a clusula do due process of law possui uma importncia para os Estados Unidos muito maior do que o nosso equivalente tem para o Brasil. Isso ocorre porque a Constituio estadunidense tem um texto muito mais enxuto que a Constituio brasileira; ela no tem um rol amplo e detalhado de direitos e garantias fundamentais, como tem a nossa Constituio, de sorte que o reconhecimento de vrios direitos l ocorre pela clusula genrica do devido processo legal. Assim, eles no tm expressamente positivados muitos dos direitos fundamentais que esto redigidos abertamente na Constituio brasileira.
Diante disso, o desenvolvimento doutrinrio e jurisprudencial da clusula do devido processo legal foi muito mais acentuado nos Estados Unidos do que no Brasil. L se fala em devido processo legal em sentido formal, que confere garantias processuais aos litigantes (contraditrio, ampla defesa, juiz natural, etc.), bem como em devido processo legal em sentido substancial, que implica normas de postura tica, de equidade e de justia em todos os ramos do direito material 14 .
A bem da verdade, no direito brasileiro, o devido processo legal acabou ficando como repositrio de garantias processuais implcitas, porque no carecia aplic-lo
13 Pela primeira vez na Constituio brasileira, o texto de 1988 adota expressamente a frmula do direito anglo-saxo, garantindo que ningum ser privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. (CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996; p. 82). A origem do substantive due process teve lugar justamente com o exame da questo dos limites do poder governamental, submetida apreciao da Suprema Corte norte-americana no final do sculo XVIII. (NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; p. 67) 14 A clusula do due process of law no indica somente a tutela processual, como primeira vista pode parecer ao intrprete menos avisado. Tem sentido genrico, como j vimos, e sua caracterizao se d de forma bipartida, pois h o substantive due process e o procedural due process, para indicar a incidncia do princpio em seu aspecto substancial, vale dizer, atuando no que respeita ao direito material, e, de outro lado, a tutela daqueles direitos por meio do processo judicial ou administrativo. Quanto institudo no sistema jurdico ingls pela Magna Carta de 1215, o due process ressaltava seu aspecto protetivo no mbito do processo penal, sendo, portanto, de cunho eminentemente processualstico naquela ocasio. O conceito de devido processo foi-se modificando no tempo, sendo que a doutrina e a jurisprudncia alargaram o mbito de abrangncia da clusula, de sorte a permitir interpretao elstica, o mais amplamente possvel, em nome 20
quando houvesse outras regras ou princpios positivados. H quem sustente que, ainda que os outros princpios e regras que positivam garantias fundamentais no processo no existissem, eles decorreriam do devido processo legal 15 . Alm dessa funo de integrao de lacunas, o devido processo legal poderia justificar solues que no tivessem amparo na estrita letra da lei, ou ainda contra ela, desde que garantias fundamentais de justia ou da aplicao do direito material pudessem ser violadas 16 .
Exatamente por ter essa feio de um amplo leque no qual caberiam diversas outras garantias e direitos processuais, seria bastante plausvel extrair o princpio da eficincia, em suas quatro projees (celeridade, efetividade, segurana jurdica e economia
dos direitos fundamentais do cidado. (NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; p. 65) 15 Sobre as garantias do devido processo legal: Entende-se, com essa frmula, o conjunto de garantias constitucionais que, de um lado, asseguram s partes o exerccio de suas faculdades e poderes processuais e. de outro, so indispensveis ao correto exerccio da jurisdio. Garantias que no servem apenas ao interesse das partes, como direitos pblicos subjetivos (ou poderes e faculdades processuais) destas, mas que configuram, antes de mais nada, a salvaguarda do prprio processo, objetivamente considerado, como fator legitimamente do exerccio da jurisdio. (CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996; p. 82). Nelson Nery chegou a afirmar que: Em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princpio do due process of law para que da decorressem todas as conseqncias processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentena justa. por assim dizer, o gnero do qual todos os demais princpios constitucionais do processo so espcies. (NERY JNIOR, Nelson. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004; p. 60) 16 Sobre o tema, numa aplicao prtica dessa concepo do devido processo legal, tecemos as seguintes consideraes no bojo da nossa dissertao de mestrado: Muitas vezes no h como esperar ou aguardar a iniciativa processual de quem a detenha, devendo ser adotadas medidas urgentes no plano da realidade ftica, ainda quando no haja processo judicial regularmente instaurado. O princpio da prioridade absoluta traz, como implicao, a prevalncia de tal ncleo de direitos fundamentais sobre quaisquer outros, inclusive o direito ao devido processo legal sob o aspecto formal. Como se sabe, a clusula do devido processo legal pode ser compreendida em duplo aspecto: o devido processo legal em sentido formal (due process of law) e em sentido substantivo (substantive due process). No primeiro sentido, a privao da liberdade e da propriedade de um indivduo s podem ser feitas pela observncia das normas e procedimentos previstos na legislao, reconhecendo-se uma srie de garantias inerentes a um julgamento justo (ainda que no previstas na legislao), como o direito ao contraditrio, ampla defesa, motivao das decises, juiz imparcial, juiz natural, etc. No segundo sentido, substantivo, o direito ao devido processo legal ir abranger a efetivao de direitos materiais, extrapolando o conceito de justia dos limites do processo para abranger qualquer relao jurdica humana, impondo aos particulares entre si e ao Poder Pblico o dever de agir com lealdade e boa-f, respeitando os direitos alheios e o ordenamento jurdico de um modo geral, procedendo de modo a trazer justia para o seu comportamento humano. Ainda que se vislumbre violao ao sentido meramente formalstico do devido processo legal, cumpre reconhecer que a concesso de cautelar ex offcio e ex ante processus, em algumas situaes, faz verdadeiramente efetiva a garantia de plenitude do acesso Justia. O princpio da prioridade absoluta d ao magistrado uma amplssima margem de liberdade para resolver o problema da criana e do adolescente, devendo-se fazer o que tiver de ser feito. (GONALVES FILHO, Joo Gilberto. O princpio constitucional da prioridade absoluta. Dissertao de Mestrado apresentada Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo; 2006). 21
processual) abaixo desenvolvidas, como decorrentes do devido processo legal 17 . Basta considerar que a eficincia no est s ligada ao interesse do Estado de logo desincumbir-se do seu dever de prestar a jurisdio, mas tambm uma garantia das partes de ver o seu conflito prontamente resolvido, com uma soluo que repercuta no plano dos fatos, traga estabilidade s suas relaes e seja o menos custosa possvel.
3.4 O direito fundamental razovel durao do processo
O direito fundamental de inafastabilidade da jurisdio e o direito fundamental ao devido processo legal constaram do texto original da Constituio de 1988. O princpio da eficincia podia se dizer implcito nestes princpios. Todavia, como vimos, foi expressamente positivado no caput do art. 37 da Constituio, pela EC n. 19/1998.
O direito fundamental razovel durao do processo, por sua vez, expressamente positivado com a E.C. n. 45/2004, pela introduo do inciso LXXVIII ao rol de direitos fundamentais, um corolrio do princpio da eficincia. um dos seus desdobramentos, ou subprincpios. Nada mais do que aqui denominaremos como princpio da celeridade.
H quem entenda que a introduo desse direito fundamental (acrescentamos: introduo explcita, porque ele j existia) no vai trazer nenhuma melhora no problema crnico da morosidade do Poder Judicirio 18 .
17 Ao menos no mbito do processo penal, em diversas oportunidades o STF j proclamou que o subprincpio da celeridade decorrente do devido processo legal. Confira, p. ex., o HC 80379/SP, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 18/12/2000, publicado no DJ em 25/05/2001, no qual se assentou: O JULGAMENTO SEM DILAES INDEVIDAS CONSTITUI PROJEO DO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. - O direito ao julgamento, sem dilaes indevidas, qualifica-se como prerrogativa fundamental que decorre da garantia constitucional do "due process of law". O ru - especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privao da sua liberdade - tem o direito pblico subjetivo de ser julgado, pelo Poder Pblico, dentro de prazo razovel, sem demora excessiva e nem dilaes indevidas. Ora, se isso vale para a liberdade fsica, h de valer tambm para litgios que envolvam outros direitos fundamentais discutidos no mbito cvel, como a propriedade, a liberdade de manifestao do pensamento, a liberdade de crena, a intimidade, etc. 18 Presentes tais consideraes, no difcil perceber que a Emenda n. 45 no implicar modificao no quadro atual de lentido da Justia e, portanto, no garantir a prometida efetividade da jurisdio. Concede- se que algumas das alteraes entre elas, a previso de justia itinerante, a autonomia funcional e administrativa das defensorias pblicas, a criao da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados e a obrigatoriedade de realizao de sesses pblicas para as decises administrativas dos 22
Discordamos deste entendimento por trs razes. Embora o novo inciso LXXVIIII do art. 5. nada tenha acrescentado em termos normativos, porque esse direito j decorria do princpio da eficincia, conveniente, do ponto de vista psicolgico, que tenha sido expressamente reconhecido. A inovao constitucional chama a ateno dos operadores do Direito e faz despertar nas autoridades a existncia do dever de imprimir eficincia.
Essa funo educativa da tcnica legislativa no pode ser socialmente ignorada nem desprezada, vindo a colaborar na medida em que estreita os laos de vinculao do intrprete com o sistema jurdico. Assim que o referido dispositivo entrou em vigor, vrios debates se travaram na doutrina sobre o eventual dever do Estado de reparar civilmente pela demora injustificada ou excessiva na prestao jurisdicional. A movimentao doutrinria (e futuramente jurisprudencial) sobre o tema demonstra bem a relevncia da introduo desse dispositivo.
A segunda razo que, se considerarmos esse direito de celeridade do artigo 5., LXXVIII, ou o princpio da eficincia do art. 37, caput, ambos da Constituio, como palavras soltas e vazias, sem qualquer relevncia normativa, ento de fato eles no tero nenhuma importncia prtica. Todavia, todo este trabalho dirige-se em sentido contrrio, procurando demonstrar que h sim aspectos relevantes a serem extrados dessas disposies constitucionais para a implementao de providncias concretas na praxe do processo civil. Tudo o que se ver daqui para frente caminha no sentido de densificar esta idia, lanando luzes sobre como isto poder ser feito.
Terceiro, a insero deste dispositivo no rol dos direitos fundamentais refora a necessidade de sua aplicabilidade imediata, por fora do 1. do art. 5. da
tribunais representam avano em relao ao texto anterior. Entretanto, anlise atenta e equilibrada do novo texto torna patente que no houve preocupao com o acesso Justia e a efetividade do processo. A referncia ao direito razovel durao do processo (art. 5., LXXVIII) constitui mera promessa, sem qualquer ressonncia prtica. (LOPES, Joo Batista. Reforma do Judicirio e efetividade do processo civil. In Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a emenda constitucional N. 45/2004. Tereza Arruda Alvim Wambier et alli, coord. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005; p. 330.) 23
Constituio 19 , devendo-se rejeitar a resignao de quem s vislumbra a possibilidade de um processo clere em futuro incerto e no sabido, a depender de alteraes legislativas, estruturais e de maiores investimentos no Poder Judicirio. Embora tudo isso seja relevante para promover a razovel durao do processo, pretendemos demonstrar que uma mudana de mentalidade por parte da magistratura e dos servidores do Poder Judicirio, que repercuta diretamente no seu modo de trabalho, pode ser decisiva para alcanar este objetivo.
4. A retomada da constitucionalizao do direito processual civil.
Como premissa necessria para aprofundar as bases tericas do princpio da eficincia e ponderar sobre suas aplicaes, devemos assentar a verdadeira revoluo que se vem desenvolvendo com a projeo da fora normativa da Constituio sobre todos os ramos do Direito, dentre os quais o processo civil, objeto de nosso exame neste trabalho.
A evoluo cientfica experimentada por cada um dos ramos do Direito, com o suceder histrico, fez com que adquirissem elevado nvel de autonomia, to profundo que houve uma perda da noo de unidade. As matrias nas quais o Direito segregado para fins de estudo, nas universidades, so tratadas como se fossem estanques entre si, como se cada qual tivesse vida prpria e independente.
Vemos estudiosos em direito constitucional (os constitucionalistas), em direito civil (os civilistas), em direito administrativo (os administrativistas), em direito penal (os penalistas), em direito tributrio, comercial e assim por diante, cada qual admitindo, muitas vezes, saber pouco ou nada dos demais ramos do direito 20 . Mais longe ainda, hoje em dia comum nos depararmos com advogados especializados em uma pequena parcela de um dos sub-ramos do Direito; desta feita, no caso do direito civil, temos advogados s especializados em contratos, outros especializados em responsabilidade civil,
19 CF, art. 5., 1.: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicabilidade imediata. Esta importncia foi salientada por Alessandra Mendes Spalding, ob. cit., pp. 33-35. 20 A falta de comunicao entre os diversos ramos do direito provoca efeitos indesejveis. Muito daquilo que, para os operadores de uma disciplina jurdica tido como ponto pacfico pode ser, para os operadores de outras disciplinas, um completo despropsito. (AFONSO DA SILVA, Virglio. A constitucionalizao do direito. So Paulo: Malheiros, 2005; p. 17) 24
outros em direito de famlia, outros em direitos autorais; no caso do direito penal, encontramos advogados especializados em crimes de trfico de entorpecentes, outros em crimes societrios, outros em crimes financeiros e assim sucessivamente, com todos os demais ramos do Direito 21 .
Esse crescimento do mercado do Direito, acompanhando a evoluo das relaes sociais, trouxe uma incrvel sofisticao e especializao da doutrina jurdica nesses variados temas 22 . Em contrapartida, a especializao provoca, como efeito colateral, a alienao do todo, vale dizer, acaba-se perdendo de vista que o direito um sistema nico e coordenado, sendo que as normas de conduta devem conviver harmonicamente entre si. H uma ligao intrnseca entre todas as suas manifestaes
Atentando para esta circunstncia, a doutrina especializada vem resgatando a importncia da Constituio como norma fundamental e hierarquicamente superior de um pas, refletindo especificamente sobre as influncias do texto constitucional nos demais
21 Oscar Vilhena Vieira, em entrevista ao peridico Tribuna do Direito, fez um panorama deste fenmeno no mbito da advocacia, afirmando que Antes, havia os grandes nomes que atendiam os clientes em diversos setores. Lembro-me do professor Miguel Reale, que tinha clientes donos de grandes lojas e magazines, que o consultavam para tudo: do divrcio do filho s licitaes, passando pelo fechamento de contratos. Isso marca a advocacia do sculo XX no Brasil. J havia os especialistas, em especial o trabalhista e o criminalista, mas o modelo era o da clnica geral. A grande mudana comeou a surgir no final do sculo passado, com a transformao dos escritrios de advocacia em empresas. Dentro desse novo modelo, com a complexidade da vida contempornea, houve a necessidade de especializao. (...) Os anos 90 criaram uma nova figura, a do advogado altamente especializado. O escritrio como um hospital, que tem um especialista para cada rea. Conforme o problema levado pelo cliente, atendido em um determinado departamento. Vai ter advogado que far incisivamente uma operao especfica. Esse advogado tem de rapidamente entender qual a necessidade do cliente. Depois, perguntado se Isso bom?, respondeu: Tem-se a tendncia de achar que pode ser problemtico. Que o advogado-cirurgio possa estar, muitas vezes, habilitado a resolver um problema especfico, mas sem condies de mensurar o impacto da deciso sobre o todo. O advogado do estilo Miguel Reale ou Theotnio Negro conhecia o cliente. Sabia, muitas vezes, que o cliente no queria aquilo naquele momento. Voltar ao modelo anterior impossvel e o sistema atual gera desconforto porque h uma infidelidade do cliente. No existe relao slida entre cliente e advogado. O escritrio tem de estar o tempo todo brigando para manter o cliente; e o cirurgio, que cuida de um assunto especfico, no conhece a inteira realidade do cliente. O que tem surgido so os escritrios mais sofisticados, com condies de dar um atendimento mais global ao cliente e, eventualmente, apoiam a empresa na busca de um determinado especialista, quando necessrio. Essa a advocacia mais interessante que se est fazendo, com o surgimento de pequenos escritrios, com profissionais muito capacitados. a que surge o diferencial da formao: no mais o advogado simplesmente super-especialista, um advogado que tem uma formao slida, que conhece bem o Direito e seus princpios gerais, que conhece bem a Constituio e o Direito Constitucional. (jornal Tribuna do Direito, caderno livros, ano 15, n. 169, maio de 2009, pp. 1-2, So Paulo-SP) 22 O fenmeno no exclusivo do Direito, que objeto do estudo de uma cincia humana. Basta pensar nas inmeras especializaes da Medicina (que uma cincia biolgica) e das diversas Engenharias que se 25
ramos do direito. Se a Constituio se situa no pice da pirmide normativa e nela consta um programa normativo, axiologicamente carregado, para a realizao de um autntico Estado Democrtico de Direito, ento preciso reler todas as normas legais (infra- constitucionais) de um determinado ramo do direito para aquilatar sobre a sua compatibilidade com os fins e valores do texto constitucional 23 .
A constitucionalizao no Brasil tambm decorre da sua democratizao, com a derrocada do regime militar e a promulgao da Constituio de 1988 24 . Este ltimo fato, segundo Paulo Schier, exteriorizou a tentativa de instaurao de um novo momento poltico e jurdico no pas, fundado na democracia, no Estado de Direito, na dignidade da pessoa humana e na revitalizao de direitos fundamentais. Havia um sentimento de euforia pelas possibilidades e potencialidades trazidas da nova Constituio, mas tambm de desconfiana, pela descrena quanto sua capacidade de se impor diante de um cenrio ainda conturbado. A teoria constitucional teve de realar a fora normativa Constituio, proteg-la dos ataques que sofria criar instrumentos dogmticos para sua adequada compreenso e realizao 25 .
Ele aduz que assim se desenvolveu a concepo de filtragem constitucional:
ensinam nas faculdades (que so cincias exatas). Ele mera decorrncia do desenvolvimento humano nos mais diversos assuntos culturais. 23 Segundo Schuppert e Bumke, no incio do processo de irradiao do direito constitucional pelos outros ramos do direito, um dos objetivos principais era simplesmente a solidificao da submisso desses ramos aos ditames constitucionais. Ainda que essa submisso soe trivial para o jurista contemporneo, nem sempre foi assim, especialmente por causa da milenar tradio do direito privado como rea do direito reservada autonomia privada, no submetida s previses do direito pblico. (AFONSO DA SILVA, Virglio. A constitucionalizao do direito. So Paulo: Malheiros, 2005; p. 41) 24 Nos Estados de democratizao mais tardia, como Portugal, Espanha e, sobretudo, o Brasil, a constitucionalizao do direito um processo mais recente, embora muito intenso. Verificou-se, entre ns, o mesmo processo translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em seguida na Itlia: a passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico. A partir de 1988, e mais notadamente nos ltimos cinco ou dez anos, a Constituio passou a desfrutar j no apenas da supremacia formal que sempre teve, mas tambm de uma supremacia material, axiolgica, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade dos seus princpios. Com grande mpeto, exibindo fora normativa sem precedente, a Constituio ingressou na paisagem jurdica do pas e no discurso dos operadores jurdicos. (BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional do Brasil). In Processo Civil, novas tendncias, Estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008; p. 226). 25 SCHIER, Paulo Ricardo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento do neoconstitucionalismo. In Processo Civil, novas tendncias, Estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008; p. 251. 26
Nesse quadro, ento, desenvolveu-se a idia de filtragem constitucional, que tomava como eixo a defesa da fora normativa da Constituio, a necessidade de uma dogmtica constitucional principialista, a retomada da legitimidade e vinculatividade dos princpios, o desenvolvimento de novos mecanismos de concretizao constitucional, o compromisso tico dos operadores do Direito com a Lei Fundamental e a dimenso tica e antropolgica da prpria Constituio, a constitucionalizao do direito infraconstitucional, bem como o carter emancipatrio e transformador do Direito como um todo. 26
Essa idia de filtragem constitucional, portanto, nada mais significa do que submeter todo o direito infraconstitucional ao filtro da Constituio, retendo e expurgando como impureza todos os atos hierarquicamente inferiores que no puderem se conciliar com o seu texto, adaptando e remodelando toda a legislao para que lhe seja conforme. como se toda a legislao fosse realmente filtrada pela Constituio, disso derivando um novo sistema normativo 27 .
Esta releitura normativa, filtrada pela Constituio, tambm dever ser feita com o processo civil. A empreitada no fcil, uma vez que ainda encontra resistncias. Muitas vozes de peso ainda no tomaram conscincia da fora vinculante da Constituio, ou ento, embora aceitem abstratamente a idia, no refletiram a contento ou resistem multiplicidade de transformaes que ela pode provocar 28 . Ela depende de se cultivar e
26 Idem. 27 Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si com sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenmeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar os valores nela consagrados. Como antes j assinalado, a constitucionalizao do direito infraconstitucional no tem como sua principal marca a incluso na Lei Maior de normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a reinterpretao de seus institutos sob uma tica constitucional. (BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional do Brasil). In Processo Civil, novas tendncias, Estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008; p. 227). 28 Segundo Ricardo Guastini: de acordo com certas proposies doutrinrias, uma Constituio no consiste em mais do que um manifesto poltico, cuja concretizao tarefa exclusiva do legislador, de maneira que os tribunais no devem aplicar as normas constitucionais carentes de qualquer efeito imediato , mas somente as normas que se extraem das leis. Assim, um dos elementos essenciais do processo de constitucionalizao consiste precisamente na difuso, no seio da cultura jurdica, da idia oposta, qual seja, a de que cada norma constitucional independente da sua estrutura ou contedo normativo seja uma norma jurdica genuna, vinculante e suscetvel de produzir efeitos jurdicos. (GUASTINI, Ricardo. A Constitucionalizao do Ordenamento Jurdico e a Experincia Italiana. Artigo originalmente publicado em italiano como La constituzionalizzazione dellordinamento italiano. In: Ragion Pratica, Milano, Anabasi, n. 11, 1998, pp. 185/206; e, posteriormente, em verso espanhola como La constitucionalizacin del ordinamento jurdico: el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo (s). 27
florescer, no seio da cultura jurdica da cincia processual, o sentimento da fora normativa da Constituio, na linha de obra clssica de Konrad Hesse 29 .
A proposta compreende no apenas a identificao dos dispositivos constitucionais diretamente atrelados ao processo civil, discorrendo sobre eles, mas sim de atrelar a aplicao de toda a legislao processual e sua aplicao prtica aos fins e valores previstos na Constituio 30 .
Madrid: Editorial Trotta, 2003, pp.49-73. Traduo do italiano por Enzo Bello, in Processo Civil, novas tendncias, Estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008; p. 277). 29 Embora a Constituio no possa, por si s, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituio transforma-se em fora ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposio de orientar a prpria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juizos de convenincia, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituio converter-se- em fora ativa se fizerem-se presentes, na conscincia geral particularmente, na conscincia dos principais responsveis pela ordem constitucional , no s a vontade de poder (Wile zur Macht), mas tambm a vontade de Constituio (Wile zur Verfassung). (HESSE, Konrad. A fora normativa da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1991, p. 19) 30 Constitui ponto pacfico na doutrina e na jurisprudncia a necessidade de estudar o processo civil a partir das normas encartadas na Constituio Federal, havendo, no particular, uma estrutura mnima de um modelo constitucional do processo civil. evidente a progressiva constitucionalizao do processo civil brasileiro, sendo crescente no somente a ateno dada aos laos havidos entre Processo e Constituio, mas igualmente, e sobretudo, a adoo de solues processuais obtidas a partir da aplicao do prprio texto constitucional. Essa disciplina constitucional do processo que vem ganhando dimenses importantssimas constitui, alis, uma realidade no apenas do ordenamento brasileiro, mas tambm de muitos outros, a partir do desenvolvimento do chamado constitucionalismo moderno. (CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Anotaes sobre a garantia constitucional do juiz natural. In Processo e Constituio, estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, coord. So Paulo: RT, 2006; p. 500). Tambm neste sentido so as pertinentes consideraes de Cssio Scarpinella Bueno: Estudar o processo civil na e da Constituio, contudo, no pode ser entendido como algo passivo, que se limita identificao de que determinados assuntos respeitantes ao direito processual civil so previstos e regulamentados naquela Carta. Muito mais do que isso, a importncia da aceitao daquela proposta metodolgica mostra toda sua plenitude no sentido ativo de aplicar as diretrizes constitucionais na construo do direito processual civil, realizando pelo e no processo, isto , pelo e no exerccio da funo jurisdicional, os misteres constitucionais reservados para o Estado brasileiro, de acordo com seu modelo poltico e para seus cidados. (...) A anlise do nosso modelo constitucional revela que todos os temas fundamentais do direito processual civil s podem ser construdos a partir da Constituio. E diria, at mesmo: devem ser construdos a partir da Constituio. Sem nenhum exagero, impensvel falar-se em uma teoria geral do processo civil que no parta da Constituio, que no seja diretamente vinculada e extrada dela, convidando, assim, a uma verdadeira inverso do raciocnio useiro no estudo das letras processuais civis. O primeiro contato com o direito processual civil se d no plano constitucional e no no do Cdigo de Processo Civil que, nessa perspectiva, deve se amoldar, necessariamente, s diretrizes constitucionais. BUENO, Cassio Scarpinella. O Modelo Constitucional do Direito Processual Civil: um paradigma necessrio de estudo do direito processual civil e suas aplicaes. In Processo Civil, novas tendncias, Estudos em homenagem ao professor Humberto Theodoro Jnior. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008; p. 158-159. (grifos no original). 28
preciso adequar todo o arcabouo normativo positivado nas leis de processo aos fins e valores do texto constitucional, expurgando do sistema, por via jurisprudencial, todas as normas legais ou linhas de interpretao que no se conciliem, por absoluta incompatibilidade, com o programa axiolgico previsto na nossa Constituio. Doutrina e jurisprudncia passam a ter um papel relevante na sua concretizao dentro do processo civil 31 .
5. A natureza jurdica do princpio da eficincia
5.1 A eficincia como um princpio e o princpio como norma jurdica
O constitucionalismo do Direito um fenmeno histrico irrecusvel para todo o mundo ocidental 32 . Uma de suas conseqncias est no resgate aos valores ticos e morais, superando-se as bases do positivismo legalista, acusado de dar legitimidade jurdica aos regimes polticos do nazismo e do facismo, culminando com o desastre do holocausto perpetrado pela Alemanha durante a 2. guerra mundial. Criaram-se, com isso, as condies necessrias para dar uma nova dimenso estrutural aos princpios, atualmente concebidos como a porta de entrada dos valores para o universo jurdico, com autonomia prpria e fora suficiente para criar vinculaes. No se trata de qualquer valor, nem uma pauta de valores concebida como imanente ao direito natural, ao divino ou natureza do homem, mas sim de uma pauta de valores estabelecida pelo consenso concreto de uma sociedade
31 Ricardo Guastini assevera que em um ordenamento constitucionalizado, o Direito Constitucional tende a ocupar o espao inteiro da vida social e poltica, condicionando a legislao, a jurisprudncia, o estilo doutrinrio, a ao dos atores polticos, as relaes privadas e etc. Em um ordenamento constitucionalizado, por exemplo, acontece o seguinte: (a) a legislao condicionada pela Constituio no sentido de que tendencialmente concebida no mais como uma atividade livre no fim, mas como uma atividade discricionria, direta a fazer incidir a Constituio. Dito de outra forma: o legislador no pode escolher livremente os fins a perseguir, mas pode somente estipular os meios mais oportunos e/ou mais eficientes para realizar os fins heternomos pr-constituidos: os estabelecidos na Constituio; (b) a jurisprudncia condicionada pela Constituio no sentido de que os juzes tm o poder e o dever de aplicar no somente as leis, mas tambm a Constituio; (...); (d) o estilo doutrinrio condicionado pela Constituio no sentido de que a doutrina tende a buscar nela o fundamento axiolgico das leis (penais, civis, administrativas, processuais, tributrias, etc.) e a expor o seu contedo normativo como uma mera revelao dos princpios constitucionais; assim, por exemplo, todo estudo doutrinrio sobre qualquer objeto especfico (consideremos o Direito Contratual) precedido de uma anlise dos princpios constitucionais que regem a matria em questo (no caso, os contratos). (GUASTINI, Ricardo, ob. cit., p. 272-273.). 32 O sculo XX pode ser considerado como o sculo do constitucionalismo. Nos ltimos cem anos, o direito constitucional reuniu foras para se firmar como o ncleo das ordens jurdicas nacionais. Tornou-se capaz de condicionar todos os demais ramos do direito. Invocando-se a perfeita sntese de Bruce Ackerman, hoje a f iluminista nas constituies escritas varre o mundo. (BAPTISTA, Patrcia. Transformaes do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003; p. 46) 29
num determinado momento histrico e devidamente juridicizada no ordenamento jurdico, permitindo a fluncia de um substrato tico-moral no Direito sem o abandono da exigncia da sua positivao no texto legislativo 33 .
Quando falamos em princpio no mbito do Direito, falamos em norma jurdica. No se trata de dever tico ou mero postulado de convenincia. Poder at ser eticamente correto agir de modo eficiente, ou conveniente a observncia da eficincia no modo de agir, mas isso so dados secundrios e irrelavantes sob a perspectiva do nosso estudo. A idia de normatividade traz conseqncias prprias no universo jurdico e elas que nos interessam. Trataremos da eficincia no Estado com o conectivo que merece pela sua estatura constitucional: dever-ser 34 . Princpio a positivao normativa de um valor 35
33 O constitucionalismo que emergiu do Segundo Ps-Guerra tem nas preocupaes axiolgicas dos seus tericos uma das suas caractersticas mais marcantes. A necessidade de superao do positivismo normativista, de fato, forou o retorno do Direito como um todo s questes da tica e da moral na segunda metade do sculo XX. Mas, foi sobretudo pela via do constitucionalismo que se operou a reabilitao dos valores como elementos fundantes do ordenamento jurdico. As novas constituies elaboradas depois de 1945, para l da concepo formalista organizatria que havia predominado no sculo anterior, assumiram a dimenso de verdadeiras ordens de consenso sobre os valores superiores do ordenamento jurdico. A reinsero do discurso dos valores no Direito no importou, todavia, em um retorno puro e simples ao jusnaturalismo clssico, que procurava em critrios abstratos de justia e moral a razo ltima das normas jurdicas. Uma cincia do Direito que se pretenda pautar unicamente sobre valores apresenta tantas dificuldades de fundamentao e de legitimao quanto aquela que seja amparada em teses puramente positivistas. Por isso, o novo constitucionalismo, afastando-se tanto do modelo positivista da jurisprudncia dos conceitos, como do concebido pela jurisprudncia dos valores, foi buscar seu fundamento de validade nos princpios. (Patrcia Baptista, ob. cit., pp. 82-84) 34 No se pode, em qualquer caso, recusar a positividade, a operatividade e a validade jurdica do princpio da eficincia sob o argumento de que seu conceito foi tradicionalmente desenvolvido pela sociologia e pelas cincias econmicas. Todos sabemos que os princpios jurdicos so normas, prescries, dirigem-se a incidir sobre a realidade, referindo sempre algum contedo impositivo. (MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princpio constitucional da eficincia. In Revista Dilogo Jurdico, Ano I, vol. 1, n. 2, maio de 2001 Salvador Bahia Brasil. Disponvel em www.direitopublico,com.br; acesso em 08.12.2009) 35 Para a jurisprudncia dos princpios, os princpios se qualificam como critrios de valorao imanentes ordem jurdica ou como ncleos de condensao de valores. No so, portanto, mera representao de valores transcedentes situados fora do ordenamento jurdico. Ao contrrio, incorporam somente aqueles valores que eleitos atravs de processos histricos ou racionais e que, a partir da, passam a ser encontrveis, explcita ou implicitamente, dentro do prprio ordenamento. Os princpios so, assim, o direito pressuposto, um jus exterior lex. Em suma, a teoria dos princpios permite a insero de um substrato tico-moral no Direito (elemento jusnaturalista) sem comprometer a unidade sistemtica deste. (Patrcia Baptista, ob. cit., p. 84). Essa tambm a lio de Ricardo Marcondes Martins: Princpios consistem na positivao de um valor. A dignidade da pessoa humana, por exemplo, considerada importante, e , nesse sentido, um valor. Enquanto valor, tem carter axiolgico (mbito do bom). Quando positivado, o valor introduzido no ordenamento jurdico por intermdio de um princpio, passa do plano do axiolgico para o dentico (mbito do dever-ser). O princpio determina que o valor nele positivado seja concretizado da melhor forma possvel, e essa melhor forma possvel sempre depender do caso concreto, das circunstncias. Diante destas, outros valores, tambm positivados ou seja, outros princpios - , podem incidir. Necessitar-se- efetuar uma ponderao e apurar, diante das circunstncias, se e em que medida o valor protegido poder ser 30
Ricardo Marcondes Martins traa um panorama histrico do conceito de princpios na dogmtica jurdica que acolhemos integralmente 36 :
O conceito de princpio jurdico passou por trs fases distintas na histria da Cincia do Direito. Na primeira fase aproximava-se do significado comum da palavra: princpios eram os fundamentos de uma dada disciplina jurdica, seus aspectos mais importantes 37 . Na segunda fase adquire significado tcnico: princpios deixam de ser todo assunto importante e geral, e passam a ser determinados enunciados de direito positivo, dotados de extraordinria importncia para o entendimento de todo o sistema, diante da alta carga valorativa a eles atribuda. Tm contedo normativo, pois fazem parte do sistema jurdico, so diretrizes ou vetores de interpretao de todas as normas jurdicas extradas do sistema, mas no so normas jurdicas autnomas, no tm a estrutura lgica (H C) prpria das normas jurdicas 38 . Vigora na Teoria Geral do Direito a terceira fase do conceito de princpios jurdicos: estes tm a estrutura lgica de normas jurdicas. Tanto as regras como os princpios so normas jurdicas, e, nesse sentido, passveis de aplicao direta no mundo fenomnico, consistindo ambos em manifestaes irredutveis do dentico 39 . A doutrina passou, sem embargo, a visualizar uma diferena estrutural: princpios so normas que ordenam a realizao de algo na maior medida
implementado. (MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vcios do ato administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008; p. 30). 36 Idem, p. 27/29. 37 Nota do autor: Da, por exemplo, o nome de obras clebres, como a de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello e a de Ruy Cirne Lima, nas quais os assuntos tratados correspondiam aos temais gerais mais importantes do direito administrativo (Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Princpios Gerais de Direito Administrativo, vol. I, 3. ed., 2007; Ruy Cirne Lima, Princpios de Direito Administrativo Brasileiro, 7. ed., 2007). 38 Nota do autor: Eurico Marcos Diniz Santis sintetiza magnificamente a concepo da aqui denominada segunda fase do conceito de princpio jurdico: Os princpios jurdicos no so normas daquele estrito sentido apresentado: proposies prescritivas que apresentam a forma implicacional hiptese-tese. Princpios so fragmentos normativos, unidades de significao de enunciados prescritivos, que integram o arcabouo de normas jurdicas, alterando, constituindo (positiva e negativamente) e delineando a estrutura dual da regra, seja pelo seu antecedente, seja pelo seu conseqente normativo (Lanamento Tributrio, 2. ed., 2. tir., p. 94). O conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello, muito repetido pela doutrina, parece corresponder a essa fase: Princpio por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica da racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d sentido harmnico. (2006, XIX-3, p. 912-913). O flgido jurista, no entanto, jamais afirmou no considerar os princpios espcies de normas jurdicas. Pelo contrrio, afirmou expressamente: Todas as disposies constantes de uma Constituio, inclusive as programticas, repita-se, so normas jurdicas ou, pelo menos, deve-se partir da presuno de que o sejam. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Eficcia das Normas Constitucionais sobre Justia Social. Revista de Direito Pblico, So Paulo, n. 57/58, p. 231-236, jan.-jun. 1981, p. 237. De sua exposio, todavia, no se pode extrair uma estrutura lgico-normativa autnoma para os princpios. 39 Nota do autor: A expresso de Paulo de Barros Carvalho (Direito Tributrio Fundamentos Jurdicos da Incidncia, 2, ed., p. 17). 31
possvel; so, nesse sentido, mandados de optimizao realizveis de acordo com as circunstncias fticas e jurdicas; regras so normas que exigem um cumprimento pleno, sendo somente cumpridas ou descumpridas; so, nesse sentido, determinaes no campo das possibilidades fticas e jurdicas. 40
Deste modo, est superada a concepo que v nos princpios os aspectos mais importantes de um tema ou de uma matria (correspondendo primeira fase da dogmtica jurdica), negando-lhes a qualidade normativa, ou ainda como normas que serviriam apenas como vetores para a interpretao das regras, ou como fontes para a criao de regras pelo legislador, podendo no mximo inspirar o juiz na integrao do direito em caso de lacunas pela falta de regra aplicvel (correspondendo segunda fase da dogmtica jurdica), pela qual os princpios no teriam densidade suficiente para, por si ss, criarem direitos e obrigaes.
Interessante a abordagem de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, para quem, em fins do sculo XIX e at meados do sculo XX, a primeira gerao de direitos fundamentais, que eram direitos de garantia do cidado contra o Estado, conduziram a uma concepo esttica desses direitos, com a mera formalizao no texto constitucional dos princpios processuais j existentes, sempre com esse contedo de proteo da pessoa contra eventual arbtrio estatal, mas sem interferir ativamente na realidade do processo; ainda assim, submetendo-se o texto constitucional posterior regulamentao legal 41 .
40 Nota do autor: Os conceitos so de Robert Alexy (Sistema jurdico, princpios jurdicos y razn prctica In Derecho y Razn Prctica, 2. reimpr., pp. 7-24, em especial pp. 13-14). Essa nova fase sobre o conceito de princpios iniciou-se com Ronald Dworkin (Levando os Direitos a Srio. 1 ed. pp. 36-46). E consolidou-se com Alexy, principalmente a partir de sua obra-prima Teora de los Derechos Fundamentales. (1 ed., 3.. reimpr. pp. 86-172). Sobre o conceito de princpios desenvolvido a partir do pensamento de ambos os juristas, v. nosso A Norma Iusfundamental, Revista Brasileira de Direito Constitucional, So Paulo, 4/636-547. A diferena entre as regras e os princpios no apenas de grau, em que aquelas so consideradas normas menos gerais do que estes. H diferena qualitativa tanto no modo de positivao (os princpios exigem que seja atingido um fim, mas no fixam o comportamento a ser adotado para que o fim seja atingido, ao contrrio das regras, que fixam o comportamento a ser adotado) como no modo de aplicao (a aplicao dos princpios d- se pela ponderao, a aplicao das regras d-se pela subsuno). Apesar das diferenas, ambos possuem estrutura lgica de uma norma jurdica autnoma. V. tambm nosso A estrutura normativa dos princpios, RTDP 40/113-145. 41 Nas suas palavras: No domnio do processo, a viso esttica conduziu a uma simples constitucionalizao formal dos princpios processuais preexistentes, cujos efeitos se exauriram em um enquadramento garantstico, mas sem chegar a interferir diretamente, de forma inovativa, sobre a realidade do processo. Sintomaticamente, nos anos 50 do sculo XX, quando comeou de forma sistemtica o estudo das relaes entre processo e Constituio, pouco se falava, por exemplo, da garantia da efetividade. Mais ainda, tal concepo circunscreveu o objeto das garantias constitucionais ao devido processo legal (com sua corte 32
Isso passado. Chegamos a uma nova fase, na qual se reconhece que os princpios so normas jurdicas que gozam de autonomia em face das regras, a despeito da correlao que ambas estabelecem, e tm aptido para a aplicao direta no mbito de relaes jurdicas humanas, sendo que isso vale tanto para o direito material como para o direito processual, porque em ambos se estabelecem relaes jurdicas entre humanos. Embora o modo de positivao dos princpios seja diferente do das regras, decises processuais podem ser diretamente tomadas a partir de princpios jurdicos, sem qualquer mediao de regras.
Esta noo bastante relevante porque h quem pense que o princpio da eficincia apenas uma palavra bonita posta na Constituio, mas que dela no se pode extrair nada de relevante, porque o processo ser desenvolvido de acordo com as regras postas pelo legislador. Acreditam que o processo s ser eficiente se o legislador criar regras que colaborem para isso e se houver uma administrao eficiente dos recursos disponveis, isentando os magistrados, no exerccio da sua atividade jurisdicional, de qualquer responsabilidade pela promoo da eficincia no processo. Isso no verdade: o princpio da eficincia tm aplicabilidade direta ao processo civil, criando o dever ao juiz e s partes de tomares decises e agirem de modo a otimizar o valor que ele encerra 42 . Da a necessidade de intensificar os estudos do contedo dessa projeo normativa, seus alcances e limites.
de garantias correlatas, contraditrio, ampla defesa, juiz natural, etc.), e este, por sua vez, estaria detalhado na legislao infraconstitucional. De tal modo, no fundo, a garantia do devido processo legal seria estabelecida a partir da legislao infraconstitucional, ponto de vista que obstaculizava, ou pelo menos dificultava, a releitura das normas infraconstitucionais a partir dos direitos fundamentais. Ademais, tal modo de encarar o problema no dava abertura a construo de instrumentos capazes de preencher as lacunas da regra, tambm com base nas normas de princpios constitucionais. (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Os direitos fundamentais efetividade e segurana em perspectiva dinmica, In As grandes transformaes do processo civil brasileiro, homenagem ao Prof. Kazuo Watanabe. Carlos Alberto Salles (coord.) So Paulo: Quartier Latin, 2009; p. 35.) 42 Ainda segundo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Realmente j no mais se discute na doutrina do direito constitucional o papel dos direito fundamentais e das normas de princpio mesmo daquelas consideradas meramente programticas consideradas diretivas materiais permanentes, vinculando positivamente todos os rgos concretizadores, inclusive aqueles encarregados da jurisdio, devendo estes tom-las em considerao em qualquer dos momentos da atividade concretizadora. (idem; p. 36. Em nota de rodap, o autor faz remisso a J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 4.ed., Coimbra: Almedina, 1987; p. 132.) 33
As normas jurdicas dividem-se em regras e princpios. As regras determinam taxativamente um comportamento (fazer, no fazer ou suportar), desde que ocorra uma dada situao de fato. Graficamente, podemos represent-las pela frmula se f, ento deve ser c, de modo que f o fato ou situao de fato que impe a adoo do comportamento c. O Cdigo de Processo Civil est repleto de regras: se o juiz sentenciar, dever redigir um relatrio, fundamentao e dispositivo; ao formular a petio inicial, o advogado deve dar um valor causa; se a petio inicial estiver incompleta ou apresentar defeitos, o juiz deve determinar a sua emenda em dez dias; se for interposto recurso de apelao fora das hipteses do art. 520 do CPC, dever o mesmo ser recebido no efeito suspensivo, e por a vai.
Os princpios operam de maneira diversa: dotados de maior grau de abstrao e generalidade, consagram valores dignos de tutela e fins a serem alcanados, no havendo uma prvia tipicidade das situaes em que podero incidir. Se, na situao da vida humana, o valor realado pelo princpio ou o fim colimado merecerem tutela, ento a carga normativa do princpio ir atuar, implicando as medidas e conseqncias de ordem ftica e jurdicas que se fizerem necessrias sua promoo 43 .
Quer dizer, na aplicao de um princpio, no h um fato previamente tipificado na lei que faz surgir uma conseqncia previamente tipificada na lei, como sucede com regras; a aplicao de um princpio depende de se verificar um quadro de fato, ou uma estrutura normativa de regras, contrrios ao valor que ele tutela, fazendo surgir um
43 Na trajetria que os conduziu ao centro do sistema, os princpios tiveram de conquistar o status de norma jurdica, superando a crena de que teriam uma dimenso puramente axiolgica, tica, sem eficcia jurdica ou aplicabilidade direta e imediata. A dogmtica moderna avaliza o entendimento de que as normas em geral, e as normas constitucionais em particular, enquadram-se em duas grandes categorias diversas: os princpios e as regras. Normalmente, as regras contm relato mais objetivo, com incidncia restrita s situaes especficas s quais se dirigem. J os princpios tm maior teor de abstrao e uma finalidade mais destacada no sistema. Inexiste hierarquia entre ambas as categorias, vista do princpio da unidade da Constituio. Isto no impede que princpios e regras desempenhem funes distintas dentro do ordenamento. (BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo Direito Constitucional Brasileiro (Ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). Ano I vol. I n . 6 setembro de 2001 Salvador BA Brasil. Disponvel em www.direitopublico.com.br; acesso em 08.12.2009); Os princpios que se encontravam no centro da nova ordem constitucional, todavia, no podem ser identificados como aqueles princpios gerais do direito invocados no art. 4. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, pois no se prestam apenas como meios de preenchimento de lacunas na lei. Os princpios, tal como ora considerados, constituem, juntamente com as 34
dever de comportamento que promova a mudana deste quadro de fato ou de direito, realizando a promoo do valor tutelado pelo princpio. So princpios do processo civil: a inrcia da atividade jurisdicional, o amplo acesso jurisdio, o contraditrio e a ampla defesa, o direito a julgamento imparcial pelo juiz natural, a livre convico motivada quanto apreciao das provas, etc., bem como a eficincia, exigindo um comportamento apropriado do legislador, do juiz e das partes no trato com a atividade jurisdicional.
Humberto vila explica que as regras se diferenciam dos princpios quanto ao modo como prescrevem o comportamento, porque as regras so normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio da conduta a ser adotada, enquanto que os princpios so normas imediatamente finalsticas, j que estabelecem um estado de coisas para cuja realizao necessria a adoo de determinados comportamentos. Os princpios, assim, trazem como dever imediato a promoo de um estado ideal de coisas (dever imediato), que se deve atingir pela adoo da conduta necessria (dever mediato), devendo ser justificados pela correlao entre os efeitos da conduta posta como necessria e o estado ideal de coisas que se quer promover 44 .
Ou seja, a correta justificao de um princpio impe que se faa um liame entre o valor que se quer promover, como finalidade a atingir, e a aptido do comportamento como meio hbil para atingir essa finalidade.
Robert Alexy expe que princpios conferem normatividade a valores, conferindo carga dentica ao seu sentido axiolgico, e so mandatos de otimizao, devendo ser realizados na maior medida possvel, dentro das possibilidades jurdicas e fticas existentes 45 . No mesmo sentido Srgio Srvulo da Cunha, para quem em sntese, e
regras, espcies de gnero norma jurdica, com todos os efeitos prprios destas ltimas, inclusive, em alguns casos, a aptido para gerar direito subjetivo. (Patrcia Baptista, ob. cit., p. 85) 44 VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. H algumas diferenas marcantes entre a teoria formulada por Alexy (op. citada, acima) e por vila, mas que aqui no sero minudenciadas porque no interessam ao raciocnio a ser desenvolvido. Fica o registro. 45 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Polticos Y Constitucionales, 2002. No original Theorie Der Grundrechte, Ernesto Garzn Valds (trad.). 35
sob o ponto de vista deontolgico, princpio a prescrio consistente numa opo valorativa fundamental. 46 Nesta linha, falar em princpio da eficincia significa reconhecer que o ordenamento jurdico impe a promoo do valor eficincia na atividade estatal de entrega da jurisdio.
O princpio da eficincia, como todo princpio, uma norma jurdica dotada de estrutura dentica diferenciada das regras. O princpio da eficincia, ao dar fora normativa a um valor, faz com que a aplicao do Direito em qualquer ato jurdico voluntrio, estatal (do juiz) ou no (das partes), seja obrigatoriamente conectada promoo desse valor. esse dever de promoo do valor eficincia que precisa ser cultivado, reforado e insistentemente observado na cultura de aplicao prtica do processo civil.
Embora o princpio da eficincia no seja exclusivo do processo, nele intervm de modo determinante, uma vez que se trata do mtodo de trabalho adotado pelo Estado para prestar um servio pblico extremamente relevante sociedade, que a distribuio de justia. preciso investigar melhor quais as possibilidades da sua concretizao, seu mbito possvel de aplicaes, bem como seus limites e argumentos adversos, tudo para bem delimitar sua margem de operacionalidade.
Urge reconhecer a existncia de um dever de promoo dos valores componentes do princpio da eficincia no mbito do processo (celeridade, efetividade, segurana e economia processual), por todos os que participam da relao processual: o juiz, as partes, terceiros que pretendam interferir no seu resultado ou sejam chamados a colaborar com o feito, alm dos auxiliares da Justia. Quanto s partes, alm do dever, elas tm o direito subjetivo de que todos estes atores do processo tenham o seu comportamento alinhado com tais diretrizes normativas.
46 CUNHA, Srgio Srvulo da. O que um princpio. In Estudos de Direito Constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva, Eros Grau e Srgio Srvulo da Cunha (coord.). So Paulo: Malheiros, 2003. 36
5.2 Desdobramentos axiolgicos do princpio da eficincia e esclarecimentos terminolgicos
Foi necessrio tratar da constitucionalizao do processo civil para justificar, dentro da cincia do Direito, a evoluo que tornou possvel compreender a natureza jurdica do princpio da eficincia como norma, capaz de influir diretamente no espectro de direitos e obrigaes de todos os agentes envolvidos no processo civil.
Antes de aprofundar a discusso no campo normativo, h necessidade de se investigar melhor e detalhar quais os valores diretamente envolvidos com o princpio constitucional da eficincia, uma vez que, como visto, os princpios so as normas que transportam valores para o universo do Direito objetivo e lhe dso a carga prpria do dentico. Aproveitaremos o ensejo para fincar algumas premissas e fazer esclarecimentos terminolgicos.
O processo o instrumento de que se vale o Estado para fazer cumprir a ordem jurdica material e os escopo de pacificao social da jurisdio. Ideal seria que as pessoas respeitassem incondicionalmente os direitos alheios, cumprindo com suas obrigaes legais e contratuais no tempo e modo devidos. Se o mundo fosse assim, as desavenas e os conflitos sociais ficariam restritos a campo no juridicizado, como sucede com a violao de meras regras de conduta tica, sem qualquer conseqncia jurdica, ou ento com as lutas polticas de alterao das normas jurdicas, para mudana do status quo (p.ex., os sindicatos reivindicando melhores salrios em negociao coletiva extrajudicial; os cidados pedindo a alterao das leis junto ao Congresso Nacional, mas respeitando as mesmas enquanto vlidas e vigentes).
Contudo, nem sempre isso acontece e s vezes; diante da falibilidade da linguagem humana, comum haver uma dvida sria e objetiva sobre a existncia, validade, eficcia, extenso objetiva e subjetiva dos direitos das pessoas, conferidos por lei ou por outro ato jurdico. Dessa forma, os direitos positivados muitas vezes no so respeitados por uma controvrsia jurdica; esse desrespeito por ocorrer tambm por uma 37
controvrsia de fato, quando as partes discordam sobre a existncia ou contornos de um fato juridicamente relevante.
Seja por tais controvrsias de direito ou de fato, seja por impossibilidade de uma das partes ou por pura m-f, a realidade humana suscetvel a violaes de direitos e isso traz, potencialmente, a ecloso de conflitos sociais. Assim, com interesse na manuteno da paz social, fazendo prevalecer a razo sobre a barbrie, o Estado tomou a si a responsabilidade de julgar os conflitos sociais luz do direito positivo, instituindo o processo judicial como seu mtodo de trabalho 47 .
O Estado, nessa sua atividade, deve aproximar-se, o quanto for possvel, daquela situao ideal de cumprimento espontneo das obrigaes, dando parte prejudicada aquilo (e exatamente aquilo) a que tem direito com a maior rapidez possvel e com a mesma utilidade que teria caso seu direito material no houvesse sido lesado. Por isso que deve haver um esforo hermenutico de propiciar que o direito processual seja realmente um instrumento efetivo para satisfazer o direito material.
O princpio da eficincia est ligado a essa idia de rapidez, presteza, utilidade, economicidade e acertamento de situaes, devendo tudo isto nortear a conduo dos processos. Assim, o princpio constitucional da eficincia no processo civil um gnero que se subdivide em quatro aspectos, ou quatro subprincpios, cada qual
47 Para solucionar as controvrsias decorrentes da no-observncia das normas de direito material, desenvolveu-se um mtodo de trabalho, segundo tcnicas que a experincia revelou adequadas. Esse mecanismo dirigido por um agente estatal o juiz investido do poder de impor coercitivamente a observncia daquelas normas no cumpridas espontaneamente. Dele tambm participam, em absoluta igualdade de condies, os integrantes da relao substancial litigiosa e cuja esfera jurdica ser atingida pela soluo apresentada pelo julgador. So as partes. Procura-se assegurar o desenvolvimento ordenado deste instrumento de que se vale a jurisdio para exercer a sua atividade e cumprir seu dever, dotando-o de meios aptos defesa dos interesses das partes, s quais deve ser assegurada a possibilidade de influir no resultado. Confere-se ao juiz o poder de conduzir os trabalhos, segundo regras previamente estabelecidas. A este fenmeno denomina-se processo jurisdicional, instrumento concebido pelo Estado, que dele se vale para, juntamente com as partes, obter o resultado prtico desejado pelo legislador material. Processo nada mais , pois, que um mtodo de trabalho desenvolvido pelo Estado para permitir a soluo de litgios. (BEDAQUE, 38
revelando uma das facetas do valor eficincia no processo civil; so eles: o princpio da celeridade, o princpio da efetividade, o princpio da economicidade (ou economia processual) e o princpio da segurana jurdica 48 .
5.2.1 Eficincia como efetividade 49
Processo um instrumento que serve para resolver problemas concretos das pessoas 50 . Demorado ou no, o processo s faz sentido se tiver aptido para atingir seu objetivo, que propiciar de fato a disposio e gozo do bem da vida a quem dele tiver direito.
A efetividade do processo significa a real utilidade do instrumento para atingir seu propsito especfico, que a distribuio do bem da vida ao autor (caso tenha razo), ou o reconhecimento da inexistncia do direito que alega ter, numa dimenso temporal que faa sentido concretamente, isto , levando em conta o problema real que envolve as partes.
No se pode perder de mira que processo papel (esperamos que no mais por muito tempo), no qual proliferam comunicaes, informaes e idias lanados a tinta, mas sua existncia como produto da cultura humana e mtodo de trabalho estatal s ser justificada se puder transformar a realidade (quando for o caso), atingindo plenamente seus escopos 51 . Se as decises judiciais no forem aptas transformao da realidade dos fatos,
Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006; p. 35/36.) 48 Doravante, daremos apenas uma noo geral sobre o significado de cada um deles numa perspectiva terica. Os captulos seguintes deste trabalho procuraro demonstrar como trazer implicaes prticas para cada um destes aspectos do princpio da eficincia. 49 O primeiro aspecto a ser analisado ser o da efetividade, porque propiciara a resoluo de algumas controvrsias terminolgicas. 50 Essa afirmativa verdadeira mesmo para as aes de controle abstrato de constitucionalidade, porque o resultado da deciso vai repercutir, ainda que indiretamente, no patrimnio das pessoas beneficiadas ou prejudicadas. 51 O processo um amontoado de alegaes, informaes e documentos, feitos de modo preordenado, com o fim de se produzir uma deciso. Esta, por sua vez, s ter sentido se provocar alguma alterao sensvel na realidade prtica, em caso de procedncia, nem que seja para asseverar a existncia de um direito em carter 39
o Estado perder a sua legitimidade na tarefa de resolver conflitos na sociedade, com todas as conseqncias indesejveis que podem ser acarretadas quanto a estimular violaes de direitos ou a justia privada. Frise-se: sem essa dimenso de utilidade, o processo no vale nada. Atender ao princpio da eficincia o processo que seja efetivo na tutela do direito material.
A compreenso da efetividade que o processo deve ostentar est bem arraigada na conscincia jurdica nacional com relao s medidas cautelares, que tm exatamente este objetivo; por isso mesmo, o ponto no traz nenhuma novidade. O que se espera alastrar a mesma idia, o mesmo valor, a mesma norma (como aspecto de um princpio), para outras aplicaes no mbito do processo civil.
Alm de orientar o processamento das cautelares, cujo objetivo precpuo o da efetividade, o princpio da eficincia deve inspirar a criao de meios e modos de dar efetividade a todas as decises, finais ou no, produzidas ao longo de toda atividade jurisdicional, otimizando a sua implementao em menor tempo, com menor custo e com o mnimo de desgaste possvel. Toda a engenharia de estratgia destinada a criar meios e modos para atingir esses objetivos de efetividade para qualquer deciso judicial faz parte do objeto de estudo do princpio da eficincia.
Nesse momento h necessidade de esclarecer eventuais divergncias de natureza terminolgica. Muitos atribuem conceitos distintos s palavras eficincia, efetividade e eficcia. Dessa forma, para que no haja impreciso ou confuso conceitual, esclarecemos que, para os fins deste trabalho, tratamos o princpio da eficincia como um gnero, que se desdobra em quatro espcies ou subprincpios, sendo um deles o da efetividade 52 . Assim, a efetividade apenas um aspecto do princpio da eficincia; nele est abrangida, mas o princpio da eficincia tem um campo de incidncia maior.
definitivo (sentena com efeito predominantemente declaratrio), ou asseverar sua inexistncia, em caso de improcedncia. 52 Noo opo em falar no princpio da eficincia decorre da terminologia da prpria Constituio da Repblica em seu art. 37, caput. Sem prejuzo, concordamos inteiramente com a advertncia de Paulo Modesto, no sentido de que O termo eficincia no privativo de nenhuma cincia; um termo da lngua natural, apropriado pelo legislador em sua acepo comum ou com sentido tcnico prprio. So os juristas, 40
Eficcia, por sua vez, corresponde a outra coisa. Podemos falar que uma norma juridicamente eficaz quando tem aptido para surtir os efeitos que lhe so prprios 53 . Embora existente e vlida, uma norma pode ter sua eficcia jurdica suspensa, como ocorre na competncia constitucional concorrente entre Unio e Estados pela supervenincia de legislao federal que disponha sobre normas gerais 54 , ou postergada, como ocorre com leis vlidas, mas que s entraro em vigor aps um certo lapso temporal 55 . Tambm se fala em eficcia ultra-ativa de uma lei quando ela perde a sua vigncia, mas continua sendo aplicada em alguns casos; o que ocorre com a lei de falncia e recuperao de empresas, que determina a aplicao da legislao anterior a processos ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia 56 . O princpio da eficincia no tem relao quanto a esse aspecto jurdico da eficcia normativa.
Eficcia, todavia, tambm tem um sentido social, donde podemos falar em norma mais ou menos eficaz da perspectiva da realidade fenomnica. Essa eficcia social no se confunde com a eficcia normativa e diz respeito ao maior ou menor cumprimento da norma pelos seus destinatrios.
como agentes ativos no processo de construo do sentido dos signos jurdicos, os responsveis diretos pela explorao do contedo jurdico desse princpio no contexto do ordenamento normativo nacional. (MODESTO, Paulo. Notas para um debate sobre o princpio constitucional da eficincia. In Revista de Dilogo Jurdico, Ano I, vol. I, n. 2, maio de 2001, Salvador Bahia Brasil, disponvel em www.direitopublico.com.br. 53 Tambm se fala em graus de eficcia, ou efeitos da norma, para distinguir as normas constitucionais. A classificao mais clebre a de Jos Afonso da Silva, para quem as normas constitucionais tm eficcia plena, contida ou limitada. 54 A competncia concorrente prevista no art. 24 da Constituio. Nele h uma srie de matrias que podem ser objeto de disciplina legislativa em carter concorrente pela Unio e pelos Estados/DF, sendo que Unio cabe apenas estabelecer normas gerais. Se no houver normas gerais da Unio, os Estados tm autorizao para exercerem competncia legislativa plena, para atender as suas peculiaridades. Contudo, se houver lei estadual que disponha sobre regras gerais, ela ter a sua eficcia suspensa pela supervenincia de lei federal sobre o mesmo tema. Vale dizer, a lei federal no revoga a lei estadual, que continua existente e vlida, mas suspende a sua eficcia. Tanto que, revogada a lei federal superveniente, a soluo seria retomar a eficcia da lei estadual. 55 Nos termos do art. 1. do Decreto-Lei 4.567/1942 (conhecida com Lei de introduo ao Cdigo Civil), Salvo disposio em contrrio, a lei comea a vigorar em todo o pas 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada. 56 Nos termos do art. 192 da Lei 11.101/2005, Esta Lei no se aplica aos processos de falncia ou de concordata ajuizados anteriormente ao incio de sua vigncia, que sero concludos nos termos do Decreto-Lei no 7.661, de 21 de junho de 1945. 41
Podemos pesquisar sobre a eficcia social da lei seca, indagando at que ponto est sendo respeitado pela populao o dever de no dirigir sob a influncia de substncia alcolica; ou ento averiguar, mediante pesquisa emprica, se os juzes esto efetivamente proferindo decises de saneamento do processo, conforme determina o art. 331, 2., do CPC, ou se proferem um despacho do tipo especifiquem provas, sem qualquer anlise prvia da sua necessidade. A eficcia social tambm no se confunde com o princpio da eficincia, embora este seja uma norma para aumentar aquela.
Se a eficcia social de uma norma diz respeito a sua maior ou menor aplicao no mundo dos fatos, por quem tem o dever de cumpri-la, o subprincpio da efetividade um mandado de otimizao para que o processo outorgue a maior eficcia possvel a um direito, ou seja, que possa o mesmo ser respeitado tanto mais quanto possvel. Falamos em eficcia social guisa de constatao; falamos em efetividade como diretriz normativa que exige implemetao. A efetividade do processo serve para imprimir eficcia social s normas de direito material. essa a relao que se estabelece entre esses conceitos, mas cada qual tem a sua autonomia bem delimitada.
Em sntese, a efetividade, como produto da eficincia, no se confunde com eficcia jurdica ou social de uma norma. Ela um valor que, plasmado no princpio da eficincia, implica um dever de resultado; ou seja, o processo deve ser um instrumento apto a resolver problemas da vida humana e pacificar com justia. O processo no pode ser um obstculo a esse fim, devendo ser justamente o meio ou instrumento hbil sua realizao. O direito material no pode ser ceifado pela inexistncia ou insuficincia da tcnica processual. Se o processo no tiver meios adequados para a prestao da tutela adequada, o juiz est autorizado a criar nesse sentido; se a lei processual trouxer obstculos intransponveis adequada tutela processual, padecer do vcio de inconstitucionalidade.
Esse raciocnio traz inmeras conseqncias. A primeira delas que o disposto no art. 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor, segundo o qual para a defesa dos direitos e interesses protegidos neste Cdigo so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, aplica-se a todo o sistema processual 42
civil por injuno do princpio da eficincia. Cabe reconhecer, portanto, que h um princpio geral de atipicidade da tutela jurisdicional no processo civil, sem prejuzo da adequao da tutela prestada sua mais rpida e estvel concretizao 57 .
As demandas devem ser analisadas a partir de uma relao de adequao entre o pedido e seu fundamento, sendo inaceitveis as recusas de tutela jurisdicional porque a ao proposta (ou o nomen juris que lhe tenha sido dado) no seja adequada, ou ento porque haveria falta de previso legal para o pedido de tutela (que no se confunde com proibio legal ou constitucional para o pedido). O juiz deve se empenhar em enfrentar o mrito de um litgio permitindo parte que emende a petio inicial, ou promovendo a adaptao de atos ou procedimentos, de modo que seja dada uma resposta de fundo sobre o problema da vida. E mais, ele pode engendrar solues mngua de expressa e especfica autorizao legal, desde que em conformidade com o devido processo legal e voltadas efetividade da entrega da jurisdio.
A segunda que qualquer obstculo indevido concretizao da tutela jurisdicional deve ser removido. Entenda-se por indevido o obstculo processual cujo
57 Segundo Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, A efetividade qualificada, numa perspectiva dinmica, implica, em primeiro lugar, o direito da parte possibilidade sria e real de obter do juiz uma deciso de mrito, adptada natureza das situaes subjetivas tutelveis, de modo a que seja plenamente satisfeita a necessidade de tutela manifestada na demanda. Para tanto, altamente desejvel que sejam elsticas e diferenciadas as formas de tutela, levando em conta as peculiaridades das crises sofridas pelo direito material e as exigncias do caso concreto. Essencial, ainda, que outorguem o mximo de efetividade, desde que preservados outros direitos fundamentais, a exemplo do direito ao processo justo, que a concretizao deontolgica do valor da segurana no Estado constitucional. Significa isso no s afastar, na medida do possvel, a tipicidade das formas de tutela, como tambm elastecer o seu leque para abarcar todas as formas de direito material e as crises por ele sofridas (direito individual ou coletivo, condenao, constituio, declarao, mandamento e execuo), bem como assegurar formas repressivas ou preventivas, com ou sem receio de leso, de modo a preencher totalmente a exigncia de adequao. Tambm indispensvel que a tutela possa se refletir efetivamente no mundo social. No basta apenas declarar a existncia do direito, mas realiz-lo faticamente quando necessrio. (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Os direitos fundamentais efetividade e segurana em perspectiva dinmica, In As grandes transformaes do processo civil brasileiro, homenagem ao Prof. Kazuo Watanabe. Carlos Alberto Salles (coord.) So Paulo: Quartier Latin, 2009; pp. 40-41). Concordamos no essencial com esta afirmao quanto inexistncia de tipicidade da tutela jurisdicional, quanto necessidade de adequao do procedimento e da tutela jurisdicional s peculiaridades do direito material, quanto existncia de uma tutela preventiva de combate ao ato ilcito, bem como necessidade de criao de mecanismos para que a tutela repercuta no mundo social.. Todavia, no compreendemos que o direito a um processo justo seja a concretizao deontolgica do valor da segurana, porque a coisa julgada serve para garantir segurana deciso judicial independente da justia dos seus fundamentos; tambm esclarecemos que, na linha defendida por Jos dos Santos Bedaque, no concordamos com a classificao quinria da tutela jurisdicional, acatando sua crtica em obra j citada, pp. 515-567. 43
respeito no traz nenhuma proteo a direitos fundamentais, nem protege valor superior ao da efetividade no caso concreto. Conforme veremos mais frente, o princpio da eficincia pode justificar a superao de requisitos legais para a concesso de medidas cautelares tpicas, como se tem feito com o arresto.
A terceira que, alm de remover obstculos indevidos, a efetividade opera no sentido de estimular as partes a manterem uma postura de respeito e colaborao ativa no cumprimento de determinaes judiciais, trazendo luz a faceta de dever fundamental que desponta do princpio da eficincia. O princpio da eficincia implica no s direitos s partes e deveres s autoridades, mas tambm o dever das partes de agirem conforme os valores que ele encerra, sob as penas da lei.
Assim, por exemplo, se um juiz absolutamente incompetente profere uma deciso em tutela de urgncia, vindo o tribunal a reconhecer a sua incompetncia absoluta, deve-se manter os atos decisrios proferidos at que o juiz competente possa reapreciar o caso e, eventualmente, ratific-los, com efeitos retroativos data em que proferidos. Ento, a parte que deixar de cumprir uma medida liminar sob pena de multa no se ver dispensada da mesma apenas se apostar na reconhecimento do vcio da incompetncia, porque, caso isso ocorra, haver a possibilidade de que a deciso venha a ser ratificada no rgo judicial competente. Esse entendimento prestigia o cumprimento das decises judiciais, facilitando a sua implementao no mundo ftico, estimulando o dever de cooperao e lealdade das partes, que no podero apostar nesta falha processual como salvaguarda para a recusa ao cumprimento da obrigao. O princpio da eficincia tem como misso fazer do processo um instrumento para estimular condutas socialmente benficas fora do processo. Eis um exemplo de atuao processual que pode promover o princpio da eficincia atravs do estmulo ao comportamento das partes, de cumprirem as decises judiciais que lhes forem desfavorveis sem apostarem em percalos indevidos, fulcrados na debilidade do processo como instrumento da jurisdio
Embora a tcnica processual tradicional impea a convalidao de nulidade absoluta, o que se almeja e pode-se obter, com o princpio da eficincia. que o processo 44
seja um meio de resoluo de conflitos reais na sociedade e no um instrumento da chicana para o retardamento indevido de obrigaes legtimas. A questo da competncia ser objeto de exame especfico no captulo seguinte; por ora, deixemos assentada a noo de que a atividade processual deve ser estimular a boa-f dos agentes dentro e fora do processo, bem como punir a m-f 58 .
Nessa medida, o processo passa a ter uma importncia que transcende a sua natureza de instrumento estatal de aplicao do Direito nos limites da lide posta, uma vez que tal aplicao no se deve esgotar na anlise do caso concreto, mas sim servir de estmulo para a preveno social geral, para que em outras situaes futuras as pessoas venham a adequar seu comportamento ao ordenamento jurdico.
A quarta conseqncia que o juiz passa a ter o dever de assumir uma postura mais ativa no processo, mais comprometida com a realizao concreta das suas prprias determinaes. Qualquer frmula que favorea isso deve ser seriamente levada em considerao, inclusive para sopesar seu eventual conflito com outras normas do processo, como o princpio da inrcia ou a realizao prvia do contraditrio.
5.2.2 Eficincia como celeridade
Chiovenda asseverou que o processo deve proporcionar parte lesada em seus direitos tudo aquilo e exatamente aquilo de que foi desprovida por ato ilegal da outra parte. Ocorre que, para que isso fosse possvel, o processo deveria proporcionar no s a
58 Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, em clara manifestao prtica da efetividade, sustenta que: no pode ser afastada a priori a aplicao da tcnica das astreintes na execuo de obrigao de pagar, ainda no silncio da lei processual, se necessrio o seu emprego no caso concreto para assegurar no ncleo essencial do direito fundamental tutela jurisdicional efetiva. Essa concluso reforada, ainda, pela mxima da proibio da insuficincia, que autoriza o juiz a preencher as lacunas de proteo. (idem, p. 42). Em nota de rodap, o autor afirma: Adotei esse entendimento em voto vencedor no julgamento da Ao Rescisria 599263183, TJRS, 6. Cmara Cvel, j. em 26.04.2000, rel. Des. Osvaldo Stefanello. No mesmo sentido, pronuncia-se Luiz Guilherme Marinoni, Tcnica processual e tutela dos direitos, cit., pp. 216-217, mencionando o acrdo e ressaltando com propriedade que a omisso do legislador em dar efetividade ao direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, como bvio, no pode ser interpretada em seu desfavor. Em casos excepcionais, nos quais a falta do pagamento possa frustrar um direito fundamental de reconhecida projeo constitucional, concretamente ameaado ou violado, o princpio da efetividade autoriza a imposio de astreintes para o seu implemento, ou ento a penhora e venda de bens em carter sumrio. 45
restaurao do bem da vida subtrado injustamente da parte lesada, mas tambm uma restaurao imediata. Ideal seria, se fosse humanamente possvel ou existisse uma justia divina aplicvel realidade terrestre, que logo aps a leso de um direito, num segundo imediatamente posterior, ocorresse a devida restaurao: um julgamento imediato seguido da imediata satisfao do direito violado. Todavia o juiz, como ser humano, no onisciente e nem onipresente: ele s toma conhecimento dos fatos atravs das partes e das provas produzidas 59 . Dada a falibidade humana, naturalmente leva tempo para que o juiz possa tomar contato com as verses do fato litigioso apresentadas pelas partes, determine a produo das provas requeridas para a confrontao dessas alegaes, bem como medite o suficiente para o julgamento. Essa atividade judiciria naturalmente toma tempo.
Embora a justia imediata no seja humanamente possvel sem o sacrifcio de outras garantias fundamentais dos litigantes, certo que, quanto mais rpido o processo for capaz de atingir a sua funo, definindo quem tem direito (processo de conhecimento) e providenciando a sua satisfao (processo de execuo), tanto mais prximo estaremos do ideal de pleno cumprimento da ordem jurdica.
O subprincpio da celeridade, como aspecto da eficincia, considera tolervel apenas a demora necessria e inevitvel, no se compadecendo com delongas indevidas. Tolervel o tempo necessrio para que a atividade judiciria seja desenvolvida com a meditao e prudncia que dela se espera, com respeito aos direitos fundamentais dos litigantes, sem maiores delongas desnecessrias. Assim, desde que respeitadas as garantias do contraditrio, ampla defesa, motivao das decises, imparcialidade do juzo e todas outras previstas no ordenamento jurdico, o processo deve desenvolver-se e findar-se o mais rpido possvel, sempre com a perspectiva de garantir o resultado til para a satisfao do interesse humano digno de tutela.
59 Se o magistrado tiver presenciado os fatos do processo como testemunha, ele deve declarar-se impedido, sob pena de perda da sua imparcialidade, ex vi do disposto no artigo 409, I, do CPC 46
Um bom parmetro para o que se considera razovel est nos prazos fixados em lei para a prtica de atos processuais 60 : 02 (dois) dias para o juiz proferir despachos de mero expediente e 10 (dez) dias para decises (CPC, art. 189); 24 (vinte e quatro) horas para o serventurio remeter os autos conclusos ao juiz e 48 (quarenta e oito) horas para executar os atos processuais (CPC, art. 190) 61 ; se o ato processual estiver a cargo de qualquer das partes e no tiver prazo especfico fixado em lei, nem prazo fixado pelo juiz, o prazo de 05 (cinco) dias. (CPC, art. 185)
No h prazo para fixao da audincia de instruo e julgamento, que s ocorrer se no houver conciliao ou julgamento antecipado da lide. Todavia, um mximo de 60 (sessenta) dias aps a deciso de saneamento parece bastante razovel 62 .
60 Parece ser flagrantemente razovel exigir, tanto do Poder Judicirio como dos demais Poderes ao julgar pedidos em procedimentos administrativos, que os mesmos cumpram os prazos estabelecidos no prprio ordenamento jurdico. Mesmo sendo tido pela doutrina como prazos imprprios, ou seja, que no admitem precluso, o mnimo que se exige para que a tutela seja considerada tempestiva. Pensando dessa forma, para saber qual o prazo razovel para a durao de um processo que tramitasse pelo rito ordinrio, por exemplo, teramos que somar os prazos de cada fase do procedimento, desde o seu ajuizamento at a prolao de sentena de primeiro grau de jurisdio. (SPALDING, Alessandra Mendes. Direito fundamental tutela jurisdicional tempestiva luz do inciso LXXVIII do art. 5. da CF inserido pela EC N. 45/2004; In Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a emenda constitucional N. 45/2004. Tereza Arruda Alvim Wambier et alli, coord. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005; p. 37). Aps apresentar uma tabela com a seqncia de atos processuais e respectivos prazos legais, a mesma autora conclui que o prazo razovel para o julgamento de um processo que tramite pelo procedimento ordinrio seria, em princpio, de 131 dias. (idem, p. 38) 61 Interessante uma notcia sobre recente provimento da Corregedoria do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, determinando que a juntada de peties ocorra no prazo mximo de 10 (dez) dias, salientando que em algumas varas isso demora meses, verbis: Na tentativa de acelerar o trmite dos processos, a Corregedoria do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro publicou um provimento que prev o prazo de 10 dias para que as varas juntem as peties feitas pelas partes. A regra passa a valer a partir de julho. As varas tm o ms de junho para colocar em dia as peties j recebidas. Hoje, o prazo para que uma petio seja juntada varia conforme a vara. Nas Varas de Fazenda Pblica, em que o volume de processo muito grande e o de servidores, reduzido, juntar um documento pode levar meses. Tamanho o atraso que, no final de maio, o TJ fluminense determinou que a 11 Vara de Fazenda Pblica do Rio suspenda o expediente externo duas sextas-feiras por ms at setembro, para colocar o trabalho em dia. Notcia veiculada no dia 11 de junho de 2009 na revista eletrnica Consultor Jurdico; site www.conjur.com.br, acesso em 23 de junho de 2009. 62 Dessa sorte, se h um procedimento legal estabelecendo prazos no ordenamento jurdico vigente, o Estado tem o dever de zelar pelo seu cumprimento. importante frisar que, ainda que a lei no estabelea especificamente um prazo certo do procedimento a ser seguido, o Estado, ao coibir a autotutela e ao tomar para si a responsabilidade exclusiva de dirimir eventuais conflitos, sem dvida alguma est obrigado a conferir a esses particulares em conflito uma tutela jurisdicional em um prazo razovel. Neste contexto, em caso de omisso do legislador em estabelecer prazos, caber ao juiz, atendendo a regra do princpio da proporcionalidade, assegurar o respeito ao princpio constitucional ora em anlise. (Alessandra Mendes Spalding, ob. cit., p. 34) 47
Tambm no h prazo legalmente estabelecido para a realizao de prova pericial, se houver necessidade. Limita-se a lei a impor ao perito a apresentao do laudo pelo menos 20 (vinte) dias antes da audincia de instruo e julgamento (CPC, art. 433).
Normalmente as percias so simples, limitando-se mera inspeo de uma coisa (uma casa, um aparelho eletrnico, um mvel, um animal) ou de uma pessoa (exame mdico, dentrio ou psicolgico). Nesses casos, em que bastar um rpido exame sobre o objeto da percia, 30 (trinta) dias parecem bastante razoveis para a realizao do ato. Decerto que a percia pode envolver matria complexa, cuja apurao tcnica demande tempo, inclusive para coleta e anlise de dados laboratoriais. Nesses casos, que so mais raros no cotidiano forense, a dilargao do prazo poder ser razovel pela complexidade do caso concreto.
Se os prazos legalmente fixados fossem respeitados, no procedimento ordinrio de um autor contra um ru teramos a petio inicial distribuda e submetida concluso em um dia; sua anlise para verificao prvia da presena dos pressupostos processuais e condies da ao em dez dias; a citao de quinze a trinta dias, ficamos com este ltimo; a juntada do mandado ou do aviso de recebimento em dois dias; a contestao em quinze dias; manifestao sobre a contestao, vulgarmente tratada de rplica, em dez dias 63 . Havendo julgamento antecipado da lide, em dez dias, seria possvel desfechar um processo sem maiores sobressaltos, com sentena, em menos de trs meses 64 .
Se houvesse necessidade de audincia de instruo e julgamento, fixada para dois meses frente, o juiz poderia sentenciar o feito oralmente, logo aps a sua
63 Poderia ser agendada audincia de conciliao para o ltimo dia desse prazo; sendo a mesma infrutfera, prosseguiria o processo na forma indicada. Na intimao para essa audincia, o juiz j poderia exigir das partes que especificassem as provas que pretendem produzir, caso no se faa acordo, saneando o processo ou julgando antecipadamente a lide nessa oportunidade, ou chamando os autos concluso para fazer isso em dez dias. 64 Se a resposta viesse acompanhada de exceo de suspeio, impedimento ou incompetncia, seguindo os prazos legais, o processo ainda demoraria no mximo mais um ms. 48
realizao; mesmo que chamasse os autos concluso para sentenciar em dez dias 65 , o processo ainda terminaria em menos de seis meses (180 dias) 66 . Se tivesse uma percia simples a fazer, daquelas que no tomam mais do que um dia de trabalho do perito e que, por isso, podem ser concludas no mximo em trinta dias, o juiz poderia designar a percia na deciso de saneamento e desde logo designar tambm a audincia de instruo; a percia estaria concluda no primeiro ms aps o saneamento e um ms antes da audincia de instruo e julgamento; assim no tomaria tempo extra.
Antigamente se culpava o agravo de instrumento pela demora do processo civil na Justia Comum. Era o grande vilo, alvo de sucessivas reformas legislativas. Todavia, de h muito que tais recursos, como regra, no suspendem o andamento do processo, salvo se o prprio relator vislumbrar uma situao grave e excepcional, somada plausibilidade da tese recursal, que justifique uma medida drstica nesse sentido. Vale dizer, a existncia de recurso contra decises interlocutrias no pode servir de fundamento para a demora da ao, ao menos em primeira instncia 67 .
Havendo mais de um ru, o prazo de citao pode ser o mesmo, sendo postal, porque no se gasta muito mais tempo para expedir dez citaes postais ao invs de apenas uma; por sua vez, quanto ao restante do procedimento, haveria apenas o dobro do prazo para se defender, falar nos autos e recorrer (CPC, art. 191); quanto aos demais atos de comunicao processual, o tempo que se gasta com a intimao de um ru pela imprensa
65 Isso no aconselhvel porque o juiz teria de recordar pontos da instruo para sentenciar, atrasando tambm a intimao posterior da sentena; se ele tem a matria fresca na sua cabea, aps a instruo, seria de todo conveniente que sentenciasse logo o feito. 66 Jos Rogrio Cruz e Tucci analisou algumas legislaes estrangeiras que se preocuparam com a prestao da tutela jurisdicional tempestiva, dentre as quais destacou o estudo realizado pela American Bar Association nos Estados Unidos. De acordo com o sobredito autor, a American Bar Association publicou uma tabela constando o tempo razovel de durao dos processos na Justia norte-americana. Segundo tal tabela, 90% dos casos cveis deveriam ser iniciados, processados e concludos dentro de 12 meses, e os outros 10% restantes, devido a situaes excepcionais, poderiam levar at 24 meses; os casos cveis sumrios processados perante os juizados de pequenas causas deveriam levar no mximo 30 dias; e 90% das relaes domsticas tambm no prazo de 30 dias. (Alessandra Mendes Spalding, ob. cit., p. 37). A referncia seguinte obra: CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Garantia do processo sem dilaes indevidas. Garantias Constitucionais do Processo. So Paulo: RT, 1999; p. 237) 67 O prprio agravo na modalidade de instrumento virou exceo, devendo atualmente ser interposto apenas o agravo retido, como regra. 49
oficial o mesmo gasto para intimar mais de um ru, bastando que se acrescente o nome das outras partes e seus advogados 68 .
H medidas administrativas que podem ser adotadas para imprimir celeridade. No mbito da Justia do Trabalho da 2 Regio, as partes so obrigadas a apresentar as peties no protocolo j furadas para juntada aos autos dos processos, economizando tempo da serventia. Poderiam ser contratados estudantes de estgio em carter voluntrio para desempenho dessas atividades de menor complexidade, fazendo com que todas as peties protocoladas num dia fossem juntadas no mesmo dia, para serem todas despachadas no dia imediatamente posterior.
Outra medida simples a instalao de uma central de mandados para oficiais de justia, para que possam cumpri-los de modo concentrado em uma pequena parte da comarca. Isto no tem muita importncia em pequenas cidades do interior, que no trazem dificuldades de circulao, mas fundamental numa metrpole como So Paulo, em que o trnsito de veculos pode literalmente inviabilizar o cumprimento de mandados que envolvam diversos deslocamentos em pontos diferentes da capital 69 .
Muito relevante o efetivo e rigoroso controle do processo pelo juiz em duas ocasies: no exame da petio inicial, a fim de evitar o desenvolvimento do processo quando houver inpcia evidente; na fase de saneamento do processo, quando o juiz deve verificar se h mesmo necessidade de produzir qualquer prova alm dos documentos j carreados pelas partes. Isto fundamental para a promoo do princpio da eficincia.
68 Saliente-se que , o juiz poder limitar o nmero de litigantes, sendo o litisconsrcio facultativo, tanto para o plo ativo ou passivo do processo, quando este comprometer a rpida soluo do litgio ou dificultar a defesa. (CPC, art. 46, pargrafo nico). Embora a lei faculte ao ru o pedido de limitao, nada obsta seja o mesmo deferido de ofcio pelo juiz, dentro do seu poder de conduo do processo de modo a velar pela rpida soluo do litgio ou de assegurar s partes igualdade de tratamento (CPC, art. 125, I e II). 69 Essas consideraes de ordem administrativas so mencionadas rapidamente, porque fogem do mbito do nosso trabalho. Ressalte-se apenas, a ttulo de curiosidade, que embora a Justia Federal do TRF 3. Regio j tenha implantada uma central de mandados h mais de 10 (dez) anos, a Justia Estadual de So Paulo s este ano (2009) fez o mesmo. lamentvel que experincias bem sucedidas num rgo judicirio no sejam rapidamente assimiladas e implementadas em todos os demais, quando possvel. 50
No incomum ver um processo que tramitou por anos a fio, com produo de prova, para ao fim vermos o juiz decidir que no esto presentes uma das condies da ao. Ora, as condies da ao so aferidas in status assertionis, ou seja, com base nas alegaes de fato narradas pelo autor na petio inicial, de sorte que o juiz poderia ter decidido isso logo pelo seu exame, ou ao menos na fase de saneamento do processo, impedindo o desenvolvimento daquilo que j nasceu morto. Se a instruo processual possibilita ao juiz proferir sentena com resoluo de mrito, isso deve ser feito, j que o Estado estar dando uma resposta sobre o problema de fundo retratado nos autos 70 .
To ou mais graves, por outro lado, so os casos em que no estava presente uma das condies da ao quando da sua propositura, mas, apesar de ela ter sido satisfeita depois da petio inicial e durante o processo, o juiz extingue o processo sem apreciao de mrito aps longa instruo processual em que o mrito poderia ser analisado. 71
O princpio da eficincia, pelo aspecto da celeridade, impe que a rejeio de um processo no seu exame de mrito s ocorra se restar absolutamente claro, pelo exame da petio inicial, a total inviabilidade do postulado pelo autor. Sempre que houver uma perspectiva de se resolver o problema de mrito envolvido no litgio de forma clere e efetiva, a demanda deve ser aceita e regulamente processada.
70 muito comum serem ajuizadas aes contra o INSS movidas por segurados que pedem a condenao da autarquia previdenciria implantao de algum benefcio, sendo que alguns juzes exigem que tenha havido prvio pedido administrativo, devidamente negado. At aqui esto corretos: o interesse de agir ocorre se houver uma pretenso resistida; no tendo havido pedido administrativo denegado, no se pode falar em necessidade na busca do Poder Judicirio. Assim, lcita a extino do processo de plano quando no comprovada a interposio e denegao de prvio pedido administrativo para implantao do benefcio previdencirio. Todavia, h casos em que o juiz s se d conta disso aps anos de tramitao do processo, com toda a prova j produzida pelas partes, com a firme contestao do INSS quanto procedncia do pedido, mostrando que h, ao menos em juzo, uma pretenso resistida. Nesses casos, a extino do processo sem resoluo do mrito implica um enorme desperdcio de tempo e de trabalho, alm da negativa de efetividade na proteo do direito material juridicamente tutelado. Cabe ao juiz, aps a instruo, julgar o mrito do feito. A nica ressalva que se deve fazer com relao aos efeitos financeiros da deciso em caso de condenao, que devem ser imputados s aps a sentena condenatria, uma vez que antes da instruo o INSS no tinha como saber que o autor tinha direito ao benefcio pleiteado apenas e diretamente em juzo. 71 Seria o caso, por exemplo, de extino de um processo de desapropriao indireta, sem julgamento do mrito, porque no momento da propositura da ao o autor no era o proprietrio, ignorando-se o fato de logo depois ter adquirido o bem; ou ento da extino de uma ao renovatria proposta antes do prazo de trs anos de explorao pelo locatrio (Lei 8.245, art. 51, III), mas cujo perodo se perfaz antes da citao do ru. Nesses casos, embora as condies da ao devam ser verificadas no momento da propositura da ao (in status assertionis), h erro de julgamento por no se levar em considerao fato superveniente que influi decisivamente no julgamento da demanda, violando-se o art. 462 do CPC. 51
Imagine-se o seguinte exemplo: uma criana, representada pela me, ajuza ao de investigao de paternidade contra dois supostos pais. A me tem certeza que um deles o pai, s no sabe qual. A princpio, pode-se vislumbra a inpcia da petio inicial por contradio na causa de pedir, sendo que um dos rus evidentemente no ser o pai, uma vez que a biotecnologia ainda no permite a paternidade conjuntiva. Mas, vendo-se a ao por um prisma de efetiva tutela dos direitos da criana, que merece especial e prioritria proteo do Estado, bem como pela possibilidade de se ter uma clere soluo do litgio quanto ao mrito, cabe considerar que seria demasiadamente demorado aguardar o desfecho de uma ao contra um dos supostos pais, aleatoriamente escolhido, aguardar-se um exame negativo de DNA, seguindo da sentena de improcedncia, para s ento, aps isso, passar-se a admitir uma nova ao contra o segundo suposto pai 72 .
A importncia de um exame minucioso da ao para aquilatar os fatos controvertidos que demandam prova tambm fundamental, dever que nem sempre observado. Faz parte da praxe forense a designao de audincias de instruo para a prova de fatos j provados documentalmente, ou sobre os quais no h qualquer controvrsia. Isso ocorre porque no houve um cuidado maior do magistrado na fase de saneamento do feito 73 .
72 Essa hiptese foi descrita como caso real em palestra que assisti de um Juiz de Direito, cujo nome no me recordo, que falou platia que pensou, num primeiro momento, em extinguir o processo em apreciao do mrito, mas depois pensou melhor e mandou processar o feito, uma vez que poderia resolver logo esse importante problema da paternidade. Reputamos sbia a deciso. 73 Isso deve fazer repensar a prpria atuao das Corregedorias de Justia. Conversando uma vez com um juiz estadual, ele me disse que no dava tempo de fazer deciso de saneamento em cada processo porque as suas estatsticas de movimentao processual precisam mostrar produtividade. Quando ele designava uma audincia de instruo, ele dava andamento ao feito e, a partir da, a paralisao do processo no mais poderia ser imputada a ele, mas sim sobrecarga da pauta de audincias. Compreensvel agir assim; questo de sobrevivncia. Cabe, todavia, aos rgos superiores da administrao dos tribunais estimular medidas que faam efetivo controle sobre a necessidade de provas e a possibilidade do julgamento antecipado da lide. Sobre a importncia da deciso de saneamento para a celeridade do processo: Em nosso sistema processual civil admite-se, com efeito, que o juiz possa, tanto em primeiro, como em segundo grau de jurisdio, ordenar ex officio as diligncias que entender necessrias elucidao da causa (art. 342), bem como indeferir aquelas requeridas com propsito manifestamente protelatrio. Da, porque lhe incumbe (no mbito do processo de conhecimento), ao ensejo da concluso da fase postulatria, examinar se o objeto formal do processo (pressupostos processuais e condies da ao) encontra-se em absoluta ordem, evitando-se, com esse expediente, perda de tempo, energia e dinheiro. No sendo caso de julgamento segundo o estado dos autos (art. 329) ou de extino antecipada do processo (art. 330), dever o juiz, tratando-se de procedimento comum ordinrio, designar audincia preliminar (art. 331). Assim, quando da fase saneadora, no havendo conciliao das partes no momento inaugural desse importante ato processual, ou no sendo ela cabvel 52
Saliente-se que, mesmo com pedido da parte, h um entendimento consolidado no sentido de que o direito prova no absoluto; a parte s tem direito prova se houver alguma relevncia para o processo, sendo que o juiz, como destinatrio da mesma, pode indeferir diligncias inteis ou meramente procrastinatrias 74 .
Diante das mltiplas possibilidades de aplicao do princpio da eficincia em seu aspecto de celeridade, o importante, neste momento, assentar que ele concede o direito fundamental a um processo sem dilaes indevidas, seja para evitar a paralisao inerente ao tempo morto do processo, seja pelo andamento intil. E, de modo correlato, impe o dever s partes e ao juiz de se comportarem de modo a permitir a fluncia mais clere possvel do processo.
Disso decorre que qualquer ato legislativo, administrativo ou judicirio, comissivo ou omissivo, que importe leso ao subprincpio da celeridade sem qualquer justificativa razovel, padecer de inconstitucionalidade. Apenas a ttulo de exemplo, a omisso judicial abusiva em apreciar um causa ou pedido d direito lquido e certo ao prejudicado de valer-se do mandado de segurana para instar o rgo competente
(direito indisponvel), o juiz prolatar a deciso declaratria de saneamento e proceder fixao dos pontos controvertidos sobre os quais recair a prova (art. 331, 2.). No resta dvida de que essa atuao judicial constitui medida de flagrante economia de tempo, visto que o juiz dever ainda zelar para que a produo da prova se restrinja ao fato probando. Na verdade, a audincia preliminar presta-se para fomentar a cooperao entre os principais protagonistas do processo. (CRUZ E TUCCI, Jos Rogrio. Tempo e Processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998; pp. 35-36). Ressalte-se que, pelo acrscimo do 3. ao art. 333 do CPC, a audincia preliminar deixou de ser obrigatria, caso o juiz verifique a inviabilidade de conciliao; porm, continua sendo dever do magistrado a deciso de saneamento, com a verificao dos pressupostos de julgamento de mrito e a fixao de pontos controvertidos, caso no seja possvel o julgamento antecipado. 74 Concordamos, no essencial, com a afirmao de Jnatas Luiz Moreira de Paula: O direito produo de provas, a rigor, no se constitui como direito fundamental do litigante, porque ele somente ser deferido em razo da situao concreta exposta nos autos pela parte. Assim, no se constitui como um direito formal, ao contrrio do que ocorre com os direitos ampla defesa, ao contraditrio e ao duplo grau de jurisdio. No entanto, mostrando-se plausvel o fato exposto pela parte e a viabilidade probatria de sua comprovao, concretamente o litigante faz jus produo de provas, no podendo ser obstado a pretexto de celeridade processual. (PAULA, Jnatas Luiz Moreira de. Reforma do Poder Judicirio e celeridade processual sob a perspectiva da tridimensionalidade do processo. In In Reforma do Judicirio: primeiras reflexes sobre a emenda constitucional N. 45/2004. Tereza Arruda Alvim Wambier et alli, coord. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005; p. 333-334. Discordamos quanto ao duplo grau de jurisdio, como trataremos abaixo no tpico referente segurana jurdica, entendendo que no se constitui como direito fundamental. 53
prolatao de uma deciso 75 , sem prejuzo da eventual reparao civil do Estado pela mora judiciria. Disso decorre tambm que as partes devem ser protegidas no direito a obterem celeridade processual e reprimidas quando o seu comportamento tiver por objetivo frustrar esse desiderato 76 .
5.2.3 Eficincia como segurana jurdica
interessante ver que, numa partida de futebol, o rbitro toma todas as decises imediatamente, auxiliado pelos dois bandeirinhas;
75 Mandado de Segurana com esse objetivo foi apresentado perante o TRF 2. Regio, impetrado pelo Ministrio Pblico Federal em petio subscrita pelo Procurador da Repblica Antnio do Passo Cabral, processo n. 2007.02.01.009503-4, cuja minuta da petio inicial ele disponibilizou na rede interna de comunicao dos membros do Ministrio Pblico Federal. Dela destaco o seguinte trecho: A rapidez das mudanas no direito material e o dinamismo da vida contempornea no tardaram a apresentar um novo problema ao Estado: a sociedade passou a exigir urgncia na resposta estatal, e seus mecanismos para a soluo de controvrsias ainda possuem formato secular, em descompasso com as necessidades de provimentos cleres e respostas imediatas. A realidade procedimental e estrutural dos rgos estatais de processamento e julgamento despertou, no final do sculo XX, profundo debate sobre o papel do Estado na resoluo de conflitos e soluo de controvrsias. A preocupao por celeridade foi fomentada ainda pelo movimento em busca da efetividade do processo, na certeza de que uma prestao jurisdicional tardia seria uma outra forma de injustia. Enquanto o processo no decidido, as partes continuam com suas vidas dominadas por um estado de incerteza pernicioso, que as impede de programarem suas atividades, projetando os efeitos que a derrota ou vitria na lide proporcionaria, algo que, nem mesmo pela previso das tutelas de urgncia solucionado. Em verdade, a demora na soluo do litgio impe a todos os litigantes um prejuzo: autor e ru perdem simultaneamente em razo do prolongamento injustificado da lide. Trata-se de um dano que no decorre da derrota em relao pretenso deduzida, mas um dano marginal, na feliz expresso que foi popularizada na doutrina italiana por Italo Andolina. O dano marginal aquele que sofrem os litigantes em razo de deficincias na tramitao dos processos e esta compreenso torna evidente a afirmativa inicial de que a demora afeta a ambos, autor e ru, vencedor e vencido. Como dizia Carnelutti, se a lide uma doena social, tem que ser curada rapidamente. Quanto menos dura a doena, mais vantajoso para a sociedade. Sem embargo, a idia da durao razovel do processo, j estava prevista nos tratados internacionais de direitos humanos, como o Pacto de So Jos da Costa Rica (arts.7.5 e 8.1)3, a Conveno Europia de Direitos Humanos (arts.6o, 1)4, e j vinha sido objeto de ateno detida da doutrina por muitos anos. E os anseios por uma jurisdio justa e clere, que responda adequadamente aos pleitos dos indivduos, implicou, por ocasio da Emenda Constitucional n.45 de 2004 (a chamada Reforma do Judicirio), na insero do inciso LXXVIII no art.5 da Constituio da Repblica de 1988. 76 Veja-se, por exemplo, a consagrao legislativa do direito do autor de obter a antecipao dos efeitos da tutela, mesmo quando no haja perigo na demora, quando fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do ru. (CPC, art. 273, II), sem prejuzo da concomitante imposio das penas por litigncia de m-f para desestimular a parte que apresente comportamento injustificadamente arredio ao regular desenvolvimento do processo. Os incisos IV a VII do art. 17 do CPC caracterizam a litigncia de m-f por violao ao dever de celeridade. claro que a parte pode se defender e tem direito 54
ele pode expulsar jogadores, marcar faltas e penaltys, anular ou conceder gols em casos duvidosos, prorrogar ou encerrar antecipadamente a partida. Justas ou no, suas decises so adotadas e implementadas na mesma hora, no sendo passveis de recurso. Os participantes que teimam em enfrentar o rbitro para discutir desrespeitosamente a deciso acabam punidos.
Isso assim no futebol profissional, em a carreira e o patrimnio de muitas pessoas est envolvido. Apesar de s vezes produzir decises injustas, ou polmicas, que poderiam ser objeto de longa reflexo e exame, esse sistema permite que o resultado da partida seja logo conhecido e assimilado por todos, torcedores, jogadores, tcnicos, dirigentes esportivos, clubes e investidores. Todos podem rir ou chorar, programar as suas vidas, fazer planos, e por mais que no se conformem, daro como certo o resultado proferido. A vida continua e outros jogos e novos desafios se armam para todos. Bem ou mal, mal ou bem, aquela situao est resolvida.
Se fossemos submeter os resultados de jogos de futebol e de arbitragens aos trmites do atual processo judicirio brasileiro, talvez ainda no tivssemos certeza de quem seria o vencedor do campeonato brasileiro de trinta anos para c. Seria inacreditavelmente tormentoso suportar uma incerteza dessas, principalmente a quem depende financeiramente ou torce apaixonadamente por esse esporte.
Seria insuportvel, mas isso o que ocorre atualmente, mutatis mutandis e guardadas as devidas propores, com a vida das pessoas que tm litgios submetidos ao Poder Judicirio. s vezes, melhor ter uma deciso, qualquer deciso, do que simplesmente deixar em aberto as possibilidades. Sabendo qual a resposta do sistema, as partes podem moldar seu comportamento a fim de obter determinados benefcios ou suportar malefcios, tudo de modo consciente e planejado 77 .
constitucional a isso; todavia, se seu comportamento tiver como objetivo apenas procrastinar o andamento do feito, o exerccio do direito defesa passa a ser abusivo. 77 As indefinies com relao competncia jurisdicional, por exemplo, implicam a nulidade de milhares de processos, ou geram excessivo tumulto processual, enquanto a questo no est definitivamente resolvida por 55
A estabilidade social e a capacidade de desenvolvimento de um povo esto diretamente ligados possibilidade de orientao do comportamento humano segundo as conseqncias jurdicas que dele podero advir. A vida, naturalmente, j repleta de incertezas, com muito mais perguntas em aberto do que respostas ao nosso alcance. O futuro sempre minado pela imprevisibilidade e toda atividade humana sujeita a maiores ou menores riscos. As pessoas precisam saber as conseqncias de um ato para avaliar se podem ou no pratic-lo, bem como se vale a pena pratic-lo dentro de uma trajetria individual de suas prprias vidas 78 .
A segurana jurdica fomenta investimentos pela reduo de riscos, reduz custos de transao na sociedade e propicia conforto s pessoas pela possibilidade de adequarem seu comportamento a um planejamento prprio de vida. Esse valor de segurana, to caro sociedade, vem reconhecido pelo sistema jurdico com a consagrao do princpio da segurana jurdica. O que o estudiosos e criadores do Direito podem e devem fazer pelas pessoas diminuir, tanto quanto possvel, as incertezas, a imprevisibilidade e os riscos das atividades humanas. H uma relao proporcional direta entre a eficincia da produo na sociedade e a atuao do Estado inclinada a prover segurana jurdica.
A segurana jurdica que se reclama, com a promoo de previsibilidade e a reduo de incertezas e riscos, tambm deve existir no processo em duas vertentes, uma
jurisprudncia pacificada dos Tribunais Superiores. Melhor que uma deciso fixada com base em profunda erudio tcnica, sustentando com argumentos robustos quem o juzo competente em razo da matria, uma deciso qualquer, que fixe desde logo e para todo o sempre , naquela matria, o juzo competente. Deste modo, o Poder Judicirio deve dar respostas rpidas sobre certos temas, sendo que a rapidez pode ser mais importante que a erudio que entorna a deciso. Nesse sentido, v-se que a celeridade na definio de um litgio fator fundamental para assentar a sua estabilidade, a partir da assimilao psicolgica e financeira do resultado da demanda para a vida dos litigantes, principalmente o perdedor. 78 A segurana uma necessidade humana bsica, considerada uma das principais causas da prpria existncia do Direito. Se a existncia do ordenamento jurdico decorre da necessidade humana de segurana, no h como conceber um ordenamento em que ela no esteja presente: seja um ordenamento autoritrio ou democrtico, seja um ordenamento escrito ou no-escrito, a existncia do ordenamento jurdico d-se pela necessidade de segurana e, por isso, pressupe esse valor. Em outras palavras, pode-se afirmar que, enquanto a concretizao da segurana a causa final do Direito, a necessidade de segurana sua causa eficiente. Dentre os denominados princpios jurdicos destaca-se, assim, a importncia da segurana 56
interna e outra externa. A primeira diz respeito atuao dos operadores dentro do processo: as partes, seus representantes legais, o juiz e seus auxiliares, todos precisam respeitar e tm direito de respeito ao valor encarnado na idia de segurana jurdica. A outra vertente, externa, considera o prprio processo como um instrumento de promoo da segurana jurdica na sociedade.
O processo atender ao princpio da eficincia quando a atuao das partes envolvidas, bem como dos demais atores da sua construo, puder ser marcada pela previsibilidade sobre as conseqncias internas dos seus atos, com a mxima reduo de riscos pela incerteza. Outrossim, o processo atender ao princpio da eficincia se ele mesmo for usado como instrumento para a estabilizao das relaes sociais. Desse modo, segurana jurdica, no mbito do processo, diz respeito (i) previsibilidade quanto ao comportamento das partes e suas conseqncias e (ii) estabilidade da deciso proferida para fins de regulao do litgio submetido ao Poder Judicirio.
Reflexo marcante disso que as partes no podem ser prejudicadas pelas indefinies do Poder Judicirio quanto a meios e formas de se realizar um ato processual qualquer, cabendo reconhecer que h uma tcnica geral de fungibilidade permeando todo o processo 79 , como decorrncia do princpio da eficincia. Sempre que houver uma dvida consistente na jurisprudncia sobre dois ou mais meios que possam ser utilizados pela parte para a prtica de um ato processual, qualquer deles deve ser admitido pelo juiz do caso 80 .
jurdica.(MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vcios do ato administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008; p. 306). 79 Concordamos com Jos Bedaque: A fungibilidade, todavia, no deve ficar limitada s hipteses previstas em lei ou consagradas na doutrina e na jurisprudncia. de ser considerado princpio geral do sistema processual, tanto quanto o da instrumentalidade das formas, de que ele constitui mera decorrncia lgica. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006; p. 118). Inegvel o mrito de visualizar a fungibilidade alm do tema recursos no processo. Discordamos apenas em ponto secundrio: a fungibilidade no um princpio em si; ela apenas uma tcnica destinada a promover o valor eficincia no processo, este sim alado condio de princpio. 80 Uma reflexo mais madura mostrou-nos ser evidente a inadequao do pensamento absolutamente rigoroso, que privilegia a coerncia e a preciso dos passos do raciocnio para resolver boa parte dos problemas jurdico, especialmente problemas processuais. No se trata,, de modo algum, nem de pregar tampouco de legitimar solues tomadas maergem do sistema jurdico. Trata-se, isto sim, de enxergar como possveis, e como mais convenientes em determinados casos, solues tomadas no com base na lei, mas com base no sistema: lei, doutrina, jurisprudncia, manejados criativamente. No prximo sistema [sic, acredito que se queria referir a prprio sistema] so identificveis zonas de penumbra, ou seja, situaes em face das quais se apresenta mais de uma soluo possvel, legitimada por parte da prpria doutrina, da jurisprudncia e 57
Este, por sua vez, sem cogitar de precluso ou outros malefcios para a parte que fez a escolha, s poder determinar a adaptao do ato, meio ou procedimento adotado por outro ato, meio ou procedimento que entender correto quando houver efetivo prejuzo parte contrria se prevalecesse a escolha originria.
Outrossim, no podem as partes terem a sua situao processual guiada exclusivamente pela sorte vinculada s vicissitudes na prestao do servio judicirio. Embora no se esteja diante de uma atividade orientada por uma cincia exata, sabendo que o fator humano estar sempre presente e resduos de subjetividade e do fator sorte sempre existiro, o princpio da eficincia determina que a lea seja reduzida ao mximo, tanto quanto humanamente possvel. Invivel, por isso, qualquer proposta de interrupo da prescrio que se baseie na citao do ru, ou no despacho que defere a citao, porque tais atos, que so simples e deveriam ser rapidamente praticados aps a distribuio da petio inicial, podem levar anos caso o processo seja perdido ou esquecido, como s vezes ocorre.
Ainda corolrio do aspecto de segurana jurdica est o dever do Poder Judicirio de engendrar mecanismos que produzam a uniformidade de entendimentos, tanto para os julgamentos de matria de mrito, atinentes ao direito material, como para os julgamentos sobre matria procedimental, de sorte a conferir uniformidade e previsibilidade na atuao das partes e estabilidade para as decises judiciais, no sendo admissvel, v.g., que haja alterao de uma deciso j tomada sobre matria cognoscvel de ofcio apenas
da prpria lei. No que diz respeito especificamente ao processo, estas ditas zonas de penumbra se manifestam quando se admitem, no sistema, dois ou mais caminhos para se chegar a um mesmo lugar. No so poucas as hipteses em que se flagram tanto no plano da doutrina quanto no da jurisprudncia discordncias quanto a qual seria o meio adequado para se atingir determinado fim no processo ou por meio do processo. Pensamos que nas zonas de penumbra deve-se optar pela resposta que privilegie os valores fundamentais, entre os quais se sobressai a operatividade do sistema, qualidade que deve torn-lo apto a gerar os fins para os quais foi criado. Justamente nestas hipteses que, em nosso entender, deve incidir o princpio da fungibilidade: casos em que h dvidas quanto a qual seja o caminho adequado (=correto) para se atingir determinada finalidade por meio de um pedido formulado perante o Poder Judicirio, dvida esta cuja existncia se percebe por haver divergncias no plano da doutrina e/ou no da jurisprudncia a respeito. Hoje se tem conscincia cada vez mais ntida de que o processo foi concebido para dar direitos a quem os tem: no para inventar direitos e atribu-los a quem no os tenha, ou para subtrair direitos dos seus titulares. No deve haver, pensamos, um fosso entre a realidade criada como resultado do processo e a realidade disciplinada pelo direito material. Ambos os planos devem caminhar absolutamente rente. (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. O princpio da instrumentalidade sob a tica da funo instrumental do processo. In Aspectos polmicos e atuais dos recursos cveis e de outros meios de impugnao das decises judiciais, volume 8. Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, coord. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 739). 58
porque o juiz mudou ou o entendimento do mesmo juiz mudou, ou que sejam alteradas as decises liminares de carter provisrio, cautelares ou antecipatrias, pela mesma razo.
5.2.4 Eficincia como economicidade (ou economia processual)
O princpio da economicidade ou economia processual inerente a qualquer atividade humana, bem por isso ao servio pblico como um todo e ao processo em particular. Escora-se numa mxima de sabedoria, que de aumentar a relao custo/benefcio (sempre que possvel), ou seja, fazer mais com menos (sempre que possvel). Diminuir custos, diminuir etapas, diminuir esforos, sempre que possvel, ou seja, sempre que essas diminuies no implicarem a leso a direitos fundamentais das partes envolvidas 81 .
Sempre que se respeita o subprincpio da economia processual, atende-de simultaneamente ao da celeridade, mas o ganho no s de tempo, mas tambm de esforos e dinheiro das partes ou do aparato estatal. Por sua vez, o aspecto da celeridade na eficincia nem sempre envolve a economia processual, como o caso de se autorizar a impetrao de mandado de segurana pela omisso excessiva da autoridade judiciria de decidir ou despachar um processo; dobra-se o servio com a criao de um novo processo apenas para que seja dado o devido andamento ao processo anterior 82 .
O princpio da eficincia sob o aspecto da economia processual traz o suporte constitucional ao que se chama de princpio pas de nulit sans grief (no se proclama a nulidade sem prejuzo), inerente teoria das nulidades no processo; mesmo
81 J.R. dos Santos Bedaque, aps afirmar que o princpio da economia processual estabelece uma relao de adequao entre meios e fins, aduz: Representa aplicao desse princpio o procedimento que possibilite alcanar os escopos da atividade jurisdicional com o mximo de eficcia e com o menor dispndio possvel. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006; p. 50). Concordamos com a idia, fazendo ressalva apenas quanto ao uso da palavra eficcia, que se deve entender por efetividade, tal como definida neste trabalho. 82 muito comum, no mbito do processo penal, a impetrao de habeas corpus perante rgo judicirio hierarquicamente superior com o fundamento de que o rgo inferior no apreciou, em tempo razovel j transcorrido, outro pedido de habeas corpus, pedindo sua apreciao. Isso ocorre pela jurisprudncia que no admite a supresso de instncia, s aceitando pedido de habeas corpus quando a tese suscitada tenha sido debatida e rejeitada pela instncia inferior. 59
quando a nulidade proclamada, ela no atinge os atos posteriores que sejam independentes do ato nulo.
Este subprincpio encontra no mbito da teoria das nulidades processuais campo frtil de aplicao, quando em vista a preservao de atos praticados, alm de prevenir a prtica de atos inteis, numa perspectiva do que se vai construir no processo. Exige-se que o foco da prtica de atos processuais seja direcionado ao fim a que se propem, perdendo sentido a noo de prestgio da forma como um valor intrnseco 83 . Verdadeira revoluo, em termos de economia processual, vai ocorrer com a integral informatizao de todos os processos, em todos os graus de jurisdio. Sem mencionar a proteo ao meio ambiente, pela economia de papel, hoje temos vrios problemas processuais ligados ao uso do papel como meio fsico para suporte do processo 84 . A questo da juntada de peas obrigatrias e facultativas em agravo de instrumento um deles, porque embora a lei enumere as peas dos autos que necessariamente devem instruir o agravo de instrumento, s vezes a falta de outras peas, de juntada facultativa, impede o tribunal de realizar um exame mais detido e completo da controvrsia para anlise do contexto em que proferida a deciso interlocutria. Dependendo da quantidade de volumes do processo, o custo da fotocpia integral gera a sua inviabilidade. 85 . Quando o processo for
83 Essa postura (necessria) de instrumentalidade realada por Jos Bedaque: Como a forma no constitui valor em si mesma, o formalismo processual deve ser examinado luz dos objetivos a serem alcanados. Assegurada a participao dos interessados na formao do convencimento do julgador e, portanto, no resultado do processo - , o problema da forma acaba passando para segundo plano. preciso reconhecer que muitas vezes o fim alcanado embora no observada a forma destinada a garanti-lo. Por isso, as regras relacionadas aos requisitos formais desse mtodo de trabalho devem ser interpretadas luz dessa premissa: o que importa o fim, sendo a forma mero meio para atingi-lo. imprescindvel que o processualista volte sua ateno para o objetivo principal do processo, em funo do qual deve ser aplicada a tcnica processual. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006; p. 46). 84 Infelizmente, os investimentos na informatizao ainda so tmidos frente sua relevncia, como se v da seguinte notcia: Para CNJ, Justia ser digital s em dez anos. Quase dois anos depois de a lei de informatizao dos processos judiciais ter entrado em vigor, peties, inquritos e aes continuam a chegar aos tribunais pelo correio, informa de Braslia o reprter Felipe Recondo. At hoje, nenhum estado brasileiro est nem perto de completar a modernizao. Pelos clculos do Conselho Nacional de Justia, mais dez anos sero necessrios para a tarefa. O atraso gera situaes que deveriam estar superadas. Dados do CNJ mostram que, no ano passado, 70 % do tempo de tramitao de cada processo foi consumido em atos relacionados burocracia do papel como certides, protocolos, registros e carimbos. (Fonte: jornal O Estado de So Paulo, capa, edio de 15 de setembro de 2008). 85 O problema se torna ainda mais grave, sob a perspectiva da ampla defesa e da previsibilidade de comportamento das partes, na medida em que a jurisprudncia entende que, se uma pea facultativa no for juntada em agravo de instrumento, mas o seu exame seja essencial para o julgamento da questo, o recurso no deve ser conhecido caso o documento no seja juntado. A parte, se no juntar cpia integral dos autos, 60
inteiramente informatizado, a parte poder juntar ao agravo, num nico arquivo, todo o processo digitalizado, evitando o no conhecimento deste recurso ou o equvoco da deciso ad quem (que pode atingir no s o agravante como o agravado) pela instruo insuficiente deste recurso.
Outro desses problemas est na prova de tempestividade dos recursos. Essa prova hoje feita pela data do protocolo do recurso, que fica grafada a tinta no papel, pela mquina que faz isso. O problema que a mquina s vezes no funciona direito e deixa ilegvel a data da interposio. Isso cria um dilema ao tribunal: se admitir o recurso, pode estar fraudando lei imperativa, porque prazo recursal tem carter peremptrio e sua no observncia d fora de coisa julgada deciso; porm, se no admitir o recurso, deixa a parte recorrente absoluta merc da qualidade do carimbo das mquinas de protocolo, nem sempre confivel. O Supremo Tribunal Federal adotou esta segunda posio, jogando toda a responsabilidade e riscos da ineficincia de aparelho administrativo do Poder Judicirio sob os ombros da parte. Se o sistema for informatizado, a data do protocolo do recurso, com o envio do correspondente arquivo, ser aferida eletronicamente, com uma segurana tecnolgica muito superior. Enfim, problema resolvido
No haver mais o problema de sumio dos processos nas serventias; o indeferimento de carga dos autos porque o prazo est fluindo comum, uma vez que os autos estaro sempre disposio de ambas as partes. No haver o problema de uma carta precatria ficar meses para ser expedida e depois deixar de ser cumprida porque o juzo deprecado sentiu falta de cpias dos autos essenciais prtica do ato deprecado, uma vez que bastar mandar um arquivo, no qual esteja todo o processo, para o juzo deprecado.
Sem prejuzo dos inmeros benefcios que a informatizao ir proporcionar, h algumas medidas que podem ser adotadas no mbito cartorrio, ou procedimental, que podem imprimir eficincia atividade jurisdicional. Assim, por
fica completa merc do subjetivismo do Tribunal: caso considerem que uma parte do processo era essencial ao julgamento do agravo, deixam de conhecer do recurso. Confira-se, a ttulo ilustrativo: Esta Corte Superior de Justia possui entendimento firmado no sentido de que as peas tidas como facultativas, mas essenciais compreenso da controvrsia, devero instruir o recurso de agravo de instrumento, sob pena 61
exemplo, nas aes civis pblicas contra entidades de direito pblico, com pedido de medida liminar ou antecipao dos efeitos da tutela, a lei exige que a entidade seja intimada a se manifestar sobre esse pedido no prazo de setenta e duas horas 86 . O juiz pode prestigiar o princpio da economia processual determinando, num s ato, num s mandado, a concomitante intimao da pessoa jurdica de direito pblico, para se manifestar quanto liminar, e sua citao, para responder ao processo no prazo legal 87 . Em inspeo do Conselho Nacional de Justia no Tribunal de Justia da Bahia constatou-se que H milhares de processos j despachados aguardando cumprimento (expedio de mandado de citao, expedio de carta de intimao, expedio de ofcios diversos, remessa imprensa) h vrios anos 88 . Uma das providncias que podem impedir o longo decurso de tempo entre a data da deciso e a expedio de um mandado judicial fazer constar, na prpria deciso, que sua cpia, portada por Oficial de Justia, servir de mandado para todos os fins. Se for mandado de citao, quando no seja possvel faz-lo pelo correio, o despacho que a determina j pode fazer constar a advertncia do art. 285, segunda parte do CPC. Vale o mesmo para a expedio de ofcios: a cpia da deciso (Expea-se ofcio para ... em virtude de ..., ou para que ...), j pode servir como o ofcio em si, evitando-se a redao de um documento especificamente para esse fim. Com esse procedimento, ganha-se em celeridade e tambm em economia processual, porque no h necessidade de incumbir um servidor de conferir cada deciso e digitar a expedio de um mandado ou de um ofcio em documento autnomo; considerando a movimentao processual de uma vara, pode-se evitar que centenas de mandados e ofcios sejam expedidos por essa frmula de ndole cartorria, que prestigia, com isso, o aspecto de economia processual do princpio da eficincia.
de no conhecimento. (STJ, REsp AgRg no Ag 1061152 / PE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe de 24.11.2008). 86 Lei 8.437/1992, art. 2.: Art. 2 No mandado de segurana coletivo e na ao civil pblica, a liminar ser concedida, quando cabvel, aps a audincia do representante judicial da pessoa jurdica de direito pblico, que dever se pronunciar no prazo de setenta e duas horas. 87 Muitos juzes no fazem isso; primeiro intimam a parte r para o pedido de liminar, demoram dias ou meses para apreciar o pedido e s depois disso determinam a citao da r, que a esta altura j est devidamente ciente de todos os atos do processo. A citao fica realizada apenas em carter pro forma, como exigncia de regularidade formal do processo, desfigurada da sua finalidade de levar ao conhecimento do ru o conhecimento da ao que pesa contra si, afim de que possa se defender. 88 Realizada nos dias 15 a 17 de outubro de 2008. Documento disponvel em http://s.conjur.com.br/dl/inspecao-cnj-bahia.pdf, acesso em 03.08.2009. 62
Ainda guisa de exemplificao, outra discusso que permeia a jurisprudncia est na possibilidade, ou no, de o juiz ou o Tribunal adotar deciso que, na sua fundamentao, limita-se a transcrever ou a acolher os fundamentos invocados por qualquer das partes, dando-lhe razo, ou pelo parecer do rgo do Ministrio Pblico, sem acrescentar outros fundamentos, ou redigir com seus prprios fundamentos.
Se o magistrado entende que os fundamentos invocados por qualquer das partes so suficientes, esclarecedores, que nada h de relevante para acrescentar, a exigncia de fundamentao prpria para a deciso no faz sentido. Todavia, h uma certa cultura judicial de resistncia pela qual, mesmo quando se d total razo a uma das partes, costuma-se aduzir novos argumentos para justificar a deciso, ou usar os mesmos argumentos da parte com uma linguagem diversa, valendo-se de outros precedentes que decidiram no mesmo jeito dos precedentes juntados pela parte.
A Constituio exige que as decises judiciais sejam fundamentadas, mas no que a fundamentao seja original, inovadora, nem que se escrevam com outras palavras aquilo que o juiz entende bem escrito por qualquer das partes. Por isso, alm de manifestar honestidade intelectual, atende ao subprincpio da economia processual a deciso judicial que, na sua fundamentao, limita-se a afirmar que acolhe ou rejeita um pedido pelos fundamentos invocados pela parte, desde que, na viso do magistrado, aqueles fundamentos sejam idneos, isto , resolvam a questo com correo e clareza, nada havendo de relevante para acrescentar ou suprimir. Quando a parte prejudicada com a deciso quiser recorrer, por sua vez, dever se reportar e atacar os fundamentos invocados pela parte favorecida.
Outro ponto a se repensar na legislao est na exigncia de carta precatria para a prtica de atos processuais. Se o juzo de uma comarca realmente precisa de um ato concreto do juzo de outra comarca, a carta precatria ser mesmo necessria, como o caso da oitiva de uma testemunha residente em local distante. Contudo, h casos em que isso no ocorre e as cartas precatrias so expedidas s porque o ato de um juiz vai ser realizado, vai repercutir ou produzir efeitos em comarca diversa, exigindo-se a formao de 63
um instrumento em apartado e longo tempo para cumprimento, quando o ato poderia ser perfeitamente realizado pelo juzo deprecante sem a mediao do deprecado 89 . 5.3 O princpio da eficincia e o custo econmico na realizao dos direitos
A questo dos custos para a realizao dos direitos admite ao menos quatro diferentes abordagens. Podemos falar, em termos de administrao pblica e gerenciamento financeiro, nos custos para a estruturao humana e material do Poder Judicirio e de outras instituies pblicas extremamente relevantes para a realizao de direitos, como o Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica. Essa primeira perspectiva trata dos investimentos financeiros a serem realizados na engrenagem estatal responsvel pela distribuio da justia; o custo de aquisio, manuteno e reciclagem de servidores e equipamentos utilizados pelos rgos e instituies vinculados prestao da tutela jurisdicional., direta ou indiretamente.
O princpio da eficincia tem relao com essa perspectiva e pode servir de fundamento a medidas legislativas, judiciais e administrativas para a melhoria da mquina judiciria, tanto pela necessidade de se aumentar os investimentos como de adotar medidas qualitativas de gerenciamento administrativo dos recursos humanos e materiais disponveis. Apesar de ser inerente ao princpio da eficincia, esta preocupao est mais ligada administrao pblica e ao direito administrativo do que ao processo, razo pela qual no ser objeto do nosso exame.
89 Veja, p. ex., o art. 230 do CPC, que dispe que Nas comarcas contguas, de fcil comunicao, e nas que se situem na mesma regio metropolitana, o oficial de justia poder realizar citaes ou intimaes em qualquer delas. Theotonio Negro, comentando referido dispositivo, escreve que No pode, porm, efetuar penhoras (v. art. 658, nota 2), nem buscas e apreenses de bem alienado fiduciariamente (RF 308/160). (NEGRO, Theotonio. Cdigo de Processo Civil e Legislao processual em vigor. 33. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2002; p. 292). Esta tambm a notao jurisprudencial de Nelson Nery e Rosa Nery: Penhroa. A providncia autorizada pelo CPC 230 s se refere citao, no podendo ser aplicada penhora (JTACivSP 72/217). No mesmo sentido: JTACivSP 62/108. (NERY Jr., NELSON e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 2006; p. 418). Ora, esse dispositivo fala em citaes e intimaes apenas porque foi inserido em seo que trata das citaes no CPC, mas perfeitamente possvel dar-lhe interpretao extensiva para abarcar outros atos processuais, como a penhora e a busca e apreenso de bem alienado fiduciariamente, desde que o oficial de justia tenha condies de se locomover at onde o bem se encontre. Se, na linha de jurisprudncia pacfica, o juzo deprecado no pode fazer nenhuma anlise quanto ao mrito da deciso tomada pelo deprecante, a precatria no deve ser expedida para que o ato seja submetido a seu prvio controle, mas sim porque deve haver alguma necessidade concreta, real e especfica de colaborao do juzo deprecado, que nesses casos no h. Ento, este entendimento est em desacordo com o princpio da eficincia. 64
Uma segunda abordagem est no custo econmico de uma das partes, principalmente o Estado, para a realizao de direitos materiais. Nesse caso, no se trata do custo manuteno da mquina judiciria, ou de instituies afins, para promover o acertamento do direito ou sua execuo, que fora objeto da anterior, mas sim do custo que arcar a pessoa fsica ou jurdica obrigada satisfao do direito e das conseqncias disso. O direito existe, mas o custo da sua implementao pode ser to drstico que, numa perspectiva de custo e benefcio, torne-se invivel realiz-lo.
Esta segunda abordagem est bastante presente na efetivao dos direitos sociais a cargo do Estado. Convivemos com uma imensa dificuldade terica e prtica com relao concretizao dos direitos sociais, como sade, educao, segurana, lazer, moradia, etc., porque embora presentes e positivados na legislao, as disposies oramentrias e as disponibilidades financeiras, naturalmente limitadas, muitas vezes impedem a satisfao de todos esses direitos ao mesmo tempo, ou a sua satisfao plena.
o que ocorre com quem precisa submeter-se a uma cirurgia carssima, feita apenas no exterior, para a recuperao da sua sade. A discusso que se trava nestes casos consiste em que o atendimento sade deste nico indivduo demandar a utilizao de recursos extremados, subtraindo o seu emprego para o atendimento da demanda coletiva de sade de toda a populao. O oramento da sade arquitetado para atender a populao em geral, seguindo padres estatsticos de enfermidades A sade de milhes de outras pessoas depende de remdios, procedimentos mdicos, clnicos e hospitalares, 65
bem mais simples e baratos; pode ser que a utilizao freqente e descontrolada de verbas pblicas para o atendimento de problemas isolados venha a comprometer a solvabilidade de todo o sistema coletivo.
O atendimento ao direito de um pode implicar a negao ao direito de milhares ou milhes de pessoas. Alm disso, o Estado no teria condies de arcar o mesmo tratamento dispendioso para todos que precisassem, se todos recorressem ao Poder Judicirio, sendo certo que, se fosse obrigado a faz-lo, o dinheiro utilizado faria falta para a sade em si ou para outras necessidades coletivas, como educao, moradia, transporte pblico, equipamentos de infra-estrutura urbana, etc.
No se pretende aqui negar qualquer possibilidade de interveno do Poder Judicirio em polticas pblicas; no se pretende sequer discutir esse tema, que depende da importncia dos bens jurdicos almejados e tratados como direito pelo ordenamento jurdico, da eficcia normativa das normas jurdicas que os protegem, bem como das nuanas de fato de cada caso concreto. O princpio da eficincia componente fundamental para a discusso do mrito de cada caso, considerando todo o direito material envolvido, mas essa perspectiva tambm foge dos limites do presente trabalho.
A discusso se um direito deve ser implementado, ou se os custos materiais para sua implementao so impeditivos, 66
extremamente relevante, porm tambm no o foco deste trabalho, porque aqui o princpio da eficincia tratado apenas numa perspectiva interna ao processo. Se esta questo prvia tiver resposta positiva, isto , o direito deve ser concretizado, a ento nos caber engendrar os meios necessrios para que o direito reconhecido possa ser tutelado em tempo hbil e com plena efetividade.
O mximo que podemos asseverar que, dentro do processo, algumas medidas, principalmente no mbito probatrio, podem ser extremamente custosas. Se o direito objeto da causa for patrimonial e o custo de obteno da prova superar o prprio direito, h um claro indicativo de que a produo dessa prova viola o princpio da eficincia. Todavia, sempre ser possvel um exame de proporcionalidade, uma vez que o Estado no tem como preocupao central, ao prestar a jurisdio, a busca do lucro; mesmo isso lhe sendo uma atividade custosa, ele deve desempenh-la, porque o objetivo no tanto adjudicar bens aos litigantes, mas sim resolver o conflito humano e social que est por traz do processo, evitando a violncia privada. Desse modo, afasta-se qualquer posio radical, tanto no sentido de que (i) um direito de ser realizado sempre, no importa o custo para isso, como tambm que (i) sendo o custo superior ao prprio direito, ele no dever ser realizado pela atividade judiciria do Estado.
A terceira abordagem est no custo das partes para o acesso jurisdio. O princpio da eficincia impe a satisfao de direitos materiais com o mnimo de custo possvel e isso implica criar facilidades 67
para o acesso, tramitao e finalizao dos processos jurisdicionais. Esta perspectiva no est sendo discutida aqui com profundidade, porque ela mais inerente ao direito de acesso Justia do que eficincia interna do processo. Apenas quando toca ao princpio da economia processual acaba recebendo a devida ateno nesta tese.
H possibilidades de se promover isso dentro do processo. Vejamos o artigo 544, 1., do CPC. Esse dispositivo permite que o agravo de instrumento contra despacho denegatrio de recurso especial e recurso extraordinrio seja instrudo por cpias reprogrficas simples dos autos, no autenticadas em Tabelionato, declaradas autnticas pelo prprio advogado, sob sua responsabilidades pessoal. Considerando os custos elevados de autenticao de cpias perante tabelies, no havia razo para deixar de estender o mesmo dispositivo, analogicamente, para quaisquer cpias juntadas nos autos do processo, s fazendo sentido apresentar a via original ou cpia autenticada se a parte contrria impugnasse a existncia ou teor formal do documental, inquinando-o de falsificado.
Assim entendeu a jurisprudncia, at que a Lei 11.382/2006, sacramentando entendimento jurisprudencial, viesse a alterar o cdigo de processo civil para estabelecer que Fazem a mesma prova que os originais as cpias reprogrficas de peas do prprio processo judicial 68
declaradas autnticas pelo prprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se no lhes for impugnada a autenticidade. 90
A quarta abordagem est no custo que o processo deve impor s partes para as estimularem ao cumprimento voluntrio de suas obrigaes e a no litigarem de m-f. O processo no deve valer a pena para quem resiste dolosamente ao cumprimento de suas obrigaes, a quem tenta protelar ou frustrar o adimplemento. preciso criar uma cultura jurisprudencial mais agressiva contra esse vis. Essa ltima perspectiva est sendo contemplada neste trabalho como pertinente ao aspecto da efetividade do princpio da eficincia.
Algumas medidas legais bastante relevantes foram adotadas, como a criao do art. 475-J do CPC, que impe o pagamento de ttulo executivo judicial lquido em quinze dias, sob pena de acrscimo de 10% (dez por cento) do dbito (ou do remanescente, em caso de pagamento parcial), ou o pargrafo nico do artigo 652-A, que reduz pelo metade a verba honorria da execuo por ttulo extrajudicial caso seja feito o pagamento integral do dbito no prazo de trs dias, contados da juntada aos autos do mandado de citao cumprido 91 . Muito ainda pode ser feito pela via jurisprudencial, como por exemplo considerar litigante de m-
90 CPC, art. 365, IV. Essa saudvel disposio normativa vem corroborar o entendimento hoje slido de nossos Tribunais, relativo desnecessidade de autenticao de pelas processuais. (GIANNICO, Maurcio. In As novas reformas do CPC e de outras normas processuais. Maurcio Giannico e Vtor Jos de Mello Monteiro, coord. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 128-129). 91 MONTEIRO, Vitor Jos de Mello. In As novas reformas do CPC e de outras normas processuais. Maurcio Giannico e Vtor Jos de Mello Monteiro, coord. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 90-91. O mesmo autor cita quem pensa de modo diverso e entende que o prazo da citao e no da juntada aos autos do respectivo 69
f aquele que se comporta contrariamente ao teor de smulas do STF ou do STJ.
Em sntese, o custo econmico na realizao de direitos faz parte do princpio da eficincia; s no faz parte do foco central deste trabalho. O princpio da eficincia comporta mltiplas possibilidades; sua concentrao no domnio interno do processo decorreu apenas dos cortes e limites que tivemos de impor para viabilizar o seu estudo. Como nosso enfoque estritamente processual, deixamos de explorar essa relao em toda a sua magnitude.
Dessa feita, no pretendemos enveredar pela discusso dos custos para aparelhamento do Estado, tanto humano como material, cogitar de novos investimentos que poderiam ser feitos, criticar investimentos feitos ou no, nem cogitar da possibilidade de realocao de recursos humanos e materiais para prover mais eficincia na prestao da tutela jurisdicional.
Tambm no faz nosso objetivo aprofundar nas questes sempre presentes no controle judicirio de polticas pblicas, como as questes oramentrias, a doutrina da reserva do possvel e a eficcia de direitos fundamentais, que tocam em questes constitucionais delicadas, a comear pelo princpio da separao entre os poderes. Est mais para o
mandado, como Luiz Rodrigues Wambier, Tereza Arruda Alvim Wambier e Jos Miguel Garcia de Medina, 70
direito administrativo do que para o direito processual. Podemos apenas partir de um momento posterior: definido que o direito material deve ser realizado, superando o entrave dos custos econmicos, como fazer para implement-lo pela via do processo? Aqui entra nosso enfoque sobre o princpio da eficincia: se a tese da reserva do possvel no obstar a realizao de um direito, o processo deve ser instrumento til para tal fim. No nosso intento, outrossim, discutir com a devida profundidade os custos para o acesso ao Poder Judicirio, tanto para o ingresso como para a manuteno do processo, numa disputa eqitativa. Embora o tema seja caro e relevante, entendemos que o primeiro e mais importante requisito para a realizao de direitos individuais e coletivos est na implementao de uma educao social de massa e de qualidade. Inconcebvel falar em acesso Justia se a ignorncia impede as pessoas de saberem quais so seus direitos. Mas no viemos discutir isso, e nem questes como as custas do processo, aparelhamento das Defensorias Pblicas, criao de um corpo de servidores para fornecer provas periciais, custo da advocacia privada e assuntos congneres. So temas que refogem ao mbito estrito do processo.
O foco central deste trabalho era promover celeridade, efetividade a direitos j reconhecidos, estabilidade e previsibilidade das relaes sociais, economia processual, tudo isso com categorias internas do processo. A preocupao est em pensar o que o direito processual pode fazer para melhorar o processo. Se houver a possibilidade de
em Breves Comentrios nova sistemtica processual, vol. 3, Editora RT, p. 107. 71
encurtar caminhos, concentrar atos, sem negligenciar outras garantias processuais, a cogitamos de medidas de economia processual. Se tais medidas, alm disso, trouxerem colaborao para a reduo de custos, ficaremos satisfeitos tambm, mas esse no era o enfoque central.
Cumpre ressaltar que consideramos essas questes extremamente relevantes. No h aqui nenhum desprezo sua relevncia social. Consideramos fundamental engendrar solues administrativas para sanear o Poder Judicirio, fixar os limites da interveno judicial nas polticas pblicas e pensar em meios para facilitar ainda mais o acesso individual e coletivo aos benefcios da Justia. Mais alm, estamos convencidos de que a maior eficincia na promoo de direitos individuais e coletivos ocorreria por uma revoluo na educao e no por qualquer medida com o Poder Judicirio. Um maior esclarecimento das pessoas faria cair ndices de corrupo, exigiria um comportamento de maior responsabilidade e seriedade das sociedades empresrias, tanto com o consumidor como com o meio ambiente.
Todavia, a veia central deste trabalho no o princpio constitucional da eficincia em todos os seus mltiplos aspectos, mas sim a sua aplicao interna ao processo civil. S vamos considerar os custos do processo como meio para estimular o comportamento das partes porque isso tem influncia direta com a efetividade do processo. O objetivo no discutir custos, dinheiro ou oramento, mas sim trabalhar com as categorias do processo para que a entrega da tutela jurisdicional atenda aos aspectos j delineados de celeridade, efetividade, segurana 72
jurdica e economia processual. Ao se conferir o devido status normativo a esses quatro vetores axiolgicos do princpio da eficincia, no se pode acabar com todos os males de lentido e ineficincia do Poder Judicirio, mas pode-se dar uma contribuio concreta para trilhar este caminho.
Um dos pontos fundamentais desta tese fixar que nem sempre o aumento da eficincia exige aumento de custos, assim como o aumento da celeridade do processo no implica necessariamente riscos qualidade da deciso ou a vulnerao de outras garantias constitucionais, como o contraditrio e a ampla defesa.
A relao entre o princpio da eficincia e outras normas constitucionais, alm de direitos previstos e consagrados em lei, ser tratada mais adiante, mas possvel adiantar que a eficincia no pode ser implementada a todo custo, com o sacrifcio desmedido de outras garantias constitucionais processuais; isso s pode ocorrer quando absolutamente necessrio para a salvaguarda de direitos materiais fundamentais ou para prover um mnimo de funcionalidade ao sistema de tutela jurisdicional.
Em via reversa, o sacrifcio eficincia s se justificar se respaldado pela proteo a direitos e garantias processuais previstos em lei que tutelem interesses caros ao devido processo legal; o sacrifcio injustificado, sem sentido nem razo, padece de inconstitucionalidade e deve ser afastado.
Muito pode ser feito sem o acrscimo de dinheiro no Poder Judicirio; esse o propsito do nosso estudo. Engana-se, porm, quem vislumbra na tutela jurisdicional a perspectiva de resolver outros problemas sociais, econmicos, culturais, psicolgicos ou existenciais da sociedade ou das partes em litgio. A atividade jurisdicional, embora extremamente relevante, tem o seu papel social limitado como mecanismo de resoluo de disputas. disso que trataremos a seguir.
5.4 A eficincia entre produo vs. qualidade - anlise da advertncia de Carlos Alberto Salles 73
Carlos Alberto Salles afirma que a tutela jurisdicional traz outras implicaes alm da realizao do direito que assiste parte. Primeiro, ela leva possibilidade de conciliao entre as partes, com uma soluo amigvel na qual o integral cumprimento do direito material dificilmente se realiza, uma vez que ambas tendem a abrir mo de parcela de seus interesses para viabilizar o acordo; segundo, a s possibilidade da provocao do aparato estatal pelo interessado, como um recurso em potencial, exerce um importante papel simblico que inibe o descumprimento das regras de direito material; terceiro que as decises judiciais, mesmo quando versando sobre interesses atomizados, tm notria influncia na implementao de polticas pblicas contidas nos textos legais, exercendo importante papel na realizao dos objetivos sociais neles contidos.
Isso o anima concluso de que a efetividade do processo [que aqui temos denominado de eficincia]:
no pode ser feita exclusivamente atravs de sua capacidade de decidir imperativamente, impondo suas decises e confirmando o ordenamento positivo. Esse enfoque leva a afastar do direito processual importantes atributos que no esto ligados ao direito material e sua realizao, mas so inerentes prpria prestao jurisdicional, realizando-se em seu iter procedimental e nas implicaes secundrias para o sistema jurdico e social. 92
Este autor sustenta que, levando em conta fatores que possam retratar a totalidade dos efeitos da tutela jurisdicional, pode-se separar dois grupos de argumentos indicadores de parmetros para a avaliao da sua efetividade: os de produo e os de qualidade. Os de produo avaliam qual mecanismo decisrio produz um determinado resultado com o menor dispndio de recursos, incorporando preocupaes como o custo e durao do processo, apontados para o objetivo de um processo mais rpido e mais barato.
92 SALLES, Carlos Alberto de. Processo Civil de Interesse Pblico. In Processo Civil e Interesse Pblico. Carlos Alberto de Salles (coord.). So Paulo: Editora RT, 2003; pp. 39-77. 74
J os argumentos de qualidade preocupam-se com os benefcios gerados por um dado mecanismo processual tendo em vista uma situao concreta e os mltiplos interesses envolvidos, envolvendo fatores como o aumento da satisfao das partes, o encorajamento de um restabelecimento amigvel de relaes entre as partes, a compatibilidade deste processo com as normas sociais, sua aptido para conduzir a uma maior obedincia ou a gerar precedentes mais teis, e assim por diante 93 .
Baseado nesta premissa, ele conclui:
A efetividade da tutela jurisdicional, portanto, h de ser aferida levando em conta, tambm, outros elementos, como a capacidade do rgo jurisdicional em conhecer corretamente os fatos apresentados, de mediar e conciliar posies conflitantes, de perceber a verdadeira necessidade das partes e responder s suas expectativas pessoais, de considerar todo o conjunto de argumentos aduzidos, de incentivar condutas positivas das partes (em relao instruo probatria e execuo do julgado), e de considerar as repercusses finais da deciso produzida (em relao aos sujeitos diretamente envolvidos e tambm sociedade), entre outros fatores que dimensionam a totalidade dos resultados a serem produzidos pela prestao jurisdicional. A considerao da efetividade da tutela jurisdicional, como foi visto antes, impe a formulao de um juzo sobre a adequao do procedimento e do provimento jurisdicional a uma determinada situao de fato, tomando em considerao no s seus objetivos imediatos (prestao de tutela parte reclamante), mas tambm queles mediatos (relacionados com os valores e objetivos do ordenamento jurdico), o que apenas seria factvel a partir de uma viso externa do processo, isto , no restrita a seus prprios pressupostos. Em rpida sntese, o conceito de efetividade implica uma considerao de meios e fins, podendo ter-se como efetivo aquele processo que atinge as finalidades a que se destina, considerando o conjunto de objetivos implcitos no direito material e a totalidade da repercusso da atividade jurisdicional sobre dada situao de fato. 94
Endossamos parcialmente a mesma perspectiva, cum granu salis. No se nega que o juiz deve levar em considerao toda a gama de interesses envolvidos ao julgar a controvrsia concreta e no apenas os interesses das partes. Decerto que ele deve levar em conta os objetivos mediatos do processo, relacionados com os valores e objetivos do ordenamento jurdico. Contudo, o juiz j faz isso quando aprecia o caso pela via do direito material, porque certamente ele deve apreciar a controvrsia luz de todos os valores
93 Idem. A enumerao destes fatores transcrio de Marc Galanter, com traduo do autor da obra original. 94 Idem, p. 51. 75
envolvidos no ordenamento jurdico, sendo que o interesse das partes s deve ser atendido se satisfizer esses valores.
Isso inerente confrontao dos fatos com o ordenamento jurdico, ou ao julgamento do caso pelas normas do direito material. Nesta medida aceitamos a considerao de que a eficincia deve ser buscada por uma viso externa ao processo, sem prejuzo de que h interesses do direito material que influem em direitos e deveres no processo, como a vedao considerao de provas obtidas por meios ilcitos, que configura limitao qualidade da deciso, ficando a parte privada da prova obtida e da sua influncia na configurao dos fatos por uma norma do sistema de desestimula a ilicitude.
A propsito dos efeitos secundrios das decises judiciais, certo que o juiz normalmente no dispe de toda uma estrutura burocrtica para proceder a amplas investigaes dos efeitos sociais da sua deciso. Diante de si h duas partes envolvidas em um litgio com interesses contraditrios e alegaes contrrias, ainda quando uma delas seja a coletividade em geral e o seu interesse difuso ou coletivo, litigando em torno de um objeto delimitado. Mesmo assim, ainda que inseguro ou desprovido de todo o complexo de informaes que desejaria ter, o juiz tem de julgar a controvrsia, sendo-lhe vedado proferir o non liquet 95 . A precariedade de informaes no obsta o dever de proferir uma deciso.
Todavia, numa ao individual, cuja pretenso pode ser repetida exausto 96 , o mnimo que o juiz deve sempre se fazer a seguinte pergunta: ser que eu concederia o mesmo pedido para todos os que apresentassem o mesmo fundamento e pedissem? Ser que, se todos os cidados pedirem a mesma coisa, a resposta pela procedncia sempre seria mantida?
95 Nos termos do art. 126 do CPC, O juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais; no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito. 96 Como o pedido de matrcula em instituio de ensino sem o pagamento de mensalidades anteriores, aquisio de medicamentos contra o Estado, reviso dos critrios de clculo de benefcio previdencirio, condenao a prestar um tratamento por seguradora de sade, reviso de critrios de juros e correo de dvidas bancrias, etc. 76
Essa reflexo fundamental para analisar os efeitos secundrios da deciso, ou os interesses e valores objetivos do ordenamento jurdico que transcedem o das partes envolvidas naquele especfico litgio. Isso porque determinadas decises, devido ao seu efeito multiplicador, podem at levar falncia do ru, ou insolvabilidade de todo um sistema. Esses fatores podem e devem ser levados em considerao para decidir a causa porque subjacentes ao mbito do direito material, a ser analisado em toda a sua globalidade, sob perspectiva holstica.
Uma deciso que nega a efetivao de um direito previsto em lei com base nos efeitos sociais nefastos que a sua concesso em massa pode implicar encontra suporte no princpio constitucional da eficincia, desde que essa possibilidade tenha alto grau de probabilidade de ocorrer e seja baseada em razovel suporte probatrio. Os direitos no existem isolados, eles se contemporizam num sistema harmnico. A concesso isolada de um direito, sem qualquer considerao ao sistema, pode implicar a negao a inmeros outros direitos fundamentais da mesma espcie ou no. Nesse sentido concordamos com a perspectiva de Salles de que o processo deve levar em considerao interesses exgenos.
Pensemos no direito acessibilidade de pessoas portadoras de necessidades especiais s ruas e avenidas do centro da cidade de So Paulo. O custo de uma total reformulao praticamente exigiria a derrubada de todos os imveis, com um custo social e econmico extratosfrico, tanto para pagar as desapropriaes como para suportar o caos do trnsito que seria gerado pelas obras infindveis. Pode-se at exigir modificaes pontuais, cujo benefcio seja evidente ao atendimento dos interesses deste pblico, mas no d para conceber uma verdadeira revoluo urbanstica sem que a cidade parasse ao longo de anos, com o sacrifcio de recursos indispensveis para o atendimento de outras demandas sociais (como sade, educao, alimentao, moradia, etc.). Recebendo uma ao civil pblica com tal pedido, o juiz no s pode como deve levar estes fatores em considerao, porque a proteo pessoa portadora de necessidades especiais relevante para a Constituio, mas no o nico interesse ou valor a ser protegido e promovido.
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Portanto, esses interesses exgenos j sero objeto de considerao pelo juiz quando da anlise do direito material aplicvel. Por isso, nossa viso de argumentos de qualidade na eficincia mais restrita, circunscrita ao mbito do litgio e do pedido. A qualidade da deciso no est na maior satisfao pessoal do usurio em perspectiva ntima, mas sim na maior ou menor reflexo do juzo quanto a todos os aspectos de fato e de direito que o caso suscita.
A tarefa de cada juiz produzir uma deciso suficientemente refletida sobre a lide posta ao seu julgamento, sendo que, ao exercer com o devido denodo o seu mister profissional, estar o mais prximo possvel do nvel de satisfao que as partes podem esperar. A qualidade da deciso s vir se o juiz analisar todos os aspectos de fato e de direito envolvidos na causa, rebatendo ou acolhendo as alegaes das partes, mas enfrentando-as especificamente, sem rodeios ou tergiversaes. Isso deve ser feito luz da lei e da jurisprudncia dominante, sendo de todo conveniente que os juizes sejam obrigados a realizar cursos de aperfeioamento continuados, com enfoque no posicionamento dos tribunais sobre os temas do seu dia-a-dia, podendo o nvel de aproveitamento ser usado para promoes por merecimento. Isso o mximo de qualidade que se pode ter: juzes estudiosos e conscientes da matria de direito e, alm disso, sempre comprometido com os detalhes do caso.
Em suma, quer-se tambm julgamento do pedido de forma gil, efetiva, que promova estabilidade e no seja custosa, fazendo tudo isso com ampla reflexo dos aspectos de fato e de direito relevantes para a causa. No se espera do juiz que descubra sempre a verdade dos fatos, mas que defira a realizao apenas das provas imprescindveis, evitando tempo e gastos inteis, bem como d a devida ateno ao seu resultado. Aqui que se agrega qualidade e produtividade Ningum pode com certeza assegurar que o juiz julgou mal um caso s por ter adotado uma posio A ou B, uma vez que discordar da essncia do Direito, que aprecia a vida humana; mas se pode dizer que o juiz julgou mal quando no levou em considerao aspectos de fato e de prova relevantes para a causa e alegados pelas partes, ou quando sequer faz meno jurisprudncia ou doutrina dominantes para julgar a causa. 78
O mximo de qualidade que podemos exigir de uma deciso que todos os aspectos de fato e de direito relevantes para a causa sejam devidamente analisados e refletidos para compor a deciso judicial. Isso s pode ser obtido com uma profunda e continuada qualificao tcnica de juzes e servidores, que deveriam fazer cursos obrigatrios de discusso e atualizao de posies jurisprudenciais, tanto do Tribunal a que esto vinculados como dos Tribunais Superiores 97 .
Desse modo, o juiz pode e deve analisar os efeitos de uma deciso no mbito macroscpico, tanto pela possibilidade de se ter um efeito multiplicador ou conseqncias colaterais socialmente nefastas, de modo que a concesso de direitos pelo processo pode ser limitada em prol de bens, valores ou interesses coletivos.
Todavia, preciso deixar claro que o sistema estatal de tutela jurisdicional no se presta a resolver todos os problemas existenciais das vidas das pessoas, como se fosse panacia para todos os conflitos sociais; por isso, parece temerrio asseverar que ele deve transcender os fatores endgenos e perceber a verdadeira necessidade das partes e responder s suas expectativas pessoais.
O processo no pode ser meio para investigar e tentar solucionar todas as crises psicolgicas, sociais, culturais e econmicas das partes envolvidas, porque certamente no daria conta de promover tamanho assistencialismo social; mais apropriado a tal vocao, tambm com diversas limitaes, est o Poder Executivo 98 .
97 Isso poderia ser feito em horrio de expediente, com custeio do errio. O custo disso nfimo perto dos ganhos que se teria com celeridade, permitindo decises rpidas sobre temas que o juiz no decide porque tem dvidas; evitaria os transtornos gerados s partes pela reviravolta e reformas de decises, que s vezes j surtiram efeitos de fato e impe o custos retorno ao status quo ante, com prejuzo estabilidade das relaes jurdicas subjacentes. A rigor, no custo; investimento. Deixa-se de aprofundar esta considerao porque ela se insere no rol de medidas administrativas que devem ser tomadas para promover o princpio da eficincia no Poder Judicirio e refogem ao mbito da eficincia exclusivamente por categorias internas do processo, ao qual este trabalho de pesquisa se restringe. 98 Mesmo assim, j se tornou fato notrio que nem o Poder Executivo consegue realizar a contento a sua tarefa de promover todos os direito sociais albergados pela Constituio, assim como o Poder Judicirio no d resposta satisfatria sua atividade tpica, de julgar a tempo razovel e com efetividade social da deciso. 79
Sabe-se que muitas vezes uma parte move ao em face da outra com pedidos e fundamentos patrimonais apenas porque h uma relao afetiva dilacerada entre ambas. Nem se quer tanto o que se pede, ou o objeto mediato do pedido, como se quer que a outra parte sofra pelo processo. Esse desejo de vingana pode ser o mvel do autor, mas no se pode indeferir sua pretenso patrimonial, desde que legtima, ainda que a relao afetiva entre as mesmas partes venha a se tornar mais beligerante ainda.
Por esse e outros motivos, como o aumento no grau de conformidade das partes e sua disposio para o cumprimento voluntrio das decises, sobressai de todo conveniente que o sistema seja aparelhado para incentivar e promover mediaes e conciliaes, com o maior xito possvel; mas, fique claro, caso tais tratativas restem infrutferas, no caber ao sistema estatal de tutela jurisdicional insistir em investidas psicolgicas para resolver o conflito. Ele deve apreciar e julgar a lide nos moldes em que deduzida, adjudicando o bem patrimonial da vida ao autor se ele tiver razo conforme as regras de direito material. Pode ser que, consumada e bem sucedida a vingana pessoal, a satisfao interna do autor no seja a que ele imaginara, nem preencha outras lacunas no seu interior, mas isso j no problema da Justia e sim das limitaes e eventual mesquinhez da alma humana de que padecem as partes litigantes.
Aqui est o cerne da nossa reserva: parece-nos excessivamente abrangente e fora dos propsitos do sistema judicirio uma abordagem do processo que se preocupa com todos os mltiplos aspectos da vida dos litigantes, com todos os efeitos secundrios da deciso, alm dos bens, interesses e valores disputados concretamente num litgio. No temos tanto entusiasmo na capacidade do sistema estatal de justia, seja o ele qual for, de resolver todas as mazelas que afligem as partes, atendendo intimamente seus anseios. Por isso, parece de todo prudente contentar-se com os limites do litgio. Prosseguindo com o raciocnio de Carlos Alberto Salles, ele afirma:
A identificao dessas finalidades, portanto, como acima mencionado, no pode ser buscada endogenamente no processo, a partir de fins localizados nos seus prprios institutos, mas sim nos resultados aos quais est vocacionado. As finalidades endgenas do processo, que respondem queles argumentos chamados de produo, ganharo o seu sentido quando conjugadas com objetivos mais amplos, identificados na 80
considerao ampla do sistema jurisdicional, como um mecanismo de produo de decises sociais. A questo da efetividade deve ser vista a partir de uma considerao sistemtica do processo, com o cruzamento de fatores endgenos e exgenos ao sistema processual, de forma a permitir uma considerao dos argumentos de produo e de qualidade. No h como pensar-se, por exemplo, em uma limitao de custos sem considerar seus efeitos de acarretar eventual reduo de meios probatrios ou em uma diminuio da durao do processo sem levar em conta possvel sacrifcio do contraditrio. De igual maneira, no h como cogitar de uma maior coercitividade das ordens judiciais sem considerar eventuais efeitos danosos que elas possam produzir, como a impossibilidade de reverso de uma deciso equivocada, de prejuzo liberdade das partes envolvidas, ou ainda de comprometimento a uma adequada diviso de poderes do Estado. A questo da efetividade, nessa medida, coloca-se sob uma perspectiva de maior abrangncia, a qual conduz considerao de um dado mecanismo processual a partir de suas mltiplas finalidades, analisando suas implicaes imediatas e mediatas. Alm da assim chamada realizao do direito material, a atividade jurisdicional deve estar voltada para o atendimento de objetivos sociais mais amplos, relacionados com os direitos demandados e outros que, na maior parte das vezes, podem a eles transcender 99
Neste ponto ele segue na mesma linha do que anteriormente transcrito, razo pela qual continuamos concordando com ressalvas. Seguindo seu raciocnio, ele sustenta que no possvel pensar numa limitao de custos sem considerar a eventual reduo de meios probatrios. De fato, se isso ocorrer, pode-se pensar at ponto a reduo da possibilidade de produzir a prova pode ser sacrificada em contraposio com a reduo de custos envolvida.
Este tema pertinente para os limites do princpio da eficincia. Diz respeito ao sacrifcio de um possvel direito porque os custos econmicos da descoberta da verdade real, dentro do processo, mostram-se extravagantes. Pe-se o direito tutela jurisdicional, de um lado, em contrapartida com o custo econmico da sua prestao pelo Estado, de outro. Neste trabalho, contudo, no exploraremos este ponto porque a reduo de custos se insere no mbito das medidas administrativas relativas ao princpio da eficincia, ainda que todas elas tenham projeo no mbito do processo, como o caso da informatizao. S que este trabalho est focado na promoo da eficincia exclusivamente pelo processo civil e no em prticas de administrao pblica, ainda que tenham reflexo em direitos processuais.
99 Idem, pp. 51-52. 81
Como a questo foi exposta, apenas deixamos consignada nossa posio de que h a possibilidade do sacrifcio ou no promoo de direitos materiais pela via processual quando justificada por custos impeditivos.
Imagine-se que algum litigando por R$ 50,00 (cinqenta reais) e queira produzir uma prova pericial cujo custo seja de R$ 100.000,00 (cem mil reais), necessria para o deslinde da causa. Se as partes forem plenamente capazes e o direito disponvel, devendo o custo ser arcado por qualquer delas, ento elas que avaliem se querem ou no produzir a prova, podendo-se aplicar as regras de distribuio do nus probatrio caso a mesma no seja produzida. Todavia, se a parte interessada for beneficiria da Justia Gratuita e requerer a produo da prova s custas do errio, ser lcito recusar o pedido, uma vez que o direito constitucional de inafastabilidade de acesso ao Poder Judicirio no absoluto e no se pode lev-lo ao extremo de secar as finanas do Estado para a tutela de direitos patrimoniais privados de valor absurdamente inferior ao gasto pblico para o mero acertamento do eventual direito.
Assim como o Estado pode recusar tratamentos mdicos extremamente caros que beneficiem uma nica pessoa e estejam complemente fora dos padres financeiros de atendimento do SUS, parece razovel possa nesse caso negar a produo de uma prova no mbito da prestao jurisdicional.
Ou seja, rejeita-se o argumento de que os direitos devem ser protegidos pelo Poder Judicirio a qualquer custo, uma vez que o custo empregado pode suprimir ou restringir a proteo de outros tantos direitos da coletividade que poderiam ser atendidos com a mesma verba. a realidade dura, nua e crua: os recursos econmicos so escassos; nem tudo e nem todos podem ser satisfatoriamente contemplados. Se as disponibilidades materiais so limitadas, soa plausvel que algo possa ser sacrificado.
De qualquer modo, voltamos ao ponto central deste trabalho, gizando que a promoo da eficincia no depende necessariamente de sacrifcios ao contraditrio, 82
ampla defesa ou qualidade da deciso judicial. Embora a ampliao de recursos humanos e materiais, sua melhor qualificao ou emprego sejam essenciais neste sentido, muito pode ser feito apenas com a ferramenta para prestar a tutela jurisdicional: o processo. Vrios exemplos disso podem ser colhidos nos captulos seguintes deste trabalho, quando apresentaremos exemplos de promoo do princpio da eficincia.
Quanto ao grau de coercitividade das decises judiciais (que aqui temos tratado como inerente efetividade), realmente pode haver ponderaes sobre uma ingerncia excessiva nos Poderes Executivo e Legislativo, ou os riscos de se efetivar uma deciso absurda, equivocada, em carter irreversvel. Entretanto, trata-se de risco inerente a qualquer atividade humana. O melhor cirurgio do mundo em sua especialidade pode um dia errar; o melhor time pode perder num jogo; os melhores cientistas no podem impedir que, vez por outra, um foguete venha a explodir. Nem por isso deixaremos de operar, apostar no melhor time ou recusar crdito cincia aeroespacial. O erro, a patologia, o impondervel, fazem parte do universo humano; no haveria razo para ser diferente com o Poder Judicirio prefervel contar com episdicos erros da magistratura do que no contar com nenhuma, deixando toda a atividade humana ao desabrigo de qualquer sistema estatal de proteo de direitos. Os abusos a direitos seriam certamente maiores 100 .
A clusula de separao entre os poderes no pode ser bice efetivao de decises judicirias, uma vez que se presume tenha sido ponderada pelo juiz antes de decidir se determina ou no alguma obrigao de fazer, no fazer, pagar ou entregar coisa; proferida a determinada, fica superada tal invocao, de modo que a determinao judicial deve ser cumprida; admitida a sua livre desobedincia pelos demais poderes, deciso judicial passar a ser mera recomendao. E como vivemos num Estado de Direito, deciso judicial deve ser cumprida, sem prejuzo da viabilidade de se mudar a Constituio para criar mecanismos legtimos de conteno de decises judiciais, com base em critrios previamente fixados e tanto quanto possvel objetivos.
100 Situaes patolgicas de erro judicirio, decorrentes de insanidade mental ou corrupo do magistrado, podem e devem ser corrigidas pelo sistema recursal com a mxima velocidade, pela atribuio de efeito suspensivo ao recurso cabvel, ou mesmo por mandado de segurana ou medida cautelar, sem prejuzo de que sejam tomadas as medidas administrativas cabveis para afastar ou expurgar o magistrado das suas funes judicantes. 83
No atual quadro do direito brasileiro, o Poder Judicirio quem define se uma medida viola ou no a separao entre os poderes e se deve ou no ser cumprida pelos demais ou se esse tipo de alegao serve como excludente para qualquer responsabilidade. Pode-se at questionar essa supremacia judiciria e aventar alterao da Constituio para a criao de mecanismos de conteno s decises do Poder Judicirio, que conte com a participao dos demais poderes, mas no se pode negar efetividade a decises contra o Estado pelo receio abstrato de que tais decises possam ferir a separao entre os poderes. Ressalte-se que a Fazenda Pblica conta no s com um amplo espectro recursal e o tradicional conservadorismo do Poder Judicirio na efetivao de polticas pblicas, mas tem tambm o gil mecanismo da suspenso de segurana, com o qual pode se valer de argumentos aparentemente metajurcos, relativos ao bem comum, para obstar a eficcia imediata de uma deciso judicial sujeita a recurso.
Quanto ao risco de se implementar uma deciso equivocada irreversvel, com danos parte, mesmo um risco srio e que merece toda a ateno da comunidade jurdica. Vez por outra tomamos conhecimento de casos que, sob a escusa de independncia judicial, abrigam verdadeiras extorses cometidas com a fora do Poder Judicirio, de modo que se chega inclusive a cogitar de corrupo e medidas disciplinares contra os magistrados responsveis.
Contudo e a rigor, casos desse naipe sempre existiram a sempre existiro; melhor atur-los episodicamente do que negar peremptoriamente qualquer poder geral de cautela aos juzes, fazendo com que a omisso do Estado em prover tutela adequada e tempestiva possa implicar o perecimento de direitos fundamentais. O que se pode fazer criar e admitir mecanismos expedidos de obstruo de tais decises, antes que possam ser implementadas, alm de fomentar os mecanismos de represso aos magistrados que profiram decises evidentemente tresloucadas, quando outros interesses acudirem o seu nimo alm do dever de boa prestao da Justia.
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Se as partes pudessem deixar de cumprir uma deciso judicial porque, no seu entender, ela absurda, o Poder Judicirio passar a proferir palpites e recomendaes; nunca decises. Negar coercitividade s decises judicirias tomadas para implementao imediata abrir uma chaga mortal no sistema estatal de tutela jurisdicional. Por outro lado, pelas vicissitudes da natureza humana, nada pode obstar, em carter absoluto e eterno, decises teratolgicas de juzes corruptos ou insanos. preciso confiar na magistratura, com a convico de que esses casos so absolutamente excepcionais e pontuais, deixando o sistema processual aberto a prontas correes de decises teratolgicas que causem danos severos s partes. E mais, o CNJ precisa impor sua autoridade, como vem fazendo, para punir e expurgar da atividade os magistrados que assim procedem.
O principal anseio da sociedade no que a Justia seja panacia de todos os males, mas que seja rpida, efetiva (= real utilidade quando provocada), proporcione estabilidade nas decises e previsibilidade no comportamento das partes, bem como faa isso com o menor custo material e humano possvel. Desse modo, embora compreendendo as razes que levam busca de uma viso mais abrangente da efetividade do Poder Judicirio, na linha do propugnado por Salles, pareceu-nos mais producente estudar o princpio da eficincia confinado ao processo, exclusivamente focado na promoo desses valores que o compem. Esta empreitada j grandiosa o suficiente para abrirmos o leque do estudo da eficincia sob outras perspectivas.
De qualquer sorte, o Poder Judicirio no tem estrutura e nem aptido para resolver outros problemas sociais ou individuais que ultrapassem os limites dos conflitos que lhe so submetidos, muito embora, no julgamento de cada conflito em particular, pode e deve levar em considerao todas as nuances do direito material, nisso incluindo o atendimento a objetivos sociais mais amplos, julgando cada caso com todo o sistema jurdico e no pela letra isolada de uma disposio legislativa qualquer. Decerto que a eficincia pode ser medida tanto em termos da sua capacidade produtiva como da qualidade da produo, mas essa qualidade no tanto resultante de consideraes de interesses exgenos ao processo sem perder a perspectiva de que todos os interesses conectados ao objeto da causa devem ser levados em considerao numa 85
anlise sistemtica do direito material. Qualidade da deciso ser decorrente de uma anlise minuciosa e bem fundamentada de todos os aspectos relevantes de fato e de direito para o deslinde da causa, obtida por um juiz (i) compromissado na sua anlise e reflexo e (ii) bem entrosado com a legislao e a jurisprudncia dos tribunais aplicvel ao caso.
5.5 As relaes internas entre os valores componentes do princpio da eficincia: celeridade vs. segurana.
O princpio da eficincia exige que haja uma harmonia interna entre os valores que o compem, sem prejuzo da harmonia externa que dever haver entre este princpio e as demais regras e princpios componentes do sistema jurdico. As relaes entre o princpio da eficincia e as regras e outros princpios do sistema processual sero discutidas ainda neste captulo, mais frente. Aqui discutiremos, em consideraes gerais, sem um caso especfico, a harmonia interna entre os valores do princpio da eficincia.
Jos Roberto dos Santos Bedaque teceu as seguintes consideraes sobre o tema: Processo efetivo aquele que, observado o equilbrio entre os valores segurana e celeridade, proporciona partes o resultado desejado pelo direito material. Pretende-se aprimorar o instrumento estatal destinado a fornecer a tutela jurisdicional. Mas constitui perigosa iluso pensar que simplesmente conferir-lhe celeridade suficiente para alcanar a to almejada efetividade. No se nega a necessidade de reduzir a demora, mas no se pode faz-lo em detrimento do mnimo de segurana, valor tambm essencial ao processo justo. Em princpio, no h efetividade sem contraditrio e ampla defesa. A celeridade apenas mais uma das garantias que compe a idia do devido processo legal, no a nica. A morosidade excessiva no pode servir de desculpa para o sacrifcio de valores tambm fundamentais, pois ligados segurana do processo. 101
101 Idem, p. 49. Saliente-se que o autor j via a celeridade como garantia componente do devido processo legal. Esta passagem relevante porque espelha o mesmo pensamento defendido neste trabalho, s que com imensa divergncia terminolgica. O que este autor denomina de processo efetivo representa, neste trabalho, apenas uma relao de adequada harmonia entre dois valores componentes do princpio da eficincia, a segurana e a celeridade. Concordamos que deve haver um equilbrio entre esses dois valores e que a celeridade no deve sacrificar um mnimo de segurana, nem implicar a negao de outros direitos fundamentais do processo. O que ele chama de processo efetivo, portanto, aqui significa apenas uma adequada aplicao do princpio da eficincia. Denominamos de efetividade o valor que faz com que o processo seja apto a produzir os resultados almejados pelo direito material independentemente dos meios utilizados para isso. Outros valores [rectius: outros princpios ou regras] que vo limitar os meios utilizados para imprimir efetividade, no sentido em que empregamos o termo. Atenderia efetividade, nessa perspectiva de mximo empenho utilidade e concretizao de um direito, se o ru fosse submetido a tortura para o 86
preciso desmistificar a idia de que a segurana e a celeridade so valores incompatveis entre si, de modo que, quanto mais se aumenta a celeridade, perde-se o correspondente em segurana e vice-versa. Isso no est correto. Se pensarmos na segurana em termos de estabilidade da deciso e resoluo definitiva do litgio, quanto mais rpida for proferida uma deciso, mais rpida estar estabilizada a deciso e resolvida pela vontade estatal aquela situao da vida, permitindo s partes e sociedade, esta ltima pelos terceiros interessados em carter jurdico ou no, assimilar a vitria ou a derrota no seu patrimnio e nas suas perspectivas de futuro 102 .
Se pensarmos na segurana em termos de pacificao social proporcionada pela estabilizao, conviremos que a demora na soluo leva a uma situao de ebulio social, estimulando que as pessoas busquem justia pelas prprias mos. Aqui tambm ingressa na relao o valor de efetividade. Se o Poder Judicirio no d uma resposta firme s violaes de direitos, as pessoas podem querer obter resposta por seus prprios meios. A impunidade civil abre espao para a violncia social 103 .
adimplemento de uma obrigao, mas evidente a impossibilidade constitucional de se valer desse mtodo. A economia processual pode abreviar o caminho para a efetividade, acelerando e facilitando a satisfao do direito material, ou servir como freio para a efetividade, porque os custos econmicos do processo tornam invivel a satisfao de um direito subjetivo, individual ou coletivo. Essa relao entre a anlise econmica do Direito e a efetividade do processo ser tratada em tpico especfico. 102 Nesse sentido obra clssica da teoria geral do processo na cincia jurdica brasileira: A indefinio de situaes das pessoas perante outras, perante os bens pretendidos e perante o prprio direito sempre motivo de agustia e tenso individual e social.; (...)o tempo inimigo da efetividade da funo pacificadora. A permanncia de situaes indefinidas constitui, como j foi dito, fator de angstia e infelicidade pessoal. O ideal seria a pronta soluo dos conflitos, to logo apresentados ao juiz. Mas como isso no possvel, eis a a demora na soluo dos conflitos como causa de enfraquecimento do sistema. (CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini, DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1993, pp. 24-29.) 103 Esta a perspicaz concluso do autor portugu Antonio Santos Abrantes Geraldes, verbis: Os objectivos da justia e da celeridade so vlidos independentemente de as questes que devam ser decididas serem de natureza criminal, administrativa, laboral ou civil. De facto, a experincia demonstra que a falta de resoluo oportuna de certas questes susceptvel de gerar mltiplos conflitos de igual ou de diferente natureza, sendo elucidativos os sinais de insatisfao derivados da falta de reao eficaz ou da falta de lentido de procedimentos em relao a ilcitos de natureza penal. Mas parece igualmente inequvoco que, dispensando outras justificaes para alm das emergentes da experincia comum, que o arrastamento de litgios cveis tambm pode despoletar comportamentos ilcitos de diversa natureza por parte daqueles que, vendo a razo do seu lado, no conseguem obter, em tempo oportuno, a adequada resposta dos tribunais, devido natural ou anormal morosidade dos processos, adopo de prticas dilatrias ou entorpecentes do desenvolvimento da instncia, ineficincia do sistema, s falhas de organizao judiciria ou ao deficiente apetrechamento tcnico ou profissional. (...) Assim, o arrastamento irrazovel dos processos cveis pode suscitar, compreensivelmente, ainda que de forma ilegtima, reaces violadoras de preceitos de natureza criminal, pois quando esto em causa interesses que os respectivos titulares consideram fundamentais (propriedade, famlia, sade e honra) no fcil exigir-lhes obedincia a critrios de pura racionalidade, sobretudo quando 87
Se considerarmos a segurana em termos de qualidade da deciso, assim considerada como aperfeioamento no ato de distribuio da justia 104 , a celeridade s ir sacrificar a segurana assim considerada se sacrificar outros direitos fundamentais das partes, como a garantia do contraditrio e da ampla defesa. Salvo situaes excepcionalssimas, que possam comprometer a efetividade do processo e lesar irreparavelmente o direito material em jogo, como veremos mais frente, no se admite que a celeridade possa justificar o atropelo de outras garantias constitucionais dos litigantes.
Contudo, nem sempre a demora garantia de uma deciso mais justa, mais sbia, mais refletida ou tecnicamente adequada. bem possvel que um processo passe mais de 05 (cinco) anos aguardando o julgamento de um recurso e que, ao julg-lo, o tribunal no d a devida considerao a certas provas dos autos, ou s alegaes desenvolvidas pelas partes. Esse processo ter demorado demais sem qualquer benefcio em termos de segurana na perspectiva de uma deciso mais justa. Alis, em qualquer situao de tempo morto do processo 105 , perde-se em celeridade e segurana.
Segurana no processo no significa vinculao da deciso com o valor justia ou sua adequao tcnica jurdica, assim compreendida a deciso conforme lei, ou que acompanha a doutrina e a jurisprudncia dominantes. Mesmo nesse sentido, a segurana s ser possvel se houver efetividade e celeridade da deciso, cuja demora no pode ultrapassar o mnimo de tempo necessrio para a satisfao de outras garantias constitucionais do processo 106 .
se verifica a falta de resposta eficaz dos tribunais a que tenham recorrido desejosos de verem decididas as suas pretenses. O decurso inexorvel do tempo agrava o risco de actuaes dominadas pelos sentimentos mais primrios, com graves prejuzos para a segurana pblica.(GERALDES, Antonio Santos Abrantes. Temas da Reforma do Processo Civil. 3 ed. Vol. III procedimento cautelar comum. Coimbra: Editora Almedina, 2004; p. 21/22). 104 Em sentido diverso do tratado neste trabalho, mas corrente na doutrina. 105 A expresso tempo morto do processo refere-se ao tempo em que o processo fica parado nos escaninhos de cartrio judicirio, sem que qualquer ato ou diligncia seja praticado. Seu andamento fica obstado sem qualquer razo ou benefcio para isso. 106 Em minha experincia profissional, ouvi interessante relato de um Juiz Federal de Guarulhos, acostumado a lidar com processos de trfico internacional de entorpecentes de mulas do aeroporto, que esses rus, presos, querem que a sentena seja proferida o mais rpido possvel e isso por duas razes: a) primeiro, para facilitar a postulao de benefcios da execuo criminal; b) segundo, para poderem ter alguma expectativa de futuro na vida, programando o tempo que ainda ficaro encarcerados e os planos que podem fazer para o dia em que 88
Em sntese, queremos fulminar a viso de que a celeridade pe-se em relao de contraposio, mtua excluso ou proporcionalidade inversa com a qualidade das decises judicirias. Um mnimo de vivncia emprica demonstra que o processo no costuma demorar pelos prazos legalmente deferidos s partes, mas sim pelo tempo morto para a prtica de atos cartorrios, pela prtica de atos inteis ou pelo aguardo de uma audincia, percia ou deciso; por sua vez, h decises que demoram anos e, quando vm a ser prolatadas, so claramente mal fundamentadas, omitindo questes de fato ou de direito relevantes para a causa, ou o que pior abordando questes de fato e de direito que sequer fazem parte da causa como razes de decidir.
6. Potencialidade das aplicaes prticas do princpio da eficincia.
6.1 A abertura normativa leva a uma infinitude de possibilidades
O princpio traz um fim, um valor a atingir, mas no predispe rigidamente os meios e modos a atingi-lo. Cada nova situao da vida poder ensejar um comportamento diferente, compatvel com o princpio da eficincia. As mltiplas vicissitudes do processo implicaro variadas formas, meios e modos de realizar em concreto o valor de eficincia nessa atividade. Justamente por conta da sua natureza normativa volvel e flexvel, que se deve contemporizar com os outros princpios e as demais regras contidas no sistema processual, as possibilidades de aplicao prtica do princpio da eficincia so infinitas 107 . Se a raiz normativa do princpio da eficincia repousa na Constituio Federal (art. 37, caput), ento toda a leitura que se faz do processo civil deve ser filtrada e
forem libertados. Esta perspectiva mostra que o direito razovel durao do processo, mesmo no processo penal, tambm pode relevar um interesse do ru e, alm disso, h uma relao intrnseca entre a rpida durao do julgamento e a estabilidade na vida das partes e da sociedade. 107 Nesta senda, podemos tratar da eficincia no modo como se administra o Poder Judicirio, ou do tanto que se investe no Poder Judicirio, seja na informatizao do processo ou na qualificao tcnica de juizes e servidores. Estas perspectivas, contudo, fogem do tema do nosso trabalho. Ficamos concentrados nas implicaes do princpio da eficincia no mbito da dogmtica do processo civil, para quem cria e constri o processo que diariamente aplicado na praxe forense: o legislador, os juizes e as partes. 89
refinada sob esse aspecto de eficincia, mormente quando a sua ausncia a mais dolorosa para a sociedade moderna.
O princpio da eficincia impe um dever aos operadores do direito processual: a atividade que desenvolvem deve ser o mais clere possvel, deve primar pela economicidade de custos e de esforos, deve ser efetiva em tutelar o direito da parte e deve proporcionar segurana jurdica s partes e sociedade. H uma finalidade a ser atingida; h um estado de coisas a ser promovido. Toda a aplicao do direito processual civil deve ser filtrada pela perspectiva de cumprimento desse dever. Cada deciso judicial s se legitimar constitucionalmente se estiver de acordo com esse dever, exigindo reflexo constante sobre a sua aplicao 108 .
A prpria lei, se criar objees injustificadas plena realizao desse dever, ser invlida por inconstitucionalidade, porque cabe ao legislador, como primeiro intrprete da Constituio, o dever de expandir sua fora normativa pela via da concretizao legal.
Disso decorrem concluses importantssimas: a) ser incompatvel com a Constituio Federal qualquer texto de lei que atente contra a eficincia na entrega da prestao jurisdicional, podendo isso ocorrer em carter abstrato ou diante de uma situao concreta; b) a jurisprudncia deve consolidar posies que estimulem as partes ao dever de lealdade e ao cumprimento espontneo das decises judiciais; c) dentre duas interpretaes da legislao processual igualmente possveis, deve ser privilegiada aquela que mais atenda ao princpio da eficincia; d) possvel modificar a sistemtica prtica do processo civil em vrios aspectos sem qualquer alterao legislativa, com supedneo no princpio constitucional da eficincia; f) devem ser adotadas solues procedimentais e cartorrias de modo a conferir celeridade ao processo, sendo dilaes processuais s so admissveis se tutelarem outro valor admitido como digno de tutela pelo sistema jurdico; g) o processo s
108 a atuao dos rgos encarregados de aplicar o direito deve se pautar pelo comprometimento na busca da soluo mais clere para o caso levado a julgamento, pois a falta de cuidado com o tempo de durao para o julgamento de um processo acarreta nus para as partes litigantes e isso contraria a legitimidade da funo dos magistrados, que o compromisso social. (ZARIF, Cludio Cintra. Da necessidade de repensar o processo para que ele seja realmente efetivo. In Processo e Constituio, estudos em homenagem a Jos Carlos 90
ter legitimidade se for apto a conferir s partes tutela efetiva, proporcionando real utilidade como instrumento destinado resoluo de problemas humanos relacionados a conflitos de interesses; nada valer o processo se falhar nessa sua misso institucional; h) devem ser valorizados os mecanismos para conferir previsibilidade atuao das partes e estabilidade ao resultado da atividade jurisdicional; i) a atividade processual deve ser orientada mxima resoluo de problemas humanos relacionados a conflitos de interesses com o mnimo possvel de esforo da mquina judiciria; j) as restries aos mecanismos processuais de acesso jurisdio e de descoberta da verdade podem ser limitados pelo legislador, diante do custo dos direitos materiais envolvidos, se houver proporcionalidade da medida.
Vejamos estas proposies em detalhes.
6.2 A incompatibilidade constitucional de regras legais que atentam contra o princpio da eficincia.
Este item procura responder reflexo sobre a possibilidade de o princpio constitucional da eficincia afastar a aplicao de regras processuais previstas em lei, seja na legislao codificada ou extravagante.
J vimos que princpios so normas autnomas, que podem ser diretamente aplicados pelo intrprete sem mediao legislativa e que impem aos seus destinatrios um dever de otimizao da realizao prtica do valor neles contido.
O princpio da eficincia tem estatura constitucional e no est posto isoladamente no art. 37, caput, da Constituio, estando na realidade incrustado em diversos dispositivos constitucionais (inseridos pelas Emendas Constitucionais n. 19 e 20 de 1998), todos devotados a conferir maior eficincia gesto da mquina burocrtica administrativa do Estado, bem como sua atuao, tendo o constituinte derivado igual preocupao com o Poder Judicirio, revelada pelo movimento poltico que inspirou a Emenda Constitucional n.
Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, coord. So Paulo: RT, 2006; p. 91
45/2004. firme, portanto, a base constitucional sobre o qual se assenta. A legislao inferior s ter validade no sistema se for compatvel com o princpio da eficincia, mais especificamente com os valores que encerra.
inerente atividade do legislador fazer escolhas. Isso vale para o direito material e vale tambm para o direito processual. Ento, no se deve imaginar que ele est completamente engessado pelas normas constitucionais. H um amplo espectro de liberdade sua atuao. Todavia, quando o legislador sacrifica um princpio constitucional, como o princpio da eficincia, deve faz-lo com suporte em outros valores, ou melhor, outros princpios ou outras regras que, luz da Constituio, tenham importncia superior ou equivalente.
Quer dizer, essa liberdade encontra balizas e limites no sistema constitucional e o sacrifcio ao princpio da eficincia deve estar devidamente justificado pela proteo a outros valores do sistema. Quando o sacrifcio no est devidamente justificado, em abstrato ou numa situao concreta, ento perde o sentido. E o cumprimento de norma que impe tamanho sacrifcio sem uma vantagem de porte equivalente agride a Constituio. como submeter-se a uma cirurgia de amputao tendo a perna sadia, ou ligeiramente machucada ou doente, quando se poderia san-la por outro meio, pelo uso de um simples remdio, ou, ainda que no fosse disponvel a cura, seria melhor conviver com o problema a admitir-se a amputao.
Mutatis mutandis, se o sacrifcio imposto ao princpio da eficincia no tiver qualquer justificativa, ou a razo que lhe servir de suporte no for suficiente, prevalecer o princpio da eficincia, por ter maior peso. Ou seja, regras legais podero ser afastadas por atentarem de modo excessivo e no justificado, ou no suficientemente justificado, contra o princpio da eficincia 109 .
140) 109 Embora a doutrina que versa sobre o Direito Constitucional j esteja bastante amadurecida quanto a este ponto, a doutrina do Direito Processual Civil nutre um certo temor reverencial pelo legislador, como se fosse pecado recusar a aplicao de dispositivo legal com base em princpio genericamente posto na Constituio. Esquece-se, porm, que a generalidade prpria da estrutura dentica dos princpios e que a aplicao deles demanda um comportamento ativo dos intrpretes, principalmente daqueles investidos da autoridade estatal 92
Quando o Conselho Nacional de Justia proibiu o nepotismo nas contrataes para cargos em comisso no Poder Judicirio, fez isso com base no princpio da moralidade, previsto no caput do art. 37 da Constituio. Houve muita resistncia, de alguns setores das bases do prprio Poder Judicirio, que reclamavam que o princpio, por si s, seria demasiadamente genrico e que no teria densidade jurdica suficiente para justificar a medida imposta, a qual dependeria de lei expressa. Por isso, resolveu a AMB Associao dos Magistrados Brasileiros ingressar no STF com uma Ao Declaratria de Constitucionalidade sobre o tema (ADC n. 12).
Pois o STF no s declarou que a resoluo antinepotismo do CNJ era constitucional, admitindo a incidncia direta do princpio constitucional da moralidade, sem mediao legislativa, como tambm, pouco tempo depois, decidiu que a proibio do nepotismo no vale apenas para o Poder Judicirio, mas tambm se aplica para os demais Poderes e todos os rgos e entidades pblicas 110 .
Hoje em dia, considerado o atual estgio de evoluo jurisprudencial, seria impensvel conceber-se qualquer ato jurdico que permitisse o nepotismo; qualquer lei que o fizesse padeceria de invalidade por violao ao princpio da moralidade administrativa 111 . Isso significa que as
para interpretarem oficialmente a vontade do Estado, ou seja, os juizes, no sentido de promoverem o valor que o princpio tutela. Esse comportamento traz em si o poder de veto a disposies legislativas que contrariem a Constituio. 110 Neste sentido a smula vinculante n. 13 da Corte: A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica Direta e Indireta em qualquer dos poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal. 111 Antes da criao do CNJ, em estudo sobre o princpio da moralidade, Emerson Garcia j sinalizava a trilha que poderia conduzir ao mesmo entendimento: Aqueles que se opem ao carter normativo dos princpios normalmente acenam com sua maior abstrao e com a ausncia de indicao dos pressupostos fticos que delimitaro a sua aplicao, o que denota uma diferena substancial em relao s normas, as quais veiculam prescries dotadas de maior determinabilidade, permitindo a imediata identificao das situaes, fticas ou jurdicas, por elas reguladas(7). Em nosso entender, tais elementos no so aptos a estabelecer uma distino profunda o suficiente para dissolver a relao de continncia existente entre normas e princpios, figurando 93
regras legais ou atos administrativos, quando contrastam violentamente com um princpio constitucional sem qualquer justificativa em outro valor relevante do sistema, padecem de invalidade. O mesmo raciocnio vale para o princpio da eficincia dentro do processo civil.
6.2.1 A lei de coliso entre princpio de Robert Alexy
A fim de aprofundar o tema, nesse momento revela-se oportuno expor a lei de coliso entre princpios constante da obra de Robert Alexy, porque ela fornece as premissas dogmticas necessrias para dar suporte ao afastamento de uma regra por um princpio 112 . O que se prope a aplicao desta teoria ao processo civil, ainda que com algum temperamento.
Alexy trabalha com uma deciso do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha sobre a admissibilidade de uma audincia oral contra um acusado que, devido tenso que tal ato traz consigo, corre o perigo de sofrer um enfarto. O Tribunal constatou que em tais casos existe uma relao de tenso entre o dever do Estado de garantir uma aplicao adequada do direito penal e o interesse do acusado na salvaguarda de direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, a cuja proteo o Estado est igualmente obrigado pela Lei Fundamental.
estes como espcies daquelas. Inicialmente, deve-se dizer que o maior ou o menor grau de generalidade existente em duas normas, a exemplo do maior ou do menor campo de aplicao, parmetro incapaz de estabelecer diferenas de ordem ontolgica entre as mesmas. Os princpios, a exemplo das regras, carregam consigo acentuado grau de imperatividade, exigindo a necessria conformao de qualquer conduta aos seus ditames, o que denota o seu carter normativo. Sendo cogente a observncia dos princpios, qualquer ato que deles destoe ser invlido, conseqncia esta que representa a sano para a inobservncia de um padro normativo cuja observncia obrigatria. (GARCIA, Emerson. A moralidade administrativa e sua densificao. In Revista Jurdica Virtual, Braslia, vol. 3, n. 35, abril/2002; disponvel em www.planalto.gov.br, acesso em 11.12.2009) 112 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Ernesto Garzn Valds (trad.) Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002; pp. 90-95. 94
Ele aduz que esta relao de tenso no poderia ser solucionada no sentido de uma prioridade absoluta de um desses deveres do Estado, vale dizer, nenhum deles possuiria uma prioridade absoluta, ou uma relao de precedncia incondicionada. Da surge a necessidade de se fazer uma ponderao de qual desses interesses, abstratamente do mesmo nvel, possui maior peso no caso concreto. Se esta ponderao d como resultado que os interesses do acusado, que se opem interveno estatal, tm no caso concreto um peso manifestamente maior que o daquele interesse a cuja preservao est dirigida a medida estatal, ento a interveno viola o princpio da proporcionalidade e, com isso, o direito fundamental do acusado que deriva do artigo 2., pargrafo 2., frase 1 da Lei Fundamental.
Alexy expe que essa uma situao de coliso entre princpios, que se d quando se fala, de um lado, na obrigao de manter o maior grau possvel de aplicao do direito penal, e de outro, na obrigao de afetar o menos possvel a vida e a integridade fsica do acusado 113 .
O primeiro princpio, de respeito vida e integridade fsica, pode ser representado por P. O segundo princpio, de aplicao do direito penal, pode ser representado por P. A coliso de dois princpios P e P, que podem ser outros princpios e no os do exemplo, traz quatro possibilidades: a) P P P (o princpio P precede em carter absoluto, incondicionalmente, ao princpio P); b) P P P (o princpio P precede em carter absoluto, incondicionalmente, ao princpio P); c) (P P P) C (o princpio P precede ao princpio P debaixo das condies C); d) (P P P) C (o princpio P precede ao princpio P debaixo das condies C).
Os mandamentos valem com respeito s possibilidades fsicas e jurdicas existentes. Se existisse apenas o princpio da aplicao efetiva do
113 Idem. Ele afirma que as diferenas que existem so meramente terminolgicas; no se fala de coliso, seno de um campo de tenso e de um conflito, ou aquilo que entra em coliso e sobre o que se deve ponderar no designado como princpio, seno como dever, direito fundamental, pretenso e interesse. 95
direito penal, a audincia oral deveria ser determinada, ou ao menos permitida; se existisse to s o princpio de proteo vida e integridade fsica, estaria proibida a realizao da audincia oral. Tomados em si mesmos, os dois princpios levam a uma contradio. Porm, isto significa que cada um deles limita as possibilidades jurdicas do outro.
Alexy adverte que esta situao no solucionada declarando que um dos princpios no vlido, sendo eliminado do sistema jurdico. Tampouco se soluciona introduzindo uma exceo em um dos princpios de forma tal que em todos os casos futuros este princpio tenha que ser considerado como uma regra satisfeita ou no. A soluo da coliso consistir em que, tendo em conta as circunstncias do caso, estabelece-se entre os princpios uma relao de precedncia condicionada. A determinao da relao de precedncia condicionada consiste em que, tomando em conta o caso, indicam-se as condies debaixo das quais um princpio precede ao outro. Debaixo de outras condies, a relao de precedncia pode ser solucionada inversamente 114 .
Esta a lei de Alexy sustenta que a coliso entre princpios no se resolve do mesmo modo que uma coliso entre regras. Nesta, o conflito s poderia ser solucionado introduzindo em uma das regras uma clusula de exceo, de modo que a regra afastada permaneceria vlida, enquanto a regra aplicada passaria a constituir-lhe uma exceo; ou ento por uma dimenso de validade, no qual uma das regras teria de ser considerada invlida 115 . J numa coliso entre princpios, essa dimenso de validade no resolveria o problema, nem a possibilidade de se introduzir uma exceo a
114 Idem. Ele expe que La ponderacin del Tribunal consiste, totalmente en el sentido de lo aqu presenteado, en la mencin de las condiciones de precedencia (C) y la fundamentacin de la tesis de que bajo estas condiciones P precede a P. La condicin de precedencia de P (es decir, del principio establecido en el artculo 2 prrafo 2 frase 1 LF) obtiene su formulacin ms general en la frase: Si existe el peligro concreto, manifiesto, que el acusado en caso de llevarse a cabo la audiencia oral, pierda su vida, o experimente graves dans em su salud, entonces, la continuacin del proceso lo lesiona em su derecho fundamental del artculo 2 prrafo 2 frase 1 LF. (p. 93) 115 Idem, p. 88. Ele afirma que, considerando as regras proibido deixar a sala antes do sinal de sada e deve-se sair da sala quando tocar o alarme de incndio, elas conduzem a um juzo contraditrio entre si, que fica resolvido pela exceo primeira regra, no sentido de se poder sair da sala quando toca o alarme de incndio. 96
um dos princpios, de tal forma que em todos os casos futuros um deles tenha de ser considerado como uma regra, satisfeita ou no. A coliso resolvida numa dimenso de peso, que se avalia mediante a tcnica da ponderao, presentes as circunstncias do caso concreto.
A lei de coliso de Alexy formulada nos seguintes termos:
Se o princpio P, sob as circunstncias C, precede ao princpio P: (P P P) C, e se P, debaixo destas circunstncias, implica a conseqncia R, ento vale uma regra que contm C como pressuposto de fato e a R como sua conseqncia jurdica: C R 116 .
Observe-se que ele procura extrair uma regra dessa coliso, sem prejuzo de que, debaixo de outras circunstncias de fato, chamemos de S, a relao de precedncia possa ser diversa, com a precedncia do princpio P, que daria origem a outra conseqncia jurdica T, valendo ento a regra se S T.
Esta exposio foi relevante por dois motivos. Primeiro porque haver situaes em que o princpio da eficincia pe-se diretamente em choque com outros princpios de status constitucional. A soluo desta coliso passar pela tcnica da ponderao. Segundo porque a coliso entre regras processuais e o princpio da eficincia tambm deve ser resolvida pela lei da coliso, como veremos a seguir.
6.2.2 O contraste entre regras legais do processo e o princpio da eficincia
116 Idem, p. 94 97
O valor est presente tanto em regras como em princpios. Se os princpios trazem os valores para o mbito dentico, outorgando-lhes projeo normativa, as regras, por sua vez, so normas jurdicas criadas com base em valores, que concretizam para situaes especficas, previamente definidas, valores tidos pelo constituinte ou pelo legislador como caros e dignos de proteo. Desse modo, h uma correlao entre princpios e regras: estas concretizam, com maior especificidade, o contedo daqueles. Por isso se diz que os princpios tm uma funo normogentica, vez que criam as regras, sendo certo que o conflito que se estabelece entre uma regra e um princpio acaba sendo, em ltima anlise, um conflito entre princpios. Ricardo Marcondes Martins, muito apropriadamente, asseverou 117 :
Toda regra jurdica a concretizao de um princpio jurdico 118 . Ela posta visando a concretizar um valor que, por sua vez, est positivado num princpio expresso ou implcito. Essa assertiva fundamental para compreenso do sistema jurdico: se uma regra sempre a concretizao de um valor, um conflito entre regras , quase sempre, um conflito entre princpios. E, sendo assim, nem sempre a regra exige um cumprimento pleno, pois, efetuando a ponderao entre os princpios colidentes, a regra concretizadora do princpio menos pesado no caso concreto pode ser parcial ou totalmente afastada pela regra concretizadora do princpio mais pesado ou simplesmente afastada por este. 119
117 MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vcios do ato administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008; p. 30). 118 Nota do autor: Essa concluso decorre primeiro do esquema piramidal de densidade semntica proposto por CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, Parte IV, Ttulo 1, Captulo 3.C, p. 1137-1139; e tambm da teoria do crculo hermenutico de LARENZ, Karl. Metodologia da Cincia do Direito. Traduo de Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997, p. 285-293, 452, 621 et seq. O sistema interno obtido, na expresso de Canotilho (p. 1139), mediante um processo bi-unvoco de esclarecimento recproco. Afirma Larenz: decisivo, por outro lado, que o pensamento no procede aqui linearmente, s num sentido, mas sempre de sentido duplo: o princpio esclarece-se pelas suas concretizaes e estas pela sua unio perfeita com o princpio. A formao do sistema interno ocorre atravs de um processo de esclarecimento recproco, que identificamos como estrutura hermenutica fundamental do processo do compreender, em sentido estrito. (p. 676). 119 Nota do autor: Nesse sentido a concluso de Carlos Roberto Siqueira Castro (A Constituio e os Direitos Fundamentais: Ensaio sobre o Constitucionalismo Ps-moderno e Comunitrio, pp. 74-75.) 98
Se uma regra posta na lei contrariar o princpio constitucional da eficincia, sua prevalncia s ser possvel se o peso do princpio que ela concretiza for superior ao peso do princpio da eficincia. Se a regra no tiver justificao suficiente, ser invlida. A contrrio sensu, por sua vez, uma regra s poder ser afastada se houver densa fundamentao jurdica que demonstre sua inutilidade em termos de proteo de outros bens e valores consagrados no sistema jurdico, isto , desde que se demonstre que o sacrifcio imposto ao princpio da eficincia est ocorrendo em vo.
Existe a objeo de que o contraste das regras com um princpio, fazendo com que este se sobreponha de modo a afastar aquelas, poderia ameaar a segurana de todo o sistema, uma vez que cada juiz poder, a todo momento, alterar ou excluir as regras que regem as relaes entre as partes, que ficariam sob seu exclusivo alvedrio e sem qualquer garantia de previsibilidade. Alm disso, a vontade do legislador, como primeiro intrprete qualificado da Constituio, que criou a regra aps sopesar os valores e princpios aparentemente colidentes, acabaria substituda pela vontade arbitrria do juiz, usurpando funo legislativa.
O problema encontra-se exposto em obra de Virglio Afonso da Silva. Aps dizer que o assunto dos mais complexos na teoria dos princpios, ele afirma que a resposta mais comum oferecida em duas notas de rodap de dois trabalho de Alexy, que, no entanto, no se dedica a explorar esta questo. E aduz:
"Essa resposta a seguinte: quando um princpio entra em coliso com uma regra, deve haver um sopesamento. Mas este sopesamento no ocorre entre o princpio e a regra, j que regras no so sopesveis. Ele deve ocorrer entre o princpio em coliso e o princpio no qual a regra se baseia. Essa parece ser, no entanto, uma soluo problemtica, e que passa ao largo de um ponto central. Ela problemtica porque d a entender que o aplicador do direito est sempre livre, em qualquer caso e em qualquer situao, para afastar a aplicao de uma regra por entender que h um princpio mais importante que justifica esse afastamento. Isso teria como conseqncia um alto grau de insegurana jurdica. Um dos papis mais importantes das regras no ordenamento 99
jurdico justamente aumentar o grau de segurana na aplicao do direito. Essa segurana garantida quando uma instncia tem a competncia de definir uma determinada linha. Esta instncia, em um Estado constitucional, o legislador, e essa linha definida pelas regras que ele cria. Esse um ponto eu muitas vezes ignorado quando se pensa em coliso entre regras em princpios. Em geral, no se pode falar em uma coliso propriamente dita. O que h simplesmente o produto de um sopesamento, feito pelo legislador, entre dois princpios que garantem direitos fundamentais, e cujo resultado uma regra de direito ordinrio. A relao entre a regra e um dos princpios no , portanto, uma relao de coliso, mas uma relao de restrio. Essa regra deve, portanto, ser simplesmente aplicada por subsuno. 120
A seriedade e plausibilidade desta objeo merecem resposta altura. A primeira observao a de que ela est quase inteiramente correta e vale provavelmente para mais de 95% (noventa e cinco por cento) dos casos. De fato, o legislador o primeiro intrprete da Constituio, qualificado e legitimado a sopesar princpios constitucionais de modo a construir as regras de direito ordinrio; de fato, a existncia dessas regras propicia segurana e previsibilidade ao comportamento humano em sociedade, sendo que isso vale tanto para o processo como fora dele.
No mbito particular do processo, alis, est observao ganha ainda mais fora, uma vez que o sistema processual repleto de regras. As regras procuram detalhar com mincias todos os comportamentos possveis
120 AFONSO DA SILVA, Virglio. Direitos Fundamentais: contedo essencial, restries e eficcia. So Paulo: Malheiros, 2009; pp. 51-56. Ana Paula de Barcellos manifesta a mesma preocupao: como padro geral, as regras no foram concebidas para serem ponderadas. Com feito, a ponderao corriqueira de regras fragilizaria a prpria estrutura do Estado de direito; pouco valeriam as decises do Poder Legislativo se cada aplicao de um enunciado normativo se transformasse em um novo processo legislativo, no qual o aplicador passasse a avaliar, novamente, todas as convenincias e interesses envolvidos na questo, bem como todos os princpios pertinentes, para, ao fim, definir o comportamento desejvel. (BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 187-188) Mais frente a mesma autora problematiza o tema nos seguintes termos: A observncia fiel das regras, ainda que elas possam gerar incidncias injustas ocasionais, um meio de fortalecer o respeito institucional pela ordem jurdica. Parece evidente que a flexibilizao corriqueira do disposto pelas regras fragiliza a estrutura do Estado de direito, alm de favorecer o exerccio de autoridades arbitrrias e voluntaristas. Com efeito, se cada aplicador puder afastar uma regra porque a considera injusta no caso concreto, pouco valor tero as regras e o ofcio do legislador. Por outro lado, ser adequado sacrificar o indivduo afetado pelo caso concreto no altar do aprimoramento das instituies poltico-jurdicas? Ou seja: alm dos fins especfico para os quais a conduta determinada pela regra pretende contribuir, a simples observncia do seu enunciado realiza outros fins essenciais ao sistema jurdico, dentre os quais o da segurana e da previsibilidade. Isso torna o debate sobre ponderao de regras consideravelmente mais complexo, j que no se trata apenas de uma disputa entre os efeitos pretendidos pela regra e pelos outros enunciados normativos aparentemente em coliso. Mais que isso, cuida-se de uma erupo da tenso permanente que perpassa o sistema jurdico entre a realizao da justia no caso concreto e o aperfeioamento institucional do Estado de direito. (idem, pp. 208-209). 100
e os efeitos atribudos pelo sistema, procurando com isso atingir ao menos trs objetivos: a) uniformizar o modo de prestao jurisdicional dada em todo o pas; b) fazer com que a atuao dos juzes e tribunais seja trilhada pelo respeito aos princpios constitucionais, j concretizados nas regras da lei, contendo com isso eventual arbtrio judicial que possa provocar leso a direitos fundamentais de ndole processual; c) prover as partes da mais ampla previsibilidade quanto s possibilidades, meios, modos e formas de comportamento possveis pelo processo e no processo, adiantando as conseqncias da adoo ou no de tais comportamentos.
Por isso, diante da legitimidade do legislador e dos elevados objetivos que as regras processuais buscam alcanar, muito bom que tenhamos regras e que elas sejam cumpridas 121 . Ento, se for o caso de se admitir, como antecipadamente admitimos, que uma regra seja afastada por um princpio constitucional, isso deve se dar em carter de absoluta excepcionalidade, apenas quando circunstncias imperiosas impuserem isso. Na dvida sobre como resolver a coliso, aplica-se a regra.
Aproximadamente neste sentido a lio de Ana Paula de Barcellos. Ela afirma categoricamente que, numa coliso entre princpios e regras, estas prevalecem; porm, em concepo peculiar e bem desenvolvida, ela entende que os princpios, por fora da imposio lingstica, j que toda expresso haver de ter um sentido mnimo, tm um ncleo essencial de sentido que pode ser identificado e que esse ncleo opera como regra. Numa imagem, se o princpios correspondem a um crculo concntrico, dentro dele h um ncleo interior de condutas mnimas, elementares e exigveis, que funcionam como
121 A propsito da legitimidade do legislador como primeiro interprete da Constituio e como primeiro agente poltico a realizar o processo de ponderao entre diferentes valores, interesses e bens, culminando com a criao de regras e princpios de direito infraconstitucional, Lus Roberto Barroso reconhece isso e vai alm, para admitir a interpretao da prpria Constituio conforme a lei, desde que a norma legal no a deturpe, nem implique violao clara e direta do texto constitucional: Toda atividade legislativa ordinria nada mais , em ltima anlise, do que um instrumento de atuao da Constituio, de desenvolvimento de suas normas e realizao dos seus fins. Portanto, e como j assentado, o legislador tambm interpreta rotineiramente a Constituio. Simtrica interpretao da lei conforme a Constituio situa-se a interpretao da Constituio conforme a lei. Quando o judicirio, desprezando outras possibilidades interpretativas, prestigia a que fora escolhida pelo legislador, est, em verdade, endossando a interpretao da Constituio conforme a lei. Mas tal deferncia h de cessar onde no seja possvel transigir com a vontade cristalina emanada do texto constitucional. (BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 2001; p. 191.) 101
regras; fora dele, h um espao a ser preenchido por valoraes de carter no jurdico, como concepes ideolgicas, polticas, religiosas ou econmicas, devendo ser preenchido pela deliberao democrtica 122 .
Depois, a autora admite que uma regra no seja aplicada em casos de manifesta injustia, vindo a asseverar que:
Se a aplicao da regra, embora vlida em tese, gera uma situao de grave injustia no caso concreto, as opes polticas formuladas pelo constituinte de 1988 oferecem de fato amplo suporte quele que procure uma frmula para superar a situao de injustia. Ao consagrar, e.g., a justia, geral e social, como fins da Repblica, o constituinte tornou difcil a convivncia de decises gravemente injustas dentro do sistema. 123
Podemos ento dizer, com perdo do pleonasmo, que, em regra, sempre dever ocorrer o cumprimento da regra e s por exceo que a regra processual legal no ser aplicada em face do princpio constitucional da eficincia. Por isso que acima afirmamos que a objeo est quase inteiramente correta, que porque vale provavelmente para mais de 95% (noventa e cinco por cento) dos casos.
No se pode admitir, desta feita, que o juiz venha a alterar um prazo peremptrio previsto em lei, em nome do princpio da eficincia, embora seja curioso notar que, s vezes, a prpria regra legal confere ao juiz flexibilidade para a fixao do prazo 124 .
122 Idem; pp. 166-184. Nas palavras da autora, Alguns exemplos ajudam a esclarecer o que se acaba de expor. Tome-se, em primeiro lugar, o princpio da dignidade da pessoa humana: que efeitos ele pretende produzir? O que ele significa? Ora, que as pessoas tenham uma vida digna. Sem maiores dificuldades, possvel concluir que matar as pessoas viola a dignidade e, portanto, impedir tal espcie de ao e assegurar a vida um dos efeitos pretendidos por esse princpio. Mas que se dir da pena de morte, da eutansia e do aborto, para ficar apenas no aspecto vida da dignidade? Muitas vezes os defensores e detratores de algumas dessas polticas fundam-se, em ltima anlise, em concepes diferentes do que seja dignidade humana, influenciadas por posies religiosas, filosficas, polticas, etc. Muito provavelmente, haver opinies diversas sobre os efeitos da dignidade neste ponto. O mesmo se pode dizer, e.g., do princpio da livre iniciativa. Certamente, um dos efeitos que tal enunciado normativo pretende produzir impedir a apropriao estatal de todos os meios de produo. Mas teria ele tambm o condo de impedir a existncia de monoplios estatais? E empresas pblicas explorando atividades econmicas? E o controle de preos por parte do Poder Pblico? Tambm nesse particular no h unanimidade. O efeito pretendido no totalmente definido e sua definio depende de avaliaes que no so propriamente jurdicas. 123 Idem, p. 210. 124 Isso ocorre com o prazo da contestao da ao rescisria, pelo art. 491 do CPC: O relator mandar citar o ru, assinando-lhe prazo nunca inferior a 15 (quinze) dias nem superior a 30 (trinta) para responder aos termos da ao.; ocorre tambm com o prazo para apresentao de rol de testemunhas a serem ouvidas em 102
Tambm curioso e relevante notar, para os propsitos deste trabalho, que o STF j reputou inconstitucional a duplicao do prazo decadencial para a propositura de ao rescisria a cargo do poder pblico. Entendeu-se pela falta de razoabilidade e proporcionalidade dessa medida, uma vez que, sem relevante razo que o justifique, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pblica, agravam a conseqncia perversa de retardar sem limites a satisfao do direito do particular j reconhecido em juzo. Ainda que implicitamente, este ponto da deciso refere-se aos subprincpios da celeridade e da segurana jurdica como determinantes para considerar inconstitucional a medida provisria que alterou o prazo da ao rescisria 125 . A segunda observao que h excees. Queiramos ou no, gostemos ou no, trata-se de fato irrecusvel e consumado: no h como
audincia de instruo e julgamento, pelo art. 410 do CPC; outrossim, quanto aos atos em geral, dispe o art. 177 do CPC que Os atos processuais realizar-se-o nos prazos fixados em lei. Quando esta for omissa, o juiz determinar os prazos, tendo em conta a complexidade da causa. 125 Esta deciso tambm tem amparo em outras razes, como falta de relevncia e urgncia da medida provisria, sua impossibilidade de alterar norma processual e a violao ao direito de igualdade no processo. Confira-se a ementa: Ao rescisria: argio de inconstitucionalidade de medidas provisrias (MPr 1.703/98 a MPr 1798-3/99) editadas e reeditadas para a) alterar o art. 188, I, CPC, a fim de duplicar o prazo para ajuizar ao rescisria, quando proposta pela Unio, os Estados, o DF, os Municpios ou o Ministrio Pblico; b) acrescentar o inciso X no art. 485 CPC, de modo a tornar rescindvel a sentena, quando "a indenizao fixada em ao de desapropriao direta ou indireta for flagrantemente superior ou manifestamente inferior ao preo de mercado objeto da ao judicial": preceitos que adoam a plula do edito anterior sem lhe extrair, contudo, o veneno da essncia: medida cautelar deferida. 1. Medida provisria: excepcionalidade da censura jurisdicional da ausncia dos pressupostos de relevncia e urgncia sua edio: raia, no entanto, pela irriso a afirmao de urgncia para as alteraes questionadas disciplina legal da ao rescisria, quando, segundo a doutrina e a jurisprudncia, sua aplicao resciso de sentenas j transitadas em julgado, quanto a uma delas - a criao de novo caso de rescindibilidade - pacificamente inadmissvel e quanto outra - a ampliao do prazo de decadncia - pelo menos duvidosa: razes da medida cautelar na ADIn 1753, que persistem na presente. 2. Plausibilidade, ademais, da impugnao da utilizao de medidas provisrias para alterar a disciplina legal do processo, vista da definitividade dos atos nele praticados, em particular, de sentena coberta pela coisa julgada. 3. A igualdade das partes imanente ao procedural due process of law; quando uma das partes o Estado, a jurisprudncia tem transigido com alguns favores legais que, alm da vetustez, tem sido reputados no arbitrrios por visarem a compensar dificuldades da defesa em juzo das entidades pblicas; se, ao contrrio, desafiam a medida da razoabilidade ou da proporcionalidade, caracterizam privilgios inconstitucionais: parece ser esse o caso na parte em que a nova medida provisria insiste, quanto ao prazo de decadncia da ao rescisria, no favorecimento unilateral das entidades estatais, aparentemente no explicvel por diferenas reais entre as partes e que, somadas a outras vantagens processuais da Fazenda Pblica, agravam a conseqncia perversa de retardar sem limites a satisfao do direito do particular j reconhecido em juzo. 4. No caminho da efetivao do due process of law - que tem particular relevo na construo sempre inacabada do Estado de direito democrtico - a tendncia h de ser a da gradativa superao dos privilgios processuais do Estado, custa da melhoria de suas instituies de defesa em juzo, e nunca a da ampliao deles ou a da criao de outros, como - preciso diz-lo - se tem observado neste decnio no Brasil. (STF, ADI 1910 MC/DF , Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ 27.02.2004). 103
afastar a possibilidade de a regra deixar de ser aplicada pelo Poder Judicirio em virtude de duas situaes inevitveis, quais sejam: a) a inconstitucionalidade da regra em abstrato ou b) a presena, em concreto, de situaes excepcionais externas regra, no levadas em considerao pelo legislador na sua confeco abstrata mas existentes no caso concreto.
Tratemos da primeira situao. Se olharmos com cuidado a objeo de Virglio Afonso da Silva, acima descrita, veremos que ela serve no s para uma coliso entre regras e princpios envolvendo direitos fundamentais, mas tambm se presta crtica do prprio sistema de controle de constitucionalidade das leis. E a existncia desse sistema um fato irrecusvel e consumado em todos os pases da cultura ocidental, ainda que cada qual adote suas variantes prprias.
Sempre que uma lei editada, existe a potencial insegurana de vir a ser declarada inconstitucional e isso inevitavelmente pe seus destinatrios na possvel expectativa de que isso venha a ocorrer. Muitas leis acabam de ser promulgadas e logo se lana sobre elas a pecha da invalidade com a propositura de ao direta de inconstitucionalidade, ou com decises que declaram a sua incompatibilidade vertical. E essa situao s ser resolvida com o pronunciamento definitivo do rgo jurisdicional responsvel pelo controle abstrato da constitucionalidade, fato que pode durar anos.
Ressalte-se: essa crtica vale para qualquer lei, de qualquer matria e no s relativa ao processo jurisdicional, sendo inerente a todo sistema que admite o controle de constitucionalidade. Por outro lado, se no existisse esse mecanismo de controle, a rigidez prpria das normas constitucionais tambm perderia a sua segurana em termos de estabilidade, uma vez que estaria sujeita a modificaes espordicas do legislador conforme os interesses polticos majoritrios num dado momento, podendo levar runa direitos fundamentais consagrados dentro e fora do processo. A 104
nica maneira de se garantir o direito a contraditrio e ampla defesa, ou o direito ao julgamento por um juiz natural, ou o devido processo legal em feio substantiva, sem que tais direito no sejam contrastados pela vontade episdica do legislador com relao a um determinado tema, est no mecanismo de controle da constitucionalidade 126 .
Por isso, ruim com ele, pior sem ele. Ao invs de criticar a existncia do controle de constitucionalidade, parece mais apropriado engendrar mecanismos para o seu aperfeioamento, lutando principalmente para que os julgamentos ocorram em tempo da Suprema Corte ocorram em prazo razovel, apaziguando as dvidas existentes sobre a validade da lei em abstrato.
De feito, embora o legislador tenha uma ampla margem de liberdade para a criao das regras legais a partir da Constituio, nela mesma ele encontra um limite. Ou se permite (frise-se: sempre em carter excepcional), que as regras possam ser contratadas pela Constituio, ou a prpria concepo da Constituio como norma jurdica fundamental e hierarquicamente superior perde o sentido.
Vejamos um dispositivo inserido no seio da legislao falimentar, que trata do procedimento para a recuperao judicial do empresrio ou sociedade empresria. Nos termos do art. 57 da Lei 11.101/2005, depois de oferecido o plano de recuperao judicial pelo devedor e sendo o mesmo aprovado pela Assemblia Geral de Credores, ou no havendo objeo
126 O reconhecimento da supremacia da Constituio e de sua fora vinculante em relao aos Poderes Pblicos torna inevitvel a discusso sobre formas e modos de defesa da Constituio e sobre a necessidade de controle de constitucionalidade dos atos do Poder Pblico, especialmente das leis e atos normativos. (MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007; p. 954).; Em todo Estado onde faltar controle de constitucionalidade, a Constituio flexvel; por mais que a Constituio se queira rgida, o Poder Constituinte perdura ilimitado em mos do legislador. Este, na verdade, poder modificar a seu talante as regras constitucionais, se no houver rgo destinado a resguardar a superioridade destas sobre as ordinrias. Mais ainda, rgo com fora bastante para faz-lo. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 26. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 1996; pp. 29-30); 105
tempestiva de qualquer credor, cabe ao devedor apresentar certides negativas de dbitos tributrios como requisito para a concesso da recuperao judicial 127 . A mesma exigncia feita pelo artigo 191-A do Cdigo Tributrio Nacional 128 .
Esses dispositivos oferecem um obstculo praticamente intransponvel para a concesso da recuperao judicial. Se o empresrio est passando por severas dificuldades financeiras, a ponto de requerer a medida, muito provavelmente um de seus principais credores ser o fisco; resulta da experincia comum, subministrada pelo que ordinariamente ocorre, que os primeiros dbitos que deixam de ser pagos pelo empresrio em crise so justamente os de natureza tributria, uma vez que, se fornecedores deixarem de receber, normalmente deixam de fornecer; se empregados deixarem de receber, deixam de trabalhar; se consumidores deixarem de receber os bens comprados, a fama se espalha e as venda caem vertiginosamente 129 . Diante disso, resulta absurdo exigir a apresentao de certides negativas de dbitos tributrios como condio para a concesso da recuperao judicial. Assim como se fala em prova diablica, impossvel de ser produzida, pode-se aqui falar tambm em exigncia diablica.
127 Lei 11.101/2005, Art. 57: Aps a juntada aos autos do plano aprovado pela assemblia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeo de credores, o devedor apresentar certides negativas de dbitos tributrios nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Cdigo Tributrio Nacional.; Art. 58: Cumpridas as exigncias desta Lei, o juiz conceder a recuperao judicial do devedor cujo plano no tenha sofrido objeo de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assemblia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei. 128 CTN, Art. 191-A: A concesso de recuperao judicial depende da apresentao da prova de quitao de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei. 129 O Cdigo Tributrio Nacional, acrescentado pela Lei Complementar n. 118/2005, dispe, em seu art. 155- A, 3., que Lei especfica dispor sobre as condies de parcelamento dos crditos tributrios do devedor em recuperao judicial. Essa lei especfica at hoje no existe. Nos termos do 4. do mesmo dispositivo, A inexistncia da lei especfica a que se refere o 3o deste artigo importa na aplicao das leis gerais de parcelamento do ente da Federao ao devedor em recuperao judicial, no podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal especfica." Sendo feito o parcelamento dos dbitos tributrios, o empresrio tem direito certido positiva com efeitos de negativa, o que resolveria o problema. Todavia, sua situao costuma ser to debilitada que ele no consegue, muitas vezes, atender s exigncias especficas do parcelamento, como a quitao de determinados tributos ou contribuies, a exemplo das atinentes parcela de pagamento dos empregados recolhida (por fico contbil, como substituto tributrio) e no entregue previdncia social, a qual no pode ser objeto de parcelamento. 106
A aplicao desses dispositivos pe a perder todo o esforo legislativo de se permitir a recuperao da empresa em crise econmico- financeira, militando contra a preservao da ordem econmico-financeira 130
e o princpio da eficincia sob a perspectiva de efetividade processual, vale dizer, a aptido do processo para realmente resolver um problema social concreto. Assim, de ser reconhecida a sua inconstitucionalidade em abstrato 131 . Este apenas um exemplo de como uma norma legal de procedimento, nesse caso encartada em legislao especial, pode contrastar com valores socialmente relevantes e como o princpio constitucional da eficincia pode implicar a sua nulidade.
Tanto so procedentes estas consideraes que o prprio Virglio Afonso da Silva, aps apresentar aquela objeo acima transcrita quanto teoria de Robert Alexy para resolver a coliso entre uma regra e um princpio, e que refuta a possibilidade do uso da tcnica da ponderao para a resoluo desse problema, aduz na seqncia do texto acima transcrito:
Mas h, de fato, casos em que esse cenrio pode se complicar. O primeiro deles e o mais simples , a existncia de dvidas quanto constitucionalidade da regra. Nesse caso, compete ao juiz controlar essa constitucionalidade. Esse caso simples, porque o resultado desse controle pode ser ou pela constitucionalidade da regra da regra e,
130 A ordem econmico-financeira tratada no Ttulo VII, Captulo I, da Constituio, artigos 170/181. O art. 47 da prpria Lei 11.101/2005 menciona os elevados bens jurdicos e interesses sociais que a recuperao do empresrio deve preservar: A recuperao judicial tem por objetivo viabilizar a superao da situao de crise econmico-financeira do devedor, a fim de permitir a manuteno da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservao da empresa, sua funo social e o estmulo atividade econmica. 131 J h decises na jurisprudncia que reconhecem a impossibilidade da exigncia de CND para a concesso da recuperao judicial, afastando a aplicao do art. 57 da Lei 11.101/2005 e art. 191-A do CTN. Confira-se o Agravo de Instrumento n. 510.802.4/9.00, do Tribunal de Justia de So Paulo, Rel. Des. Romeu Ricupero, Cmara Especial de Falncias e Recuperaes Judiciais, julgado em 31.10.2007; consta da ementa que a exigncia incua e abusiva. No voto do relator h uma resenha de pareceres e decises no mesmo sentido; confira-se o seguinte trecho: No caso Parmalat, o parecer do Dr. Alberto Camin Moreira, douto representante do Ministrio Pblico do Estado de So Paulo, esgotou o assunto, abordando, de maneira didtica e completa, a breve retrospectiva sobre as obrigaes fiscais e os processos concursais, o art. 57 da Lei 1.101/2005 como sano poltica, a eliminao da possibilidade de falncia com o veto ao pargrafo nico do citado art. 57, e chegando at inconstitucionalidade do art. 57 da Lei 11.101/2005 e do art. 191-A do Cdigo Tributrio Nacional. 107
nesses casos, deve ela, como toda regra, ser aplicada por subsuno -, ou pela sua inconstitucionalidade em face de outro princpio, que seria, portanto, mais importante, naquela situao descrita pela regra, que o princpio ao qual o legislador deu primazia nesse caso, a regra declarada inconstitucional e, portanto, a situao de coliso desaparece sem que haja qualquer modificao nos critrios propostos nos dois tpicos anteriores. Casos mais problemticos so aqueles em que a aplicao da regra por subsuno, em determinado caso concreto, levaria a situaes consideradas incompatveis com algum princpio constitucional decisivo para o caso concreto, sem que, no entanto, essa incompatibilidade seja algo verificvel em abstrato e, portanto, sem que haja razes para considerar a regra inconstitucional. 132
A leitura que fizemos dessa obra no deixou claro se a objeo de Virglio foi apresentada apenas em carter de problematizao da resposta de Alexy, ou seja, apenas para suscitar o debate quanto a seus pontos fracos e sem que o autor a defendesse, ou se ele estava encapando teoricamente referida objeo.
A ns parece claro, todavia, que os casos que ele apresentou na seqncia, transcritos agora, que servem para complicar esse cenrio, so justamente as hipteses que autorizam a no aplicao de uma regra por fora de um princpio, aplicando-se sim, nestas hipteses, a lei de coliso defendida por Alexy.
A rigor, parece-nos que o ponto que Virglio procurou sustentar era outro, com repercusso mais conceitual do que prtica. Ele sustentou que no se pode falar de dimenso de peso para regras, nem da tcnica da ponderao (ou sopesamento) para solucionar um conflito entre um princpio e uma regra. Ele atacou as bases tericas da obra de Humberto vila, citada aqui, que sustenta isso. Nesse ponto, portanto, nossa posio contrria de Virglio, porque acatamos a defendida vila, discordando dos argumentos apresentados para infirmar sua tese.
Virglio entende que as regras garantem direitos ou impem deveres definitivos e que, ou so inconstitucionais e devem ser afastadas do sistema, ou as excees que permitiriam a no aplicao da regra, vlida e eficaz, na realidade conduzem
132 Idem. 108
formulao de uma nova regra, sem que se possa falar na tcnica de ponderao ou sopesamento. Ele expe que, se isso fosse possvel (a tcnica da ponderao),
a definio de regras como normas que garantem direitos (ou impem deveres) definitivos cai por terra, porque podero ocorrer casos em que uma regra, a despeito de vlida e aplicvel, seja afastada, sem que com isso perca a sua validade. Alm disso, um eventual sopesamento s pode envolver normas que tenham a dimenso de peso, o que regras no tm. 133
Discordamos. Regras tm sim dimenso de peso porque concretizam um valor. Isso fica muito claro com a aplicao da teoria das nulidades no processo civil: dependendo do valor encerrado pela regra, seu descumprimento pode implicar desde uma nulidade absoluta at uma mera irregularidade. possvel conferir uma dimenso de peso muito maior regra que dispe que para a validade do processo, indispensvel a citao do ru (CPC, art. 214), em relao regra que dispe que em todos os atos e termos do processo obrigatrio o uso do vernculo. (CPC, art. 156).
Todavia, feito aqui o breve registro, deixa-se de fazer um mergulho mais profundo nas bases tericas da discordncia de Virglio quanto posio de vila, uma vez que no afeta o ponto central deste trabalho, que a possibilidade de que a regra no ser aplicada porque abstratamente padece de inconstitucionalidade formal ou material.
A objeo de que o princpio da eficincia constitui norma de eficcia meramente programtica no se sustenta. Primeiro porque, no mbito do processo, a eficincia encontra respaldo em outras normas constitucionais, que lhe conferem elevada densidade jurdico-normativa 134 .
Segundo porque no se pode perder de mira a advertncia de Jos Afonso da Silva de que mesmo as normas constitucionais programticas so dotadas de uma eficcia
133 Idem. 134 Relembramos que o princpio da eficincia j estava implicitamente previsto na Constituio, encontrando seu fundamento de validade em outras normas, como a que garante o devido processo legal e a inafastabilidade da jurisdio. 109
mnima, consistente em exigir que a atividade administrativa, legislativa e tambm a judiciria sejam realizada de conformidade com os valores que contemplam, resultando invlidas as normas inferiores ou os atos administrativos ou judiciais que destoarem desse programa axiolgico 135 .
Este entendimento conta com o respaldo bem fundamentado de Eduardo Cambi, verbis:
Afirmar que as normas constitucionais tm fora normativa reconhecer que a Constituio no apenas uma carta de intenes polticas, mas que est dotada de carter jurdico imperativo. Se a Constituio vale como uma lei, as regras e os princpios constitucionais devem obter normatividade, regulando jurdica e efetivamente as condutas e dando segurana a expectativas de comportamentos. Com efeito, o reconhecimento da fora normativa da Constituio marca uma ruptura com o direito constitucional clssico, em que se visualizavam normas constitucionais programticas que seriam simples declaraes polticas, exortaes morais ou programas futuros e, por isso, destituda de positividade ou de eficcia vinculativa. A positividade jurdico- constitucional das normas programticas significa fundamentalmente: (i) vinculao do legislador, de forma permanente, sua realizao (imposio constitucional); (ii) vinculao positiva de todos os rgos concretizadores (Executivo, Legislativo e Judicirio), os quais devem tom-las como diretivas materiais permanentes; (iii) servirem de limites materiais negativos dos poderes pblicos, devendo ser considerados inconstitucionais os atos que as contrariam. 136 .
135 Nas suas palavras: Assim, descortina-se a eficcia das normas programticas em relao legislao futura, desvelando, a, sua funo de condicionamento da atividade do legislador ordinrio, mas tambm da administrao e da jurisdio, cujos atos ho de respeitar os princpios nela consagrados. Pontes de Miranda preciso sobre o assunto, prelecionando que: A legislao, a execuo e a prpria Justia ficam sujeitas a esses ditames, que so como programas dados sua funo; e, mais adiante, reafirma que elas cerceiam a atividade dos legisladores futuros, que, no assunto programado, no podem ter outro programa. que as normas programticas se resolvem, prima facie, num vnculo ao Poder Legislativo, quer lhe assinalem certo fim a atingir, quer estabeleam, desde logo, restries, limites, observncia de certas diretrizes, critrios ou esquemas gerais, para alcanar o escopo proposto. (SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 1998; pp.158-159). Em nota de rodap, o autor informa que a citao de Pontes de Miranda foi colhida da obra Comentrios Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. I/127, e que a mesma opinio, quanto inconstitucionalidade de lei conflitante com as normas programticas, tambm sustentada por Alfredo Buzaid, em Da ao direta de declarao de inconstitucionalidade no direito brasileiro, So Paulo, Editora Saraiva, 1958, pp. 48-49, bem como por Lcio Bittencourt, em O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, 2. ed, atualizada por Jos de Aguiar Dias, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1968, p. 60) 136 CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e neoprocessualismo. In Processo e Constituio, estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, coord. So Paulo: RT, 2006; pp. 664-665. No mesmo sentido: J foi tratado, anteriormente, no curso deste estudo, o problema do mnimo eficacial das normas constitucionais programticas e aceito que o seu simples surgir no sistema constitucional acarreta, como conseqncia, o informar a atuao do Legislativo, do Executivo e do Judicirio, de tal modo que qualquer de seus atos que se desviem da diretriz prevista no comando normativo da Lei Fundamental, viciam-se por inconstitucionalidade. (FERRARI, Regina Maria 110
Qualquer atividade estatal, proveniente de qualquer dos poderes ou de instituies autnomas, s ostenta legitimidade se estiver devidamente conforme s normas constitucionais, ainda que meramente programticas O sacrifcio norma constitucional cristalizada no princpio da eficincia s ser admissvel se houver justificativa bastante razovel no sentido de se proteger outros bens, valores ou interesses dignos de proteo pelo sistema jurdico, de modo que, ausente tal justificativa, o controle difuso de constitucionalidade pelo Poder Judicirio mecanismo que deve ser exercitado.
Tratemos da segunda situao, na qual a regra no abstratamente incompatvel com a Constituio; porm, ainda que presentes todas as notas caractersticas que autorizam a sua aplicao num caso concreto, a presena de outras circunstncias externas regra implicam seja a mesma excepcionalmente afastada no caso concreto, pela ponderao com outras regras ou princpios.
Tomemos como exemplo, para assimilar melhor, o afastamento de uma regra constitucional, que garante um direito fundamental. Trata-se de deciso proferida pelo Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo quanto ao direito de voto do preso em carter provisrio, sem condenao criminal definitiva, transitada em julgado. Houve requerimento por parte do Ministrio Pblico Eleitoral afirmando que esse direito no estava sendo respeitado.
O direito ao voto manifestao fundamental dos direitos polticos, inerente dignidade da pessoa humana, cidadania e prpria idia de Repblica. Nos termos do art. 15, III, da Constituio, a perda ou suspenso de direitos polticos s pode ocorrer nos casos de condenao criminal transitada em julgada, enquanto durarem os seus efeitos 137 . Esta norma constitucional originria e, por isso, de acordo com jurisprudncia pacificada,
Macedo Nery. Normas constitucionais programticas. So Paulo: Editora RT, 2001; p. 220). (...) As normas constitucionais definidoras dos fins, programas, tarefas do Estado, em decorrncia da sua imperativididade, exigem a sua observncia, o seu cumprimento, o que significa coloc-las em ao, torn-las efetivas, e isso tambm em relao s imposies constitucionais endereadas ao legislador. (idem, p. 221). 137 O inteiro teor desse dispositivo o seguinte: Art. 15. vedada a cassao de direitos polticos, cuja perda ou suspenso s se dar nos casos de: I - cancelamento da naturalizao por sentena transitada em julgado; II - incapacidade civil absoluta; III - condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; 111
no se admite seja considerada inconstitucional; eventual conflito entre ela e outras normas da Constituio deve-se resolver pela considerao da unidade do sistema, promovendo a sua compatibilizao para a convivncia em harmonia.
A Constituio muito clara quando dispe que a cassao de direitos polticos vedada, admitindo que ocorra a perda ou suspenso desses direitos em seus casos taxativos. O art. 15, caput, ao se referir a essas situaes excepcionais, usa a expresso s se dar nos casos de. Um desses casos de condenao criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos. Mesmo assim, o Tribunal Regional Eleitoral de So Paulo, em sesso administrativa de 16 de junho de 2009, por seis votos contra um, rejeitou o pedido.
Os fundamentos utilizados para a deciso, em sntese, reportam-se s dificuldades prticas da operacionalizao desse direito; que sua implementao pode trazer riscos segurana pblica e prpria normalidade das eleies.
Embora tenham feio aparentemente extrajurdica e no o tenham afirmado com todas as letras, esses fundamentos guardam estrita correlao com o princpio constitucional da eficincia, na medida em que primaram pela celeridade e segurana das eleies, fazendo com que tivessem maior operacionalidade (que se poderia traduzir por efetividade). Alm da eficincia na eleio em si, pensou-se tambm na segurana pblica da sociedade, direito de todos e dever do Estado (CF, art. 144, caput). O princpio constitucional da eficincia foi prestigiado, neste caso, no num processo especfico, mas tendo em vista a regularidade de todo o processo eleitoral.
Embora uma norma constitucional garanta um direito subjetivo, as condies da realidade social fizerem com que, no atual momento histrico, devesse preponderar o direito de todos segurana pblica. A deciso da Justia Eleitoral dirimiu a coliso entre uma norma constitucional que garante o direito de voto ao preso provisrio e outras normas constitucionais que primam pela eficincia na realizao das eleies e pela segurana de
IV - recusa de cumprir obrigao a todos imposta ou prestao alternativa, nos termos do art. 5, VIII; V - 112
todos na sociedade. Considerados todos os notrios problemas carcerrios que hoje existem, incluindo o descontrole do Estado sobre o comportamento interno dos detentos, entendeu-se que a prevalncia do direito de voto ao preso provisrio traria risco prpria existncia das eleies como manifestao popular e democrtica de outorga do poder.
No mbito do processo civil, sempre em carter excepcional, a mesma situao pode ocorrer. Vejamos o teor do art. 1, 3., da Lei 8.437/1992. Ele dispe que, nas aes cautelares contra o poder pblico, No ser cabvel medida liminar que esgote, no todo ou em qualquer parte, o objeto da ao.
E se o poder pblico resolvesse realizar uma pesquisa cientfica com uma criana, contra a vontade dos seus pais, que pusesse em risco a sua vida ou incolumidade fsica; promovendo os pais medida cautelar com pedido de liminar para obstar este ato, seria necessrio aguardar o fim do processo?
At l, a pesquisa certamente j teria sido realizada, com danos irreversveis aos direitos materiais desta criana.
E todas as demandas que postulam a aquisio urgente de remdios para a salvaguarda da vida e da sade de pessoas carentes? Se aguardarem o trnsito em julgado, muitos provavelmente morrero sem qualquer deciso, extinguindo-se o processo pela perda superveniente de objeto, j que sem vida no h que se falar em direito vida.
Se esse dispositivo obstar a efetividade de um direito material, ou seja, a sua eficiente proteo, estar violando a Constituio em mltiplos aspectos: quanto ao direito a que a lei no exclua da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito, porque o bice implica excluso (CF, art. 5., XXXV); quanto ao direito ao devido processo legal e ao princpio da eficincia, pela ausncia de um mecanismo hbil proteo eficiente de um direito.
improbidade administrativa, nos termos do art. 37, 4. 113
Quando esse dispositivo implicar a negao do direito material do requerente, no poder ser aplicado, por violao ao princpio da eficincia. Situaes de fato extremamente excepcionais sero marcadas pela robusta presena de verossimilhana no direito alegado pela autor e a negativa na concesso de uma medida cautelar, mesmo que esgote o objeto da ao, implicar na negao ao direito material em si. Todavia, sempre que se puder aguardar o desfecho do processo principal sem leso definitiva e irreversvel ao direito material do requerente, a sim este dispositivo poder ser aplicado, vedando-se a medida liminar.
Assim, se houver leso a direito, mas em carter no irreversvel, ela dever ser suportada pelo particular, sem prejuzo da posterior apurao das perdas e danos decorrentes. Mesmo que haja fumus boni juris e periculum in mora do requerente, a possibilidade de que o direito material seja futuramente atendido impedir a concesso liminar da medida cautelar contra o poder pblico.
Desse modo, se uma pessoa quiser publicar um livro com informaes oficiais que o governo reputa sigilosas, e este negue o acesso dessa pessoa fonte documental dessas informaes, a medida liminar em cautelar no poderia ser concedida, mesmo que o juiz estivesse bastante convencido do direito daquela pessoa do acesso a tais informaes. Isso porque, ainda que suportando a demora, o acesso futuro a tais informaes poderia ser atendido 138 .
Contudo, se uma pessoa pretende a proibio de se divulgar publicamente um relatrio governamental que contenha informaes prejudiciais a si, que sejam manifestamente inverdicas, essa pessoa pode pedir e obter medida liminar que obste a publicao desse relatrio, desde que faa prova do fumus boni juris, porque a negativa na concesso da medida implicar danos irreversveis sua imagem, lesando em definitivo o seu direito honra e intimidade.
138 Tambm pelo carter de reversibilidade, com a possibilidade de atendimento do direito material do contribuinte no futuro, mostra-se conforme Constituio o art. 170-A. do Cdigo Tributrio Nacional, includo pela Lei Complementar n 104, de 10.1.2001: vedada a compensao mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestao judicial pelo sujeito passivo, antes do trnsito em julgado da respectiva deciso judicial. 114
Importante registrar a posio do Supremo Tribunal Federal. Na ao declaratria de constitucionalidade n. 04 (ADC-4), que teve como objeto o artigo 1. da Lei 9.494/1997, julgou-se o pedido procedente, declarando-se o dispositivo constitucional. Ele estende para a tutela antecipada (art. 273/CPC) e para a tutela especfica das obrigaes de fazer ou no fazer (art. 461/CPC) o contedo de vrios dispositivos, dentre os quais o art. 1. da Lei 8.437/1992, acima aludido 139 . O STF entendeu que a tutela antecipada, sendo criao legal, pode ser ampliada ou restringida por lei 140 .
No se discorda que a lei pode criar condies e requisitos para a aplicao de um instituto processual; todavia, se essas condies ou requisitos obstrurem a efetividade na prestao da tutela jurisdicional, estaro contrariando o princpio constitucional da eficincia 141 .
139 Lei 9.494/1997, Art. 1: Aplica-se tutela antecipada prevista nos arts. 273 e 461 do Cdigo de Processo Civil o disposto nos arts. 5 e seu pargrafo nico e 7 da Lei n 4.348, de 26 de junho de 1964, no art. 1 e seu 4 da Lei n 5.021, de 9 de junho de 1966, e nos arts. 1, 3 e 4 da Lei n 8.437, de 30 de junho de 1992. 140 Consta do informativo n. 522 do STF, disponvel em www.stf.gov.br, acesso em 04.05.2009: Entendeu- se, tendo em vista a jurisprudncia do STF no sentido da admissibilidade de leis restritivas ao poder geral de cautela do juiz, desde que fundadas no critrio da razoabilidade, que a referida norma no viola o princpio do livre acesso ao Judicirio (CF, art. 5, XXXV). O Min. Menezes Direito, acompanhando o relator, acrescentou aos seus fundamentos que a tutela antecipada criao legal, que poderia ter vindo ao mundo jurdico com mais exigncias do que veio, ou at mesmo poderia ser revogada pelo legislador ordinrio. Asseverou que seria uma contradio afirmar que o instituto criado pela lei oriunda do poder legislativo competente no pudesse ser revogada, substituda ou modificada, haja vista que isto estaria na raiz das sociedades democrticas, no sendo admissvel trocar as competncias distribudas pela CF. Considerou que o Supremo tem o dever maior de interpretar a Constituio, cabendo-lhe dizer se uma lei votada pelo Parlamento est ou no em conformidade com o texto magno, sendo imperativo que, para isso, encontre a viabilidade constitucional de assim proceder. Concluiu que, no caso, o fato de o Congresso Nacional votar lei, impondo condies para o deferimento da tutela antecipada, instituto processual nascido do processo legislativo, no cria qualquer limitao ao direito do magistrado enquanto manifestao do poder do Estado, presente que as limitaes guardam consonncia com o sistema positivo. Frisou que os limites para concesso de antecipao da tutela criados pela lei sob exame no discrepam da disciplina positiva que impe o duplo grau obrigatrio de jurisdio nas sentenas contra a Unio, os Estados e os Municpios, bem assim as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico, alcanando at mesmo os embargos do devedor julgados procedentes, no todo ou em parte, contra a Fazenda Pblica, no se podendo dizer que tal regra seja inconstitucional. Os Ministros Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Gilmar Mendes incorporaram aos seus votos os adendos do Min. Menezes Direito. Vencido o Min. Marco Aurlio, que, reputando ausente o requisito de urgncia na medida provisria da qual originou a Lei 9.494/97, julgava o pedido improcedente, e declarava a inconstitucionalidade formal do dispositivo mencionado, por julgar que o vcio na medida provisria contaminaria a lei de converso. ADC 4/DF, rel. orig. Min. Sydney Sanches, rel. p/ o acrdo Min. Celso de Mello, 1.10.2008. 141 Neste passo, cumpre salientar que, compelido a conferir efetividade a um conjunto de direitos materiais ligados diretamente sobrevivncia e dignidade humana, o prprio STF flexibilizou seu entendimento para as causas de natureza previdenciria, nos termos da sua smula n. 729: A deciso na ADC-4 no se aplica a antecipao de tutela em causa de natureza previdenciria. 115
O objetivo dessa discusso foi demonstrar como um dispositivo, caracterizado como uma regra, pode ser constitucional (art. 1. da Lei 8.437/1992; art. 1. da Lei 9.494/1997) e por isso ser aplicado inmeras vezes em que se configurar sua hiptese de incidncia, mas, diante de uma situao de fato peculiar, pode ter a sua aplicao afastada por outras regras ou princpios constitucionais, num processo de ponderao 142 .
Vejamos outro dispositivo, o art. 523, 3., do CPC, que obriga o uso do agravo retido para a impugnao de decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento 143 . Evidente que a lei pode obrigar o uso do agravo na forma retida e foi evidente o seu objetivo: aliviar a carga de processos dos tribunais de segundo grau, concentrando todos os recursos numa s oportunidade, isto , quando da apreciao da sentena, no julgamento da apelao, quando ento o agravo retido ser apreciado em carter preliminar, desde que o requeira o agravante nas razes ou contra-razes de apelao 144 .
142 possvel cogitar de situaes nas quais um enunciado normativo, vlido em tese e na maior parte de suas incidncias, ao ser confrontado com determinadas circunstncias concretas, produz uma norma inconstitucional. (...) Ilustra-se com um exemplo. A possibilidade que se acaba de identificar j foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n 223, descrita acima, na qual se discutia a validade de disposies que proibiam a concesso de medidas liminares e antecipaes de tutela em face da Fazenda Pblica. A ao direta foi julgada improcedente, como referido, j que, em tese, a restrio concesso de providncias de urgncia no era inconstitucional. Admitiu-se, porm, que em circunstncias especficas a incidncia daqueles dispositivos poderia gerar normas inconstitucionais. fcil perceber que o mesmo enunciado produzir normas diversas e, mais que isso, ser confrontado por enunciados diferentes conforme a demanda judicial envolva, e.g., (i) o reenquadramento de servidores pblicos ou (ii) o custeio de cirurgia urgente e indispensvel manuteno da vida do particular que deveria ter sido realizada pela rede pblica de sada, mas que, por qualquer razo, no o foi. No primeiro caso, o direito patrimonial poder em geral ser satisfeito adequadamente ao fim da demanda e, portanto, a norma produzida pelo enunciado apenas veda que valores pretendidos pelo autor sejam antecipados pela Fazenda Pblica antes de proferida a deciso final. No segundo caso os enunciados relacionados com o direito vida e sade (impertinentes no primeiro exemplo) e o grave risco de perecimento do direito. Nesse contexto, a norma que se extrai do mesmo enunciado diversa: ela veda que o juiz autorize a realizao de cirurgia sem a qual o autor poder vir a falecer. No difcil concluir que essa norma afeta muito mais intensamente o ncleo do direito de acesso ao Judicirio do que a primeira. (BARCELLOS, Ana Paula de. Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005; pp. 231-233). 143 CPC, art. 523, 3. : Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razes do agravante. 144 CPC, art. 523, 1. : No se conhecer do agravo se a parte no requerer expressamente, nas razes ou na resposta da apelao, sua apreciao pelo Tribunal. 116
Embora o intuito do legislador tenha sido positivo, no sentido de desafogar os tribunais da avalanche de agravos de instrumento que lhes eram encaminhados, permitindo que se concentrem em recursos contra a sentena definitiva e deslocando para tal momento as impugnaes de decises interlocutrias, o fato que h decises de extrema gravidade que podem ser proferidas no ato da audincia e que podem gerar dano irreparvel parte, de modo que, se no tiverem um mecanismo que permita atribuir efeito suspensivo a tais decises, podem ter seus direitos subjetivos ameaados por decises teratolgicas ou manifestamente arbitrrias.
Isso pode ocorrer com decises que concedem ou negam um pedido de medida cautelar, ou de antecipao dos efeitos da tutela, repercutindo direta e imediatamente no patrimnio jurdico das partes. Sujeitar esta deciso ao ataque exclusivo por agravo retido significa torn-la imutvel por um longo tempo, at que o processo seja julgado em primeiro grau e o recurso de apelao julgado em segunda instncia. Essa demora pode ser crucial, em carter malvolo, para a efetividade do processo e dos direitos que constituem seu objeto. Flvio Luis Yarshel oferece um panorama preciso sobre a problemtica envolvida:
se em audincia de instruo, for proferida deciso apta a causar dano de difcil reparao, como deve a parte proceder diante da obrigatoriedade legal da interposio de um recurso cujo regime incompatvel com o interesse recursal? Para ilustrar a hiptese, pensar na determinao de quebra de sigilo bancrio ou fiscal, ou na determinao de prova pericial que importe em revelao de dados que a parte entenda sigilosos (p. ex., para fins de concorrncia entre pessoas que disputam um mesmo mercado). Nessas e em outras hipteses em que se possa pensar, sendo imediato o dano, no h interesse para o agravo retido. A rigor, essa indagao pode ser estendida: se a deciso recorrida no se amolda estritamente quelas para as quais a lei prev o agravo de instrumento, mas sendo incua a interposio do agravo retido, como deve proceder a parte? Nesses casos, parecer haver duas solues: a primeira delas consiste em se observar estritamente a letra da lei, interpondo-se o agravo retido e, diante do carter incuo desse remdio, valer-se a parte do mandado de segurana; a segunda delas consiste em permitir a interposio do agravo de instrumento, diante da constatao de que, apesar do texto legal, no h interesse recursal para o agravo na forma retida. 145
145 YARSHELL, Flvio Luiz. Limitaes ao agravo de instrumento. In Jornal Carta Forense, sexta-feira, 2 de dezembro de 2005. Matria disponvel na internet em http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=183, acesso em 27/04/2009. Na jurisprudncia, embora no haja consenso, h decises reconhecendo a admissibilidade do agravo de instrumento, diante da gravidade da deciso proferida em desfavor do agravante e do perigo da demora, verbis: Deciso proferida em audincia, majorando, ex officio, os alimentos 117
Historicamente, sempre que a lei negou o efeito suspensivo a um recurso, a jurisprudncia acabou encontrando um meio ou uma frmula de prover tal efeito em circunstncias excepcionalssimas. Assim era com o agravo de instrumento antes de 1995; como no tinha efeito suspensivo, sua interposio era comumente acompanhada da impetrao de mandado de segurana para dar-lhe esse efeito, sob a alegao de que a deciso recorrida violava direito lquido e certo da impetrante 146 .
Seja um mandado de segurana, seja uma medida cautelar, ou um novo recurso, a exemplo do agravo regimental contra deciso do relator que negava efeito suspensivo a agravo de instrumento, algum meio processual sempre foi posto como idneo concesso do almejado efeito suspensivo, mesmo quando a lei o negasse. E isso porque, ainda que em carter excepcional, a jurisprudncia deparou-se com decises perpetradas por rgos judicirio de primeiro grau manifestamente teratolgicas ou arbitrrias, aptas a gerar dano concreto a direitos subjetivos, permitindo com isso que algum instrumento
provisrios, de 2 salrios-mnimos, para RS 1.500,00 - Inconformismo - Desacolhimento - Questes processuais - Tempestividade do recurso, diante da interrupo do prazo, com a interposio de embargos de declarao - Interposio de recurso, oralmente, no ato da audincia, com o fim de evitar a ocorrncia de precluso (art. 523, 3o, do CPC) - Carter irrepetvel dos alimentos que permite o conhecimento deste agravo, em detrimento do retido nos autos. (TJSP, Agravo de Instrumento n. 601589-4/3-00, Rel. Des. Grava Brasil, julgado em 20/01/2009); No se vislumbra ter havido precluso uma vez que a deciso que indeferiu a denunciao encontra-se pendente de julgamento, em razo do agravo retido interposto em audincia (fls. 49). Como no se mostra razovel aguardar-se o desfecho do processo para eventual conhecimento da questo e em ateno ao pnncpio da economia processual, bem como da instrumentalidade das formas, a questo da denunciao deve ser aqui analisada sob pena de incorrer-se em denegao de justia, tendo-se em vista que, nos termos do art. 70, III, do CPC, a denunciao da lide obngatria "quele que estiver obrigado, pela lei ou pelo contrato, a indenizar, em ao regressiva, o prejuzo do que perder a demanda" (TJSP, Agravo de Instrumento n. 122126-3/0-06). No mesmo sentido o Agravo de Instrumento n. 725826-4/2-00, Rel. Des. J. B. Franco de Godoi, julgado em 28/01/2009, no qual o mesmo s no foi admitido porque, no caso concreto, entendeu-se que a deciso no era passvel de causar ao agravante leso grave e de difcil reparao. Anote-se, por outro lado, que h tambm decises em sentido contrrio, como, dentre outras, a seguinte: AGRAVO DE INSTRUMENTO - COBRANA - SEGURO DE VECULO - INDENIZAO - Pedido de redesignao da audincia de conciliao, instruo e julgamento para oitiva do autor em depoimento pessoal. Indeferimento. Interposiao de agravo de instrumento contra deciso j atacada por meio de agravo retido (CPC, art. 523, 3o). Inadmissibilidade. Princpio da unirrecorribilidade ou unicidade do recurso e da ocorrncia de precluso consumativa. S cabe um nico recurso para a mesma deciso, pois exercida a atividade recursal, opera-se a precluso consumativa, no sendo possvel a interposiao de qualquer outro recurso contra o mesmo pronunciamento, diante do principio da unirrecorribilidade ou unicidade do recurso. (Agravo de Instrumento n. 120187-9/0-00, Rel. Des. Walter Zeni, julgado em 04/12/2008). Todavia, a bem da verdade, esta deciso no acarretou ao agravante leso de difcil reparao, de sorte que o agravo retido poderia ser tranqilamente interposto. 118
processual fosse capaz de estancar seus efeitos. Mesmo sem o respaldo do teor literal da lei, houve a preocupao jurisprudencial, ainda que inconsciente, de conceber mecanismos de proteo efetiva a direitos dignos de tutela.
Em sntese, houve o afastamento das regras que preconizam apenas o efeito devolutivo ao recurso disponvel, para admitir, diante da peculiaridade da situao e por decorrncia de outras normas e valores do sistema jurdico, fosse-lhe agregado efeito suspensivo.
Neste tpico o objetivo no discutir a fundo o princpio da eficincia no sistema recursal e por isso retornamos idia central: um dispositivo pode ser abstratamente constitucional, mas, em circunstncias de fato peculiares, deixar de ser aplicado em virtude de outras regras e princpios contidos no sistema normativo, seja de origem constitucionais ou mesmo legais.
Isso significa que algumas regras legais podero ser aplicadas numa maioria de casos, mas deixar de ser aplicadas em situaes de fato peculiares, quando a sua aplicao contrariar o prprio objetivo que deu origem criao da regra, ou melhor, o fim ou valor que est por trs da regra, de modo que haveria leso ao princpio da eficincia.
6.3 A atividade de interpretao e a promoo do princpio da eficincia
A concretizao do princpio da eficincia provoca influncia na interpretao das regras legais sob duas vertentes: a) a primeira, relativa ao controle de constitucionalidade, pela tcnica da interpretao conforme Constituio; b) a segunda, que busca otimizar suas potencialidades normativas, pela aplicao do princpio (interpretativo) da mxima efetividade, ou princpio da interpretao efetiva.
146 Nesse sentido: CARMONA, Carlos Alberto. Quinze anos de reformas no Cdigo de Processo Civil. In Reflexes sobre a reforma do Cdigo de Processo Civil. Carlos Alberto Carmona (coord.). So Paulo: Atlas, 2007; p.22/23. 119
Muitas vezes a leitura de uma regra produz mais de uma interpretao possvel. Essas interpretaes possveis podem ser compatveis, ou no, com o texto da Constituio. Se alguma das interpretaes do texto normativo for incompatvel com a Constituio, a interpretao no ser admitida. A tcnica da interpretao conforme um instrumento de controle da constitucionalidade das leis e nada mais faz do que determinar ao intrprete que desconsidere as possveis interpretaes do texto legal que no sejam compatveis com o texto da Constituio 147 .
Alm da interpretao conforme Constituio, como tcnica de controle de constitucionalidade, a interpretao das regras legais tambm deve ser marcada pela otimizao do princpio da eficincia, no sentido de que, dentre escolhas igualmente legtimas de interpretao, a jurisprudncia deve privilegiar a que melhor promove os valores que lhe so inerentes. Esta diretriz vem corroborada pelo princpio da mxima efetividade, ou princpio da interpretao efetiva, que busca potencializar ao mximo o comando de uma norma constitucional.
Nesse sentido, desde que no provoque leso a direitos fundamentais das partes no processo, cabe jurisprudncia (i) estimular o comportamento das partes promoo do princpio da eficincia e (ii) interpretar as regras legais de modo a promover a eficincia do processo, quanto a seu procedimento e produto.
147 Luiz Roberto Barroso explica assim este mecanismo: vista das dimenses diversas que sua formulao comporta, possvel e conveniente decompor didaticamente o processo de interpretao conforme a Constituio nos elementos seguintes: 1) Trata-se da escolha de uma interpretao da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituio, em meio a outra ou outras possibilidades que interpretativas que o preceito admita; 2) Tal interpretao busca encontrar um sentido possvel para a norma, que no o que mais evidentemente resulta da leitura do seu texto; 3) Alm da eleio de uma linha de interpretao, procede- se excluso expressa de outra ou de outras interpretaes possveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituio; 4) Por via de conseqncia, a interpretao conforme Constituio no mero preceito hermenutico, mas, tambm, um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegtima uma determinada leitura da norma legal. Na interpretao conforme a Constituio, o rgo jurisdicional declara qual das possveis interpretaes de uma norma legal se revela compatvel com a Lei Fundamental. Isso ocorrer, naturalmente, sempre que um determinado preceito infraconstitucional comportar diversas possibilidades de interpretao, sendo qualquer delas incompatvel com a Constituio. Note-se que o texto legal permanece ntegro, mas sua aplicao fica restrita ao sentido declarado pelo tribunal. (BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio. 4. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2001; pp. 185-186)
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6.3.1 O papel da jurisprudncia em estimular um comportamento das partes adequado ao princpio da eficincia
Um dos princpios bsicos da Economia que as pessoas reagem a estmulos. Esse princpio, todavia, no se restringe Economia; reflete-se em toda cincia que trabalha com o comportamento humano. inerente ao ser humano reagir a estmulos, assim como o com relao a todos os animais. O adestramento de um cachorro, por exemplo, tem como regra bsica o oferecimento de um produto de seu agrado quando realiza algo positivo (ex: um osso quando urina no lugar correto), ou o oferecimento de algo do seu desagrado quando realiza algo negativo na perspectiva do adestrador (ex: palmadas quando urina no lugar errado).
Assim com o ser humano, assim deve ser com o processo, ou melhor, com as partes responsveis pela sua existncia e desenvolvimento e concluso. O processo uma criao humana, desenvolvida por seres humanos e destinada a seres humanos. Envolve comportamento humano. Nessa medida, fundamental que as conseqncias dos atos processuais seja arquitetadas de modo a extrair o melhor possvel das partes em termos de probidade, cooperao e efetividade.
Essa idia simples, de que as pessoas reagem a estmulos, pode trazer implicaes profundas no modo com que trabalhamos com o processo, bem como por medidas que podem ser adotadas para evitar um processo, reduzindo a demanda judiciria.
H alguns atos atrs, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia tinha firmado entendimento de que a mera discusso em juzo sobre a existncia, validade ou cobrana excessiva de um dbito seria suficiente para impedir a inscrio do devedor nos cadastros de inadimplentes. Bastava propor a ao para obter-se liminar de excluso cadastral.
Esse entendimento estimulava os devedores contumazes a ingressar com qualquer ao, alegando qualquer tese absurda e apostando na morosidade da Justia, para 121
pleitearem uma tutela antecipada que lhes assegurassem retirar o seu nome dos cadastros de proteo ao crdito. Com isso, poderiam obter mais crdito e se tornarem novamente inadimplentes, lesando o sistema financeiro nacional e seus credores em particulares. Esse entendimento, portanto, estimulava a demanda desarrazoada e irresponsvel, pois premiava quem nela se aventurasse, principalmente de m-f 148 .
Posteriormente, o STJ redimiu-se desse entendimento, mudando sua jurisprudncia para admitir a excluso do cadastro de inadimplentes apenas em casos excepcionais, com o depsito da parcela incontroversa e demonstrao de fumus boni juris nas alegaes do devedor 149 .
O princpio da eficincia cria no s um direito sua observncia, mas tambm um dever das partes de se comportarem de acordo com os valores que nele esto encarnados. Este caso demonstra com propriedade como a jurisprudncia importante para evitar o abuso do direito de ao, em franca contrariedade ao direito material. Permitir que a mera propositura de uma ao fosse suficiente para retirar o nome do autor dos cadastros de inadimplentes deixava o sistema de concesso do crdito na sociedade desguarnecido, sujeito m-f de aventureiros, irresponsveis, contrariando a eficincia sob a perspectiva da segurana jurdica no trato negocial.
148 Como advogado da Caixa Econmica Federal, tive oportunidade de observar diversas aes em que empresas tomavam dinheiro emprestado, no pagavam nem a primeira parcela do dvida e logo questionavam no Poder Judicirio a correo do clculo do dbito, pleiteando tutela antecipada para terem seu nome excludo dos cadastros de inadimplentes. Veja-se julgado representativo deste entendimento: Medida cautelar. Efeito suspensivo. Recurso especial. Ao revisional. SERASA e SPC. Referenda-se a liminar, considerando a jurisprudncia da Corte, no sentido de que a discusso do dbito em juzo obsta a inscrio do nome do devedor junto a cadastros de inadimplentes. (STJ, MC 6518/RS, Terceira Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, v.u., DJ 25/08/2003 p. 295.) 149 Nesse sentido: RECURSO ESPECIAL. INSCRIO DO NOME DO DEVEDOR EM RGO RESTRITIVO DE CRDITO. TUTELA ANTECIPADA. REQUISITOS. - Vedada, em sede de recurso especial, a reapreciao e desconstituio das premissas fticas firmadas pelas instncias ordinrias, a teor do verbete n. 7 da Smula do STJ. - Conforme recente orientao da Segunda Seo desta Corte, no julgamento do REsp n. 527.618-RS, o impedimento de inscrio do nome do devedor nos cadastros de proteo ao crdito deve ser aplicado com cautela, segundo o prudente exame do juiz, atendendo-se s peculiaridades de cada caso. Para tanto, deve-se ter, necessria e concomitantemente, a presena desses trs elementos: a) que haja ao proposta pelo devedor contestando a existncia integral ou parcial do dbito; b) que haja efetiva demonstrao de que a contestao da cobrana indevida se funda na aparncia do bom direito e em jurisprudncia consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia; c) que, sendo a contestao apenas de parte do dbito, deposite o valor referente parte tida por incontroversa, ou preste cauo idnea, ao prudente arbtrio do magistrado. Recurso especial no conhecido. (STJ, REsp 551682/SP, Quarta Turma, Rel. Min. Cezar Asfor Rocha, v.u., DJ 19/04/2004 p. 205). 122
Outros casos e teses se enquadram na mesma situao. Imagine-se uma pessoa que est devendo muito dinheiro a diversos credores e no est nem um pouco preocupada com isso. Por isso, no paga, no quer pagar e no vai pagar as suas dvidas. Ela pode ir presa por suas dvidas? No, conforme art. 5., inciso LXVII: No haver priso civil por dvida.
Se essa pessoa for devedora profissional, j ter desviado seus bens para o nome de amigos, parentes ou pessoas jurdicas fantasmas, com o respaldo tcnico de profissionais dedicados proteo patrimonial, que nada mais significa do que esconder bens de credores, atribuindo ficticiamente a propriedade de tais bens em nome de outras pessoas, vulgarmente denominadas de laranjas.
Imaginemos que essa pessoa, devedora contumaz e convicta, no tenha tal nvel de desprendimento, conhecimento e astcia, vindo a ter seus bens pessoais constritos por uma penhora. Tratando-se de pessoa jurdica, afora bens imveis, podero ser penhorados carros, mquinas, utenslios, produtos de fabricao prpria (indstria) ou de terceiros (comrcio); sendo pessoa fsica, veculos, utenslios domsticos (salvo bens de famlia), produtos da sua eventual atividade comercial em nome prprio. Imaginemos que, aps muito custo pessoal esforo do credor, tenham sido penhorados bens do devedor insolvente e despreocupado.
Vamos supor que, nesse quadro, acontea o que normalmente acontece na prtica: os bens penhorados ficam sob o depsito do prprio devedor. Esse devedor, que tem o depsito de seus bens, tem todo o interesse em procrastinar o mximo possvel a execuo. Ocorre que, atualmente, ele no precisa nem se preocupar com a guarda fsica dos bens; nem precisa se dar ao trabalho de inventar uma desculpa qualquer para o sumio dos bens, como um boletim de ocorrncia falso de furto ou roubo dos mesmos. Ele pode simplesmente vender os bens, sonegando o nome e endereo do comprador, bem como dizer ao juiz: vendi mesmo os bens dos quais era depositrio.
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Esse o reflexo de recente orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal: o depositrio judicial no pode ser preso se desaparecer com os bens depositados 150 .
Quer dizer, o sujeito que j devia e no dava a mnima importncia para isso, investido no encargo de depositrio judicial e vindo a desonr-lo, ter como nica sano para o seu ato de manifesto descaso e irresponsabilidade o fato de que continuar devendo.
Veja-se que, para esse tipo de devedor contumaz, uma pena de litigncia de m-f no incomoda em nada. O sujeito j est devendo, no paga e no vai pagar, ao menos no por livre e espontnea vontade. O S.T.F. estimula a irresponsabilidade das
150 Confira-se parte da deciso tomada pelo Min. Celso de Mello no HC 98893 MC/SP: E M E N T A: HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. DEPOSITRIO JUDICIAL. A QUESTO DA INFIDELIDADE DEPOSITRIA. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS. A JURISPRUDNCIA CONSTITUCIONAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ILEGITIMIDADE JURDICA DA DECRETAO DA PRISO CIVIL DO DEPOSITRIO INFIEL. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. - No mais subsiste, no modelo normativo brasileiro, a priso civil por infidelidade depositria, independentemente da modalidade de depsito, trate-se de depsito voluntrio (convencional) ou cuide-se de depsito necessrio, como o o depsito judicial. Incabvel, desse modo, no sistema constitucional vigente no Brasil, a decretao de priso civil do depositrio infiel Doutrina. Precedentes. DECISO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra deciso emanada de eminente Ministro do E. Superior Tribunal de Justia, que, em sede de idntico processo (HC n 108.025/SP), negou seguimento ao writ constitucional deduzido perante aquela Alta Corte (fls. 46/47), mantendo a deciso denegatria proferida pelo Tribunal de Justia do Estado de So Paulo nos autos do HC n 7.211.878-6 (fls. 43/44). Pretende-se, nesta sede processual, a concesso da ordem de habeas corpus, para invalidar, ante a sua suposta ilegalidade, o decreto de priso civil do ora paciente. Nas informaes prestadas a fls. 72, o MM. Juiz de Direito da 3 Vara Cvel da comarca de Itapetininga/SP esclareceu que subsiste, contra o ora paciente, o decreto de priso civil. Sendo esse o contexto, passo a examinar o pedido de medida cautelar. E, ao faz-lo, entendo plenamente acolhvel a pretenso jurdica deduzida na presente causa. Com efeito, o Plenrio desta Suprema Corte, no julgamento conjunto do RE 349.703/RS, Rel. p/ o acrdo Min. GILMAR MENDES, do RE 466.343/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, do HC 87.585/TO, Rel. Min. MARCO AURLIO e do HC 92.566/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO, firmou o entendimento de que no mais subsiste, em nosso sistema constitucional, a possibilidade jurdica de decretao da priso civil do depositrio infiel, inclusive a do depositrio judicial. Nos julgamentos mencionados, o Supremo Tribunal Federal, ao assim decidir, teve presente o que dispem, na matria, a Conveno Americana sobre Direitos Humanos/Pacto de So Jos da Costa Rica (Artigo 7, 7) e o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (Artigo 11). Em conseqncia de tais decises plenrias, esta Suprema Corte, no julgamento do HC 92.566/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO, declarou expressamente revogada a Smula 619/STF, que autorizava a decretao da priso civil do depositrio judicial no prprio processo em que se constituiu o encargo, independentemente do prvio ajuizamento da ao de depsito. V-se, da, que a decretao da priso civil do depositrio infiel, inclusive a do depositrio judicial, constitui ato arbitrrio, sem qualquer suporte em nosso ordenamento positivo, porque absolutamente incompatvel com o sistema de direitos e garantias consagrado na Constituio da Repblica e nos tratados internacionais de direitos humanos (HC 89.634/SP, Rel. Min. MARCO AURLIO HC 94.523/SP, Rel. Min. CARLOS BRITTO HC 94.695/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO HC 96.234/MS, Rel. Min. MENEZES DIREITO, v.g.) (...) 124
pessoas quando permite que algum que tenha assumido um mnus pblico de depositrio judicial e possa deliberadamente descumprir o seu encargo.
Observe-se que a Constituio no mudou, continua a mesma, quando dispe que No haver priso civil por dvida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel (CF, art. 5, LXVII). O que mudou foi a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal 151 .
Ainda que a nova orientao jurisprudencial seja inspirada em motivo nobre, de tutela do status libertatis, a conduta praticada pelo depositrio infiel to grave que a prpria Constituio, no rol de direitos e garantias fundamentais, autoriza excepcionalmente a privao da liberdade de quem a praticar. E no se trata de priso civil por dvida, j que no pela dvida originria que o sujeito pode ir preso, mas sim da priso por descumprimento voluntrio do encargo pblico de guarda de bens, assumido perante o Estado, encarnado no rgo judicirio.
Resultado: o depositrio est livre para a infidelidade, pode enriquecer com a venda dos bens guardados em sua confiana, j que nada de mais grave ir lhe acontecer.
Esta interpretao do sistema processual contraria o princpio da eficincia w por isso est equivocada, de modo que o depositrio infiel s poderia se isentar da priso civil caso a perda da posse do bem ocorresse sem sua culpa ou dolo.
Vejamos um tema sob apreciao da Justia do Trabalho. As grandes empresas, com centenas ou milhares de funcionrios, passando por problemas momentneos ou ento querendo diminuir sua mo de obra, costumam instituir para seus empregados a possibilidade de aderirem a um plano de demisso voluntria (conhecido pelas siglas PDV ou PADV). Trata-se de um distrato do contrato de trabalho, com
151 Este fenmeno recebe da doutrina o nome de mutao constitucional. Ela ocorre quando h uma mudana no modo de interpretar e aplicar a Constituio pelo Poder Judicirio sem que tenha havido qualquer alterao formal no texto da Constituio. O que sucede, na verdade, uma mudana de entendimento sobre as normas constitucionais. 125
condies normalmente bastante vantajosas para aqueles empregados que, por um projeto pessoal de vida, queiram deixar os quadros de funcionrios da empresa 152 . Nesses contratos de PDV, h uma clusula pela qual o empregado, recebendo os valores e vantagens propostos, se d por satisfeito de qualquer verba de natureza trabalhista a que teria direito, nada mais tendo a reclamar a qualquer ttulo.
Alguns empregados, contudo, aps livremente aderirem ao PDV, moveram reclamao trabalhista pleiteando a nulidade do distrato, sustentando a violao de direitos irrenunciveis ao trabalhador e pleiteando a condenao da empresa em todas as verbas rescisrias que possam pedir, como se foram demitidos sem justa causa. A Justia do Trabalho passou a acolher tais pedidos, declarando incidentalmente a nulidade do PDV 153 .
At aqui, no h problema algum. A Justia do Trabalho analisava um contrato e reputava-o nulo, pelos princpios que regem as relaes trabalhistas. No cabe aqui discutir se acertada ou no essa posio de desprestgio contratual, tutelando algum que quer livremente sair da relao de emprego. Contudo, ao invs de compensar o que o trabalhador havia recebido pela adeso com o PDV, relativamente ao valor total da condenao imposta em juzo, as decises da Justia do Trabalho impediam a compensao, asseverando que o empregador tinha pago o valor por mera liberalidade, como uma gratificao.
Quer dizer, o reclamante no devolvia nada do que tinha recebido pela adeso ao PDV e ainda recebia livremente todas as verbas trabalhistas reconhecidas pela deciso judicial. Assim, por exemplo, um empregado que tivesse aderido ao PDV e recebido a quantia de R$ 55.000,00 (cinqenta e cinco mil reais), mas posteriormente ingressado em juzo, alegando nulidade do distrato e obtendo deciso que reconhecesse a referida nulidade e condenasse a empresa ao pagamento de R$ 130.000,00 (cento e trinta
152 No ms de janeiro de 2009, diante da crise econmico financeira que se abateu sobre todo o mundo e devido ao excesso de estoque de veculos, a WOLKSWAGEN ofereceu plano de demisso voluntria a seus empregados que, dentre outras condies, fixava o pagamento de 2,2 salrios (dois inteiros e dois dcimos) por ano trabalhado para aqueles que aderissem ao acordo. Notcia extrada de http://www.estadao.com.br/noticias/economia,volkswagen-esclarece-que-pdv-foi-aberto-esta- semana,307225,0.htm, acesso em 31.07.2009. 126
mil reais), receberia esse valor livremente, sem a compensao dos R$ 55.000,00 (cinqenta e cinco mil reais) recebidos pelo distrato taxado de nulo 154 .
Essa posio estimula demandas desarrazoadas (mesmo sem razo, vale a pena mover a ao), a irresponsabilidade na conduo dos prprios negcios e a m-f. Isso porque, pelo seu teor, sempre valer a pena aderir a um PDV, com expressa quitao de todos os direitos trabalhistas pendentes, para logo em seguida reclamar pela sua nulidade perante o Poder Judicirio, j que o empregado receber as verbas do PDV como mera liberalidade, a despeito da quitao expressa que d, recebendo tambm as verbas decorrentes da condenao judicial, sem nenhuma compensao. Aquele que simplesmente assinar o seu pedido de demisso, quando aberto um PDV, ser taxado de bobo ou burro perante os colegas, porque deixar de perceber as substanciosas quantias pagas a ttulo desse programa.
Quer dizer, assim que assinar o PDV com clusula de quitao, o empregado pode imediatamente mover ao na Justia do Trabalho e pedir a sua nulidade. At a, est respaldado pelo direito de ao. Mesmo o prprio reconhecimento da nulidade do PDV no causa espcie, dado o carter marcadamente protetivo que inspira as relaes jurdicas trabalhistas; faz parte do jogo. Todavia, avanar disso para impedir a compensao dos valores recebidos pelo empregado, uma posio jurisprudencial que motiva as pessoas a
153 Isso aconteceu muito com a Caixa Econmica Federal, em que atuei como advogado entre 2001/2003. 154 Neste sentido: Os crditos trabalhistas reconhecidos em juzo no so passveis de compensao com a indenizao paga em decorrncia de adeso do trabalhador a Programa de Incentivo Demisso Voluntria (PDV). (TRT 2. Regio, processo n. 02233-2002-462-02-00-5, Rel. Des. ANA MARIA CONTRUCCI BRITO SILVA, publicado em 16.09.2008); Indenizao paga em razo da adeso a PDV. Incabvel. A compensao cabvel quando as dvidas forem lquidas, vencidas e da mesma natureza, nos termos do art. 369 do Cdigo Civil. Tais condies no se fazem presentes no tocante ao pagamento de indenizao pela adeso a PDV. (TRT 2. Regio, processo n. 00508-2006-064-02-00-0, Rel. Des. IVANI CONTINI BRAMANTE, publicado em 15.08.2008); A transao extrajudicial que importa resciso do contrato de trabalho ante a adeso do empregado a plano de demisso voluntria implica quitao exclusivamente das parcelas e valores constantes do recibo" (OJ 270 SDI-1 TST). O efeito liberatrio amplo obsta o direito de ao do trabalhador. No h cogitar de compensao, tendo em vista a natureza diversa das verbas, pois os valores recebidos a maior tm objetivo de estimular o empregado a desligar-se da empresa, com reduo da folha de pagamentos. Recurso Ordinrio no provido. (TRT 2. Regio, processo n. 01247-1998-462-02-00- 4, Rel. Des. DAVI FURTADO MEIRELLES, publicado em 22.10.2007); Transao extrajudicial. Adeso ao PDV. Eletropaulo. A coexistncia de quitao sob ressalva com o pagamento das parcelas de estmulo demisso, coloca os valores assim atribudos como prmio, no como prestao que visava quitar acima daquilo que se fez restringir. Compensao indeferida. (TRT 2. Regio, processo n. 01048-1997-040-02- 00-5, Rel. Des. RAFAEL E. PUGLIESE RIBEIRO, publicado em 21.05.2004). 127
firmarem um contrato para logo em seguida pleitearem em juzo a sua completa desvirtuao, de uma transao para prevenir litgio judicial a um contrato de doao.
absurdo falar em mera liberalidade ou gratificao se o contrato contempla expressamente que o valor pago abrange todos os direitos que o trabalhador teria direito de reclamar judicialmente, nada mais tendo a reclamar a esse ttulo. um atentado idia de boa-f objetiva. No tem sentido afirmar que a empresa institui o PDV como estmulo para os empregados deixarem a empresa, pagando generosas quantias por isso a troco de nada, quando ela tem o poder potestativo de demitir unilateralmente os seus empregados.
Esse tipo de entendimento criou duas situaes de empregado. Aquele que, consciente do seu desejo de largar a empresa, preferia pedir demisso sem aderir ao PDV, por consider-lo pouco proveitoso aos seus interesses, por supor que receberia valor maior em juzo, simplesmente no aderindo proposta de distrato. Esse recebia o valor da condenao imposta pelo juzo. O outro trabalhador era o que aderia ao PDV, assinando clusula expressa de nada mais reclamar em juzo a ttulo de verba trabalhista, mas que depois propunha demanda judicial pedindo a sua nulidade. Esse recebia o valor do PDV mais o montante da condenao imposta pelo juzo, o qual ignorava completamente o valor prvio j recebido pelo empregado.
Esse tipo de orientao jurisprudencial prestigia a m-f e no se coaduna com o princpio da eficincia sob o aspecto de segurana jurdica, quanto estabilidade das relaes jurdicas entre as partes.
A mesma idia crtica com relao jurisprudncia vem mencionada por Araken de Assis, verbis:
s vezes, a prpria Justia Pblica estimula indiretamente o nmero de litgios, rejeitando mecanismos legais que dissuadem o ingresso em juzo. Um exemplo eloqente vem a tona. O art. 131, 2., da Lei 9.503/1998 (Cdigo de Trnsito Brasileiro) exige o prvio pagamento das multas de trnsito pendentes para o proprietrio licenciar seu veculo, e, conseguintemente, trafegar legitimamente nas ruas e rodovias. O 128
dispositivo atrai crticas contundentes. Afirma-se que ele inconstitucional, pois autoriza a realizao de um crdito mediante um mecanismo de presso psicolgica (ou paga a multa ou no trafega com o veculo). E afirma-se, tambm, que a Administrao dispe de outros meios para realizar seus crditos. Ora, o outro meio indicado com meias palavras implica a necessidade de a Administrao inscrever a multa como dvida ativa e promover contra o proprietrio do veculo uma execuo forada. neste sentido que se estimula a demanda judiciria. O foco no consiste em prestigiar o cumprimento das obrigaes, mas em frustr-las, concebendo-se expediente para obrigar o credor a pleitear em juzo 155 .
Na execuo, uma medida para estimular o dever de cooperao e promoo da efetividade consiste em intimar o devedor para que informe quais so seus rendimentos, onde mora, quais so seus bens e seus valores, consignando que, na falta de resposta, ou caso se verifique posteriormente que a resposta falsa, o devedor ser multado em 20 % (vinte por cento) sobre o valor atribudo causa. Cria-se um nus ao devedor de falar a verdade no processo em prol da satisfao de um direito lquido, certo e exigvel, materializado em ttulo executivo.
Ainda na execuo, a atual jurisprudncia entende que a interposio de exceo de pr-executividade, ou objeo de pr-executividade 156 , caso implique a extino do processo de execuo, impe o pagamento de verba honorria pelo exeqente em prol do executado; todavia, caso seja rejeitada, mantendo-se o processo executivo, os honorrios de sucumbncia seriam indevidos 157 .
155 (ASSIS, Araken de. Durao razovel do processo e reformas da lei processual civil. In Processo e Constituio, estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, coord. So Paulo: RT, 2006; p. 200) 156 A chamada exceo de pr-executividade, que no tem regulamentao legal, cuja denominao foi dada pela prtica forense, nada mais do que uma petio dirigida ao juzo da execuo na qual o executado pretendia demonstrar de plano, sem qualquer necessidade de prova, a inviabilidade da execuo. Justamente por veicular matria de ordem pblica, que poderia ser conhecida de ofcio pelo magistrado, que sua admisso foi tolerada; devido restrio quanto ao seu objeto, pertinente inexistncia das condies da ao ou pressupostos processuais, h quem a denomine de objeo de pr-executividade. 157 Confira-se: A jurisprudncia desta Corte firme no sentido de que no obstante a exceo de pr- executividade se trate de mero incidente processual na ao de execuo, o seu acolhimento com a finalidade de declarar a ilegitimidade passiva ad causam do recorrente torna cabvel a fixao de honorrios advocatcios, ainda que tal ocorra em sede de agravo de instrumento. (STJ, REsp884389 / RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe de 29.06.2009); No cabe a condenao em honorrios advocatcios quando, em sede de execuo fiscal, o incidente de exceo de pr-executividade, eventualmente suscitado, for rejeitado e a ao executiva tiver prosseguimento. Precedentes da Primeira Seo. (STJ, AgRg no REsp 1108931 / MG, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe de 27.05.2009); Esta Corte possui o entendimento de que a exceo de pr-executividade rejeitada no impe ao excipiente condenao em nus sucumbenciais, pois, nesse caso, h o prosseguimento da execuo. (STJ, AgRg no REsp 1097822 / RS, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe de 04.05.2009); 1. A sucumbncia, por fora da exceo de pr- 129
Ao tempo em que se discute a exceo de pr-executividade como fator que emperra a celeridade no trmite da execuo, esse entendimento jurisprudencial acaba por estimular o devedor a interpor excees de pr-executividade, fazendo-as proliferar na praxe judiciria. Se no h nenhuma sano para a sucumbncia, o devedor pode se sentir autorizado a interpor seguidas e infundadas excees de pr-executividade, sempre com o fim de procrastinar o andamento do feito.
Alm disso, esse entendimento no se coaduna com o princpio de igualdade no tratamento entre as parte, porque pune o exeqente quando a exceo acolhida. Se o erro for do exeqente, com a extino da execuo pela improcedncia, ele condenado em honorrios advocatcios; se um ou mais erros forem praticados pelo executado, com manuteno e desacolhimento das excees interpostas, este no sofre a mesma condenao. Por um imperativo de igualdade, ou ambas as partes no deveriam ser condenadas em honorrios advocatcios, ou ambas as partes deveriam s-lo, quando ocorrer o acolhimento ou rejeio da exceo de pr-executividade.
A posio mais conforme ao princpio da eficincia, contudo, a que impe a condenao em honorrios advocatcios tanto numa como noutra hiptese, uma vez que assim se impede o abuso de direito, tanto de ao como de defesa, evitando a propositura de aes ou a veiculao de defesas temerrias.
Registre-se, por outro lado, que muitas posies jurisprudncias tambm esto de acordo com o princpio da eficincia. Vejamos a smula 308 do STJ, segundo a qual a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior
executividade, pressupe extino total ou parcial da execuo, no incindindo quando h prosseguimento da execuo fiscal, com possibilidade de interposio de embargos execuo. 2. A exceo de pr- executividade rejeitada no impe ao excipiente condenao em nus sucumbenciais (Precedentes do STJ: AgRg no REsp 999.417/SP, Rel. Ministro Jos Delgado, Primeira Turma, julgado em 01.04.2008, DJ 16.04.2008; REsp 818.885/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 06.03.2008, DJ 25.03.2008; EDcl no REsp 698.026/CE, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15.12.2005, DJ 06.02.2006; e AgRg no Ag 489.915/SP, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 02.03.2004, DJ 10.05.2004). (STJ, REsp 806362 / PR, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 06.10.2008).
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celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel.
Se a jurisprudncia aplicasse cegamente o direito de seqela 158 , inerente aos direitos reais em garantia, a soluo seria considerar que a hipoteca existente sobre um terreno, dada pelo construtor ao agente financeiro, abrangeria todas as unidades habitacionais construdas sobre o mesmo. Com isso, muitos consumidores adquirentes de imveis, mesmo que tivessem pago tudo o que fosse devido pelo contrato de compra e venda ou compromisso de compra e venda, estariam ainda sujeitos a perderem o bem adquirido caso a construtora, de boa ou m-f, deixasse de pagar a sua dvida com a instituio financeira pelo financiamento para realizar a construo. A conseqncia seria a insegurana do sistema, a falta de confiana dos adquirentes na solidez da aquisio da propriedade, sempre a depender da boa vontade, honestidade ou boa gerncia da construtora responsvel. O sistema econmico habitacional padeceria de risco constante, abalando a f que o consumidor deve depositar nele para o seu desenvolvimento constante.
O entendimento fixado nessa smula, por sua vez, no deixa desamparada a instituio financeira, mas sim a obriga a no ser negligente, a tomar medidas mais efetivas para o recebimento do seu crdito, como, por exemplo, analisar melhor o histrico e as condies financeiras da construtora a quem vai conceder o crdito; condicionar a venda de unidades imobilirias sua aprovao, evitando que a inadimplncia dos adquirentes possa lesar a sade financeira da construtora em si; obrigar contratualmente a que o pagamento das prestaes dos adquirentes seja depositada diretamente em favor da instituio financeira e no da construtora, a fim de se compensar o dbito desta com aquela.
Essa smula merece todos os aplausos e promove adequadamente o princpio da eficincia, j que garante a segurana jurdica nos negcios de aquisio
158 Nos termos do art. 1.419 do Cdigo Civil, Nas dvidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem dado em garantia fica sujeito, por vnculo real, ao cumprimento da obrigao.; j conforme os artigos 1479 e 1480 do mesmo diploma, a exonerao do adquirente de imvel, quanto hipoteca que recai sobre ele, pode dar-se ou por abandono do imvel ou pela remio. Confira-se: art. 1.479. O adquirente do imvel hipotecado, desde que no se tenha obrigado pessoalmente a pagar as dvidas aos credores hipotecrios, 131
imobiliria, principalmente para as partes mais desprotegidas, os consumidores, ao mesmo tempo em que inspira na instituio financeira que concede crdito uma postura social mais ativa e mais diligente na sua recuperao.
No se pretende, neste tpico, relacionar uma a uma todas as orientaes jurisprudenciais que estejam ou no de acordo com o princpio da eficincia 159 . O objetivo apenas o de demonstrar a proposio feita inicialmente, qual seja, o de que a jurisprudncia pe-se diante de escolhas de interpretao dos textos legais, sendo que suas respectivas decises devem ser conformes ao princpio da eficincia e isso inclui o estimulo, positivo ou negativo, ao comportamento das partes, para que o amoldem de sorte a prestigiar os valores intrnsecos a este mandamento constitucional.
6.3.2 A interpretao dos textos legais e a escolha de opes luz do princpio da eficincia
A doutrina hermenutica discorre sobre mtodos de interpretao do texto normativo, discriminando os seguintes: a) interpretao gramatical ou literal: prestigia o sentido do texto que decorre da aplicao das regras gramaticais da lngua em que escrito; b) interpretao histrica: procura desvendar o propsito do legislador na criao da norma, investigando seus antecedentes no processo legislativo, ou ento verificar como a mesma norma era aplicada em legislao revogada, mas cujo teor se repetiu na norma a ser interpretada; c) interpretao sistemtica: procura compreender que a norma jurdica no est isolada; ela se conjuga com outras normas que versam sobre o mesmo tema e todas reunidas formam um sistema, que se pressupe harmnio e coerente, de modo que, s vezes, a aplicao de uma norma encontra limitaes ou se expande pela aplicao de outras normas do sistema 160 ; d) interpretao teleolgica: procura verificar qual a
poder exonerar-se da hipoteca, abandonando-lhes o imvel.; art. 1.480. O adquirente notificar o vendedor e os credores hipotecrios, deferindo-lhes, conjuntamente, a posse do imvel, ou o depositar em juzo.
159 Registre-se que muitas esto. Deu-se um enfoque a orientaes jurisprudenciais desvinculadas deste princpio constitucional para realar a ateno sobre o campo aberto de possibilidades da sua aplicao. 160 Na realidade, h quem defenda que a construo de uma norma ocorre a partir de diversos enunciados postos de modo esparso no texto legislativo, no havendo uma vinculao necessria entre dispositivo legal e 132
finalidade da instituio da norma jurdica, fazendo com que sua aplicao atenda a essa finalidade, ainda que isso implique superar limitaes do sentido literal do texto 161 .
A disposio dessas diversas tcnicas de interpretao pode conduzir o ato de interpretar o texto a diversos resultados. Diante disso, e arrimada na concepo lingistica de que o texto s existe e s faz sentido a partir da mediao do seu intrprete, a doutrina moderna vem asseverando que a interpretao est eivada de um carter construtivo e no meramente declaratrio do teor do texto legal. No h mais a resposta correta que estaria entranhada nos recnditos do ordenamento jurdico e o intrprete simplesmente a descobria, revelando-a; ele constri a resposta que, no seu entender, tenha maior conformidade ao sistema 162 .
norma jurdica, de sorte que pode haver mais de uma norma jurdica num nico artigo de lei, ou deve-se conjugar vrios artigos de lei para extrair uma nica norma jurdica. 161 Quanto aos processos ou mtodos de que se serve, a interpretao pode ser: a) gramatical ou filolgica; b) lgico-sistemtica; c) histrica; d) sociolgica. Interpretao gramatical ou filolgica que a toma por base o significado das palavras da lei e sua funo gramtica. Apoiando-se na gramtica, contribui, muitas vezes, para o aperfeioamento da redao das leis. , sem dvida, o primeiro passo a ser dado na interpretao de um texto. Mas, por si s insuficiente, porque no considera a unidade que constitui o ordenamento jurdico e sua adequao realidade social (...) A interpretao lgico-sistemtica leva em conta o sistema em que se insere o texto e procura estabelecer a concatenao entre este e os demais elementos da prpria lei, do respectivo campo do direito ou do ordenamento jurdico em geral. Em suas diversas modalidades, o mtodo lgico supe sempre a unidade e coerncia do sistema jurdico. A interpretao histrica baseia-se na investigao dos antecedentes da norma. Pode referir-se ao histrico do processo legislativo, desde o projeto de lei, as justificativa ou exposio de motivos, discusso, emendas, aprovao e promulgao. Ou, aos antecedentes histricos e condies que a precederam. Como a grande maioria das normas jurdicas constitui a continuidade ou modificao de disposies precedentes, de grande utilidade para o intrprete estudar a origem e o desenvolvimento histrico dos institutos jurdicos, para captar o significado exato das leis vigentes. (...) A interpretao histrica baseia-se na adaptao do sentido da lei s realidades e necessidades sociais. Essa adaptao est prevista no art. 5. da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que prescreve: Na aplicao da lei o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.(MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. 22. ed., com a colaborao de Luiz Antonio Nunes. So Paulo: Editora RT, 1994; pp 373-374)
162 Calamandrei j intuia isto: A fundamentao das sentenas certamente uma grande garantia de justia, quando consegue reproduzir exatamente, como num esboo topogrfico, o itinerrio lgico que o juiz percorreu para chegar sua concluso. Nesse caso, se a concluso estiver errada, poder-se- descobrir facilmente, atravs da fundamentao, em que etapa do seu caminho o juiz perdeu o rumo. Mas quantas vezes a fundamentao uma reproduo fiel do caminho que levou o juiz at aquele ponto de chegada? Quantas vezes o juiz est em condies de perceber com exatido, ele mesmo, os motivos que o induziram a decidir assim? () Embora se continue a repetir que a sentena pode se reduzir esquematicamente a um silogismo no qual, a partir de premissas dadas, o juiz tira a concluso apenas em virtude da lgica, s vezes acontece que o juiz, ao formar a sentena, inverta a ordem normal do silogismo; isto , encontre antes a concluso e, depois, as premissas que servem para justific-la. (...) As premissas, no obstante seu nome, frequentemente so elaboradas depois em matria judiciria, o teto pode ser construdo antes das paredes. Com isso, no se quer dizer que o dispositivo surja s cegas e que a fundamentao tenha o nico objetivo de mostrar como fruto de rigoroso raciocnio o que, na realidade, fruto do arbtrio; quer-se dizer apenas que, no julgar, a 133
Quanto criao judicial do Direito, incorporamos integralmente as lies de Hans Kelsen, para quem toda produo de ato jurdico toma seu fundamento de validade em norma de escalo superior no sistema, havendo uma relativa indeterminao sobre como o ato inferior deve ser produzido 163 . Essa indeterminao pode ser inclusive intencional, ou seja, deixa-se propositadamente aberta uma margem de discricionariedade ao rgo produtor do ato inferior para que este estabelea certas condies ou pressupostos para a produo do ato, a fim de que melhor se atenda finalidade almejada 164 .
Kelsen assevera que, na produo do ato inferior incluindo a sentena, que nutre seu fundamento de validade da Constituio e leis, o ordenamento jurdico abstrato
intuio e o sentimento muitas vezes tm um papel bem maior do que parece a quem v as coisas de fora. No por nada, diria algum, que sentena deriva de sentir. (CALAMANDREI, Piero. Eles, os juzes, vistos por um advogado. Eduardo Brando (trad.). Traduo da 4 edio de Elogio de Giudice, publicada em 1959. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1995; pp. 175-177). 163 A relao entre um escalo superior e um escalo inferior da ordem jurdica, como a relao entre Constituio e lei, ou lei e sentena judicial, uma relao de determinao ou vinculao: a norma do escalo superior regula como j se mostrou o ato atravs do qual produzida a norma do escalo inferior, ou o ato de execuo, quando j deste apenas se trata; ela determina no s o processo em que a norma inferior ou o ato de execuo so postos, mas tambm, eventualmente, o contedo da norma a estabelecer ou do ato de execuo a realizar. Essa determinao nunca , porm, completa. A norma do escalo superior no pode vincular em todas as direes (sob todos os aspectos) o ato atravs do qual aplicada. Tem sempre de ficar uma margem, ora maior ora menor, de livre apreciao, de tal forma que a norma do escalo superior tem sempre, em relao ao ato de produo normativa ou de execuo que a aplica, o carter de um quadro ou moldura a preencher por este ato. Mesmo uma ordem o mais pormenorizada possvel tem de deixar quele que a cumpre ou executa uma pluralidade de determinaes a fazer. Se o rgo A emite um comando para que o rgo B prenda o sdito C, o rgo B tem de decidir, segundo o seu prprio critrio, quando, onde e como realizar a ordem de priso, decises essas que dependem de circunstncias externas que o rgo emissor do comando no previu e, em grande parte, nem sequer podia prever. (KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Joo Baptista Machado (trad.) 4 edio brasileira. So Paulo: Editora Martins Fontes, 1994; p. 388) 164 Da resulta que todo o ato jurdico em que o Direito aplicado, quer seja um ato de criao jurdica que seja um ato de pura execuo, , em parte, determinado pelo Direito e, em parte, indeterminado. A indeterminao pode dizer respeito tanto ao fato (pressuposto) condicionante como conseqncia condicionada. A indeterminao pode mesmo ser intencional, quer dizer, estar na inteno do rgo que estabeleceu a norma a aplicar. Assim, o estabelecimento ou fixao de uma norma simplesmente geral opera- se sempre em correspondncia com a natureza desta norma geral sob o pressuposto de que a norma individual que resulta da sua aplicao continua o processo de determinao que constitui, afinal, o sentido da seriao escalonada ou gradual das normas jurdicas. Uma lei de sanidade determina que, ao manifestar-se uma epidemia, os habitantes de uma cidade tm de, sob cominao de uma pena, tomar certas disposies para evitar um alastramento da doena. A autoridade administrativa autorizada a determinar essas disposies de diferentes maneiras, conforme as diferentes doenas. A lei penal prev, para a hiptese de um determinado delito, uma pena pecuniria (multa) ou uma pena de priso, e deixa ao juiz a faculdade de, no caso concreto, se decidir por uma ou pela outra e determinar a medida das mesmas podendo, para esta determinao, ser fixado na prpria lei um limite mximo e um limite mnimo (idem, p. 388/389). 134
opera como uma moldura dentro da qual h vrias possibilidades de aplicao 165 . Isso conduz a diferentes solues possveis, mas nenhuma delas que se possa pretender correta. A deciso do juiz apenas uma dentre tantas outras que poderiam ser produzidas, com o diferencial de que ele encarna o rgo autorizado e legitimado pelo sistema a decidir sobre o conflito que lhe fora submetido 166 . inegvel, contudo, que os
165 Simplesmente, a indeterminao do ato jurdico pode tambm ser a conseqncia no intencional da prpria constituio da norma jurdica que deve ser aplicada pelo ato em questo. Aqui temos em primeira linha a pluralidade de significaes de uma palavra ou de uma seqncia de palavras em que a norma se exprime: o sentido verbal da norma no unvoco, o rgo que tem de aplicar a norma encontra-se diante de vrias significaes possveis. A mesma situao se apresenta quando o que executa a norma cr poder presumir que entre a expresso verbal da norma e a vontade da autoridade legisladora, que se h de exprimir atravs daquela expresso verbal, existe uma discrepncia, podendo em tal caso deixar por completo de lado a resposta questo de saber por que modos aquela vontade pode ser determinada. De todo o modo, tem de aceitar-se como possvel investig-la a partir de outras fontes que no a expresso verbal da prpria norma, na medida em que possa presumir-se que esta no corresponde vontade de quem estabeleceu a norma. Que a chamada vontade do legislador ou a inteno das partes que estipulam um negcio jurdico possam no corresponder s palavras que so expressas na lei ou no negcio jurdico, uma possibilidade reconhecida, de modo inteiramente geral, pela jurisprudncia tradicional. A discrepncia entre vontade e expresso pode ser completa, mas tambm pode ser apenas parcial. Este ltimo caso apresenta-se quando a vontade do legislador ou a inteno das partes correspondem pelo menos a uma das vrias significaes que a expresso verbal da norma veicula. A indeterminao do ato jurdico a pr pode finalmente ser tambm conseqncia do fato de duas normas, que pretendem valer simultaneamente porque, v.g., esto contidas numa e mesma lei , contradizerem total ou parcialmente. O Direito a aplicar como uma moldura dentro da qual h vrias possibilidades de aplicao. Em todos estes casos de indeterminao, intencional ou no, do escalo inferior, oferecem-se vrias possibilidades aplicao jurdica. O ato jurdico que efetiva ou executa a norma pode ser conformado por maneira a corresponder a uma ou outra das vrias significaes verbais da mesma norma, por maneira a corresponder vontade do legislador a determinar por qualquer forma que seja ou, ento, expresso por ele escolhida, por forma a corresponder a uma ou a outra das duas normas que se contradizem ou por forma a decidir como se as duas normas em contradio se anulassem mutuamente. O Direito a aplicar forma, em todas estas hipteses, uma moldura dentro da qual existem vrias possibilidades de aplicao, pelo que conforme ao Direito todo ato que se mantenha dentro deste quadro ou moldura, que preencha esta moldura em qualquer sentido possvel. (idem, pp. 389-390). 166 Se por interpretao se entende a fixao por via cognoscitiva do sentido do objeto a interpretar, o resultado de uma interpretao jurdica somente pode ser a fixao da moldura que representa o Direito a interpretar e, consequentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro desta moldura existem. Sendo assim, a interpretao de uma lei no deve necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica correta, mas possivelmente a vrias solues que na medida em que apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do Direito no ato do tribunal, especialmente. Dizer que uma sentena judicial fundada na lei, no significa, na verdade, seno que ela se contm dentro da moldura ou quadro que ela representa no significa que ela a norma individual, mas apenas que uma das normas individuais que podem ser produzidas dentro da moldura da norma geral. A jurisprudncia tradicional cr, no entanto, ser lcito esperar da interpretao no s a determinao da moldura do ato jurdico a pr, mas ainda o preenchimento de uma outra e mais ampla funo e tem tendncia para ver precisamente nesta outra funo a sua principal tarefa. A interpretao deveria desenvolver um mtodo que tornasse possvel preencher ajustadamente a moldura prefixada. A teoria usual da interpretao quer fazer crer que a lei, aplicada ao caso concreto, poderia fornecer, em todas as hipteses, apenas uma nica soluo correta (ajustada), e que a justeza (correo) jurdico-positiva desta deciso fundada na prpria lei. Configura o processo desta interpretao como se se tratasse to somente de um ato intelectual de clarificao e compreenso, como se o rgo aplicador do Direito apenas tivesse que pr em ao o seu entendimento (razo), mas no a sua vontade, e como se, atravs de uma pura atividade de 135
diferentes mtodos de interpretao conduzem a diferentes resultados, sendo intil querer fundamentar juridicamente uma das interpretaes possveis, com excluso de todas as demais 167
Assim como o legislador livre para construir as leis a partir da Constituio, o juiz tambm livre para construir a sentena a partir da Constituio e das leis 168 .
A diferena do trabalho de ambos no qualitativa, mas quantitativa, uma vez que o juiz sofre uma vinculao maior na medida em que deve obedecer no s Constituio, mas tambm s leis, alm do que a sua deciso vincula apenas as partes do processo e no erga omnes, salvo quanto s smulas 169 .
inteleco, pudesse realizar-se, entre as possibilidades que se apresentam, uma escolha que correspondesse ao Direito positivo, uma escolha correta (justa) no sentido do Direito positivo (idem, pp. 390/391) 167 S que, de um ponto de vista orientado para o Direito positivo, no h qualquer critrio com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do Direito a aplicar possa ser preferida outra. No h absolutamente qualquer mtodo capaz de ser classificado como de Direito positivo segundo o qual, das vrias significaes verbais de uma norma, apenas uma possa ser destacada como correta desde que, naturalmente, se trate de vrias significaes possveis: possveis no confronto de todas as outras normas da lei ou da ordem jurdica. Apesar de todos os esforos da jurisprudncia tradicional, no se conseguiu at hoje decidir o conflito entre vontade e expresso a favor de uma ou de outra, por uma forma objetivamente vlida. Todos os mtodos de interpretao at o presente elaborados conduzem sempre a um resultado apenas possvel, nunca a um resultado que seja o nico correto. Fixar-se na vontade presumida do legislador desprezando o teor verbal ou observar estritamente o teor verbal sem se importar com a vontade quase sempre problemtica do legislador tem do ponto de vista do Direito positivo valor absolutamente igual. Se o caso de duas normas da mesma lei se contradizerem, ento as possibilidades lgicas de aplicao jurdica j referida encontram-se, do ponto de vista do Direito positivo, sobre um e o mesmo plano. um esforo intil querer fundamentar juridicamente uma, com excluso da outra. (idem, pp. 391/392) 168 A idia, subjacente teoria tradicional da interpretao, de que a determinao do ato jurdico a pr, no realizada pela norma jurdica aplicanda, poderia ser obtida atravs de qualquer conhecimento do Direito preexistente, uma auto-iluso contraditria, pois vai contra o pressuposto de uma possibilidade de interpretao. A questo de saber qual , de entre as possibilidades que se apresentam no quadro do Direito a aplicar, a correta, no sequer segundo o prprio pressuposto de que se parte uma questo de conhecimento dirigido ao Direito positivo, no um problema de teoria do Direito, mas um problema de poltica do Direito. A tarefa que consiste em obter, a partir da lei, a nica sentena justa (certa) ou o nico ato administrativo correto , no essencial, idntica tarefa de quem se proponha, no quadros da Constituio, criar as nicas leis justas (certas). Assim como da Constituio, atravs da interpretao, no podemos extrair as nicas leis corretas, tampouco podemos, a partir da lei, por interpretao, obter as nicas sentenas corretas. (idem, pp. 392/393). 169 De certo que existe uma diferena entre esses dois casos, mas uma diferena somente quantitativa, no qualitativa, e consiste apenas em que a vinculao do legislador sob o aspecto material uma vinculao muito mais reduzida do que a vinculao do juiz, em que aquele , relativamente, muito mais livre na criao do Direito do que este. Mas tambm este ltimo um criador do Direito e tambm ele , nesta funo, relativamente livre. Justamente por isso, obteno da norma individual no processo de aplicao da lei , na 136
Por isso, nesse momento de determinao do ato de escalo inferior a sentena, o juiz tambm um criador do Direito e goza de relativa liberdade, devendo preencher o contedo do seu ato conforme a moldura imposta pelo sistema 170 .
Se h uma moldura dentro da qual o juiz, como aplicador do Direito, deve se ater na direo do processo, dentro dela est a determinao de se promover, o tanto quanto possvel, o valor da eficincia, diante do princpio constitucional que leva o mesmo nome.
O que se preconiza que, luz do princpio da mxima efetividade das normas constitucionais, dentre mais de uma escolha de interpretao do texto legislativo,
medida em que nesse processo seja preenchida a moldura da norma geral, uma funo voluntria. (idem, p. 393) 170 Se queremos caracterizar no apenas a interpretao da lei pelos tribunais ou pelas autoridades administrativas, mas, de modo inteiramente geral, a interpretao jurdica realizada pelos rgos aplicadores do Direito, devemos dizer: na interpretao do Direito por um rgo jurdico, a interpretao cognoscitiva (obtida por uma operao de conhecimento) do Direito a aplicar combina-se com um ato de vontade em que o rgo aplicador do Direito efetua uma escolha entre as possibilidades reveladas atravs daquela mesma interpretao cognoscitiva. Com esse ato, ou produzida uma norma de escalo inferior, ou executado um ato de coero estatudo na norma jurdica aplicanda. Atravs desse ato de vontade se distingue a interpretao jurdica feita pelo rgo aplicador do Direito de toda e qualquer outra interpretao, especialmente da interpretao levada a cabo pela cincia jurdica. A interpretao feita pelo rgo aplicador do Direito sempre autntica. Ela cria Direito. Na verdade, s se fala de interpretao autntica quando esta interpretao assuma a forma de uma lei ou de um tratado de Direito internacional e tem carter geral, quer dizer, cria Direito no apenas para um caso concreto mas para todos os casos iguais, ou seja, quando o ato designado como interpretao autntica represente a produo de uma norma geral. Mas autntica, isto , criadora de Direito -o a interpretao feita atravs de um rgo aplicador do Direito ainda quando cria o Direito apenas para um caso concreto, quer dizer, quando esse rgo apenas crie uma norma individual ou execute uma sano. A propsito importa notar que, pela via da interpretao autntica, quer dizer, da interpretao de uma norma pelo rgo jurdico que a tem de aplicar, no somente se realiza uma das possibilidades reveladas pela interpretao cognoscitiva da mesma norma, como tambm se pode produzir uma norma que se situe completamente fora da moldura que a norma a aplicar representa. Atravs de uma interpretao autntica deste tipo pode criar-se Direito, no s no caso em que a interpretao tem carter geral, em que, portanto, existe interpretao autntica no sentido usual da palavra, mas tambm no caso em que produzida uma norma individual atravs de um rgo aplicador do Direito, desde que o ato desse rgo j no possa ser anulado, desde que ele tenha transitado em julgado. fato bem conhecido que, pela via de uma interpretao autntica desse tipo, muitas vezes criado Direito novo especialmente pelos tribunais de ltima instncia. Da interpretao atravs de um rgo aplicador do Direito distingue-se toda e qualquer outra interpretao pelo fato de no ser autntica, isto , pelo fato de no criar Direito. Se um indivduo quer observar uma norma que regula sua conduta, quer dizer, pretende cumprir um dever jurdico que sobre ele impende realizando aquela conduta a cuja conduta oposta a norma jurdica liga uma sano, esse indivduo, quanto tal conduta no se encontra univocamente determinada na norma que tem de observar, tambm tem de realizar uma escolha dentre diferentes possibilidades. Porm, esta escolha no autntica. Ela no vinculante para o rgo que aplica essa norma jurdica e, por isso, corre sempre o risco de ser considerada como errnea por esse rgo, por forma a ser julgada como delito a conduta do indivduo que nela se baseou. (idem, pp. 394/395) 137
todas possveis e (aparentemente) legtimas, seja eleita aquela que melhor promove o princpio da eficincia. Vejamos o art. 515, 3., do CPC, que permite o julgamento pelo tribunal de uma causa madura: Nos casos de extino do processo sem julgamento de mrito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar questo exclusivamente de direito e estiver em condies de julgamento imediato.
Uma interpretao literal desse dispositivo leva concluso de que sua aplicao s possvel quando a causa versar questo exclusivamente de direito, ou seja, quando houver alguma questo de fato, ainda que suficientemente comprovada e desnudada pela prova constante dos autos, o tribunal no poderia julgar o caso e a soluo seria a cassao da sentena com o retorno dos autos ao juzo de primeiro grau 171 .
Todavia, uma anlise sistemtica desse dispositivo, conjugando-o com o art. 330 do CPC, que trata do julgamento antecipado da lide, permite conferir-lhe interpretao extensiva, de modo que o julgamento do mrito pelo tribunal ocorra no apenas quando a questo for exclusivamente de direito, mas tambm quando, sendo de direito e de fato, nenhuma dilao probatria seja necessria, estando o feito suficientemente instrudo para apreciao e julgamento das controvrsias de fato 172 .
171 Nesse sentido: Se houve instruo probatria, mesmo encerrada, no se aplica, portando, a regra do art. 515, 3., visto que, havendo provas a analisar, a questo devolvida ao Tribunal no ser apenas de direito e, assim, ter de se submeter apreciao necessria nos dois graus de jurisdio. (THEORODO JNIOR, Humberto. Cdigo de Processo Civil anotado. 11. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007; p. 378) 172 Nesse sentido: Observe-se, outrossim, que a lei disse menos do que queria dizer. Isso porque, apesar de o texto falar em questo de direito, o fato que o referido 3. do art. 515 do CPC deve ser interpretado em consonncia com as regras estampadas no art. 330 do CPC, isto , aquelas que tratam do julgamento antecipado da lide, especialmente no inciso I. Desta feita, quando a questo de mrito for de direito e de fato, porm no houver mais a necessidade de produzir prova em audincia, no haver, apesar de extinto o processo sem apreciao do pedido pelo juiz (art. 267, VI, do CPC), qualquer bice para que o tribunal julgue a lide. (MIRANDA, Gilson Delgado. Cdigo de Processo Civil interpretado. Antnio Carlos Marcato coord. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008; p. 1763); Embora da norma conste a aditiva e, indicando que o tribunal s pode julgar o mrito se a causa for exclusivamente de direito e a causa estiver em condies de julgamento imediato, possvel o julgamento de mrito pelo tribunal, quando a causa estiver madura para tanto. (CPC267 VI). O tribunal, entendendo que as partes so legtimas, pode dar provimento apelao, afastando a carncia e julgando o mrito, pois essa matria j ter sido amplamente debatida e discutida no processo. Esse o sentido teleolgico da norma: economia processual. (NERY Jr., NELSON e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 2006; p. 742) 138
Sendo as duas interpretaes possveis, evidente que a segunda est muito mais conforme ao princpio da eficincia do que a primeira uma vez que o processo estar desde logo julgado pelas instncias ordinrias 173 .
Se a causa no precisa passar necessariamente por dois graus de jurisdio quanto ao seu mrito, se a questo for exclusivamente de direito, sendo que nisso no se vislumbra nenhuma leso a direitos fundamentais de qualquer das partes, ento, do mesmo modo e pelo mesmo fundamento, nenhuma razo consistente se ope aplicao do mesmo dispositivo se houver questo de fato j resolvida pela prova dos autos. O nico empecilho o sentido literal do texto, cabendo assim, luz do princpio da eficincia, prestigiar a interpretao sistemtica.
Tomemos outro exemplo e vejamos o art. 520 do CPC. Contra sentena cabe apelao que, regra geral, deve ser recebida no efeito suspensivo e devolutivo, ficando suspensa a eficcia da sentena at o julgamento do recurso (caput desse dispositivo). Contudo, h excees, nas quais a apelao deve ser recebida em efeito meramente devolutivo, sendo uma delas a da sentena que julga o processo cautelar (inciso IV).
Se o juiz julga formalmente na mesma sentena os dois processos, cautelar e principal, duas interpretaes diversas desse dispositivo se tornam possveis, quanto aos efeitos em que esse recurso deve ser recebido. A primeira interpretao preconiza que, considerando a regra elementar, da teoria geral do direito, de que o acessrio segue o principal, a apelao seria recebida integralmente no efeito suspensivo 174 .
173 O retorno dos autos ao juzo de primeiro grau implicar a prolao de nova sentena, que pode demorar mais de ano, e ainda assim de qualidade tcnica duvidosa, porque, se for o mesmo juiz da sentena cassada, j ter manifestado seu entendimento quanto inviabilidade daquele processo. Depois disso, havendo recurso de apelao, a sentena se submeter novamente fila de julgamento de recursos no tribunal ad quem. No Estado de So Paulo, onde comum as apelaes demorarem seis anos para serem julgadas, pode ocorrer de a deciso de cassao ocorrer em seis anos e a deciso que julga a segunda apelao demorar mais outros seis, impingindo s partes uma demora insuportvel na entrega da jurisdio. 174 H farta jurisprudncia nesse sentido. Confira-se a colacionada por Nelson e Rosa Nery: Tratando-se de julgamento simultneo de aes com recursos de efeitos distintos, mais razovel parece se aplicar ao caso a regra de que o acessrio segue o principal. Sendo dupla a eficcia do recurso contra a sentena na ao principal, o lgico que, na cautelar, sejam igualmente duplos os efeitos. (RT 698/113). No mesmo sentido: RT 641/197, 604/78, 595/139; RJTJSP 98/320; JTACivSP 99/123, 90/157, 75/227; RITJSP 793. (in NERY Jr., NELSON e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 139
A segunda interpretao, por sua vez, vislumbra duas sentenas num mesmo ato jurisdicional, que s formalmente uno; da, a apelao seria recebida no efeito devolutivo quanto sentena que julga o processo cautelar e no duplo efeito quanto ao processo principal 175 .
Considerando os interesses tutelados pela medida cautelar, de proteo ao direito veiculado no processo principal, conferir efeito suspensivo sentena que julga procedente a cautelar significa esvaziar completamente a efetividade da medida, desprotegendo o direito material do processo principal. Se a sentena reconhece o periculum in mora para conceder a medida cautelar pleiteada, um suicdio ao aspecto de efetividade do processo deixar suspensa a implementao da medida, se concedida liminarmente, ou posterg-la para aps o julgamento da apelao. Mais uma vez, uma interpretao vocacionada promoo do princpio da eficincia concede efeito meramente devolutivo apelao, exclusivamente quanto parte da sentena, formalmente una, que decide sobre a medida cautelar.
Vejamos o art. 306 do CPC; ele dispe que a exceo de incompetncia suspende o processo at que seja definitivamente julgada. Uma interpretao pautada pelo sentido literal do texto leva a concluir que julgada em definitivo significa trnsito em julgado dessa deciso, esgotados os recursos cabveis, tornando-a imutvel. Todavia, se vingasse tal entendimento, o processo levaria anos apenas para se decidir sobre a eventual incompetncia relativa do juzo, uma vez que esta simples deciso interlocutria poderia ensejar uma cadeia de mltiplos recursos, alando at as instncias extraordinrias. Diante disso, numa interpretao que se pode dizer sistemtica acabou prevalecendo na jurisprudncia, com o entendimento de que a suspenso do processo perduraria apenas at o
2006; p. 753). Ressalte-se que esse o entendimento de jurisprudncia que eles mencionaram e no o entendimento destes doutrinadores; eles sustentam a posio contrria, abaixo transcrita. 175 A ao cautelar, antecedente ou incidente, deve ser extinta por meio de sentena, dada a autonomia procedimental do processo cautelar, relativamente ao de conhecimento e de execuo. Esta sentena enseja apelao recebida apenas no efeito devolutivo, em virtude da urgncia, nsita ao e medida cautelar. Caso o juiz, com evidente erro de tcnica, julgue a cautelar e a principal na mesma sentena, a apelao que impugnar a sentena relativamente a ambas as aes deve ser recebida: a) no efeito apenas devolutivo, quanto parte que impugnar a cautelar; b) nos efeitos legais quanto parte que impugnar a ao principal, que podem ser duplos (suspensivo e devolutivo) ou simples (apenas devolutivo). (idem, p. 751). Julgado recente 140
julgamento da exceo de incompetncia pelo juzo de primeiro grau, uma vez que o recurso contra esta deciso (o agravo de instrumento) no tem efeito suspensivo 176 .
Esse entendimento foi um alento para a celeridade do processo. No fosse por ele, o ru poderia atravancar a marcha processual com uma simples exceo de incompetncia. Saliente-se que, mesmo que a exceo seja acolhida em grau de recurso, todos os atos de instruo do processo podem ser mantidos; remetendo-se os autos ao juzo competente, basta ele ratificar ou modificar os atos decisrios, sem o perigo de se perder todo o trabalho j desenvolvido.
A escolha de interpretaes possveis tambm deve levar em conta eventual conflito interno dos valores inerentes ao princpio da eficincia, sopesando qual deles deve prevalecer.
Vejamos o art. 191 do Cdigo de Processo Civil. Eis a sua redao: Quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-o contados em dobro os prazos os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos. A regra simples e pode ser representada na frmula matemtica: se A B (a ocorrncia do fato A implica a conseqncia B). Se no processo houver litisconsortes com diferentes procuradores, isso implica que eles tero prazo em dobro.
H dois entendimentos do Superior Tribunal de Justia que deram uma interpretao peculiar a esse dispositivo. No primeiro deles, sustenta-se que, se as partes tm diferentes procuradores, mas s uma delas manifesta recurso, a partir da o prazo passa a ser simples; ento, se um dos rus apela e outro no, sendo a sentena mantida, o prazo
do STJ agasalhou esta tese; trata-se do REsp N 663.570 SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJe de 18.05.2009. 176 Firme a jurisprudncia nesse sentido, como anota Theotonio Negro: A suspenso do processo automtica e vigora at que a exceo seja julgada em primeiro grau de jurisdio (RT 511/190, 522/129, 572/49, RJTJESP 88/294, 103/281, JTJ 174/184, JTA 59/96, 111/240, RF 264/251), pois o recurso cabvel da deciso que a julga (agravo de instrumento) no tem efeito suspensivo (TFR 4. Turma, Ag. 53.658-SP, Rel. Min. Antonio de Pdua Nogueira, j. 21.10.87, negaram provimento, v.u., DJU 19.11.87, p. 25.839; no mesmo sentido: Lex-JTA 149/59). (NEGRO, Theotnio. Cdigo de Processo Civil e legislao processual em vigor. 33. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2002; p. 394) 141
para interpor recurso especial no seria mais dobrado 177 . No segundo deles, sustenta-se que, mesmo que o feito conte com litisconsortes representados por diferentes procuradores, o prazo em dobro deixa de existir se apenas um deles sucumbir na causa, sendo o nico com interesse em recorrer 178 .
Essas excees na aplicao do art. 191 do CPC no constam da literalidade desse dispositivo; decorrem de entendimento judicirio. O problema que a parte, quando se escora num direito processual conferido por lei, prev que o mesmo ser obedecido se preenchido o requisito objetivo, qual seja: litisconsortes com diferentes procuradores, prazo em dobro.
Qualquer interpretao que se divorcia do teor literal desse dispositivo acaba colhendo de surpresa a parte desavisada, que no teve a sorte de conhecer a jurisprudncia desse especfico dispositivo. Tais decises, desse modo, geram um dficit em termos de previsibilidade comportamental da parte. Ao mesmo tempo em que prestigiam o princpio da eficincia pela celeridade, ofendem-no sob a perspectiva de segurana jurdica.
177 Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. INTERPRETAO DO ART. 191, DO CPC. 1. Em caso de, apenas, um dos litisconsortes manifestar recurso, transitando em julgado a deciso para os demais, o prazo, da em diante, torna-se singelo, no se aplicando a regra do art. 191, do CPC. 2. Precedentes jurisprudenciais: RSTJ 112/127; RSTJ 25/30; STJ-RT 712/289; RTJ 159/337; STF-RT 722/356; RSTJ 95/337; STF - 1 T. Ag. 87.708-8, AgReg., RJ, Rel. Min. Oscar Correa, j. 5.11.82, DJU de 10.12.82, p. 12.789; STJ - 3 T., REsp 2727/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, j. 25.9.90, DJU 22.10.90, p. 11.662; STJ - 2a T., Ag. 186592, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 22.10.98, negaram provimento, DJU 22.2.99, p. 96; STJ - 3 T., REsp 4.148-0/SP, Edcl- Edcl, Rel. Min. Costa Leite, j. 26.9.95, DJU 23.10.95, p. 35661 (Os registros jurisprudenciais foram colhidos da obra de Theotnio Negro, "Cdigo de Processo Civil e Legislao Processual em Vigor", 31a edio, notas ao art. 191). 3. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no AgRg nos EREsp 162153/SP, Rel. Min. JOS DELGADO, PRIMEIRA SEO, julgado em 25/05/2000, DJ 26/06/2000 p. 132). Merece objeo a assertiva contida no acrdo de que, se apenas um dos litisconsortes recorre, a deciso desfavorvel transita em julgado para os demais. Isso porque, nos termos do art. 509 do CPC, O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses. Pargrafo nico. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitar aos outros, quando as defesas opostas ao credor Ihes forem comuns. 178 Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL INTEMPESTIVO. LITISCONSRCIO. SUCUMBNCIA DE APENAS UMA DAS PARTES. NO APLICAO DO ART. 191 DO CPC. 1. O prazo em dobro para recorrer somente se aplica quando persistir o interesse em recorrer para todos os litisconsortes com diferentes procuradores. Se apenas um dos litisconsortes sucumbiu, desaparece a regra do art. 191 do Cdigo de Processo Civil. (STJ, AgRg no Agravo de Instrumento N 768.334 RJ, Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS DJ 26.05.2009). 142
Decerto que o princpio da eficincia pode ser afastado por outras normas jurdicas que, a depender da situao e da ponderao dos bens jurdicos envolvidos, faam com que a deciso prestigie outros valores agasalhados pelo sistema. Contudo, nesse caso do art. 191 do CPC, as excees que lhe foram criadas no promovem valor algum fora do princpio da eficincia. H um choque concreto dos valores que lhe so inerentes.
Nestes casos concretos, o mximo que se poderia argumentar em favor das excees criadas pela jurisprudncia seria o ganho de tempo decorrente da retirada do prazo em dobro, aumentando a celeridade da tramitao do feito; mas, num quadro de crise crnica de celeridade no desenvolvimento dos processos, decorrente no dos prazos legais para a sua tramitao, mas da total inobservncia dos mesmos por parte do Poder Judicirio, o ganho proporcionado com tais entendimentos to nfimo, de alguns dias, que praticamente no faz diferena. A soluo dada no se justifica, s por isso, levando em contra o imenso transtorno decorrente do desrespeito segurana jurdica para a parte litigante prejudicada, que certamente foi colhida com total surpresa na interpretao inovadora desse dispositivo legal.
Embora sejam respeitveis as interpretaes empreendidas pela jurisprudncia, as excees que criaram literalidade do art. 191 do CPC sacrificam o princpio da eficincia sem qualquer justificativa firme o bastante para isso. Desse modo, so equivocadas, cabendo-lhe revisar esses entendimentos para acolher uma interpretao ligada literalidade do texto, porque ela que, quanto a esse dispositivo, prestigia o princpio da eficincia.
Observe-se que, no caso do art. 306 do CPC, a jurisprudncia no se apegou literalidade do texto e concordamos inteiramente com isso. A diferena entre esses dois dispositivos que, se fosse observada a literalidade do texto desse ltimo, nenhum direito seria protegido, nenhum benefcio lcito seria agregado, nenhum valor digno de tutela seria protegido; haveria apenas uma leso absurda e injustificada celeridade do processo pela suspenso do feito at a deciso definitiva sobre o incidente concernente incompetncia relativa. 143
Todos esses exemplos servem para fixar uma regra de interpretao, presente na moldura normativa sobre a qual o juiz do processo ir trabalhar: a escolha da exegese do texto legislativo deve ser a mais compatvel possvel com o princpio da eficincia. Isso significa que deve haver uma preocupao com os efeitos prticos de se adotar uma interpretao a ou b do texto legal, sendo mais conforme Constituio a interpretao que, respeitados outros valores do sistema, maximize o princpio da eficincia 179 .
H uma porta aberta no sistema jurdico que permite a criao normativa pela jurisprudncia; no se trata de gostar disso ou no, mas simplesmente constatar que o ato de interpretao enseja naturalmente uma atividade criativa. Se o limite dessa criao o texto legal, a comear pela Constituio, ento essa atividade exegtica deve ser orientada pelos valores constantes desses textos, o que autoriza a concluir: existe um dever de promoo do princpio da eficincia pela via da interpretao 180 .
179 Essa preocupao de se adotar uma interpretao conseqencialista foi enfatizada por Alexandre Arago, verbis: Os resultados prticos da aplicao das normas jurdicas no constituem preocupao apenas sociolgica, mas, muito pelo contrrio, so elementos essenciais para determinar como, a partir destes dados empricos, devam ser interpretadas (ou reinterpretadas), legitimando a sua aplicao. (ARAGO, Alexandre dos Santos. Interpretao Conseqencialista e Anlise Econmica do Direito Pblico s luz dos Princpios Constitucionais da Eficincia e da Economicidade, in Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Cludio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento e Gustavo Binenbojm, coord. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris; 297). O Direito deixa de ser aquela cincia preocupada apenas com a realizao lgica dos seus preceitos; desce do seu pedestal para aferir se esta realizao lgica est sendo apta a realizar os seus desgnios na realidade da vida em sociedade. Uma interpretao/aplicao da lei que no esteja sendo capaz de atingir concreta e materialmente os seus objetivos, no pode ser considerada como a interpretao mais correta. Note-se que estas mudanas metodolgicas evidenciam a queda do mito da interpretao como atividade meramente declaratria do que j estava na lei, da nica interpretao possvel, j que os resultados prticos desta ou daquela forma de aplicao da norma tero relevante papel na determinao de qual, dentre as diversas interpretaes plausveis existentes, dever ser adotada, opo que, posteriormente, pode inclusive vir a ser alterada diante da comprovada mudana dos dados da realidade, que devem ser acompanhados de uma nova estratgia regulatria. (idem, pp. 298/299, sublinhado e grifos no original). As necessidades da eficincia, na qual est contida, como veremos, a economicidade, no devem ser solucionadas pelo menosprezo lei (aqui, naturalmente, entendida como bloco de juridicidade), mas sim pela valorizao dos seus elementos finalsticos. sob este prisma que as regras legais devem ser interpretadas e aplicadas, ou seja, todo ato, normativo ou concreto, s ser vlido ou validamente praticado, se, ex vi do Princpio da Eficincia (art. 37, caput, CF), for a maneira mais eficiente ou, na impossibilidade de se definir esta, se for pelo menos uma maneira razoavelmente eficiente de realizao dos objetivos fixados pelo ordenamento jurdico. O Princpio da Eficincia de forma alguma visa a mitigar ou a ponderar o Princpio da Legalidade, mas sim a embeber a legalidade de uma nova lgica, determinando a insurgncia de uma legalidade finalstica e material dos resultados prticos alcanados , e no mais uma legalidade meramente formal e abstrata. Dizendo o bvio, a partir do momento em que a eficincia e a economicidade foram expressamente inscritas no texto constitucional a Lei Magna passaram a tambm integrar a legalidade, no mais uma legalidade oitocentista, formalista e meramente subsuntiva, mas uma legalidade neo-positivista. (idem, p. 300) 180 Desenvolvi ampla pesquisa sobre a atividade criativa do intrprete em minha dissertao de mestrado, intitulada: O princpio constitucional da prioridade absoluta, apresentada PUC/SP em 2006. Nele escrevi: 144
Esse poder criativo no deve ser assumido como respaldo para a arbitrariedade do aplicador do Direito, cujas escolhas devem ser feitas no s pelas diferentes possibilidades na interpretao do texto legislativo, mas tambm devem ser orientadas pelas pautas de valor presentes no sistema jurdico e todas devidamente fundamentadas nele. Espera-se da magistratura que tenha sempre presente a fora normativa do princpio da eficincia nas escolhas de interpretao sobre o texto legislativo em matria processual
Considerando que os princpios tm natureza normativa e se encontram espraiados pelo sistema jurdico, a tarefa de escolher os meios adequados para lhes dar concreo material envolver um esforo de criatividade do aplicador do direito; da porque se diz, com propriedade, que A moderna interpretao constitucional envolve escolhas pelo intrprete, bem como a integrao subjetiva de princpios, normas abertas e conceitos indeterminados. (BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. A nova interpretao constitucional dos princpios. In Dos princpios constitucionais, George Salomo Leite (org.). So Paulo: Malheiros, 2003). Como acentua Capelletti, a experincia ensina que sempre ou quase sempre est presente no direito uma abertura para realizar uma escolha diversa, razo pela qual a deciso a ser tomada num caso envolve, inegavelmente, uma parcela de responsabilidade pessoal do magistrado, em sentido moral e poltico tanto quanto jurdico , trazendo em seu abono as consideraes de Radcliffe: Quem poder negar agora que, para o direito, as decises judicirias constituem uma contribuio criativa, e no meramente descritiva? No h outra forma de fazer de modo diverso, na medida em que raro o caso de deciso que no pressuponha a escolha entre duas alternativas ao mesmo tempo admissveis. (CAPPELLETTI, Mauro. Juzes legisladores? Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1993. No original Giudici Legislatori? Carlos Alberto lvaro de Oliveira (trad). Os princpios constitucionais daro o rumo ao agente da incumbido da concretizao normativa, vale dizer, da mediao entre os valores constitucionais que neles se espelham e a deciso a ser tomada na considerao de um problema. Na linha do que ensina Luciana Caprioli Paiotti Figueredo, os princpios tornam-se normas estruturantes de todo o sistema jurdico: so normas cogentes ao Poder Legislativo na atividade legiferante, impondo a obrigao de produzir normas em conformidade com os princpios constitucionais e legais. Da mesma maneira, se impem ao Poder Judicirio, consistindo em vetores para solues interpretativas e como forma de integrao das lacunas da Lei. Por fim, os princpios tambm se dirigem Administrao Pblica, a qual dever exercer a sua atividade, atravs da prtica de atos administrativos, em estrita observncia aos princpios constitucionais e legais. Os princpios que regem a disciplina constitucional e legal da proteo infncia e juventude tambm apresentam as caractersticas mencionadas (como no poderia deixar de ser), de maneira que so cogentes na interpretao e aplicao do ordenamento jurdico nacional, pelo Poder Judicirio, na atuao legiferante e na atividade da Administrao Pblica. (FIGUEREDO, Luciana Caprioli Paiotti. O direito convivncia familiar. Dissertao de mestrado apresentada Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, 2005) J.J. Gomes Canotilho distingue uma norma jurdica geral da norma de deciso, que aquela que ser tomada para decidir-se um caso concreto, denominando de jurista concretizador aquele que ir solucionar um determinado caso da vida, proferindo o que denomina de norma de deciso. Essa soluo (ou norma de deciso) no independente da norma jurdica, como se fosse uma deciso voluntarista do sujeito de concretizao, ou seja, deve reconduzir-se sempre norma jurdica geral. E sustenta que a norma jurdica s adquire verdadeira normatividade quando se transforma em norma de deciso aplicvel a casos concretos, concluindo-se da que cabe ao agente ou agentes do processo de concretizao um papel fundamental, porque so eles quem, no fim do processo, colocam a norma em contato com a realidade. E aduz: No especfico plano da concretizao normativo-constitucional, a mediao metdica da normatividade pelos sujeitos concretizadores assume uma das suas manifestaes mais relevantes. Em face do carter aberto, indeterminado e polissmico das normas constitucionais, torna-se necessrio que, a diferentes nveis de concretizao legislativo, judicial, administrativo , se aproxime a norma constitucional da realidade. (GOMES CANOTILHO, J.J. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003). 145
6.4 A implementao de mudanas sem reforma legislativa
Antes de discorrer sobre esse tpico, necessrio relembrar o papel da lei e do processo na prestao do servio jurisdicional. O processo o meio, meramente o instrumento de que se serve o Estado para prestar essa atividade. Sua finalidade atender ao ideal de prestao jurisdicional com justia e eficincia. A lei existe para dar-lhe a disciplina, regulamentar o modo como o processo deve ser desenvolvido. Isso feito pela lei para que as partes tenham garantidos direitos fundamentais dentro do processo (contraditrio, amplo acesso jurisdio, ampla defesa, produo de provas, juiz natural, etc), bem como para que haja segurana no desempenho dessa atividade, provendo as partes com previsibilidade na sua atuao e conferindo mecanismos de estabilidade s decises.
O princpio da eficincia pode operar mudanas no processo sem que haja qualquer reforma legislativa. Basta que haja a compreenso de que essas mudanas devem maximizar a eficincia na entrega da prestao jurisdicional sem sacrificar direitos fundamentais das partes no processo e sem destroar a segurana que se espera do processo, tanto com relao atividade das partes como quanto estabilidade das decises. Atende-se com isso ao papel do processo, que de instrumento para prestar a atividade jurisdicional com justia e eficincia, sem rasgar o papel da lei, que serve de garante a direitos fundamentais e de segurana ao desempenho da atividade jurisdicional.
A dinmica do processo d um poder de criao aos agentes que nele atuam. As partes delimitam o objeto do litgio, provocam as instncias superiores em nvel recursal, pugnam pelo desenvolvimento regular do processo e pela produo das provas necessrias formao do convencimento sobre aquilo que alegam. O Poder Judicirio, por sua vez, pode (i) afastar a aplicao da legislao incompatvel com o princpio da eficincia, (ii) interpretar as normas processuais de modo a escolher as 146
opes mais adequadas ao ncleo de valores do princpio da eficincia e ainda (iii) engendrar solues que criem direitos e obrigaes dentro do processo, a todos os seus agentes (inclusive os magistrados), sem a necessidade de lei expressa para fixar cada milmetro de tais disposies, reputando-se constitucionalmente autorizado um ativismo judicirio deliberado para a promoo do princpio da eficincia.
Sem negar que h um vis marcadamente subjetivo na aplicao do direito legislado 181 , deve haver um esforo pessoal de cada membro do Poder Judicirio no sentido de promover o princpio da eficincia no bojo do seu trabalho, bem como fomentar atos e solues que tornem isso uma postura institucionalizada 182 .
181 A nova hermenutica ressalta o papel central desempenhado pela pr-compreenso dos agentes no ato de interpretar o Direito. Em sintonia com o giro lingstico na filosofia contempornea, ela parte da premissa inquestionvel de que nenhum ser humano habita um vazio axiolgico-cultural. Todos ns somos seres enraizados, que compartilhamos idias, valores e preconceitos com nossos semelhantes, e no nos despimos deles na hora de interpretar e aplicar o Direito. Quando um problema jurdico qualquer nos apresentado, o nosso inescapvel ponto de partida no o texto da norma jurdica, como costumava proclamar a doutrina mais tradicional, mas a viso que j temos da questo, que inevitavelmente impregnada pelos valores da cultura em que nos inserimos. a partir das nossas pr-compreenses que ingressamos no crculo hermenutico, em busca da melhor resposta para a controvrsia jurdica. (SARMENTO, Daniel. Interpretao Constitucional, Pr-compreenso e Capacidades Institucionais do Intrprete. in Vinte anos da Constituio Federal de 1988. Cludio Pereira de Souza Neto, Daniel Sarmento e Gustavo Binenbojm, coord. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris; p. 313) Joaquim Falco menciona an passant o componente subjetivo e ideolgico que est por traz de cada voto dos Ministros do STF: no Estado de Direito, o Supremo enfrenta paradoxo que exige delicada cautela. Sua maior contribuio assegurar que decises sejam recebidas como imparciais e racionais. Entretanto, sabemos que no o so. Existe margem de discricionariedade inerente ao ato de julgar, em que mltiplas opes polticas, balizadas pelas formas legais, se traduzem em doutrinas jurdicas diferentes. E estas, em votos divergentes. Todos plausveis, diria Eros Grau. (FALCO, Joaquim. Mal-estar no Supremo est visvel. In jornal Folha de So Paulo, edio de 06/12/2009). 182 Esse pensamento s refora, a nosso ver, o papel criativo da magistratura na aplicao do direito legislado. Tambm Paulo de Barros Carvalho, diferenciando o texto legislativo, como massa bruta, dos enunciados normativos, produzidos pelo labor do intrprete, assevera: Sobre o sentido dos enunciados, preciso dizer que ele construdo, produzido, elaborado, a partir das marcas grficas percebidas pelo agente do conhecimento. Desde que se apresente como manchas de tinta sobre o papel, no caso do direito escrito, insisto, assumindo a natureza de um ente fsico, materialmente tangvel, no se poderia imaginar, em s conscincia, que essa base emprica contivesse, dentro dela, como uma jia, o contedo significativo, algo abstrato, de estatura eminentemente ideal. Muito menos, que o teor de significao estivesse envolvendo ou flutuando como nuvens que recobrem os elevados rochedos. No, o sentido construdo ao longo de um processo, iniciado, na hiptese, pela percepo visual das letras, dos vocbulos e das partculas que unem os vocbulos, organizando estruturas mais amplas. o ser humano que, em contato com as manifestaes expressas do direito positivo, , vai produzindo as respectivas significaes. Da a afirmao peremptria segundo a qual a interpretao que faz surgir o sentido, como produto da formulao literal, inserida na profundidade do contexto. Sim, porque no h texto sem contexto ou, dizendo de outro modo, no h plano de expresso sem plano de contedo. (CARVALHO, Paulo de Barros. Sobre o percurso de construo de sentido: modelo de interpretao do direito tributrio. In Lies de direito constitucional em homenagem ao 147
Vejamos exemplos pelo que j se fez, do que poderia ter sido feito e quanto ao que se pode fazer. A jurisprudncia mais antiga repudiava a possibilidade da citao por hora certa no curso do processo de execuo diante literalidade do art. 654 do CPC 183 . Quando o oficial de Justia suspeitasse da ocultao do executado para no ser citado, cabia ao credor apenas requerer a sua citao por edital nos dez dias seguintes intimao do arresto 184 . A jurisprudncia mudou para admitir a possibilidade da citao por hora certa, fiando-se na subsidiariedade do processo de conhecimento ao processo de execuo 185 .
Evidente que a possibilidade da citao por hora certa no processo de execuo atende melhor ao princpio da eficincia 186 . Aumenta a
jurista Celso Bastos. Andr Ramos Tavares, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins (coord.). So Paulo: Saraiva, 2005). Espera-se que a criatividade seja exercitada, mas vinculada promoo dos valores inerentes ao princpio da eficincia. 183 CPC, Art. 654. Compete ao credor, dentro de 10 (dez) dias, contados da data em que foi intimado do arresto a que se refere o pargrafo nico do artigo anterior, requerer a citao por edital do devedor. Findo o prazo do edital, ter o devedor o prazo a que se refere o art. 652, convertendo-se o arresto em penhora em caso de no-pagamento. 184 Embora hoje em dia a jurisprudncia dominante seja em sentido contrrio, ainda h decises recentes nesse sentido; confira-se: CITAO - HORA CERTA - Execuo por ttulo extrajudicial - Inadmissibilidade - Ademais, quando ocorre hiptese de suspeita de ocultao do devedor deve-se proceder o arresto dos bens - Aplicao dos artigos 652 a 654 do Cdigo de Processo Civil - Requerimento indeferido - Recurso improvido. (TJSP, Agravo de Instrumento 7377651900, Rel. Des. Carlos Alberto Lopes, 18 Cmara de Direito Privado, Data do julgamento: 28/07/2009). 185 Representativo da jurisprudncia dominante, veja-se: EXECUO - Pedido de citao por hora certa - Suspeita de ocultao - Possibilidade - Aplicao dos arts. 227 e 598 do CPC - Exegese da Smula 196 do STJ - Deciso reformada neste ponto - Recurso provido. (TJSP, Agravo de Instrumento 7367308000, Rel. Des. Rubens Cury, 18 Cmara de Direito Privado, Data do julgamento: 30/06/2009). No mesmo sentido h vrios julgados do STJ; confira-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CITAO COM HORA CERTA EM PROCESSO DE EXECUO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. Conforme disposto no artigo 277 do Cdigo de Processo Civil, ocorre a citao com hora certa quando h suspeita de ocultao por parte do ru, procurado trs vezes em sua residncia. Essa forma de citao aplicvel tanto ao processo de conhecimento, quanto aos demais processos, incluindo-se o de execuo, por fora da subsidiariedade prevista no artigo 598 do mesmo estatuto. Recurso especial provido. (REsp 673.945/SP, Rel. Min. Castro Filho, DJ 16/10/2006 p. 365) 186 Confira-se interessante estudo sobre o tema feito por PEREIRA, Jos Horcio Cintra Gonalves. Da citao ficta no processo de execuo. In Execuo Civil e cumprimento de sentena, Gilberto Gomes Bruschi (coord.). So Paulo: Editora Mtodo, pp.259-268. Este autor chega a asseverar que Tal posicionamento se justifica em face do princpio (econmico) estatudo pelo art. 620 do CPC, no sentido de que a execuo deve ser promovida pelo modo menos gravoso para o devedor. Ele aduz que as consideraes mais modernas a respeito do processo civil (no que nos interessa), traduzidas nas repetidas expresses processo de resultado, justia das decises, instrumentalizao do processo, entre outras, no 148
celeridade e diminui os custos do credor, evitando as delongas e os gastos inerentes s publicaes editalcias. Por outro lado, isso no gera nenhuma leso ao direito de defesa do executado, uma vez que mais fcil ele tomar conhecimento da citao por hora certa do que da citao por edital. Nesta, ele tem que estar se dedicando leitura do dirio oficial, com todas as suas pginas, para deparar-se com seu nome; naquela, o oficial de justia deixa a contraf com pessoa da famlia ou com qualquer vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome, alm do que o escrivo envia ao ru uma epstola, dando-lhe de tudo cincia 187 . E isso, enfatize-se, na possibilidade de que o executado realmente j no tenha cincia da ao, isto , de que as suspeitas de que esteja se ocultando sejam equivocadas.
Embora a lei seja a mesma, o que mudou foi o entendimento dela manifestado pelo Poder Judicirio. um caso de evoluo jurisprudencial que mostra que possvel mudar o modo de trabalhar com o processo, mesmo sem que a lei faa todas as alteraes pontuais que poderia fazer.
Analisamos o instituto dos recursos repetitivos, pelo qual se acresceu o art. 543-C ao Cdigo de Processo Civil 188 . Apresentado como
podem desconsiderar argumentos, ainda que pragmticos. Ele reconhece que a literalidade dos artigos 653 e 654 do CPC poderiam conduzir concluso contrria, pela inadmissbilidade da citao por hora certa no processo de execuo, mas logo rebate com a citao de Alexandre Freitas Cmara, do seguinte teor: sabido, porm, que a interpretao literal da norma insuficiente. A citao com hora certa, contudo, no incompatvel com o processo executivo, sendo cabvel por fora do disposto no artigo 598 do Cdigo de Processo Civil. Ademais, a citao com hora certa menos onerosa para o executado. 187 Neste sentido os artigos 228 e 229 do CPC. 188 CPC, redao dada pela Lei 11.672/2008, Art. 543-C. Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito, o recurso especial ser processado nos termos deste artigo. 1o Caber ao presidente do tribunal de origem admitir um ou mais recursos representativos da controvrsia, os quais sero encaminhados ao Superior Tribunal de Justia, ficando suspensos os demais recursos especiais at o pronunciamento definitivo do Superior Tribunal de Justia. 2o No adotada a providncia descrita no 1o deste artigo, o relator no Superior Tribunal de Justia, ao identificar que sobre a controvrsia j existe jurisprudncia dominante ou que a matria j est afeta ao colegiado, poder determinar a suspenso, nos tribunais de segunda instncia, dos recursos nos quais a controvrsia esteja estabelecida. 3o O relator poder solicitar informaes, a serem prestadas no prazo de quinze dias, aos tribunais federais ou estaduais a respeito da controvrsia. 4o O relator, conforme dispuser o regimento interno do Superior Tribunal de Justia e considerando a relevncia da matria, poder admitir manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na controvrsia. 5o Recebidas as informaes e, se for o caso, aps cumprido o disposto no 4o deste artigo, ter vista o Ministrio Pblico pelo prazo de quinze dias. 6o Transcorrido o prazo para o 149
frmula indispensvel para o combate avalanche de recursos e para imprimir celeridade ao processo, tudo o que este dispositivo tem de relevante poderia ser implementado por um empenho mais significativo do Superior Tribunal de Justia na sedimentao da sua jurisprudncia dominante com a elaborao de smulas.
O procedimento legal dos recursos repetidos, por sua vez, poderia ter sido adotado em mbito regimental no STJ. O relator de um caso no qual houvesse uma multiplicidade de recursos com idntica questo de direito, com base no seu poder geral de cautela, poderia determinar aos presidentes dos tribunais de origem que suspendessem a tramitao de todos os recursos especiais relativos ao tema, podendo admitir apenas trs recursos representativos da controvrsia. O relator poderia colher a manifestao de pessoas, rgos ou entidades com interesse na sua soluo, bem como submeter o caso ao parecer do Ministrio Pblico. Depois, a(s) proposta(s) de smula poderiam ser submetida seo ou Corte Especial, para sua aprovao ou rejeio, com aprovao de outra em sentido contrrio. Tudo isso poderia ser fixado pelo regimento interno do STJ; no haveria necessidade de lei.
Aps os debates com a extrao de entendimentos relativos o tema e a fixao de uma ou mais smulas, os recursos especiais sobrestados na origem poderiam ter seu seguimento denegado, caso os acrdos recorridos estivessem de conformidade com a smula, ou ento admitidos, se a contrariassem, caso em que poderia ser dado provimento ao recurso
Ministrio Pblico e remetida cpia do relatrio aos demais Ministros, o processo ser includo em pauta na seo ou na Corte Especial, devendo ser julgado com preferncia sobre os demais feitos, ressalvados os que envolvam ru preso e os pedidos de habeas corpus. 7o Publicado o acrdo do Superior Tribunal de Justia, os recursos especiais sobrestados na origem: I - tero seguimento denegado na hiptese de o acrdo recorrido coincidir com a orientao do Superior Tribunal de Justia; ou II - sero novamente examinados pelo tribunal de origem na hiptese de o acrdo recorrido divergir da orientao do Superior Tribunal de Justia. 8o Na hiptese prevista no inciso II do 7o deste artigo, mantida a deciso divergente pelo tribunal de origem, far-se- o exame de admissibilidade do recurso especial. 9o O Superior Tribunal de Justia e os tribunais de segunda instncia regulamentaro, no mbito de suas competncias, os procedimentos relativos ao processamento e julgamento do recurso especial nos casos previstos neste artigo. 150
especial monocraticamente, como j autoriza o 3. do art. 544 do CPC 189 , bem como o 1. do art. 518 do CPC, utilizado por analogia 190 .
Isso sem prejuzo da imposio de multa por litigncia de m-f caso houvesse recurso de agravo regimental contra essa deciso, insistindo na tese vencida. Afinal, todo esse esforo s faz sentido se as partes no insistirem em teses vencidas aps esse amplo debate sobre o tema, sendo certo que, se o fizerem, tentaro obter a mera procrastinao do feito.
O objetivo no desmerecer a novidade legal trazida pelo art. 543-C do CPC, nem desdenhar do efeito positivo que j est fazendo surtir; ela boa, conveniente ao princpio da eficincia. O ponto outro: que o mesmo efeito poderia advir de norma regimental do STJ aliada a uma maior nfase na produo de smulas. No era preciso uma nova lei para isso.
No mbito do processo penal, recente resoluo do Conselho da Justia Federal permitiu a tramitao direta de inquritos policiais entre a Polcia Judiciria e o Ministrio Pblico, nos sucessivos pedidos de dilao de prazo para a concluso de diligncias 191 .
Um dos gargalos na demora das investigaes criminais estava justamente na tramitao burocrtica dos pedidos de dilao de prazo nos inquritos policiais, que eram submetidos primeiro ao Poder Judicirio, depois vinham com um despacho para a manifestao do Ministrio Pblico
189 CPC, art. 544, 3 o : Poder o relator, se o acrdo recorrido estiver em confronto com a smula ou jurisprudncia dominante do Superior Tribunal de Justia, conhecer do agravo para dar provimento ao prprio recurso especial; poder ainda, se o instrumento contiver os elementos necessrios ao julgamento do mrito, determinar sua converso, observando-se, da em diante, o procedimento relativo ao recurso especial. 190 CPC, Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao apelado para responder. 1o O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. Se o juiz no deve receber recurso de apelao quando a sentena estiver de conformidade com smula, com muito maior razo os presidentes dos tribunais no devem receber recurso especial quando o acrdo estiver de conformidade com smula do STF ou do STJ. 151
a respeito, quase sempre positiva se o inqurito no findou porque ainda h diligncias a realizar, depois o inqurito era novamente remetido ao Poder Judicirio para apreciao, que a proferia novo despacho concedendo o prazo, para s ento os autos retornarem Polcia Judiciria para prosseguir com as investigaes.
Tudo na base do carimbo, este procedimento demorava aproximadamente trs meses. A partir dessa resoluo do CJF, lendo-se o Cdigo de Processo Penal a partir da Constituio Federal, os inquritos com pedido de prazo podem retornar Polcia em uma semana, aproximadamente 192 .
A partir de uma simples releitura da lei a partir da Constituio, sem qualquer leso a direitos individuais, tomou-se uma medida concreta que promover sensivelmente o princpio da eficincia no mbito das investigaes criminais 193 .
191 Trata-se da Resoluo n. 63 do CJF, publicada no DOU em 30 de junho de 2009. muito raro um inqurito policial terminar no prazo fixado em lei, quando no h preso em flagrante. Normalmente os inquritos tomam um ou mais anos e toda a vez que se esgota o prazo legal para a sua concluso entende-se que a Polcia Judiciria obrigada a formular um pedido de dilao de prazo. 192 Veja-se: http://www.conjur.com.br/2003-abr-28/procurador_defende_mp_comande_inqueritos_policiais. No ano de 2003 j havamos defendido a adoo da mesma medida, conforme texto publicado na revista eletrnica Consultor Jurdico, para o combate prescrio. 193 Confira-se parte da motivao desta resoluo, bastante focada na Constituio: CONSIDERANDO o sistema acusatrio adotado pela Constituio da Repblica de 1988, que preconiza ntida separao entre as funes de acusar e julgar; CONSIDERANDO ser o Ministrio Pblico o dominus litis da ao penal pblica, nos exatos termos dispostos no inciso I do art. 129 da Constituio Federal; CONSIDERANDO ser o Ministrio Pblico Federal o destinatrio final das investigaes levadas a cabo no curso do inqurito policial presidido pela autoridade policial federal; CONSIDERANDO a atribuio conferida ao Ministrio Pblico de exercer o controle externo da atividade policial, prevista no inciso VII do art. 129 da Constituio Federal; CONSIDERANDO ser o inqurito policial procedimento administrativo destinado, precipuamente, a subsidiar a atuao persecutria do Ministrio Pblico; CONSIDERANDO que os princpios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditrio ficam plenamente garantidos, na medida em que qualquer medida constritiva de natureza acautelatria, por fora de determinao legal, s pode ser adotada se e quando deferida pelo Poder Judicirio; CONSIDERANDO que os prazos legais para a concluso das investigaes criminais tornaram-se extremamente exguos, dado o imenso nmero de inquritos policiais que se avolumam, em proporo geomtrica, nas Delegacias de Polcia Federal do Pas, deixando evidente o descompasso existente entre o disposto na norma e a realidade ftica diariamente enfrentada; CONSIDERANDO que a preocupao da sociedade com a agilizao dos processos e procedimentos sob responsabilidade estatal tem-se intensificado, resultando, inclusive, na insero do inciso LXXVIII no art. 5 da Constituio da Repblica, que alou categoria de direito fundamental a razovel durao do processo, no mbito judicial e administrativo, assegurando todos os meios necessrios celeridade na sua tramitao; 152
CONSIDERANDO que no h exerccio de atividade jurisdicional no simples deferimento de prorrogao de prazo para a concluso das investigaes policiais, situao que, alm de acabar tornando o rgo do Poder Judicirio mero espectador, com funo eminentemente burocrtica, da atividade realizada no bojo do inqurito, contribui desnecessariamente para o alongamento do procedimento e em nada influi na tutela judicial dos direitos fundamentais; (...) 153
Vejamos outra inovao legislativa recente: o art. 655-B do CPC, acrescentado pela Lei 11.382/2006. Esse dispositivo permite a venda de um bem indivisvel, mesmo que apenas metade dele venha a ser penhorado e possa ser alienado, porque a outra metade pertence ao cnjuge do executado que no sofre os efeitos da execuo 194 .
Antigamente, com a penhora de um imvel em que houvesse a meao do cnjuge do executado a ser preservada, ningum queria adquirir o bem em leilo; ainda que por um valor inferior ao de mercado, o comprador se tornaria condmino contra a vontade desse outro cnjuge, que certamente criaria todos os obstculos possveis ao exerccio do seu direito de propriedade. Caso quisesse vender o imvel, o adquirente teria de se submeter a um novo, moroso e custoso processo judicial especificamente destinado a isso 195 . Ou seja: no havia mercado para a compra de bem imvel penhorado em leilo judicial; ningum se interessava 196 .
A nova redao do art. 655-B acabou com esse problema, permitindo que a propriedade seja inteiramente outorgada ao adquirente e que a meao do cnjuge recaia sobre o produto da alienao do bem. Mais uma vez, trata-se de excelente disposio legislativa, s que nesse caso a inovao j existia, consagrada pela jurisprudncia mais recente do STJ;
Veja-se que, sob a gide da mesma lei, antes do acrscimo proporcionado pelo art. 655-B do CPC, mudou o entendimento da
194 CPC, Art. 655-B: Tratando-se de penhora em bem indivisvel, a meao do cnjuge alheio execuo recair sobre o produto da alienao do bem. 195 O condmino que quisesse acabar com a comunho poderia sozinho impor a venda da coisa comum, nos termos dos artigos 1320 a 1322 do CC, aplicando-se o procedimento dos arts. 1117 a 119 do CPC. 196 Parte da jurisprudncia menos recente entendia que a metade ideal pertencente ao cnjuge deveria simplesmente ser excluda da penhora e, por conseqncia, tambm de eventual alienao judicial, algo que, na prtica, impedia o leilo ou o praceamento da integralidade do bem. Isso constitua, em ltima instncia, srio fator de esvaziamento das hastas pblicas, em virtude do desestmulo gerado pelas bvias complicaes advindas da arrematao de apenas uma parte ideal desses bens. (GIANNICO, Maurcio. In As novas reformas do CPC e de outras normas processuais. Maurcio Giannico e Vtor Jos de Mello Monteiro, coord. So Paulo: Saraiva, 2009, pp. 128-129). Na linha desse entendimento, confira-se do STJ o REsp 111.179/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJ 08.03.2000. 154
jurisprudncia sobre o tema. Permitindo que a venda fosse feita sobre a integralidade do bem, a jurisprudncia criou um mecanismo hbil para a efetividade na satisfao do credor, sem prejuzo da preservao da parcela do patrimnio do cnjuge que no poderia, pelas regras de direito material, sofrer a execuo, entregando-lhe o equivalente em pecnia. Uma smula poderia ter sido editada nesse sentido. Quer dizer, a rigor, quem acabou com o problema no foi a lei, mas sim a mudana de orientao jurisprudencial; a lei simplesmente veio a seu reboque 197 .
Aproveitaremos o gancho desse dispositivo para ilustrar como o princpio constitucional da eficincia pode influenciar na sua leitura. Usando a via da interpretao analgica, podemos estender a situao preconizada no art. 655-B para duas outras hipteses: a) quando o credor adjudicar o bem, poderia desde logo receber a propriedade na sua inteireza, depositando o valor da meao do cnjuge 198 , a no ser que este pagasse a dvida ou ao menos pagasse o equivalente meao do executado no bem, abatendo o correspondente da dvida, porque isso iria eliminar a necessidade de um posterior procedimento de alienao de coisa comum; b) quando o bem for de propriedade de outros condminos que no o cnjuge do executado, a parte deles na propriedade comum tambm pode recair sobre o produto da venda, pelas mesmas razes de se conferir efetividade na satisfao do crdito.
A primeira hiptese apenas equipara a adjudicao do credor arrematao por terceiro. Se a venda do bem possvel em sua inteireza na arrematao em hasta pblica, transferindo a propriedade integralmente ao adquirente, a mesma tcnica pode ser adotada se o adquirente for o prprio credor, por meio da adjudicao. Nesse caso, ele pode adjudicar o bem por inteiro, devendo, contudo, depositar em dinheiro o valor equivalente
197 Como representante desse entendimento, confira-se os embargos de divergncia contra o acrdo acima mencionado: CIVIL. EXECUO. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. EMBARGOS DE TERCEIRO. BEM INDIVISVEL. REGIME MATRIMONIAL. HASTA PBLICA. DIVISO DO PRODUTO DA ALIENAO. TEMA PACIFICADO. I. Assentou a jurisprudncia da Corte Especial que possvel o praceamento do bem indivisvel em virtude do regime matrimonial, reservando-se ao cnjuge meeiro a metade do produto obtido na alienao judicial (REsp n. 200.251/SP, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, por maioria, DJU de 29.04.2002). II. Embargos conhecidos e providos, para autorizar a hasta pblica. (STJ, EREsp 111.179/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho, DJ 11.05.2005.) 155
meao do cnjuge que no sofre a execuo, apurado na avaliao judicial. Todavia, caso o cnjuge queira permanecer com o imvel, ele poder adjudic-lo, inclusive com preferncia sobre o credor, caso em que dever depositar em juzo o equivalente a metade do valor da avaliao do bem, pertencente ao executado 199 . A segunda hiptese estende para todos os casos de comunho a possibilidade de que o bem seja integralmente expropriado, recaindo sobre o valor do bem a parcela de propriedade dos condminos que no sofrem a execuo. Se houver adjudicao pelo credor, este pode depositar em pecnia o valor equivalente parcela do bem pertencente aos demais condminos.
Mesmo que isso no fosse admitido, esse seria o destino do bem caso o arrematante ou adjudicante quisesse se desfazer do mesmo, nos termos dos artigos 1320 a 1322 do CC, aplicando-se o procedimento dos arts. 1117 a 119 do CPC. Ou seja, no fim das contas, o resultado seria o mesmo, mas com maior dispndio de energia, esforos, tempo e dinheiro. Isso se houvesse algum arrematante para se sujeitar a esse custoso procedimento de alienao de coisa comum.
198 At essa primeira parte, a mesma posio defendida por Maurcio Giannico, verbis: Por fim, indagao tormentosa consiste em saber se o exeqente poder adjudicar ou arrematar o bem indivisvel, nos casos em que for necessria a reserva de metade do produto da alienao judicial ao cnjuge. E, caso seja positiva a resposta, h de se perquirir ainda se ele dever ou no depositar em juzo a metade do valor da adjudicao ou arrematao, mesmo que o montante executado seja, em tese, maior ou igual sua oferta pelo bem. Entendemos no haver bices para que o exeqente adjudique ou arremate o bem indivisvel, desde que, claro, sejam respeitados os direitos do cnjuge no responsvel pela execuo. Assim, na prtica, havendo interesse em adquirir o bem, isso obrigar o credor a depositar em juzo deixando disposio do cnjuge a metade do montante oferecido pelo bem, pouco importando se seu crdito seja maior ou menor do que o valor de sua avaliao. (GIANNICO, Maurcio. In As novas reformas do CPC e de outras normas processuais. Maurcio Giannico e Vtor Jos de Mello Monteiro, coord. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 130). Todavia, temos uma relevante objeo; o valor a ser depositado no o oferecido pelo bem, mas sim metade do valor da avaliao do bem. O juiz pode autorizar que a expropriao do bem seja por preo inferior ao seu valor de mercado, ma s quanto parcela do executado. Quanto ao cnjuge ou outros condminos do bem, a expropriao deve ocorrer pelo valor de mercado do bem, assim obtida pela avaliao do mesmo. 199 H respaldo no art. 685-A, 2. e 3. do CPC. Art. 685-A: lcito ao exeqente, oferecendo preo no inferior ao da avaliao, requerer lhe sejam adjudicados os bens penhorados. 2o Idntico direito pode ser exercido pelo credor com garantia real, pelos credores concorrentes que hajam penhorado o mesmo bem, pelo cnjuge, pelos descendentes ou ascendentes do executado. 3o Havendo mais de um pretendente, proceder- se- entre eles licitao; em igualdade de oferta, ter preferncia o cnjuge, descendente ou ascendente, nessa ordem. 156
Alm disso, essa hiptese seria muito similar penhora e expropriao de cotas de sociedade. Se um executado tem cotas em uma sociedade e elas so penhoradas, deve-se liquidar o valor dessas cotas, se necessrio com a venda de bens da sociedade, apurando-se o respectivo quantum e depositando-o em juzo, para pagamento do dbito
Na sociedade h uma comunho de pessoas (os scios) em torno de um bem comum (os bens da sociedade, o estabelecimento empresarial), de modo que a posio dos scios em relao sociedade, sob o aspecto exclusivamente patrimonial, muito prxima da posio dos condminos frente a um bem comum. A rigor, ainda h uma dificuldade superior na penhora de cotas sociais, que no ocorre na situao de meros condminos frente a um bem comum: a sociedade em si uma pessoa jurdica distinta de cada um dos seus scios, com uma pluralidade de interesses sociais ao seu redor (empregados, fornecedores, consumidores). Nem por isso se impede que a parcela da propriedade do executado sobre o capital social da mesma seja forosamente liquidado, nos termos do art. 1026 do Cdigo Civil, recaindo a execuo sobre o que tocaria ao scio em caso de liquidao 200 .
200 Na lio de Cndido Dinamarco: Depois de vacilar, a jurisprudncia encaminhou-se com razovel firmeza no sentido de autorizar a penhora dos haveres do scio, os quais so objeto de avaliao para que afinal a sociedade pague seu valor ao arrematante, eventualmente reduzindo seu capital social.; so haveres a parte ideal de cada scio, na proporo do capital representado por suas cotas. O Cdigo Civil enfrenta essa questo ao dispor que o credor particular do scio pode, na insuficincia de outros bens do devedor, fazer recair a execuo sobre o que a este couber nos lucros da sociedade ou na parte que lhe tocar em liquidao (art. 1026). E o prprio Cdigo de Processo Civil, em sua redao vigente a partir de 2007, inclui entre os bens sujeitos penhora as quotas de sociedades empresrias (art. 655, inc. VI); tais so os haveres, que outra coisa no representam seno crditos perante a sociedade. Aquele que adquire quotas societrias em sede executiva torna-se titular desse crdito e o receber pelas vias normais, desde o pagamento voluntrio feito pela sociedade at s vias judiciais pertinentes em caso de ela no pagar. Bastante realista e fiel ao sistema de tutela jurisdicional a posio do Superior Tribunal de Justia (assumida ainda antes da expressa incluso das quotas entre os bens suscetveis de penhora) ao decidir que as quotas sociais so suscetveis de penhora por obrigao do scio, mas sem descuidar da ateno aos princpios societrios, considerando-se haver ou no , no contrato social, proibio livre alienao das mesmas. Havendo restrio contratual, deve ser facultado sociedade remir o bem ou conceder-se a ela e aos demais scios a preferncia na aquisio das cotas. Mas, prossegue, no havendo limitao no ato constitutivo, nada impede que a cota seja arrematada com incluso de todos os direitos a ela concernentes, inclusive o status de scio. Com a supervenincia do vigente Cdigo Civil, possvel que essas posies sejam alteradas para maior aderncia ao que dispe seu art. 1.026 (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. IV. 3. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2009; pp. 370-371). 157
A essa altura podemos questionar: ento a lei no serve para nada, no tem utilidade? Tem sim. A edio da lei, nesse caso em que h jurisprudncia consolidada sobre um tema, mas sem a existncia de smula, serve a dois propsitos: a) pela presena de dispositivo no Cdigo de Processo, promove-me amplo conhecimento da comunidade jurdica quanto postura a ser adotada pela magistratura diante da situao de fato que reclama a sua aplicao. Na realidade, esse objetivo de publicidade tambm seria atingido se houvesse smula com o mesmo sentido; b) dotada de efeito vinculante erga omnes, a lei impede a tergiversao de entendimentos nos diversos rgos do Poder Judicirio, garantindo previsibilidade e uniformidade na aplicao do Direito. As smulas do STJ quase oferecem isso, porque normalmente tendem a ser seguidas, embora se entenda que no so dotadas de efeito vinculante.
Quando a lei no tem respaldo em jurisprudncia anterior consolidada, seja porque est dividida ou porque ainda no se debruou sobre o tema, a o seu potencial de inovao no processo consideravelmente superior.
O ponto fundamental que se pretende demonstrar, todavia, no est na importncia da lei, ou esse no o enfoque principal. O que se quer demonstrar a possibilidade de a jurisprudncia e da atuao administrativa dos tribunais, via CNJ, CJF e rgos especiais dos tribunais de justia, realizarem inovaes no processo civil, respaldadas pelo princpio constitucional da eficincia, sem precisar ficar aguardando a produo legislativa do Congresso Nacional.
Quando falamos em mudana sem alterao legislativa, o que se prope uma releitura da jurisprudncia em todos os aspectos nos quais um novo entendimento possa promover o princpio constitucional da eficincia em seus quatro aspectos valorativos, sem descurar de outros direitos fundamentais. Quando falamos em atuao administrativa, pensamos em 158
medidas que possam acelerar o julgamento de processos mantendo a mesma estrutura humana e patrimonial, sem gerao de custos.
Esse olhar atento projeo normativa do princpio da eficincia deve ser incrustado no raciocnio de todos os que operam com o processo civil, merecendo especial nfase a magistratura, a quem cabe presidir os processos com razoveis poderes estatais para encaminhar o comportamento das partes nessa trilha de respeito eficincia e colheita dos seus bons frutos 201 .
6.5 A valorizao de mecanismos para conferir previsibilidade ao comportamento das partes e estabilidades das decises judicirias.
Uma sociedade que produz muito, cuja populao cresce sem parar, marcada pela massificao do consumo e pela globalizao planetria, tanto em nvel empresarial como cultural, exige automatizao de procedimentos. No se pode pensar em produo industrial em larga escala sem a padronizao de procedimentos na linha de produo; o principal pilar da multiplicao industrial est no avano da tecnologia e esta aumenta a velocidade de produo com base na automatizao de procedimentos. Mesmo o comrcio de mercadorias s se torna possvel em larga escala com a padronizao de comportamento do fornecedor, sem prejuzo da outorga de uma margem limitada de liberdade para que os seus vendedores possam atender s peculiaridades regionais e especficas de cada cliente. Seria inconcebvel pensar em empresas com atuao em todo o territrio nacional sem a figura do contrato de adeso.
201 Talvez haja alguma dificuldade na formao do profissional do Direito, pela falta de enfoque nas conseqncias prticas da adoo de cada teoria, no havendo o devido destaque para as reflexes sociais e econmicas decorrentes de se filiar a um entendimento x ou y, ou de interpretar a lei de modo a ou z. Reflexo nesse sentido foi exposta por Alberto Silva Franco: O ensino universitrio forma juzes sem poder crtico e sem capacidade criativa; introjeta-lhes a idia de que, como intrpretes fiis da lei, que geral e universal, tm condies de equacionar e solucionar todos os conflitos e, afinal, ao peso de enfadonha repetio, confere-lhes quer a funo de boca repetidora, quer a funo salvadora da lei. O juiz, de acordo com esses moldes, enraizadamente positivistas, no passa de um tcnico, um burocrata, um temeroso respeitador de formas, um seguidor obstinado e compulsivo de regras porque elas simplesmente existem e, por isso, tm validade formal. E a submisso lei de tal ordem que, mesmo quando ela se mostre em flagrante coliso com o contedo material da Constituio, dever do juiz salv-la a qualquer preo. (FRANCO, Alberto Silva. O perfil do juiz na sociedade em processo de globalizao. In Estudos em homenagem Professora Ada Pellegrini Grinover. So Paulo: Editora DPJ, 2005; p. 810) 159
Alm disso, qualquer atividade humana concebida para desenvolver-se em longo prazo, com a maximizao dos resultados produtivos, depende da previsibilidade do comportamento das pessoas envolvidas. O empresrio precisa de alguma previso de retorno para poder investir; os trabalhadores precisam de previsibilidade, tanto quanto ao comportamento que se espera deles no trabalho como quanto s perspectivas de manuteno ou alterao do emprego e das suas condies de trabalho; os consumidores precisam de previsibilidade quanto ao que podem esperar de um produto, seja quanto a sua vida til, aos riscos sua sade, s utilidades que pode fruir; os fornecedores precisam de previsibilidade, quanto ao nvel de inadimplncia que sofrero e quanto s perspectivas de continuarem escoando suas mercadorias aos mesmos adquirentes. O trabalho na sociedade humana depende de previsibilidade 202 .
Se pensarmos nos milhes de processos que esto atualmente em tramitao nas diferentes instncias do Poder Judicirio, em que h um trabalho humano sendo desenvolvido com o envolvimento de milhares de pessoas, aplicando-se a mesma legislao do norte ao sul do pas, precisamos conceber mecanismos para imprimir padronizao e previsibilidade no mbito particular do processo.
A eficincia da produo processual depende da implementao dessas diretrizes, que constituem a base da segurana jurdica interna ao processo e compreende duas vertentes: (i) a previsibilidade no comportamento das partes e (ii) a estabilidade da deciso judiciria, esta ltima sob as perspectivas de (a) uniformidade para situaes idnticas, uma vez que uma tese no pode cambiar de parte a parte, ou caso a caso, se a base de fato que ensejar a sua aplicao for a mesma, sob pena de injustificvel instabilidade; (b) solidez da deciso judiciria, evitando-se expedientes que ponham a perder o trabalho desenvolvido; (c) relativa imutabilidade, evitando-se alteraes bruscas de entendimento sem razo relevante que as justifique; havendo mudana, no se deve penalizar comportamentos considerados lcitos quando praticados sob a gide do entendimento anterior, garantindo-se uma certa irretroatividade jurisprudncia.
202 As pessoas precisam de previsibilidade at nos seus relacionamentos afetivos. 160
Em breve sntese, o processo s ser eficiente se permitir s partes prever as conseqncias positivas ou negativas de seus comportamentos, bem como se for apto a garantir, tanto quanto possvel, a perenidade das decises proferidas. Decorrncia fundamental desse aspecto de segurana do princpio da eficincia consiste: a) no direito das partes de no terem a sua situao processual prejudicada por fatores estranhos s suas vontades e ao seu comportamento, deixando-as sujeitas a mazelas decorrentes da m prestao do servio judicirio; b) no dever da magistratura de uniformizar a jurisprudncia sobre questes de direito, cabendo aos Tribunais Superiores a fixao das teses a serem trilhadas e a sua consolidao em smulas, sendo que aos juzos de primeiro grau e Tribunais de Apelao o dever de observar as mesmas; c) no dever de cautela na alterao da jurisprudncia dominante, que se traduz numa dificuldade extra para a reviso ou cancelamento das smulas d) o dever de preservar de situaes processuais constitudas sob a gide de jurisprudncia j consolidada, quando houver alterao da mesma 203 .
Tratemos deste ltimo ponto. da natureza humana, e portanto das instituies humanas, haver mudanas de opinio; no mbito do Direito, ainda que no haja qualquer garantia de que a tese nova seja melhor do que a superada, o mesmo fenmeno de mudana de orientaes da jurisprudncia tambm visto com freqncia. No h como impedi-lo, nem se deve critic-lo, porque a evoluo humana pressupe a alterao dos paradigmas culturais do presente.
Sucede, porm, que nessas alteraes de entendimento deve-se ter redobrada cautela na proteo das partes que, amparadas pela tese anterior, agiram de boa-f de acordo com as conseqncias positivas que defluam do seu contedo; deve-se tambm preservar a higidez de atos processuais celebrados da forma que se entendia vlida anteriormente, quando alterado o entendimento.
Mesmo quando h uma dvida razovel sobre o comportamento a ser adotado pela parte, com a jurisprudncia vacilante, deve-se admitir a forma considerada
203 Exploraremos os pontos b e c no captulo III, que trata do princpio da eficincia e o sistema recursal. 161
incorreta, at a edio de smula sobre o tema, que fixe o comportamento considerado correto.
Vejamos um exemplo. A jurisprudncia sempre entendeu que a aprovao em concurso pblico, dentro do nmero de vagas previsto no edital, no gerava direito posse, mas apenas mera expectativa de direito. A Administrao Pblica no era obrigada a prover a vaga em aberto, uma vez que tinha reconhecida a discricionariedade para faz-lo se e quando entendesse conveniente, conforme a necessidade do servio e as disponibilidades oramentrias. Recentemente, contudo, mudou-se o entendimento. O STJ passou a considerar que o candidato aprovado dentro do nmero de vagas previsto na legislao tem direito subjetivo posse 204 . Este novo entendimento manifestado em caso concreto colheu uma das uma das partes de surpresa, o Estado do Amazonas, podendo causar tumulto ordem administrativa. Todos os rgos e entidades estatais, fiando-se no entendimento dominante na jurisprudncia, declinavam no edital o nmero total de vagas em aberto para serem preenchidas, vagas
204 Confira-se a notcia veiculada no site oficial do prprio STJ, referente ao RMS 27311/AM, acrdo ainda no publicado: STJ garante nomeao de aprovados em concurso pblico dentro do nmero de vagas. O Superior Tribunal de Justia (STJ) avanou na questo relativa nomeao e posse de candidato aprovado em concurso pblico. Por unanimidade, a Quinta Turma garantiu o direito lquido e certo do candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas em edital, mesmo que o prazo de vigncia do certame tenha expirado e no tenha ocorrido contratao precria ou temporria de terceiros durante o perodo de sua vigncia. O concurso em questo foi promovido pela Secretaria de Sade do Amazonas e ofereceu 112 vagas para o cargo de cirurgio dentista. O certame foi realizado em 2005 e sua validade prorrogada at junho de 2009, perodo em que foram nomeados apenas 59 dos 112 aprovados. Antes do vencimento do prazo de validade do concurso, um grupo de 10 candidatos aprovados e no nomeados acionou a Justia para garantir o direito posse nos cargos. O pedido foi rejeitado pelo Tribunal de Justia do Amazonas com o argumento de que a aprovao em concurso pblico gera apenas expectativa de direito nomeao, competindo administrao pblica, dentro do seu poder discricionrio, nomear os candidatos aprovados de acordo com sua convenincia e oportunidade, ainda que dentro do nmero de vagas previsto em edital. O grupo recorreu ao Superior Tribunal de Justia. Acompanhando o voto do relator, ministro Jorge Mussi, a Turma acolheu o mandado de segurana para reformar o acrdo recorrido e determinar a imediata nomeao dos impetrantes nos cargos para os quais foram aprovados. Ao acompanhar o relator, o presidente da Turma, ministro Napoleo Nunes Maia, ressaltou que o Judicirio est dando um passo adiante no sentido de evitar a prtica administrativa de deixar o concurso caducar sem o preenchimento das vagas que o prprio estado ofereceu em edital. Segundo o ministro, ao promover um concurso pblico, a administrao est obrigada a nomear os aprovados dentro do nmero de vagas, quer contrate ou no servidores temporrios durante a vigncia do certame. Em precedente relatado pelo ministro Napoleo Nunes Maia, a Turma j havia decidido que, a partir da veiculao expressa da necessidade de prover determinado nmero de cargos atravs da publicao de edital de concurso, a nomeao e posse de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas transmuda-se de mera expectativa a direito subjetivo, sendo ilegal o ato omissivo da administrao que no assegura a nomeao de candidato aprovado e classificado at o limite de vagas previstas no edital, por se tratar de ato vinculado. (Notcia de 10.08.2009, disponvel em www.stj.gov.br) 162
criadas por lei, sem que imaginassem que teriam de prover todas e num s concurso pblico. A simples existncia da vaga, constante do edital, significava que, potencialmente, a Administrao Pblica poderia vir a preench-la, mas no necessariamente, j que isso dependeria da necessidade do servio e da disponibilidade oramentria, bem como das cambiantes prioridades a serem atendidas.
No vamos discutir o mrito da questo, de saber qual entendimento est mais conforme ao ordenamento jurdico brasileiro, porque isso refoge ao mbito do processo e avana na seara do direito material, especialmente o Direito Administrativo. O ponto fundamental que queremos demonstrar que a parte no processo e a Administrao Pblica em geral comportava-se de conformidade a uma linha jurisprudencial e a mudana desse entendimento pode provocar srios danos sua estrutura, planejamento, prioridades de atendimento e disponibilidades financeiras. O direito previsibilidade de atuao, inerente ao princpio da eficincia, restou violado.
Diante disso, embora fosse perfeitamente possvel que a jurisprudncia mudasse a respeito do tema, a postura mais conforme ao princpio da eficincia seria manter a jurisprudncia antiga para todos os casos pendentes e fixar uma smula com o novo entendimento. Assim, o novo entendimento s valeria para casos futuros, ou seja, concursos abertos aps a nova smula. luz do aspecto de segurana jurdica inerente ao princpio da eficincia, os casos passados deveriam ter a soluo alvitrada pela antiga jurisprudncia.
Veja-se que, com o novo entendimento, a Administrao Pblica poder se programar melhor, inserindo no edital no o nmero total de vacncias do cargo, isto , o nmero de vagas abertas por lei e ainda no preenchidas, ou de vagas j desocupadas por extino do vnculo do servidor com o Estado (aposentadoria, exonerao, demisso, etc.), mas sim apenas o nmero de vagas que ela est realmente disposta a preencher, isto , prover 163
os aprovados por posse. O Edital pode fazer constar uma clusula pela qual o concurso se destina ao preenchimento de apenas x vagas em aberto para o cargo de y.
Postura conforme ao princpio da eficincia foi recentemente adotada pelo Tribunal Superior do Trabalho. O caso foi da empresa Embraer, sediada no Vale do Paraba, Estado de So Paulo, que demitiu de uma s vez x empregados 205 . A discusso jurdica era se a empresa deveria promover uma negociao coletiva antes de promover uma demisso em massa. Apesar de considerarem isso necessrio, decidiu-se que esse entendimento no valeria para aquele julgamento, mas s dali para frente 206 . Mais correto ainda seria, ento, aprovar uma smula nesse sentido.
Outro ponto mencionado que a situao processual das partes no pode ficar aos sabores da qualidade do funcionamento da mquina judiciria; nem mesmo a lei pode prejudicar uma das partes, sem qualquer justificativa superior, atribuindo-lhe penalidades decorrentes do funcionamento deficiente do sistema judicirio; s poder faz-lo se houve alguma razo amparada em outras normas do ordenamento constitucional.
Tomemos como exemplo a interrupo da prescrio. Nos termos do art. 219, 1., do CPC, a citao vlida interrompe a prescrio e essa interrupo retroage data da propositura da ao. A prescrio, como se sabe, est ligada inrcia do titular de um direito em exerc-lo ao longo
205 A alegao publica da empresa foi de que a medida era necessria em virtude da crise econmica mundial que comeou na segunda metade do ano de 2008 e perdura at a presente data (agosto/2009). 206 Os ministros da Seo de Dissdios Coletivos (SDC) do Tribunal Superior do Trabalho consumiram quatro horas de sesso de hoje (10) julgando o caso das demisses na Embraer, ocorrida em fevereiro deste ano, quando 4.273 trabalhadores foram dispensados. O julgamento foi complexo, devido s peculiaridades do caso, inclusive formais, e pelo fato de se tratar de matria nova. Por maioria de votos (5 a 4), os ministros decidiram que daqui para a frente h necessidade de negociao com os sindicatos antes da efetivao de dispensas em massa de trabalhadores, como foi o caso da Embraer. (...)Os ministros Godinho (relator), Carlos Alberto, Walmir Oliveira, Ktia Arruda e Mrcio Eurico votaram pela necessidade de participao sindical em caso de demisses em massa e firmaram a tese de agora em diante. Ficaram vencidos os ministros Dalazen, Dora da Costa, Eizo Ono e o ministro presidente. Notcia extrada do site oficial do TST (www.tst.jus.br), publicada no dia 10.08.2009, sob o ttulo Ministros concluem julgamento do caso Embraer aps quatro horas de debate. Acrdo ainda no publicado, processo RODC 309/2009-000-15-00.4 164
de certo lapso temporal, que o legislador reputou suficiente para obstar, em definitivo, a tutela jurisdicional do direito 207 . Todavia, o Cdigo Civil de 2002, em seu art. 202, I, sem mencionar a retroatividade da interrupo da prescrio data da propositura da ao, disps que a prescrio se interrompe por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual.
Aplicando a legislao substantiva, se faltar dois meses para se consumar a prescrio do direito e o juiz demorar trs meses para despachar a petio inicial, determinando a citao dos rus, a prescrio ter de ser pronunciada. No confronto entre a regra do Cdigo de Processo e a regra do Cdigo Civil, deveria prevalecer esta ltima, posto que mais recente, versando sobre a mesma hiptese ftica.
Todavia, decretar a prescrio do direito implicar punir quem no tem culpa, a parte, em virtude da burocracia inerente ao sistema judicirio. Desta forma, como garantia de segurana das partes, deve-se reconhecer a inconstitucionalidade do inciso I do art. 202 do Cdigo Civil, sendo que, diante da sua invalidade (= nulidade), deve-se reputar no revogada a regra do caput e 1. do art. 219 do CPC.
A mesma razo inspirou a jurisprudncia na interpretao do 2. do art. 219 do CPC, segundo o qual cabe parte promover a citao do ru nos dez dias subseqentes aos despacho que a ordenar. A incumbncia da parte aqui significou apenas recolher a diligncia do oficial de justia; se a citao no ocorrer nesse prazo de dez dias, nem por isso o autor pode ser prejudicado 208 .
207 Na redao do 5. do art. 219 do CPC, O juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio. 208 Nos termos da smula 106 do STJ, Proposta a ao no prazo fixado para o seu exerccio, a demora na citao, por motivos inerentes ao mecanismo da Justia, no justifica o acolhimento da argio de prescrio ou decadncia. 165
Num caso peculiar, por erro do servio judicirio, o STJ entendeu que a resposta de um ru deveria ser considerada tempestiva, mesmo que no o fosse luz da lei. O ru foi citado por hora certa e nessa modalidade de citao o escrivo deve enviar, sua residncia, carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe cincia da existncia da ao 209 . A despeito dessa comunicao, a jurisprudncia entende que o termo inicial do prazo de contestao a juntada aos autos do mandado cumprido. Todavia, no caso julgado, a carta enviada tinha uma advertncia expressa no sentido de que o incio do prazo ocorreria com a juntada aos autos do aviso de recebimento que a acompanhava. Ento, entendendo que a parte foi induzida a erro, o STJ excepcionou a regra legal, admitindo a contestao e afastando a revelia 210 .
de se ver que, alm do respeito ao direito constitucional de ampla defesa, houve a proteo da parte quanto segurana jurdica, tutelando-se a natural previsibilidade do seu comportamento pela confiana depositada na advertncia expressa da carta, quanto ao incio de fluncia do prazo de resposta.
6.6 A legitimidade constitucional do processo como instrumento til tutela de direitos e resoluo de conflitos de interesses: sua vinculao efetividade.
O conceito do processo como meio, como mero instrumento, sem prejuzo da autonomia cientfica do Direito Processual em face do Direito Material, j est bastante sedimentado na doutrina brasileira. O processo s tem razo de existir se e enquanto for capaz de promover tutela til
209 Nos termos do art. 229 do CPC, Feita a citao com hora certa, o escrivo enviar ao ru carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo cincia. 210 STJ, REsp 746524 / SC, Rel.; Min. Nancy Andrigui, DJe 16.03.2009. Consta da ementa a seguinte passagem: A moderna interpretao das regras do processo civil deve tender, na medida do possvel, para o aproveitamento dos atos praticados e para a soluo justa do mrito das controvrsias. Os bices processuais no podem ser invocados livremente, mas apenas nas hipteses em que seu acolhimento se faz necessrio para a proteo de direitos fundamentais da parte, como o devido processo legal, a paridade de armas ou a ampla defesa. No se pode transformar o processo civil em terreno incerto, repleto de bices e armadilhas. 166
satisfao de direitos materiais, sendo a resposta estatal efetiva para a soluo do conflito submetido a juzo. O processo ter fracassado se no for capaz de tutelar faticamente uma pessoa desamparada ou insatisfeita pelo inadimplemento de seu direito, seja ele qual for. Sempre que o processo estiver ameaado quanto sua efetividade, por qualquer motivo, a concretizao do princpio da eficincia estar sob provao.
J fizemos consideraes sobre o aspecto da efetividade, inerente ao princpio da eficincia. Diferentes temas, como (i) os requisitos legais para a concesso de medidas cautelares, (ii) a possibilidade de priso civil do depositrio infiel; (iii) a possibilidade da concesso de medidas urgentes satisfativas e irreversveis, que esgotam o objeto do processo, dentre outros, submetem-se ao crivo da efetividade.
Embora cada um deles tenha valores especficos a serem considerados, com ponderaes prprias, todos passaro pela reflexo comum do grau de efetividade que se deve emprestar ao processo como instrumento para a realizao prtica da atividade jurisdicional do Estado. Embora aparentemente no tenham nenhuma correlao entre si, todos esto ligados pelo aspecto da efetividade inerente ao princpio constitucional da eficincia.
O processo s ter legitimidade constitucional se for capaz de oferecer respostas que permitam proteger e concretizar direitos materiais, fazendo operar a vontade do Estado pela efetiva transformao da realidade. Se no puder fazer isso, seja por qual motivo for, o processo ser um instrumento deficiente para a funo estatal de prestar jurisdio.
Considerando a presena do princpio da eficincia como dever para a atuao estatal, os obstculos que impedem a efetividade do processo devem ser superados, seja por uma leitura da lei mais propcia 167
concretizao dos direitos materiais reconhecidos em decises judiciais, seja afastando-se a lei que, inviabilizando mesmo a efetividade, ofende a Constituio da Repblica e por isso deve ser declarada invlida, seja pela criao de mecanismos que imprimam a efetividade, desde que no ofendam outros direitos fundamentais de qualquer das partes.
Esta noo de legitimidade do processo pela efetividade extremamente relevante no s pela invalidao das disposies legislativas que, sem a contrapartida da proteo a um valor juridicamente relevante e extremamente caro ao sistema, retirem, inviabilizem ou dificultem a possibilidade de o processo levar a um resultado til. Ela serve tambm para fomentar condutas judicirias que, a despeito da ausncia de expressa previso legal, sirvam para conferir efetividade ao processo. O princpio constitucional da eficincia abre o caminho para o que se tem denominado de ativismo judicirio, desde que respeitadas, para as partes litigantes, as garantias constitucionais do devido processo legal.
Falando sobre os limites do ativismo judicirio, Tereza Arruda Alvim Wambier sustentou que, hoje em dia, devido maior complexidade da sociedade e das aes judiciais, a lei mudou, sendo mais comum incluir conceitos vagos, amplos e clusulas gerais; o legislador deixa o conceito aberto porque no tem como prever todas as situaes e h uma margem maior para a flexibilidade judicial. Todavia, quando a lei for clara, no poderia o juiz inventar algo em seu lugar 211 . Ela deu dois exemplos em que isso teria ocorrido 212 .Vamos examin-los.
211 Notcia veiculada na revista eletrnica Consultor Jurdico do dia 08 de agosto de 2009, acesso pelo link http://www.conjur.com.br/2009-ago-08/lei-clara-juiz-nao-deixa-la-lado-criar-solucao, em 10.08.2009. 212 Consta da notcia: Durante a sua palestra, deu dois exemplos em que entendeu que os juzes extrapolaram os limites e a sua competncia. Em um estado da Federao no revelado pela advogada, muitas aes individuais e uma ao coletiva corriam para contestar diferenas de rendimento na poupana. O juiz responsvel pela ao coletiva atendeu o pedido dos autores e determinou o envio da sentena a todos os outros juzes da rea cvel. Quem quisesse, dizia na deciso, poderia converter as aes individuais da sua vara em liquidaes provisrias da sentena coletiva. O juiz tambm determinou que o banco ru juntasse aos autos a relao de todos os titulares de caderneta de poupana e deixasse disponvel nas agncias o dinheiro daqueles poupadores que no entraram com aes individuais, para que levantassem o valor. Todos eles deveriam ser comunicados por escrito sobre a disponibilizao dos valores. O segundo caso citado pela advogada foi o de uma operadora de telefonia processada por lanar uma promoo, ganhar muitos clientes 168
No primeiro, o juiz julga procedente a ao coletiva contra uma empresa e sugere aos autores das aes individuais relativas ao mesmo objeto que as convertam suas demandas em liquidaes provisrias da ao coletiva. Alm disso, determina ao banco ru que disponibilize a todas as vtimas de um evento a quantia necessria para o seu ressarcimento, mesmo daquelas que no propuseram aes individuais. A crtica da deciso que existe a possibilidade de desistir de ao individual e aderir ao processo coletivo, mas a converso da ao individual em liquidao individual no bojo da ao coletiva dependeria de lei; quanto disponibilizao do numerrio a quem no props a ao, caberia aos representados procurar a Justia e no o inverso.
Ocorre que, sendo objetivo do processo coletivo a reparao de todas as vtimas de um evento, a necessidade de que cada prejudicado promova uma ao individual s tem sentido se cada prejudicado tiver de provar, para a sua situao pessoal, a existncia do dano e sua extenso (quantificao). Se o prprio ru tem condies de saber quem so os prejudicados e qual o valor exato da reparao a cada um deles, no h necessidade de sujeit-los a aes individuais. Se um banco cobra uma taxa indevida por um certo lapso de tempo, tem condies de saber quem so seus correntistas e quanto cada um pagou indevidamente, devendo ser restitudos.
com isso e que, depois, decidiu diminuir os benefcios da promoo. A empresa, em Ao Civil Pblica, foi acusada de concorrncia desleal. A sentena: o dinheiro deveria ser devolvido a cada um dos consumidores que aderiram promoo. Aqueles que no eram mais clientes deveriam receber o valor em sua conta bancria. O juiz deu 60 dias para que a empresa apresentasse a relao dos consumidores que seriam beneficiados com a sua sentena. Se a empresa decidisse recorrer, teria de apresentar a lista em 30 dias. Os dois casos ainda no foram concludos. Tereza entende que o juiz deve agir com certa liberdade, o que considera imprescindvel para exercer o cargo. No entanto, deve haver limites. Segundo ela, a legislao em vigor no permite a converso de um processo em outro. Existe a possibilidade de o autor de uma ao individual, explica, desistir dessa ao e aderir ao processo coletivo. Converter as aes em liquidaes provisrias, como fez o juiz na ao das diferenas da poupana, dependeria de uma mudana na lei, afirma Tereza. A advogada tambm observa que em uma ao coletiva o representado quem tem de procurar a Justia, e no o inverso como determinaram os dois juzes nos casos citados. Tereza afirma que esse tipo de deciso acaba com a previsibilidade jurdica, o que ruim para a Justia como um todo. Decises exticas, bem intencionadas at, geram tumulto e muitos recursos. O tiro sai pela culatra. Importante a ressalva de que notcia jornalstica nem sempre espelha fielmente o pensamento de um autor, ou ao menos no lhe d a oportunidade de sustentar seu raciocnio com todo o seu apuro terico e filosfico, com a profundidade necessria que gostaria ou poderia faz-lo. Todavia, fazemos uso da notcia apenas pela convenincia da discusso dos exemplos aventados, na forma como nela esto descritos.
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Quanto transformao da ao individual em liquidao individual no bojo da ao coletiva, nada mais lgico. Os autores de aes individuais em tramitao podem pedir a suspenso do seu processo enquanto tramita a ao coletiva, conforme sugere o art. 104 da Lei 8.078/1990. Se pedirem essa suspenso, sero de qualquer forma beneficiados pelo julgamento de procedncia da demanda coletiva, de modo que no se discutiria mais o an debeatur, mas apenas o quantum debeatur, a depender da situao pessoal de cada lesado. Naturalmente, portanto, as aes individuais se transformariam em liquidaes individuais da sentena coletiva.
A repercusso da sentena de procedncia da ao coletiva nas demandas individuais torna sem interesse de agir qualquer discusso quanto existncia da responsabilidade de indenizar pelo dano genericamente considerado. Essa discusso fica superada pelo efeito erga omnes da deciso coletiva, passando-se apenas a discutir se, no especfico caso concreto da demanda individual, o autor foi uma das vtimas do evento e qual o montante de indenizao a que tem direito. Mesmo que as aes individuais ficassem suspensas, os autores poderiam promover a liquidao provisria como qualquer outro que ainda no tivesse proposto ao, desde que permitida a execuo provisria da deciso coletiva. O que se fez, portanto, foi abreviar o que ocorreria
Alm disso, se o ru tem o dever de indenizar, sob o ponto de vista do direito material, sendo isso reconhecido em sentena de processo coletivo, deve-se facilitar as formas de satisfao do crdito, conferindo ampla efetividade ao comando judicial.
A necessidade de cada autor individual ingressar em juzo para promover a liquidao da deciso coletiva s tem sentido se no for possvel 170
previamente, por dados em poder do ru, qual o valor a que cada lesado tem direito. Se o prprio ru sabe quem so os lesados e tem condies de calcular o valor de indenizao a que cada um tem direito, conforme os parmetros da deciso judicial, perde o sentido exigir que cada lesado contratasse advogado e promovesse demanda individual.
Veja-se que, no exemplo citado, a liquidao dependia de mero clculo aritmtico; exigir que o ru faa o clculo e ponha disposio dos seus consumidores o valor devido medida que promove socialmente, do modo mais amplo e efetivo possvel, o direito reconhecido na sentena. Ela beneficia at as pessoas que sequer sabiam da existncia do direito. Essa a ndole do processo coletivo: ampliar o espectro de efetividade dos direitos.
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A deciso efetiva o direito superando as dificuldades dos interessados de promover o processo judicial, desde saber o direito que tm, contratar advogado, aguardar o trmite moroso da causa, mesmo assim se o valor for minimamente significativo para tudo isso valer a pena. Ressalte-se que o valor pode ser insignificante para cada lesado individualmente considerado, mas pode ser de grandes propores para o que se beneficiou do evento, tenha ele culpa ou no, tenha ou no agido de m-f. O que no se poderia permitir, de qualquer modo, que o ru, cujo dever de indenizar foi reconhecido, ficasse com o dinheiro para si por essas dificuldades inerentes busca individual do direito, sob pena de se legitimar o enriquecimento sem causa.
No segundo exemplo, uma empresa de telefonia faz uma promoo maravilhosa, angaria diversos consumidores, toma a clientela de concorrentes e depois retira os benefcios da promoo. Sem entrar no mrito quanto ao direito material, o direito reconhecido pela deciso coletiva e o juiz determina a devoluo de valores para os consumidores, recebendo esta deciso a mesma crtica de que o representado que deve procurar a Justia e no o inverso.
Vale aqui a mesma considerao do exemplo anterior. Se a empresa tem condies de conhecer os lesados e quantificar o valor que cada um tem a receber, conforme os parmetros da deciso judicial, no h necessidade de se promover liquidaes individuais. Essa deciso supera os entraves para a busca individual de um direito reconhecido e promove de forma mais ampla possvel a sua concretizao no mundo dos fatos, prestigiando a efetividade inerente ao princpio da eficincia. Ainda que esse dinheiro no fosse disponibilizado aos consumidores lesados, a empresa no poderia se beneficiar da sua torpeza, enriquecendo s custas da dificuldade de cada lesado de acesso e movimentao da mquina judiciria. Deste modo, a soluo seria admitir a execuo do valor da leso e destin-lo ao 172
Fundo de Direitos Difusos e Coletivos de que trata o art. 100 da Lei 8.078/1990 213 .
Nos dois exemplos, alm disso, nenhum direito fundamental dos rus foi violado, salvo pela frustrao da expectativa que tinham de que o processo, como mecanismo estatal de entrega da jurisdio, fosse demorado, complicado e no funcionasse, de sorte a manter parcela considervel dos lucros obtidos com atos ilcitos.
Alm de permitir a criao de mecanismos para conferir efetividade, o princpio da eficincia impe a superao de bices legais intransponveis tutela de direitos materiais. Vamos a um tema diferente do anterior, mas ligado pelo vnculo inerente ao princpio da eficincia na prestao da tutela jurisdicional.
As medidas cautelares tm como objetivo explcito conferir efetividade a um provimento jurisdicional, garantindo seu resultado til. Esta natureza deixa patente a sua vinculao com o princpio constitucional da eficincia, uma vez que nada adiantar a deciso proferida ao final do processo (principal) se no houver mecanismos para garantir a sua efetividade diante das mltiplas vicissitudes que possam frustr-la.
As situaes que podem implicar a ineficcia prtica da tutela jurisdicional so as mais diversas possveis, dependendo dos fatos e do direito material aplicvel. As correspondentes medidas cautelares, que iro neutralizar os efeitos dessas situaes ou comportamentos de uma das partes, devero ter uma relao lgica de pertinncia com
213 Uma soluo muito pior, em termos de efetividade para o direito material, do que dar o dinheiro para os consumidores. Mas, de qualquer forma, ainda bem melhor, at o sob o ponto de vista tico, do que permitir que, na ausncia de interessados, ficasse tudo por isso mesmo, ou seja: a empresa ficaria com os benefcios materiais do ato ilcito que perpetrou. A redao do dispositivo mencionado a seguinte: Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitao de interessados em nmero compatvel com a gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao devida. Pargrafo nico. O produto da indenizao devida reverter para o fundo criado pela Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985.
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essas peculiaridades do caso concreto, sempre com vistas a garantir o resultado til do provimento judicial principal.
Tendo em conta essa mirade de possibilidades, o legislador disciplinou as medidas cautelares em duas categorias: tpicas ou nominadas e atpicas ou inominadas. As primeiras so expressamente reguladas na lei (tipificadas), que prev a sua hiptese de cabimento, seus requisitos e o tipo de medida a ser concedido. o caso, por exemplo, das medidas de arresto (arts. 813/821), seqestro (arts. 822/825), busca e apreenso (arts. 839/843), exibio (arts. 844/845), produo antecipada de provas (arts. 846/851), sempre em referncia ao Cdigo de Processo Civil. Nessas situaes mais corriqueiras da praxe forense, o legislador houve por bem formular regulao detalhada.
Quanto cautelares atpicas, podem ser qualquer medida diante de qualquer situao que as faam necessrias, desde que haja aparncia de bom direito nas alegaes do requerente (fumus boni juris) e urgncia na concesso da medida, porque no haver tempo hbil para aguardar a eficcia prpria do provimento final (periculum in mora). A lei reconhece ao juiz, para esse fim, um poder geral de cautela, conforme artigo 798 do CPC 214 .
O ponto que se pretende enfatizar, quanto a este tpico, que o direito a uma medida cautelar decorre do princpio constitucional da eficincia e isso implica que a lei no pode criar obstculos sua concesso para o caso em que a omisso judicial nesse sentido redundar na frustrao da efetividade do direito material que se busca tutelar no processo principal.
A considerao acima aduzida implica relevantes conseqncias de ordem prtica, tendo fundamental importncia para a anlise das medidas cautelares tpicas.
214 CPC, art. 798: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao. 174
Vejamos um exemplo emblemtico, o do arresto. O artigo 814, inciso I, do CPC, exige para a concesso do arresto prova literal da dvida lquida e certa. A exigncia de liquidez da dvida pode ser um obstculo concesso dessa relevante medida cautelar em casos nos quais a dvida, embora evidentemente j exista, sendo certa, ainda no tem liquidez. Todos os casos de danos mltiplos a pessoas ou bens, ocasionados por desastre, em que o empresrio tem responsabilidade objetiva se enquadram nessa hiptese (dvida certa, porm ainda no lquida), como a queda de um avio, um grande derramamento de leo no mar, a exploso de uma loja de fogos de artifcio, o vazamento de substncia radioativa, a venda de um medicamento com efeitos colaterais letais, etc.. So casos em que a dvida j existe 215 , provavelmente ser quantitativamente grande e no se pode, pelo teor literal do mencionado dispositivo legal, proceder-se ao arresto, ainda que o devedor esteja rapidamente se desfazendo do seu patrimnio para furtar-se responsabilizao decorrente de tais fatos.
Quer dizer, at o desfecho do processo principal, antevendo a sua runa financeira pela incapacidade patrimonial de pagar as indenizaes decorrentes dos danos, o empresrio ter tempo suficiente para dilapidar todo o seu patrimnio, desviando-o para terceiros (larajnas) e procurando arquitetar uma estrutura jurdica que impea ou dificulte o rastreamento dos valores obtidos com a alienao do seu patrimnio. Mesmo que se consiga obter o dinheiro desviado, isso exigir esforos hercleos de investigao, uma rapidez na coleta de informaes que o Poder Judicirio normalmente no tem, bem como administrar os danos sociais causados pelo envolvimento de terceiros de boa-f que tenham contratado com o mesmo empresrio. Muito mais rpido, simples e eficaz, aos credores futuros e sociedade, ser permitir o arresto mesmo com a dvida ilquida.
A limitao legal, desse modo, no se compadece com o princpio constitucional da eficincia, devendo ser afastada se for bice eficcia do futuro
215 Ex facto, oritur jus. A obrigao decorre diretamente do ato ilcito ou, mesmo lcito, lesivo, tendo como fonte a lei. Ocorre o fato e nasce a obrigao. 175
provimento jurisdicional que reconhea devido o pagamento de indenizao. Essa a soluo cabvel luz do princpio constitucional da eficincia 216 . 6.7 O carter relativo do princpio da eficincia
Precisamos deixar claro que o princpio da eficincia no um sol em torno do qual gravitam todos demais os instituto do processo, muito embora ele tenha luz para indicar o caminho no sentido dos seus escopos. A busca pela eficincia convive com uma multiplicidade de normas processuais que so direcionadas proteo de outros valores relevantes pelo sistema, como a garantia do contraditrio e da ampla defesa, a vedao a provas obtidas por meios ilcitos, o direito de julgamento por um juiz imparcial, a existncia de recursos previstos na legislao, etc.
216 Importante registrar que h entendimento doutrinrio e jurisprudencial no sentido de superar os requisitos especficos do arresto quando inviabilizam a proteo do direito material e a efetividade do processo, invocando-se o poder geral de cautela do juiz. Nesse sentido Jos Miguel Garcia de Medina, Fbio Caldas de Arajo e Fernando da Fonseca Gajardoni: Indaga-se se, uma vez ausentes os requisitos especficos previstos em alguns destes procedimentos cautelares especiais, seria possvel a concesso de tutela cautelar, uma vez demonstrados o periculum in mora e o fumus boni juris. A nossa resposta a esta questo positiva, e nesse sentido tambm caminha a jurisprudncia mais recente, consoante observamos acima. Tem-se entendido, com efeito, que, presentes os requisitos genricos da cautelar atpica previstos no art. 798 do CPC (fumus boni juris e periculum in mora), deve ser concedida a medida acautelatria, ainda que ausentes os requisitos especficos da tutela cautelar tpica. o que ocorre, por exemplo, com a cautelar de arresto, para cuja concesso exige-se os requisitos dispostos nos arts. 813 e 814 do CPC requisitos estes essenciais, de acordo com o art. 814. Neste caso, ainda que ausentes os requisitos especficos previstos nos arts. 813 e 814 do CPC, haver de ser concedida a tutela de urgncia adequada ao caso, se presentes o periculum in mora e fumus boni juris. Nesse sentido, em precedente expressivo, decidiu o STJ que, considerando que a medida cautelar de arresto tem a finalidade de assegurar o resultado prtico e til do processo principal, de se concluir que as hipteses contempladas nos art. 813, CPC, no so exaustivas, mas exemplificativas, bastando, para a concesso do arresto, o risco de dano e o perigo da demora. Esta orientao vem sendo seguida pela jurisprudncia mais recente do referido Tribunal, havendo decises no sentido de que deve ser concedido o arresto, ainda que fora das hipteses elencadas nos arts. 813 e 814 do CPC, e outros julgados sustentando que, no caso, seria admissvel a concesso de tutela cautelar inominada ou atpica, com os mesmos efeitos de arresto. (MEDINA, Jos Miguel Garcia de, ARAJO, Fbio Caldas de, GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos Cautelares e Especiais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009; p. 134/135). Em nota de rodap, os autores colacionam os seguintes precedentes jurisprudenciais: As hipteses enumeradas no art. 813, do CPC, so meramente exemplificativas, de sorte que possvel ao juiz deferir cautelar de arresto fora dos casos enumerados (STJ, REsp 709479/SP, 3. T., j. 15.12.2005, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 01.02.2006, p. 548); O art. 813 do CPC deve ser interpretado sob enfoque ampliativo, sistemtico e lgico, de sorte a contemplar outras hipteses que no somente as expressamente previstas no dispositivo legal (STJ, REsp 909.478/GO, 3. T., j. 09.08.2007, rel. Min. Nancy Andrighi, DJ 27.08.2007, p. 249). admissvel o ajuizamento de ao cautelar inominada, com os mesmos efeitos do arresto, em face do poder geral de cautela estabelecido no art. 798 do CPC, para fins de assegurar a eficcia de futura deciso em ao de indenizao proposta pelo autor, caso lhe seja favorvel. (STJ, REsp 753788/AL, 4. T., j. 04.10.2005, rel. Min. Flix Fisher, DJ 14.11.2005, p.400. (...).
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Assim, o princpio da eficincia, como toda norma jurdica, tem um carter relativo, devendo conviver num jogo consertado e harmnico com todas as demais normas do sistema. A eficincia muitas vezes ser sacrificada sem qualquer problema, quando outros bens, valores ou interesses, dignos de proteo, assim o justificarem. Nossa preocupao est nos casos em que a eficincia vem sacrificada sem qualquer razo relevante, ou em implementar solues que possam prover eficincia sem o sacrifcio de outros bens, valores e interesses relevantes para o sistema normativo.
Temos falado tanto das possibilidades do princpio da eficincia pela singela razo de que este trabalho vocacionado ao seu estudo, tendo como premissa a constatao de que se negligencia na explorao das possibilidades da sua aplicao e que muito pode ser feito nesse sentido.
Nenhuma norma do sistema, seja regra ou princpio, tem carter absoluto. Justamente porque o sistema comporta viso holstica, harmnica e unitria, compreendendo todo um conjunto de bens, interesses e valores, s se pode aplicar corretamente o princpio da eficincia se todos os aspectos que envolvem uma questo de direito puderem ser adequadamente ponderados e sopesados para a deciso a ser proferida.
Um exemplo ir colaborar para aclarar este carter relativo, mesmo de normas constitucionais. Vejamos a regra da inadmissibilidade no processo de provas obtidas por meios ilcitos, conforme prescrio do art. 5., LVI, da CF. Sobressai clara a disposio constitucional de impor um limite descoberta da verdade real no processo, impedindo a ilegalidade como meio para a satisfao de uma pretenso, ainda que esta seja legitima. Protege-se a sociedade e os direitos de cada um de seus membros, negando validade prova obtida por meios ilcitos, ainda que sirvam para a tutela de um direito legtimo daquele que se vale da prova. Desestimula-se a conduta ilcita e deixa-se claro que os fins no justificam os meios.
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O direito ao contraditrio e ampla defesa, princpios previstos no artigo 5. da Constituio, como instrumentos para a defesa do direito material, com seu corolrio lgico, que a capacidade de descoberta da verdade real, ficam limitados por outro direito material, de ndole constitucional, pertinente proteo do patrimnio jurdico das pessoas contra quem os atos ilcitos poderiam ser praticados para a produo probatria. Os princpios do contraditrio e da ampla defesa ficam limitados por uma regra constitucional.
Todavia, regras e princpios no tm carter absoluto e podem ser flexibilizados. Como se sabe, interceptao ambiental de sons e imagens depende de ordem judicial e tambm de que a investigao seja realizada para fins de instruo criminal. Imaginemos a situao de um pai que grava imagens da casa da sua ex-mulher, me de sua filha, com cmeras escondidas, que mostram que a me est envolvendo a criana em atos sexuais com outros adultos. O pai pretende usar essa prova em processo de obteno de guarda da menor, portanto processo civil, e reclama medida liminar.
A hiptese aventada naturalmente suscita polmica sobre o aspecto jurdico, quanto possibilidade de admisso dessa prova, ilicitamente obtida 217 . Ocorre que, neste caso, no esto mais em jogo apenas os princpios do contraditrio e da ampla defesa, de um lado, com o direito que do a produzir provas, e a regra de vedao s provas obtidas por meios ilcitos, de outro lado. A discusso passa a ser influenciada pelo direito de no explorao sexual da menor 218 , pela sua dignidade humana 219 , pelo princpio constitucional da absoluta prioridade que a famlia, o Estado e a sociedade devem conferir a crianas e adolescentes, bem como pelo princpio da proteo integral 220 . A fora destes outros princpios constitucionais de direito material constitucional que se somam aos princpios do
217 Esta hiptese foi aventada pelo Prof. Jos Roberto dos Santos Bedaque, meu orientador nesta tese. 218 CF, art. 227, 4.: A lei punir severamente o abuso, a violncia e a explorao sexual da criana e do adolescente. 219 CF, art. 1., III: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: a dignidade da pessoa humana. 220 Prioridade absoluta e proteo integral esto positivados na CF, art. 227, caput: dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dgnidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 178
contraditrio e da ampla defesa, nesta hiptese concreta, faz superar o obstculo atinente inadmissibilidade da prova obtida por meios ilcitos.
Igual raciocnio foi desenvolvido na jurisprudncia com o art. 5., XII, da CF. Este dispositivo proclama como direito fundamental que inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal. O seu teor literal, isoladamente considerado, faz crer que apenas as comunicaes telefnicas podem ser violadas, mesmo assim por ordem judicial e para fins de investigao criminal ou instruo processual penal, isto , as comunicaes telegrficas e epistolares seriam absolutamente inviolveis.
Imaginemos, contudo, que um lder de faco criminosa resolva determinar a morte de opositores e autoridades por meio de cartas, ou prosseguir com as atividades ordinrias da sua organizao por determinaes escritas em cartas. Nesse caso, se fosse dado carter absoluto ao direito abrigado nesse dispositivo, outros bens jurdicos to ou mais relevantes que a proteo da intimidade ficariam desguarnecidos, como a vida, a sade, o patrimnio e a segurana pblica da sociedade 221 .
O princpio da eficincia tambm se submete a esta relatividade normativa, de modo que s vezes afasta outras regras e princpios constitucionais, mas s vezes tem a sua projeo mitigada em prol deles. A eficincia um valor, com carga normativa, extremamente relevante, fora do processo e dentro dele, mas no o nico. H direitos fundamentais no processo que no podem ser desconsiderados pelo princpio da eficincia. Deve-se buscar sempre uma convivncia harmnica entre as normas incidentes no caso
221 O Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de decidir essa questo e assentou que: A administrao penitenciria, com fundamento em razes de segurana pblica, de disciplina prisional ou de preservao da ordem jurdica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, pargrafo nico, da Lei n 7.210/84, proceder interceptao da correspondncia remetida pelos sentenciados, eis que a clusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar no pode constituir instrumento de salvaguarda de prticas ilcitas. (STF, HC n 70.814-5/SP, DJ de 24.06.1994, Rel. Min. Celso de Mello RT 709/418)
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concreto, a fim de privilegiar a soluo que promova o mximo possvel todos os valores, bens e interesses juridicamente protegidos, sem prejuzo de, no limite, fazer prevalecer um deles em detrimento dos demais.
7. Estudo de caso: o princpio da eficincia e sua relao com as garantias do contraditrio e da ampla defesa.
Usando uma imagem criada para conceber o sistema de separao entre os poderes, h uma engrenagem de freios e contrapesos no concerto de convivncia entre os princpios, donde a eficcia de todos deve ser promovida ao mximo possvel, dentro das possibilidades de fato e de direito envolvidas em cada situao concreta. Como j assinalamos, o princpio da eficincia deve conviver em harmonia com os demais princpios constitucionais, no se podendo atropelar direitos e garantias fundamentais dos litigantes no processo. Ainda que convencido do acerto de uma tese ou posio, do acontecimento de um fato alegado, no pode o juiz, em nome da celeridade processual, dispensar a oitiva da parte contrria a seu respeito, sob pena de malferir o direito ao contraditrio. 180
H situaes, contudo, na quais se discute a supresso legtima do direito ao contraditrio como inerente eficincia que se espera do processo, ou uma nova concepo do contraditrio, que ora exige provocao do interessado para o seu exerccio (tcnica da inverso do contraditrio), ora s admite o contraditrio exercido em carter coletivo por um representante adequado de uma massa de interessados.
7.1 A supresso do contraditrio pelos provimentos satisfativos
No mbito das tutelas de urgncia, h duas situaes a serem consideradas: a) as que determinam o diferimento do contraditrio; b) as que justificam a sua supresso, luz do princpio da eficincia.
velha conhecida da doutrina e da jurisprudncia a necessidade de se obter provimentos de urgncia (cautelares ou antecipaes de tutela) sem a oitiva de uma das partes, quando seu comportamento puder frustrar o resultado til da medida cautelar pleiteada. Esta primeira situao justifica o diferimento do contraditrio: quando a parte prejudicada pela deciso puder frustrar a sua efetividade se tiver cincia prvia da medida.
Esse perigo de se frustrar a tutela de urgncia, qui com a eliminao do resultado til do processo principal, pode ocorrer no s pelo comportamento da parte e sim porque a urgncia to grande que fica invivel aguardar os trmites burocrticos do contraditrio, consistentes na notificao da parte para opor-se pretenso e no escoamento de um prazo para que a mesma possa manifestar a sua contrariedade.
Nestas duas hipteses, sendo o caso de se deferir a medida, o contraditrio fica postergado para um momento posterior. 181
A terceira situao implica uma gravidade maior. O caso de se pleitear uma medida irreversvel e revestida de uma urgncia to grande na sua concesso que a negativa importaria perecimento do prprio direito invocado, ou suposto direito; por outro lado, a concesso da medida consolida uma situao de fato, com prejuzo irreversvel ao patrimnio jurdico do ru, sem que lhe seja dada a possibilidade de se manifestar a seu respeito. O juiz fica entre a cruz e a espada: precisa decidir sobre um pedido revestido de extrema urgncia, sem oportunidade de ouvir o ru em tempo hbil, de sorte que, concedido o pedido, o ru ficar irremediavelmente abalado em seu patrimnio; no concedido, o eventual direito do autor ficar definitivamente sepultado 222 .
Essa situao a mais tensa entre o princpio da eficincia e o contraditrio, razo pela qual alongaremos a reflexo.
O primeiro ponto que chama a ateno est nos indeferimentos de processos cautelares ou medidas cautelares em razo da sua natureza satisfativa. Vez por outra vemos manifestaes da jurisprudncia considerando dogma assente a impossibilidade de medida cautelar de natureza satisfativa 223 .
preciso refletir sobre essas afirmaes para evitar que promovam, indiscriminadamente, a ineficcia de direitos, atentando contra o princpio da eficincia.
222 Esse tipo de situao, embora tenham sido objeto de exame judicirio em casos isolados, ainda no mereceu uma teorizao analtica com a devida profundidade. 223 Nesse sentido: Inadmissvel, em sede de cautelar, o deferimento de providncia de cunho satisfativo a ser apreciado, de modo definitivo, na ao principal. (STJ, REsp 289925/SC, Rel. Min. Francisco Peanha Martins, DJ 22/09/2003); NATUREZA SATISFATIVA DAS MEDIDAS CAUTELARES IMPOSSIBILIDADE PRECEDENTES (STJ, AgRg no REsp 683837/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 13/02/2006); AO CAUTELAR. TUTELA SATISFATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. de sabena que o processo cautelar tem natureza instrumental e, como escopo essencial, evitar a inutilidade dos processos de conhecimento e de execuo. (STJ, REsp 801032/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 18/05/2006); de ser extinto o processo cautelar, sem resoluo do mrito, quando a pretenso de natureza satisfativa. (STJ, REsp 991007/MS, Rel. Min. Jos Delgado, DJe 14/04/2008). 182
Como j dito, a lei no pode criar limitaes concesso da cautelar se tais limitaes implicarem a negao da efetividade do direito material envolvido. H vrios casos em que a negativa da concesso da medida cautelar, embora tenha carter satisfativo, pode frustrar definitivamente o direito material da parte requerente.
Pensemos num pedido de uma equipe mdica, ou de um hospital, de autorizao para transfuso de sangue num paciente infante com risco de vida, quando seus pais negam o consentimento realizao do procedimento por convico religiosa. verdade que a concesso liminar do pedido teria natureza satisfativa, mas a negativa da concesso do pedido, por outro lado, poria em risco o bem jurdico tutelado, que a vida do paciente, com seu respetivo direito vida. Pode ser que no haja tempo hbil para o contraditrio, ou para a produo de provas, como poderia ser o desejo dos pais de demonstrar que haveria outras possibilidades tcnicas de risco menor ou equivalente.
Veja-se que h situaes da vida em que uma ao pode ser apreciada e julgada, com o esgotamento do seu objeto em carter irreversvel, sem qualquer tipo de defesa daqueles que tero de suportar os seus efeitos e deveriam figurar como rus da demanda, j que, no fosse assim, restaria irremediavelmente frustrado o direito que se reclama. Ainda que no haja espao para o contraditrio, para a ampla defesa, para a instruo, preciso lembrar nestas horas que o processo mero instrumento de realizao do direito material, que no pode ser sacrificado em nome da proteo de outros direitos de ndole meramente processual. Se o juiz simplesmente negar o pedido em razo do carter satisfativo da cautelar, ignorando o apelo da equipe mdica, estar pondo em risco concreto o direito vida do paciente.
Uma deciso que deferisse a medida liminar em ao cautelar desse tipo ter respeitado o devido processo legal? Embora, aparentemente, tenha havido uma violao do devido processo legal pela da impossibilidade de exerccio de direitos processuais, o due process of law foi atendido uma perspectiva substancial, ou seja, de que o processo efetivamente serviu para atendimento a um direito fundamental material.
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melhor, do ponto de vista da distribuio da justia para fins de proteo social e individual, contar com a possibilidade de um juiz decidir casos extremos como esse, ponderando as circunstncias do caso concreto, do que simplesmente vedar de antemo, em abstrato, qualquer possibilidade de reao jurisdicional a uma leso iminente de direitos fundamentais, sob o fundamento da satisfatividade da medida. melhor deixar aberta uma possibilidade de reao estatal para a proteo de direitos, ainda que prejudicada a defesa ou mesmo algum recurso, dependendo do caso, do que simplesmente se resignar, sempre, com a violao do direito pela omisso do Estado. Opera-se aqui a relativizao do direito constitucional processual ao contraditrio e ampla defesa em prol da efetividade de direitos materiais fundamentais, tendo como diretriz fundamental a natureza instrumental do processo.
Veja-se que, embora o direito consubstanciado na pretenso do autor seja eventual, uma vez que s se poderia falar de certeza com o trnsito em julgado da procedncia da demanda, o direito de resistncia do ru tambm eventual, uma vez que s a improcedncia da demanda, com trnsito em julgado, daria a certeza de que ele tem razo.
No h porque afastar a priori o eventual direito do autor, sempre em proteo do eventual direito do ru, quando a situao de fato trouxer ao juiz o dilema de proferir uma deciso urgente e irreversvel, que no permita o contraditrio ou a produo dilargada de provas, que corolrio do contraditrio.
Vrias outras hipteses se enquadram nesse debate: por exemplo, o pedido de demolio de um prdio que ameace runa. Se o juiz negar o pedido de antemo em virtude do seu carter satisfativo, sem sequer analisar as provas produzidas, possvel que a runa natural do prdio cause um desastre incolumidade fsica de quem estiver ocupando o mesmo, ou ento dos vizinhos. Ser a completa negao do direito material que se quer proteger. prefervel, desse modo, que o juiz avalie a situao concreta, as provas 184
produzidas, e decida, concedendo ou no a medida liminar em carter cautelar, ainda que em carter satisfativo e irreversvel para o ru 224 .
A mesma situao ocorre com o pedido de dissoluo de uma passeata que impede o fluxo regular de veculos, incluindo ambulncias. Negar o pedido pelo seu carter satisfativo permitiria sempre que um grupo de pessoas promovesse a balbrdia no trnsito, deixando prejudicado o direito difuso de ir e vir.
O processo no pode ser um estorvo que implique irremediavelmente a ineficcia de direitos. luz do princpio da eficincia e mesmo do devido processo legal, sob perspectiva substantiva, sempre dever haver uma porta aberta para reclamar-se tempestivamente ao Poder Judicirio e obter um provimento em proteo a direitos fundamentais, ainda que eventuais e sustentados por prova sumria, deixando a deciso ao prudente critrio do magistrado, que ter de decidir com os elementos que tiver em mos. Melhor tolerar isto do que simplesmente nos resignarmos com a total omisso do Estado e a impossibilidade de qualquer proteo, a pretexto de violao do contraditrio e da ampla defesa.
Cabe aqui um esclarecimento quanto natureza jurdica da medida de urgncia. Na realidade, as medidas cautelares de natureza satisfativa eram comumente manuseadas na praxe forense antes do instituto da tutela antecipada, que foi introduzido pela Lei 8.952/1994, alterando a redao do art. 273 do CPC. As partes no tinham um instrumento eficaz que garantisse a eficcia do provimento til ao final almejado e simultaneamente antecipasse os efeitos da tutela definitiva. Valiam-se, assim, da medida cautelar para a obteno desses efeitos 225 . Com a consagrao da tutela antecipada, como regra, no h mais espao para a utilizao de cautelares de natureza satisfativa 226 .
224 Principalmente se for um prdio que no pode ser simplesmente desocupado, porque sua runa natural ameaaria a incolumidade fsica de vizinhos ou transeuntes. Ainda que a defesa civil do Municpio j tome providncias de praxe num caso como esse, a demolio do prdio, como destruio da propriedade, depende de determinao judicial. 225 Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart sintetizam bem essa passagem histrica: A morosidade da prestao jurisdicional, oriunda, como sabido, das mais diversas causas, tambm est ligada ineficincia do velho procedimento ordinrio, cuja estrutura encontrava-se superada antes da introduo da tutela antecipatria no Cdigo de Processo Civil. A inefetividade do antigo procedimento ordinrio 185
Todavia, esta afirmao tambm deve ser vista com bastante reservas, dentro de uma perspectiva iluminada pelo princpio da eficincia, por dois motivos: a) ainda h espao para cautelares tipicamente satisfativas; b) o equvoco no manejo da medida cautelar ao invs de uma ao principal com pedido de tutela antecipada no pode implicar a negativa de proteo jurisdicional ao direito material, devendo-se aplicar o princpio da fungibilidade.
Vamos ao primeiro motivo. No foi completamente eliminada a possibilidade de propositura de medidas cautelares de natureza satisfativa. H situaes da vida em que uma pessoa dispe de elementos indicirios convincentes para pleitear e obter uma tutela jurisdicional de proteo a direitos, seja para evitar ou impedir a continuao de ato aparentemente ilcito, sem que ainda disponha, contudo, de elementos probatrios bastantes para propor desde logo uma ao principal, com pedido claramente definido. Quando o comportamento do ru de aparente ilicitude, o autor s ter a certeza e a segurana necessrias para o ajuizamento de uma demanda definitiva aps os esclarecimentos do ru; todavia, diante da urgncia da situao, enquanto esses esclarecimentos no so prestados, poder haver a necessidade de uma medida de urgncia para estancar esse comportamento aparentemente ilcito.
transformou o art. 798 do CPC em autntica vlvula de escape para a prestao da tutela jurisdicional tempestiva. De fato, a tutela cautelar transformou-se em tcnica de sumarizao do processo de conhecimento e, em ltima anlise, em remdio contra a ineficincia do velho procedimento ordinrio, viabilizando a obteno antecipada da tutela que somente poderia ser concedida ao final. A tutela antecipatria, em outras palavras, foi tratada como tutela cautelar, embora esta ltima tenha por fim apenas assegurar a viabilidade da realizao do direito. claro que essa distoro foi fruto da necessidade de celeridade e da exigncia de efetividade da tutela dos direitos. Mas era necessria a sistematizao das formas de tutela sumria; tal sistematizao foi resultado da manifestao da tcnica processual a servio dos ideais de efetividade do processo e, portanto, de efetivo acesso ordem jurdica justa. O uso da tutela cautelar com fim satisfativo, ou como tcnica de antecipao da tutela de conhecimento, aliado ao problema, que se verificava com muita freqncia na prtica forense, da desnecessria duplicao de procedimentos para a tutela do direito material, levou o legislador brasileiro a introduzir no Cdigo de Processo Civil, no final do ano de 1994, a norma que hoje consta no art. 273, verbis (...) (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. So Paulo: RT, 2001; p. 209/210). 226 Nesse sentido o STJ no REsp 577693/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 03/10/2005: Aps a criao dos institutos da antecipao dos efeitos da tutela (art. 273) e das aes de tutelas especficas (arts. 461 e 461-A), atravs das reformas do CPC promovidas pelas Leis 8.952/94 e 10.444/02, no h mais espao, via de regra, no sistema processual civil brasileiro, para a concesso de medidas cautelares autnomas com natureza satisfativa. Excepcionada a medida cautelar fiscal de que trata a Lei 8.397/92, lei especfica do procedimento cautelar fiscal.
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Exemplificando, imaginemos que uma pessoa leia o jornal e veja a notcia de que o Poder Executivo de um municpio qualquer resolveu prorrogar o contrato de prestao de servios de publicidade com uma empresa, a um preo claramente abusivo, pela razo de que a Prefeitura est satisfeita com o servio. Como se sabe, a prorrogao de contrato administrativo exige a presena de pressupostos excepcionais para sua possibilidade jurdica, devidamente previstos em lei, porque a regra que, findo o contrato, deveria haver nova licitao; certamente o gosto pelo servio prestado, generosamente pago, no se inclui entre as excees previstas na lei. Imagine-se que a notcia informe que a prorrogao acabou de ser assinada, por um perodo de quatro meses.
Um cidado, querendo ter acesso ao contedo do contrato e do procedimento administrativo que lhe deu origem, para analisar a viabilidade de propor ao popular, dirige-se Prefeitura. L, informado que ter de fazer um requerimento fundamentado e que ter a resposta em 20 (vinte) dias. Veja-se que essa pessoa ter de aguardar vinte dias para ter uma resposta de acesso a esses documentos, que no ser necessariamente positiva. Por outro lado, enquanto isso, o contrato, provavelmente existente, vai sendo executado, com dispndio irregular de dinheiro pblico.
Nesse caso, cabvel uma medida cautelar para sustar os efeitos do contrato, providncia que se obteria ao final de uma demanda principal, consistente no pedido de nulidade do mesmo. Todavia, seria temerrio propor desde logo uma demanda principal com o pedido de nulidade do contrato e simultneo pedido de antecipao dos efeitos da tutela, apenas com base na informao prestada por jornal. O autor da demanda popular cautelar, ento, postula medida liminar para sustar a prorrogao do contrato, com o mesmo efeito prtico de uma demanda principal declaratria da sua nulidade, afirmando expressamente que a anlise da propositura da ao principal ficaria a depender dos termos do contrato de prorrogao, a ser oferecido pela Municipalidade em sua resposta.
Situaes como essa mostram que a aplicao irrefletida de dogmas pode levar a injustias. Se viesse uma deciso de carncia da inicial por inadequao da via eleita, o patrimnio pblico restaria vulnerado pela execuo indevida do contrato. Por sua 187
vez, obrigar o autor a propor uma demanda principal com pedido de tutela antecipada seria temerrio, pela falta de documentos hbeis a lhe dar supedneo. Ou ento o autor que se submetesse via crucis do pedido de informao a ser respondido em vinte dias. cabvel, portanto, em situaes excepcionais, a medida cautelar de cunho satisfativo.
Cabe aqui um breve obter dictum a propsito da serventia de notcias jornalsticas como meio de prova. Decerto que elas podem no ser suficientes para uma sentena, que deve estar fundada, tanto quanto possvel, em cognio plena e exauriente. Todavia, referidas matrias jornalsticas, desde que produzidas por entidades srias e idneas 227 , que fazem parte do nosso dia-a-dia na sociedade e tm credibilidade pela qualidade das suas matrias, entrevistas e editoriais, bem como pela longa existncia no mercado jornalstico, podem sim servir de supedneo concesso de medidas urgentes e acauteladoras, mormente quando as matrias fazem referncia a dados especficos e detalhados.
O Poder Judicirio no pode e nem deve ignorar o mundo sua volta, como se os fatos retratados em notcias jornalsticas simplesmente no existissem. Claro que no deve confiar neles cegamente, como se fossem prova cabal e incontestvel, mas um erro desconsider-los a priori, pelo s fato de estarem retratados em jornal, como se tudo o que fosse veiculado por estes meios de comunicao fosse inverdico e imprestvel. Trabalhar com este pensamento preconceituoso representa o cmulo da alienao e da clausura institucional. Os fatos retratados em matrias jornalticas podem servir de fumus boni juris para a concesso de medidas urgentes, com ntido carter cautelar, sem prejuzo de que o Poder Judicirio venha, posteriormente, a checar a sua procedncia., luz do contraditrio e da ampla defesa, sob o plio do devido processo legal.
Chegamos aqui ao segundo motivo. Ainda que se tenha denominado de medida cautelar providncia que deveria ser concedida como tutela antecipada, isso no ser motivo para a extino do processo sem julgamento de mrito. Basta ao juiz decidir o pedido referente medida de urgncia e determinar ao autor a emenda da petio inicial 188
para convolar o processo cautelar em definitivo, podendo aduzir novos argumentos, requerimentos ou juntar outras provas.
a aplicao do princpio da fungibilidade. Pode parecer sem importncia prtica se o juiz do caso v isso de imediato. Mesmo que julgasse extinto o feito, a ao poderia ser novamente proposta rapidamente; poucos seriam os casos de leso a direitos por esse ato judicial, embora em situaes de extrema urgncia isso viria a ocorrer. Todavia, essa posio de preservar o ato j praticado pela parte com nomen juris incorreto cresce bastante de importncia quando o processo cautelar j est h muito tempo tramitando, seja ainda em primeiro grau, seja em grau de recurso nos Tribunais, vezes com medida liminar deferida e em vigor. Seria arrematado exagero, com manifesto prejuzo eficcia prtica da tutela jurisdicional, extinguir-se o processo cautelar por essa singela deficincia tcnica. Seria como se o nome do instrumento fosse mais importante que o seu contedo e a prpria finalidade que busca atingir, em total deturpao do mrito pela forma.
O 7. do art. 273 do CPC, acrescentado pela Lei 10.444/2002, introduzido com o intuito de promover agilidade e presteza tutela jurisdicional, prev expressamente a fungibilidade para o caso de o autor pedir como tutela antecipada deciso que seria pertinente a um processo cautelar. Nada impede a via inversa, ou seja, que se conceda provimento de tutela antecipada se o autor o tiver requerido como medida cautelar ubi edeam ratio, ibi eadem jus.
Em sntese do quanto exposto, o que importa assentar que, seja medida cautelar, seja tutela antecipada, a medida de urgncia no pode ser negada apenas pelo seu carter de irreversibilidade para o ru. Se a negativa da concesso da medida for irreversvel para o ru, mas tambm o for para o autor, implicando a supresso do seu eventual direito, o juiz dever julgar o pedido com os parcos elementos que dispuser, no se concebendo o sacrifcio do eventual direito do autor seja realizado pela impossibilidade do exerccio do contraditrio, uma vez que tal perspectiva violaria a efetividade na realizao de provveis direitos, fragilizando o sistema estatal de prestao da tutela jurisdicional, bem
227 Refiro-me a jornais como a Folha de So Paulo, Estado de So Paulo, O Globo, Correio 189
como violaria o direito de igualdade entre as partes, prestigiando sempre a posio jurdica do ru, cujo direito de resistncia tambm ostenta o timbre da incerteza.
7.2 O princpio da eficincia e a tcnica de inverso do contraditrio
Uma das tcnicas para a promoo do princpio da eficincia consiste na inverso do contraditrio. Isso significa a possibilidade de tomar medidas enrgicas e urgentes para conferir efetividade a direitos aparentemente violados, sem abrir mo do contraditrio e da ampla defesa, os quais devero ser exercitados pelo interessado na via do direito de ao, se e quando o desejar. Um exemplo vai aclarar o raciocnio. H algum tempo atrs, os bancos, na qualidade de depositrios de dinheiro custodiado em conta judicial, entendiam que, anos aps a tramitao da causa, deveriam devolver o mesmo valor nominal depositado, isto , o mesmo montante sem juros e nem correo monetria. Esse entendimento era absurdo; seria at possvel discutir a pertinncia dos juros, mas no da correo monetria, que simplesmente recompe ao tempo presente o valor real da quantia depositada no passado.
Saber quanto a instituio financeira tinha de devolver era uma questo. Outra questo, no menos relevante, era saber se, diante da resistncia da instituio financeira em devolver o montante depositado com juros e correo, o juiz da causa poderia determinar a devoluo do montante que entendesse correto ou se seria necessria a propositura de uma ao especfica contra a depositria para esse mesmo fim.
A instituio financeira no tinha a qualidade de parte na causa, de modo que havia um certo melindre em se permitir ao juiz da causa que proferisse determinaes contra ela, repercutindo em seu patrimnio. Por outro lado, a parte que j aguardou anos a definio da causa originria, caso quisesse reaver seu dinheiro depositado devidamente recomposto pela inflao, deveria ento submeter-se a um novo, moroso e fatigante processo judicirio, desta feita contra a instituio depositria; isso num tema em que, ao menos quanto correo monetria, evidentemente tinha razo na sua pretenso.
Brasiliense, etc. 190
O Superior Tribunal de Justia, debruando-se sobre o tema, editou a smula n. 271, do seguinte teor: A correo monetria dos depsitos judiciais independe de ao especfica contra o banco depositrio.
Essa smula prestigia adequadamente o princpio da eficincia, porque permite que uma leso evidente a direito da parte, de reaver o dinheiro com correo monetria, seja prontamente reparada, sem prejuzo de que a instituio financeira, caso queira, possa promover ao em juzo para obter a devoluo da quantia que teria desembolsado a maior, seja da parte que recebeu, seja do Estado que assim determinou. uma pretenso ingrata, quase temerria, mas as portas do Poder Judicirio esto abertas caso queira nela se aventurar. No se lhe nega o direito ao contraditrio ou ampla defesa: apenas se inverte o nus de buscar o Poder Judicirio para a tutela de um direito aparentemente inexistente.
Essa tcnica de inverso do contraditrio tambm usada na fraude execuo. Quem no parte no processo sofre um ato de constrio sobre seus bens pela considerao do juiz da causa de que sua aquisio fora feita com o propsito de obstruir a efetividade dos direitos envolvidos na causa, fraudulentamente. Trataremos disso especificamente frente (vide cap. IV), mas j se adianta que o procedimento adotado pelo sistema est de conformidade com o texto constitucional porque promove a efetividade de um direito evidente com a necessria celeridade, sem prejuzo da possibilidade do prejudicado valer-se do contraditrio e da ampla defesa para a tutela do seu patrimnio, mas com o nus de ele mesmo ir a Juzo, pela via do direito de ao no caso, por embargos de terceiro, a fim de demonstrar o equvoco da determinao que lhe atingiu.
Sempre que se exige efetividade do sistema jurdico para a tutela de direitos, principalmente no combate a fraudes em geral ou a direitos dotados de elevado grau de evidncia, a tcnica da inverso do contraditrio pode ser usada para conciliar a necessidade de se garantir o devido processo legal e a ampla defesa, com a no menos relevante necessidade de se tutelar rpida e efetivamente direitos evidentes, ou a 191
necessidade moral, tica e socialmente imprescindvel de se coibir o xito da m-f, de comportamentos predispostos a prejudicar pessoas.
Deixe-se bem claro: no se trata de suprimir o contraditrio, mas sim de tutelar pronta e efetivamente direitos evidentes, transferindo o nus de provocar a inrcia da mquina judiciria para a pessoa que est presumivelmente (ou provavelmente) lesando direitos.
Vejamos a desconsiderao da personalidade jurdica. H quem seja enfaticamente contrrio possibilidade da sua decretao no curso do processo de execuo, alegando o desrespeito ao contraditrio e ampla defesa do scio. Todavia, nada obsta que ele exercite a sua defesa por meio da ao de embargos de terceiro, com ampla possibilidade de alegar e provar a ausncia dos pressupostos legais que ensejam a desconsiderao.
Esse modo de proceder impede que o abuso da personalidade jurdica logre xito em frustrar a satisfao de um crdito em curso de execuo, dando pronta efetividade ao direito do exeqente, postergando para posterior anlise a defesa do beneficirio do [provvel] uso abusivo da personalidade jurdica.
O que est se defendendo, como uma tcnica que prestigia o princpio da eficincia, exatamente a lgica que orienta o processo de execuo por ttulo extrajudicial. Tais ttulos permitem desde logo a invaso da esfera patrimonial do autor, cuja defesa s ser possvel pela via do ataque, pelo direito de ao, por meio dos embargos do devedor. Fica clara uma inverso do contraditrio, sendo que o ttulo s permite isso desde que seja lquido, certo, exigvel e revestido das formalidades legais, ensejando uma espcie de tutela de evidncia.
Nesta ao de embargos do devedor, sua cognio ser ampla, sem restries de alegao ou produo probatria. Nada que difere da resposta que poderia ser oferecida 192
se o executado fosse ru em ao de conhecimento pelo procedimento ordinrio e tivesse de contrastar um documento, sem fora executiva, pelo qual constasse como devedor.
Estes embargos diferenciam-se, assim, da impugnao no cumprimento de sentena, em que j houve todo um contraditrio prvio no processo de conhecimento e por isso seu mbito de cognio ser bem restrito, vedando-se a rediscusso de matrias que foram ou poderiam ter sido objeto de defesa do executado na primeira fase do processo.
Bem poderia a lei sujeitar todos os credores, mesmo os dotados dos mais evidentes e robustos documentos, ao processo de conhecimento, com amplo e prvio contraditrio para permitir o acesso aos atos materiais de execuo. Todavia, prestigiando uma situao de direito evidente, o sistema permite desde logo o uso da via executiva, impondo ao executado o nus do uso posterior do contraditrio, pela via do direito de ao, para exercitar sua defesa de direito material.
Essa tcnica da inverso de provocao do Poder Judicirio, com a inverso do contraditrio e da ampla defesa, em casos de tutela a um direito evidente, encontra fundamento de validade no princpio constitucional da eficincia.
7.3 O princpio da eficincia e a tendncia de um novo enfoque sobre o princpio do contraditrio em conflitos de massa.
O povo no tem condies de estar integralmente presente na elaborao de cada lei, na qual cada cidado tem um maior ou menor interesse individual, mais direto ou indireto, mas sempre se pode dizer interessado 228 . Mesmo que isso fosse possvel, a enorme quantidade de indivduos que pudesse participar do processo legislativo o inviabilizaria por
228 Numa lei que trata do subsdio de uma carreira de servidores pblicos, evidente que os maiores interessados so os prprios servidores e seus familiares dependentes. Mesmo assim, pode-se dizer que h um interesse indireto ou reflexo do povo em geral, j que a poltica remuneratria dos servidores pe em jogo interesses como a qualidade do servio prestado, pela satisfao dos atuais servidores e capacidade de agregar novos servidores bem preparados e entusiasmados, alm da poltica de gastos do governo, que se reflete em eventual aumento da carga tributria. 193
completo 229 . Assim se criou a fico da representao popular no parlamento; o povo exerce o poder por meio de seus representantes eleitos nas casas legislativas, salvo em situaes excepcionais, quando o exerce diretamente (plebiscito, referendo e iniciativa popular) 230 .
No processo judicial, sempre se entendeu que uma pessoa parte quando envolvida na relao jurdico processual 231 , tendo legitimidade para figurar como tal quando diretamente envolvida no litgio sociolgico, podendo ser afetada em seu patrimnio por uma deciso judicial relativa ao processo, devendo-se dar-lhe a oportunidade de estar individualmente presente no feito e participar do contraditrio, apresentando alegaes, postulando a produo probatria e tendo a faculdade de apresentar os recursos previstos em lei 232 .
229 Se a tramitao do processo legislativo j bastante morosa e desgastante com o quadro atual de parlamentares, seria ordenao seria absolutamente incontrolvel se fosse aberta a qualquer cidado interessado. Por isso, o que o grupo de pessoas pode fazer lobby junto aos parlamentares, pressionando pela tutela legislativa de seus interesses. 230 Nos termos do art. 1., pargrafo nico, da Constituio, Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio 231 Partes so os sujeitos interessados da relao processual, ou os sujeitos do contraditrio institudo perante o juiz (Liebman). Dizem-se interessados porque ali esto sempre em defesa de alguma pretenso prpria ou alheia, em preparao para receberem os efeitos do provimento final do processo. Elas participam dos combates inerentes a este e beneficiar-se-o com os seus efeitos substanciais diretos e indiretos, ou os suportaro: a tutela jurisdicional a ser concedida enderear-se- a uma das partes, impondo-e outra o sacrifcio de uma pretenso (parte vencedora e parte vencida. (...) Esse um conceito puro de parte, ou puramente processual. Apia-se exclusivamente no fato objetivo de a pessoa estar includa em uma relao processual como seu sujeito parcial e ali estar em defesa de alguma pretenso. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, II Volume. 2. ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 2002; p.p. 246- 247) 232 Para a conceituao de parte processual no tem a menor relevncia a posio do sujeito em face do direito material nem sua condio de parte legtima ou ilegtima. Partes na relao jurdica material so os titulares de direitos e obrigaes referentes a um bem da vida, como os sujeitos que celebraram um contrato ou o que causou um dano e o que sofreu, os cnjuges em face do vnculo matrimonial etc. Partes legtimas so as pessoas a quem a lei outorga qualidade para estar em juzo na defesa de direitos e interesses, seja propondo a demanda, seja para que em relao a elas a demanda seja proposta (legitimidade ativa ou passiva). Ordinariamente, tm essa qualidade apenas os sujeitos da relao jurdico material em litgio (os cnjuges para a ao de separao judicial, os contratantes para a de anulao do contrato etc). O ideal que figurem como partes no processo precisamente aquelas pessoas a quem a lei oferece condies para isso (partes legtimas, legitimidade ordinria ou extraordinria) mas, quando isso no acontece, ainda assim sero partes o sujeito que props a demanda e aquele em face do qual a demanda foi proposta e que veio a ser citado. Nesses casos, a parte legtima no estar figurando como parte no processo e a parte processual no parte legtima. Em conseqncia, a pretenso ficar sem julgamento, extinguindo-se o processo sem julgamento de mrito. (idem, pp. 247-248); Legitimidade ad causam qualidade para estar em juzo, como demandante ou demandado, em relao a determinado conflito trazido ao exame do juiz. Ela depende sempre de uma necessria relao entre o sujeito e a causa e traduz-se na relevncia que o resultado desta vir a ter sobre sua esfera de direitos, seja para favorec-la ou para restringi-la. Sempre que a procedncia de uma demanda seja apta a melhorar o patrimnio ou a vida do autor, ele ser parte legtima; sempre que ela for apta a atuar sobre a vida ou patrimnio do ru, tambm esse ser parte legtima. Da conceituar-se essa condio da ao como 194
Se a pessoa no tem envolvimento direto com o litgio, mas a sentena que afeta as partes tem aptido para repercutir reflexamente no seu patrimnio como um fato jurdico, ento esta pessoa terceira juridicamente interessada e pode intervir no processo como assistente da parte cuja vitria lhe favorece 233 .
O direito ao contraditrio, ento, ficou arraigado nesta idia da direito da pessoa a comparecer pessoalmente como parte ou terceiro juridicamente interessado e deduzir as alegaes e requerimentos que lhe conviesse. Sua importncia sempre ressaltada como elemento de democratizao do processo e componente essencial de uma deciso justa, que toma em considerao a dialtica de teses opostas para dar o fecho de uma sntese conclusiva 234 .
Todavia, com o passar do tempo, vem se desenhando o quadro de uma nova sociedade: surgimento de conflitos de massa, decorrentes da exploso demogrfica, concentrada principalmente nos centros urbanos, acompanhada da interligao em tempo real da comunicao pela rede mundial de computadores, da globalizao comercial, econmica, financeira e cultural, com ampla facilidade na circulao de mercadorias, alm da produo em massa de produtos e prestao de servios, decorrente de um processo contnuo de avano tecnolgico.
relao de legtima adequao entre o sujeito e a causa. (idem; p. 306). Ressalve-se a parte que atual com legitimidade extraordinria, conferida por lei. 233 O interesse que legitima a assistncia sempre representado pelos reflexos jurdicos que os resultados do processo possam projetar sobre a esfera de direitos do terceiro. Esses possveis reflexos ocorrem quando o terceiro se mostra titular de algum direito ou obrigao cuja existncia ou inexistncia depende do julgamento da causa pendente, ou vice-versa. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, II Volume. 2. ed. So Paulo: Ed. Malheiros, 2002; p.p. 386-387). 234 O contraditrio assenta-se em fundamentos lgico e poltico. A bilateralidade da ao (e da pretenso) que gera a bilateralidade do processo (e a contradio recproca) o fundamento lgico. O sentido de que ningum pode ser julgado sem ser ouvido o fundamento poltico. Sustentado sobre esses dois pilares, o princpio dinamiza a dialtica processual e vai tocar, como momento argumentativo, todos os atos que preparam o esprito do juiz. Assim, no basta intimar a parte para manifestar-se, ouvi-la e permitir a produo de alegaes e provas. Mais do que isso, o contraditrio tem de ser pleno e efetivo, e no apenas nominal e formal. Mais do que acolher as razes das partes, o contraditrio preocupa-se com o fato de estas influrem efetivamente no convencimento do juiz e at de criar dvida em seu convencimento. Mais do que prestar informaes partea, o contraditrio informado pelo princpio do respeito dignidade da pessoa (Theodoro Jr., 1991, p. 14). O processo civil cada vez mais se aproxima do processo penal na medida em que se preocupa tambm com a qualidade da defesa da parte. (PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005; p. 161) 195
Essa nova sociedade de grandes propores e gigantesca massa populacional tambm cria litgios do mesmo jaez: padronizados, que trazem a mesma questo para milhes de pessoas, ou um s bem disputado por toda uma coletividade de pessoas.
O Poder Judicirio, dedicado a resolver e prevenir litgios, apaziguando a inflao de animosidade social, deve aplicar o ordenamento jurdico com rapidez, efetividade, promovendo estabilidade de relaes e usando de modo mais proveitoso possvel seus recursos escassos. O instrumento de que se vale para prestar a jurisdio, inelutavelmente, dever ser adaptado nova realidade social.
Assim, nesses conflitos massificados, que envolvem milhares ou potencialmente milhes de pessoas, em nome do princpio da eficincia, h uma tendncia de se reputar observado o contraditrio no pela presena efetiva e individualizada de todos os envolvidos no litgio social dentro da lide processual, mas sim pela reunio de todos os interessados em torno de uma mesma parte processual, ou de algumas poucas, a fim de que esses interesses comuns sejam adequadamente representados.
Ou seja, tambm comea a se vislumbrar a necessidade de que os interessados sejam representados dentro do Poder Judicirio, quando o nmero de possveis litigantes possa inviabilizar o regular e saudvel desenvolvimento do iter processual. No h necessidade de que muitas pessoas tragam o mesmo argumento apreciao judicial, mesmo porque, se milhares de defesas escritas so feitas para a proteo de um mesmo interesse, seria pueril imaginar que o juiz se dedicasse a ler todas elas, do comeo ao fim. Dependendo do volume de autos, no faria outra coisa at o fim da vida; seria o juiz de uma causa s e mesmo assim talvez no tivesse tempo hbil ao julgamento.
O que se exige, ao revs, que os interessados sejam representados no processo adequadamente, a ponto de o representante levar, se no todos os argumentos, ao menos os mais relevantes; que a defesa tcnica seja compatvel com aquilo que os 196
interessados poderiam individualmente deduzir, em todos os seus aspectos: alegaes, excees, provas e recursos.
A idia de desenvolvimento do processo em tempo razovel no admite a sua inviabilizao pelo contraditrio particularizado de cada possvel litigante; vai se construindo, assim, um contraditrio coletivo, feito por um ou mais representantes adequados. Claro que o processo nestes termos s pode ser desenvolvido por um ncleo comum de interesses, no englobando peculiaridades de situao de fato de cada litigante.
Bem ou mal, isso j tem acontecido com o processo objetivo do controle concentrado de normas. Ainda que ampliado o leque de legitimados ativos pela Constituio de 1988 235 , existe um processo contra uma lei e seu resultado pode influenciar a vida de muitas pessoas, direta ou indiretamente. No adianta refutar isso com o argumento de que se trata de controle abstrato de normas, sem anlise de caso concreto, porque o resultado do julgamento, dotado de efeitos erga omnes, influi sim na vida concreta das pessoas e instituies. Mesmo assim, a legitimidade ativa s reconhecida a alguns poucos entes e autoridades, enquanto que a defesa do ato impugnado cabe somente Advocacia Geral da Unio.
Diz-se que esse processo objetivo porque o bem jurdico tutelado a higidez da prpria Constituio, sendo que o objeto do processo uma norma infraconstitucional geral e abstrata; mesmo assim, todo julgamento importa atender ou negar os interesses de muitos, que podem ser beneficiados ou prejudicados com o resultado. Decerto que, no fim das contas, o que se atinge so os interesses de pessoas, ainda que pessoas jurdicas. Mas no se permite o ingresso de nenhum interessado no feito, nem como assistente de qualquer das partes; fica ressalvada a possibilidade da manifestao no processo como amici curiae, mas isso no um direito e sim uma faculdade da Corte de ouvir eventuais interessados 236 .
235 A antiga representao de inconstitucionalidade, presente no texto da CF/1967, antes era deferida apenas ao Procurador Geral da Repblica, que, como se sabe, fazia as vezes de Advogado Geral da Unio. 236 A Lei n. 9.868/99 preserva a orientao contida no Regimento Interno do STF que veda a interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade (art. 7.). Constitui, todavia, inovao significativa no mbito da ao direta de inconstitucionalidade a autorizao para que o relator, considerando 197
Quer dizer, o contraditrio acaba sendo estabelecido por um sistema coletivo, que no se abre a qualquer interessado, mas se acredita seja suficiente para transmitir ao tribunal competente para o julgamento da causa todos os aspectos relevantes para decidi-la. Naquele aspecto de permitir influenciar o convencimento do julgador e fazer efetiva a defesa dos interesses envolvidos, pode-se dizer que, mesmo sem a participao de todos os interessados, inclusive daqueles que queriam intervir e no puderam, atendeu-se ao princpio do contraditrio ao menos na sua finalidade de assegurar a ampla defesa.
Um ponto certo: dependendo da matria, se qualquer cidado pudesse se manifestar em processos objetivos de constitucionalidade, ou a Corte no suportaria a imensa quantidade de manifestaes, ou faria vistas grossas maioria das que fossem individualmente lanadas nos autos.
Essa nova perspectiva do contraditrio concentrado em representantes, sempre como meio necessrio ao regular desenvolvimento do processo e, com isso, promoo do princpio da eficincia, tem sido aplicado em algumas aes individuais, quando envolvem centenas ou milhares de rus que sequer podem ser identificados. Tal tem acontecido em aes possessrias, com inmeros invasores desconhecidos de extensas reas de terra; exigir a identificao de um por um, com a formal e nominal citao, paralisaria o andamento do processo, qui eternamente. Mais absurdo ainda seria negar a tutela jurisdicional ao autor por conta desse obstculo de fato intransponvel que identificar todos os ocupantes, ao qual ele no deu causa e o prprio Estado, responsvel pela prestao da tutela jurisdicional e proteo da propriedade privada, no consegue se desincumbir 237 .
a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, admita a manifestao de outros rgos ou entidades (art. 7., 2.). Positiva-se, assim, a figura do amicus curiae no processo de controle de constitucionalidade, ensejando a possibilidade de o Tribunal decidir causas com pleno conhecimento de todas as suas implicaes ou repercusses. (MENDES, Gilmar Ferreira, COELHO, Inocncio Mrtires e BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007; pp. 1069-1070). 237 Assim tem decidido o STJ: REINTEGRAO DE POSSE. IMVEL INVADIDO POR TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE DE IDENTIFICAO DOS OCUPANTES. INDEFERIMENTO DA INICIAL. INADMISSIBILIDADE. Citao pessoal dos ocupantes requerida pela autora, os quais, identificados, passaro a figurar no plo passivo da lide. Medida a ser adotada previamente no caso. H possibilidade de haver rus desconhecidos e incertos na causa, a serem citados por edital (art. 231, I, do CPC). Precedente: 198
Veja-se que, se o autor obtm liminar de reintegrao, passa a ser interesse dos prprios rus o mais rpido andamento da causa, a fim de que a prestao jurisdicional final, em exame de mrito, possa eventualmente cassar a liminar concedida. O direito a uma tutela jurisdicional tempestiva no s do autor, mas tambm do ru e de todos mais que participem da relao jurdica processual.
No obstante sua visualizao em algumas aes individuais, principalmente as possessrias quando envolvem uma massa considervel de pessoas que disputam o direito de uso e gozo de um bem comum (a terra) , a veia propulsora para essa nova concepo de contraditrio est concentrada nas aes coletivas, justamente onde o nmero de potenciais interessados pode inviabilizar completamente o desenvolvimento regular de um processo, cuja tramitao atende exigncia de prazo razovel.
O modo pelo qual essa nova concepo de contraditrio acaba consagrada pela extenso subjetiva da coisa julgada. Afinal, fazer com que a coisa julgada abarque quem no fez parte de um processo significa tornar imutvel uma deciso judicial a quem no fez uso individual do contraditrio. H razes de poltica legislativa que animam o uso dessa tcnica e elas encontram fundamento no princpio da eficincia.
REsp n. 28.900-6/RS. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, REsp 362.365 SP, Rel. Min. Barros Monteiro, DJ 28/03/2005). Se cinqenta ocupantes num total de dois mil forem citados em alguns dias de atuao de oficiais de justia, comunicando-se genericamente os demais invasores, todos sabero da existncia da ao, ou tero condies de saber, com total possibilidade de exercerem, individual ou coletivamente (ex.: por meio de associao), o direito ao contraditrio e ampla defesa. O objetivo da existncia do contraditrio restar atendido. Da porque no concordamos com a crtica de Rui Portanova sobre esse entendimento jurisprudencial: Apesar de tanta proteo legal e tamanha abrangncia, aqui e ali o princpio do contraditrio tem sido afrouxado, principalmente em aes possessrias. Nesta quadra da histria, so bem conhecidas no Brasil ocupaes por trabalhadores sem terra. Como se sabe, o problema muito mais poltico e social do que jurdico. Contudo, os proprietrios tm logrado liminares em aes possessrias. Fossem atendidos preceitos jurdicos, cumpriria atentar para a precariedade das identificaes dos rus com vistas ao adequado contraditrio. Outrossim, para deferir-se a liminar indispensvel prova do preenchimento do requisito constitucional da funo social da propriedade. Enfim, sem perquiries sociais, econmicas e polticas, afastam-se requisitos jurdicos expressos; procedendo-sea citaes fictas de rus presentes em lugares certos e sabidos. Parece confirmado, assim, o preconceito geral contra o ru nas aes possessrias de que fala Ricardo Antonio Arcoverde Credie (1981, p. 62) (PORTANOVA, Rui. Princpios do processo civil. 6. ed. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2005; p. 163) 199
No sistema atual, o entendimento majoritrio preconiza que uma ao coletiva no impede a proliferao de demandas individuais com o mesmo objeto, no se podendo tolher o direito de ao do indivduo. Todavia, para evitar a multiplicao de demandas com o mesmo objeto e a possibilidade de decises contraditrias a respeito do mesmo, h voz de peso na doutrina sustentando que o direito de ao h de ser exercido s em perspectiva coletiva quando a pretenso for coletiva, pertinente a um objeto incindvel; com isso, o direito ao contraditrio, pela via do autor, ser exercida apenas pelos representantes adequados, ou aqueles a quem a lei confere a possibilidade de mover o processo coletivo. Nega-se, com isso, legitimidade individual para a sua propositura. Restaria ao interessado provocar a iniciativa do Ministrio Pblico ou de qualquer outro legitimidado ao coletiva para ver deduzida em juzo a sua pretenso.
Essa a lio de Kazuo Watanabe, para quem no possvel dar tratamento individual a uma questo que, pela sua prpria natureza, s pode ser decidida numa perspectiva coletiva. Deste modo, uma pessoa que regularmente usa uma estrada no poderia propor uma ao contra o Estado para que fosse condenado realizao de obras de conservao nesta via pblica, uma vez que, pela incindibilidade do objeto, a questo s poderia ser tratada em ao coletiva. O autor trata estas aes como falsamente individuais, verdadeiramente coletivas. Elas so individuais apenas porque propostas por indivduos, mas veiculam pretenso de alcance coletivo 238 . Ainda que se admitissem aes individuais,
238 Confira-se o exemplo que ele d para marcar a diferena: A ao coletiva ajuizada com o escopo de exigir a cessao da poluio ambiental praticada por uma indstria apta a tutelar os interesses de toda a coletividade (interesses difusos, portanto). A ao individual que viesse a ser proposta por uma vtima, por exemplo, um morador da vizinhana, reclamando a indenizao pelos danos individualmente sofridos em virtude da mesma poluio combatida na ao coletiva veicularia uma pretenso individual prpria e inconfundvel com a pretenso coletiva. Seria inegvel, nessa hiptese, a presena do requisito da compatibilidade entre a pretenso coletiva e a individual. Mas, se na ao individual fosse veiculada a pretenso cessao da poluio, teria ela escopo coincidente com o da ao coletiva. Suponhamos, para salientar bem essa distino, que outros moradores ajuizassem tambm aes individuais com a mesma finalidade, qual seja a de cessao da poluio. Todas elas estariam reproduzindo a mesma pretenso veiculada na demanda coletiva. So individuais apenas no sentido de que so propostas por indivduos, mas a pretenso de alcance coletivo, pois beneficia a totalidade das pessoas que se encontram na mesma situao, e no somente o autor da ao. Em semelhante situao, seria suficiente uma s demanda, individual ou coletiva. (WATANABE, Kazuo. Relao entre demanda coletiva e demandas individuais. In Direito Processual coletivo e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe (coord.). So Paulo: Editora RT; pp. 156-160.) 200
todas deveriam ser decididas de modo global uma s deciso para todas, em razo da natureza incindvel da relao jurdica substancial 239 .
Adotada essa posio de Kazuo Watanabe, uma pessoa que tenha os seus interesses prejudicados por uma conduta, que atinge de modo homogneo e incindvel os interesses de uma coletividade indeterminada de pessoas, s poder ter a sua pretenso veiculada e exercer o contraditrio para a defesa dos seus interesses por meio de um representante legalmente apto postulao da demanda coletiva. O contraditrio, assim, alm do prprio direito de ao, adquirem nova dimenso, porque s passam a ser exercidos no seio desta ao coletiva. Impede-se a proliferao de demandas sobre o mesmo tema, com decises contraditrias entre si, que tanto denigrem a eficincia da ordenao estatal sobre e vida social.
De fato, numa relao jurdica incindvel, h um profundo caos se o sistema admitir mltiplas decises, contraditrias entre si. A eficincia exige um mnimo de disciplina na ordenao social, como decorrncia do aspecto de segurana, que requer coerncia e uma s resposta do Estado para o mesmo problema humano que aflige a sociedade.
Ada Pellegrini Grinover, tratando da delicada questo de anulao de assemblia em sociedade por aes com inmeros scios, tambm assevera que a indivisibilidade do objeto e a identidade de situao jurdica reclama resposta uniforme. Ela partilha do entendimento de que a extenso a coisa julgada a terceiros que no participaram do processo, mesmo que para prejudic-los, no ofende as garantias constitucionais do
239 As aes individuais, acaso fossem admissveis, e no o so, devem ser decididas de modo global, atingindo todos os usurios, em razo da natureza incindvel da relao jurdica substancial. Todas elas, na verdade, buscam a tutela de posies individuais que se inserem homogeneamente na situao global (na expresso de Barbosa Moreira, v. citao supra), de modo que a deciso deve ser do mesmo teor para todos que se encontrem na mesma situao jurdico-substancial, o que significa que uma s demanda seria suficiente para a proteo da totalidade dos usurios. Essas aes individuais so similares s aes individuais movidas por um ou alguns acionistas para a anulao de deliberao assemblear ou ao individual movida por uma vtima contra a poluio ambiental praticada por uma indstria. (idem, p. 160) 201
devido processo legal e do contraditrio, adotando a tese de que o autor, co-legitimado ao, atua como substituto processual dos demais interessados 240 . Este fenmeno no deve causar surpresa porque assim ocorre nas aes falimentares. A sentena que decreta a falncia faz coisa julgada erga omnes, abrangendo todos os credores, mesmo os que no participarem do procedimento pr-falimentar e no gostariam que a falncia fosse decretada 241 . Se todo credor pudesse discutir a decretao da falncia, ela provavelmente nunca seria decretada; ou, se a sentena valesse apenas para alguns credores e outros no, ento seria uma grande baguna a execuo concursal coletiva sobre um patrimnio comum, com o dever de se tratar os credores segundo uma idia de paridade e necessidade, conforme uma ordem de preferncia instituda na lei.
240 A evoluo do instituto da coisa julgada, em seus limites subjetivos, exatamente esta. No h como fugir. a prpria natureza das coisas a indivisibilidade do objeto e a identidade de situaes jurdicas que d resposta ao problema. Revendo minha posio anterior, radicada numa postura intransigente de total indiferena coisa julgada por todo e qualquer terceiro, acompanho hoje a posio sempre lcida de Barbosa Moreira, que demonstra que a extenso a terceiros, virtuais litisconsortes unitrios, da coisa julgada que verse sobre bem de natureza indivisvel torna impossvel a formulao de regras jurdicas concretas diversas em relao queles que, se participassem do juzo, obteriam sentenas uniformes (ressalvada, naturalmente, a hiptese de aes diversas, intentadas com base em outra causa petendi). Assim se manifesta o Autor: Ora, a ndole facultativa desse litisconsrcio enseja a instaurao de processos sucessivos, mediante a propositura de aes autnomas, com identidade de fundamento e de objeto, por dois ou mais co-legitimados. clarssimo, porm, que as mesmas razes de lgica pelas quais, na hiptese de impugnaes simultneas, s pode ocorrer o acolhimento de todas ou a rejeio de todas, igualmente se opem a que, no caso de sucessividade, tenham sorte diferente as vrias impugnaes. E mais: A coisa julgada que se constitua para qualquer dos litisconsortes vale igualmente para os outros, e esse resultado dever ocorrer tanto na hiptese de processos distintos e sucessivos, quanto na de um nico processo em que vrios deles, ou todos, atuem em conjunto. Ora, se se admitisse quebra da uniformidade na soluo do litgio, de tal sorte que para um, ou para alguns, a deciso viesse a apresentar determinado teor contrrio, haveria a conseqncia absurda de sobrevirem, para cada qual, duas coisas julgadas contraditrias. Resta saber se a extenso da coisa julgada a terceiros que no participaram do processo, mesmo para prejudic-los, afrontaria as garantias constitucionais do devido processo legal e notadamente o contraditrio. Com efeito, este o fundamento poltico do princpio da limitao da coisa julgada s partes.Adotando-se a tese de que o autor, co-legitimado ao, seria substituto processual dos demais scios, que se encontram na mesma situao jurdica, o problema ficaria resolvido, uma vez que, na substituio processual, a coisa julgada abrange o substituto e os substitudos. certo inexistir, no ordenamento brasileiro, lei que autorize o scio a pleitear, em nome prprio, direito alheio. No entanto, o escolho do art. 6 do CPC j foi superado pela doutrina que, antes da entrada em vigor da Lei da Ao Civil Pblica, entendeu que, nas obrigaes indivisveis, haveria de se dar uma interpretao mais elstica ao dispositivo, para vislumbrar a legitimao ao coletiva do membro do grupo, em razo de ser o interesse, ao mesmo tempo, prprio e alheio: ningum duvida, foi acrescentado, da legitimidade de qualquer credor para, sozinho, reclamar em juzo a prestao . Com maior razo, portanto, uma operao simples de hermenutica seria suficiente para entender ser o scio que pretende a anulao da assemblia substituto processual dos demais, que se encontram na mesma situao jurdica. Trata-se simplesmente de observar a natureza das coisas e exatamente natureza das coisas que devem se adaptar os princpios e at mesmo as garantias constitucionais. (GRINOVER, Ada Pellegrini . Coisa julgada "erga omnes", "secundum eventum litis" e "secundum probationem". Revista de Processo, v. 126, p. 9-21, 2005.) 241 Nos termos do art. 115 da Lei 11.101/2005, Art. 115. A decretao da falncia sujeita todos os credores, que somente podero exercer os seus direitos sobre os bens do falido e do scio ilimitadamente responsvel na forma que esta Lei prescrever. 202
Ainda no campo das aes coletivas, essa discusso sobre a extenso subjetiva dos limites da coisa julgada vem sendo fomentada com vistas implantao da ao coletiva passiva. Esta ao permitiria que uma demanda, relativa a determinado objeto comum, fossem proposta contra apenas um ou alguns interessados, que tivessem aptido para representar todo um grupo de pessoas, toda uma coletividade. A sentena proferida contra o ru nesta ao valeria contra todo o grupo. O direito ao contraditrio e ampla defesa seriam exercidos pelo representante adequado que figurasse no polo passivo da demanda 242 . Ressalte-se que h quem j identifique aes atualmente em tramitao no Poder Judicirio como casos de ao coletiva passiva 243 , bem como quem cogite que, na atual quadratura do direito brasileiro, ela possa ser admissvel 244 .
242 H previso para essa espcie de ao no Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos elaborado pelo instituto brasileiro de direito processual civil; seu captulo III trata Da ao coletiva passiva originria, com o seguinte dispositivo: Art. 38. Aes contra o grupo, categoria ou classe Qualquer espcie de ao pode ser proposta contra uma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurdica, desde que apresente representatividade adequada (artigo 20, I, a, b e c), se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos (artigo 4, incisos I e II) e a tutela se revista de interesse social. (Texto disponvel na obra Direito Processual coletivo e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe (coord.). So Paulo: Editora RT; pp. 453-464.).Segundo Jos Marcelo Menezes Vigliar, O representante adequado da coletividade coletividade esta que pode ser mais ou menos identificvel (dependendo dos interesses defendidos caso concreto: difusos, coletivos ou individuais homogneos( - tradicionalmente, na prtica brasileira, autor de demandas coletivas, poder, a partir da vigncia do futuro Cdigo de Processos Coletivos, tambm se ver na injuno de responder, como ru, as demandas ajuizadas em face da classe de interessados que ele representa. (VIGLIAR, Jos Marcelo Menezes. Defendant class action brasileira: limites propostos para o Cdigo de Processos Coletivos. In Direito Processual coletivo e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe (coord.). So Paulo: Editora RT; pp. 309-320.). 243 Diogo Campos Medina Maia d os seguintes exemplos: Processo 2000.0173.3752-7/0 (ao civil pblica), na 2. Vara Cvel da comarca de Baturit, CE (Ministrio Pblico Estadual v. alguns comerciantes identificados e todos os proprietrios de comrcio no centro da cidade de Baturit; Processo 2005.001.072625-0 (ao civil pblica), na 7. Vara de Fazenda Pblica da comarca do Rio de Janeiro (Estado do Rio de Janeiro v. Associao dos Defensores do Estado do Rio de Janeiro); Processo 2005.51.01.490284-5 (reintegrao de posse), na 5. Vara Federal do Rio de Janeiro (ao ajuizada em face dos integrantes do movimento sem teto. (MAIA, Diogo Campos Medina. A ao coletiva passiva: retrospecto histrico de uma necessidade presente. In Direito Processual coletivo e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe (coord.). So Paulo: Editora RT; pp. 321-344). 244 Ao contrrio do que acontece nos sistemas processuais derivados do direito ingls (common law), em que h falta de normas especficas e pormenorizadas sobre o processo e o juiz tem discricionariedade para determinar o procedimento mais adequado para qualquer ao, nos sistemas derivados do direito continental europeu (civil law) o procedimento especificado em grande detalhe nos cdigos de procedimento, e a falta de norma especfica pode ser considerada como uma proibio. A falta de autorizao clara e detalhada por parte da lei levou-nos a concluir em sentido contrrio possibilidade da ao coletiva no Brasil. Defendamos 203
Seja sob a perspectiva do autor, seja sob a perspectiva do ru, desenha-se uma ntida tendncia de se considerar satisfeita a garantia de contraditrio em demandas de massa quando feitas por um representante adequado, valendo a deciso, com autoridade de coisa julgada, a todos os interessados naquele objeto de propores coletivas.
E esta tendncia est constitucionalmente legitimada: a eficincia do aparato de tutela jurisdicional sendo desenvolvida pelos aspectos de economia processual, celeridade e segurana jurdica, com uma nica deciso promovendo estabilidade jurdica a um amplo espectro de relaes sociais sob conflito.
Ser constitucional, nestes termos, eventual alterao legislativa que concentre todo o contraditrio de um conflito de massa, versando sobre direitos coletivos ou direitos individuais homogneos, em alguns poucos legitimados adequados, que podem se unir em litisconsrcio, afastando-se a legitimidade de todos os possveis interessados individuais. Ser de todo conveniente que a lei continue contemplando a participao do Ministrio Pblico, quando no for parte, na condio de custos legis, a fim de reforar o regular desenvolvimento do processo pelo oferecimento das alegaes pertinentes e produo da prova cabvel para a tutela de tais interesses, garantindo-se com isso um contraditrio adequado sua defesa 245 .
que o direito brasileiro somente conferia legitimidade ativa aos entes enumerados pelo art. 82 do CDC, no lhes sendo permitido representar, como rus, os membros do grupo. Se verdade que h alguns anos o direito brasileiro ainda no estava preparado para enfrentar os problemas envolvidos em uma ao coletiva passiva, o certo que j chegou o momento de comear a pensar no assunto no somente de lege ferenda, como tambm, talvez, de lege lata. A forma pela qual as aes coletivas esto disciplinadas no direito positivo brasileiro, porm, torna difcil aceitar a propositura de aes coletivas passivas. (...) Alguns autores esto convencidos da possibilidade, necessidade e convenincia de uma interpretao mais ampla e flexvel da sistemtica processual coletiva brasileira, em favor de se permitir de lage lata a propositura de aes coletivas passivas. Se verdade que o CDC e a LACP no as contemplam expressamente, tambm certo que no as probem. Se a tutela coletiva foi permitida pela lei e se h um regulamento processual adequado para a matria, no h por que negar a possibilidade de uma ao coletiva passiva. A questo, porm, merece cuidadoso estudo, antes que uma palavra final possa ser dada a respeito. (GIDI, Antonio. A class action como instrumento de tutela coletiva dos direitos. So Paulo: Editora RT, 2007; pp. 414-415). 245 Parece que essa possibilidade foi aventada pela Comisso de Juristas incumbida de fornecer um anteprojeto de Cdigo de Processo Civil, instituda pelo Senado Federal e presidida pelo Min. Luiz Fux, conforme se v do seguinte trecho de notcia jornalstica: Alm da reduo do nmero de recursos, a comisso pretende estabelecer como regra a coletivizao dos litgios, colocando como exceo as aes individuais - uma forma de regulamentar as chamadas "class actions" americana. De acordo com o ministro Fux, para demandas de interesse coletivo por exemplo, aes de dano ambiental e direitos do consumidor 204
8. Concluses deste captulo
1. Vivemos numa sociedade de massas, marcada pelo materialismo e pelo consumismo em larga escala, com intenso e constante desenvolvimento tecnolgico. As comunicaes humanas e a produo de bens e servios ocorrem cada vez mais rapidamente, tanto em quantidade como em qualidade. O volume de realizao de negcios jurdicos na sociedade tem aumentado em razo disso, havendo tambm uma influncia cultural no modo de ser e de viver, cada vez mais marcado pela fugacidade 246 . O tempo se torna cada vez mais escasso 247 e a palavra de ordem eficincia.
2. H necessidade de que o Estado possa ordenar a sociedade e fazer valer o seu ordenamento jurdico, dando condies mnimas paz social; para isso, deve prover solues a conflitos interpessoais com rapidez e economia, imprimindo efetividade na implementao dessas solues e fazendo com que elas possam gerar um clima de estabilidade na prtica de atos jurdicos, dotando a sociedade de previsibilidade comportamental. O Brasil s poder se desenvolver, em todos os aspectos, se o servio pblico puder acompanhar a capacidade de produo e transformao que caraterizam a iniciativa privada. Desse modo, a burocracia estatal responsvel pela prestao de servios pblicos foi diretamente atingida por esse clamor pela eficincia, nisso incluindo a sua atividade jurisdicional 248 .
, as pessoas envolvidas no podero mais ajuizar aes individuais. (In Comisso quer um s recurso por instncia. Disponvel na revista eletrnica Consultor Jurdico, em www.conjur.com.br, matria de 16 de outubro de 2009, acesso em 25.12.2009). 246 O casamento, que outrora era para todo o sempre, pode hoje terminar em menos de uma hora, com o simples comparecimento das partes a um tabelionato de notas, nos termos da Lei 10.441/2007 247 Veja-se a obsesso de alguns pais, principalmente nos centros urbanos, que procuram escolas com ensinamento de vrias lnguas estrangeiras e de computao para crianas com 02 (dois) ou trs anos de idade, subtraindo dessas crianas o tempo da infncia com o medo da competitividade no futuro mercado de trabalho. O perodo de infncia, por sua vez, vem se tornando cada vez mais curto, fruto da velocidade de comunicao e troca de informaes pela Internet, bem como pela ausncia de uma censura social televiso. 248 As Emendas Constitucionais n. 19/1998, 20/1998 e 45/2005 foram diretamente ligadas projeo do valor eficincia na prestao do servio pblico, sendo esta ltima especificamente ligada atividade jurisdicional, vulgarmente denominada Reforma do Poder Judicirio, com o objetivo especfico de resolver sua notria crise de morosidade. 205
3. O princpio da eficincia foi explicitamente grafado no caput do art. 37 da Constituio por fora da Emenda Constitucional n. 19/1998. Todavia, antes disso j estava implicitamente presente no seu texto, podendo ser deduzido, para o Poder Judicirio, das garantias de amplo acesso Justia (art. 5., XXXV), entendido como o direito de acesso qualificado prestao jurisdicional, e da observncia do devido processo legal (art. 5., LIV). O direito fundamental razovel durao do processo (art. 5., LXXVIII), por sua vez, mero desdobramento ou corolrio lgico do princpio da eficincia, que no se restringe Administrao Pblica, aplicando-se tambm atividade do Poder Judicirio.
4. Todos os ramos do ordenamento jurdico tm sofrido um intenso influxo da fora normativa da Constituio, num movimento que se tem denominado de filtragem constitucional, pelo qual se faz uma ampla releitura de toda a legislao infraconstitucional para a sua adequao aos princpios e regras contidos no texto da Constituio, resgatando a unidade do sistema pela vis atractiva da sua superioridade normativa. E no diferente com o processo civil, que se v compelido a uma faxina no seu regramento legal de modo a compatibiliz-lo com a Constituio, modificando antigas interpretaes ou expurgando do sistema normativo aquilo que no se possa conciliar com o texto constitucional.
5. Essa onda da cultura jurdica ocidental, denominada de Neoconstitucionalismo, vem resgatando a importncia dos princpios para a conformao do sistema normativo.
6. Princpio a positivao normativa de um valor. A natureza jurdica de um princpio de norma jurdica; ainda que moldada com uma estrutura diversa das regras, so dotados de fora impositiva. S que, enquanto as regras impem taxativamente uma conduta se ocorrido um determinado fato, os princpios, por sua vez, so dotados de maior grau de abstrao e generalidade, impondo um dever de promoo do valor que tutelam, sempre que isso seja possvel e vivel, conforme as circunstncias fticas e jurdicas.
7. Isso significa que, embora no imponham um comportamento previamente definido a ser adotado, conectado a uma especfica situao de fato, todo o comportamento 206
do agente fica obrigado obedincia de um princpio e todos os atos jurdicos que ele pratica precisam estar vocacionados promoo do valor tutelado pela norma principiolgica, qualificando-se como ilcita, por ao ou omisso, a conduta que amesquinha, indevidamente, ou sem razo plausvel, o ncleo axiolgico/normativo de um princpio 249 .
8. O princpio da eficincia est ligado a essa idia de rapidez, presteza, utilidade, economicidade, estabilidade e acertamento de situaes, que a sociedade tanto espera da prestao da atividade jurisdicional do Estado, devendo tudo isto nortear a conduo dos processos. Assim, o princpio constitucional da eficincia no processo civil um gnero que se subdivide em quatro aspectos, ou quatro subprincpios: o princpio da celeridade, o princpio da efetividade, o princpio da economicidade (ou economia processual) e o princpio da segurana jurdica.
9. Quanto ao aspecto da celeridade, o princpio da eficincia veda qualquer tipo de dilao indevida, que no se justifica pela proteo a outros bens, fins ou valores reputados como relevantes pelo sistema normativo. Ser inconstitucional qualquer disposio legal que imponha uma dilao ao processo sem que esteja presente uma fundada razo justificadora. Por sua vez, sempre que a interpretao da legislao processual conduzir a mais de uma possibilidade na prestao jurisdicional, sem que qualquer delas importe leso a direitos fundamentais das partes, a atuao do juiz deve pautar-se por aquela que promova maior celeridade ao andamento do feito.
10. Alm disso, o princpio da eficincia impe sejam adotadas medidas para evitar a prtica de atos inteis, impondo seja proferida deciso de saneamento para verificar a possibilidade de julgamento antecipado da lide ou a fixao de pontos controvertidos,
249 Adotamos o mesmo entendimento de Humberto vila. Ele explica que as regras se diferenciam dos princpios quanto ao modo como prescrevem o comportamento, porque as regras so normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio da conduta a ser adotada, enquanto que os princpios so normas imediatamente finalsticas, j que estabelecem um estado de coisas para cuja realizao necessria a adoo de determinados comportamentos. Os princpios, assim, trazem como dever imediato a promoo de um estado ideal de coisas (dever imediato), que se deve atingir pela adoo da conduta necessria (dever mediato), devendo ser justificados pela correlao entre os efeitos da conduta posta como necessria e o estado ideal de coisas que se quer promover. 207
especificamente declinados, sobre os quais deve recair a atividade instrutria. Legitima-se, por sua vez, o indeferimento de diligncias e a produo de provas que no acrescentem nada de relevante para a formao do convencimento do juiz.
11. O aspecto de celeridade do princpio da eficincia determina que, ao fim de uma audincia de instruo, no havendo mais provas a produzir, seja imediatamente proferida sentena, saindo as partes intimadas do ato. Outrossim, dever do juiz, e no mera faculdade, valer-se de instrumentos tecnolgicos que tragam celeridade ao andamento do feito, como a penhora on line pelo sistema BACEN JUD, devendo ser implantada, o mais rpido possvel, a plena informatizao da atividade jurisdicional, que trar uma revoluo positiva na velocidade de comunicao dos atos processuais.
12. Enseja responsabilidade civil do Estado a demora indevida na prestao da atividade jurisdicional, servindo para tanto, como um dos parmetros de mensurao da demora, a fixao legal de prazos para a prtica de atos processuais. Por sua vez, as partes devem ser responsabilizadas pela utilizao de expedientes com o objetivo de meramente protelar o andamento do feito.
13. A omisso judicial abusiva em apreciar um causa ou pedido d direito lquido e certo ao prejudicado de valer-se do mandado de segurana para instar o rgo competente a proferir uma deciso.
14. Quanto ao aspecto da efetividade, o processo deve proporcionar real utilidade para atingir seu propsito especfico, que a distribuio do bem da vida ao autor (caso tenha razo) ou o reconhecimento da inexistncia do direito que alega ter, numa dimenso temporal que faa sentido concretamente, isto , levando em conta o problema real que envolve as partes. Sem essa perspectiva de real utilidade, o processo no vale nada. Atender ao princpio da eficincia o processo que seja efetivo na tutela do direito material.
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15. Efetividade no se confunde com a eficcia jurdica e nem com a eficcia social de uma norma. Alm disso, apenas uma parte do que se contm no princpio da eficincia, que lhe engloba, mas a ela no se limita.
16. O processo deve ser um instrumento apto a resolver problemas da vida humana, adjudicando bens e solucionando conflitos de acordo com o sistema normativo. O processo, em si, nunca pode ser um obstculo a esse fim, devendo justamente ser o meio ou instrumento hbil sua realizao. O Direito material no pode ser ceifado pela inexistncia ou insuficincia da tcnica processual. Se o processo no tiver meios adequados para a prestao da tutela adequada, o juiz est autorizado a criar nesse sentido; se a lei processual trouxer obstculos intransponveis adequada tutela processual, padecer do vcio de inconstitucionalidade, como o caso da exigncia legal de liquidez de uma dvida para a concesso da tutela cautelar de arresto.
17. Disto decorre, em primeiro lugar, que a regra contida no art. 83 do Cdigo de Defesa do Consumidor aplica-se a todo o sistema processual civil por injuno do princpio da eficincia. H um princpio geral de atipicidade da tutela jurisdicional no processo civil, sem prejuzo da adequao da tutela prestada sua mais rpida e estvel concretizao. No se pode negar uma tutela jurisdicional s porque, ao ver do juiz, o autor ingressou com a ao errada, desde que a causa de pedir seja apta a sustentar o pedido formulado.
18. Segundo, qualquer obstculo indevido concretizao da tutela jurisdicional deve ser removido, ainda que veiculado por lei. Entende-se por indevido o obstculo processual cujo respeito no traz nenhuma proteo a direitos fundamentais, nem protege valor superior ao da efetividade no caso concreto.
19. Terceiro, a efetividade importa um dever s partes, de modo que devem ser estimulados os comportamentos que privilegiem o cumprimento espontneo com utilidade prtica das decises judiciais, ao passo em que se deve penalizar qualquer comportamento destinado a frustrar a efetividade do processo. 209
20. Quarto, o juiz deve assumir uma postura mais ativa no processo, mais comprometida com a realizao concreta das suas prprias determinaes. Qualquer frmula que favorea isso deve ser seriamente levada em considerao, inclusive para sopesar seu eventual conflito com outras normas do processo, como a que consagra a inrcia da tutela jurisdicional.
21. A estabilidade social e a capacidade de desenvolvimento de um povo esto diretamente ligados possibilidade de orientao do comportamento humano segundo as conseqncias jurdicas que dele podero advir. A vida, naturalmente, j repleta de incertezas, com muito mais perguntas em aberto do que respostas ao nosso alcance. O futuro sempre minado pela imprevisibilidade e toda atividade humana sujeita a maiores ou menores riscos. As pessoas precisam saber as conseqncias de um ato para avaliar se podem ou no pratic-lo, bem como se vale a pena pratic-lo dentro de uma trajetria individual de suas prprias vidas. As pessoas sofrem com a incerteza generalizada e clamam desesperadamente por segurana jurdica. A atividade jurisdicional desenvolvida pelo processo deve estar atenta promoo deste valor, como premissa para a sua eficincia.
22. O processo atender ao princpio da eficincia quando a atuao das partes envolvidas, bem como dos demais atores da sua construo, puder ser marcada pela previsibilidade sobre as conseqncias internas dos seus atos, com a mxima reduo de riscos pela incerteza.
23. Outrossim, o processo atender ao princpio da eficincia se ele mesmo for usado como instrumento para a estabilizao das relaes sociais. Desse modo, segurana jurdica, no mbito do processo, diz respeito (i) previsibilidade quanto ao comportamento das partes e suas conseqncias e (ii) estabilidade da deciso proferida para fins de regulao do litgio submetido ao Poder Judicirio.
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24. O princpio da eficincia, pelo aspecto da economia processual, impe que haja uma relao positiva entre custos e benefcios na prtica de atos processuais. Sempre que possvel e desde que no haja prejuzo a direitos fundamentais dos envolvidos, atos invlidos devem ser preservados (pas de nulite sans grief). Sempre que possvel diminuir custos e abreviar etapas para o exerccio da atividade jurisdicional, isso deve ser feito. O atendimento ao aspecto da economia processual geralmente implicar celeridade no desenvolvimento do processo, mas seu contedo axiolgico vai alm disso, pugnando por medidas que desafoguem o excesso de servio judicirio, ou lhe diminuam os custos econmicos de realizao.
25. O juiz deve zelar pela adoo de medidas prticas, inclusive cartorrias, que tragam celeridade e economia na conduo dos feitos, como o caso, por exemplo, de se servir da prpria ata de audincia para a comunicao de decises ou solicitao de informaes, fazendo consignar que elas valem como ofcios, cuja confeco fica dispensada. Dependendo do volume de processos que o ofcio judicial movimenta, a economia mensal de trabalho pode ser significativa.
26. Ainda a ttulo de ilustrao, nas aes civis pblicas contra entidades estatais, com pedido de medida liminar, o mandado de notificao para responder ao pedido de tutela de urgncia em 72 hs. (setenta e duas horas) pode servir, simultaneamente, para a citao do ente pblico, a fim de apresentar resposta no prazo legal.
27. As melhores e mais relevantes medidas a serem adotadas para a economia processual so administrativas, como o investimento em recursos humanos, no pela contratao de mais pessoal, mas sim pela realizao freqente de cursos de aperfeioamento de magistrados e servidores, destinados exclusivamente anlise do tratamento jurisprudencial de determinados temas; e tambm pelo investimento na informatizao dos processos, a fim de eliminar-se ao mximo possvel seu suporte em papel. Tais medidas agregariam qualidade e celeridade s decises judiciais.
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28. Mudanas significativas podem ser implementadas para incrementar a eficincia no processo civil sem qualquer reforma legislativa, apenas com medidas jurisprudenciais e administrativas adotadas pelo Poder Judicirio, tomadas com suporte normativo no princpio da eficincia.
29. O processo, como instrumento estatal para a soluo de conflitos, s encontra legitimidade constitucional se for apto proteo real, concreta e efetiva de direitos materiais juridicamente tutelados.
30. possvel a utilizao da tcnica da ponderao normativa entre regras e princpios. Deve ser afastada a aplicao das regras legais que, abstratamente ou em concreto, implicam drstico sacrifcio ao princpio constitucional da eficincia sem qualquer contrapartida na proteo de outros bens, valores, fins ou interesses juridicamente relevantes para o sistema normativo.
31. Diante de mais de dentre mais de uma escolha possvel na interpretao do texto legislativo, todas aparentemente legtimas e razoveis, deve-se eleger aquela que melhor promove o princpio da eficincia. 32. As pessoas reagem a estmulos. Deste modo, cabe jurisprudncia fixar posies e consolidar entendimentos que incitem as partes a cumprirem com o seu dever de se comportarem de conformidade com o princpio constitucional da eficincia, trazendo- lhes benefcios quando isso ocorrer e impingindo punies quando no ocorrer.
33. A mudana jurisprudencial que veda peremptoriamente a priso civil do depositrio infiel, principalmente daquele que, aps ser regulamente nomeado, assume espontaneamente o encargo, fere de morte a efetividade do processo civil e a seriedade social que se deve emprestar atividade jurisdicional.
34. possvel a flexibilizao dos requisitos legais exigidos para a concesso de medidas de cautelares tpicas, a exemplo do arresto, quando a sua observncia importar total frustrao do direito material juridicamente tutelado. 212
35. O ativismo judicial no processo civil encontra respaldo no sistema normativo, admitindo-se que o juiz possa criar solues, sem texto expresso de lei, para o fim de incrementar a eficincia no processo civil, desde que respeitados os direitos fundamentais das partes litigantes. A abertura dada pelo 5. do art. 461 do CPC, no mbito da tutela especfica das obrigaes de fazer e no fazer, que atribui ao juiz, genericamente, o poder de implementar as medidas necessrias, no se especificando quais sejam, para a efetivao da tutela especfica ou do resultado prtico equivalente, inclusive de ofcio, constitui prova inequvoca de uma tendncia legislativa destinada a ampliar os poderes do juiz com o fim de dotar de efetividade a tutela do direito material, realizada por meio do processo.
36. Os mecanismos processuais que provem uniformidade e padronizao na entrega da prestao da atividade jurisdicional, em conflitos coletivos ou de massa, promovem o princpio da eficincia pelos aspectos da celeridade, economia processual e segurana jurdica, prestigiando tambm o tratamento igualitrio de todos perante a lei.
37. Toda alterao ou novidade jurisprudencial em matria processual, que possam afetar prejudicialmente o status jurdico das partes, devem ser implementadas em carter prospectivo, sem colher nenhuma delas de surpresa, aps a cristalizao do entendimento em julgado que traga a expectativa de estabilidade, como pelo enunciado de uma smula, uniformizao de jurisprudncia nos tribunais, deciso pelo plenrio do STF ou julgamento de recurso repetitivo no STJ.
38. A tcnica da fungibilidade no est restrita ao mbito recursal no processo civil. Toda vez que houver uma dvida objetiva na jurisprudncia a respeito de qual comportamento processual deve ser adotado por uma das partes, deve-se admitir como lcito qualquer deles. Se o juiz entender correto um outro comportamento e, alm disso, vislumbrar prejuzo outra parte, poder no mximo determinar a adaptao do procedimento adotado para aquele que reputa correto, sem que se extraiam conseqncias negativas da adoo de uma das alternativas consideradas legtimas pela jurisprudncia. 213
39. O princpio da eficincia tem um carter relativo, no sentido de que no se impe a qualquer custo, ou sem qualquer freio. Sua correta aplicao perpassa por todas as peculiaridades que envolvem um determinado problema e por todo o plexo de valores que compem o sistema normativo. Regras e princpios isoladamente considerados no tm fora absoluta, devendo ser aplicados sempre em ponderao com as demais normas do sistema, tendo em conta os bens, interesses e valores que circundam um conflito ou um problema processual num caso concreto.
40. O princpio da eficincia, como norma jurdica, pode relacionar-se com todas as normas constitucionais, a depender dos bens, interesses e valores que circundam um conflito num caso concreto. No diferente com as garantias do contraditrio e da ampla defesa, que, como direitos fundamentais, no so absolutos. Eles tm natureza processual e devem ser respeitados, mas no podem implicar o sacrifcio a direitos fundamentais materiais vinculados ao ncleo essencial da dignidade da pessoa humana, inscrita como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (CF, art. 1., III).
41. Numa situao em que for pedida uma tutela de urgncia de carter satisfativo, com supresso do contraditrio e carter irreversvel, cuja negativa implicar a perda do eventual direito material alegado, o juiz fica autorizado a decidir pelos parcos elementos de prova que tiver em mos, ponderando pela probabilidade do direito e pela importncia dos bens, valores e interesses em conflito.
42. O princpio da eficincia, pelo vis de efetividade ao direito material juridicamente tutelado, legitima a concesso de provimentos satisfativos e urgentes, inclusive com eventual supresso do contraditrio, quando a omisso de uma deciso implicar o sacrifcio de um direito fundamental material, vinculado dignidade da pessoa humana, revestido de elevada e significativa probabilidade de existncia.
43. A inverso do nus de provocar o Poder Judicirio, com a conseqente inverso do contraditrio e da ampla defesa, pode ser legitimamente instituda como uma 214
das tcnicas para a promoo do princpio da eficincia, quando cabvel uma tutela de evidncia. Isso significa a possibilidade de se tomar medidas enrgicas e urgentes para conferir efetividade a direitos cuja probabilidade de existncia beira certeza, aparentemente violados, sendo que o contraditrio e a ampla defesa devero ser exercitados pelo interessado na via do direito de ao, se e quando o desejar. Esta tcnica utilizada na execuo extrajudicial, na desconsiderao da personalidade jurdica, na fraude contra credores, na smula n. 271 do STJ e pode ser legitimamente estendida a outras situaes.
44. O clamor social por eficincia vem inspirando, com o suporte normativo do respetivo princpio constitucional, uma irrecusvel tendncia legislativa, judiciria e doutrinria de se coletivizar o direito ao contraditrio em demandas de massa, concentrando-o em um ou alguns representantes adequados. Nessa perspectiva, o direito ao contraditrio no ser o de possibilitar a participao pessoal e individualizada no processo de cada um dos interessados num conflito coletivo, mas sim o de que todos os argumentos e a produo das provas juridicamente relevantes para o desfecho da causa possam ser deduzidos pelo(s) representante(s) adequado(s), ganhando uma nova conformao tanto o direito de ao como o direito de defesa. O contraditrio continuar sendo real e efetivo, mas pelo sistema da representao de interesses, tal como ocorre na atividade poltico- partidria.
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Captulo II O princpio da eficincia e a competncia jurisdicional
1. Breve panorama dogmtico sobre a competncia jurisdicional
A jurisdio, como atividade que encerra o poder estatal de dizer o direito num caso concreto, una e ilimitada. Razes legislativas, contudo, produziram critrios de diviso do poder jurisdicional do Estado entre vrios rgos, criando com isso as regras de competncia. Competncia a parcela de poder jurisdicional conferido a um rgo judicirio.
O princpio da eficincia est diretamente ligado ao tema na medida em que a diviso de competncia entre diversos rgos jurisdicionais tm como uma de suas razes a eficincia na prestao da tutela jurisdicional; no a nica, verdade, mas desponta como uma delas. Por sua vez, as nulidades processuais decorrentes da inobservncia das regras de competncia trazem danos graves eficincia no processo, exigindo acurado estudo para extirpar ou minimizar estes impactos deletrios, tanto quanto possvel
1.1 Diferentes critrios para a atribuio legislativa de competncia
A propsito dessas razes legislativas que justificaram a criao das regras de competncia, deve-se esclarecer que h diversos critrios, cada qual inspirado em diferentes valores e, portanto, em diferentes razes ou motivos para a repartio da jurisdio entre os diversos rgos estatais.
Neste tpico vamos ver, em linhas bem gerais, quais so esses critrios 250 . As razes que os inspiram sero analisadas em momento posterior, num cotejo com o regime jurdico da competncia
250 No o propsito deste trabalho esmiuar, um a um, os diferentes critrios de diviso de competncia. O objetivo apenas o de dar um esboo geral ao leitor, situando-o a fim de prepara-lo para o tema que vir frente. 216
A doutrina no apresenta uma classificao uniforme e nem uma mesma nomenclatura sobre os critrios de distribuio de competncia. Desse modo, procuraremos sintetiz-los com uma classificao prpria 251 .
Deste modo, temos a competncia em razo da hierarquia, a competncia de jurisdio (em razo da matria ou da pessoa), a competncia em razo do valor e a competncia em razo do territrio 252 .
O primeiro desses critrios o da competncia em razo da hierarquia. A regra que todo processo comea em primeiro grau de jurisdio, de modo que a deciso proferida poder ser submetida s instncias superiores do Poder Judicirio atravs das vias recursais prprias, previstas em lei. Contudo, determinadas demandas so submetidas diretamente ao crivo dos Tribunais, mediante outorga expressa de competncia pela Constituio. preciso verificar se a ao a ser proposta se enquadra em uma dessas hipteses expressas; caso contrrio, o feito dever ser distribudo ao juzo de primeiro grau 253 .
O segundo desses critrios a diviso de competncias entre as diversas justias (competncia de jurisdio), em razo da matria (ex ratione materiae) ou da pessoa (ex ratione personae). H trs ramos especializados do Poder Judicirio: Justia Eleitoral, Justia Militar e Justia do Trabalho. Todas as causas que no forem da competncia de um desses ramos especializados do Poder Judicirio ir para a Justia
251 Que no traz nenhuma novidade, sendo baseada na captao parcial da classificao proposta por diversos juristas. 252 Segundo Cndido Rangel Dinamarco, Na linguagem corrente, fala-se (a) em competncia originria, para designar a competncia de algum tribunal para que perante ele a causa seja proposta (Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justia, Tribunais de Justia ou de Alada, Tribunais Regionais Federais); b) em competncia de jurisdio, no trato da distribuio de competncia entre as diversas Justias; c) em competncia territorial ou de foro, em relao determinao geogrfica do lugar onde a causa deve ser proposta; d) em competncia de juzo, quando se indaga sobre a competncia de varas comuns ou especializadas; e) em competncia recursal, no tocante aos recursos a interpor. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. 1. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002; p. 419. 253 H autores que tratam este critrio como competncia em razo da pessoa. Outros o denominam de competncia funcional. Segundo Chiovenda, existem trs critrios para determinao da competncia: o objetivo, o funcional e o territorial. (....). Por sua vez, o critrio funcional estaria relacionado com as funes exercidas pelo magistrado num processo, variando segundo se trate de juzo de primeira ou de segunda 217
Comum, cuja competncia residual. Esta Justia Comum, por sua vez, dividida em Justia Federal e Justia Estadual 254 . Cabe primeira o julgamento dos casos previstos no art. 109 da Constituio da Repblica 255 e segunda, em carter residual, o julgamento dos demais casos. Tambm no mbito da Justia Comum existem os Juizados Especiais Federais e Estaduais, responsveis pelo julgamento de causas cveis de menor complexidade, nos termos do art. 98, I, da Constituio.
Veja-se que a competncia em razo da matria serve tanto para a atribuio de uma causa entre a Justia Comum ou Especializada, como tambm para atribu-la, dentro da Justia Comum, Justia Federal ou Estadual.
Depois de saber a qual dos ramos da Justia o litgio toca, em virtude da matria ou da pessoa, ser preciso saber se a causa, em razo do seu valor, deve ser proposta perante o juzo a ou b.
Finalmente, dentre os juzos competentes em razo da matria e do valor da causa, ser necessrio saber, dentre eventualmente os vrios competentes, qual o ser em razo da diviso do territrio em foros e comarcas, que se faz pela lei de organizao judiciria ou por ato administrativo do tribunal competente, quando a prpria lei autoriza a sua edio 256 .
instncia, ou de juzo de cognio ou de execuo. (CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Jurisdio e Competncia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008; p. 113). 254 Dizemos aqui que a diviso de competncia entre a Justia Federal e a Justia Estadual est dentro do critrio da competncia em razo da matria por mero comodismo, seguindo a maioria da doutrina. Mais tcnica e acertada, todavia, a posio de Patrcia Miranda Pizzol, para quem a competncia da Justia Federal ora ditada pelo critrio pessoal (ou seja, no importa a matria debatida, desde que estejam presentes uma das pessoas previstas no art. 109, I, CF Unio, autarquias federais, fundaes federais ou empresas pblicas federais, a competncia ser da Justia Federal), ora a competncia ser mesmo em razo matria, como no caso do art. 109, XI, que atribui competncia Justia Federal para a disputa sobre direitos indgenas. 255 Art. 109. Aos juizes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica federal forem interessadas na condio de autoras, rs, assistentes ou oponentes, exceto as de falncia, as de acidentes de trabalho e as sujeitas Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; (...) 256 Regra geral que a ao seja proposta no foro do domiclio do ru, ex vi do art. 94 do CPC. Vrias outras regras, contudo, impem ou facultam que a ao seja proposta em outro foro. Caso digno de nota o do 3 do art. 109 da Constituio, que, para facilitar o direito de ao do segurado quanto proximidade do seu domiclio, prestigia o critrio territorial em detrimento do critrio da matria, uma vez que permite seja proposta ao em face do INSS (autarquia federal) perante a Justia Estadual no caso de o foro do domiclio do autor no ser sede de Vara Federal, desde que o autor seja beneficirio ou segurado da Previdncia Social. 218
Saliente-se que, dentro do mesmo territrio (foro ou comarca) e do mesmo ramo do Poder Judicirio (uma das Justias), pode haver vara especializada para o julgamento da causa em razo da matria. o que ocorre, dentro de uma mesma comarca, relativamente grande, quando h, alm das varas cveis comuns, vara privativa da Fazenda Pblica ou vara de Famlia e Sucesses.
Resumindo: a) se houver competncia em razo da hierarquia, prevista na Constituio, est definido o juzo competente; caso contrrio a ao se processa em primeiro grau de jurisdio; b) sendo esta a regra e o comum das coisas, ser ento ser preciso definir, pela matria ou pela pessoa, se a causa da Justia Especializada ou da Justia Comum, Federal ou Estadual; c) definido o ramo do Poder Judicirio (qual das Justias) a que toca a ao, caber averiguar se, pelo valor da causa, h algum juzo de alada prevalecente; d) no havendo, ou quando houver mais de um, ser necessrio fixar o juzo em razo da comarca ou territrio; e) finalmente, dentre os juzos competentes pelo territrio, restar averiguar se algum deles especializado, em razo da matria ou da pessoa; f) no o sendo, valem as regras de preveno, sem prejuzo da distribuio por conexo, continncia ou demais regras de dependncia legal 257 .
Por outro lado, tem-se admitido que o Conselho da Justia Federal fixe territorialmente as Varas Federais por ato administrativo, como dispe a Lei 12011/2009, verbis: Art. 1o So criadas 230 (duzentas e trinta) Varas Federais, destinadas, precipuamente, interiorizao da Justia Federal de primeiro grau e implantao dos Juizados Especiais Federais no Pas. 1o A localizao das varas criadas por este artigo ser estabelecida pelo Conselho da Justia Federal, com base em critrios tcnicos objetivos que identifiquem a necessidade da presena da Justia Federal na localidade, levando-se em conta, principalmente, a demanda processual, inclusive aquela decorrente da competncia delegada, a densidade populacional, o ndice de crescimento demogrfico, o Produto Interno Bruto, a distncia de localidades onde haja vara federal e as reas de fronteiras consideradas estratgicas. 257 este o roteiro, em linhas gerais, proposto por Cndido Rangel Dinamarco: Sabe-se (a) que a ordem judiciria brasileira composta por tribunais de superposio (STF e STJ) e diversas Justias, (b) que em cada uma destas h rgos superiores e rgos inferiores, (c) que esses rgos (notadamente os inferiores) so localizados em inmeros lugares (foros, comarcas) e (d) que h muitos foros dotados de uma pluralidade de rgos (varas). Conseqentemente, na ordem jurdico-processual brasileira os problemas de determinao da competncia colocam-se com as seguintes indagaes (em torno de um hipottico caso concreto): I para a causa em exame obrigatoriamente competente algum dos tribunais de superposio (STF, STJ) ou uma das Justias? II no sendo originariamente competente os tribunais de superposio, de qual das Justias ser a competncia? III no mbito da Justia competente, a competncia originariamente de seus tribunais (rgos de jurisdio superior) ou dos rgos inferiores (juzos, varas)? IV sendo competentes os rgos inferiores, em qual lugar do territrio nacional situa-se o rgo perante o qual a causa deve ser processada ou seja, em qual foro? V se a competncia for de um foro em que existam varas especializadas (varas cveis, da famlia, da Fazenda Pblica, registros pblicos, etc.), qual delas ser a competente? VI em caso de recurso, qual o rgo competente? (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. 1. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002; p. 418/419.) 219
1.2 A dualidade no regime jurdico da competncia
Vimos acima critrios para a distribuio da competncia entre diversos rgos estatais. Veremos aqui o regime jurdico da competncia, ou seja, qual a importncia dada pelo legislador a esses diferentes critrios, que pode ser aferida pelos diferentes efeitos jurdicos que o legislador atribui ao vcio de incompetncia.
A competncia dividida pelo legislador em absoluta e relativa. A primeira (competncia absoluta): a) no pode ser derrogada pela vontade das partes; b) pode ser alegada e reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdio, inclusive de ofcio pelo juiz; c) improrrogvel, no havendo precluso nem para as partes e nem para o juzo; d) sua inobservncia causa de nulidade absoluta do processo, sendo possvel, inclusive, a desconstituio da sentena transitada em julgado proferida por juiz absolutamente incompetente, pela via da ao rescisria.
A competncia relativa, por sua vez: a) pode ser objeto de modificao pela vontade das partes; b) no pode ser reconhecida de ofcio, mas apenas com a alegao da parte interessada, pela via da exceo de incompetncia; c) ocorre precluso se no alegada pela parte interessada no momento processual oportuno; d) prorroga-se a competncia do juzo caso no seja feita esta provocao, convalescendo o vcio da sua inobservncia 258 .
Incompetncia absoluta tratada como matria de ordem pblica, que diz respeito ao interesse pblico, no podendo ser admitida nem tolerada sob pena de grave prejuzo ao Judicirio. As regras de competncia relativa so consideradas como atinentes apenas ao interesse das partes, da a razo da diferena de tratamento e efeitos 259 .
258 As regras de competncia podem ser imperativas e cogentes ou apenas dispositivas. No primeiro caso, devem ser conhecidas pelo juiz, de ofcio, e no podem ser objeto de derrogao pelas partes em nenhuma circunstncia. Essas normas instituem a competncia absoluta. H, no entanto, aquelas de cunho dispositivo, que esto sujeitas ao exclusivo alvedrio das partes. So sujeitas a prorrogao e derrogao, porque a incompetncia relativa no pode ser conhecida de ofcio pelo juiz, devendo ser alegada pelo ru por meio de exceo, no prazo de contestao. Alm disso, a competncia relativa pode ser alterada pela vontade das partes por meio da eleio de foro. GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2004; p. 54 259 Nesse sentido no discrepa a doutrina nacional: O legislador distingue as situaes de competncia absoluta ou relativa, levando em conta critrios de ordem poltica. H casos em que o interesse pblico 220
A violao s regras de competncia absoluta tratada com severidade pelo legislador. absolutamente pacfico na doutrina que o julgamento de um processo por juiz absolutamente incompetente gera nulidade absoluta, acarretando a invalidao de todos os atos decisrios, o que pode ser alegado e reconhecido em qualquer grau de jurisdio. Alega-se, sem maiores reflexes, que a atribuio de competncia absoluta est ligada ao interesse pblico, sem declinar qual seria esse interesse, mas que se pe acima do interesse das partes e no admite qualquer flexibilizao, como a prorrogao da competncia, pertinente apenas competncia relativa 260 .
recomenda a fixao de regras de competncia que no podem ser alteradas, sob pena de grave prejuzo ao funcionamento do Judicirio; h outros em que razes imperativas dessa ordem no esto presentes, devendo ser preservadas a liberdade das partes e a comodidade de seu acesso justia. (GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2004; p. 55); O legislador distribuiu a competncia entre os vrios rgos judicirios com base em critrios ligados ora ao interesse pblico (convenincia da funo jurisdicional), ora ao interesse privado (comodidade das partes). Em princpio, o interesse das partes que determina a distribuio da competncia territorial e o interesse pblico que conduz s competncias de justias especializadas, de hierarquia, de varas especializadas, de rgos internos de tribunais etc. Assim, admite-se como regra geral que as partes possam modificar as regras de competncia territorial, mas o mesmo no ocorre com os foros estabelecidos segundo o interesse pblico. Conforme a possibilidade de sofrer ou no alteraes, a competncia interna classifica-se em absoluta e relativa. Absoluta a competncia insuscetvel de sofrer modificao, seja pela vontade das partes, seja pelos motivos legais de prorrogao (conexo ou continncia de causas). Relativa, ao contrrio, a competncia passvel de modificao por vontade das partes ou por prorrogao oriunda de conexo ou continncia de causas (THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. 42. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005); o interesse pblico pela perfeita atuao da jurisdio (interesse da prpria funo jurisdicional, portanto) que prevalece na distribuio da competncia entre as Justias diferentes (competncia de jurisdio), entre juizes superiores e inferiores (competncia hierrquica: original ou recursal), entre varas especializadas (competncia de juzo) e entre juzes do mesmo rgo judicirio (competncia interna). Em princpio, prevalece o interesse das partes apenas quando se trata de distribuio territorial da competncia (competncia de foro).(CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini, e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996.) 260 A propsito, o artigo 113 do CPC reza que a incompetncia absoluta deve ser declarada de ofcio e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdio, independentemente de exceo.; o artigo art. 485, II, do CPC dispe que A sentena de mrito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando proferida por juiz impedido ou absolutamente incompetente. Nesse sentido: Como se v, a alegao da incompetncia absoluta pode ser feita a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio, e por qualquer das partes ou intervenientes, inclusive aps o trnsito em julgado da sentena como fundamento da ao rescisria, com base no art. 485, II. Entretanto, caso a alegao de incompetncia absoluta seja feita aps o prazo de contestao, a parte autora, r ou intervenientes, entenda-se que a argir pagar a totalidade das custas (art. 113, 1). O fundamento disso o de que, conquanto tenha razo no incidente, no seu agir tardio houve culpa processual. Pelo sistema antigo, a alegao poderia ser feita at a oportunidade do saneador. Caso a alegao se desse aps essa oportunidade, a parte que a alegasse arcaria com as custas em dobro. (ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, vol. 1. 8 ed. So Paulo: RT, 2003.) No mesmo sentido: A competncia plena, ou a inexistncia de competncia absoluta, pressuposto processual de validade da relao jurdica processual. Os atos decisrios praticados por juiz absolutamente incompetente so invlidos; a sentena por ele proferida passvel de impugnao por ao rescisria (CPC 485 II). Como se trata de matria de ordem pblica, a incompetncia absoluta (material ou funcional) pode ser argida por qualquer das partes, pelo MP e pelo interveniente. O juiz deve, ex officio, examin-la e, se for o caso, declar-la, independentemente de provocao da parte ou interessado. O magistrado no pode eximir-se de declarar a 221
Em linhas gerais, arrimada no art. 111 do CPC 261 , a doutrina considera que os critrios da hierarquia e da competncia de jurisdio (este ltimo ligado matria ou pessoa) esto ligados ao regime da competncia absoluta, enquanto que os critrios do valor e do territrio estariam ligados ao regime da competncia relativa 262 .
Quanto ao critrio do valor, contudo, a doutrina assevera que a competncia seria absoluta caso a lei estabelecesse que um juzo x s poderia processar causas abaixo de um determinado valor, de modo que, ultrapassado esse valor, o vcio seria de incompetncia absoluta.
Todavia, a recproca no verdadeira: estabelecido que um juzo y, por sua vez, deveria processar e julgar causas acima daquele determinado valor, se uma causa abaixo daquele valor fosse proposta indevidamente no juzo y, ento o problema seria de incompetncia relativa 263 .
incompetncia absoluta. (NERY Jr., NELSON e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 2006; p. 323) 261 CPC, art. 111: A competncia em razo da matria e da hierarquia inderrogvel por conveno das partes; mas estas podem modificar a competncia em razo do valor e do territrio, elegendo foro onde sero propostas as aes oriundas de direitos e obrigaes. 262 Nesse sentido, Leonardo Jos Carneiro da Cunha explica que: So absolutas as competncias fixadas em razo dos critrios de natureza material e funcional. As competncias fixadas em razo do territrio e do valor da causa so, por sua vez, relativas. A competncia territorial relativa, excetuando-se, entre outras, a hiptese do art. 95 do CPC: nas aes reais imobilirias, a demanda deve ser proposta no foro do domiclio da coisa. Essa uma competncia territorial que, porm, absoluta. (CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Jurisdio e Competncia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008; p. 117). Essa tambm a lio de Athos Gusmo Carneiro: Competncia relativa: competncia territorial ou de foro; competncia em razo do valor, em certos casos; competncia pela situao do imvel, em alguns casos; Competncia absoluta: competncia em razo da matria; competncia em razo da pessoa; competncia em razo do valor, em alguns casos; competncia pela situao do imvel, na maioria dos casos; competncia funcional no plano horizontal; no plano vertical ou recursal. (CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e Competncia. 7. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996; p. 64.) Agrega-se a lio de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade, para os quais O critrio adotado por Moacyr Amaral Santos o de mais destaque na doutrina internacional. Para ele trs so os critrios: o objetivo, o territorial e o funcional. O primeiro engloba os critrios de fixao de competncia segundo a natureza da causa (CPC 111, absoluta), seu valor (CPC 111, relativa), ou segundo a condio das pessoas em lide (CPC 111, absoluta). O segundo fixa a competncia do juzo segundo os limites de suas circunscries territoriais (CPC 111, relativa). O terceiro, estabelece a competncia de acordo com os poderes jurisdicionais de cada um dos rgos julgadores, conforme sua funo no processo (CPC 111, absoluta). (NERY Jr., NELSON e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006; p. 279.) 263 CARNEIRO, Athos Gusmo. Jurisdio e Competncia. 7. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996; p. 64.: Competncia em razo do valor da causa. Esta competncia absoluta quando do menos para 222
A legislao adota esse esquema doutrinrio, como regra geral. Vez por outra, todavia, ela produz adaptaes, como a atribuir a um desses critrios um regime jurdico de competncia diverso, para o fim de incorporar total ou parcialmente seus efeitos 264 , ou ento expressamente reconhece um efeito que foge ao seu regime jurdico de competncia, como sucedeu com o novel pargrafo nico do art. 112 do CPC, que imps ao magistrado o reconhecimento de ofcio da incompetncia relativa em caso de nulidade de clusula de eleio de foro em contrato de adeso, incorporando entendimento jurisprudencial sobre o tema 265 .
o mais, i. e., a competncia do juiz de menor alada no pode ser prorrogada para abranger causa de maior valor. 264 o que ocorre com o art. 2. da Lei 7.347/1985 (Lei da Ao Civil Pblica), do seguinte teor: Art. 2 As aes previstas nesta Lei sero propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juzo ter competncia funcional para processar e julgar a causa. Embora fale em competncia funcional para um critrio territorial, a lei quis atribuir o regime jurdico da competncia absoluta ao critrio de territrio. Nesse sentido: Diz a LACP que a competncia para as aes civis pblicas funcional, do foro do local do dano. Entretanto, no nos parece tenha a lei institudo juzos com competncia funcional para a defesa de interesses difusos ou coletivos; antes nos parece que a LACP quis referir-se competncia absoluta, no especificamente funcional. Quis, assim, apenas afirmar que a competncia para as aes civis pblicas fundadas na Lei 7.347/85, embora fixada em razo do local do dano, absoluta, e, portanto, inderrogvel e improrrogvel por vontade das partes. Mais clara foi a dico do ECA, que se referiu ao foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer a ao ou omisso, cujo juzo ter competncia absoluta para processar a causa. (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em Juzo. 17. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2004; p. 239) 265 Confira-se a nova redao do art. 112 do CPC, pelo acrscimo de um pargrafo nico: Art. 112. Argi-se, por meio de exceo, a incompetncia relativa. Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru. (Includo pela Lei n 11.280, de 2006). Segundo Daniel Amorim Assumpo Neves: A Lei 11.280/2006, ao somar ao art. 112 do CPC um pargrafo nico, trouxe significativa novidade no trato judicial da incompetncia relativa, permitindo ao juiz, na hiptese de haver no caso concreto uma nulidade de clusula de eleio de foro em contrato de adeso, declarar de ofcio tal nulidade, declinando de sua competncia para o juzo de domiclio do ru. O dispositivo legal, apesar de trazer uma novidade ao Cdigo de Processo Civil, simplesmente consagra entendimento jurisprudencial pacfico em nossos tribunais, sendo necessria uma breve anlise dos precedentes que levaram o legislador previso a ser comentada. Percebe-se pela literalidade da norma invocada que o objetivo do legislador foi criar uma exceo regra geral de que no cabe ao juiz reconhecer de ofcio a sua prpria incompetncia, sendo essa misso exclusiva do ru e, em algumas hipteses, do assistente. A regra, portanto, continua sendo a de que, no havendo ingresso de exceo de incompetncia, prorroga-se a competncia do juzo, ou seja, torna-se competente o juzo que originariamente no o era. O art. 112, pargrafo nico, do CPC cria, to somente, uma exceo regra geral. (...) Flexibilizao jurisprudencial smula 33 do STJ. O entendimento proibitivo quanto ao reconhecimento de ofcio da incompetncia relativa do juzo, apesar de sumulado, passou a ser sistematicamente flexibilizado por nossos tribunais, com amplo amparo doutrinrio, na hiptese de o processo envolver relao de consumo em que houvesse clusula abusiva de eleio de foro. Tornou-se freqente em contratos de consumo em especial nos contratos de adeso o fornecedor indicar o foro competente para julgar eventuais demandas geradas na interpretao ou cumprimento do negcio jurdico que traz dificuldades excessivas para o exerccio do direito de defesa por parte do consumidor, com a ntida inteno de prejudic-lo processualmente. (NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Reforma do CPC. Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. Obra coletiva, sendo autores Daniel Amorim Assumpo Neves, Glauco Gumerato Ramos, Rodrigo da Cunha Lima Freire e Rodrigo Mazzei. So Paulo: Ed. RT, 2006; pp. 405-408). 223
A propsito, calha abrir um parntese para sublinhar que, a despeito da inexistncia do pargrafo nico do art. 112 do CPC e do claro comando contido no seu caput, a jurisprudncia j o flexibilizava em seu teor, tanto em nome do princpio constitucional que consagra o amplo direito defesa (CF, art. 5., LV), como dos princpios de proteo que inspiraram o Cdigo de Defesa do Consumidor (CF, art. 5, XXXI e art. 170, V, c/c Lei 8.078/1990). Ou seja, desconsiderou-se o comando de regra legal em prol de princpios constitucionais inerentes ao due process of law, fazendo repercutir a fora normativa da Constituio na praxe processual; algo que, muitas vezes, sugere-se seja feito neste trabalho, mas em prol do princpio da eficincia.
Este episdio deixa claro o afastamento de uma regra legal especfica em prol de outras normas do sistema jurdico, revelando, em mais um exemplo, que h um vis criativo no poder jurisdicional. O cotejamento de diversos dispositivos legais e constitucionais para afastar uma regra expressa do CPC demonstra que essa atividade transcende a simples declarao do direito pr-constitudo; a soluo proposta pela jurisprudncia fora inovadora e, por isso mesmo, criativa. A lei, nesse caso, veio a seu reboque.
1.3 Reflexos desse sistema legal na tramitao de processos
As conseqncias de se atribuir a pecha de nulidade absoluta a todas as decises de um processo proferidas por juiz absolutamente incompetente so drsticas, implicando muitas vezes a perda de anos de trabalho jurisdicional.
Veja-se o absurdo em exemplo real: um trabalhador, no ano de 1996, ingressa na Justia Estadual de So Paulo com ao contra seu antigo empregador, requerendo indenizao por danos materiais e morais decorrentes de acidente do trabalho, uma vez que teve parte significativa da sua mo decepada numa mquina industrial.
O autor junta fotos ilustrativas do dano (ou seja, trs dedos e metade da mo decepados) e o ru, na contestao, no nega a ocorrncia do dano, exatamente como 224
relatado pelo autor. Apesar de o fato ser incontroverso, o juiz determina a realizao de percia mdica em rgo pblico para apurao da extenso do dano.
A percia leva anos para ser concluda e finalmente o rgo pblico responsvel apresenta o laudo no processo concluindo que os danos so graves e que o trabalhador teve diminuda a sua capacidade para o trabalho. Era o bvio, bastava ver as fotos para concluir isso, no precisava ser perito 266 .
O juiz sentencia o feito pouco depois da percia e oito anos depois da petio inicial (ano de 2002), concluindo pela procedncia da ao 267 e determinando a condenao da r em quantia expressiva, consistente no pagamento de alimentos durante todo o perodo em que se processou a ao, mais danos morais e estticos em parcela nica 268 . Como no houve requerimento do autor para a concesso de tutela antecipada para fixar alimentos (exigncia do caput do art. 273 do CPC, e o juiz no os concedeu de ofcio), s ao fim da ao foram arbitrados, porm em carter retroativo.
A empresa r apela e pede os benefcios da assistncia judiciria gratuita para as custas recursais 269 . O juiz indefere o pleito e no recebe a apelao. A r agrava de instrumento e os autos vo ao exame do antigo Segundo Tribunal de Alada Civil de So Paulo.
Neste recurso de agravo, a empresa r pede o reexame no apenas do indeferimento do pedido de gratuidade judiciria, mas apresenta tambm a alegao de incompetncia absoluta do juzo e conseqente pedido de nulidade da sentena, uma vez que a ao de danos morais por acidente do trabalho contra o empregador competiria, a seu ver, Justia do Trabalho. A mesma tese de incompetncia absoluta fora alegada como
266 A primeira penalizao do autor em termos de demora processual decorrncia da inobservncia da regra prevista no art. 334, III, do CPC: No dependem de prova os fatos: III admitidos no processo como incontroversos. 267 Realmente, como concluiu a percia, houve danos significativos na vida do autor. Com todo respeito, no era preciso ser perito ou fazer percia para concluir isso. 268 Condenao que, na poca, superava a quantia de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais). 225
principal fundamento da apelao, mas como o recurso de apelao no fora conhecido, a tese pde ser renovada no recurso de agravo, j que esta matria, por ser de ordem pblica, permite-se, segundo doutrina e jurisprudncia pacficas, seja alegada a qualquer tempo e grau de jurisdio, inclusive no agravo de instrumento contra deciso que indeferiu o processamento da apelao. Observe-se: a apelao no foi conhecida, mas a empresa r conseguiu, por via transversa, obter o exame da sua principal tese de apelao no recurso de agravo contra a deciso que no conheceu da apelao.
Muito bem, o extinto 2 TAC/SP nega provimento ao agravo, asseverando a competncia da Justia Estadual, bem como negando o benefcio da iseno de despesas para a pessoa jurdica. A empresa r oferece embargos de declarao e depois recurso especial, que admitido. O Superior Tribunal de Justia autua o recurso em 08/10/2003 e d provimento ao mesmo em deciso de 02/06/2005, reconhecendo cabvel, em tese, o benefcio da assistncia judiciria pessoa jurdica 270 . Voltam os autos ao antigo 2 TAC/SP, j como Tribunal de Justia (por fora da E.C. n. 45/2004), ainda no ano de 2005.
Dois anos depois de receber os autos de volta do S.T.J., em 2007, embora a questo da competncia j tivesse sido decidida pelo prprio Tribunal de Justia (antigo 2 TAC) quando do julgamento do agravo de instrumento no ano de 2002, desta feita o mesmo Tribunal decidiu que a competncia era da Justia do Trabalho e determinou a remessa dos autos ao Tribunal Regional do Trabalho da 2 Regio, em 2007. O TRT 2 Regio, por sua vez, discordando desse entendimento, suscitou conflito negativo de competncia em 14/05/2008, no qual o STJ decidiu pela competncia da Justia Estadual em deciso de 10/06/2008 271 .
269 A empresa r era de pequeno porte e poca do fato ilcito talvez tivesse condies de responder pelo dano, ou parte dele, mas, oito anos aps a propositura da ao, j no tinha condies sequer de pagar as custas para recorrer. A demora excessiva no processo gera esses inconvenientes. 270 O subscritos desta tese atuou como advogado do caso em favor da empresa. Confira-se o REsp 598.917/SP, disponvel em www.stj.gov.br. 271 Vide o Conflito de Competncia n. 95617/SP, Rel. Min. Sidney Benetti, publicado em 16.06.2008. 226
Mais uma vez, passaram-se anos discutindo qual a Justia competente ex ratione materiae, sem que o mago do problema, consistente na responsabilidade da empresa r por dolo ou culpa no acidente do trabalho, fosse discutido e definido. E, o que pior, deixando-se a um segundo plano o que realmente importa: a efetiva reparao dos danos sofridos pelo empregado, com a entrega do dinheiro no montante devido, nico bem da vida capaz de lhe amenizar a dor sofrida com o trgico episdio.
Imbrglios desse jaez so bastante comuns com relao competncia em razo da pessoa. Segue outro exemplo, real, concreto e comum: em 12.12.1990, o IBAMA ajuizou perante o juiz de direito da comarca de Porto Seguro (BA) uma ao civil pblica de responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, consistente na degradao de vegetao de preservao permanente e manguezais, contra uma determinada pessoa. O ru ofereceu exceo de incompetncia e os autos foram remetidos para o Juzo da 16 Vara Federal de Salvador, sendo inicialmente aceita a competncia, embora j havia sido instalada Vara Federal em Ilhus, da qual Porto Seguro era abrangida 272 .
Em 07/02/1996, o Ministrio Pblico Federal em primeiro grau, oficiando como custos legis, manifestou-se pela procedncia da ao, ou seja, o feito passou mais de 05 (cinco) anos tramitando. Quando o processo estava para ser julgado, outro magistrado federal, considerando aplicvel a smula 183 do STJ 273 , declarou-se absolutamente incompetente e suscitou conflito negativo de competncia, subindo os autos ao Superior Tribunal de Justia, competente para dirimi-lo (CF, art. 105, I, d). Esse conflito negativo de competncia s foi julgado em 09.02.2000, sendo que o STJ aplicou a sua smula 183 e assentou a competncia da Justia Estadual para o julgamento do processo, determinando o retorno dos autos Vara Cvel da Comarca de Porto Seguro 274 . Ou seja, passaram-se quase dez anos depois de proposta a ao para os autos retornarem ao primeiro grau ainda sem julgamento
272 O ru ofereceu exceo de incompetncia mas poderia ter feito tal alegao por simples preliminar na contestao. 273 Compete ao Juiz Estadual, nas comarcas que no sejam sede de vara da Justia Federal, processar e julgar ao civil pblica, ainda que a Unio figure no processo. 274 Trata-se do conflito de competncia n. 27676/BA, Rel. o Min. Jos Delgado, DJ de 17.04.2000. 227
realmente irnico, todavia, constatar que pouco depois o STJ cancelou a sua smula 183, de modo que se esse conflito fosse decido uns meses depois, seu resultado teria sido outro, mantida a competncia da Vara Federal que suscitou o conflito de competncia.
Ora, se a smula 183 do STJ foi cancelada, seguindo a ortodoxia desse entendimento de que o feito processado por juiz absolutamente incompetente gera nulidade absoluta, nada impede que o ru provocasse novamente o magistrado estadual para fazer os autos retornarem ao Juiz Federal, o qual poderia discordar e suscitar outro conflito de competncia e por a vai.
Mais de uma dcada e toda a atividade jurisdicional do Estado ficou centrada em saber qual o juzo competente, sem enfrentar o que realmente deveria ser resolvido: a responsabilizao, ou no, do causador de supostos danos ao meio ambiente, com a sua recomposio ao status quo ante.
Quem quer que tenha uma mnimo de vivncia prtica com a advocacia sabe que outros incontveis exemplos poderiam ser colacionados de decretao de nulidade do processo por vcio de incompetncia absoluta vrios anos depois do ajuizamento da ao, revelando desperdcio de tempo, sacrifcio e dinheiro, tanto das partes envolvidas como do Poder Judicirio. Esse quadro acaba se desenvolvendo porque alguns Tribunais levam mais de um lustro para julgar o recurso de apelao 275 .
275 Veja-se notcia publicada na revista eletrnica Consultor Jurdico no dia 16 de fevereiro de 2005: O rgo Especial do Tribunal de Justia de So Paulo aprovou, por unanimidade, nesta quarta-feira (16/2), um mutiro dos juzes titulares de primeira instncia para julgar os cerca de 505 mil recursos encalhados na segunda instncia da Justia paulista. (...)Hoje, a demora na distribuio dos processos em So Paulo chega a ser de at cinco anos -- a maior do pas. (Stio http://www.conjur.com.br/2005-fev-16/tj- sp_faz_mutirao_distribuir_505_mil_acoes_paradas, acesso em 16 de junho de 2009.) Quatro anos se passaram e a situao permanece crtica, conforme se nota por trecho de artigo do Juiz Valter Alexandre Mena publicado em 13 de fervereiro de 2009 no site oficial da APAMAGIS Associao Paulista de Magistrados, Quer dizer, o Tribunal de Justia, com 360 desembargadores e 73 juzes substitutos de segundo grau, no d conta de apreciar os recursos de sentenas proferidas no primeiro grau, mesmo contando com o auxlio de 292 juzes convocados em sistema de mutiro (o atraso chegou a 5 anos e vem caindo graas a esse auxlio extraordinrio). S conseguir suportar, sozinho, esse desmesurado volume de servio, se aumentar a produtividade individual de seus integrantes permanentes (o que humanamente impossvel), ou se ampliar o quadro, alm de outras providncias (v. item 6, abaixo). Caso contrrio, os recursos permanecero dormitando nas prateleiras por 5 anos ou mais (a tendncia piorar), em clara afronta ao princpio constitucional previsto 228
No demanda muito esforo para detectar um grave problema de funcionalidade neste sistema judicirio de prestao da tutela jurisdicional. H um gargalo de ineficincia que deve ser superado. Prosseguimos com o estudo.
2. As razes legislativas (suporte axiolgico) das regras (e critrios) de distribuio de competncia
J vimos os critrios que informam a distribuio de competncias entre os diversos rgos jurisdicionais (subitem 1.1), a dualidade dos regimes jurdicos de nulidade processual relacionados ao vcio de incompetncia (subitem 1.2), os efeitos nefastos em termos de demora processual para o reconhecimento da incompetncia absoluta (subitem 1.3), cabendo agora analisar quais os valores que do suporte criao daqueles critrios de distribuio de competncias e das conseqncias de sua inobservncia.
Vimos no captulo I que todas as regras legais encontram suporte num valor, que deve ser encontrado pelo intrprete para a melhor compreenso do seu mbito de aplicao. Os valores previstos no sistema jurdico, sob o prisma normativo, acabam consagrados em princpios, explcitos ou implcitos, alm se serem condensados em regras para a referncia de situaes peculiares e especficas. Da a relevncia de se indagar quais os valores que justificam, em carter normativo, a existncia das regras legais a respeito da repartio de competncias.
2.1 Diviso da Justia Comum em Justia Estadual e Justia Federal
Comecemos pela diviso da Justia Comum em Federal e Estadual, que pode se dar em razo da matria ou da pessoa, implicando a sua inobservncia vcio de incompetncia absoluta. Qual a sua razo de ser? Respeito ao princpio federativo?
no artigo 5, LXXVIII, que alou categoria de direito e garantia fundamental a "razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao" e dentre esses meios "nmero de juzes na unidade jurisdicional proporcional efetiva demanda judicial e respectiva populao. (art. 93, XIII) (Emenda Constitucional n 45/2003). Stio http://www.apamagis.com.br/noticia.php?noticia=26470, acesso em 16 de julho de 2009. 229
Tal no pode ser, uma vez que a Justia Federal no tem como funo a tutela dos interesses da Unio frente aos Estados, nem a Justia dos Estados tem como funo a tutela dos interesses dos Estados frente Unio. Alis, se houver um litgio que traga algum conflito federativo, sua soluo caber ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, f), que rgo de cpula do Poder Judicirio, no pertence nem Justia Federal e nem Justia dos Estados, sobrepondo-se a todos os demais rgos judicirios.
dizer: a Justia Federal no favorece a Unio (nem os Estados), assim como a Justia dos Estados no favorecem os Estados (nem a Unio). Os atributos de independncia e imparcialidade da magistratura, positivados no texto constitucional e arraigados na cultura institucional, certamente fariam com que no houvesse tratamento discriminatrio da Unio se fosse julgada na Justia Estadual, assim como no h tratamento discriminatrio dos Estados e Municpios, quando submetidos a julgamento na Justia Federal 276 .
As razes histricas que animaram a criao da Justia Federal, segregada da Justia dos Estados, certamente fizeram sentido para a sua poca prpria. George Marmelstein sustenta que a criao da Justia Federal ocorreu em 1890 por influncia do modelo judicirio norte-americano, com a esperana de se instituir o controle difuso de constitucionalidade das leis e impor na realidade social o sistema de freios e contrapesos inerente ao princpio da separao entre os poderes 277 . A Justia Federal era realmente vista
276 Estados podem figurar como parte na Justia Federal quando estejam no mesmo polo processual (ativo ou passivo) da Unio, suas autarquias ou fundaes. A hiptese do art. 102, I, f da Constituio remete o julgamento ao STF apenas quando houver um conflito federativo, isto , entes da federao em disputa de interesses opostos. J os Municpios, que no tm em sua estrutura um Poder Judicirio, litigaro na Justia Federal nos casos do art. 109 da Constituio, nas Justias Especializadas quando a matria assim o ensejar e na Justia Estadual em carter residual. 277 Nas palavras do autor: Como se observa, a Justia Federal foi criada com a finalidade especfica e expressa de controlar a constitucionalidade das leis, atravs da chamada jurisdio constitucional, que nada mais do que a forma pela qual um rgo imparcial e independente exerce a funo de fiscalizar o cumprimento da Constituio. Assim, pelo menos no papel, havia uma crena de que a Justia Federal seria capaz de fiscalizar os demais poderes, servindo como guardi da Constituio dentro do sistema de freios e contrapesos que se pretendia implementar. MARMELSTEIN, George. A criao da Justia Federal e o surgimento da jurisdio constitucional no Brasil. In Revista CEJ, Ano XI, n. 39, p. 84-87, out./dez. 2007, Braslia DF. No mesmo artigo h a citao de um interessante trecho de discurso de Rui Barbosa sobre a Justia Federal: Sem a Justia Federal a democracia uma burla. Sem a Justia Federal regime democrtico uma falsificao. Sem a Justia Federal a separao de poderes um estelionato. Sem a Justia 230
como necessria sustentao da Federao, da Repblica e da Democracia, impedindo que o coronelismo local, ou as elites regionais dos Estados, sobrepujassem seus interesses sobre a Unio.
Hoje em dia, porm, no tem o menor cabimento considerar que a Justia Federal seria melhor para o pas que a Justia Estadual ou vice-versa. E mais, considerando a independncia consolidada do Poder Judicirio, Federal e Estadual, frente ao Poder Executivo, tanto dos Estados como da Unio, melhor seria a unificao de todos os rgos jurisdicionais numa s estrutura administrativa, permitindo ganhos em termos de unificao da gesto administrativa e o fim das controvrsias jurisdicionais sobre o juzo competente 278 .
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal j assentou que o Poder Judicirio uno e possui carter nacional, apesar das suas divises administrativas, asseverando tambm que essas divises em rgos com diferentes especialidades (leia-se: diversas competncias materiais) atendem apenas a uma lgica de distribuio racional do trabalho jurisdicional: O pacto federativo no se desenha nem expressa, em relao ao Poder Judicirio, de forme normativa idntica que atua sobre os demais Poderes da Repblica. Porque a Jurisdio, enquanto manifestao da unidade do poder soberano do Estado, tampouco pode deixar de ser una e indivisvel, doutrina assente que o Poder Judicirio tem carter nacional, no existindo, seno por metforas e metonmias, Judicirios estaduais ao lado de um Judicirio federal. A diviso da estrutura judiciria brasileira, sob tradicional, mas equvoca denominao, em Justias, s o resultado da repartio racional do trabalho da mesma natureza entre distintos rgos jurisdicionais. O fenmeno corriqueiro, de distribuio de competncias pela malha de rgos especializados, que, no obstante portadores de esferas prprias de atribuies jurisdicionais e administrativas, integram um nico e mesmo Poder. Nesse sentido fala-se em Justia Federal e Estadual, tal como se fala em Justia Comum, Militar, Trabalhista, Eleitoral, etc., sem que com essa nomenclatura ambgua se enganem hoje os operadores jurdicos. 279
Federal a federao um roubo. Sem a Justia Federal a repblica a mais indigna das formas de governo. (idem, apud). 278 A unificao no foi implementada com a reforma da Emenda Constitucional n. 45/2004, mas a criao do Conselho Nacional de Justia foi um passo decisivo neste sentido. 279 STF, ADI n. 3.367/DF, D.J.e. de 29.06.2007, Re. Min. Czar Peluso. Este entendimento tem o respaldo de autorizada doutrinta, para quem Mesmo no sistema italiano, em que se fala de diversidade de jurisdies, a doutrina anota que, na realidade, a jurisdio una: Si pi volte osservato che, nonostante la variet delle giurisdizioni, questa pluralit si ricompone ad unit, poich unica nella sostanza la funzione giurisdizionale. 231
Se o Poder Judicirio uno, tem carter nacional, tendo como rgo de cpula o Supremo Tribunal Federal, qualquer questo mais relevante que ponha em risco o pacto federativo acaba podendo ser levada ao seu conhecimento, para dar a palavra final. Quer dizer, na atual configurao do sistema judicirio brasileiro, mesmo que as foras polticas, econmicas e sociais locais quisessem usar do Poder Judicirio Estadual para impor medidas absurdas contra a Unio ou suas autarquias e fundaes, ainda haveria o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia, estes no mbito jurisdicional, e o Conselho Nacional de Justia, no plano administrativo, todos aptos para impedir a consumao deste desgaste ao pacto federativo.
Outrossim, considerando que Estados e Municpios podem figurar como partes ou intervenientes na Justia Federal, teramos de admitir a hiptese inversa, ou seja, que o sistema atual permite a presso da Unio em desfavor dos Estados e Municpios, com o uso do Poder Judicirio. Embora isso no acontea, se acontecer, ainda assim os mesmos rgos jurisdicionais de controle e superposio podero atuar para combater esta leso ao pacto federativo.
Afora a razo histrica, a doutrina no apresenta nenhuma outra, atualmente, para a manuteno dessa segregao organizacional e administrativa. Ningum pode duvidar que ela deve ser mantida (e no pode ser ignorada) pela singela e suficiente razo de que consta expressamente do texto constitucional. Na medida em que a Constituio criou uma Justia Estadual e outra Federal, como norma originria, pode-se no mximo lamentar que no tenha feito de outra forma.
Todavia, e aqui est o ponto fundamental, a Constituio no traz a diferena entre regras de competncia absoluta ou relativa. Toda a configurao do regime de competncias, em termos de se enquadrar um critrio como de competncia absoluta ou relativa, bem como de se aquilatar as conseqncias decorrentes da sua inobservncia, est plasmado na lei. a lei que disciplina em detalhes a influncia processual das regras de
In altre parole, il principio dellunit del diritto oggettivo ed a fondamento di puntuali regole normative che ne sono traduzione sul piano legislativo. TOMMASEO, Ferruccio. Apunti di Diritto Processuale Civile. 4 ed. Torino: G. Giappichelli Editore, 2000; p. 108. 232
competncia, no se devendo olvidar, por sua vez, que ela deve respeitar os valores da Constituio como um todo.
Isso significa que, ao disciplinar as conseqncias jurdicas no mbito do processo decorrentes da inobservncia das regras de competncia, a legislao inferior no pode se furtar observncia dos valores que inspiraram a diviso funcional do Poder Judicirio na Constituio, mas tambm deve aquilatar os direitos fundamentais das partes litigantes no processo e o princpio constitucional da eficincia.
A rigor, as partes sempre devem ter direito a apontar o vcio de incompetncia, tanto absoluta como relativa, pela natural presuno de que o juzo competente seja o mais apto a julgar o caso concreto. Mesmo que o direito seja patrimonial e disponvel, uma das facetas do princpio do juiz natural est no direito relativo de se ter uma causa julgada pelo juiz competente, conforme a disciplina legal instituda. Todavia, a principal garantia do juiz natural que no haja parcialidade na conduta do magistrado, tanto por qualquer das partes como por ingerncias superiores, estatais ou no. O direito ao julgamento por um juiz imparcial absoluto, enquanto o direito a que a causa seja julgada pelo juiz presumivelmente mais apto pode ser flexibilizado, tanto mais quando a prpria parte interessada no reclama a existncia do vcio oportuno tempore.
H situaes em que um Juzo institudo como competente porque h interesses extremamente caros ao sistema jurdico, que no dizem respeito a questes patrimoniais e disponveis, como a Justia Militar, concebida para cuidar de parcela das relaes jurdico institucionais travadas no mbito as Foras Armadas, dada a sua peculiar condio, tanto por dispor de potencial blico como por serem organizadas segundo rgidos parmetros de hierarquia e disciplina. Os interesses que gravitam em torno da Justia Eleitoral tambm dizem respeito a uma ordem pblica que transcende o meramente individual, tocando em temas fundamentais, como a distribuio do poder pela participao popular direta e indireta na democracia.
233
Quando, todavia, os critrios da distribuio da competncia esto nica e exclusivamente fundados numa melhor racionalizao do sistema judicirio, pela especializao dos trabalhos entre diferentes rgos, visando a imprimir-lhe eficincia e outorgar s partes o direito razovel durao do processo, ser preciso averiguar se a aplicao do sistema legal de regimes de competncia no est atentando contra este objetivo. Quer dizer, se a atribuio da nulidade absoluta, como conseqncia da pecha da incompetncia absoluta, no ir impor um golpe desmesurado eficincia quando o resultado almejado pelo sistema com o diferente critrio de competncia fora justamente o de imprimir eficincia ao sistema.
Se os critrios constitucionais e legais de repartio da competncia so fundados em razes histricas sem qualquer outra justificativa para os tempos atuais, ou se o seu fundamento for especializar para dar eficincia ao sistema (como ocorre nas especializaes de varas por atos administrativos dos tribunais ou pelas leis de organizao judiciria), qualquer deciso de nulidade que implique a perda de anos de trabalho jurisdicional militaria contra esse propsito e por isso no pode ser aceita. Quando uma norma jurdica atenta contra o valor que justificou a sua criao, aplic-la constitui arrematado absurdo.
2.2 A aplicao das regras dos art. 111, 113 e 485, II, do CPC: o princpio da eficincia na diviso de causas entre a Justia Estadual e a Justia Federal
Uma causa que demore vinte anos para ser julgada em definitivo, com o trnsito em julgado da deciso, pode ser levada estaca zero se for proposta, dois anos aps isso, uma ao rescisria com base no art. 485, II, do CPC, que venha a ser julgada procedente, fato que pode levar tambm outros tantos anos (o julgamento da rescisria). Igual estrago pode ser provocado em processo ainda em curso, embora em menor extenso, pela aplicao conjunta dos artigos 111 e 113, 2. do CPC, implicando a nulidade de todos os atos decisrios praticados.
234
O que justifica tamanha agresso ao princpio da eficincia, considerado em seus quatro aspectos (celeridade, efetividade, segurana e economia processual)?
No h resposta satisfatria. Esta regra atenta contra a celeridade, eternizando processos; atenta contra a segurana, porque h matrias dbias que sempre ensejam discusso quanto competncia da Justia Federal ou Estadual, pondo a deciso sob a eterna possibilidade de ser desconstituda, enfraquecendo a sua estabilidade; atenta contra a efetividade, porque enseja que a entrega do bem da vida possa ser frustrada por motivo de ndole eminentemente processual e sem justificativa relevante; atenta contra a economia processual, pela necessidade de repetio de decises e procedimentos.
Essa no uma situao lamentvel e inevitvel, da qual temos todos de nos conformar. O Poder Judicirio pode e deve assumir a sua responsabilidade para evitar esse tipo de ocorrncia, bastando que se aplique o princpio constitucional da eficincia (CF, art. 37, caput), que a raiz jurdica do mandamento constitucional expresso que consagra, como direito fundamental, a razovel durao do processo.
O que se discute aqui so as conseqncias processuais de inobservncia destas regras e o principal fator a ser levado em considerao o valor que est por trs delas. Diante da crise crnica de morosidade pela qual passa o Poder Judicirio, no h mais como aceitar acrticamente, passivamente, que os critrios que moldam a competncia absoluta esto baseados no interesse pblico, tm previso constitucional e por isso sempre levam inexoravelmente nulidade absoluta, no importa em que fase o processo esteja. Levar este raciocnio s ultimas conseqncias, como se fora um axioma, implica desconsiderar o direito fundamental razovel durao do processo e o princpio constitucional da eficincia, ambos com assento constitucional, vulnerando-se tambm o princpio da dignidade da pessoa humana quanto aos prejudicados com a demora 280 .
280 preciso retomar a advertncia, um tanto quanto bvia mas nem sempre tratada com o devido respeito, de que o processo serve para resolver os problemas e conflitos concretos de pessoas concretas da sociedade humana e no como um fim em si mesmo. Mesmo nos processos abstratos de controle de constitucionalidade ou nos processos coletivos envolvendo interesses difusos, o objetivo do processo, ainda que indiretamente, no deixa de ser esse mesmo. 235
Em suma, cabe ao intrprete averiguar qual o valor que justificou a criao da regra de competncia, para concluir se a nulidade ser a conseqncia imposta ou no. Essa atividade de exegese no tem nenhuma novidade, sendo secularmente conhecida como interpretao teleolgica. Nos casos em que o objetivo das normas de competncia seja promover a racionalizao dos trabalhos judicirios mediante a especializao de atividades, a declarao de nulidade do processo em fase adiantada (ou j acabado, se admitida a rescisria) surtir efeito contrrio ao pretendido.
Por isso, quando esta situao se verificar, caber uma flexibilizao ao regime legal da competncia absoluta, de sorte a se permitir ao ru que invoque a incompetncia, desde que o faa no corpo da contestao 281 .O juiz tambm poder (rectius: dever) invocar de ofcio a sua incompetncia, mas desde que o faa at a deciso de saneamento, ou nela mesma, e no depois, quando j iniciada a fase instrutria. Os tribunais, por sua vez, devem se abster de apreciar essa questo de ofcio, mormente quando o feito j recebeu sentena em primeiro grau de jurisdio.
No tendo havido tempestiva provocao de incompetncia, nem tendo o juzo de primeiro grau declarado sua incompetncia de ofcio por ocasio do despacho saneador, no deve ser conhecida e nem admitida qualquer alegao de nulidade processual com fulcro na incompetncia do juzo. Esta concluso tem sua fonte normativa no art. 37, caput, e art. 5., LXXVIII, ambos da Constituio Federal, de modo que, nada sendo alegado pela parte interessada na primeira oportunidade em que tiver para falar nos autos, fica vedado ao juiz reconhecer sua incompetncia absoluta, sendo inconstitucional a aplicao do artigo 113 do CPC a esses casos por ofensa ao princpio da eficincia, em seus quatro aspectos.
A distribuio de competncias em razo da matria ou da pessoa entre a Justia Federal e a Justia Estadual, embora tenha previso constitucional, no pode ser defendida a qualquer custo, ou ao custo extremo que a sua inobservncia acarreta, segundo
281 Se o fizer em exceo de incompetncia no h prejuzo e a alegao merecer conhecimento do juzo. 236
o regime legal da competncia absoluta, pela aplicao indiscriminada dos artigos 111, 113 e 485, II, do CPC.
Isso por duas razes: primeiro porque a Constituio no se interpreta por tiras, olhando isolada e cegamente uma parte dos seus dispositivos. Quem v a distribuio de competncias entre Justia Estadual e Justia Federal no pode olvidar o princpio da eficincia, nem o direito fundamental razovel durao entre os processos. Segundo porque a configurao do regime de competncia entre absoluta e relativa est no plano meramente legal, podendo ser obtemperado pela ntida vontade constitucional de se dotar de eficincia o sistema processual, mormente quando no h nenhum outro valor de ordem superior ou igual estatura que justifique deliberado sacrifcio a tais normas constitucionais.
Constata-se, na verdade, precisamente o contrrio: um interesse pblico superior s razes que justificam a estatuio das regras de competncia. Tal interesse, consistente na rpida soluo do litgio, tem projeo normativa no princpio constitucional da eficincia, sobrepondo-se ao interesse de obedincia das regras de competncia no processo, autorizando afastar o regime legal da competncia absoluta.
2.3 A diviso da competncia por critrios ex ratione materiae e ex ratione personae dentro de um mesmo ramo do Poder Judicirio
Se o raciocnio acima (subitem 2.2) foi desenvolvido tendo em conta a diviso da competncia em nvel constitucional, entre dois diversos ramos do Poder Judicirio (Justia Estadual e Justia Federal), valem as mesmas consideraes para as divises internas de competncia dentro de um desses ramos do Poder Judicirio.
A criao de juzos especializados (varas especializadas) por atos administrativos dos tribunais, ou pelas leis de organizao judiciria, tanto por critrio de competncia material (ex: vara da famlia, ou vara especializada em relaes de consumo) ou em razo da pessoa (ex: vara da Fazenda Pblica) est ligada racionalizao dos 237
servios judicirios, de modo a que as demandas, conforme a natureza do litgio, sejam preferencialmente julgadas por rgos especializados.
Segundo Vicente Grecco Filho,
A exigncia dessa distribuio decorre da evidente impossibilidade de um juiz nico decidir toda a massa de lides existente no universo e, tambm, da necessidade de que as lides sejam decididas pelo rgo jurisdicional adequado, mais apto a melhor resolv-las. 282
A especializao, dividindo a competncia em razo da matria, produz, sem sombra de dvida, genericamente, maior eficincia e produtividade. Vale para qualquer servio humano (mdico, engenheiro, eletricista, operador de mquina, agricultor, etc.) a idia de que uma pessoa mais especializada na sua prtica pode realiz-lo com maior rapidez, maior qualidade e maior produtividade. Todavia, o reconhecimento tardio da incompetncia absoluta tem produzido efeitos nefastos na entrega da prestao jurisdicional em tempo razovel, contrariando os benefcios que a especializao proporciona em termos de otimizao desta atividade. Essa demora, de fato, contraria visceralmente o interesse pblico, afrontando a ordem pblica que a princpio justificaria o prprio conhecimento ex-offcio da incompetncia absoluta.
Em que pese a indiscrepncia da doutrina e da jurisprudncia quanto vinculao desses critrios material e pessoal de competncia com o regime jurdico da incompetncia absoluta, implicando todas as conseqncias da advindas, deve-se flexibilizar a aplicao dos arts. 111, 113 e 485, II, do CPC, de modo a que as partes s possam provocar e o juiz s possa reconhecer sua incompetncia de ofcio at a deciso de
282 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 1 volume. 12. ed. So Paulo: Saraiva, 1996. No mesmo sentido: Para fazer essa distribuio, procede o legislador, certamente apoiado na experincia secular de que o informa a doutrina, mediante trs operaes lgicas: a) constituio diferenciada de rgos judicirios; b) elaborao de massa de causas em grupos (levando em conta certas caractersticas da prpria causa e do processo mediante o qual ela apreciada pelo rgo judicirio); c) atribuio de cada um dos diversos grupos de causas ao rgo mais idneo para conhecer destas, segundo uma poltica legislativa que leve em conta aqueles caracteres e os caracteres do prprio rgo. [CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini, e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 12. ed. So Paulo: Malheiros, 1996]; Hoje, com a criao de rgos especializados, os processos caminham com maior celeridade, justamente porque se concedeu aos Juzes o conhecimento especfico e aprofundado de 238
saneamento, s pena de no mais poderem faz-lo (precluso para as partes e precluso pro judicato).
As normas que disciplinam a competncia absoluta do rgo judicirio podem ser flexibilizadas em prol do direito fundamental de celeridade, se forem violados critrios de competncia institudos justamente para imprimir eficincia na prestao jurisdicional. Ou ento nos casos em que a violao da norma de competncia no agredir valor superior ao da eficincia, uma vez que, havendo valor superior de estatura constitucional em jogo, a norma instituidora da competncia dever ser respeitada a todo custo, com a nulidade das decises decretada.
No importa tanto se as normas instituidoras da competncia esto positivadas no texto da Constituio (p. ex., CF/art. 109, competncia da Justia Federal; CF/art. 114: competncia da Justia do Trabalho) ou da legislao infraconstitucional, como ocorre com a diviso de varas em funo da matria pelas leis de organizao judiciria (como as varas especializadas da infncia e juventude, de falncias e recuperaes, etc.). Importa mesmo no perder de mira que as normas que distribuem a competncia, independentemente do texto legislativo em que estejam positivadas, muitas vezes foram concebidas para a mera racionalizao dos servios judicirios, procurando imprimir-lhes eficincia. Ora, constitui grave equivoco atribuir violao dessas normas um efeito que precisamente o inverso daquele almejado com a sua criao, vale dizer, profunda ineficincia decorrente do decreto de nulidade sobre todos os atos decisrios.
2.4 A diviso constitucional da competncia entre a Justia Comum e a Justia do Trabalho: inobservncia do regramento em cotejo com o princpio da eficincia
A instituio da Justia do Trabalho tambm tem um vis histrico. Anota a doutrina que ela foi prevista na Constituio de 1934, mas s fora instalada em 1941, como rgo do Poder Executivo, ligado ao Ministrio do Trabalho. Sua criao se deu no auge do Estado Novo, quando se vivia a ditadura de Getlio Vargas, um governo claramente
determinadas matrias [AMORIM, Jos Roberto Neves. Fundamentos Atuais do Processo Civil, vol. 1. Barueri: Editora Manole, 2004; p. 103.] 239
populista e centralizador. Esta a conjuntura histria que explica a criao da Justia do Trabalho, como anseio para o atendimento dos interesses da classe trabalhadora da nao, mas a sua vinculao ao Poder Executivo, para que as suas rdeas fundamentais fossem mantidas sob as mos do Presidente da Repblica 283 . A emancipao da Justia do Trabalho s veio com a Constituio democrtica de 1946, tornando-se rgo do Poder Judicirio.
Vejamos qual o valor que se atende, atualmente, com a instituio autnoma deste ramo do Poder Judicirio, desnudando o interesse pblico da especializao.
Tanto a Justia Comum como a Justia do Trabalho julgam causas predominantemente de cunho patrimonial e disponvel. A especializao desta ltima est ligada a um propsito de racionalizao dos servios judicirios, com base na idia de que esta tcnica produz maior celeridade e qualidade na prestao jurisdicional. O juiz mais especializado em todas as vicissitudes de uma relao jurdica de direito material, que deve ser processada segundo um procedimento prprio, estar mais apto ao julgamento da causa com maior celeridade e dentro de uma uniformidade jurisprudencial, garantindo maior qualidade (=aproximao com a jurisprudncia dominante) da deciso judicial.
283 A partir de 1930, o Estado, comandado por Getlio Vargas, interveio de forma incisiva na questo social. Centralizando a conduo de sua poltica modernizante da economia nacional em torno do Ministrio do Trabalho, Indstria e Comrcio (criado em 1930), Vargas deu os primeiros passos decisivos para a construo de uma legislao social trabalhista e de uma instncia do poder pblico prpria soluo dos conflitos entre patres e empregados. Nesse perodo, que vai de 1930 a 1943, foi elaborada toda a estrutura da Justia do Trabalho e da legislao do trabalho. Tal estrutura foi articulada pela interveno em vrios setores-chave do problema social, consolidada por um forte apelo nacionalista imbudo de esprito corporativo. (...)Visando a funcionalidade da legislao, foram criadas, em 1932, as Comisses Mistas de Conciliao (Decreto 21.369) e as Juntas de Conciliao e Julgamento (Decreto 22.132), as primeiras funcionando como rgos conciliadores em aes coletivas trabalhistas, e as segundas para as causas individuais que no afetem as coletividades a que pertencerem os litigantes, como reza o texto legal. Ambas eram vinculadas ao Poder Executivo e controladas pelo Ministrio do Trabalho e, pelo seu regulamento, s poderiam ser acessadas pelos trabalhadores sindicalizados. Funcionavam como instncias conciliatrias e paritrias, ou seja, havia a representao classista na figura dos vogais que representavam empregadores e empregados, indicados pelos sindicatos, sendo presididas por um membro escolhido pelo Presidente da Repblica, no necessariamente um bacharel em Direito. Frustrada a conciliao, seguia-se o julgamento das causas, cujas condenaes deveriam ser pleiteadas perante a Justia Comum, alm de estarem sujeitas ao crivo do Ministrio do Trabalho, que podia modific-las ou mesmo cass-las. A essas regulamentaes seguiram-se outras da mesma natureza, normatizando os rgos consultivos do Ministrio do Trabalho, como o Conselho Nacional do Trabalho e o Departamento Nacional do Trabalho, e versando sobre matria previdenciria. A Justia do Trabalho propriamente dita j estava prevista nas Constituies de 1934 (artigo 122) e de 1937 (artigo 139), mas s foi criada em 1939 (Decreto 1.237), sendo regulamentada em 1940 (Decreto 6.596) e instalada em 1941. (Texto disponvel em http://www.mg.trt.gov.br/escola/memoria/historico.htm, sitio oficial da Escola Judicial do Tribunal Regional do Trabalho da 3. Regio na Internet, acesso em 23 de novembro de 2009). 240
Ficaria difcil a um nico e mesmo juiz julgar todas as causas da Justia Comum, em que quase toda a legislao federal pode dar amparo a um leque infinito de possibilidades de litgio, e ainda assim estar apto ao julgamento das reclamaes trabalhistas, que compem um mundo prprio e paralelo no sistema jurdico, uma que cada categoria profissional est submersa numa emaranhada teia normativa, cheia de detalhes e vicissitudes prprias, dado o excesso de leis, regulamentos internos de cada empresa, convenes coletivas de trabalhos e normas do Ministrio do Trabalho atinentes e cada categoria profissional e econmica. Tanto que h advogados especializados em causas trabalhistas de uma s categoria profissional (ex: bancrios), sem condies de representarem a parte proficuamente quando pertencer a outra (ex: costureiras). Nesse quadro, mesmo de todo conveniente que haja a separao temtica entre rgos da Justia Comum e rgos da Justia do Trabalho, como um imperativo de eficincia no desenvolvimento de concluso do trabalho jurisdicional.
Numa perspectiva teleolgica, portanto, a aplicao indiscriminada dos artigos 113 e o art. 485, II, ambos do CPC (este ltimo na parte em que permite ao rescisria contra deciso proferida por juiz absolutamente incompetente) contradizem a prpria idia subjacente ao Legislador Constituinte quando criou a Justia Especializada do Trabalho. Ela est prioritariamente vocacionada ao julgamento de causas de fundo patrimonial e disponvel, sendo especializada apenas pela complexidade e imensa quantidade de mincias presentes na relao jurdica de direito material entre empregador e empregado.
A soluo criada pela lei impinge ao processo um vcio de ineficcia (rectius: nulidade) incompatvel com a idia de racionalizao e produtividade, conflitando com a prpria razo de ser das regras de competncia, que a isso almejaram. Desta feita, tais dispositivos legais violam o artigo 37, caput, da Constituio Federal, porque o princpio constitucional da eficincia se aplica a qualquer dos poderes da Administrao Pblica, inclusive ao processo, que o instrumento de que se vale o Poder Judicirio para o exerccio da jurisdio.
241
Se o Estado assumiu para si o monoplio da atividade de distribuir justia ao caso concreto, deve exercer tal atividade do modo mais eficiente possvel, no se concebendo que a legislao ordinria sirva de obstculo injustificvel e ilegtimo a esse intento. E mais, o trespasse desorientado e inoportuno de autos que a declarao de incompetncia absoluta ex offcio gera, com graves prejuzos a todo o trabalho se o processo j estiver em estgio avanado de desenvolvimento, agride o direito subjetivo das partes litigante, mormente o autor, de terem assegurada a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao, nos exatos termos preconizados pelo artigo 5, inciso LXXVIII, da Constituio do Brasil.
Imagine-se que um empregado deduzisse reclamao trabalhista perante a Justia Comum Estadual, e que o empregador no tenha tido a vontade de espontaneamente provocar a incompetncia do Juzo, talvez por acreditar que neste o resultado lhe seria mais favorvel, e que o juiz responsvel pelo caso, no se apercebendo do equvoco, tenha instrudo e julgado o litgio. Se a deciso for de procedncia da ao, o empregado no ter sofrido qualquer prejuzo e seria injusto dar ao empregador o poder de invalidar a deciso apenas porque no alegou o vcio da incompetncia no curso do processo, protelando o feito e obtendo a chance de uma vitria na Justia do Trabalho. Por outro lado, se a deciso for de improcedncia, tambm seria injusto que o empregado, que moveu a ao em ramo errado do Poder Judicirio, pudesse se fazer de desentendido, fingindo ignorar a sua opo e a sua derrota para tentar fazer com que a mesma causa apreciada novamente por juiz diverso. Decerto que isso estimularia uma litigncia de m-f: tenta-se a sorte no Juiz Estadual e, se no der certo, parte-se com a mesma causa para a Justia do Trabalho.
Igual raciocnio serve para o juiz, que deveria ter reconhecido a sua competncia em momento anterior do processo e no o fez. No pode ele, com a causa em estgio avanado, livrar-se do processo com um declnio inusitado de competncia. Se no cumpriu o seu dever de reconhecer a sua incompetncia at a deciso de saneamento, que cumpra o seu dever de processar e julgar a causa o mais rpido possvel, entregando pronunciamento jurisdicional que resolva o litgio no mrito
242
Desse modo, a soluo mais conforme ao texto constitucional que as partes s podem alegar o vcio de incompetncia absoluta do juzo at a deciso de saneamento, ou a primeira audincia 284 , sob pena de precluso, assim como o juiz s pode reconhecer de ofcio a sua incompetncia absoluta se o fizer at o mesmo momento, aps o que ocorrer precluso pro judicato. Permite-se assim que o processo siga a sua marcha sem percalos indevidos, com segurana, at deciso final. Porquanto arrimada m princpio expresso da Constituio e no principal valor que motivou a Emenda Constitucional n. 45/2004, a soluo alvitrada no de lege ferenda e independe de qualquer alterao legislativa; basta aos juizes e Tribunais fazerem cumprir a fora normativa da Constituio para que ela passe a ser aplicada.
Poder-se-ia dizer, em sentido contrrio, que a instituio da Justia do Trabalho, com uma estrutura prpria, serve para atender s peculiaridades da relao de emprego, tanto em nvel microscpico (um causa singular) como em nvel macroscpico (a organizao do trabalho na sociedade), regendo-se por uma principiologia toda prpria no mbito do direito material, de modo que ofenderia a vontade constitucional de modo irreparvel o julgamento de uma causa pela Justia Comum quando fosse da Justia do Trabalho e vice-versa.
Este argumento no procede. Primeiro, quanto ao fato de haver uma principiologia prpria no mbito do direito material, no deve impressionar, uma vez que o Juiz de Direito e o Juiz Federal lidam com isso a todo o tempo, mormente quando esto em vara nica. s vezes esto julgando causa afeta ao Direito do Consumidor, s vezes ao Direito de Famlia, s vezes ao Direito Tributrio, sendo todas elas regidas por princpios bastante prprios e decididas no mbito da Justia Comum.
Segundo que, quanto estrutura da Justia do Trabalho, ela tambm sofreu evoluo com o tempo. At o ano de 1999, os rgos judiciais de primeiro grau eram colegiados, denominados Juntas de Conciliao e Julgamento, sendo presididas por um juiz togado e outros dois leigos, dos quais um representante da classe dos empregados e outro
284 No processo do trabalho marca-se logo uma primeira audincia, que ser apenas de conciliao, ou una 243
representante da classe patronal. Quer dizer, essa estrutura poderia justificar uma influncia da sociedade nos rumos tomados pela judicatura trabalhista, dando-lhe um enfoque peculiar na apreciao das controvrsias, tanto para o caso em particular como para os casos em geral, em que preponderassem aspectos exgenos do sistema jurdico, mas a Emenda Constitucional n. 24/1999 extinguiu a participao classista temporria 285 . A anlise de primeiro grau da Justia Trabalhista, tanto dos fatos como do Direito, eminentemente tcnica.
claro que o julgamento de todas as causas da Justia Comum pela Justia do Trabalho, ou o reverso, afetaria significativamente a organizao do trabalho na sociedade e dependeria de alterao constitucional. O que estamos analisando, todavia, como tratar a patologia de uma ou outra causa que, por ausncia de pronto apontamento das partes e de invocao do juzo, tenha tramitado inadvertidamente no ramo indevido do Poder Judicirio. A soluo proposta tem alcance nitidamente microscpico, focado no caso concreto, tendo por objetivo no sufocar um mnimo de eficincia que se pode legitimamente esperar na prestao da tutela jurisdicional.
Saliente-se, outrossim, que no h tanta rigidez no comando constitucional de repartio de competncias, uma vez que a prpria Constituio permite que a Justia Estadual receba delegao legal para julgamento de causas da Justia do Trabalho, em primeiro grau, em comarcas no abrangidas pela jurisdio desta ltima (CF, art. 112). Quer dizer, a questo territorial acaba tratada como um critrio mais relevante do que a prpria especializao material, de modo que, dada a possibilidade de haver prejuzo parte e ao andamento do processo pela distncia entre a relao de trabalho e uma Vara do Trabalho, permite-se que a causa seja processada e julgada, em primeiro grau de jurisdio, em um rgo da Justia Comum Estadual.
(conciliao, instruo e julgamento). 285 Observe-se que a EC n. 24, de 9 de dezembro de 1999, extinguiu a participao classista temporria de representantes de empregados e empregadores na Justia trabalhista, transformando seu rgo de primeira instncia em monocrtico, qual seja, os juzes do trabalho, em substituio s juntas de conciliao e julgamento, antigos rgos colegiados. (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 18. ed. So Paulo: Editora Atlas, 2005; p. 521) 244
2.5 A flexibilizao da competncia absoluta promove a eficincia pela estabilidade das decises jurisdicionais
A soluo alvitrada contribui no s para o autor ou para o bom desempenho da Justia, mas tambm para os direitos do ru, uma vez que nada impede, teoricamente, que o autor, vendo-se vencido nas instncias ordinrias de uma causa, pleiteie ele mesmo a nulidade de todos os atos decisrios de um processo, alegando que, por um lapso, moveu a ao em autoridade absolutamente incompetente, mas que o vcio de incompetncia fere a ordem pblica e deve ser sanado com a remessa dos autos ao outro juzo (o competente), com que teria uma nova chance de xito na causa.
O princpio da eficincia merece prestgio no mbito do direito processual tambm sob o aspecto da segurana jurdica, no se podendo admitir que o resultado da prestao jurisdicional possa a todo e qualquer momento restar nulificado por uma discusso atual ou futura sobre a competncia do juzo. Se pudermos admitir que a qualquer momento, anos aps a propositura da ao, como tem acontecido em mltiplos casos, a validade do processo fique sujeita a entendimentos pretorianos diversos quanto competncia da causa, teremos de nos resignar com o desprestgio e o descrdito de eficincia que o cidado comum atribui prestao do servio judicirio.
O afastamento das regras legais decorre da sua adequao ao valor de eficincia da Constituio. a submisso do sistema processual legal axiologia constitucional. O afastamento de regras legais em prol do princpio da eficincia atividade rotineira em tema de controle de constitucionalidade, que pode ser feita pelo juzo de primeiro grau em carter difuso. A operao mental subjacente consiste em reconhecer que a aplicao da regra processual poder violar valor superior albergado pela Constituio, de modo que se afasta o comando da regra e se aplica o princpio constitucional que tutela referido valor sobressaliente no sistema jurdico 286 .
286 Ricardo Marcondes Martins enfatiza que nem sempre uma regra exige cumprimento pleno, quando, num caso concreto, colidir com princpio jurdico cujo valor tutelado seja superior ao da regra: Toda regra jurdica a concretizao de um princpio jurdico. Ela posta visando a concretizar um valor, que, por sua vez, est positivado num princpio expresso ou implcito. Essa assertiva fundamental para compreenso do sistema jurdico: se uma regra sempre a concretizao de um valor, um conflito entre regras , quase sempre, um 245
2.6 Precedente jurisprudencial em favor da flexibilizao do regime jurdico da competncia absoluta
Embora contrarie dogma doutrinrio arraigado, a proposta de flexibilizao do regime jurdico da competncia absoluta no deve causar espanto; primeiro porque assenta em normas constitucionais que, no caso concreto, mostram-se superiores s que determinaram a criao das regras de competncia; segundo porque o prprio Supremo Tribunal Federal j teve oportunidade de proceder deste modo, flexibilizando os efeitos do regime jurdico pertinente competncia absoluta, quando seu plenrio decidiu o conflito de competncia (CC) n. 7.284-1, Rel. Min. Carlos Britto, publicado no DJ 09.12.2005.
Neste caso, embora reconhecendo que a competncia para julgar ao de indenizao por danos morais movida por empregado em face de ex-empregador seria da Justia do Trabalho desde sempre, mesmo antes de alterado o art. 114 da Constituio pela emenda n. 45/2004, o STF reconheceu que parte significativa da jurisprudncia nacional orientava-se por reconhecer a competncia da Justia comum para tais causas; atenta a isto, bem como aos efeitos perversos que decorreriam da nulidade irrestrita de todos os processos em andamento, a Corte fixou um marco temporal para aplicao desse seu entendimento, permitindo que os processos que j estavam na Justia Comum com sentena de mrito nela permanecessem, devendo ser remetidos Justia do Trabalho apenas as causas sem deciso de mrito em primeiro grau de jurisdio.
O principal fundamento para no aplicar os efeitos da incompetncia absoluta foi o da segurana jurdica, ao qual se poderiam agregar os princpios da efetividade das decises, da celeridade (direito razovel durao do processo) e da economia processual. Reunindo num s esses quatro vetores normativos, temos a consagrao prtica do princpio constitucional da eficincia no processo civil.
conflito entre princpios. E, sendo assim, nem sempre a regra exige um cumprimento pleno, pois, efetuando a ponderao entre os princpios colidentes, a regra concretizadora do princpio menos pesado no caso concreto pode ser parcial ou totalmente afastada pela regra concretizadora do princpio mais pesado, ou simplesmente afastada por este. MARTINS, Ricardo Marcondes. Efeitos dos vcios do ato administrativo. So Paulo: Malheiros, 2008; p. 30/31 246
A importncia do julgado para a sustentao da tese ora defendida justifica a integral transcrio da sua ementa, verbis:
CONSTITUCIONAL. COMPETNCIA JUDICANTE EM RAZO DA MATRIA. AO DE INDENIZAO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO, PROPOSTA PELO EMPREGADO EM FACE DE SEU (EX-) EMPREGADOR. COMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO. ART. 114 DA CARTA MAGNA. REDAO ANTERIOR E POSTERIOR EMENDA CONSTITUCIONAL N 45/04. EVOLUO DA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSOS EM CURSO NA JUSTIA COMUM DOS ESTADOS. IMPERATIVO DE POLTICA JUDICIRIA. 1.Numa primeira interpretao do inciso I do art. 109 da Carta de Outubro, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que movidas pelo empregado contra seu (ex-) empregador, eram da competncia da Justia comum dos Estados-Membros. 2. Revisando a matria, porm, o Plenrio concluiu que a Lei Repblicana de 1988 conferiu tal competncia Justia do Trabalho. Seja porque o art. 114, j em sua redao originria, assim deixava transparecer, seja porque aquela primeira interpretao do mencionado inciso I do art. 109 estava, em boa verdade, influenciada pela jurisprudncia que se firmou na Corte sob a gide das Constituies anteriores. 3. Nada obstante, como imperativo de poltica judiciria haja vista o significativo nmero de aes que j tramitaram e ainda tramitam nas instncias ordinrias, bem como o relevante interesse social em causa , o Plenrio decidiu, por maioria, que o marco temporal da competncia da Justia trabalhista o advento da EC 45/04. Emenda que explicitou a competncia da Justia laboral na matria em apreo. 4. A nova orientao alcana os processos em trmite pela Justia comum estadual, desde que pendentes de julgamento de mrito. dizer: as aes que tramitam perante a Justia comum dos Estados, com sentena de mrito anterior promulgao da EC 45/04, j continuam at o trnsito em julgado e correspondente execuo. Quanto quelas cujo mrito ainda no foi apreciado, ho de ser remetidas Justia do Trabalho, no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados at ento. A medida se impe, em razo das caractersticas que distinguem a Justia comum estadual e a Justia do Trabalho, cujos sistema recursais, rgos e instncias no guardam exata correlao. 5. O Supremo Tribunal Federal, guardio-mor da Constituio Republicana, pode e deve, em prol da segurana jurdica, atribuir eficcia prospectiva s suas decises, com delimitao precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revises de jurisprudncia definidoras de competncia er ratione materiae. O escopo preservar os jurisdicionados de alteraes jurisprudenciais que ocorram sem mudana formal do Magno Texto. 6. Aplicao do precedente consubstanciado no julgamento do Inqurito 687, sesso Plenria de 25.08.99, ocasio em que foi cancelada a Smula 394 do STF, por incompatvel com a Constituio de 1988, ressalvadas as decises proferidas na vigncia do verbete.
247
Veja-se que a deciso fala em imperativo de poltica judiciria (item 3) como fundamento para flexibilizar o regime legal da competncia absoluta, considerando o significativo nmero de aes que j tramitaram e ainda tramitam nas instncias ordinrias, bem como o relevante interesse social em causa.
Este imperativo de poltica judiciria nada mais do que a eficincia na prestao jurisdicional, pela preservao dos processos j julgados; no era preciso invocar um imperativo de poltica judiciria, uma vez que o princpio da eficincia, a par de sua explicitude no art. 37 do texto constitucional, nele encontra projeo implcita em diversas passagens. O significativo nmero de processos que j tramitaram e ainda tramitam uma realidade que se repete com qualquer questo polmica sobre a distribuio de competncia entre os ramos do Poder Judicirio, cuja disciplina normativa, por residir na Constituio, acaba tendo no STF a sua deciso final. Por fim, relevante interesse social no h s nessa causa, mas sempre haver na preservao de milhes de processos j julgados, com muito tempo e esforo despendidos para uma soluo de mrito para um litgio.
No item 5 da ementa, h expressa meno segurana jurdica como fundamento hbil concesso de eficcia prospectiva s decises do STF que procedam a revises da jurisprudncia sobre competncia ex ratione materiae. Se a Corte vai alterar o seu entendimento sobre um tema relativo competncia (comportamento que por si s j no convm eficincia vide cap. III), o mnimo que pode fazer manter para os casos passados o entendimento jurisprudencial anteriormente consolidado. O princpio da eficincia, pela necessidade da estabilidade das decises, reclama a irretroatividade de entendimento jurisprudencial inovador.
2.7 O sistema italiano mais conforme ao princpio da eficincia
Oportuno registrar, outrossim, que a Itlia alterou o tratamento que dava ao regime jurdico da competncia justamente para evitar nulidades excessivas, desnecessrias 248
e desproporcionais ao prejuzo verificado, se que se possa, em muitos casos, cogitar de prejuzo 287 .
Andrea Proto Pisani explica que, at 1990, havia trs hipteses para o regime de reconhecimento de competncias: a) incompetncia pela matria e pelo territrio inderrogveis (apenas em alguns casos quanto a este ltimo critrio), que poderiam ser conhecidas de ofcio pelo juiz em qualquer momento e qualquer fase ou grau do processo; b) a incompetncia pelo valor, reconhecvel de ofcio em qualquer momento do processo, mas apenas em primeiro grau de jurisdio; c) incompetncia pelo territrio de carter derrogvel, cujo reconhecimento pelo juiz poderia ocorrer apenas em caso de exceo movida pela parte. Naquele ano, contudo, houve uma reforma no art. 38 do Cdigo de Processo Civil italiano, mudando radicalmente o regime de reconhecimento da competncia, que agora contempla apenas duas hipteses, a saber: a) incompetncia pela matria, pelo valor ou pelo territrio de carter inderrogvel (apenas em alguns casos quanto a este ltimo critrio), reconhecvel inclusive ex officio pelo magistrado, mas apenas at a primeira audincia di trattazione, que em nosso sistema corresponde, a grosso modo, audincia em que o juiz profere deciso de saneamento 288 .
Todavia, na Itlia existem casos de diversidade de jurisdio que no admitem qualquer convalidao ou prorrogao. Satta explica que a questo de jurisdio do juzo ocorre em trs hipteses: a) a jurisdio do juzo italiano frente ao juzo estrangeiro; b) a jurisdio ordinria frente jurisdio especial, salientando-se que no sistema italiano existe uma justia administrativa, encarregada da resoluo de litgios entre os cidados e a administrao pblica, bem como se considera que as pessoas no tem
287 Salvatore Satta j apontava que essa seria a tendncia da reforma legislativa: La tendenza del nuovo codice a semplificare e ridurre al minimo le questioni di carattere formale Che si appongono allo svolgimento del processo e alla definizione del merito della causa trova la sua pi spicatta espressione negli instituti del regolamento di giurisdizione e, specialmente, del rigolamento di competenza. SATTA, Salvatore. Diritto Processuale Civile. 9 ed. Padova: Cedam, 1981; p. 54. 288 PISANI, Andrea Proto. Lezioni di Diritto Processuale Civile. 3 ed. Casa Editrice Dott. Eugenio Jovene. Napoli, 1999; p. 292/294. Sobre a audincia di trattazione, Pisani explica que: In estrema sintesi, la prima udienza dovrebbe avere la funzione di consentir ela fissazione tendenzialmente definitiva dela thema decidendum (domande ed eccezioni) e del thema probandum (fatti controversi o comumque bisognosi di prova). Idem, p. 100/101. 249
direito subjetivo frente administrao, mas sim interesses legtimos 289 ; c) jurisdio ordinria frente administrao pblica, hiptese que ocorre quando a administrao pblica sustenta que o objeto do processo posto pelo autor trata de matria reservada exclusivamente ao poder discricionrio da autoridade administrativa.
Transplantando isso para o Brasil, no primeiro caso temos o que tratamos de competncia internacional, que saber se o juiz brasileiro competente para o conhecimento da causa frente ao juiz estrangeiro. Na realidade, o problema aqui no bem de competncia, mas sim de jurisdio mesmo, ou de seus limites, frente soberania de cada Estado. Cada ordenamento jurdico interno dispe de uma forma. No segundo caso, no temos essa jurisdio especial administrativa; causas envolvendo atos da administrao pblica submetem-se Justia comum, mesmo porque, ao contrrio da Itlia, ns consideramos que existem sim direitos subjetivos dos administrados em face da administrao e no apenas legtimos interesses. Quanto ao terceiro caso, no Brasil isso no existe, porque todos os atos administrativos esto sujeitos ao crivo judicial em virtude do princpio da inafastabilidade da jurisdio, ainda que o juiz possa considerar, tal como l, que o mrito do ato administrativo insindicvel, dispondo sobre matria reservada exclusivamente ao poder discricionrio da autoridade administrativa.
Quer dizer, a primeira hiptese diz respeito jurisdio da autoridade judiciria brasileira. As outras duas no se enquadram no sistema brasileiro e dizem respeito diversidade de jurisdies. Quanto competncia interna, cumpre realar, se o vcio de incompetncia no for alegado at a audincia di trattazione, sob pena de precluso.
Na Alemanha tambm ocorre o fenmeno de prorrogao de competncia se houver vontade das partes, pactuada anteriormente, ou se o ru no alegar a incompetncia quando da apresentao da sua defesa. A prorrogao no ser admissvel, todavia, se
289 La giurisdizione civile, in quanto tutela giurisdizionale dei diritti, si contrappone: (...) b) alla giurisdizione amministrativa, che tutela di interessi legittimi (subjettivi) del cittadino di fronte alla pubblica amministrazione. Questi interessi non sono per definizione diritti: ma sono tuttavia situazioni giuridiche soggettive risultante, di riflesso, dalla posizione di norme che regolano, nellinteresse generale, lo svolgimento dellativit della publica amministrazione. Idem, p. 12. 250
envolver aes de objeto no patrimonial ou se a demanda estiver afeta a um foro especial. ( 38/40 do ZPO).
2.8 A inexistncia de leso ao direito fundamental ao juiz natural
Importante abrir um item apenas para reforar a inexistncia de leso ao juiz natural. Esta garantia, inerente ao devido processo legal, deflui do texto expresso do art. 5. da Constituio, inciso XXXVII, segundo o qual No haver juzo ou tribunal de exceo, e inciso LIII: Ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade competente
O sistema deve disciplinar qual seja o rgo jurisdicional competente para a apreciao de uma determinada controvrsia. Sem uma legtima razo justificadora, a autoridade judiciria que ocupe este rgo no deve ser despojada do julgamento dos processos que lhe forem afetos, segundo tal regramento. A importncia desta garantia, contudo, no que todas as causas sejam julgadas pelo juiz competente segundo as regras de distribuio de competncia, mas sim que no haja quebra da imparcialidade do julgador. Esse o valor que est por traz dessas normas, ou o seu fundamento teleolgico.
Quer-se impedir que haja uma designao especfica de juiz ou tribunal para um ou mais casos concretos, ex post facto (isto , designao para o julgamento de um fato j ocorrido), e ainda assim com motivao espria, ou para prevalecer indevidamente uma das partes, ou para fazer prevalecer uma deciso pr-concebida, alinhada a motivao polticas, econmicas, sociolgicas, religiosas, etc. Quer dizer, no haveria um julgamento, mas uma verdadeira fraude, porque a indicao do juiz no natural para a causa teria o objetivo de fazer com que a deciso fosse gestada antes do incio do processo 290 .
290 Juiz natural e imparcialidade. J se pode perceber que a garantia do juiz natural mantm um liame estreito com a necessidade de imparcialidade do juiz. Na verdade, a salvaguarda da imparcialidade constitui a razo justificativa de uma srie de institutos, entre os quais desponta a garantia do juiz natural. Em outras palavras, o juiz natural decorre da imparcialidade; esta a razo de ser do juiz natural. O direito tutela jurisdicional exige a imparcialidade do juiz que h de conhecer e satisfazer a pretenso. No existe justia sem independncia e imparcialidade do juiz. A exigncia de imparcialidade do juiz impe que o processo seja apreciado por magistrado investido de autoridade jurisdicional, devendo resolver o conflito submetido ao seu crivo sem quaisquer presses ou influncias, sujeitando-se apenas lei, ou melhor, ao ordenamento jurdico, 251
Desde que no ocorra a quebra da imparcialidade, no se pode presumir o prejuzo de qualquer das partes pela fato de o processo ter tramitado perante juzo absolutamente incompetente quanto violao da garantia do juiz natural, assim como ela no resta violado quando um juiz substituto designado para atuar nos feitos do juiz titular durante sua ausncia, quando um juiz designado para atuar em processo no qual seu colega se dera por impedido ou suspeito, ou quando se faz um mutiro judicirio para desafogar o nmero de processos de determinada vara ou cmara nos tribunais.
Por isso, assim como a garantia do juiz natural no obsta as modificaes de competncia relativa, ele no pode ser invocado para obstar a validao de causa processada perante juzo absolutamente incompetente 291 .
Deve-se considerar, outrossim, que essa validao s foi admitida com a condio de que no tenha havido objeo das partes ou invocao de ofcio pelo juiz at o saneamento do feito; quer dizer, se a parte, principalmente o ru, quiser fazer prevalecer o juiz competente, apresentando objeo at o saneamento do feito, seu direito que a mesma seja conhecida e julgada, com a declarao de nulidade dos atos decisrios, ressalvada a possibilidade de ratificao pelo juzo competente, como veremos frente.
composto que por regras e princpios. Faltando a imparcialidade, est-se diante de uma nulidade, por falta de um pressuposto processual de validade. (CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Jurisdio e Competncia. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008; pp.73-74). No mesmo sentido: De tudo isso deriva que a idia do juiz natural encontra-se estritamente ligada idia e existncia do Estado Democrtico de Direito, servindo contra eventual autoritarismo que pretenda se justificar por meio do Judicirio. O princpio do juiz natural elimina o seguinte abuso: que a escolha do ente julgador, pessoa ou rgo, bem como a deciso que esse venha a tomar, no se d de acordo com o sistema constitucional, mas dim de acordo com a convenincia do detentor do poder. (CONEGLIAN, Olivar Augusto Roberti. Princpio do Juiz Natural, In Princpios processuais civis na Constituio. Olavo de Oliveira Neto e Maria Elisabeth de Castro Lopes, org. So Paulo: Editora Elsevier, 2008; p. 159) 291 Aparentemente em sentido contrrio, Nelson Nery Jnior identifica a garantia do juiz natural no processo civil como pertinente apenas hipteses de incompetncia absoluta, nas quais seria vedado partes convencionar qual o juzo competente, assim como no seria possvel a existncia de uma alternativa para a fixao do juzo. (JNIOR, Nelson Nery. Princpios do processo civil na Constituio Federal. 8. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004; p. 100) Discordamos deste entendimento, pois mesmo para os critrios de competncia relativa, sempre haver um e apenas um juiz natural, previamente fixado, ainda que essa fixao tenha ocorrido por livre acordo das partes. Tanto que as partes podem discutir a competncia relativa, inclusive eventual validade da clusula de eleio de foro, requerendo o encaminhamento do feito ao juiz verdadeiramente competente, com a desconsiderao do que fora avenado. Se a parte apresentar exceo de incompetncia e tiver razo na sua postulao, o no acolhimento da exceo pelo Poder Judicirio estar lhe subtraindo a garantia do juiz natural, podendo isso ocorrer de forma dolosa, ou seja, para direcionar o julgamento da causa para juiz relativamente incompetente com objetivos inconfessveis. 252
3 Limites desconsiderao das regras de competncia absoluta.
verdade que todos os critrios de competncia vinculados ao regime da competncia absoluta esto ligados ao interesse pblico, genericamente. Todavia, o que se prope averiguar qual o interesse especfico ligado existncia do critrio (ou seja, sua razo legislativa, seu valor intrnseco), refletindo se a submisso do mesmo ao regime jurdico da incompetncia absoluta est mesmo amparada pela Constituio, pelo cotejo deste interesse especfico em ponderao com o interesse constitucional da eficincia do processo, devido ao desgaste que a submisso ao regime da incompetncia absoluta pode ocasionar sua celeridade, s efetividade e estabilidade das decises, bem como duplicao de trabalho j realizado (economia processual).
Discorremos sobre situaes em que as regras de competncia servem apenas para mera racionalizao dos servios, ou seja, para dar eficincia ao Poder Judicirio na sua misso de prover tutela jurisdicional. A aplicao irrefletida do regime legal da competncia absoluta (CPC, arts. 111, 113 e 485, II) se chocaria com o propsito do sistema de agir com eficincia, vulnerando, em incompreensvel autofagia, o prprio interesse pblico que justificou os diferentes critrios de distribuio de competncia.
Todavia, quando houver outras razes de interesse pblico que determinem a existncia de regras de competncia absoluta, firmadas em valores dignos de tutela pelo sistema constitucional e que se sobreponham ao valor de eficincia na prestao jurisdicional, ento no haver espao para flexibilizao do regime legal da competncia absoluta: a nulidade dever ser ser decretada em qualquer fase do processo, ou mesmo por ao rescisria.
3.1 A competncia em razo da hierarquia
Isto sucede em casos de competncia originria (critrio da hierarquia), quando a Constituio submete um caso diretamente ao exame de um tribunal, diante da repercusso jurdica, social, poltica ou econmica que a deciso pode gerar. A 253
responsabilidade para alguns julgamentos de maior vulto foi submetida a rgo judicirio superior pela importncia da causa e seus reflexos e no pela mera racionalizao dos servios judicirios.
No se concebe, desta feita, que o juiz de primeira instncia possa julgar uma ao direta de inconstitucionalidade de lei federal, competncia que fora atribuda diretamente ao Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, letra a), com deciso dotada de efeitos vinculantes e eficcia erga omnes. Seria tambm inadmissvel que um Tribunal de Justia julgasse uma ao rescisria de caso decidido no mrito pelo Superior Tribunal de Justia, afrontando competncia originria deste Tribunal Superior (CF, art. 105, I, letra e). No primeiro caso, a deciso traz efeitos que repercutem na ordem jurdica objetiva, de sorte que sua responsabilidade foi acometida mais alta Corte Judiciria. No segundo caso, a flexibilizao traria riscos concepo de hierarquia judiciria, que, se no for respeitada, pode subverter todo o sistema, dando-se a rgo inferior o poder de descumprir deciso de rgo superior.
A flexibilizao no pode ocorrer, desde modo, com o critrio da competncia em razo da hierarquia. Este um primeiro e relevante limite.
3.2 A competncia em razo da matria: relao da Justia Comum com as Justias Especializadas
Mesmo com relao competncia em razo da matria, s vezes a nulidade dever ser irremediavelmente pronunciada. Seria o caso, por exemplo, de um juzo cvel da Justia comum estar julgando caso afeto Justia Eleitoral, ou vice-versa. A Justia Eleitoral tem competncia para lidar com questes que envolvem diretamente o regime democrtico, a cidadania, o sistema poltico, a distribuio e outorga de poder. A matria de fundo diz respeito a direitos e interesses manifestamente indisponveis, cujo interesse ultrapassa o das partes litigantes para alcanar, ainda que indiretamente, o Estado e toda a sociedade brasileira. Simplesmente no possvel comparar esta situao com a de uma demanda de natureza patrimonial e de matria trabalhista que tenha sido apreciada 254
equivocadamente pela Justia comum ou vice-versa, isto , uma demanda meramente patrimonial que refoge ao mbito da relao de trabalho apreciada na Justia especializada.
Assim, por exemplo, a cobrana judicial de honorrios advocatcios passou a ser controvertida quanto competncia, se da Justia do Trabalho ou da Justia comum dos Estados. A matria de fundo eminentemente patrimonial e diz respeito apenas ao mbito de interesse dos litigantes, de modo que a questo da competncia se resolve num singelo tecnicismo e no h maiores conseqncias se essa demanda vier a ser julgada por uma ou outra das Justias 292 . Cabvel a flexibilizao proposta. Totalmente diversa seria a hiptese de um juiz cvel estar apreciando uma ao de impugnao de mandado eletivo de candidato diplomado por abuso do poder econmico, porque seu resultado poderia retirar o mandato de quem recebeu a aprovao popular para o seu exerccio.
No h possibilidade de flexibilizao da competncia entre a Justia Eleitoral e a Justia Comum, salvo a possibilidade da fungibilidade processual e sem prejuzo do poder de ratificao, a serem vistos mais frente.
Quanto Justia Comum e a Justia Militar, esta tem competncia para processar e julgar os crimes militares definidos em lei (CF, art. 124). Maiores consideraes refogem ao mbito deste trabalho, dedicado pesquisa do princpio da eficincia no processo civil. Pode-se adiantar, contudo, que diante das peculiaridades inerentes instituio castrense, que dotada das armas e estruturada sob rgidos princpios de hierarquia e disciplina, no se poder flexibilizar a competncia, uma vez que a diviso de trabalho no atende apenas a um escopo de racionalizao dos servios judicirios para a sua prestao com eficincia, mas leva em considerao os delicados interesses, valores e a condio especial dos servidores militares que rondam as Foras Armadas. O princpio da eficincia pode ser sacrificado com base na especial aptido da Justia Militar para o julgamento dos crimes militares, assim definidos em lei.
292 Apenas para registro, o Superior Tribunal de Justia vem reconhecendo a competncia da Justia comum para o caso. Veja-se, entre outros, o CC 96630 / SP, Rel. Juiz Federal convocado Carlos Fernando Mathias, 2 Seo, votao unnime, DJ de 18.09.2008. 255
Quanto Justia Comum e a Justia do Trabalho, fizemos consideraes no subitem 2.4, assentando que, sendo o mrito da causa de direito patrimonial, pode haver a flexibilizao de competncia entre ambas. Falamos sobre a razo histrica que motivou a criao da Justia do Trabalho, concluindo que, atualmente, a razo da segregao entre esses dois ramos do Poder Judicirio est atualmente assentada apenas num imperativo de eficincia, proporcionada pela especializao funcional. Esta concluso no fica obstada nem pela estrutura prpria da Justia do Trabalho, nem por lidar com uma principiologia peculiar para o julgamento das suas causas.
Num ponto, contudo, parece ser intransponvel o bice da incompetncia absoluta. Trata-se de quando a causa envolver entidade de direito pblico ou versar sobre direito indisponvel; sendo da competncia da Justia Comum, torna-se insanvel o vcio de ter sido julgada pela Justia do Trabalho.
fato notrio que a esmagadora maioria das causas versa, direta ou indiretamente, sobre direitos patrimoniais, tanto na Justia Comum como na Justia do Trabalho. Mesmo quando se narra a leso passada a alguns direitos fundamentais, pede-se indenizao em decorrncia disto. At a, no tendo havido tempestiva invocao das partes ou argio ex officio do magistrado responsvel pela causa, o bem jurdico disputado, embora juridicamente protegido, est circunscrito ao mbito de disponibilidade das partes, no recebendo proteo especial ou adicional do sistema jurdico.
A situao diferente quando a matria sub judice envolve pessoa jurdica de direito pblico, ainda que a causa tenha fundo patrimonial, ou versa sobre direito indisponvel.
No primeiro caso, se o juiz do trabalho julgar questes patrimoniais afetas a particulares, numa causa que seria de competncia da Justia Comum, eventual prejuzo decorrente da sua m apreciao ficaria limitado s esferas de interesse das partes; todavia, se o lesado o Estado, a carncia de recursos pode atingir toda a coletividade, ainda que indiretamente. No toa que h uma srie de normas processuais que procuram garantir a proteo do Estado contra as idiossincrasias do sistema judicirio, concedendo-lhe prazos 256
maiores para a sua defesa ou a obrigatoriedade de submeter a sentena a um duplo grau de jurisdio, criadas no pressuposto de que a sua defesa deve ser facilitada para evitar decises judiciais equivocadas e desastrosas aos seus interesses, j que o Estado precisa de recursos para efetivar os direitos sociais e econmicos e com isso promover o bem comum.
A presena de uma pessoa jurdica de direito pblico faz com que polticas pblicas possam ser contrastadas ou os recursos indispensveis para a satisfao do interesse coletivo estejam em jogo. Nesse caso, a especializao constitucional dos ramos do Poder Judicirio deve ser levada com um rigor maior, uma vez que a diviso de tarefas entre os seus rgos no est justificada apenas por uma maior racionalizao dos servios judicirios, numa perspectiva de eficincia, mas tambm pela proteo especial que o sistema jurdico confere aos interesses de uma das partes envolvida, reclamando o julgamento da causa pelos magistrados em tese tecnicamente mais aptos, luz do direito material envolvido.
O segundo caso refere-se s causas que versam sobre direitos materiais indisponveis. O sistema processual tambm confere uma proteo especial aos interesses envolvidos, impedindo que haja renncia pura e simples, ou que se apliquem os efeitos da revelia. Mais uma vez, a especializao no ditada por um interesse de mera racionalizao dos servio de prestao da tutela jurisdicional, em prol de se dot-lo de maior eficincia; h uma justificativa bastante plausvel para sustentar a exigncia legal de que a causa seja apreciada pela Justia Comum, teoricamente mais apta sua apreciao, uma vez que no se pode permitir a possibilidade que eventual erro na apreciao da causa possa gerar aos interesses envolvidos, justamente porque especialmente protegidos.
Pode acontecer que a deciso da Justia do Trabalho tenha sido ou teria sido muito mais justa ou tecnicamente consistente que a deciso da Justia Comum sobre o mesmo caso concreto. Cumpre esclarecer que s em tese, abstratamente, a Justia Comum est mais apta ao julgamento dessas causas, que pelo sistema lhe so afetas. Isso porque a formao profissional dos magistrados, tanto pelo que se cobra nos concursos de ingresso como pela sua experincia em lidar com o mesmo problema, ou problemas anlogos, 257
naturalmente leva a uma presuno de que sejam mais aptos ao julgamento dessas causas. Nisso no h nenhum demrito aos magistrados da Justia do Trabalho, que tambm so inegavelmente mais aptos ao julgamento de causas relativas relao de emprego, cuja competncia lhe fora constitucionalmente outorgada, pela mesma razo. Todavia, essa presuno suficiente para manter-se o enquadramento legal do tema, tornando insanvel o vcio de incompetncia absoluta, ainda que isso implique evidente sacrifcio eficincia no regular desenvolvimento e desfecho do processo.
Dessa sorte, a conjugao de trs fatores impede a flexibilizao da competncia: a) a especializao ter sido estatuda em nvel constitucional; b) a presena de um ente de direito pblico ou o mrito da causa que versa sobre direitos indisponveis; c) seu julgamento pela Justia Especializada do Trabalho, sendo a causa de competncia da Justia Comum. Nessas hipteses, fica justificada a mitigao da fora normativa do princpio da eficincia pelo interesse especialmente qualificado e protegido, de que a causa seja apreciada pela Justia Comum, ordinariamente competente, no se limitando a imputao da sua competncia uma tcnica de simples racionalizao na distribuio dos servios judicirios.
3.3 A flexibilizao no pode prestigiar a m-f.
Outra hiptese em que a convalidao do vcio de incompetncia absoluta seria inadmissvel a de coluso das partes com o objetivo de frustar a aplicao da lei. Com ou sem o envolvimento do Juzo, havendo indcios de atividade desse tipo, a soluo cabvel no ser a de simplesmente nulidade do feito, mas sim da sua extino sem resoluo do mrito 293 , sem prejuzo da condenao de ambas as partes s penas de litigncia de m-f. E, caso haja envolvimento doloso do magistrado, sem prejuzo da apurao da sua responsabilidade penal e administrativa. Se o Tribunal ou o juzo de primeiro grau se convencerem de que houve um conluio entre as partes para fraudar a competncia, devem tomar de ofcio as providncias necessrias para obstar esse intento.
293 Nos termos do art. 129 do CPC: Convencendo-se, pelas circunstncias da causa, de que autor e ru se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferir sentena que obste aos objetivos das partes. 258
O sistema jurdico no pode compactuar com qualquer tipo de atuao da pessoas que procurem se valer do processo para a obteno de benefcios ilegais, lesando ou no terceiros. da essncia do princpio da eficincia, quanto ao seu aspecto de segurana jurdica, disponibilizar, com prontido e utilidade, instrumentos hbeis para combater comportamentos direcionados obteno de vantagens indevidas. Se o sistema no se imunizar contra isso, as pessoas se sentiro estimuladas a defraud-lo continuamente, provocando sua falncia interna e total descrdito. Por isso, nenhuma soluo processual pode contemplar a consolidao de uma vantagem indevida obtida dolosamente.
O erro grosseiro quanto incompetncia, principalmente quando tenha passado despercebido do juiz na deciso de saneamento ou na primeira audincia do caso, aliado ao valor da causa, aos interesses em jogo, ao costume de litigncia das partes, aos vnculos entre elas ou seus advogados, ou com o magistrado; todo esse conjunto de circunstncias ser relevante para aferir a suspeita de que o processo seja mero embuste para lograr atividade ou resultado ilcitos. Nesses casos, a flexibilizao do regime legal da competncia no poder ser realizada ou tolerada.
3.4 A objeo de incompetncia absoluta
Outro limite flexibilizao a existncia de tempestiva objeo de incompetncia absoluta, ou sua argio pelo prprio autor, ou seu reconhecimento ex officio pelo juiz, desde que isso ocorra at a deciso de saneamento do feito e no haja uma dvida razovel sobre qual o juzo competente na doutrina e na jurisprudncia, conforme veremos no item a seguir.
Especial interesse tem o ru, que no props a ao; simplesmente foi citado para se defender. Ele tem direito a que a causa seja processada no juzo competente. Se reclamou o exerccio desse direito logo na contestao, pugnando pela remessa dos autos ao juzo competente, o no acolhimento da objeo causa perplexidade, deixando sob suspeita a imparcialidade do juzo, sua dedicao ao trabalho ou seus conhecimentos tcnicos. De 259
qualquer modo, no havendo dvida que h um vcio de incompetncia e se a parte fez a alegao at a deciso de saneamento, ela tem direito a que essa deciso seja revista pelos rgos superiores do Poder Judicirio em eventuais recursos, mesmo que isso implique a nulidade do processo muitos anos depois. A parte no pode ser prejudicada pelo erro do magistrado de primeiro grau que deveria ter acolhido a objeo e assim no o fez.
A flexibilizao da competncia s pode ter lugar se houver espao para a aplicao da tcnica da fungibilidade quanto ao tema, ou se a questo no tiver sido suscitada por qualquer das partes, ou pelo prprio juzo, at a deciso de saneamento da causa, quando a sua tramitao ainda est em estgio inicial.
4. A fungibilidade em matria de competncia
Tratamos no captulo 1 da fungibilidade como princpio geral do processo, descolando-o da sua utilizao estrita no campo recursal, no qual fora historicamente concebido e largamente aplicado. Asseveramos que no se trata bem de um princpio, mas sim de uma tcnica que pode ser aplicada a todo o processo e que est vinculada promoo do princpio da eficincia. Pois bem, nada obsta sua extenso ao tema da competncia jurisdicional, com lastro no princpio da eficincia.
A doutrina majoritria aponta a exigncia de uma dvida objetiva sobre o comportamento processual a ser adotado pela parte, legitimando qualquer um deles. Desde que haja uma dvida razovel sobre dois ou mais meios processuais disponveis para uso da parte, no pode ela ser prejudicada pela opo de um deles, uma vez que a imprevisibilidade gerada pelo sistema no pode militar em desfavor da parte, sob pena de solapar-se a segurana jurdica que dele se espera.
O autor que promove a ao em um dos juzos que, com alguma controvrsia, tem sido considerado o competente, no pode ser penalizado com uma declarao tardia de que o processo nulo por vcio de competncia. O princpio da eficincia no est em questo apenas pelo aspecto da segurana jurdica, mas tambm: (i) 260
da celeridade do processo, que se ver regredir; (ii) da efetividade das decises j proferidas (com especial destaque para a tutela de urgncia), ameaada pela possibilidade de no ratificao, tornando p a tutela jurisdicional; (iii) bem como pela economia processual, dada a necessidade de se refazer uma srie de atos j realizados.
Nesses casos de dvida objetiva (rectius: dvida razovel, que colhe significativa parte da jurisprudncia), mais importante que elocubrar e desfiar razes para definir qual o juiz competente, que seja definido qualquer um deles e o mais rpido possvel. Esse um papel que cabe aos tribunais superiores, como veremos no captulo 3. De qualquer modo, quando um pronunciamento definitivo vier, deve-se fazer ressalva validade de todos os atos j praticados, inclusive os decisrios, em prestgio aos quatro aspectos do princpio da eficincia.
Nestes casos limtrofes, aos quais a doutrina se refere como zona de penumbra, fica mais evidente a falta de prejuzo de qualquer das partes pelo processamento e julgamento da causa em juzo incorreto, assim considerado posteriormente. Se h uma dvida sobre mais de um juzo como absolutamente competente, todos estaro aptos a um profcuo exame da causa. J salientamos que a garantia do juiz natural est ligada imparcialidade do Poder Judicirio, de modo a que no haja a indicao de um magistrado especialmente para uma causa, ou um tipo de causas, com a perspectiva de fazer prevalecer interesses subalternos ou uma posio ideologicamente pr concebida, que ditaro o resultado do julgamento em detrimento da tcnica na aplicao do sistema jurdico.
No cabe falar em leso ao juiz natural se no houver um ntido vis de quebra da imparcialidade do julgador, assim como no h que se falar em qualquer outro prejuzo aos objetivos do processo, como instrumento, pelo julgamento da causa por rgo que posteriormente se decidiu incompetente. E se nenhum direito fundamental de qualquer 261
das partes fica lesado, se nenhum prejuzo pode ser constatado, resta plenamente legitimada a adoo da tcnica de fungibilidade 294 .
Deste modo, no pode ser acolhida objeo quanto incompetncia absoluta quando houver uma dvida plausvel sobre qual juzo assim o seja. A objeo s poder ser acolhida se o ru comprovar algum prejuzo decorrente da opo feita pelo autor, caso em que o juiz dever decidir, segundo seu livre convencimento, qual dos juzos ele entende competente, a despeito da dvida que grassa na jurisprudncia; ou quando a dvida outrora existente tiver sido desfeita por uma resposta definitiva do tema dada pelos tribunais superiores, atravs de smula, ou julgamento pelo rgo plenrio do STF com a formao de leading case, que convm seja proferida o mais rapidamente possvel. Enquanto tal deciso no vem, qualquer opo razovel adotada pela parte deve-se reputar legtima,
294 Bedaque discorda da doutrina majoritria quanto ao requisito da dvida objetiva. Ele sustenta que a aplicao do princpio da fungibilidade requer apenas a ausncia de prejuzo aos objetivos do instrumento, afastando o critrio da dvida objetiva. Este serviria apenas para afastar casos de eventual m-f, quando a perda do meio adequado pela parte no pode ser suprida pela aceitao de meio diverso. Nas suas palavras: Mas parece aconselhvel conferir extenso ainda maior ao princpio da fungibilidade. No se justifica admitir a fungibilidade apenas se objetivamente duvidosa a situao processual, gerando o que a doutrina denomina de zona de penumbra. O exemplo da incompetncia relativa argida na contestao tpico. Mesmo inexistindo controvrsia a respeito, tem a jurisprudncia aceitado a adoo do meio inadequado, pois desse equvoco no resulta prejuzo para a parte contrria. Em sede de fungibilidade, portanto, mais que a incerteza quanto ao meio processual a ser utilizado para o exerccio de faculdade ou para o cumprimento de nus processual, preciso verificar se o equvoco causou algum prejuzo aos objetivos do instrumento, bem como aos princpios que o informam. Como j dito anteriormente, h formas incuas, desnecessrias, sem razo de ser. Muitas se devem ao peso da tradio. Outras no tm qualquer explicao. Em todas algo em comum: so absolutamente prescindveis, pois em nada contribuem para o desenvolvimento do processo ou para preservar alguns princpios fundamentais, como contraditrio e ampla defesa. Por tudo, sugere-se seja ampliada a aplicao do princpio da fungibilidade, em ateno instrumentalidade das formas e ausncia de nulidade sem prejuzo eleitas neste trabalho como as premissas maiores do sistema no tocante ao formalismo, tcnica e s nulidades. Observados os parmetros estabelecidos pelo devido processo constitucional em especial as garantias do contraditrio e da ampla defesa , questes sobre forma e tcnica no devem impedir os objetivos do processo sempre que ausente prejuzo. Reiteram-se nesta oportunidade observaes sobre formas inteis, poderes do juiz para corrigir eventuais distores e inadequaes da tcnica processual. Todavia, preciso atentar, ainda, para a possibilidade de m-f, representada pela opo por meio inadequado quando j preclusa a possibilidade de utilizao do correto. Com o objetivo de evitar eventuais abusos, revelam-se muito teis as noes de dvida objetiva e erro inescusvel. Apenas para esse fim importa a idia das zonas de penumbra, pois, se no h dvida sobre o meio processual prprio a ser adotado em determinada situao concreta e a parte, aps precluso o prazo para valer-se dele, adota via inadequada, a manobra deve ser rejeitada. Aqui devem incidir os limites impostos pela construo sobre as zonas de penumbra. Se inexistir qualquer suspeita de m-f, no h razo plausvel para restringir a incidncia dos princpios da instrumentalidade, do prejuzo e da economia processual, se preservados os valores tutelados pelo devido processo constitucional e a ordem necessria para o desenvolvimento regular do processo. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006; pp. 121-124). 262
desde que no se demonstre qualquer prejuzo ao ru ou vantagem indevida ao autor pelo exerccio da opo.
Este raciocnio quanto fungibilidade deve ser igualmente aplicvel s excees de incompetncia relativa. Se h uma dvida razovel sobre qual o juzo competente e, alm disso, no se explicita o prejuzo ao excipiente como decorrncia da escolha adotada pelo autor, a exceo cuja ausncia de prejuzo revela ser provavelmente protelatria deve ser rejeitada, em prol dos quatro aspectos inerentes ao princpio da eficincia. caso de fungibilidade. Todavia, se no h uma dvida consistente quanto ao juzo competente e o ru interpe a exceo respectiva com razo, seu prejuzo presumido e ele ter direito proclamao da incompetncia mesmo em grau recurso, no podendo ser tolhido deste seu direito caso o juiz de primeiro grau no a tenha acolhido.
5. O princpio da eficincia e a ratificao de atos decisrios em caso de declinao de competncia
Este item analisa, sob a tica do princpio da eficincia, a situao em que houve um deslocamento da causa ainda em tramitao. O art. 113, 2., do CPC, dispe que, declarada a incompetncia absoluta, somente os atos decisrios sero nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente. Atendendo ao comando contido neste dispositivo legal, no h dvida de que os atos decisrios perdem eficcia com a declarao de incompetncia absoluta do juzo.
Todavia, importa saber se o juzo que recebe os autos, reconhecendo-se competente, poderia convalidar e ratificar os atos decisrios j tomados, revigorando-lhes seus efeitos em carter ex tunc. No h uma resposta clara na lei, abrindo-se espao construo doutrinria e jurisprudencial.
A jurisprudncia no tem enfrentado diretamente a questo. O que ela tem assentado com muita freqncia, em inmeros precedentes, algo j expresso no art.113, 2./CPC: o reconhecimento da incompetncia absoluta no retira a validade de atos no 263
decisrios, como os de comunicao processual (citaes e intimaes) e atos instrutrios, invocando para isso a idia da instrumentalidade das formas 295 .
No era preciso recorrer-se concepo instrumental do processo para manter a validade de atos no decisrios; bastava aplicar a literalidade da lei. De qualquer sorte, quando a jurisprudncia fala em validao de atos no decisrios, apontando a nulidade somente dos atos decisrios, deixa transparecer, implicitamente, que no se admite qualquer possibilidade de validao de atos decisrios.
Cabe insistir num ponto: a questo no a nulidade dos atos decisrios, mas sim a possibilidade da sua convalidao ou ratificao pelo juzo considerado competente. A anlise da jurisprudncia revela que no h dvida quanto declarao de nulidade dos atos decisrios, tornando-os sem efeitos, mas no se aborda diretamente a possibilidade da repristinao dos efeitos do ato decisrio nulo pela autoridade judiciria que recebe os autos em virtude do reconhecimento da sua competncia.
295 PROCESSUAL CIVIL. AO ORDINRIA DE INDENIZAO POR ATO ILCITO CONTRA A FUNDAO NACIONAL DE SADE. AJUIZAMENTO DA CONTENDA NA JUSTIA ESTADUAL. DECLARAO DE INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO JUZO. VALIDADE DE TODOS OS ATOS PRATICADOS PELO JUZO INCOMPETENTE, EXCETO OS DECISRIOS. PRECEDENTES. 1. Declarada a incompetncia absoluta do juzo, cabvel a convalidao de todos os atos praticados pelo juiz incompetente, com exceo daqueles de carter decisrio, tendo em vista os princpios da economia e celeridade processuais. 2. Precedentes desta Corte Superior. 3. Recurso no provido. (STJ, REsp 504.040/PR, Rel. Min. Jos Delgado, DJ 18.08.2003); RECURSO ESPECIAL COMPETNCIA NULIDADE EXTENSO A INCOMPETNCIA ABSOLUTA ACARRETA NULIDADE DOS ATOS DECISRIOS. OS DEMAIS, COMO CONSEQNCIA DO PRINCPIO DA BREVIDADE PROCESSUAL, DEVEM SER PRESERVADOS. (STJ, REsp 6680/PR, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, DJ 04.03.1991); PROCESSO CIVIL. INCOMPETNCIA ABSOLUTA. NULIDADE. ATOS PROCESSUAIS. Declarada a incompetncia absoluta, somente os atos decisrios sero nulos, os demais como as citaes e intimaes devem ser preservados, em obedincia ao princpio da economia processual (ART-113, PAR-2, CPC-73). (AG 97.04.14737-6/SC, TRF 4 Regio, Terceira Turma, Rel. Juiz Amir Sarti, unnime, dec. 12.02.1997, publ. DJ 01.04.1998, pg. 284). PROCESSUAL CIVIL. INCOMPETNCIA ABSOLUTA DA JUSTIA DO TRABALHO. APROVEITAMENTO DOS ATOS INSTRUTRIOS PRATICADOS. RESSALVA DAQUELES CAUSADORES DE PREJUZO S PARTES. 1. A incompetncia absoluta acarreta a nulidade de todos os atos decisrios; os demais, como conseqncia do princpio da celeridade processual, devem ser aproveitados pelo juzo competente, desde que no causem prejuzo s partes. 2. O reconhecimento da confisso ficta feita pelo juzo absolutamente incompetente, no obstante sua finalidade instrutria, causa prejuzo parte a que se dirige, suficiente a gerar sua nulidade. 3. Recurso no conhecido. (STJ, REsp n 200589/PE, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, DJ de 17/05/1999); PROCESSO CIVIL. DESAPROPRIAO INDIRETA. NATUREZA JURDICA. FORO COMPETENTE. JUZO DA SITUAO DO IMVEL. I - A desapropriao indireta ao real sobre imveis, por isso que o foro competente o da situao da coisa. Precedentes. II - A incompetncia absoluta resulta na anulao, somente dos atos decisrios praticados, aproveitando-se os demais. III - Recurso conhecido e provido. (STJ, REsp n 94361/RJ, Rel. Min. JOS DE JESUS, DJ de 14/10/1996). 264
Todavia, essa possibilidade vem sendo implicitamente negada. Quando uma parte pede a manuteno de deciso proferida pelo juzo incompetente, a jurisprudncia tem negado essa possibilidade 296 .
296 AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANA. DECLARAO DE INCOMPETNCIA ABSOLUTA. ATOS DECISRIOS. NULIDADE (ART. 113, 2, CPC) I- A declarao de incompetncia absoluta, com a determinao de remessa dos autos justia competente, acarreta a declarao de nulidade de todos os atos decisrios, s se aproveitando os demais atos processuais que no causarem prejuzos s partes. II - Na espcie, no pode subsistir a liminar anteriormente concedida se deciso posterior reconheceu a incompetncia absoluta deste e. Superior Tribunal de Justia para o processamento e julgamento do mandado de segurana e determinou a remessa dos autos Justia Federal de primeira instncia (art. 113, 2, Cdigo de Processo Civil). Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no Mandado de Segurana n. 11.254/DF, Rel. Min. Flix Fischer, DJ 13.11.2006). Veja-se no voto do Relator, com citao de vrios precedentes: Trata-se de mandado de segurana impetrado por RAQUEL CUERCI DE SOUSA contra ato tido por ilegal do Exmo. Sr. COMANDANTE DA MARINHA DO BRASIL, que a considerou inapta para ingresso no Servio Militar Voluntrio de carter temporrio. Alega a impetrante que a Marinha do Brasil tornou pblica a abertura das inscries para prestao de servio militar voluntrio de carter temporrio, para complementar o efetivo de militares. Por conseguinte, a impetrante inscreveu-se para a rea de enfermagem, sendo convocada para entrevista e posteriormente designada para a inspeo de sade, em relao a qual foi considerada inapta em 17/11/2005 (fl. 4). (...) Deferi a liminar (fls. 39/40), para assegurar impetrante a participao nas demais fases do certame. A autoridade coatora prestou informaes (fls. 49-74), sustentando, apenas, a sua ilegitimidade passiva, uma vez que o ato que excluiu a impetrante do certame de responsabilidade do Comandante do 9 Distrito Naval. (...) Analisando mais detidamente os autos, vejo que o Sr. Comandante da Marinha no tem legitimidade para figurar no plo passivo do mandamus. (...) Ante o exposto, no conheo do mandamus , por incompetncia ratione personae desta Corte, e determino a remessa dos autos Justia Federal da Seo Judiciria do Amazonas. P.I. Braslia, 31 de agosto de 2006" (fls. 165- 168). [Transcreveu a deciso agravada] Sustenta a agravante que o entendimento desta e. Corte no sentido de que, ao remeter os autos Justia Competente, deve prevalecer a vigncia da liminar anteriormente concedida. (...) o relatrio. Como se v do relatrio, a agravante insurge-se no contra a remessa dos autos Justia Federal, mas apenas pelo fato de no ter sido mantida a liminar anteriormente concedida. Ao ser declarada a incompetncia absoluta, de rigor sejam anuladas todas as decises proferidas anteriormente. A redao do 2 do art. 113, CPC, bem clara: Art. 113. A incompetncia absoluta deve ser declarada de ofcio e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdio, independentemente de exceo. (...) 2o Declarada a incompetncia absoluta, somente os atos decisrios sero nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente ". Outro no o entendimento desta e. Corte, conforme se v dos seguintes precedentes: PROCESSUAL CIVIL. AO CIVIL PBLICA, POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, CONTRA EX-PREFEITO. SUSPENSO DO PROCESSO. RECLAMAO E INQURITO EM CURSO NO STF. 1. (...) 4. Medida cautelar improcedente, tanto mais que os atos decisrios, tratando-se de incompetncia absoluta, so inexoravelmente nulificados (STJ, MC n 8671/RS, 1 Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28/03/2005). PROCESSO CIVIL - SUSPENSO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANA - INDEFERIMENTO - DECLNIO DE COMPETNCIA - INCOMPETNCIA ABSOLUTA DO JUZO NULIDADE DA DECISO OBJETO DO PEDIDO DE LIMINAR (CPC ART. 113, 2)- DECLARAO DE OFCIO. 1.(...) 2. Havendo o declnio da competncia para Justia Federal, cabendo a essa julgar o mandado de a segurana no qual foi concedida a liminar objeto do pedido de suspenso, deve ser declarada de ofcio a incompetncia absoluta, e a conseqente nulidade da deciso liminar, consoante o que determina o Cdigo de Processo Civil, art. 113, 2. 3. No subsistindo a deciso objeto do pedido de suspenso, est prejudicado o pedido (RISTJ, art. 34, XI). 4. Pedido Prejudicado (STJ, AgRg na SL n 38/RS, Corte Especial, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU de 20/09/2004). PROCESSO CIVIL E ADMINISTRATIVO RECURSO ESPECIAL - NORMAS LEGAIS APONTADAS COMO VIOLADAS NO DEBATIDAS NA INSTNCIA DE ORIGEM FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL IMPOSSIBILIDADE DE ANLISE - NO CONHECIMENTO EMPREGADO PBLICO MUNICIPAL REGIME CELETISTA - RESCISO DO CONTRATO DE TRABALHO - 265
O que pretendemos com este item apresentar a influncia do princpio da eficincia na soluo desta questo, uma vez que a doutrina tambm no apresenta maior aprofundamento do tema 297 . Adiantamos a concluso: a impossibilidade de ratificar as decises do juzo incompetente, com efeitos ex tunc, poder trazer severos danos promoo do contedo normativo do princpio da eficincia no processo.
Se o ru se depara com um litgio em que, a seu ver, no tem razo quanto ao mrito da questo, resta-lhe se agarrar em questes de processo para protelar a sua derrota na causa, ou mesmo tentar vencer a causa sem razo, j que espontaneamente no reconheceu o direito postulado pelo autor, resistindo sua pretenso. Eis que a questo da incompetncia absoluta poder lhe servir com perfeio a esse seu intento. O ru protela a causa o tanto que puder em primeiro grau de jurisdio e, aps uma sentena de mrito desfavorvel, centra seu recurso de apelao na incompetncia absoluta do juzo, almejando com isso rediscutir a validade todas as decises e no s da sentena, impugnando at mesmo as interlocutrias que permitiram a caminhada do procedimento at o seu desfecho. Quanto mais tumulto, tanto melhor.
MANDADO DE SEGURANA - PEDIDO DE REINTEGRAO - COMPETNCIA DA JUSTIA TRABALHISTA - PRELIMINAR DE INCOMPETNCIA ABSOLUTA ACOLHIDA DISSDIO PRETORIANO COMPROVADO. 1 (...) 6 - Recurso conhecido, nos termos acima expostos, e, neste aspecto, provido para, acolhendo a preliminar de incompetncia absoluta, anular todos os atos decisrios ab ovo, determinando a remessa dos autos ao juzo competente. (STJ, REsp n 332455/SP, 5 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 02/08/2004) AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAO. LIMINAR DEFERIDA EM CONFLITO DE COMPETNCIA. INCOMPETNCIA ABSOLUTA DESTA CORTE PARA O CONFLITO. LIMINAR NULA. 1. Declarada a incompetncia absoluta desta Corte para processar e julgar o conflito de competncia, tem-se como nula a liminar deferida inicialmente para suspender a execuo em trmite perante a Justia do Trabalho. Interpretao do art. 113, 2, do Cdigo de Processo Civil e adoo da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. 2. Nesse caso, o prosseguimento da execuo na Justia do Trabalho no afronta a liminar referida que, diante da nulidade, no mais existe, descabendo acolher a reclamao da agravante. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg na Rcl n 1001/SP, 2 Seo, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ de 04/02/2002). 297 Cndido Rangel Dinamarco, em obra densa e de inegvel riqueza cientfica, sustenta a possibilidade de ratificao numa singela frase: So ainda explicitamente indicados como nulos todos os atos decisrios do juiz incompetente (art. 113, 2.), embora possam ser ratificados pelo juiz a quem o processo seja remetido. (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. II. 2. ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2002; p. 593). Quanto ao fato de a nulidade ser absoluta, mais frente ele afirma que No existe uma relao constante entre a sanabilidade do procedimento e o carter absoluto ou relativo da nulidade. H nulidades absolutas sanveis e insanveis, o mesmo acontecendo com as relativas porque, independentemente da gravidade do vcio ou de sua projeo na ordem pblica, com a realizao do ato omitido ou repetio do nulo desaparece a causa contaminadora. (idem, pp. 604-605). 266
Nesses dois casos, a ratificao com efeitos ex tunc, desde que o juzo competente concorde com as decises j proferidas, permitir que o processo siga sem discusses ou delongas com relao eventual contaminao de atos posteriores por decorrncia da invalidade de decises interlocutrias, obrigando o magistrado, por outra via, a declinar expressamente as decises que no possam ser ratificadas, as razes disso e as conseqncias da invalidade para o processo. A ratificao diminui a discusso se a invalidade de certas decises no afetaria todo o procedimento do processo. A sentena, por sua vez, no precisaria ser refeita com novos argumentos, desde que o juzo competente concorde com os argumentos e com a concluso da deciso lanada pelo juzo incompetente.
A maior serventia da ratificao, contudo, estar na manuteno dos efeitos de deciso liminar, seja cautelar ou antecipatria dos efeitos da tutela pretendida. Se o ru se v compelido a fazer ou deixar de fazer alguma coisa por deciso judicial provisria, porm de eficcia imediata, ainda que fixada multa para o descumprimento, ele poder se sentir encorajado a descumprir a deciso com a perspectiva de que mesma no valha nada no futuro, caso acolhida sua alegao de incompetncia absoluta do juzo. Porm, caso a deciso possa ser ratificada pelo juzo competente no futuro, o ru deixar de apostar no vcio da incompetncia absoluta como alternativa para descumprir a deciso. Ele poder deixar de cumpri-la por outros motivos, mas ser demasiadamente arriscado agir assim por apostar na incompetncia absoluta do juzo. Todavia, se no houver a possibilidade de ratificao da deciso, dependendo dos interesses em jogo, o ru pode se sentir estimulado a descumpri-la deliberadamente, focando sua defesa, posteriormente, na irremedivel nulidade da deciso.
Alm disso, h situaes em que, mesmo sem um comportamento do ru deliberadamente voltado a frustrar a efetividade da atividade jurisdicional, isso ir ocorrer. Imagine-se uma deciso liminar que mantenha um estudante matriculado em curso de graduao, desde o segundo ano da faculdade, em curso de medicina. O sujeito passa por todos as sries do curso e respectivos desafios e, dias antes de pegar o diploma, o juzo se 267
declara absolutamente incompetente 298 . Considerar essa deciso nula e desprovida de todos os efeitos, s pelo vcio da incompetncia, implicar desconsiderar tudo o que foi feito, ainda que o juzo competente entenda correta a concesso da liminar, o que significa ele tinha direito concesso daquela tutela de urgncia. O mesmo pode ocorrer com quem prestou um concurso e fez as provas com base em deciso liminar, logrando aprovao. Mesmo que o juzo competente entenda correta a deciso provisria, sua irremedivel nulidade implicaria a excluso da candidata do direito de obter posse.
Mais graves podem ser os casos em que o ru est cumprindo uma deciso provisria, mas aproveita a ligeira brecha deixada pelos instantes em que o processo sai do crivo do juzo incompetente e vai para o juzo competente, para fazer (ou no fazer) o que lhe fora proibido. Imagine-se uma deciso que impede a demolio de um prdio com valor histrico relevante. No mesmo segundo em que o juzo do feito se declara incompetente e reconhece a nulidade das decises proferidas nos autos, o ru determina a demolio do prdio. At que os autos cheguem s mos do juzo considerado competente, o dano estar consumado, podendo o ru se escusar na ausncia de deciso vlida que lhe impusesse comportamento diverso. Se o juzo competente no puder ratificar a deciso do incompetente com efeitos ex tunc, deveremos nos resignar com a impunidade desse comportamento.
Outros casos exemplos poderiam ser cogitados. Imagine-se uma deciso da Justia Federal que, em ao civil pblica, impea o pagamento de quantia milionria a uma empresa, por considerar nulo ou inexistente um contrato administrativo. Sobrevindo o reconhecimento da incompetncia absoluta com a nulidade do ato decisrio, o rgo pblico, mancomunado com o agente privado, poderia rapidamente liberar o dinheiro cujo pagamento fora impedido de fazer, justamente pela ausncia de deciso vlida que impedisse esse comportamento. Se ficar fixado na cultura jurdica (preferencialmente por smula vinculante) o poder de ratificao retroativa pelo juzo competente, a atividade seria vista como temerria.
298 A jurisprudncia meio vacilante quanto competncia da Justia Estadual ou da Justia Federal a respeito de questes acadmicas envolvendo alunos de cursos universitrios e as respectivas instituies de ensino. 268
A imputao de nulidade aos atos decisrios prevista no art. 113, 2./CPC significa que as decises do juiz incompetente so desprovidas de efeitos, mas no diz nada com a possibilidade de que sejam ou no sanadas, ratificadas ou convalidadas. A circunstncia de a nulidade ser expressamente cominada no autoriza qualquer concluso no sentido da impossibilidade de que os atos decisrios nulos no venham a ser ratificados 299 .
No h um tratamento rgido ou uniforme sobre o tema das nulidades em geral no processo civil, tanto pela lei, pela jurisprudncia ou pela doutrina, de modo que a soluo para a questo posta no est pronta, mas deve ser construda luz do sistema normativo. A soluo proposta de ratificao no ilegal, ou claramente contrria ao texto do art. 113, 2., do CPC. Disso no se pode acus-la, uma vez que simplesmente procura dar ao dispositivo uma leitura de modo a conform-lo ao contedo do princpio constitucional da eficincia. Assim, pode-se perfeitamente sustentar, na esteira de Gelson Amaro de Souza, que quando a lei diz que somente os atos decisrios sero considerados
299 Em primeiro lugar, nem toda nulidade absoluta insanvel, havendo, ao que parece, confuso na correspondncia necessria e respectiva entre os termos nulidade absoluta e nulidade relativa e os conceitos de nulidades insanveis e sanveis. A ligao do vcio e o nulo (correlao entre o vitiosus e o nullus), a impedir a convalidao, deriva de razes histricas, tendo surgido no direito privado. Sua importao para o processo, ligando a sanabilidade com a natureza do vcio, resqucio privatista indevido. Essa transposio equivocada dada a necessidade de pronunciamento judicial para a invalidao. Se o nulo processual s existe aps a deciso do juiz, no h relao intransponvel entre o vcio e sua sanabilidade. Tambm no h correspondncia necessria entre as nulidades cominadas e no cominadas e as nulidades absolutas e relativas. A natureza do vcio no se altera pelo fato de vir prevista em lei a sano de nulidade, e, de fato, algumas nulidades cominadas, expressamente previstas no CPC, p. ex., so nulidades relativas e sanveis. Na verdade, a diferena s faz sentido em sistemas que adotem a tipicidade ou reserva legal, pois nestes s a nulidade cominada poderia ser decretada. Essa balbrdia terica, na doutrina brasileira, ocorre sobretudo por dois motivos principais. Primeiramente, o critrio usado na classificao nulidades cominadas e no cominadas diferente daqueles usados ao separar as nulidades em absolutas-relativas ou sanveis-insanveis. Com efeito, so classificaes diferentes separadas por signos diversos: a previso legal da nulidade, a natureza da norma (cogente-dispositiva), a espcie de interesse protegido (pblico- privado), a possibilidade de convalidao. Em se tratando de classificaes baseadas em critrios diversos, pode no haver, como de fato no h, necessria correspondncia entre os conceitos. (...) Talvez devamos falar apenas em vcios/nulidades sanveis ou insanveis, j que o que realmente importa , qualquer que seja o defeito ou sua gravidade, verificar se pode ser aproveitado o ato ou deve ser pronunciada a sua invalidade. (CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no processo moderno. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009; pp. 89-93) 269
nulos, no est dizendo que todos os atos decisrios sero inevitavelmente e sempre nulos 300 .
Curioso notar que, em casos de conflito de competncia, o STJ tem adotado o costume de designar um dos juzos do conflito para prover medidas urgentes na demanda 301 . Quer dizer, h o reconhecimento de que a questo da competncia, embora tenha a sua importncia, no pode inviabilizar a efetividade da tutela jurisdicional 302 .
300 corrente na doutrina mais ortodoxa o pensamento de que so nulos todos os atos decisrios praticados pelo juzo incompetente. No se sabe a origem dessa afirmao, mas, muito provavelmente, nasceu de uma equivocada interpretao do art. 113, 2o, do CPC, o qual dispe que 'somente' os atos decisrios sero passveis de cogitao de nulidade. Mas isso no quer dizer que necessariamente sero nulos todos os atos decisrios (art. 122 do CPC). A lei usa a expresso 'somente' e no 'todos'. A no percepo da diferena entre as palavras 'somente' e 'todos' pode ser a causa dessa interpretao que se entende como equivocada. (...)Tem- se apregoado at como certa freqncia que todos os atos decisrios do Juzo incompetente so nulos. Ao extremo chega PIZZOL, entende que at mesmo a liminar quando concedida pelo Juzo incompetente deve ser anulada. Assim tambm pensam MARINONI e ARENHART, afirmando que sero nulos os atos decsrios concessivos de liminares cautelares ou liminares antecipatrias de tutela. Mas no pode ser bem assim. Muitos dos atos decisorios sero vlidos, eficazes, aproveitados, convalidados ou at mesmo sanados. (...) O art. 113, 2o, do CPC, numa tentativa infrutfera de esclarecer quais os atos do Juzo incompetente podem ser considerados nulos ou anulados, acabou por confundir mais do que esclarecer. Diz que somente sero nulos os atos decisorios. Com isso levou a grande maioria dos profissionais do direito a acreditar que a nulidade sempre acontecer quando se tratar de ato decisrio de Juzo incompetente. Nada obstante o peso e a autoridade dos argumentos utilizados por aqueles que entendem que todos os atos decisorios do juzo incompetente sero nulos, pensa-se diferente e assim foi exposto em nosso Curso de Direito Processual Civil, como se transcreve: 'O artigo 113, 2o, ao dizer que somente os atos decisorios sero nulos, por excluso est se afirmando que os demais no o so. Alm do mais, ao dizer somente os atos decisrios sero nulos, no quis dizer que todos os atos decisrios sero necessariamente nulos. Diz a lei 'somente' os atos decisrios e no todos os atos decisrios. Isto quer dizer que cabe julgamento sobre os atos decisrios para concluir se sero ou no nulos. Alguns atos decisrios podero ser nulos e outros no. (SOUZA, Gelson Amaro de. Dever de declarao da incompetncia absoluta e o mito da nulidade de todos os atos decisrios. In Revista dos Tribunais, n. 833, maro de 2005. So Paulo: Ed. RT, pp. 82-96) 301 Conferir, dentre outros, o AgRg no CC 100345 / RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, DJe 17.12.2008; AgRg no CC 43246 / SC, Rel. Min. Castro Filho, DJ 26.05.2004; AgRg no CC 38578 / PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Jnior, DJ 14.05.2003. 302 Neste sentido Gelson Amaro de Souza, aps defender expressamente a manuteno de decises liminares e antecipatrias da tutela, ao menos at serem reapreciadas pelo juzo competente: A matria de competncia matria simplesmente formal e a forma jamais poderia se colocar acima do direito. Sempre que o direito estiver em perigo, entre sacrific-lo ou sacrificar a forma, que seja esta sacrificada. Entre a forma e o direito deve-se dar preferncia a este. Primeiro o direito, depois, a forma. Sabidamente a matria sobre procedimento formal. A competncia matria de procedimento e no de processo, como pensam muitos. Tanto matria de natureza procedimental, que a Constituio Federal, autoriza os Estados legislarem sobre as normas de competncia (art. 125, 1.., da CF) e ainda o Cdigo de Processo Civil (art. 93), ao autorizar a competncia por norma de organizao judiciria (norma que pode ser estadual ou federal), quando a mesma Constituio dispe que somente a Unio pode legislar sobre norma processual (art. 22, I) e somente permite os Estados legislarem em concorrncia com a Unio sobre as normas procedimentais (art. 24, XI). Em sendo a norma de competncia de natureza procedimental, est ligada essencialmente a forma dos atos e esta forma deve ceder sempre que o direito estiver em perigo. Primeiro deve-se preocupar com a proteo do direito e quando este estiver em dificuldade ou em perigo, o melhor caminho , mesmo desprezar-se, as formas e proteger-se o direito (idem) 270
Essa assertiva especialmente relevante quanto possibilidade de ratificao de decises proferidas na seara da tutela de urgncia; a parte necessitada, a par da discusso quanto competncia e desde que no atue com m-f, no pode ser dela privada. Por isso, ao reconhecer sua incompetncia, o juiz deve manter as decises proferidas nos autos at que sejam reapreciadas pelo juzo competente e, nele, ratificadas ou no 303 .
303 Essa perspectiva foi acolhida pelo TJSP no julgamento do Agravo de Instrumento n. 1.071.256-0/2, Rel. Amaral Vieira, colhendo-se do seu voto relevante precedente: Destarte, incompetente o juzo para processar e julgar o mandado de segurana impetrado, de rigor a remessa dos autos Justia Federal. Todavia, impositivo seja mantida a liminar deferida at que possa ser apreciada pelo Juiz Federal competente, que, ento, decidir pela sua ratificao ou revogao. Assim j deliberou esse Tribunal de Justia do Estado de So Paulo nos Embargos de Declarao 967.079-1/9, 28a Cmara da Seo de Direito Privado, Relator o Desembargador Rodrigues da Silva, j. em 20/06/2006, do qual se extrai o trecho a seguir transcrito: "Fao, porm, ressalva, quanto liminar, que fica mantida, at deciso a propsito do juzo competente. Vale a lio de GALENO LACERDA, em esclio ao artigo 804 do estatuto de rito, que cuida da possibilidade de outorga in limine, ou aps justificao, da medida cautelar sem que se oua o ru. Ensina o Mestre (apud Comentrios do CPC, volume VIII, tomo 1/252 e 253, 7a edio, Forense, 1998): Aderimos velha tradio referida por Pontes de Miranda, a partir de Silvestre Gomes de Moraes, aceita tambm por Jorge Americano, Carvalho Santos, Jos Frederico Marques, Ovdio Baptista da Silva e Humberto Theodoro Jnior, no sentido de que a liminar dada por um juiz incompetente deva prevalecer at que o juzo competente se pronuncie a respeito, de acordo com o princpio quando est periculum in mora incompetentia non attenditur. que a regra de competncia, segundo Calmon de Passos, deve ceder ao risco de dano irreparvel. O direito argentino, alis, expresso quanto eficcia de liminar decretada por juiz incompetente (art 196 do CPC federal e do da Provncia de Buenos Aires). A soluo, alm de nos parecer correta e justa, porque em regra as dvidas quanto competncia decorrem de omisso ou ambigidades das leis, e no de erro do advogado, encontra respaldo em preceitos de nosso Cdigo. Os arts. 265, III, e 306 determinam suspenso do processo quando oposta exceo de incompetncia, e o art 311 prescreve que, "julgada procedente a exceo, os autos sero remetidos ao juiz competente". Isto significa que, reconhecida a incompetncia, no mais pode o juiz revogar a prpria liminar. Se o Cdigo determina a suspenso do processo principal onde esta se insere, e, se acolhida a exceo, ordena a remessa imediata dos autos ao juzo tido como competente, vedada se torna ao juiz excepto qualquer inovao no status anterior do processo. Se ele se declara incompetente, no mais pode decidir no feito, inclusive para revogar atos anteriores. Tal atribuio h de pertencer por inteiro e exclusivamente ao juzo declinado, se aceitar a prpria competncia (sim, porque esse juzo pode suscitar conflito, fato que frustraria por completo a preveno cautelar, urgente, com gravssimo e injusto prejuzo parte, se se considerasse revogada ou ineficaz a liminar). O Cdigo determina taxativamente que o processo principal fica suspenso. Logo, ao acolher a exceo, no pode o juiz reativar o que est por lei suspenso, para desconstituir ato processual anterior, inserido no feito suspenso. O que vale para a exceo de incompetncia relativa tambm se aplica argio de incompetncia absoluta, que provoca por igual "a imediata suspenso do feito". Embora a incompetncia absoluta cause a nulidade do ato decisrio, e no a mera anulabilidade como ocorre com a relativa, certo que o vcio deve ser judicialmente declarado, nos termos do art 113, 2o, pois nosso direito repele a desconstituio espontnea e automtica do ato nulo. Por isto, os efeitos j produzidos permanecem at que o juiz competente se pronuncie para manter ou revogar a cautela inicial Alis, h inmeras situaes, em particular entre as Justias comum e federal, em que a definio da competncia (absoluta, no caso) se revela extremamente controvertida e difcil. No justo que a tutela do direito ou do interesse da parte fique sufocada pelo tecnicismo legal ou jurisprudencial, na busca do acerto sobre competncia, muitas vezes surgido s aps laborioso conflito." Pelo exposto, com fundamento no artigo 557, "caput" do Cdigo de Processo Civil, no conheo o presente agravo, e, de ofcio, determino a remessa 271
H quem defenda, em sede doutrinria, que a ausncia insupervel do juiz competente para a apreciao de uma medida urgente, cujo transcorrer do tempo importaria sua natural ineficcia, autoriza a parte interessada a buscar a tutela jurisdicional com qualquer juiz, mesmo o incompetente 304 .
Voltando questo da legalidade da ratificao, ou sua compatibilidade com o texto do art. 113, 2., do CPC, desde que lhe seja dada uma interpretao conforme ao princpio da eficincia, observamos que alguns autores sustentam que, apenas em caso de incompetncia relativa, devem ser mantidos os atos decisrios proferidos pelo juiz 305 .
Porm, essa soluo tambm no decorre do texto expresso da lei; procura- se interpretar o sistema sob a concepo de que a competncia relativa protege apenas os interesses particulares das partes e no a ordem pblica
- na linha dos autores mencionados, ou ento porque o art. 113, 2. do CPC refere-se apenas incompetncia absoluta e no relativa, sendo a ratificao possvel na medida em que atende ao princpio da economia processual 306 .
dos autos do mandado de segurana Justia Federal, 1. Subseo - So Paulo, aos quais dever ser apensado este instrumento, observadas as formalidades legais. 304 o pensamento de Carlos Alberto Carmona, expressado em aulas no Curso de Ps Graduaoe strictu sensu da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, em 2008. 305 Oposta exceo de incompetncia, sendo o pedido do excipiente acolhido, os autos devem ser remetidos ao juzo competente (indicado na petio da exceo). Os atos praticados pelo juiz relativamente incompetente devem ser mantidos, ou seja, no devem ser considerados nulos, como na hiptese de incompetncia absoluta (art. 113, 2., do CPC). Nessa esteira a lio dos Professores Nelson Nery Junior e Rosa Nery: Diferentemente da incompetncia absoluta que, se reconhecida, enseja a anulao dos atos decisrios praticados pelo juiz absolutamente incompetente (CPC 113 2.), as decises proferidas pelo juzo relativamente incompetente devem ser mantidas, inclusive a que determinou a citao, que continua com a eficcia de obstar a decadncia e/ou interromper a prescrio (CPC 219, caput, in fine). (PIZZOL, Patrcia. A competncia no processo civil. So Paulo: Editora revista dos Tribunais, 2003; pp. 397-398.) Essa citao de Nelson Nery Jnior e Rosa Maria de Andrade Nery pode ser visualizada na obra Cdigo de Processo Civil comentado e legislao extravagante, 9. ed., So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2006; p. 506, comentrio ao artigo 311 do CPC. 306 Como decidiu o extinto 2. Tribunal de Alada Civil de So Paulo no julgamento do Agravo de Instrumento n. 668907-00/9, Rel. Juiz Gilberto Santos, julgamento em 04/12/2000: Trata-se de agravo de instrumento em ao de reintegrao de posse de veculo objeto de contrato de arrendamento mercantil, tirado contra a r. deciso de fls. 38/39 que diante do acolhimento da exceo de incompetncia, revogou a liminar concedida e determinou a remessa dos autos Comarca de So Caetano do Sul, impondo excepta as custas decorrentes do incidente. (...) Contudo, em que pesem os argumentos do MM. Juiz "a quo", a r. deciso merece ser reformada, "data venia" Com efeito, proposta a ao possessria, devido ao inadimplemento do ru, e presentes os requisitos, foi deferida (fls. 25) e cumprida a liminar reintegratria de posse do veculo, 272
A ratificao admitida sem estar expressamente prevista na lei e deve mesmo ser admitida na grande maioria dos casos, como no que fora mencionado em nota de rodap.
Ocorre que isso nem sempre poder ocorrer, seja a incompetncia absoluta ou relativa. Veja-se que a parte, quanto aos seus direitos envolvidos no litgio, pode ser muito mais prejudicada com uma incompetncia relativa do juzo do que com eventual incompetncia absoluta; basta pensar num morador da cidade de So Paulo que se v envolvido num processo que tramita indevidamente em Manaus, cujos custos de transporte e hospedagem para o acompanhamento da causa tornam impeditiva a sua defesa. O indeferimento da exceo de incompetncia, neste caso, traz sria leso aos seus direitos fundamentais de contraditrio e ampla defesa, certamente inseridos na rbita de uma ordem pblica. Se a incompetncia relativa desse juiz tiver sido reconhecida apenas em grau de recurso e o feito j estiver julgado, o direito da parte, manifestado a tempo e modo devidos pela exceo, perderia seu substrato.
Por isso, desde que oposta a exceo de incompetncia a tempo e modo devido, a soluo deve ser a mesma: decreta-se a nulidade dos atos decisrios, sem prejuzo
com o depsito do bem em mos da agravante, conforme o auto acostado a fls. 32. O agravado, na mesma oportunidade, foi citado para os termos da ao Argiu ele exceo de incompetncia relativa, conforme faculta o artigo 112 do Cdigo de Processo Civil, seguindo-se o procedimento determinado pelos artigos 307 e seguintes do mesmo Diploma, ficando ainda o processo principal suspenso at o seu julgamento definitivo (art. 306, CPC). No caso, a exceo foi julgada procedente, com determinao de remessa dos autos ao juiz competente (art. 311, CPC). Entretanto, os atos at ento praticados deveriam ter sido mantidos, pois nos termos do que dispe o artigo 113, pargrafo 2o, do Cdigo de Processo Civil, somente so considerados nulos os atos decisrios proferidos por juzo absolutamente incompetente. Os demais ficam preservados, com base no princpio da economia processual, que impe o aproveitamento dos atos a fim de tornar o processo mais clere, desde que respeitados os princpios do contraditrio e da ampla defesa. A propsito, vale transcrever lio de JOS JOAQUIM CALMON DE PASSOS: "Sempre entendeu a melhor doutrina que entre o princpio do juiz legitimado para a causa e o risco do dano irreparvel ou de incerta e difcil reparao, para efeitos cautela res. devia ceder aquele em favor deste. De sorte que, mesmo no sendo competente para a causa, deve-se aceitar a legitimao extraordinria do juiz mais adequado para evitar o dano irreparvel, no caso do periculum in mora, reservando-se para o juiz competente o ratificar ou no a medida cautelar deferida. E a soluo que nos parece adequada na hiptese." (in Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 8a ed., Forense, vol. III, 1998, pg. 296). De resto, cumpre ponderar que, no caso, a efetivao da liminar comporta reversibidade, porque pode a coisa, ou outra equivalente, ser devolvida parte r, tanto que se rejeite a demanda, ou mesmo antes, se sobrevierem razes que bastem revogao da deciso. Ante o exposto e pelo mais que dos autos consta, dou provimento ao recurso, reformando em parte a r. deciso agravada, para o fim de manter por enquanto a liminar reintegratria concedida. 273
da possibilidade de sua ratificao 307 ; caso verificada a possibilidade de leso ao direito ao contraditrio e ampla defesa, o juiz competente no deve ratificar os atos decisrios e deve tambm refazer os atos instrutrios, uma vez que a parte no pode ser privada de seus direitos constitucionais por situao a que no deu causa.
Chegamos a um ponto fundamental que norteia a possibilidade de ratificao: a ausncia de prejuzo, tanto pela observncia dos direitos constitucionais das partes como pela concordncia do juzo competente quanto ao contedo dos atos decisrios.
Quando o juiz faz a pronuncia de nulidade no processo, ele deve declarar expressamente quais atos so atingidos, ordenando as providncias necessrias para que sejam repetidos ou retificados; todavia, no se deve repetir o ato, nem suprir a sua falta, quando a nulidade no prejudicar a parte (CPC, art. 249). Se no h prejuzo parte em decorrncia do vcio de incompetncia, tanto pelo direito de defesa como pelo contedo da deciso proferida, segundo o entendimento do juzo reputado competente, no h necessidade de repetir os atos decisrios, proferindo outros em seu lugar; basta ratific-los. E, ainda que se entenda que o ato decisrio era desnecessrio mas sua determinao foi cumprida e exaurida, ou se causou algum prejuzo, mas sua consumao for irreversvel, de nada adiantar declarar a nulidade de tais atos 308 .
307 A ratificao, ao nosso ver, foi corretamente realizada no julgamento referido na nota de rodap anterior, eis que a liminar seria deferida apenas com os documentos acostados na petio inicial, inaudita altera pars, no havendo prejuzo decorrente deste ato decisrio ter sido proferido por juzo incompetente. 308 Neste sentido o entendimento de Gelson Amaro de Souza: A nulidade dos atos decisrios deve se analisada frente aos artigos 243 e seguintes, mormente o artigo 249, 2o, que afirma que os atos no sero nulos, quando puder decidir a favor da parte que a nulidade aproveita. Outro aspecto tambm de ser observado, existem atos decisrios que por questo prtica ou lgica, no mais podero ser anulados. Acaso o juiz decidiu pelo indeferimento da produo de determinada prova (ato decisrio) e o objeto da prova desapareceu e o local foi alterado a ponto de no mais poder produzi-la. De nada adianta anular-se este ato porque j produziu seus efeitos. Acaso for ato decisrio deferitrio da percia e esta j estiver realizada, tambm de nada adianta anular-se este ato. Tambm se o juzo incompetente determina (decide) a suspenso do processo, e este fique paralisado por determinado tempo, de nada adianta a anulao deste ato porque o tempo perdido no se recupera. A seguir estes exemplos, outros podero ser alinhados: Imagina-se, o caso de uma deciso pelo juzo incompetente que indefere a oitiva de uma testemunha e esta depois vem a faceler. Com o falecimento a testemunha no mais poder ser ouvida e a anulao do ato indeferitrio de nada vai adiantar. O prejuzo que j se estabeleceu jamais vai ser recuperado. Pode-se concluir que a norma do art. 113, 2o, do CPC, no conflita com a norma do art. 122, CPC, ambas se completam. Por essas normas v-se que nem todo ato decisrio do juzo incompetente ser nulo. Anula-se, somente quando isso se tornar necessrio em razo de eventual prejuzo parte (arts. 244 e 249, 2o, do CPC) e mesmo assim quando esse 274
Portanto, no havendo espao para a fungibilidade ou possibilidade de flexibilizao do sistema legal, sendo o caso de reconhecimento da incompetncia absoluta ou relativa, quando o juiz assim procede dever declarar expressamente que todos os atos decisrios j praticados permanecero com sua eficcia ntegra, at serem ratificados, ou no, pelo juzo competente 309 . Este, por sua vez, deve declinar expressamente se ratifica ou no os atos decisrios j proferidos, apresentando as razes e conseqncias dessa sua postura. Premida pela realidade, h decises judicirias admitindo a ratificao dos atos decisrios, inclusive em caso de incompetncia absoluta 310 .
6. Concluses deste captulo
1. Razes de poltica legislativa determinam o desdobramento da funo jurisdicional entre diversos rgos do Poder Judicirio, dando origem, com isso, s regras de competncia. Uma dessas razes consiste em prover melhor eficincia na distribuio
prejuzo puder ser recuperado. Quando no for mais recupervel o prejuzo de nada adianta anular o ato decisrio." (idem) 309 Esse procedimento foi adotado pelo TJSP no julgamento dos Embargos de Declarao n. 804.070.5/0-01, Rel. Des. Pires de Arajo, 11. Cmara de Direito Pblico, julgado em 13 de outubro de 2008. Confira-se trecho do voto do relator: certo que, a rigor, os atos decisrios proferidos pelo juzo absolutamente incompetente, so nulos, posto que deve incidir a regra do artigo 113, 2o, do CPC "Declarada a incompetncia absoluta, somente os atos decisrios sero nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente." Contudo, convm lembrar que, embora se trate de incompetncia absoluta, a mesma foi reconhecida pelo juzo a quo em deciso que analisou pedido liminar em mandado de segurana, razo pela qual, face a urgncia, recomenda-se a manuteno da medida liminar at que possa ser apreciada pelo juiz competente, que, ento, poder decidir pela sua ratificao ou revogao.. 310 Desconsiderao da personalidade jurdica da empresa executada deferida pela Justia Federal (deciso irrecorrida) e ratificada pela Justia Estadual - Inexistncia de afronta ao disposto no art. 113, 2o, do CPC - Deciso mantida TJSP, Agravo de Instrumento n: 568.084-4/0-00, julgado em 26/06/2008, Rel. Des. Salles Rossi colhendo-se do seu voto: (...) Ainda segundo a agravante, a r. deciso recorrida que determinou a desconsiderao de sua personalidade jurdica nula, j que proferida pela Justia Federal (que aps, declarou-se incompetente para conhecer da ao). Assim, os atos praticados por Juzo incompetente so nulos (em especial no que se refere a desconsiderao da personalidade jurdica), conforme artigo 113, 2o, do CPC. (...) Quanto desconsiderao da personalidade jurdica da empresa executada (e aqui agravante), a mesma decorre de deciso irrecorrida proferida pela Justia Federal (fls. 53/58), ratificada pela Justia Estadual, no havendo, por conta disso, afronta ao disposto no artigo 113, 2o, do CPC. Se de um lado se extrai da leitura do referido dispositivo legal que os atos decisrios praticados pelo Juzo incompetente so nulos, de outro, nada impede que tais atos sejam ratificados pelo Juzo competente. Acerca do tema, merecem destaque as seguintes consideraes extradas de minucioso estudo publicado na RT 833/82, de autoria do Mestre GELSON AMARO DE SOUZA, que bem elucida a questo. Confira-se (...) vista de tais consideraes, no h motivos para que a execuo continue se prolongando, salientando que a desconsiderao da personalidade jurdica foi deferida no ano de 2005 (em deciso irrecorrida, como j observado), produzindo efeitos desde ento, sendo incabvel a anulao do quanto decidido a esse respeito, eis que a execuo prosseguiu na Justia Estadual no estgio em que se encontrava (o que implica na ratificao dos atos e decises anteriores). 275
dos trabalhos, provendo os resultados da funo jurisdicional de rapidez, efetividade e segurana, ao menor custo possvel de recursos humanos e materiais. Fica ntida, desta forma, a relao do tema com o princpio constitucional da eficincia.
2. As razes legislativas acima aduzidas produzem as regras de competncia. Estas, por sua vez, determinaram diferentes critrios de distribuio dos trabalhos. Assim, temos a competncia em razo da hierarquia, a competncia em razo da matria ou da pessoa (dita competncia de jurisdio 311 ), a competncia em razo em razo do valor e a competncia em razo do territrio.
3. Esses critrios, por sua vez, estruturam dois diferentes regimes da competncia jurisdicional, marcando uma dualidade: a competncia relativa e a absoluta. Incompetncia absoluta tratada como matria de ordem pblica, que diz respeito ao interesse pblico, no podendo ser admitida nem tolerada sob pena de grave prejuzo ao Judicirio. As regras de competncia relativa so consideradas como atinentes apenas ao interesse das partes, da derivando um diferena normativa no tratamento de seus efeitos.
4. A competncia relativa: a) pode ser objeto de modificao pela vontade das partes; b) no pode ser reconhecida de ofcio, mas apenas com a alegao da parte interessada, pela via da exceo de incompetncia; c) ocorre precluso se no alegada pela parte interessada no momento processual oportuno; d) prorroga-se a competncia do juzo caso no seja feita esta provocao, convalescendo o vcio da sua inobservncia 312 .
311 Esta nomenclatura de competncia de jurisdio nos parece inapropriada, uma vez que a jurisdio una e indivisvel, sendo o poder de declarar o direito ao caso concreto, enquanto que a competncia so regras para a distribuio dos trabalhos de cada rgo jurisdicional. Todo rgo judicirio exerce jurisdio, que deve se ater aos limites da sua competncia. Todavia, sendo consagrada na doutrina, usaremos a mesma, com a observao de que se refere s diversas Justias presentes no texto constitucional: Estadual, Federal, Militar, Eleitoral e do Trabalho. 312 As regras de competncia podem ser imperativas e cogentes ou apenas dispositivas. No primeiro caso, devem ser conhecidas pelo juiz, de ofcio, e no podem ser objeto de derrogao pelas partes em nenhuma circunstncia. Essas normas instituem a competncia absoluta. H, no entanto, aquelas de cunho dispositivo, que esto sujeitas ao exclusivo alvedrio das partes. So sujeitas a prorrogao e derrogao, porque a incompetncia relativa no pode ser conhecida de ofcio pelo juiz, devendo ser alegada pelo ru por meio de exceo, no prazo de contestao. Alm disso, a competncia relativa pode ser alterada pela vontade das partes por meio da eleio de foro. (GONALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2004; p. 54) 276
5. A competncia absoluta: a) no pode ser derrogada pela vontade das partes; b) pode ser alegada e reconhecida a qualquer tempo e grau de jurisdio, devendo tambm ser decretada de ofcio pelo juiz; c) improrrogvel, no havendo precluso nem para as partes e nem para o juzo; d) sua inobservncia causa de nulidade absoluta do processo, sendo possvel, inclusive, a desconstituio da sentena transitada em julgado proferida por juiz absolutamente incompetente, pela via da ao rescisria.
6. As conseqncias de se atribuir a pecha de nulidade absoluta a todas as decises de um processo proferidas por juiz absolutamente incompetente so drsticas, implicando muitas vezes a perda de anos de trabalho jurisdicional. Esse procedimento encarna um golpe ao princpio da eficincia que s pode prevalecer se sustentado por outras normas de estatura constitucional, cujos valores e interesses protegidos justifiquem a desconsiderao do valor constitucional da eficincia, com tamanha leso ao seu ncleo fundamental. Por isso, h necessidade de se rever conceitos, dogmas, regras e valores legais que envolvem o sistema de distribuio de competncias.
7. Em linhas gerais, a doutrina considera que os critrios da hierarquia e da competncia de jurisdio (este ltimo ligado matria ou pessoa) esto ligados ao regime da competncia absoluta, enquanto que os critrios do valor e do territrio estariam ligados ao regime da competncia relativa. O critrio do valor, contudo, comportaria o seguinte detalhe: seria hiptese de incompetncia absoluta do juzo que processasse causa de valor superior sua alada, conquanto de incompetncia relativa do juzo que processasse causa de valor inferior sua alada. A legislao adota este esquema, tambm como regra geral.
8. preciso investigar qual o valor juridicamente protegido para a instituio de diferentes critrios de competncia, que so conectados e analisados em cotejo com os dois regimes legais de competncia, a absoluta e a relativa. Isso porque, ao disciplinar as conseqncias jurdicas no mbito do processo decorrentes da inobservncia das regras de competncia, a legislao no pode se furtar observncia dos valores que inspiraram a diviso funcional do Poder Judicirio na Constituio, mas tambm deve aquilatar os 277
direitos fundamentais das partes litigantes no processo e o princpio constitucional da eficincia.
9. No se pode retirar da parte o direito de alegar o vcio de incompetncia absoluta, ainda quando a causa seja de contedo patrimonial e disponvel, uma vez que o juzo competente ser, via de regra, o mais apto apreciao da causa. Todavia, quando as regras de competncia forem institudas com o nico propsito de aumentar a eficincia do sistema processual, e por isso garantir eficincia s partes na tutela processual, ser preciso averiguar se a pecha de nulidade absoluta dada pela lei no trar efeito inverso ao pretendido, isto , crise intolervel na eficincia da prestao jurisdicional
10. Os valores que inspiram o critrio da hierarquia justificam o sacrifcio do princpio da eficincia na prestao jurisdicional. No se concebe que rgo jurisdicional de instncia inferior possa julgar causa acometida expressamente a rgo jurisdicional de instncia superior, como seria a esdrxula situao de qualquer juzo ou tribunal, que no o STF, julgar ao direta de inconstitucionalidade em face de legislao federal. O mximo que se pode consentir que o rgo judicirio superior venha a ratificar, com a sua autoridade, a deciso tomada pelo rgo judicirio inferior, atribuindo-lhe efeitos por tal deciso de ratificao. No h nenhum reparo a fazer ao regime legal de competncia absoluta que norteia este critrio
11. A diviso de competncia entre Justia Estadual e Justia Federal fez sentido em momento histrico do passado, dizendo mais respeito tradio institucional do que a qualquer outro valor digno de tutela. O Poder Judicirio uno e indivisvel. No se justifica abrupto demrito ao princpio da eficincia, com a perda de anos de trabalho jurisdicional, s pelo fato de uma causa ter tramitado indevidamente junto Justia Federal ou Estadual, principalmente a parte interessada no se manifestou prontamente nesse sentido.
12. Neste caso, deve-se conferir interpretao conforme Constituio para os artigos 111, 113 e 485, II, do CPC, devendo-se permitir ao ru que invoque a incompetncia, desde que o faa no corpo da contestao ou at a deciso de saneamento 278
do feito, devendo o juiz tambm invoc-la de ofcio, mas desde que o faa at a deciso de saneamento, ou nela mesma, e no depois, quando j iniciada a fase instrutria. Os tribunais, por sua vez, devem se abster de apreciar essa questo de ofcio, mormente quando o feito j recebeu sentena em primeiro grau de jurisdio.
13. No tendo havido tempestiva provocao quanto incompetncia absoluta, nem tendo o juzo de primeiro grau se declarado sua incompetncia de ofcio por ocasio do despacho saneador, no deve ser conhecida e nem admitida qualquer alegao de nulidade processual com fulcro na incompetncia absoluta do juzo, quanto diviso da Justia Comum entre Justia Estadual e Justia Federal. Esta concluso tem sua fonte normativa no art. 37, caput, e art. 5., LXXVIII, ambos da Constituio Federal, de modo que, nada sendo alegado pela parte interessada at o saneamento do feito, fica vedado ao juiz reconhecer sua incompetncia absoluta, devendo ser flexibilizado o comando do artigo 113 do CPC para evitar ofensa ao princpio da eficincia, em todos os seus aspectos..
14. Esta proposta no implica qualquer leso ao princpio do juiz natural, que se presta proteo da imparcialidade do juiz. No basta mais alegar, genericamente, que a competncia absoluta atende ao interesse pblico, uma vez que este interesse pode consistir na racionalizao dos trabalhos a fim de lhe imprimir eficincia. Todavia, se no houver uma razo superior e especfica que justifique a drstica conseqncia de imputao irremedivel de nulidade a todos os atos decisrios do processo, a eficincia perseguida estar ameaa. uma tragdia to grande quanto comprar uma arma para a defesa da famlia que, indevidamente manuseada, gera um disparo letal a um dos seus membros.
15. H precedente especfico do Supremo Tribunal Federal no qual, em nome da segurana jurdica um dos aspectos do princpio da eficincia, admitiu-se a validade de atos processuais, decisrios ou no, praticados em mltiplos processos perante autoridade judicirias absolutamente incompetente. Sempre que houver mudana da jurisprudncia relativa incompetncia, deve-se considerar vlidos todos os atos praticados perante o juzo competente, emprestando efeitos meramente prospectivos ao novel entendimento.
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16. A criao da Justia do Trabalho est ligada a uma causa histrica, devido ao populismo que marcou o governo ditatorial de Getlio Vargas. Atualmente, a diviso de uma causa entre a Justia Comum e a Justia do Trabalho tem como seu principal fundamento a especializao na atividade jurisdicional, que uma das tcnicas para lhe conferir eficincia, tornando-a mais clere, efetiva e segura, sob a perspectiva de padronizao de entendimentos, provimentos e procedimentos. No se pode perder de mira este objetivo, uma vez que, na maioria dos casos, a decretao de nulidade absoluta pelo fato de uma causa ter sido processada indevidamente em rgo jurisdicional incorreto trar muito mais denegao eficincia do que simplesmente convalidar os atos processuais e as decises j tomadas.
17. Por isso, aplica-se o mesmo raciocnio da concluso n. 12, se uma causa tiver sido decidida pela Justia Comum quando deveria t-lo sido pela Justia do Trabalho. Devido generalidade das causas que esto sob o crivo da Justia Comum, bem como pela possibilidade de julgarem, em primeiro de jurisdio, por delegao legal, causas da competncia da Justia do Trabalho (CF, art. 112), no se deve acolher a alegao de nulidade absoluta se no tiver havido tempestiva provocao da parte interessada quanto incompetncia absoluta, nem tendo o juzo de primeiro grau se declarado incompetente de ofcio, seja na primeira audincia ou no despacho saneador.
18. Na mesma toada, se uma causa for de competncia da Justia Comum e tiver sido processada na Justia do Trabalho, a nulidade absoluta deve ser afastada se o mrito da causa for de direito privado e disponvel, ou ainda se houver uma dvida razovel e objetiva sobre o enquadramento da causa quanto sua competncia jurisdicional. Todavia, a via inversa no totalmente possvel. Se a causa envolver questo de direito pblico ou direito indisponvel, no havendo margem para a aplicao da fungibilidade, a a nulidade dever ser decretada, uma vez que a especializao atinente Justia do Trabalho tocar em interesses manifestamente caros ao sistema jurdico e que transcendem a rbita particular das partes envolvidas.
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19. A flexibilizao da competncia s ser possvel se no tiver havido oposio da parte at a deciso de saneamento, ou at a primeira audincia na Justia do Trabalho.
20. Os fatores que justificam a instituio da Justia Militar e da Justia Eleitoral no se cingem a uma simples especializao de trabalho, uma vez que ambas esto vocacionadas apreciao de interesses constitucionalmente qualificados que transcendem o aspecto puramente patrimonial e disponvel. No caso da Justia Militar, h um tratamento peculiar instituio castrense, pela circunstncia de se tratar de Foras Armadas, organizadas sob um rgido esquema de hierarquia e disciplina (CF, art. 142); no caso da Justia Eleitoral, h o envolvimento de valores polticos fundamentais da democracia participativa, estando em jogo todo o sistema de distribuio do poder popular (CF, art. 1.) Por isso, a flexibilizao das regras de competncia s ser possvel em termos de fungibilidade, quando houver uma dvida objetiva sobre qual o juzo competente, posta em termos razoveis e plausveis, que segregue a jurisprudncia.
21. A incompetncia em razo da matria ou da pessoa, dentro de um mesmo ramo do Poder Judicirio (uma das Justias), feita com a criao de Varas Especializadas por ato administrativo dos Tribunais ou pelas leis de organizao judiciria, deve ser encarada sob o prisma da mera especializao funcional, destinada obteno de maior eficincia na prestao da tutela jurisdicional. Por isso, deve ter o tratamento inerente flexibilizao do regime da competncia: esta se prorroga no sendo o vcio tempestivamente alegado pelas partes ou invocado pelo Juzo.
22. O vcio gritante de incompetncia absoluta ou relativa, claramente perceptvel, pode indicar a coluso das partes com o objetivo de se valerem do Poder Judicirio para a obteno ou a realizao de algo ilcito, eventualmente com a participao dolosa do juiz. Nesses casos, a flexibilizao no poder prevalecer, podendo ser suscitada a incompetncia absoluta de ofcio pelo Tribunal competente, nos termos do art. 129 do CPC. A ausncia de um mnimo de dvida quanto competncia influir neste sentido.
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23. Deve haver uma espcie de fungibilidade em matria de competncia, de modo que, havendo dvida objetiva na doutrina e na jurisprudncia sobre qual o juzo competente para apreciar determinada matria, no se deve decretar a nulidade de um processo porque a parte tenha escolhido um deles, numa opo razovel e plausvel. Este princpio vale indiscriminadamente para qualquer critrio que envolva a diviso de competncias entre rgos jurisdicionais.
24. Quando o juiz se declara absolutamente incompetente, no tem poder para decretar a nulidade dos atos decisrios j proferidos. Cabe-lhe apenas remeter os autos ao juzo reputado competente, o qual poder convalidar e ratificar todas as decises do Juzo incompetente, com efeitos ex tunc. A falta de ratificao exigir fundamentao idnea e especfica, calcada ou na existncia de prejuzo aos direitos fundamentais das partes, inerentes ao devido processo legal, ou na discordncia do juzo competente quanto ao teor da deciso proferida pelo incompetente, por contrari-la em seu mrito.
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Captulo III
O princpio da eficincia em breves consideraes sobre o sistema recursal
1. O princpio da eficincia e o duplo grau de jurisdio
Abordamos a relao do princpio da eficincia com outros princpios constitucionais, quando realamos seu carter relativo, bem como salientamos as suas relaes com as regras processuais, criando regras (funo normogentica), influindo na sua interpretao ou invalidando aquelas que sacrificam a eficincia sem nenhuma contrapartida relevante para outros valores constitucionais.
Neste momento parece oportuno abrir um tpico para tratar especificamente da relao do princpio da eficincia com o duplo grau de jurisdio, primeiro porque traz tona a relao entre segurana (nesta modalidade de deciso mais justa, mais conforme ao sistema) e celeridade, objeto das consideraes do primeiro captulo; segundo porque entendemos que no h um princpio de duplo grau de jurisdio, de modo que no poderia falar da sua relao normativa com o princpio da eficincia, que no pode ser relativizado em contraponto com o que no existe; terceiro porque o tema reveste-se de uma polmica e de uma importncia que justificam um exame em separado.
A doutrina aponta duas razes fundamentais para a existncia dos recursos: a) a reao natural do homem, que no se sujeita a um nico julgamento; b) a possibilidade de erro ou m-f do julgador. 313
313 Assim ensina Humberto Theodoro Jnior, que neste ponto transcreveu e acolheu lio de Gabriel Rezende Filho. (THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. 46. ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 621). Jos Carlos Barbosa Moreira captou bem a dicotomia que se pe na instituio de um sistema recursal: Desde tempos remotos tm-se preocupado as legislaes em criar expedientes para a correo dos possveis erros contidos nas decises judiciais. convenincia da rpida composio dos litgios, para o pronto restabelecimento da ordem social, contrape-se o anseio de garantir, na medida do possvel, a conformidade da soluo ao direito. Entre essas duas solicitaes, at certo ponto antagnicas, procuram os ordenamentos uma via mdia que no sacrifique, alm do razovel, a segurana justia, ou esta quela. Fazer inimpugnveis quaisquer decises, desde que proferidas, atenderia ao primeiro interesse, mas com insuportvel detrimento do segundo; multiplicar ad infinitum os meios de impugnao produziria efeito diametralmente oposto e igualmente danoso. Ante a inafastvel possibilidade do erro judicial, adotam as leis posio intermediria: propiciam remdios, mas limitam-lhes os casos e as oportunidades de uso. 283
Segundo Luiz Fux, quanto ao primeiro aspecto, a experincia comum denota que o jurisdicionado, em regra, no se contenta com apenas uma aferio da validade da deciso: O cidado comum transquiliza-se ao saber a possibilidade de reviso de sua derrota por um rgo superior composto de membros mais experientes, com competncia para derrogar a deciso; Pertence convico popular que a segunda apreciao da causa melhor do que a primeira, porque mais amadurecida 314 . Quanto ao segundo aspecto, afirma Gilson Delgado Miranda: considerando a vulnerabilidade dos juzes ao cometimento de erros e injustias variados, prprio da natureza humana, assim, exigir a possibilidade de se reexaminar o ato decisrio. 315
Considerando a possibilidade de erro ou m-f do julgador, o argumento no convence, porque a deciso recorrida poder ter sido correta e a sua reforma em nvel recursal que ter sido equivocada, se que se pode admitir decises certas ou erradas. Do mesmo modo, o julgador de primeira instncia pode ter sido absolutamente imparcial e honesto em seu proceder, vindo a deciso a ser reformada pela postura inversa dos julgadores do recurso. Nada garante que a deciso revisora esteja mais afinada com a Lei ou a Justia, ou que o julgadores de recursos sejam mais honestos e cuidadosos que o primeiro julgador da causa.
Quanto premissa de que, sendo o inconformismo inerente natureza humana, o cidado comum no se contentaria com apenas uma deciso, ou com a primeira deciso, justificando-se assim uma nova anlise do caso por outra turma julgadora, tambm no se sustenta.
No se trata de termos um povo mais ou menos conformado com decises de autoridade. O fato que, se uma pessoa estiver absolutamente convicta de que tem razo e deciso justa ser exclusivamente aquela em seu favor, no a existncia do recurso em si ou do reexame da matria que a dexar mais conformada com a derrota judicial. Essa
(MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. 5. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 187.) 314 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 932 315 MIRANDA, Gilson Delgado. Cdigo de Processo Civil interpretado. Antonio Carlos Marcato (coord.). So Paulo: Atlas, 2004, p. 1513 284
pessoa sempre ter a sensao ntima de que o Poder Judicirio, como instituio, apreciou mal a sua causa, seja pela deficincia na reconstruo terica do fato emprico da lide, seja pela impercia na aplicao da Lei e do Direito, seja pela negao do que realmente seria fazer justia.
A demora no processo no garante uma deciso mais justa ou melhor refletida, nem os sucessivos recursos garantem que a parte vencida ir se conformar com a deciso final. Embora seja plausvel o raciocnio de que a reavalio de uma deciso por rgo colegiado e mais experiente vai garantir uma anlise mais refletida e ponderada de todos os seus aspectos, no se pode aferir com objetividade que a deciso da instncia superior seja mais justa, nem que tenha sido produzida com toda essa cautela. Por outro lado, se a parte teimar que tem razo, seja pelo seu envolvimento emocional decorrente do interesse particular em disputa, seja pelo seu contato direto com a totalidade dos fatos da realidade, que quase sempre levada decotada pela causas de pedir e depurada pela prova produzida nos autos do processo, com todas as limitaes humanas inerentes reconstruo dos fatos pela via probatria, raramente a fundamentao do juiz ou tribunal ir demover sua ntima sensao de ter sido injustiada pela deciso.
Cumpre insistir que, quanto m apreciao da causa pelas suas controvrsias de ordem ftica, isso bem possvel de acontecer porque o juiz lida com provas para ter acesso ao fato que deu origem lide entre as partes, ou seja, seu contato com o fato indireto, por meio das alegaes das partes e das provas produzidas, de modo que muitas vezes a reconstruo mental que far do fato ser deficiente ou imprecisa. Se testemunhas oculares de um fato, todas de boa-f, muitas vezes divergem sobre seus aspectos relevantes, o juiz, com muito maior razo, tem sria dificuldade de visualiz-lo com preciso, sendo isso inerente limitao da natureza humana; por sua vez, quando considerar um que um fato alegado no foi provado, dever o juiz aplicar as regras processuais pertinentes distribuio do nus da prova, dada a vedao legal do non liquet.
Outrossim, em muitos casos a questo de direito material to complexa que a parte nem sabe exatamente qual a extenso do conflito. o que sucede em lides 285
tributrias, nas quais os escritrios de advocacia especializados na matria oferecem ao empresariado a possibilidade de discusso judicial quanto validade de um tributo como se fosse um produto qualquer, sujeito a riscos (sucumbncia) e eventuais vantagens (compensao ou restituio do indbito).
286
Outras tantas vezes, o conflito existe no plano sociolgico mas uma das partes sabe que no tem razo, tendo deixado de satisfazer espontaneamente uma obrigao porque no tem condies momentneas para faz-lo, ou porque contraiu a obrigao j de m-f, sem a perspectiva de cumpri-la, ou ainda porque se desentendeu com a outra parte e quer apenas lhe dar o trabalho cobrar o devido com a burocracia do Poder Judicirio.
Nesses dois ltimos casos, a parte no se sentir propriamente injustiada com a deciso proferida, haja ou no recurso. No exemplo figurado do empresrio que move ao relativa a tributo, caso em que a questio juris assume extrema complexidade tcnica, a tal ponto de existir mais como um esgrimir de teses jurdicas do que propriamente como um embate sociolgico do processo, o empresrio sabe que perder no processo significa ter de arcar com o risco que assumiu. No h uma inconformidade intrnseca como o sentimento pessoal de lhe ter sido denegada a justia. No caso da pessoa agindo com a conscincia de que est errada, ela se conformar com a deciso que lhe seja contrria e ver graa na que porventura lhe seja favorvel, pouco importando que a deciso final seja decorrente de uma primeira deciso ou de uma deciso proferida em grau recursal.
Se o recurso no existisse, ou quando ele no existe, ou quando os recursos existentes j se exauriram, a parte prejudicada tem de se resignar com a deciso, vale dizer, pode at no se conformar com o seu contedo, mas tem de se conformar com a existncia da deciso em si. 287
Voltando ao paralelo com o campeonato de futebol, o juiz da partida decide todas as controvrsias imediatamente, sem nenhum tipo de recurso. Pode-se reclamar que um time ganhou ou perdeu uma partida, at mesmo um campeonato, por causa de erro ou dolo do juiz, mas as pessoas se acostumam com isso porque sabem que essas so as regras do jogo, fazendo parte da vida tal vicissitude. Assim como o time perdedor pensa no prximo campeonato e toca a sua existncia para frente, certamente as pessoas fsicas e jurdicas tero a mesma postura com relao ao Poder Judicirio.
Em sntese, o recurso em si no garante uma deciso mais justa ou tecnicamente mais afinada a sistema jurdico; ainda que garanta, isso no trar conforto parte vencida, cujo sentimento de injustia poder ser ainda mais intenso caso tenha experimentado uma vitria provisria, cassada pela deciso do rgo revisional. A par disso, se a parte que estiver absolutamente convicta de que tem razo em uma lide, s ficar plenamente conformada se a deciso judicial respectiva lhe for favorvel. Se isso no ocorrer, haja ou no recurso, um ou mais deles, a pessoa continuar com a sensao de ter sido injustiada.
Disso resulta que pode at ser conveniente a submisso de uma causa a mais de um grau de jurisdio em via recursal, para o fim de se buscar uma deciso mais justa, mais ponderada ou mais afinada ao sistema jurdico, mas a anlise dessa convenincia fica sob a 288
discricionariedade tcnica do legislador. No h um princpio implcito de duplo grau de jurisdio, ao menos na rea cvel 316 .
A Constituio no expressa no sentido de acolher o duplo grau de juridio como garantia fundamental. No inciso LV do art. 5, deixa garantidos o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, mas algum tem que definir as hipteses de cabimento, requisitos, rgo julgador, efeitos e mbito da devolutividade do recurso, tarefa acometida ao legislador processual. Mais alm, ele quem ir definir se uma deciso realmente comporta recurso, ou seja, se numa hiptese abstratamente figurada de deciso, a previso de um recurso inerente garantia da ampla defesa 317 .
Em sntese, perfeitamente possvel dentro do nosso sistema processual, que as causas sejam submetidas a julgamento de um nico rgo jurisdicional, sem possibilidade de recurso, porque essa escolha legislativa est de conformidade com o princpio da eficincia quanto aos aspectos de celeridade e de segurana (como estabilidade) da deciso. Todavia, se o legislador optar pela criao de um recurso contra uma ou mais decises, estar privilegiando tcnica que entende mais consentnea realizao do valor justia, atuando dentro do espao legtimo de conformao do sistema processual por meio da lei 318 .
316 Na rea penal, h um direito ao duplo grau de jurisdio em virtude do Pacto de San Jos da Costa Rica (Conveno Interamericana de Direitos Humanos), do qual o Brasil signatrio, dispe em seu art. 8., n. 2, letra h, como garantias judiciais, que Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocncia, enquanto no for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, s seguintes garantias mnimas: o direito de recorrer da sentena a juiz ou tribunal superior. 317 Concordamos com Pedro Miranda de Oliveira: Discusses doutrinrias parte, no Brasil, hoje, no h garantia constitucional de duplo grau de jurisdio, mas mera previso. Na verdade, a Constituio da Repblica limitou-se apenas a mencionar a existncia de tribunais, conferindo-lhes competncia recursal. A Carta Magna de 1988 no garante o duplo juzo ilimitadamente, como o fez a do Imprio, de 1824, podendo o legislador infraconstitucional, dessa forma, limitar o direito de recurso em algumas hipteses. Assim, no se tem por inconstitucional o dispositivo legal que determinar, em certos casos, a supresso do duplo grau, que a regra vigente no sistema recursal brasileiro. (OLIVEIRA, Pedro Miranda. Princpios constitucionais do processo civil no mbito recursal. In Processo e Constituio, estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, coord. So Paulo: RT, 2006; p. 561.) 318 Nesse sentido a bem desenvolvida posio de Luiz Guilherme Marinoni e Srgio Cruz Arenhart: Quando a Constituio afirma que esto assegurados o contraditrio e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela 289
Precisamente pela inexistncia de um duplo grau de jurisdio no processo civil, tambm no h, com maior razo, um duplo grau de jurisdio na esfera do contencioso administrativo tributrio, na qual a atividade do fisco vinculada e o prejudicado ainda pode se socorrer do Poder Judicirio para tentar invalidar qualquer deciso de lanamento de crdito da administrao pblica. Ir ao Poder Judicirio, nesse caso, j funciona naturalmente com o mesmo fim de um recurso, com a vantagem da imparicalidade que se garante magistratura. perfeitamente legtimo, portanto, que o legislador suprima qualquer recurso na instncia administrativa, ou ento que crie requisitos para o seu exerccio, como a exigncia de um depsito prvio de parte do montante lanado a ttulo de tributo.
A inexistncia de qualquer bice interposio de recursos na esfera administrativa abre espao para protelaes indevidas no desfecho de um ato administrativo de lanamento, deixando em aberto por longos anos uma pendncia tributria. A indefinio de uma situao jurdica aliada ao excessivo lapso temporal na sua definio so fatores cancergenos para o princpio constitucional da eficincia. A ampla defesa no sofre arranho com a possibilidade do contribuinte recorrer, apresentando o depsito prvio, ou ento buscar diretamente a ilegalidade do ato de lanamento junto ao Poder Judicirio.
inerentes, ela no est dizendo que toda e qualquer demanda em que assegurada a ampla defesa deva sujeitar-se a uma reviso ou a um duplo juizo. Os recursos nem sempre so inerentes ampla defesa. Nos casos em que no razovel a previso de um duplo juzo sobre o mrito, como nas hipteses de causas denominadas de menor complexidade que sofrem os efeitos benficos da oralidade , ou em outras, assim no definidas, mas que tambm possam justificar, racionalmente, uma nica deciso, no h inconstitucionalidade na dispensa do duplo juizo. A ampla defesa que se insere em uma perspectiva mais dilatada, que a do devido processo legal deve sempre ser pensada em confronto com o direito tempestividade e efetividade da tutela jurisdicional, que so corolrios do direito de ao, tambm expressamente garantido no art. 5., XXXV, da Constituio Federal. Ao legislador infraconstitucional, em outras palavras, deferida a oportunidade de verificar quando racionalmente justificvel, em nome do direito constitucional tempestividade da tutela jurisdicional, a dispensa do duplo juizo, por no ser o recurso inerente ampla defesa. O art. 5., LV, da CF, quer dizer que o recurso no pode ser suprimido quando inerente ampla defesa; e no que a previso do recurso indispensvel para que seja assegurada a ampla defesa em todo e qualquer caso. MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 5. ed. So Paulo: RT, 2007, p. 512. 290
Essa era a antiga jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que reputamos acertada 319 . Ocorre que, com a significativa mudana na composio da Corte nos ltimos 08 (oito) anos, o entendimento mudou, sendo recentemente aprovada smula vinculante nos seguintes termos: inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo 320 .
2. O princpio da eficincia e o novo conceito de sentena
O art. 162, 1., do CPC, em sua redao original, dispunha que sentena o ato do juiz que pe fim ao processo, com ou sem julgamento de mrito. O ato no era definido pelo seu contedo, mas sim pela sua finalidade, pela sua posio na ordem cronolgica dos atos processuais como o ato que encerrava o processo, independente de enfrentar ou no o mrito da causa, independente do resultado da demanda. No importava o contedo da resposta oferecida pelo Estado ao pedido formulado pelo autor; o que importava era a extino do processo 321 .
Esse dispositivo foi alterado pela Lei 11.232/2005 e passou a dispor que sentena o ato do juiz que implica uma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei. A partir dessa nova redao, abriram-se duas correntes de pensamento: (i) uma que propugna que a alterao foi simplesmente de redao, no havendo modificao da essncia do conceito de sentena, que continua sendo o ato do juiz que extingue o processo
319 Nesse sentido, dentre muitos outros: Depsito para recorrer administrativamente. - Em casos anlogos ao presente, relativos exigncia do depsito da multa como condio de admissibilidade do recurso administrativo, esta Corte, por seu Plenrio, ao julgar a ADI 1.049 e o RE 210.246, decidiu que constitucional a exigncia desse depsito, no ocorrendo ofensa ao disposto nos incisos LIV e LV do artigo 5 da Carta Magna, porquanto no h, em nosso ordenamento jurdico, a garantia ao duplo grau de jurisdio. (RE 357311/SP, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento 19/11/2002, DJ 21.02.2003, 1. turma); AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEPSITO PRVIO. PRESSUPOSTOS DE RECORRIBILIDADE. LEGITIMIDADE DA EXIGNCIA. Processo administrativo fiscal. Depsito de, no mnimo, trinta por cento da exigncia fiscal como pressuposto de recorribilidade. Legitimidade. Precedentes. Agravo regimental no provido. (RE 359801 AgR /SP, Re, Min. Maurcio Correa, julgamento 17/12/2002, DJ 21.02.2003, 2. turma) 320 Conforme notcia veiculada no site do Supremo Tribunal Federal (www.stf.jus.br) do dia 29.10.2009, sob o ttulo Supremo aprova cinco novas smulas vinculantes sobre temas diversos (Republicada) 321 O CPC de 1973, em sua redao original, definiu a sentena como o ato pelo qual o juiz pe termo ao processo, com ou sem julgamento do mrito. Em detrimento do critrio do contedo, prevaleceu o da repercusso do ato do juiz sobre a continuidade do processo. Independente de prover ou no sobre o mrito da 291
com ou sem resoluo do mrito; (ii) outra que defende que a sentena poder ser proferida ao longo do processo, desde que o ato implique uma das situaes dos arts. 267 e 269 do CPC, vislumbrando a possibilidade da existncia de sentenas parciais, como, por exemplo, o acolhimento da prescrio ou decadncia de parte do pedido, a excluso por ilegitimidade de um dos litisconsortes do polo ativo ou passivo, o indeferimento de parte da petio inicial por impossibilidade jurdica de um dos pedidos cumulados, ou ainda a procedncia parcial de um dos pedidos, quando fosse possvel o julgamento antecipado da lide quanto a eles, prosseguindo-se o feito pela necessidade de instruo quanto aos demais.
A discusso no meramente acadmica; ela traz importantes reflexos prticos. A grande virtude do sistema adotado pela redao original do CPC de 1973 foi sistematizar o sistema recursal, simplificando a visualizao do recurso cabvel, uma vez que se considerava arcaico, inoperante e atabalhoado o sistema que vigia no antigo CPC de 1939 322 .. Assim, a opo pela primeira posio, no sentido de que sentena continua sendo o que era ato do juiz que pe termo ao processo, com ou sem julgamento de mrito traz a vantagem de manter intacta a clareza do sistema recursal, confortando com segurana as partes quanto ao recurso cabvel para o ataque das decises, bem como facilitar o trabalho da magistratura, quanto ao recurso que deve admitir, processar e julgar. Muitas dvidas,
causa, sentena seria o ato que tivesse a aptido de extinguir o processo. (SANTOS, Nelson. Cdigo de Processo Civil Interpretado. 3. ed. Antonio Carlos Marcato (coord.). So Paulo: Editora Atlas, 2008; p. 448) 322 No regime jurdico do CPC/39, os pronunciamentos do juiz eram definidos pelo seu contedo, que tambm definia sua recorribilidade. Como havia dvidas sobre a natureza de muitos pronunciamentos do juiz os mais polmicos eram os que decretavam a prescrio e a decadncia , no eram raros os casos em que no se sabia qual o recurso correto cabvel na hipotese. Da porque o CPC/39 possua dispositivo expresso adotando os princpios da fungibilidade (CPC/39 810) e da variabilidade (CPC/39 809) dos recursos, de modo a no prejudicar a parte pela dificuldade em identificar o recurso cabvel. O CPC vigente procurou solucionar o tormentoso problema que afligiu os profissionais do Direito e tribunais por mais de trinta anos e modificou o critrio para definir os pronunciamentos do juiz: no lugar do contedo adotou a finalidade, isto , se o ato tivesse por finalidade extinguir o processo, seria sentena. Essa a razo pela qual o legislador do CPC no repetiu, expressamente, a regra da fungibilidade do CPC/39 810, pois teve a pretenso de que o sistema seria perfeito nesse particular, no que foi secundado pela doutrina imediata. O sistema recursal do CPC melhorou, sobremodo, relativamente ao sistema do CPC/39. No entanto, como ainda pairavam algumas dvidas, a doutrina e a jurisprudncia passaram a admitir a fungibilidade dos recursos em casos de dvida objetiva sobre qual o recurso cabvel. (NERY JUNIOR, Nelson. Conceito sistemtico de sentena: consideraes sobre a modificao do CPC 162, 1., que no alterou o conceito de sentena. In Processo Civil, Novas Tendncias, Homenagem ao Prof. Humberto Theodoro Jnior. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008; p. 527). 292
perplexidades e dificuldades surgiriam no enquadramento de certas decises como sentena ou deciso interlocutria, causando gravame facilidade de operao no processo 323 .
Alm disso, afirma-se que a existncia de mltiplas apelaes causaria tumulto ao processo, na medida em que elas so apresentadas nos prprios autos que, depois do prazo de resposta do apelado e do juzo de admissibilidade positivo, so encaminhados instncia superior, suspendendo-se a eficcia da deciso de procedncia at o julgamento do recurso. Seria um suicdio celeridade processual se, a cada apelao, os autos fossem submetidos apreciao do rgo judicirio de reviso ad quem 324 . Por outro lado, os arautos da segunda posio vislumbram na primeira o apego doutrinrio a um anacronismo, avesso a mudanas legislativas, afirmando que a mudana legislativa do conceito no pode ser ignorada, contemplando a idia de contedo como inerente ao conceito de sentena 325 ; sustentam, outrossim, que admitir as sentenas
323 Os avanos trazidos pelo mtodo adotado na redao originria do CPC, em vigor desde 1974, que simplificaram o sistema recursal, porque os pronunciamentos do juiz eram definidos apenas pela sua finalidade, no podem sofrer retrocesso, caso se interprete a nova redao do CPC 162, 1., de forma literal e isolada do sistema, para definir sentena apenas pelo contedo do ato judicial. Isso seria voltar ao complicado sistema do CPC/39, configurando verdadeira involuo do sistema processual civil brasileiro. (NERY JUNIOR, Nelson. Conceito sistemtico de sentena: consideraes sobre a modificao do CPC 162, 1., que no alterou o conceito de sentena. In Processo Civil, Novas Tendncias, Homenagem ao Prof. Humberto Theodoro Jnior. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008; p. 527). No mesmo sentido: SANTOS, Nelson. Cdigo de Processo Civil Interpretado. 3. ed. Antonio Carlos Marcato (coord.). So Paulo: Editora Atlas, 2008; p. 449. 324 O procedimento da apelao, recurso cabvel contra sentena, foi estruturado a partir da premissa de que a instncia j se encerrara. O do agravo, recurso cabvel contra deciso interlocutria, pressupe que o procedimento continua em primeira instncia. Uma interpretao literal do 1. do art. 162 poderia levar o aplicador a entender cabvel uma apelao contra a deciso que indefere parcialmente a petio inicial, pois deciso que se relaciona ao art. 267 do CPC e, assim, de acordo com a literalidade da lei, seria sentena, portanto apelvel (art. 513 do CPC). Quem tem um mnimo de experincia perceber a inviabilidade da apelao em tais situaes: como os autos podero subir ao tribunal, se o procedimento ainda h de prosseguir para a soluo do restante do objeto litigioso? A alterao do 1. do art. 162 do CPC no alterou o sistema recursal brasileiro. preciso que o intrprete perceba isso, caso contrrio essa opo legislativa ter um grave efeito colateral de criar discusses jurisprudenciais/doutrinrias bizantinas acerca do recurso cabvel contra essa ou aquela deciso, revivendo, agora como farsa, as clebres polmicas doutrinrias havidas poca da vigncia do CPC/39 as quais ALFREDO BUZAID tentou, com certo xito, resolver no CPC/73. Seria retrocesso de mais de trinta anos. (DIDIER JNIOR, Fredie, BRAGA, Paula Sarno e OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito Processual Civil, volume 2. 3. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2008; p. 258) 325 A conseqncia do abandono do conceito finalstico em prol da definio do contedo dos atos judiciais produziu uma balbrdia processual. Para alguns, a modificao autorizou o juiz, a seu talante, a fatiar o mrito do processo, colhendo os frutos maduros desde logo. Como conseqncia, ser possvel (pelo menos em tese) ter ao longo do arco processual tantas sentenas quantas o juiz queira proferir. O sistema recursal, porm, ter que ser repensado (rectius, adaptado), pois a parte vencida poderia interpor tantas apelaes quantas sejam as sentenas parciais, tudo a contrariar o escopo principal da reforma que mirava celeridade processual (com segurana). Por conta deste cenrio apocalptico, parcela conservadora da doutrina posicionou-se contrariamente s sentenas parciais, preconizando sua utilizao apenas em carter 293
parciais pode possibilitar aumentar a celeridade do processo, fazendo com que determinadas questes maduras possam desde logo ser julgadas e submetidas ao crivo recursal, sem a necessidade de se aguardar o desfecho da causa. Alguns ainda afirmam que o problema da apelao pode ser resolvido com a admisso da apelao por instrumento 326 . As duas posies de interpretao da legislao so perfeitamente plausveis, tanto que ambas contam com defensores de escol. Por sua vez, elas tm suas vantagens e desvantagens. Vejamos ento as situaes que podem descortinar.
Se o juiz indeferir qualquer pedido ou pretenso em carter parcial, antes de uma deciso final, essa antecipao de deciso s ter sentido se o andamento da causa depender dela, como quando o juiz decreta a prescrio relativa a um perodo anterior ao pedido e isso ser relevante porque no haver necessidade de produzir prova sobre fatos ocorridos nesse perodo, ou quando o juiz indefere liminarmente a reconveno, evitando que a sua tramitao tome tempo, esforos e dinheiro dos servios judicirios, ou ainda quando exclui de plano um litisconsorte, evitando parte excluda o desgaste do processo.
excepcional, prevalecendo a impresso histrica de que, entre ns (e apesar da reforma), a sentena deve continuar a ser o ato que pe fim a uma fase do procedimento (num determinado grau de jurisdio), devendo o provimento ter um dos contedos dos arts. 267 e 269. S assim manter-se-ia em p o sistema recursal idealizado pelo legislador. Esta viso conservadora no parece ser sustentvel, pois seus fautores pretenderiam simplesmente manter em vigor um dispositivo revogado (qual seja, o primeiro pargrafo do art. 162, em sua verso original); por outro lado, permitir aos juzes que profiram tantas sentenas parciais quantas julgarem adequadas, de acordo com o paulatino amadurecimento da causa, no aparenta ser a melhor interpretao do novo sistema. Creio que in medio, virtus: haver certamente situaes em que o juiz poder, com vantagem, valer-se das sentenas parciais, devendo o sistema recursal ser adaptado novidade, j que no possvel imaginar (pragmaticamente) o manejo de recursos de apelao contra sentenas parciais. (CARMONA, Carlos Alberto. Ensaios sobre a sentena arbitral parcial. In Processo Civil, Novas Tendncias, Homenagem ao Prof. Humberto Theodoro Jnior. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2008; p. 118/119). 326 O art. 513 do CPC determina que da sentena caber apelao (arts. 267 e 269), seja ela definida pelo critrio topolgico como antes , ou pelo contedo como agora. Portanto, no interessa o momento em que o juiz proferiu a deciso. Se estas contm uma das situaes descritas nos arts. 267 e 269 do CPC e ostenta definitividade, deve ser atacada por meio de apelao, lembrando que neste trabalho, conforme visto no item precedente, o que mais importa so as decises de mrito. Todavia, surge o seguinte problema: se a deciso contm matria de mrito e foi proferida no curso do procedimento, caso em que o processo seguir o seu curso normal perante o juzo de primeiro grau para a resoluo de outras questes, no ser possvel a remessa dos autos ao segundo grau. Restaria ento invivel o manejo da apelao? Parece-me que no e a soluo simples: utiliza-se por analogia o art. 525 do CPC e forma-se um instrumento contendo as peas nele previstas, alm daquelas facultativas que o recorrente considerar importantes para que o tribunal possa ter pleno conhecimento da questo quando do julgamento do recurso. (MARTINS, Ricardo Castro Teixeira. Apelao por instrumento. In Os poderes do juiz e o controle das decises judiciais. Jos Miguel Garcia 294
Considerando estas decises como sentena, delas caber o recurso de apelao. Se forem consideradas decises interlocutrias, o recurso cabvel ser o agravo na forma retida, sendo analisado apenas em conjunto com eventual apelao da deciso final.
tentadora a idia de se acolher tais decises como sentenas parciais, porque isso faria com que esses pontos da causa fossem imediatamente apreciados e julgados pelo Poder Judicirio em nvel recursal, permitindo at mesmo o concerto da demanda se fosse o caso de dar provimento ao recurso. No caso da prescrio parcial, por exemplo, se o recurso fosse provido, o juiz faria logo a instruo sobre o perodo que entendeu prescrito, mas o Tribunal rechaou tal entendimento.
Todavia, um exame mais acurado revela que esse argumento no procede: se fosse para admitir a sentena parcial apenas para agilizar o trmite da apelao nesses casos, haveria melhor vantagem em se admitir logo o recurso de agravo de instrumento, como antes se fazia. Dotado de efeito suspensivo, o Tribunal poderia desde logo impor o processamento da causa afastando os efeitos da deciso recorrida (ex: determinando que a instruo fosse feita sobre o perodo que o juiz considerou prescrito, determinando o processamento da reconveno ou a manuteno do litisconsorte excludo), at o julgamento final do agravo pela turma julgadora. S que a se corre o risco de atolar novamente os Tribunais de Apelao com recursos de Agravo de Instrumento, fazendo-os decidir por partes e diversas vezes vrios aspectos da mesma causa, ignorando o ganho de economicidade decorrente do princpio da concentrao, pelo qual todo o inconformismo das partes deveriam ser deduzidos numa nica pea recursal e julgados numa nica oportunidade. Multiplica-se desmedidamente o trabalho do Tribunal ao examinar a mesma causa diversas vezes para julgar apenas alguns de seus aspectos.
Considerando que essas decises de indeferimento parcial do pedido iro manter o patrimnio jurdico das partes, que no tero acrscimo nem decrscimo de bens jurdicos, isto , elas preservam o status quo em termos do direito material envolvido,
Medina, Luana Pedrosa de Figueiredo Cruz, Luis Otvio Siqueira de Cerqueira e Luiz Manoel Gomes Jnior 295
porque reconhecem que qualquer das partes no tem parcela do direito que alega ter, no h pressa para que a questo seja submetida e julgada pelo Tribunal; ou melhor, at h pressa, sob a perspectiva da parte, mas a sobrecarga de trabalho que se imporia ao sistema para permitir o julgamento imediato de todos os recursos contra decises que implicam uma das situaes dos arts. 267 ou 269 do CPC faria com que o sistema judicirio padecesse em demasia. Seria como voltar situao anterior Lei 11.187/2005, na qual o uso do agravo de instrumento era regra na praxe forense e o agravo retido a exceo, com os Tribunais muito mais envolvidos no julgamento de agravos do que de apelaes, protelando a perder de vista uma deciso final sobre a causa, ou melhor, sobre todos os aspectos da causa.
Em sntese, luz do princpio da eficincia, o juiz s deve indeferir parcela do pedido quando isso fizer sentido para a economia na instruo processual, ou para evitar algum dos litisconsortes permanea desnecessariamente litigando no feito. Havendo tal vantagem, a deciso deve ser desafiada por agravo retido, sendo examinada se houver eventual recurso de apelao contra a deciso final.
Examinemos a mesma questo pela possibilidade de o juiz julgar procedente uma parte do pedido, porque a prova documental ofertada permitir o julgamento antecipado da lide quanto a um dos pedidos cumulados. A situao oferece novas nuanas. Se for dito que essa deciso sentena sem que importe a extino do processo, prosseguindo o procedimento, toda a clareza e solidez do sistema recursal, que a doutrina tanto preza, vai ruir diante das dvidas que incutidas em advogados e nos Tribunais quanto ao recurso a ser interposto e conhecido. No convm segurana que se espera do processo. Se a instruo for demorar apenas alguns meses, parece mais prudente ao juiz aguardar a deciso final para decidir sobre esse captulo do pedido que entende procedente, uma vez que a sua deciso no trar nenhum benefcio para o andamento procedimental da causa.
O mesmo problema se repete: uma apelao parcial traria o inconveniente de fazer o Tribunal apreciar duas vezes a mesma causa, duplicando o servio. O ganho na vida da parte, no caso o autor, no ser to significativo, uma vez que ele dever aguardar, de
(coord.). So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008; pp. 836-845.) 296
qualquer modo, o julgamento da apelao para promover a execuo provisria do julgado, considerando a regra geral de que esse recurso suspende a eficcia da deciso.
Vamos supor que o juiz houvesse proferido deciso parcial nestes termos. O autor no poderia, de qualquer modo, executar essa parcela da deciso salvo com as limitaes da execuo provisria, sob pena de burla ao sistema legal, que pretende conferir eficcia deciso de procedncia s aps o pronunciamento definitivo do Tribunal em segundo grau de jurisdio, aps a apreciao de eventual recurso ordinrio com reviso de matria de fato e de direito contra tal deciso. Essa a razo que justifica atribuir efeito suspensivo a todo recurso de apelao, salvo situaes excepcionais. Se o juiz fatiar o julgamento da lide e acolher parte do pedido, suas decises prvias nesse sentido, quer as consideremos sentenas parciais, quer as consideremos decises interlocutrias, no podem surtir efeito seno depois do julgamento do recurso ordinrio, porque nesse caso o legislador privilegiou o direito ampla defesa em detrimento da eficincia, numa ponderao que pode at no ser a melhor, pode-se at discutir da sua convenincia, mas que no chega a ser completamente desarrazoada, donde uma opo poltica a ser respeitada.
Lembremos que a deciso que reconhece a procedncia parcial do pedido, em julgamento antecipado da lide, tambm no facilita o andamento da causa quanto ao julgamento dos demais pedidos, para os quais a instruo ser necessria. Parece carente de sentido, assim, proferir deciso desse teor; se o juiz entende que parte da deciso deveria surtir efeitos imediatos, vislumbrando uma situao de urgncia, abuso no direito de defesa ou ausncia de controvrsia do ru, ento o caso seria de conceder a antecipao dos efeitos da tutela, com seus requisitos legais prprios. Se no for caso de antecipao dos efeitos da tutela, o julgamento antecipado da lide de parte do pedido no favorecer o autor.
O nico ganho real do autor com uma sentena parcial seria esse captulo do pedido j julgado ser apreciado mais rapidamente pelo Tribunal de Justia (ou Tribunal Regional Federal) em grau recursal, ou melhor, mais rapidamente do que os demais pedidos, que exigem ainda a instruo para serem julgados em primeiro grau. Por outro 297
lado, o transtorno gerado aos Tribunais pela multiplicao do servio em torno de uma mesma causa pode adquirir propores caticas. Se pensarmos num nico caso, esse acrscimo de servio pode parecer insignificante; se pensarmos nos milhares ou milhes de casos em que a mesma situao pode ocorrer, a dimenso torna por si essa possibilidade problemtica.
Esse benefcio dado ao autor seria ilusrio. A possibilidade de que a apelao de uma deciso interlocutria fosse apreciada mais rapidamente que a apelao da deciso final no leva em considerao o congestionamento coletivo que a admisso da sentena parcial ocasionaria aos Tribunais. Por outro lado, enquanto as apelaes se processam, sendo providas de efeito suspensivo contra a deciso recorrida, os bens da vida continuam intactos, preservada a mesma situao de antes do processo sob a tica do direito material. O processo muda, mas no a realidade na qual ele pretende intervir.
Se for o caso de se permitir ao autor desfrutar imediatamente de um bem da vida, muito mais vantajoso que a admisso das sentenas parciais a concesso de provimentos de antecipao da tutela, decises interlocutrias que podem ensejar o recurso de agravo de instrumento, mas de qualquer forma j interferem na realidade humana tocada pelo direito material.
Se a instruo for demorar de 06 (seis) meses a 1 (um) ano, como no mximo deveria demorar, no h vantagem real na concesso parcial do pedido. O juiz evitar transtornos e desgastes se deixar para decidir o captulo do pedido que comporta deciso imediata. juntamente com o resto do pedido, que exige instruo mais apurada. Ao invs de proferir uma deciso parcial, o juiz atender o princpio da eficincia se deixar a parcela do caso que comportaria deciso parcial para o final, proferindo uma nica deciso.
Imaginemos, todavia, um caso em que o juiz, pela realidade concreta, verifica que parcela substancial do pedido comporta julgamento antecipado da lide e que uma parcela nfima do pedido demandar uma instruo complicada, s vezes exigindo um 298
exame pericial com previso de anos de demora. Nesse caso, parecer razovel proferir uma deciso parcial acolhendo a parte do pedido que pode ser imediatamente julgada.
Se admitirmos que essa deciso ser sentena parcial e impugnvel por uma apelao de instrumento, ficar aberta a estrada para confuses no sistema recursal. De outra banda, se dissermos que essa deciso ser uma simples interlocutria, o recurso cabvel seria o agravo retido, anulando completamente as vantagens de que essa parte do pedido seja imediatamente analisada em via recursal pelo Tribunal, uma vez que s como preliminar de eventual apelao os pedidos julgados seriam revistos. Ainda que se admitisse o agravo de instrumento, o processamento deste recurso no comporta todas as mesmas garantias para a defesa que uma apelao, como, por exemplo, o direito de sustentao oral e o direito a que a causa seja examinada por um revisor. Nenhuma destas duas solues conveniente.
A melhor soluo, neste caso, seria o juiz simplesmente determinar o desmembramento do feito; a sua ciso em dois processos. Ele profere sentena na parte do pedido que admite julgamento imediato e determina a extrao de cpias para prosseguir-se o processo quanto parcela do pedido que demanda instruo. Se os pedidos forem cumulados de modo que poderiam ser deduzidos em demandas autnomas, nada obsta que se faa isso.
Este procedimento muito comum em processo penal, quando h rus presos, cujo processamento e julgamento deve ser mais rpido do que quando h rus soltos, at como garantia de que no se est mantendo preso algum que no futuro venha a ser declarado inocente 327 . Nada impede que venha a ser aplicado tambm no processo civil, desde que em carter excepcional, quando o caso revelar uma vantagem concreta na sua adoo, seja porque parcela substancial do pedido j poder ter sido julgada, seja porque a parcela remanescente demandar longa instruo.
327 O desmembramento tambm comum quando h co-rus e um deles no encontrado, sendo citado por edital, sem ter advogado constitudo nos autos. O art. 366 do CPP impe a suspenso do processo e do curso do prazo prescricional para este ru; como o processo pode prosseguir para os demais rus citados pessoalmente, o juiz determina o desmembramento do feito exclusivamente para o ru citado por edital. 299
Ao passo em que nenhum dispositivo legal impede a soluo ora alvitrada, a promoo do princpio da eficincia a impe. Ela incorpora toda a vantagem que se traria com a admisso da sentena parcial, sem incorporar seus inmeros efeitos colaterais de desestabilizao do sistema recursal. A grande diferena entre o desmembramento do processo e a apelao por instrumento que no se altera o conceito de sentena, deixando intacto o sistema recursal j consolidado do CPC/1973, uma vez que se finaliza o procedimento naquele captulo da deciso j julgado, enquanto que a parte desmembrada seguir o seu curso procedimental sem a devida finalizao.
A soluo alvitrada no arranha o conceito de sentena como ato que extingue o processo em primeiro grau de jurisdio. O processo desmembrado fica extinto na parte em que julgado, enquanto que a outra parte prossegue. O juiz deve deixar bem claro que est desmembrando o feito, que a sua deciso sentena e ainda convm esclarecer que eventual recurso dever ser deduzido por apelao. Esta postura garante previsibilidade atuao da parte que quiser recorrer, atendendo ao primado da segurana jurdica no processo 328 .
Trabalho profundo sobre o tema com perspectiva crtica e interessante foi desenvolvida por Heitor Vitor Mendona Sica. Ele defende que desapareceu o princpio da concentrao do julgamento de mrito em uma nica sentena, dando ensejo possibilidade de sentenas parciais de mrito 329 ; sustenta que a reforma do conceito de sentena propiciou as condies para extrair do sistema a cindibilidade do objeto do
328 H quem sustente a aplicao da fungibilidade para estes casos relacionados ao novo conceito de sentena, se que h alguma novidade. Confira-se: a expectativa de que a inevitvel confuso no tocante ao recurso cabvel de decises com contedo de sentena, mas que no pem fim ao processo, no seja suficiente para prejudicar o recorrente, certamente o menos culpado pela confuso gerada pelo legislador. Significa dizer que, at que se determine com alguma segurana jurdica qual ser o recurso cabvel apelao ou agravo de instrumento , os juzes devero ter a sensibilidade necessria para aplicar ao caso concreto o princpio da fungibilidade recursal, recebendo o recurso interposto ainda que entendam no ser esse o recurso cabvel no caso concreto. (NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Reforma do CPC. Leis 11.187/2005, 11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. Obra coletiva, sendo autores Daniel Amorim Assumpo Neves, Glauco Gumerato Ramos, Rodrigo da Cunha Lima Freire e Rodrigo Mazzei. So Paulo: Ed. RT, 2006; p.85). 329 SICA, Heitor Vitor Mendona. Algumas implicaes do novo conceito de sentena no Processo Civil, de acordo com a Lei 11.232/2005. In Reflexes sobre a reforma do Cdigo de Processo Civil. Carlos Alberto Carmona (coord.). So Paulo: Editora Atlas, 2007; pp. 186-209. 300
processo, que era reivindicao antiga da doutrina nacional 330 . Essa desacomulao de demandas, prossegue, inspira-se nos princpios da celeridade e da economia processual 331 .
Concordamos em parte. Realmente a desacumulao de demandas pode atender aos valores de celeridade e economia processual. Se isso ocorresse, mesmo antes da reforma do art. 162, 1, do CPC, j era possvel, a nosso ver, promover o desmembramento do feito. Isso porque o princpio da eficincia j estava implicitamente presente no texto constitucional originrio de 1988, como decorrncia do devido processo legal e de um acesso qualitativo Justia, sendo explicitamente positivado no caput do art. 37 pela EC n. 19/1998. O juiz j tinha e tem flexibilidade para tomar medidas no processo que promovam a sua eficincia em casos como o ora examinado, quando no houver norma legal impeditiva e a medida no malferir outro direito ou garantia fundamental das partes (como o contraditrio e a ampla defesa, por exemplo).
A alterao [da redao] do conceito de sentena no trouxe nenhuma nova implicao de ordem prtica que j no pudesse ser deduzida do princpio constitucional da eficincia, inerente ao sistema.
Discordamos, assim, da premissa propugnada por este eminente autor, no sentido de que toda deciso de mrito que implicar uma das situaes do 269 do CPC ser sentena, ou que haja a possibilidade de sentenas parciais terminativas quando o juiz
330 Ou seja, a cindibilidade do objeto do processo reivindicao antiga da doutrina processual e, agora, h condies mais que propcias para extra-la do sistema (...) (idem, p. 193). Imagine-se o caso, por exemplo, de demanda indenizatria por danos materiais e lucros cessantes, na qual os primeiros se acham demonstrados documentalmente, mas os segundos carecem de prova. No momento de sanear o processo, nada mais impedir o juiz de julgar desde logo o pedido que j se achar documentalmente provado (caso tpico de julgamento antecipado da lide, ex vi do artigo 330, I, do CPC), e d prosseguimento ao feito para colheita de prova quanto ao(s) restante(s). Em suma, estaremos aqui diante do emprego da tcnica de desacumulao de demandas. Note-se que, mesmo antes dessa reforma, a adoo da teoria dos captulos da sentena implicava na aceitao da desacumulao de demandas, ainda que apenas no ato culminante do processo, que lhe punha termo final. Agora, sob o novo conceito de sentena, a mesma tica de anlise pode transplantar-se para a desacumulao de demandas no curso do processo. E tal como defendiam os partidrios da teoria dos captulos de sentena, essa desacumulao se daria no s pelo destacamento das demandas cumuladas, mas tambm pelo desmembramento dos pedidos, quando forem divisveis. (idem, p. 194) 331 A desacumulao de demandas (seja no curso do feito, seja na sentena final) se inspira em parte nos mesmos objetivos que a prpria cumulao, ou seja, os princpios da economia e celeridade processuais, os quais hoje encontram, inclusive, assento constitucional. Afinal, no faria sentido que as demandas fossem 301
pratica um dos atos contemplados no art. 267 do CPC 332 . Essa posio, a par de desestruturar o claro sistema recursal institudo pelo CPC/1973, obrigaria o Tribunal a examinar n recursos de apelao, tantos quantas fossem as decises do juiz sobre qualquer tema relativo aos artigos 267 ou 269 do CPC, multiplicando sobremaneira a carga de trabalho dos Tribunais e fulminando o objetivo do sistema de que toda a causa seja analisada em grau recursal numa s oportunidade. Pode-se conseguir este objetivo se essas decises parciais terminativas ou de mrito forem consideradas interlocutrias e impugnadas por agravos retidos, a serem analisados conjuntamente com eventual recurso de apelao da deciso final.
Na nossa proposta, quando o juiz desmembra o processo o que j era permitido antes de qualquer reforma legislativa, h dois processos. Um que ser extinto por sentena e outro que vai prosseguir. Isso s deve ser feito em carter de excepcionalidade, quando houver vantagem real e concreta para a celeridade processual, permitindo-se que o captulo do pedido julgado em primeiro lugar seja submetido mais rapidamente ao crivo recursal, uma vez que o restante do pedido levar longo tempo para que possa ser julgado. Isso no dever ser feito em qualquer ocasio em que uma deciso implicar uma das situaes dos artigos 267 ou 269 do CPC. Se no houver desmembramento, tais decises continuaro sendo interlocutrias, a desafiarem recurso de agravo.
cumuladas por medida de economia, para que, a partir de ento, jamais pudessem ser separadas, mesmo que isso importasse em amarrar o andamento de uma por conta das demais. (idem, p. 194) 332 Heitor Sica afirma que nem toda deciso de mrito ser sentena, mas s a que implicar uma das situaes do art. 269/CPC. Confira-se: A autorizao dada ao juiz para proferir sentenas parciais de mrito no inclui, segundo entendemos, o proferimento de decises que resolvam apenas questes de mrito, sem aplicao de alguma das hipteses do art. 269. Ou seja,o juiz pode pronunciar a decadncia ou a prescrio com relao a pedido cumulado ou quanto a reconveno (implicando a situao do artigo 269, V, do CPC e, portanto, enquadrando-se como sentena parcial de mrito), mas no pode rejeitar estas mesmas matrias a no ser no momento de julgar o mrito do pedido cumulado (afinal, a rejeio da decadncia ou prescrio matria de mrito, mas no configura nenhuma das hipteses do art. 269 do CPC) (idem, p. 195); por sua vez, ele sustenta a possibilidade de sentenas parciais terminativas, mesmo quando no implicam a extino total do feito, desde que implique uma das situaes do art. 267 do CPC: Pense-se, por exemplo, na deciso proferida no curso do processo que exclui um litisconsorte passivo por ilegitimidade ad causam, indefere a denunciao da lide por falta de interesse processual, ou rejeita a inicial da reconveno por inpcia. Todos esses exemplos retratam soluo antecipada de demandas cumuladas, que j ocorriam mesmo antes do advento da Lei n. 11.232/2005, sobretudo em face do que j dispunham (e ainda dispem) os artigos 317 e 329 do CPC. A novidade que, agora, tais decises passam a ser, tecnicamente, sentenas, a teor do art. 162, 1., reformado. O que no mudou que a deciso que afasta matria passvel de implicar situao do artigo 267 continua sendo interlocutria. Nos exemplos dados, se o juiz rejeita a arguio de ilegitimidade, defere a denunciao da lide, ou recebe a reconveno, proferia e continua proferindo deciso interlocutria. (idem, p. 197) 302
Havendo desmembramento, a sentena proferida sobre parcela do pedido extinguir o processo, mas no o processo original e sim um dos processos desmembrados. Nessa perspectiva, sentena continuar sendo a deciso que pe fim ao procedimento no primeiro grau de jurisdio, exatamente como era pacfica a sua definio antes da reforma do art. 162, 1. do CPC.
Quanto ao recurso cabvel contra a sentena parcial, Heitor Vitor Mendona Sica apresenta uma soluo que se parece com a apresentada nesta tese. Ele rejeita a admissibilidade do agravo de instrumento e afirma que o recurso de apelao tem de ser adaptado a esta nova realidade de sentenas parciais 333 . Ele afirma que o melhor jeito de se fazer isso extrair cpias dos autos e formar algo similar a uma carta de sentena, instruindo-a com cpias das peas necessrias cognio judicial no tocante quilo que no foi enfrentado na sentena parcial. Permitir-se-ia o prosseguimento do processo em primeiro grau de jurisdio por meio por meio destes autos suplementares, e os autos originais e os autos originais subiriam ao Tribunal (como ocorre normalmente nos casos de apelao sem efeito suspensivo). 334
Ele est se referindo carta de sentena extrada para execuo provisria de sentena cujo recurso de apelao no tem efeito suspensivo, sustentando que o mesmo
333 H quem defenda que essas decises proferidas ao longo do processo, que no o extinguem e que implicam uma das situaes dos artigos 267 ou 269 do CPC, so sentenas, mas sua impugnao deve ser feita por agravo de instrumento. Nesse sentido: mesmo nos casos em que o pronunciamento judicial tem contedo encartvel em uma das hipteses referidas nos arts. 267e 269 do CPC, no ser cabvel recurso de apelao se parte do objeto do processo ainda depender de julgamento. A apelao somente ser admissvel se o pronunciamento jurisdicional, conquanto fundado no art. 267 ou no art. 269 do CPC, tenha esgotado a atividade cognitiva a ser realizada perante o juzo de primeira instncia, seja porque no h mais mrito a ser julgado, seja porque o mrito no poder ser julgado. Em casos como os ora analisados, s estar diante de uma sentena que, excepcionalmente, poder ser objeto de agravo. Este ponto de vista j vinha sendo sustentado por um dos autores dos presentes comentrios, em obra anteriormente publicada. A fragmentao da causa, com a admissibilidade da apelao contra cada uma das sentenas parciais proferida ao longo do processo antes da sentena final, com a conseqente paralisao do procedimento, se admitida, protrairia a resoluo integral da lide, o que no desejvel, e contraria a finalidade do processo, que a resoluo integral mais clere possvel da lide. (WAMBIER, Luiz Rodrigues, WAMBIER, Teresa Arruda Alvida, MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves comentrios nova sistemtica processual civil 2. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006; p. 37). 334 SICA, Heitor Vitor Mendona. Algumas implicaes do novo conceito de sentena no Processo Civil, de acordo com a Lei 11.232/2005. In Reflexes sobre a reforma do Cdigo de Processo Civil. Carlos Alberto Carmona (coord.). So Paulo: Editora Atlas, 2007; p. 205. 303
procedimento pode ser adotado para adaptar o recurso de apelao contra as sentenas parciais, que em seu modo de ver agora existem.
O desmembramento do processo, sob o ponto de vista prtico, aproxima-se muito em termos procedimentais da proposta de extrao de uma espcie de carta de sentena. Afinal, trata-se de extrair cpias, submeter a parcela do litgio j julgada por sentena ao Tribunal com a apelao deduzida e prosseguir no feito em primeiro grau com a parcela do litgio ainda no julgada.
O que diferencia fundamentalmente a nossa viso da de Heitor Sica que, respaldados em doutrina j dominante, entendemos que sentena continua com a sua antiga definio: ato do juiz que extingue o processo. Assim, todas as decises que implicam uma das situaes dos artigos 267 ou 269 do CPC, proferidas incidentalmente no procedimento mas sem extingui-lo, continuam sendo decises interlocutrias e continuam desafiando recurso de agravo. No se abre brechas a confuses da natureza da deciso pela anlise do seu contedo, que poderiam alimentar problemas desnecessrios na funcionalidade do sistema recursal, ao mesmo tempo em que se garante, tanto quanto conveniente eficincia do sistema, que todo o exame da causa pelo rgo revisional seja feito numa nica oportunidade. S em casos de extrema excepcionalidade, quando houvesse vantagem real e concreta no desmembramento do feito em termos de ganho com a celeridade, que estaria o juiz constitucionalmente autorizado a desmembrar o feito em dois.
A rigor, o exame da mesma causa em parcelas para o rgo judicirio revisional agride a economia processual. O Tribunal passa a ser obrigado a tomar conhecimento de toda a causa diversas vezes, em momentos diferentes, para julgar aspectos da lide. Isso s far sentido se o ganho proporcionado parte for realmente considervel em termos de celeridade processual, quando uma parcela significativa ou mais importante da causa puder ser objeto de julgamento imediato de procedncia e, alm disso, quando houver evidncias concretas de que a parcela restante do litgio no poder ser julgada a mdio prazo. A sim e s nesta situao de fato a parte far jus ao desmembramento do feito, 304
compensando-se a perda da economia processual com o ganho individual de celeridade que esse procedimento proporciona 335 .
A excepcionalidade deve ser caracterstica desse procedimento porque o risco de se admitir como sentena parcial qualquer pronunciamento judicirio que implique uma das situaes dos artigos 267 ou 269 do CPC estar em se atolar o Tribunal com apelaes tambm parciais de uma mesma lide, ficando a sua soluo final sempre postergada. Foi exatamente isso o que um dos aspectos da reforma quis impedir ao alterar o artigo 522 do CPC, pelo qual a regra na impugnao de decises interlocutrias passou a ser o agravo retido, divorciando-se da praxe forense que normalmente se valia do agravo de instrumento para tal fim.
A interpretao da reforma de acolher as sentenas parciais tambm encontra bice no aspecto de segurana jurdica, uma vez que permitir infindveis discusses e tormentos problemas prticos sobre a natureza jurdica de uma deciso se interlocutria ou sentena , bem como o recurso que dela se deve interpor se agravo ou apelao. Com o desmembramento do processo, no se ter dvida que a deciso que julgar o processo desmembrado ser sentena, porque alm de se enquadrar no artigo 269 do CPC, ela extinguir esse procedimento em primeiro grau de jurisdio. A soluo deixa intacto, com isso, a funcionalidade do sistema recursal e tutela a previsibilidade de comportamento das partes. 3. Medida cautelar para prover efeito suspensivo ao recurso de apelao e o princpio da eficincia
Se a leso a um direito decorre de uma deciso judicial, por ao ou omisso, a parte prejudicada precisa de mecanismos hbeis sua sanao. s vezes a parte precisa sustar os efeitos de uma deciso teratolgica, capaz de lhe causar dano grave e iminente, ou ento precisa com urgncia de uma deciso que lhe proteja efetivamente um direito turbado, ameaado ou lesado, sob pena do seu perecimento. Estamos no mbito
335 A procedncia pode ser da ao ou da reconveno, ou de um pedido contraposto. Por isso que temos sempre falado em parte e no em autor.
305
recursal e aqui as medidas cautelares tambm podem servir de valioso instrumento de concretizao do princpio constitucional da eficincia.
O problema se pe especificamente quando um recurso no dotado de efeito suspensivo automtico, ou ento pela dificuldades de se obter um efeito suspensivo em decorrncia da tramitao burocrtica do recurso. O agravo de instrumento, por exemplo, no sofre este tipo de mazela, porque este recurso interposto diretamente no tribunal, imediatamente distribudo e nele se permite que o relator venha a conceder efeito suspensivo, seja para sustar os efeitos da deciso recorrida, seja para conceder o que foi negado pela deciso recorrida, num efeito suspensivo com carga ativa, tambm dita de antecipao da tutela recursal.
Todavia, h recursos desprovidos da possibilidade de se conceder efeito suspensivo porque a lei expressa em delimitar o efeito devolutivo. Tal o caso dos recursos extraordinrio e especial, nos termos do art. 542, 2., do CPC 336 . O mesmo problema pode ocorrer com decises proferidas em audincia, para as quais a lei imps necessariamente o agravo retido, nos termos do art. 523, 3., do CPC 337 .
Nos tribunais superiores, embora com algumas diferenas de processamento entre o STF e o STJ, as medidas cautelares vm sendo usadas com o objetivo de emprestar efeito suspensivo aos recursos de ndole extraordinria. No STF, a smula n. 634 dispe que No compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto de juzo de admissibilidade na origem., enquanto a sua smula n. 635 dispe que Cabe ao presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de admissibilidade.
336 Os recursos extraordinrio e especial sero recebidos no efeito devolutivo. 337 Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razes do agravante. 306
Quer dizer, a medida cautelar cabvel, desde que o recurso extraordinrio tenha sido interposto. Enquanto ainda pendente o juzo de admissibilidade, a sua anlise cabe ao presidente do Tribunal de origem; aps o juzo de admissibilidade, o pedido caber ao prprio STF, mesmo que o recurso no tenha sido admitido.
No STJ, por sua vez, a medida cautelar deve ser proposta diretamente perante ele, ainda que o recurso especial no tenha sido objeto de juzo de admissibilidade no tribunal de origem .
Embora a lei seja clara no sentido de conferir a esses recursos de ndole extraordinria efeito meramente devolutivo, o STF e o STJ deixam aberta a via da medida cautelar para situaes extremas, de manifesta teratologia, nas quais o perigo da demora torne invivel aguardar-se o curso normal do desfecho de tais recursos. H um mecanismo, portanto, apto a dotar de eficincia a prestao jurisdicional nesses casos.
No caso de apelao contra sentena que indefere petio inicial com pedido de medida liminar ou pedido de tutela antecipada, ou de sentena que, julgando procedente o pedido, simultaneamente defere medida liminar ou a antecipao dos efeitos da tutela, a parte prejudicada desejar obter efeito suspensivo ativo/positivo (no primeiro caso), obtendo do Tribunal a medida denegada pelo juzo de primeiro grau, ou efeito suspensivo negativo (no segundo caso), objetivando sustar no Tribunal a eficcia imediata da providncia antecipatria deferida pelo juzo a quo. Nestes dois casos, a apelao por si s no ter efeito suspensivo 338 . Surge o problema de como se pleitear e processar este almejado efeito. E o que era para ser simples assume os contornos de uma verdadeira tempestade.
338 Primeira situao: o indeferimento da medida liminar ou de antecipao de tutela no se suspende pela s interposio da apelao. Seria absurdo que a s interposio deste recurso projetasse os mesmos efeitos de uma deciso negada em primeiro grau. No havendo concesso, no h o que se suspender. Querendo uma deciso nesse sentido, a parte dever provocar o Tribunal pleiteando uma antecipao da tutela recursal. Segunda situao: a apelao recebida no efeito meramente devolutivo, entendendo-se que o art. 520, VII, no se refere apenas s sentenas que confirmam a antecipao da tutela, mas tambm s que deferem a antecipao no seu prprio corpo. 307
A jurisprudncia bastante vacilante sobre qual via processual deve admitir para outorgar o almejado efeito suspensivo. Ora se entende cabvel o agravo de instrumento 339 , ora no 340 .
339 Agravo de Instrumento - Embargos execuo - Sentena que os rejeitou liminarmente - Apelao recebida no efeito devolutivo. A regra o recebimento da apelao interposta contra sentena que rejeitou liminarmente os embargos execuo apenas no efeito devolutivo (artigo 520, V, do CPC) - Requerimento dos apelantes para atribuio do efeito suspensivo ao recurso. Inteligncia do artigo 558 CPC - Presena dos requisitos legais para sua atribuio - Deciso reformada -AGRAVO PROVIDO. (TJSP - Agravo de Instrumento n. 7.388.780-2, Rel. Des. Francisco Giaquinto, julgado em 21.09.2009); TUTELA ANTECIPADA - Concesso na sentena - Persistncia de sria divergncia sobre o recurso cabvel, para suspender os seus efeitos - Provimento tardio da apelao seria rigorosamente inoperante em relao os efeitos j consumados da tutela - Existncia de precedentes, que admitem a interposio do agravo, inclusive desta 4a Cmara de Direito Privado - Recurso conhecido (...). (TJSP Agravo de Instrumento n. 666.309.4/2-00, Rel. Des. Francisco Loureiro, 03/09/2009); Agravo de instrumento - Ao de cobrana - Deciso que, na parte dispositiva da sentena, concedeu, ex officio, tutela antecipada e especfica, inclusive, condicionante do recebimento de eventual apelao Inconformismo - Acolhimento - Exceo ao princpio da singularidade recursal - Deliberao que desafia agravo de instrumento, por tratar de questo relativa ao efeito de eventual apelao (art. 522, caput, do CPC) (...) - Recurso provido. (TJSP Agravo de Instrumento n. 6612834600, Rel. Des. Grava Brazil, julgado em 01/09/2009). 340 AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISO MONOCRTICA. ANTECIPAO DE TUTELA CONCEDIDA NA SENTENA. APELAO COMO RECURSO CABVEL. ERRO GROSSEIRO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. PRINCPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. A deciso atacada, embora concedendo em seu bojo, tambm, a antecipao de tutela, sentena (art. 162, 1, do CPC) e, como tal, atacvel pela via da apelao (art. 513 do CPC), constituindo erro grosseiro a irresignao por meio de agravo de instrumento, o que afasta a aplicabilidade do princpio da fungibilidade recursal, que pressupe, alm do atendimento ao prazo do recurso correto, a existncia de dvida objetiva quanto ao recurso pertinente na hiptese. Ademais, em face do princpio da unicidade recursal, tem-se que, para cada deciso, cabe um e nico recurso, que, no caso, a apelao. Precedentes do STJ. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO, COM BASE NO ART. 557, CAPUT, DO CPC. (Agravo de Instrumento N 70009415092, Nona Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Ado Srgio do Nascimento Cassiano, Julgado em 09/08/2004); DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAO RECEBIDA NO EFEITO DEVOLUTIVO. REINTEGRAO DE POSSE. CONCESSO NA SENTENA DA TUTELA ANTECIPADA. APLICAO DO DISPOSTO NO ART. 520, VII, DO CPC. MANIFESTA IMPROCEDNCIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. (Agravo de Instrumento N 70032028086, Dcima Stima Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Elaine Harzheim Macedo, Julgado em 02/09/2009); Agravo de Instrumento. Tutela antecipada concedida na sentena. Impugnao mediante interposio de recurso de apelao. Princpio da unirrecorribilidade da deciso. Efeito devolutivo. Inteligncia do artigo 520, VII, do Cdigo de Processo Civil. Recurso conhecido em parte, e na parte conhecida, negado provimento. (TJSP - Agravo de Instrumento n 7367605-4, Rel. Des. Mauro Conti Machado, julgado em 31.08.2009). Consta do voto do Relator: Incabvel a interposio do recurso de agravo de instrumento para impugnao da tutela antecipada concedida na sentena, porquanto o recurso cabvel para impugn-la a apelao, no podendo ser cindida para viabilizar a interposio de dois recursos distintos. Nem se fale de interposio de agravo de instrumento apenas contra parte da r sentena em que foi concedida a tutela antecipada, pois ela integra a deciso, e, se tal fosse deferido, afrontaria o princpio da singularidade recursal. Nesse sentido, o entendimento pacfico dos Tribunais Superiores: "Se a tutela antecipada concedida no prprio bojo da sentena terminativa de mrito da ao ordinria, o recurso cabvel para impugn-la a apelao, pelo princpio da unirrecorribilidade, achando-se correto o no conhecimento do agravo de instrumento pelo Tribunal 'a quo" (STJ-4a T., REsp 645.921, Min Aldir Passarinho Jr., j . 24.8.04, DJU 14.2.05). No mesmo sentido: STJ-6a T. REsp 524.017, Min. Paulo Medina, DJU 6.10.03; JTf 302/493, RJM 173/221. 308
H quem entenda pertinente uma medida cautelar 341 , enquanto h quem a repute incabvel, sugerindo parte a formulao de um singelo pedido de antecipao da tutela recursal no bojo da prpria apelao 342 . Muito mais importante do que decidir, luz da legislao vigente, qual o instrumento processual cabvel para dar efeito suspensivo a recurso de apelao (mandado de segurana, agravo de instrumento, medida cautelar ou simples pedido de antecipao de tutela recursal), definir em carter de urgncia e com estabilidade qualquer um desses instrumentos, seja ele qual for. Frise-se: a escolha deve ser feita o mais rpido possvel, consolidando-se o entendimento por meio de smula. Qualquer definio sobre qual o
341 AO CAUTELAR AJUIZADA NO TRIBUNAL. SENTENA. DESPEJO. DISPENSA DE CAUO PARA EVENTUAL EXECUO PROVISRIA. APELAO INTERPOSTA. PLEITO CAUTELAR ALTERNATIVO PARA OBTENO DE EFEITO SUSPENSIVO OU PRESTAO DE CAUO PARA A EXECUO PROVISRIA. CONDIES PARA A AO PRESENTES. HIPTESE PECULIAR. EFEITO DEVOLUTIVO. IMPOSIO LEGAL. ACOLHIMENTO DO PEDIDO ALTERNATIVO. AO CAUTELAR PROCEDENTE. 1.- H possibilidade jurdica para a tutela cautelar com base nos arts 63, 4o, c c o art. 64, da Lei n 8.245/91 Firmada a negativa de cauo para execuo provisria do despejo na prpria sentena, no h razo para ser negada a ao cautelar originria no Tribunal a pretexto de no cumprimento do art 558, pargrafo nico, do CPC. 2 - Decretado despejo por falta de pagamento, com vedao expressa na sentena prestao de cauo para a hiptese de execuo provisria, abre-se a via cautelar para obteno do direito cauo pelo locatrio, mesmo negado o efeito suspensivo ao recurso de apelao objeto do primeiro pedido de cautela. (TJSP Medida Cautelar n. 1258928000, Rel. Des. Adilson de Arajo, julgado em 04.08.2009; AO CAUTELAR INOMINADA INCIDENTAL - AO ANULATRIA INDEFERIMENTO DA INICIAL - APELAO - PRETENSO DE ANTECIPAO DE SEUS EFEITOS - MANUTENO DE POSSE DE IMVEL PRACEADO E ARREMATADO - AO IMPROCEDENTE. No se fazendo notar a presena dos requisitos fumus boni jris e periculum in mora posto que, semelhana da tutela antecipatria, deve estar evidente a verossimilhana da alegao, de sorte a se antever que o provimento jurisdicional futuro a ampare, improcedente a ao cautelar incidental que visa. em sede de cognio sumria, o reconhecimento da pertinncia de apelao tirada de ao anulatria, cuja inicial foi indeferida. (TJSP Medida Cautelar n. 1269400- 0/9, Rel. Des. Paulo Ayrosa, julgado em 01.09.2009). Neste segundo caso, houve apreciao dos pressupostos da medida cautelar, que se entendeu inexistentes, mas a cautelar foi conhecida. No mesmo sentido, dando pela adequao, deciso monocrtica de concesso do efeito suspensivo na medida cautelar n. 992080740633 pelo Des. Antonio Maria, julgado em 25.08.2009. 342 MEDIDA CAUTELAR - Execuo fiscal - Embargos improcedentes - Interposio de apelao recebida apenas no efeito devolutivo. Pretendida concesso da cautela a fim de atribuir duplo efeito ao apelo. Descabimento. Inadequao da via eleita, haja vista a possibilidade de se deduzir tal pretenso nos prprios autos da apelao. Processo extinto sem exame do mrito. (TJSP, Medida Cautelar n. 640.567-5/2-00, Rel.p/ acrdo o Des. Joo Alberto Pezarini, maioria de votos, julgado em 30 de agosto de 2009); Medida Cautelar Incidental - Ao de resciso contratual cumulada com reintegrao de posse e indenizao por perdas e danos - Sentena de procedncia parcial da demanda, com confirmao de antecipao de tutela anteriormente deferida, pendente de julgamento recurso de apelao - Procedimento cautelar que visa revogao da antecipao da tutela - Impossibilidade de reviso em sede de cognio sumria por meio de medida cautelar da antecipao de tutela meramente confirmada em sentena de procedncia parcial da ao - Matria que deve ser analisada no mbito do recurso de apelao interposto - Carncia da ao. ][ndefere-se a petio inicial, nos termos do artigo 267, inciso I, do Cdigo de Processo Civil, extinto o processo, sem julgamento do mrito. (TJSP Medida Cautelar n. 6750474700, Rel. Des. Christine Santini, julgamento em 09.09.2009). 309
instrumento cabvel melhor que nenhuma definio, ou melhor que uma definio diferente para cada desembargador que enfrenta a mesma questo.
No importa tanto que a jurisprudncia fixe o instrumento A ou B; importa muito mais que o eventual direito a um efeito suspensivo no seja tolhido por essa situao de angustiante incerteza processual. A parte no est preocupada se, luz da melhor tcnica processual, o correto interpor agravo de instrumento, mandado de segurana, medida cautelar ou simples pedido de antecipao da tutela recursal. O que interessa parte o efeito suspensivo, que lhe deve ser dado desde que tenha fumus bonis juris e periculum in mora no caso concreto. A parte quer e tem direito a um pronunciamento meritrio acerca dos pressupostos para a concesso do efeito suspensivo, no sendo justo lhe subtrair esse direito pela dvida objetiva quanto ao instrumento processual idneo para tanto.
A incerteza jurisprudencial campo frtil para propiciar as conhecidas armaldilhas processuais, que se nutrem de um formalismo acfalo (para o Poder Judicirio) ou de uma malandragem bem sucedida (para a parte que dele se vale) em ordem a negar tutela a direitos dignos de proteo judiciria 343 .
Esse mais um caso como tantos outros em que a dvida manifestamente perniciosa ao sistema e a seus operadores, sendo que mais importante do que ficar elocubrando sobre a resposta correta encontrar uma resposta rpida e que atenda aos anseios da praxe forense, permitindo tanto quanto possvel um enfrentamento de mrito da questo. A resposta deve ser a que possibilite um julgamento mais rpido e menos dispendioso, mais eficaz e mais propenso estabilidade. De qualquer forma, uma resposta
343 Nosso direito processual , de fato, excessivamente complexo, rico em vicissitudes formais que exigem do operador raciocnio apuradssimo. Tais circunstncias, com efeito, propiciam a idia de sistema orgnico de armadilhas que em muito prejudica o alcance dos escopos do processo. H, aqui, tendncia de processualizar conflitos, de modo que a soluo do litgio seja fornecida pela aplicao do direito processual, em detrimento do direito material, fato que prejudica as finalidades da jurisdio, tornando o processo uma arma a servio dos mais bem preparados, capaz de permitir que os bens da vida sejam adjudicados aos sujeitos que melhor sabem lhe fazer uso, independentemente dos fatos e do direito material. Situao que severamente piorada a partir do momento em que a jurisprudncia vacila e gera incertezas jurdicas." (MACHADO, Marcelo Pacheco. Incerteza e Processo. Um estudo direcionado s tcnicas recursais e ao rescisria. Dissertao de Mestrado apresentada Universidade de So Paulo, set/2009, pp. 85-86). 310
deve ser consolidada pelo sistema e a vem a importncia das smulas, a fim de prover a necessria previsibilidade na atuao processual das partes.
Enquanto uma definio sumulada no chega, os tribunais e desembargadores tm o dever de aceitar qualquer instrumento utilizado. Voltamos quela noo de previsibilidade que marca a atuao das partes no processo, inerente ao princpio da eficincia: a parte no pode ser prejudicada com a incerteza que, em ponto localizao, esteja desgovernando a jurisprudncia 344 .
4. O princpio da eficincia e os recursos de ndole extraordinria
4.1 A funo primordial dos Tribunais Superiores diante da Constituio
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia tm um papel fundamental na harmonizao do ordenamento jurdico, devendo nortear juizes e Tribunais de todo o pas sobre a correta interpretao/aplicao a ser dada Constituio (caso do STF) e s leis (caso do STJ). No da sua incumbncia constitucional proferir a deciso justa a cada caso concreto, ponderando sobre todas as suas peculiaridades de fato e de direito. Isso tarefa para as instncias ordinrias (juizes de primeiro grau e Tribunais de Apelao; os Tribunais de Justia nos Estados e os Tribunais Regionais Federais da Justia Federal) 345 .
344 Acolhemos a lio de Jos Bedaque: Porque h dvida sobre como proceder em determinadas situaes para obteno de efeito suspensivo a recurso, deve ser admitido qualquer dos meios sugeridos pela doutrina, inclusive o mandado de segurana. No caso da apelao, por exemplo (art. 520, I-VII, do CPC), deve o autor pleitear a suspenso da eficcia da sentena na prpria petio de recurso (art. 558, pargrafo nico). Mas h quem entenda tambm adequada a demanda cautelar, a ser proposta perante o tribunal (CPC, art. 800). Admite-se, ainda, o mandado de segurana, embora haja controvrsia a respeito, tendo em vista tratar-se de via inadequada a esse fim. Como h dissenso, tanto em sede doutrinria quanto jurisprudencial, no deve ser rejeitada qualquer dessas alternativas, pois a parte no pode ser submetida aos rigores tcnicos inerentes a esta ou quela corrente. Deixar de examinar o pedido nesses casos, por entender no adequada a via escolhida pelo recorrente, instaurar insegurana na relao processual. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. So Paulo: Malheiros, 2006; pp. 119-120). 345 Apenas excepcionalmente devem faz-lo, como o faz a jurisprudncia do STJ que corrige valores abusivos de indenizao por danos morais, seja quando irrisrios ou exagerados, como s vezes si ocorrer. Em carter paradigmtico: A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia consolidou o entendimento de que a reviso do valor a ser indenizado somente possvel quando exorbitante ou irrisria a importncia arbitrada, em flagrante violao dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. Precedentes. (STJ, REsp 1103538 311
A principal funo destes Tribunais, assim, de uniformizao da jurisprudncia nacional sobre a aplicao do Direito, fixando em carter genrico as teses jurdicas a serem trilhadas pelas instncias inferiores em casos similares. Esta tarefa de uniformizao do Direito contribui vigorosamente para a efetivao do princpio da eficincia em matria processual, nos aspectos de segurana e celeridade.
Quanto segurana jurdica, o posicionamento claro dos Tribunais Superiores sobre os mais variados temas permite s partes antever o que podem e o que no podem fazer num processo, bem como quais sero as conseqncias processuais de se adotar um comportamento X ou Y. Igual serventia tem para o comportamento das pessoas na sociedade, uma vez que a fixao da jurisprudncia pode esclarecer sobre os riscos da atividade empresarial em geral, facilitando os investimentos privados na economia, bem como reprimir ou liberar a prtica de condutas cuja legalidade seja duvidosa, na medida em que se pronuncie com firmeza sobre a licitude de tais condutas.
Quanto celeridade, a jurisprudncia consolidada impede o que se pode denominar de custos de reflexo, ou seja, que o magistrado passe longo tempo com o processo engavetado aguardando a oportunidade de refletir sobre as razes que do suporte tese jurdica A ou B, para ao final tomar posio por uma delas 346 .
Refletir sobre um tema jurdico, ponderando a respeito de todos os fundamentos de teses contrrias entre si, s vezes construindo tese intermediria, atividade que exige esforo intelectual e meditao acurada. Por isso, naturalmente, toma tempo, exigindo a leitura de artigos acadmicos sobre o tema, preferencialmente com
AM, Rel. Min. Benedito Gonalves, publicado no DJe em 21/09/2009. Em casos singulares de significativa importncia nacional ou regional, natural que estas Cortes profiram a ltima palavra. 346 O conceito de custo de reflexo tomado em paralelo ao de custo de transao, a que se refere a doutrina do direito comercial. A padronizao de contratos, com a fixao de clusulas uniformes, benfica ao fluxo comercial porque impede que as partes percam tempo e dinheiro na discusso de cada uma de suas clusulas. Nessa linha, o tempo dos magistrados de primeiro grau muito melhor aproveitado se podem simplesmente aplicar os entendimentos consolidados dos Tribunais em questes jurdicas, alavancando a sua eficincia na anlise das situaes de fato que sejam controvertidas no processo. 312
opinies contrapostas, a fim de que o julgador possa ponderar todos os aspectos relevantes do problema posto.
Contudo, na atual realidade da praxe forense, os magistrados se vem atolados com uma avalanche interminvel de processos, com as mais variadas questes fticas e jurdicas, alm dos problemas administrativos que devem gerenciar. Esse quadro faz com que a anlise da tese a ser adotada acabe sendo postergada para depois, deixando adiada a soluo decisria do problema posto. Quando h smula ou jurisprudncia dominante sobre o tema, todavia, esse custo de reflexo fica superado pela mera aplicao do precedente consolidado pela instncia superior. Se no d para resolver todos os problemas de fato e de direito que o drama da vida humana capaz de inventar, h uma inegvel otimizao da produtividade na aplicao da lei em tese.
No se propugna, com isso, que o magistrado deixe de pensar. Ele pode at discordar da jurisprudncia dominante, mas deve acompanh-la por um imperativo de eficincia e de igualdade de tratamento das pessoas frente ao Poder Judicirio. Sempre haver, de qualquer forma, um conjunto de casos em que controvertem sobre questes de fato, ou cuja especificidade da questo de direito no comporta generalizao sumular (ex: interpretao de clusulas contratuais no padronizadas ou seu contraste com a lei).
Alm disso, a independncia no uma prerrogativa da pessoa fsica do juiz, mas sim um instrumento para garantir a lisura e a impessoalidade na prestao da tutela jurisdicional. No se quer um juiz amendrontado com ligaes de quem quer que seja para favorecer A ou B no processo, mas as smulas, pela aptido de serem aplicadas a todos os casos presentes e futuros, evitam justamente que a pessoalidade prospere, ou que a discrepncia de entendimentos produza decises dspares para casos que merecem a mesma soluo. A jurisprudncia consolidada dada a tendncia de acompanhamento dos entendimentos pelas instncias inferiores do Poder Judicirio evita que a sorte seja um fator preponderante na deciso da causa, ou seja, evita o fenmeno indesejado conhecido como loteria judiciria: o ganho da causa ou o tratamento processual que ser dispensado s partes fica na dependncia de o feito ser distribudo para o juiz A ou B, que 313
divergem sobre a tese jurdica adotada. fato que gera descrdito ao sistema judicirio, viola o princpio da igualdade e, tanto quanto possvel, deve ser evitado 347 .
4.2. A transcendncia como pressuposto processual finalstico do recurso especial.
Pode um juzo ou tribunal judicirio escolher os casos que vai julgar? Se isto for possvel, quais so os critrios e o procedimento de escolha? A anlise da conformao de uma deciso com o ordenamento jurdico, feito na via recursal pelos tribunais, comporta apreciao discricionria quanto convenincia e oportunidade do reexame da causa? Qual a relao desse tema com o princpio da eficincia?
No mbito do Supremo Tribunal Federal, a Emenda Constitucional n 45/2004 acrescentou um 3. ao art. 102, prevendo expressamente essa possibilidade, ao dispor que no recurso extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei 348 , a fim de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.
Ainda que se diga que, havendo repercusso geral, o STF est vinculado a proferir julgamento e portanto no haveria discricionaridade e sim vinculao, fato que, sendo to grande o grau de indeterminao legal sobre a elasticidade da repercusso geral, deu-se margem ao Tribunal para admitir as causas que bem entender, a seu juzo de convenincia e oportunidade, para a melhor concretizao do interesse pblico. A discricionaridade inegvel; no num sentido de arbitrariedade, nem de convenincia e oportunidade dirigidas a interesses privados ou excusos, mas sim numa amplssima margem de liberdade para definir se um caso ser ou dotado de repercusso geral e, por isso mesmo,
347 Isso muito comum de acontecer quando surge um medida governamental de restrio direta nos direitos das pessoas, como a instituio de rodzio para veculos feita na cidade de So Paulo ou a proibio de outdoors para campanha publicitria de empresas, tambm na cidade de So Paulo. A constitucionalidade/legalidade dessas medidas sempre posta em questo, dando origem a mltiplas demandas com a mesma causa de pedir, mesmo pedido, mas decises discrepantes entre si, gerando diferena de tratamento entre os jurisdicionados. 348 Foi editada a Lei n. 11418/2006, que regulamentou a necessidade de repercusso geral como requisito de admissibilidade do Recurso Extraordinrio. 314
apto a receber o exame de mrito da Suprema Corte. Definir se os recursos tm repercusso geral uma atividade de escolher casos pela sua importncia.
No mbito do Tribunal Superior do Trabalho j havia instituto da mesma natureza para o recurso de revista, sob o rtulo de exame de transcendncia, previsto pelo artigo 896-A da CLT: O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinar previamente se a causa oferece transcendncia com relao aos reflexos gerais de natureza econmica, poltica, social ou jurdica. Este dispositivo foi inserido pela Medida Provisria n. 2.226, de 04/09/2001, e foi objeto de ao direta de inconstitucionalidade no STF, atualmente pendente de julgamento.
A possibilidade do exame de transcendncia ou da existncia de repercusso geral do recurso deve ser analisada a partir da funo constitucional dos Tribunais Superiores, cuja existncia no se justifica para a correo de distores pontuais no julgamento do caso concreto salvo situaes excepcionalssimas, mas sim para unificar e uniformizar a aplicao do direito para todos os demais juzos e tribunais do pas 349 .
Se essa a funo primordial que tm os Tribunais Superiores, se os recursos humanos e materiais para tal tarefa so limitados e devem atingir esse objetivo maior, o exame da efetiva transcendncia ou repercusso geral do recurso constitui requisito constitucional implcito da sua admissibilidade.
349 Neste sentido aponta a doutrina: O que d caracterstica prpria ao STJ so suas atribuies de controle da inteireza positiva, da autoridade e da uniformidade de interpretao da lei federal, consubstanciando-se a jurisdio de tutela do princpio da incolumidade do Direito objetivo que constitui um valor jurdico que resume certeza, garantia e ordem , valor esse que impe a necessidade de um rgo de cumee um instituto processual para a sua real efetivao no plano processual. (SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2003; p. 561); No configurando o Supremo Tribunal Federal uma terceira (e, eventualmente, Quarta) instncia de julgamento, e sendo sua tarefa precipuamente (art. 102 C.F.) a defesa da Constituio, conclui-se que os respectivos recursos no se prestam (ao menos no num primeiro momento) correo dos julgamentos prolatados pelas instncias inferiores. A preocupao principal , ao contrrio, com o Direito Objetivo. Da falar-se, inclusive, de um recurso objetivo no sentido de preocupao com questes de ordem objetiva, e no com as causas subjetivamente presentes no processo do qual, eventualmente, emerge o recurso em apreo. (TAVARES, Andr Ramos. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. So Paulo: Saraiva, 2006; p. 300, em que o autor tecia consideraes sobre o recurso extraordinrio ao STF). 315
Assim como a jurisprudncia identificou o prequestionamento como requisito recursal, preciso que se atente para a transcendncia como pressuposto recursal finalstico, isto , vinculado finalidade constitucional das Cortes Superiores.
As limitaes humanas, materiais e oramentrias que tocam s Cortes Superiores, assim como a todos os demais rgos pblicos, tornam invivel e impraticvel a distribuio da tutela jurisdicional de sorte a que possam analisar e discutir todas as questes e casos 350 . Cabvel ou no o recurso, importante ou no, procedente ou no, sempre se poder bater s suas portas para requerer uma reviso da causa. Desse modo, a estipulao de prioridades revela-se fundamental e sua falta contribui para aprofundar a crise de morosidade e efetividade em que o sistema judicirio se encontra atualmente. A estipulao de um filtro no demanda norma expressa; pode ser extrada implicitamente do princpio constitucional da eficincia. tentativa de atender a tudo e a todos com perfeccionismo contrape-se a dura realidade, em que poucos so atendidos e pouco satisfatoriamente 351 .
Nas palavras do Min. Czar Asfor Rocha, atual Presidente do Superior Tribunal de Justia:
A progresso geomtrica da demanda compromete no s a celeridade, mas a prpria misso constitucional do STJ, que a de uniformizar a interpretao das leis federais. Chegou-se ao paradoxo em que, por julgar nmero excessivo de processos, a construo da jurisprudncia, que seu papel maior, ficou em segundo plano. Com uma mdia anual de 10 mil processos julgados por cada ministro, o complexo ato de julgar corre o risco de se transformar em mero ato mecnico. 352
350 O direito a um processo justo tem de levar em conta, necessariamente, o perfil judicirio brasileiro. Vale dizer: tem de ter presente as normas de organizao judiciria, dentre as quais se destacam aquelas que visam a delinear a funo que se acomete aos tribunais superiores em nosso pas e a maneira como essa vai ser desempenhada. (MARIONI, Luiz Guilherme e MITIDIERO, Daniel. Repercusso Geral no Recurso Extraordinrio. 2. ed. So Paulo: RT, 2008; p. 12) 351 Sobre a perniciosidade da excessiva abrangncia do recurso extraordinrio, Braghittoni pontuou: na medida em que qualquer questo dentre as previstas pode ser discutida por tal recurso, sem nenhum critrio qualitativo que as discrimine, a importncia dos julgados e, por conseqncia, do prprio Tribunal tambm se torna minorada. Em vez de tribunal mximo, de julgador das linhas mestras de orientao da jurisprudncia, o Supremo se torna mais uma instncia e apenas mais uma mesmo. De guardio da Constituio torna-se mera 3 instncia. (BRAGHITTONI, Rogrio Ives. Recurso Extraordinrio: uma anlise do acesso do Supremo Tribunal Federal. So Paulo: Atlas, 2007; p. 352 ROCHA, Czar Asfor. Justia de qualidade. In Folha de So Paulo, painel Tendncias e Debates, p. A3, ed. 08/09/2008. 316
O princpio constitucional da eficincia implica a necessria atribuio de prioridades, inclusive ao Poder Judicirio, restringindo a atuao das Cortes Superiores sua funo constitucional precpua. A anlise de alguns poucos temas tem tamanha relevncia poltica, social e econmica que, fossem resolvidos definitivamente com a celeridade que se deseja, trariam muito mais pacificao e estabilidade social do que a anlise profusa de milhares de julgados sobre os mais diferentes temas.
Respondendo s questes acima propostas, existe no apenas a faculdade (poder), mas sim um dever de uma Corte Superior rejeitar o exame de casos sem significativa importncia econmica, poltica ou social 353 . uma questo de sobrevivncia do sistema que est ligada eficincia na prestao da tutela jurisdicional e, por isso, ao direito subjetivo de acesso a um processo judicial justo.
Reconhecer a existncia e a legitimidade da transcendncia, portanto, significa dar vazo ao princpio da eficincia. Se para o STF a repercusso geral est explicitada no ordenamento jurdico, para o STJ, no mbito do recurso especial, a transcendncia est implcita no sistema. A discricionariedade para o julgamento consistir apenas em avaliar, luz do interesse pblico, se a causa possui relevncia suficiente para merecer apreciao pelo Tribunal de superposio com competncia recursal de ndole extraordinria (STF ou STJ), considerada a sua funo constitucional. nisso que se restringe o exame de convenincia e oportunidade para aplicao do instituto.
No mbito do Supremo Tribunal Federal, o tema j foi regulamentado pela Lei 11.418/2006, que prev que a exigncia de repercusso geral, tendo sido feitas
353 Dois pontos so muito importantes para entendimento da consistncia na interpretao das normas jurdicas e para a coerncia da aplicao aos casos concretos, bem como para a eficincia operacional do sistema: (a) a predominncia de reduzido nmero de magistrados nas Cortes Superiores, e (b) a obrigatoriedade de descarte de casos repetitivos, sem teses de importncia ou irrelevantes do ponto de vista econmico e social. O tratamento desses pontos faz compreender a sobrevivncia do sistema, cuja coerncia e estabilidade correriam enorme risco de pulverizar-se em uma justia de ocasio para cada caso, produzindo a aporia no controle social. (BENETI, Sidney. Doutrina de precedentes e organizao judiciria. In Processo e Constituio, estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, coord. So Paulo: RT, 2006; p. 475.) O autor tratava a respeito do sistema de 317
alteraes no seu regimento interno para contemplar a possibilidade de aplicao do instituto.
No mbito do Superior Tribunal de Justia, no havendo norma expressa para regular o exame da transcendncia, referidos diplomas normativos podem ser usados analogicamente para implantar a aplicao prtica do instituto, sendo de todo conveniente que a regulamentao venha a ingressar tambm no seu prprio regimento interno.
4.3 O dever de sumular teses jurdicas
Ainda como corolrio da principal funo constitucional dos Tribunais Superiores, a edio de smulas atividade que se impe. Ou seja, no faculdade destes rgos judicirios, mas sim um dever institucional, ligado maior eficincia da prestao da tutela jurisdicional 354 .
Se o objetivo destes Tribunais no discutir os fatos e provas emergentes de um caso concreto, mas sim discutir Direito objetivo e fixar balizas para a sua aplicao pelas demais instncias judicirias, bem como para a Administrao Pblica e os particulares, todo julgamento deveria dar origem a uma ou mais smulas. Se o caso tivesse tantas peculiaridades que impeam a extrao de uma smula, deve-se ento fundamentar e justificar a no edio, nos termos do art. 93, X, da Constituio.
precedentes em pases de common law, com consideraes que, ao nosso ver, so perfeitamente aplicveis ao ordenamento jurdico brasileiro). 354 A jurisprudncia exerce importante papel na manuteno da certeza do direito positivo, sendo a construo de precedentes jurisprudenciais slidos e reiterados um dos meios mais lgicos de combatermos as chamadas crises de interpretao, instauradas na tcnica processual. No h, de fato, segurana jurdica enquanto tribunais discutem, sem preocupao de atingir consenso, qual seria a correta interpretao de determinada regra processual. Esse estado de incerteza, como visto, impede que o processo cumpra corretamente a sua funo, gerando srios prejuzos para a efetividade. As conseqncias nefastas de tal situao de incerteza podem ser minoradas pelo uso de tcnicas processuais especficas (instrumentalidade das formas, fungibilidade recursal, etc. No entanto, uma soluo definitiva para o problema pode ser concedida, apenas, pelas cortes de justia, em especial, pelos tribunais de sobreposio. (MACHADO, Marcelo Pacheco. Incerteza e Processo. Um estudo direcionado s tcnicas recursais e ao rescisria. Dissertao de Mestrado apresentada Universidade de So Paulo, set/2009, pp. 90-91). 318
A edio de smulas ainda extremamente tmida. O STF julgou 373.506 (trezentos e setenta e trs mil, quinhentos e seis) processos nos anos de 2005 a 2007. Em compensao, no mesmo perodo, editou apenas 03 (trs) smulas vinculantes 355 . O STJ, apenas no ano de 2007, julgou 330.257 (trezentos e trinta mil, duzentos e cinqenta e sete) feitos. Em compensao, editou apenas 13 (treze) smulas no mesmo perodo 356 .
Os Tribunais Superiores deveriam se esforar sempre em sumular o entendimento jurdico sobre as matrias que sejam objeto de sua reflexo, aproveitando o julgamento do caso concreto para lanar as teses genricas que tero aplicao em outros processos que retratem a mesma situao ftica. Essa deveria ser a regra de atuao das Cortes Superiores, de modo que a impossibilidade de edio de smula sobre questo jurdica deveria ser justificada em cada caso concreto.
Assim como o Conselho da Justia Federal organizou as jornadas de direito civil, fixando um entendimento doutrinrio a respeito de diversos pontos polmicos do Cdigo Civil de 2002, a primeira providncia que o STJ e o STF deveriam tomar para cumprirem seu papel constitucional primordial, prestando relevante servio sociedade, seria realizar diversas reunies dos seus membros, observados o quorum legal e as normas regimentais, para promover uma anlise da sua prpria jurisprudncia dominante e dela sacar todas as smulas que pudessem. Audincias pblicas com renomados professores e profissionais do Direito poderiam colaborar nesta misso.
4.4 O efeito vinculante das smulas
pacfico na doutrina o entendimento de que o inciso LXXVIII do art. 5. da Constituio, introduzido pela E.C. n 45/2004, trouxe apenas a especificao de algo que j havia no sistema jurdico. Ou seja, o direito razovel durao do processo j existia desde a Constituio de 1988, ainda que implcito. No houve nenhum acrscimo normativo, mas apenas a explicitao de um direito fundamental preexistente.
355 Dados extrados do stio www.stf.jus.br, acesso em 23.09.2008. 319
O mesmo raciocnio deve ser feito para o carter vinculativo das smulas. algo que j estava no sistema. No foi introduzido pela E.C. n. 45/2004 porque j era inerente clusula do devido processo legal em sentido substantivo, ainda que em carter implcito. Ressalte-se que esta ilao nada tem de pacfica; vem desta tese e passaremos a explicar as razes que a sustentam.
As smulas, como consolidao da jurisprudncia dominante, permitem a efetivao do princpio da segurana jurdica, conferindo objetividade ao tratamento de um tema pelos Tribunais, orientando com isso o comportamento de todos os possveis afetados, que podem usufruir da previsibilidade dos efeitos de suas condutas. Ademais, permitem que as partes sob mesma situao ftica recebem tratamento paritrio do Poder Judicirio. Atende-se, com isso, ao princpio constitucional da igualdade na prestao da tutela jurisdicional. As smulas, por fim, permitem maior rapidez na prolao de julgamentos, evitando ou diminuindo os custos de reflexo, de modo que esto tambm diretamente ligadas ao princpio constitucional da eficincia pelo seu aspecto de celeridade.
Diante de todas essas caractersticas, poderia um juiz de primeira instncia contrariar uma smula? Em nome de qu, da sua independncia jurisdicional?
A resposta negativa. O primeiro limite da independncia judicial a prpria Constituio. Como o acompanhamento das smulas coaduna-se com a vontade da Constituio, cumprir as smulas significa promover os princpios da eficincia e da igualdade, ambos estampados na Constituio.
Juiz independente no pode, em nome da sua independncia, deixar de cumprir lei que o STF considerou constitucional em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ainda que considere a lei injusta. A deciso lhe vinculante. Do mesmo modo, se um entendimento da Lei ou da Constituio tido como o correto pelas instncias superiores, com posicionamento j consolidado em smula, contrariar esse entendimento o mesmo que contrariar o ordenamento jurdico em si. Independncia
356 Dados extrados do stio www.stj.jus.br, acesso em 23.09.2008. 320
significa liberdade para apreciar todas as questes de fato e as de direito no vinculantes, bem como analisar, sem qualquer ingerncia superior, se o caso se enquadra na moldura que enseja a aplicao de uma smula, mas no vai ao ponto de se poder contrariar a smula em si, aps constatar que ela seria aplicvel ao caso.
Ressalte-se que a independncia judicial no uma garantia dada ao juiz para que ele possa se deleitar em proferir decises que unicamente satisfaam o seu sentimento pessoal de justia; a independncia judiciria uma garantia de melhor funcionamento do sistema em matria de imparcialidade do julgador, principalmente para garantir um justo e igualitrio tratamento processual dado s partes. A independncia do juiz significa que ele livre para decidir o caso concreto, avaliando as provas produzidas, decidindo sobre os fatos controvertidos, decidindo se ocorre ou no a incidncia de certas normas naquele caso concreto, mas sempre vinculado s balizas objetivas postas pelo sistema. Ou seja, a independncia uma garantia das partes de que no haver influncias externas, ditadas por interesses inconfessveis, que desequilibrem a igualdade em prol daquele que tenha melhor condio social, poltica ou econmica. Ela a garantia de um julgamento justo, conforme o devido processo constitucional.
Essa proteo paridade das partes, propiciada, dentre outras garantias, pela independncia judiciria, encontra nas smulas importante fator de concreo. Isso porque, sejam quais forem as partes envolvidas, a deciso ser sempre a mesma, dentro daquela moldura ftica abrangida pela sua incidncia. Isso sim garantia de imparcialidade.
A independncia judiciria deve ser compreendida como um fator que prestigia o princpio da igualdade e garante um julgamento justo, mas nunca numa perspectiva que permita a cada juiz contrariar o entendimento consolidado do Poder Judicirio sobre um tema, como uma clula cancergena de destruio autofgica do sistema.
A par das smulas, a independncia da magistratura de base na senda do valor que se prope a tutelar restar preservada na medida em que se confiar ao juiz a 321
tarefa de aquilatar os fatos e provas do caso sob exame, bem como avaliar se ou no o caso de aplicao da smula, dentro dos parmetros do caso concreto. Essa tarefa continua sendo extremamente nobre e relevante, mas o juiz precisa ter conscincia de que um agente do sistema judicirio e para o sistema judicirio, de modo que seu trabalho deve atender s finalidades, valores e propsitos do sistema judicirio, ficando em segundo plano, frente a isso, sua viso particular, unilateral e subjetiva de justia.
Diante dessas ponderaes, smula vinculante no apenas a do Supremo Tribunal Federal, mas tambm a do Superior Tribunal de Justia e mesmo as editadas pelos tribunais inferiores. Diante do respeito hierarquia judiciria, essa vinculao atinge apenas o prprio tribunal que as editou [rectius: considerando seus membros individualmente e no o rgo plenrio, que pode legitimamente alterar ou cassar a smula] e as instncias inferiores do Poder Judicirio, no submetendo as instncias superiores.
O fato de a Constituio falar em smula vinculante e em repercusso geral s para o Supremo Tribunal Federal, a partir da Emenda Constitucional n. 45/2004, no significa a restrio desses institutos ao STF. A funo constitucional do Superior Tribunal de Justia impe que eles tenham aplicao tambm para a atividade desta Corte Superior, assim como j tinham para o STF. Insistimos: ao menos nesses pontos, no houve inovao normativa com essa Emenda Constitucional, que apenas aclarou aquilo que j poderia ser deduzido do sistema.
Neste sentido, o princpio da eficincia foi expressamente estampado no art. 37, caput, da Constituio, por meio da Emenda Constitucional n. 19/1998. Antes dela, porm, no havia nenhuma autorizao para que o Estado, por meio de qualquer dos seus rgos ou poderes, agisse de forma ineficiente. Ningum duvida que o princpio j estava presente no sistema, ainda que em carter implcito.
A EC n. 45/2004, por sua vez, acrescentou um inciso XIV ao art. 93 da Constituio, dispondo que os servidores recebero delegao para a prtica de atos de administrao e atos de mero expediente sem carter decisrio. No h uma nova 322
autorizao da Constituio, mas simples aclaramento do que antes j era possvel de se ser feito, no s porque havia permisso legal 357 , mas tambm porque, em espeque no princpio da eficincia, o juiz tinha e tem autorizao para incrementar procedimentos que promovam a celeridade no andamento do feito, desde que no impliquem o amesquinhamentos de direitos constitucionais fundamentais das partes.
Outro exemplo paradigmtico: o artigo 422 do Cdigo Civil dispe que os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios da probidade e da boa-f. Seria difcil algum defender ou imaginar o contrrio, mesmo durante a vigncia do revogado Cdigo Civil de 1916, quando inexistente a redao expressa dessa norma Ocorre que muitas leis alteram um dispositivo legal apenas para correo de redao; outras para aclarar aquilo que j foi consolidado na jurisprudncia e que, portanto, faz parte do sistema 358 .
precisamente esse fenmeno que sucede com as smulas com efeito vinculante. Embora a E.C. n. 45 tenha feito referncia apenas ao STF como competente para edit-las, o sistema constitucional originrio j impunha essa qualidade a toda smula, como corolrio dos princpio da eficincia e da igualdade. Leia-se, contudo, vinculante para a magistratura, atributo que toda smula possui: vincular os juzes de instncia inferior e os lotados no prprio tribunal que as editou. O que as smulas do STF tm com exclusividade a vinculao no s das instncias inferiores do Poder Judicirio, mas tambm da Administrao Pblica Direta e Indireta de todas as esferas federativas e dos particulares em geral.
4.5 A eficcia vinculante das smulas: tutela de evidncia e litigncia de m-f
357 CPC, art. 162, 4.. com redao similar: Os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria, independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessrio. 358 Em artigo intitulado O direito a uma tutela efetiva e tempestiva na ao civil pblica (Belo Horizonte, Editora Del Rey, 2006, in 20 anos da Lei 7.347/1985), demonstramos que o art. 1. da referida lei, to atacado pela doutrina dos direitos difusos e coletivos, que vedou ao coletiva relativa a tributos, foi na realidade a consagrao da jurisprudncia firmada no mbito do Superior Tribunal de Justia, com julgados de 1997, sem que houvesse qualquer norma legal nesse sentido. 323
No resta dvida de que as smulas de qualquer tribunal so vinculantes para o juiz, ao assimilarmos no sistema processual o princpio constitucional da eficincia. Quanto ao STF, agora h norma constitucional expressa; quanto aos demais tribunais, a funcionalidade e padronizao do sistema o exigem., consagrando que todos so iguais perante a lei. Aprofundando o tratamento paritrio que as partes devem receber do Estado dentro do processo, no justo que a parte amparada em seu direito material pelo entendimento consolidado de uma smula suporte sozinha o nus da demora do processo. Se a parte faz jus a um provimento judicirio que ir beneficiar o seu patrimnio jurdico, por conta de um entendimento cristalizado em smula, pode-se aventar a inconstitucionalidade em concreto apenas para aquele caso concreto e outros mais em que se verificar a mesma situao de parte das normas legais que limitem, impeam ou embaracem a clere efetivao desse direito.
A parte favorecida no dever suportar integralmente os nus da demora do processo, que devem recair sobre a outra parte, a quem a smula prejudica, desde que sua principal linha de defesa seja a contrariedade ao enunciado sumular. Em outras palavras, a parte favorecida com a smula faz jus a uma tutela de evidncia: o juiz deve antecipar a tutela sem a presena do requisito legal de perigo da demora. Enquanto o processo tramita, o direito da parte j vai sendo satisfeito.
Tomemos como exemplo a smula 257 do STJ: A falta de pagamento do prmio do seguro obrigatrio de Danos Pessoais Causados por Veculos Automotores de Vias Terrestres (DPVAT) no motivo para a recusa do pagamento da indenizao. Sendo a principal linha de defesa do ru que o autor no deve receber a indenizao porque no foi pago o DPVAT, o juiz pode julgar antecipadamente e lide e na prpria sentena determinar a antecipao de tutela. Enquanto o Tribunal discute eventual recurso de apelao, a liquidao do dbito e a execuo provisria.j comeam.
Embora as smulas fossem e sejam vinculantes para a magistratura, cabe fazer uma diferenciao: nem todas as smulas so vinculantes para as partes. Num vis 324
prtico que se pode extrair para a EC. n 45/2004, podemos interpretar a inovao constitucional do art. 103-A em harmonia com o princpio da eficincia que, a propsito, foi a causa principal da sua existncia para asseverar que as smulas do STF j eram vinculantes para a magistratura, mas no o eram para as partes; de modo que a consagrao do efeito vinculante deve ser compreendida tendo as partes como destinatrias da norma.
Antes do acrscimo do art. 103-A na CF/1988, prevalecia o entendimento de que as smulas eram singelas recomendaes. Diante disso, entendia-se como legtimo exerccio do direito de defesa o comportamento da parte que recorria de uma deciso contrariando uma smula, alegando sua ilegalidade ou inconstitucionalidade; ou ento via- se sem perplexidade o comportamento na sociedade das pessoas em geral, incluindo o Estado, que importasse contrariedade ao enunciado de uma smula. Essa cultura deve mudar.
O dever de probidade e cooperao das partes no processo inclui no fomentar processos em que a parte est se comportando ilicitamente luz de entendimento j consagrado pela jurisprudncia do STF, no podendo se escusar no benefcio da dvida sobre o sentido e alcance de uma norma constitucional ou legal se essa dvida j foi sanada por interpretao consolidada em enunciado sumular. Se o processo nasce por culpa de uma parte que no cumpre smula vinculante do STF, essa parte culpada deve responder pelas penas da litigncia de m-f 359 .
Tambm extrapola o legtimo exerccio do direito de defesa a parte que protela injustificadamente o andamento para insistir num recurso que enunciado de smula vinculante do STF. Sendo rgo mximo do Poder Judicirio Nacional, o ltimo recurso possvel da parte seria apreciado pelo por quem editou a smula, de modo que a parte no poderia pretender a reviso do enunciado por uma instncia superior. A reviso da smula
359 A maioria dos incisos do art. 17 do CPC serve para tipificar a conduta: Reputa-se litigante de m-f aquele que: III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistncia injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerrio em qualquer incidente ou ato do processo; Vl - provocar incidentes manifestamente infundados. VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatrio. 325
pelo prprio STF, por sua vez, s se deve admitir pela iniciativa de um dos legitimados a tanto, nos termos do art. 3. da Lei 11.417/2006 360 .
Se toda parte em todo processo puder provocar o STF para requerer a reviso da smula, a sua vinculatividade ser bastante enfraquecida, ruindo um dos pilares do seu sentido ao perder a potncia de promover celeridade ao andamento do processo. Os recursos continuariam existindo sem fim, impunemente. Evitar isso dever das partes e da magistratura, de modo que se devem impor as penas de litigncia de m-f a quem se comporta contra uma smula vinculante do STF e enseja a abertura de um processo ou de quem, num processo, recorre contra smula vinculante da Suprema Corte 361 .
No se pode dizer o mesmo das smulas dos demais tribunais. Enquanto no houver norma expressa que as declare vinculantes, pode-se entender como legtimo exerccio do direito de defesa a contrariedade da parte ao entendimento de uma smula do STJ ou de outros tribunais inferiores, mormente pela possibilidade de que o enunciado seja revisto em grau de recurso extraordinrio no STF. Outrossim, sem a existncia de uma norma expressa, prevalece (e provavelmente continuar prevalecendo) o entendimento de que tais smulas so desprovidas dessa qualidade, de modo que a parte seria colhida de surpresa se algum juiz a condenasse por litigncia de m-f por ter recorrido contra smula no vinculante, contrariando a previsibilidade de comportamento das partes, inerente ao aspecto da segurana jurdica como um dos vetores axiolgicos do princpio da eficincia no processo 362 .
360 Art. 3o So legitimados a propor a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante: I - o Presidente da Repblica; II - a Mesa do Senado Federal; III a Mesa da Cmara dos Deputados; IV o Procurador-Geral da Repblica; V - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI - o Defensor Pblico-Geral da Unio; VII partido poltico com representao no Congresso Nacional; VIII confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional; IX a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal; X - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI - os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais Militares. 361 Isto no vale para os Municpios, a quem o artigo 3., 1., da Lei 11.417/2006, deferiu esse direito: O Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio, a reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do processo. 362 Concordamos com linha defendida por Rui Stoco, que exclui a litigncia de m-f por ausncia de dolo: M-f a qualificao jurdica da conduta, legalmente sancionada, daquele que atua em juzo, convencido de no ter razo, com nimo de prejudicar o adversrio ou terceiro, ou criar obstculos ao exerccio do seu 326
Seguindo esta linha, podemos dizer que h duas espcies de vinculao de smulas: a) uma que atinge toda a magistratura, compreendendo o dever de observncia pelos componentes do tribunal que a editou, individualmente considerados, bem como todos os rgos hierarquicamente inferiores na organizao judiciria; b) outra que atinge as partes, de tal forma que a inobservncia da smula gera como sano processual a imposio das penas por litigncia de m-f. Quando a Constituio fala em smulas com carter vinculante, est se referindo a estas duas qualidades. S as smulas do STF possuem vinculatividade para as partes, enquanto todas as demais smulas possuem vinculatividade para a magistratura 363 . 4.6 Dever de manuteno da jurisprudncia consolidada
direito. (...) As hipteses de caracterizao de litigncia de m-f esto arroladas em numerus clausus no art. 17 do CPC, ou seja, taxativamente, no comportando ampliao. Esse o entendimento quase pacfico dos nossos doutrinadores . (...) Embora taxativamente estabelecidas na lei processual civil, aquelas condutas somente ensejaro a imposio de sano ou o dever de reparar se o agente ou a parte no processo agir com dolo ou culpa. (...) Dessarte, tanto retarda o andamento do processo aquele que o faz com a inteno de procrastinar e prejudicar a outra parte, como o profissional que, por menor capacidade, falsa percepo da realidade ou desconhecimento de algum dispositivo legal causa esse mesmo efeito. (...) As condutas que comprometem a atuao da parte em juzo e que induzem m-f esto contidas, taxativamente, no art. 17 do CPC. Assim, at aqui, nenhuma novidade se depara. Ocorre que alguns autores, porque esse cnon preestabelece as condutas, que no podem ser diversas daquelas ali contidas, entendem que o legislador optou por um critrio objetivo. Mas, como se ver quando do estudo da natureza jurdica da m-f, essa previso de condutas no prprio Cdigo de Processo Civil no significa a adoo da teoria da responsabilidade objetiva, ou seja, conduta na prpria norma, em tipo fechado, enquanto definida como standard na lei. So meros tipos legais que os alemes denominam tatbestand. Portanto, poder-se-ia resumir que os critrios para a verificao da m-f so aqueles contidos na prpria lei de regncia, mas impem e obrigam que se faa juzo de valor para verificar se o agente, ademais da conduta antijurdica, ingressou no campo da culpabilidade. (STOCO, Rui. Abuso do Direito e M-F Processual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; pp. 87, 90, 94, 96 e 97). Todavia, a prova do dolo no exige maiores indagaes psicolgicas: extrai-se objetivamente das alegaes e dos atos das partes praticados no processo. 363 A doutrina vem salientando que a vinculao restringe-se Administrao Pblica; nem mesmo as smulas vinculantes do STF atingem o Poder Legislativo; como decorrncia do princpio da separao entre os poderes, o Poder Legislativo poderia criar leis que contrariam o contedo de smulas vinculantes, sendo certo que, quando a questo for constitucional, o STF poderia ser levado a contrastar o contedo da Lei com a Constituio por meio das aes diretas de inconstitucionalidade. Nesse sentido: WAGNER JNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Ensaio sobre a aplicabilidade das smulas vinculantes: perigos e benefcios. In Bases cientficas para um renovado direito processual, Athos Gusmo Carneiro e Petrnio Calmon (coord.) 2. ed. Salvador (BA): Editora JusPodivm, 2009; pp. 781-796. Entendemos que o princpio da eficincia tambm atinge o Poder Legislativo e, por isso, no lhe seria lcito editar uma nova lei para repetir o contedo de texto de lei declarado inconstitucional. Caberia at mandado de segurana do parlamentar para que a casa legislativa observasse o devido processo constitucional, quando da elaborao do ato legislativo. Todavia, isso no implicar manietar o Poder Legislativo: ao invs de se fazer uma lei que j nasce com a pecha de inconstitucionalidade, remanesce a sua possibilidade de provocar o STF, por meio de qualquer das mesas do 327
Tanto quanto a elaborao das smulas mostra-se socialmente benfica, a sua reviso ou cancelamento, sem qualquer alterao legislativa, diametralmente malfica. Esta advertncia necessria aos que venham a ser assumir o cargo de Ministro dos Tribunais Superiores ou de Desembargadores nos Tribunais de Apelao (TJs e TRFs), para que se empenhem na manuteno da jurisprudncia consolidada, ainda que tenham ressalva pessoal dela. No tem cabimento o tribunal alterar a sua posio a esmo, toda vez que alterada a composio dos seus membros, o que no raro de acontecer, principalmente quando a posio vencedora tiver maioria apertada de votos 364 .
Congresso Nacional, para revisar ou alterar o contedo da smula, evitando desgaste desnecessrio e riscos estabilidade das relaes jurdicas afetadas pela Lei que se gostaria de produzir. 364 Pouco a pouco essa conscincia vem tomando corpo das Cortes Superiores. Na sua ltima entrevista como Ministro e Presidente do STJ, Humberto Gomes de Barros ressaltou a importncia de se manter a jurisprudncia da Corte. Confira-se alguns trechos: Depois de 17 anos de magistratura, o presidente do Superior Tribunal de Justia, ministro Humberto Gomes de Barros, despediu-se da Corte destacando a importncia da manuteno da jurisprudncia do STJ como fator fundamental para o fortalecimento do Tribunal: melhor uma interpretao errada do que uma jurisprudncia vacilante, enfatizou o ministro, que se aposenta no prximo dia 23, quando completa 70 anos. Ao presidir sua ltima sesso de julgamento na Corte Especial, Gomes de Barros ressaltou que o STJ foi criado para atuar em ltimo grau como uniformizador da lei federal, mas, com o passar dos anos, houve uma deformao. O Tribunal concebido para julgar uns poucos processos por ano chegou ao descalabro de 330 mil processos julgados em 2007, disse. Fomos vtimas e causadores dessa deformao ao fugirmos de nossa funo decisiva, que justifica nossa existncia: Manter uma jurisprudncia uniforme, firme e perene. (Notcia de 01/07/2008 sob o ttulo Gomes de Barros alerta para a importncia de o STJ manter sua jurisprudncia, veiculada no stio oficial do STJ www.stj.jus.br, acesso em 05/10/2009). Em julgamento recente, o STF decidiu no referendar medida liminar concedida pelo Min. Eros Grau porque ela contrariava uma jurisprudncia formada ao longo de 40 (quarenta anos) na Corte, tendo o Min. Celso de Mello asseverado acertadamente que possvel alterar precedentes do tribunal, mas sempre se deve ponderar que a favor da jurisprudncia consolidada militam no apenas os argumentos que lhe servem de suporte, mas tambm o princpio da segurana jurdica, que um dos aspectos do princpio da eficincia no processo. Confira-se a notcia: Supremo Tribunal Federal nega referendo liminar que suspendeu cassaes no TSE. (...) O ministro Eros Grau, relator da matria, reforou que sua liminar deveria ser referendada pela Corte devido complexidade da matria. J o ministro Carlos Ayres Britto abriu divergncia e votou contra o referendo. Para ele, a competncia para a hiptese da Justia eleitoral. No vejo plausibilidade jurdica do pedido e a fumaa do bom direito no me parece presente, disse Ayres Britto, destacando haver h um processo eleitoral e um sistema recursal prprios. Segundo ele, existe no caso um perigo na demora invertido se forem paralisados os julgamentos e devolvidos os processos aos Tribunais Regionais Eleitorais. O ministro mencionou haver sete processos contra governadores, que podero no terminar os atuais mandatos. Do mesmo modo votou a ministra Crmen Lcia Antunes Rocha. Conforme ela, no h plausibilidade jurdica a alterar uma jurisprudncia de tantos anos. Ela avaliou que a liminar, uma vez afirmada, gera mais insegurana jurdica em face de vrias questes que dela se desdobram. Acompanhou a divergncia o ministro Ricardo Lewandowski, ao ressaltar que a competncia originria do Recurso Contra Expedio de Diploma (RCED) vem sendo afirmada h dcadas. A liminar introduziria no mundo jurdico uma grande insegurana, completou. Com o relator, pela manuteno da liminar, votaram os ministros Cezar Peluso e Gilmar Mendes que reconheceram a razoabilidade jurdica da pretenso e, de forma mais restrita, o ministro Marco Aurlio. Este entendeu que a jurisdio no pode ser paralisada, uma vez que um direito do cidado ver um certo pleito analisado pelo Judicirio. No entanto, referendou a liminar em extenso menor, contra a suspenso da jurisdio a fim de que os mandados em curso fossem submetidos aos TREs para prosseguimento dos julgamentos. A ministra Ellen Gracie e os ministros Celso de Mello e Joaquim Barbosa tambm negaram o referendo. Para o ministro Celso de Mello, mais prudente a preservao, pelos menos nesta fase, da jurisprudncia sedimentada do TSE sobre a causa. Celso de Mello citou que o princpio 328
No mbito do STF, a Lei 11.417/2006 estipula o quorum de 2/3 (dois teros) dos seus membros para editar, revisar ou cancelar smulas vinculantes. Desde que se faa a separao entre vinculao para a Administrao Pblica e particulares, que s estas smulas tm, e vinculao para a magistratura, que todas as smulas tm, possvel e recomendvel que o STF fixe, por norma regimental, quorum mais leve para editar smulas em geral, sem o carter vinculante para as partes, como o de adeso pela maioria absoluta dos seus membros, mas que tero carter vinculante para a magistratura. Todavia, mesmo se o fizer, sugere-se que o quorum para a reviso ou cancelamento de tais enunciados seja tambm de 2/3 (dois teros), evitando que a alterao do pensamento ou a troca de um nico membro na Corte possa sacrificar a jurisprudncia j consolidada.
Frise-se a tese: jurisprudncia consolidada um bem social difuso, que garante a eficincia pela segurana jurdica que proporciona sociedade. Sua alterao quebra essa segurana, devendo ser tratada com redobrada cautela. Mesmo assim, nunca se podero prejudicar as partes que tiverem agido de conformidade com o entendimento da smula cancelada ou alterada, antes do cancelamento ou alterao, cuja eficcia deve ser prospectiva.
5. Concluses deste captulo
da segurana jurdica uma outra razo para no referendar a liminar. Segundo ele, o valor da segurana promovido pela estabilidade do direito que demanda uma certa continuidade no tempo da jurisprudncia consolidada. Contudo, o ministro avaliou no significar que os precedentes no possam ser alterados, mas que preciso sempre ponderar as razes que motivam o desejo de mudana de um precedente com as razes de segurana jurdica que apontam para a sua manuteno. Na hiptese presente so fortssimas as razes de segurana jurdica que justificam a manuteno da jurisprudncia impugnada tendo em vista no apenas o fato de que ela se cristalizou h mais de quatro dcadas como tambm a circunstncia de que os atores polticos relevantes tm pautado nela a sua atuao, disse o ministro. De acordo com Celso de Mello, esse dado assume extrema importncia, pois coloca em pauta a questo relevantssima da segurana jurdica que h de prevalecer nas relaes entre o Estado, o candidato e o cidado eleitor, em ordem a que as justas expectativas desses protagonistas do processo poltico eleitoral no sejam frustradas por atuao inesperada do poder pblico. Assim, os ministros Eros Grau, Cezar Peluso, Gilmar Mendes e Marco Aurlio, este em menor extenso, se pronunciaram favorveis manuteno da liminar. J os ministros Carlos Ayres Britto, Crmen Lcia, Ricardo Lewandowski, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie e Celso de Mello votaram contra o referendo da liminar. (Notcia veiculada dia 01 de outubro de 2009 no stio oficial do STF www.stf.jus.br, acesso em 05 de outubro de 2009)
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1. No h expressa ou implcita previso constitucional para um direito fundamental ao duplo grau de jurisdio no mbito do processo civil. A criao de recursos, seus requisitos e hipteses de cabimento matria de mbito estritamente legal, cabendo ao legislador, segundo sua discricionariedade tcnica, estruturar o sistema conforme as vantagens e desvantagens que qualquer conformao legislativa apresenta. Mesmo os recursos previstos na Constituio podem ser objeto de supresso pelo Poder Constituinte Derivado.
2. Na esteira da concluso anterior, resulta equivocada recente smula vinculante do Supremo Tribunal Federal no sentido de que inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo 365 .
3. O princpio da eficincia deve contribuir na discusso doutrinria sobre o novo conceito de sentena. Merece prestgio a interpretao que mantm o conceito de sentena como ato do juiz que pe fim ao processo, com ou seu resoluo do mrito, sem prejuzo de que o magistrado possa cindir o feito quando tiver condies de julgar parcela significativa do pedido de imediato, necessitando de longa instruo processual para julgamento da parcela restante.
4. A jurisprudncia deve proporcionar algum instrumento processual idneo parte que queira dotar de efeito suspensivo o recurso de apelao desprovido desse efeito. Todavia, muito mais importante do que decidir, luz da legislao vigente, qual seja esse instrumento (mandado de segurana, agravo de instrumento, medida cautelar ou simples pedido de antecipao de tutela recursal), definir qualquer um deles em carter de urgncia e com estabilidade, seja ele qual for. Enquanto isso no ocorre, a fungibilidade deve ser amplamente aceita.
5. A principal funo dos Tribunais Superiores (STF e STJ) de uniformizao da jurisprudncia nacional sobre a aplicao do direito, fixando em carter genrico as teses 330
jurdicas a serem trilhadas pelas instncias inferiores em casos similares. Esta tarefa de uniformizao do direito contribui vigorosamente para a efetivao do princpio da eficincia em matria processual, nos aspectos de segurana e celeridade
6. O Superior Tribunal de Justia e o Supremo Tribunal Federal podem e devem fazer uma anlise de transcendncia sobre a admissibidade de um recurso (especial ou extraordinrio) quanto ao seu pressuposto constitucional finalstico, afastando a apreciao de causas que no tenham serventia para o seu desiderato constitucional, seja porque no permitem a sumulao de questo jurdica, seja porque no ferem smula existente, nem tratam de questo relevante da perspectiva econmica, social, poltica, jurdica ou moral. O instituto da repercusso geral, explicitamente previsto para o STF, estende-se implicitamente para o STJ.
7. Os Tribunais Superiores sempre devem se esforar em sumular o entendimento jurdico sobre as matrias que sejam objeto de sua reflexo, aproveitando o julgamento do caso concreto para lanar as teses genricas que tero aplicao em outros processos com a mesma situao ftica. Se as smulas tivessem sido editadas com maior freqncia pelo Superior Tribunal de Justia, no haveria necessidade da Lei n. 11.672/2008, que acresce o art. 543-C ao CPC e trata do julgamento de recursos repetitivos.
8. A omisso em editar a smula s se justifica quando o caso tiver peculiaridades de fato, devidamente apontadas na fundamentao, que impeam a generalizao prpria das smulas.
9. H duas perspectivas de vinculao para as smulas. Todas as smulas tm efeito vinculante para o prprio tribunal que as editou e para as instncias inferiores da organizao da magistratura, derivando tal concluso do princpio da igualdade, segurana jurdica e celeridade; j o efeito vinculante das smulas do Supremo Tribunal Federal, expressamente previsto pela E.C. n. 45/2004, faz com que seus comandos se estendam
365 Conforme notcia veiculada no site do Supremo Tribunal Federal (www.stf.jus.br) do dia 29.10.2009, sob o ttulo Supremo aprova cinco novas smulas vinculantes sobre temas diversos (Republicada) 331
tambm administrao pblica direta e indireta dos trs poderes, sem prejuzo de obrigarem os particulares, que estaro litigando de m-f se as contrariarem frontalmente.
10. A edio das smulas vinculantes no fere o princpio da separao entre os poderes uma vez que o Poder Legislativo pode, querendo, editar lei em sentido contrrio. Ademais, elas apenas especificam o contedo dos prprios textos legislativos quando h alguma controvrsia sobre sua vigncia, alcance ou validade, havendo a necessidade de se pacificar uma nica interpretao dentre vrias possveis. Tambm no se fere a independncia do Juiz, que se presta a garantia das partes quanto lisura do contedo da deciso jurisdicional, no servindo como pretexto para que cada juiz extravase seu sentimento pessoal e isolado de justia nos casos submetidos sua apreciao.
11. A parte favorecida com a edio de uma smula no dever suportar integralmente os nus da demora do processo, que devem recair sobre a outra parte, a quem a smula prejudica, desde que sua principal linha de defesa seja a contrariedade ao enunciado sumular. Deste modo, a parte favorecida com a smula faz jus a uma tutela de evidncia: o juiz deve antecipar a tutela sem a presena do requisito legal de perigo da demora.
12. A jurisprudncia consolidada um bem social difuso. Sua manuteno pelos tribunais constitui imposio constitucional do princpio da eficincia. Embora possveis, as alteraes jurisprudenciais devem ser realizadas em carter excepcional. Qualquer tribunal deve agir com redobrada cautela na modificao de suas smulas, ou mesmo da sua jurisprudncia dominante, exigindo qurum qualificado para a reviso ou cancelamento de smula.
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Captulo IV O princpio da eficincia e a execuo.
1. O princpio da eficincia na preservao de procedimentos: o interesse de agir do portador de ttulo executivo em propor ao cognitiva.
Imagine-se um credor munido de ttulo ao qual a lei confere a qualidade de ttulo executivo, preponderantemente convicto da existncia e validade do seu crdito, que queira, antes de promover a execuo, ter a certeza de que ela no ser fulminada pelos argumentos e questes alegados pelo devedor para justificar seu inadimplemento. Ou seja, o credor prefere promover demanda de conhecimento ao invs da execuo. Ele tem interesse de agir?
Encontramos na doutrina e na jurisprudncia quem oferea resposta negativa a essa questo com base no seguinte fundamento: se o sujeito j tem ttulo executivo, no lhe ser til nem necessrio um processo de conhecimento que, ao fim e ao cabo, nada mais lhe trar que um ttulo executivo 366 . O raciocnio nos parece equivocado; h sim interesse de agir e o princpio da eficincia contribui com tal reflexo.
Um dos mais relevantes valores que o homem moderno busca agregar sua vida a segurana. Num mundo cheio de vicissitudes, mudanas e contratempos como o
366 Confira-se, neste sentido, a posio de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery: Carece de interesse processual, interesse necessidade (CPC267 VI), para intentar ao de conhecimento de cobrana, aquele que no dispe de ttulo executivo que o habilite para a execuo. Isto porque a finalidade da ao de cobrana a formao de ttulo executivo que torne o autor habilitado execuo, e, se ele j dispe de ttulo com fora executiva, no tem interesse na obteno de sentena condenatria. NERY Jr., NELSON e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 2006; p. 844. No mesmo sentido: Monitria Prova escrita Cdula de crdito bancrio. Documento considerado ttulo executivo extrajudicial, nos termos dos arts. 26 e 28 da Lei 10.931/04 e art. 585, inc. VIII, do CPC Inadequao da via eleita Ausncia de interesse de agir Carncia de ao decretada de ofcio. (TJSP, Ap. Cvel n. 7.271.569/0-00, julgamento em 05/11/2008); No parece razovel que aquele que detm ttulo executivo, podendo desde logo buscar a satisfao do seu crdito ou o cumprimento da obrigao cuja prestao lhe favorece, ou qualquer outra providncia, maneje processo de conhecimento, mormente aquele de rito ordinrio, que sabidamente se destina, em linhas gerais, ao reconhecimento ou constituio de direitos. (TJSP, Ap. Cvel n. 2.805.295/6-00, julgado em 11/11/2008, trecho de voto do relator) . 333
atual, a certeza sobre a existncia, validade, eficcia, contedo e alcance das relaes jurdicas de uma pessoa, seja fsica ou jurdica, em si um bem digno de proteo. Tanto assim que o sistema jurdico admite as aes meramente declaratrias, com a funo de resolver crises de certeza do direito material.
Ora, uma pessoa pode ter o justo receio de no querer promover uma execuo que possa ser futuramente considerada temerria. Se isso ocorrer, a pessoa poder ser objetivamente responsabilizada pelos danos ao patrimnio do executado, sem prejuzo de arcar com as despesas processuais e honorrios de sucumbncia 367 .
Ento, ldimo o interesse dessa pessoa de que todas as questes de direito material que possam frustar a sua pretendida execuo sejam previamente discutidas.
Veja-se que a amplitude da defesa da impugnao a ttulo executivo judicial bem mais restrita do que a amplitude da defesa a ser exercida nos embargos execuo contra titulo executivo extrajudicial. A impugnao admite a deduo de matrias de defesa bem restritas, conforme consta do art. 475-L do CPC. J os embargos do devedor admitem, alm das matrias prprias da impugnao, que o embargante apresente qualquer matria que lhe seria lcito deduzir como defesa em processo de conhecimento, conforme art. 745, V, do CPC.
Nisso se vislumbra o interesse de agir na propositura de demanda de conhecimento. Se o executado poder, no curso da execuo por ttulo extrajudicial, apresentar em embargos qualquer matria de defesa que poderia ser deduzida como contestao em processo de conhecimento, merece tutela o desejo do credor de antecipar perante o juiz competente toda a discusso meritria da causa com o devedor, evitando propor uma execuo que poderia ser julgada descabida.
367 Havendo embargos do devedor julgados procedentes, o exeqente tem de pagar despesas processuais (custas e honorrios advocatcios) de dois processos: da execuo e dos embargos. 334
A propositura do processo de conhecimento pelo credor ser-lhe- til na medida em que ter muito mais segurana para promover posteriormente a execuo, que se far como cumprimento de sentena, quando j sepultada toda a matria de defesa que poderia ser deduzida pelo devedor para atacar a higidez do titulo ou da obrigao. Evita-se com isso uma lide executiva temerria e pe-se um fim ao litgio entre as partes, cujas questes sero solucionadas de vez pela deciso judicial proferida no processo de conhecimento.
Disso se conclui que a qualidade de ttulo executivo extrajudicial no obriga a propositura direta da ao executiva ao credor que queira a satisfao do seu crdito, seno que lhe faculta essa possibilidade. Nada impede que o credor, querendo ter segurana suficiente da certeza, liquidez e exigibilidade do seu ttulo, querendo evitar execuo temerria, querendo reduzir o espectro de defesa do seu devedor na futura execuo, opte por resolver os pontos controvertidos da lide em prvia demanda de conhecimento 368 .
No s pela segurana jurdica do credor que este entendimento deve prevalecer e ser realado, mas tambm para afastar um decreto de carncia da ao em segundo grau de jurisdio, s vezes proferido anos aps a instaurao judicial do litgio e a sua devida soluo por sentena judiciria de primeira instncia, pondo abaixo toda a atividade jurisdicional j desenvolvida. Situaes como essas privilegiam um aspecto meramente formal do processo em detrimento do direito material substantivo, criando
368 Este entendimento comea a se firmar na jurisprudncia do STJ, destacando-se o seguinte o julgado: PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AO DE COBRANA APARELHADA EM TTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. POSSIBILIDADE. ART. 3. DO CPC. 1. A obrigao lastreada em ttulo extrajudicial pode ser exigida pela via ordinria, o que enseja at situao menos gravosa para o devedor, pois sua defesa pode ser exercida com maior amplitude. 2. Recurso provido.. (REsp 650.441 RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 16/09/2008) O voto do relator traz outros dois precedentes em seu abono, que merecem transcrio: O detentor de ttulo executivo extrajudicial tem interesse para cobr-lo pela viaordinria, o que enseja at situao menos gravosa para o devedor, pois dispensada a penhora, alm de sua defesa poder ser exercida com maior amplitude. (REsp 532.377/RJ, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 21.8.2003, DJ 13.10.2003 p. 373); Quem, tendo ttulo executivo, prope ao ordinria, abre mo da penhora, nada mais do que isso; tanto nos embargos do devedor quanto na ao ordinria a defesa do devedor pode ser articulada com a maior amplitude e como assim , a troca de um processo pelo outro, mngua de prejuzo, no induz qualquer nulidade. (REsp 207.173/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 9.4.2002, DJ 5.8.2002 p. 325).
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natural irresignao das pessoas com o sistema judicirio, porque deixam ao desabrigo o titular de um crdito e confortam, com a morosidade e a impunidade, o devedor do mesmo.
Esse item revela que a preservao de procedimentos j realizados deve ser feita sempre que nenhum direito fundamental de qualquer das partes tenha sido lesado e se possa extrair algo de til para o acertamento, acautelamento ou efetivao prtica de direitos. o aspecto de economia processual do princpio da eficincia, que procura evitar a perda de um trabalho judicirio j realizado pela pecha irrefletida de nulidade.
Jos Roberto dos Santos Bedaque costuma dar um exemplo que se enquadra perfeitamente na mesma idia. Ele fala da ao monitria que, embargada pelo ru, faz o processo assumir o rito ordinrio, no se diferenciando muito de uma ao de conhecimento, uma vez que os embargos teriam o mesmo papel da contestao 369 . E relata casos em que as partes travam toda uma discusso acerca do mrito da lide que as envolve, vrias provas so produzidas acerca do direito controvertido, o processo leva anos com mltiplos esforos do Estado e das partes para resolver o litgio e, quando o feito est pronto para receber uma deciso sobre o mrito da controvrsia, com toda a discusso exaurida e toda a prova realizada, eis que surge uma sentena de carncia da ao porque, ao ver do juiz, a ao monitria no seria a via adequada, ou porque o ttulo j seria ttulo executivo, ou porque no daria ensejo ao monitria 370 .
Quer dizer, ao invs de aproveitar o material contido em mos e julgar a lide, resolvendo definitivamente aquele problema concreto levado ao Poder Judicirio e que atormenta as partes, o juiz fulmina com uma nulidade indevida todo o trabalho j realizado, obrigando as partes, se desejarem resolver o mesmo problema, mover uma ao de
369 Se o ru no embargar a ao monitria, o ttulo executivo constituir-se- de pleno direito, conforme art. 1.102-C, caput, do CPC, no muito diferente do que ocorreria numa ao de conhecimento com pedido condenatrio em que se narrasse a existncia de uma dvida no paga pelo ru e este, citado, quedasse revel. Os embargos, por sua vez, no tm nenhuma exigncia extra, assim como a contestao: independem de prvia segurana do juzo, so processados nos mesmos autos pelo procedimento ordinrio. Quer dizer, ao invs de chamar a defesa de contestao, deu-se-lhe o nome de embargos. (Exemplo dado em palestra proferida pelo Prof. Jos Roberto dos Santos Bedaque na semana jurdica da Faculdade de Direito da Universidade de Taubat; outubro de 2009). 370 Bedaque informa que h controvrsias jurisprudenciais se determinados documentos podem ou no servir para instruir uma ao monitria. 336
conhecimento para repetir os mesmos argumentos e provas j realizados no bojo da ao monitria. perda de tempo, esforos e, consequentemente, dinheiro do contribuinte. J que o processo foi levado at o seu termo e no fulminado desde o incio, com a anlise da petio inicial momento mais propcio para o juiz verificar a existncia das condies da ao, nada obstaria que fosse proferida uma sentena julgando o mrito da lide. Essa seria a conduta que melhor atenderia ao princpio da eficincia.
2. A fraude execuo e a circulao imobiliria
Nos termos do artigo 593 do Cdigo de Processo Civil, Considera-se em fraude de execuo a alienao ou onerao de bens: I quando sobre eles pender ao fundada em direito real; II quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia; III nos demais casos expressos em lei.
A doutrina anota que a ratio legis da fraude execuo no apenas de proteo ao interesse particular do credor/demandante, que se ver desprovido do bem que especificamente almeja (no caso da ao fundada em direito real), ou de um bem do patrimnio do devedor capaz de saldar a sua dvida (no caso do desfalque patrimonial, inciso II), mas tem como principal objetivo a consecuo de um interesse pblico, consistente na efetividade da prpria jurisdio 371 .
Por isso que no se exige prova do intuito fraudulento das partes do negcio jurdico que se vai afastar. O nico requisito da fraude execuo que o ato ou negcio
371 Enquanto a fraude contra credores instituto tratado pelo Cdigo Civil, sendo o nico prejudicado pelo ato fraudulento o credor, a fraude execuo criao tipicamente nacional instituto tratado pelo Cdigo de Processo Civil. Trata-se de espcie de ato fraudulento que, alm de gerar prejuzo ao credor, atenta contra o prprio Poder Judicirio, dado que tenta levar um processo j instaurado inutilidade. Assim, o ato fraudulento prejudica por um lado o credor, e por outro a prpria funo jurisdicional do Estado-Juiz, sendo tal ato considerado atentatrio dignidade da justia e apenado, nas execues por quantia certa, com uma multa que pode atingir at 20 % do valor do dbito exeqendo. (NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Manual de Direito Processual Civil. So Paulo: Editora Mtodo, 2009; p. 774); o Estado, que est preservando a eficcia da sua prpria atuao, penaliza com automtica e imediata ineficcia os atos que atentem contra o interesse pblico de dotar o processo de mxima utilidade. (CARMONA, Carlos Alberto. Cdigo de Processo Civil interpretado. Antnio Carlos Marcato coord. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008; p. 1950). 337
jurdico tenha sido praticado nas situaes objetivamente retratadas na lei, sem necessidade de se averiguar o real objetivo das partes que celebraram este ato ou negcio jurdico 372 .
Segundo a configurao legal e original do instituto, no h necessidade de que o comprador (ou adquirente a qualquer ttulo) do bem tenha sequer conhecimento da existncia da demanda pendente, valendo o mesmo para o vendedor (ou alienante a qualquer ttulo). No a inteno das partes que afronta o poder jurisdicional do estado, mas a prpria situao em si, referente subtrao de um bem cuja sorte se encontra sob o jugo de um processo estatal 373 .
O instituto da fraude execuo possui relao ntima com o princpio da eficincia em seus trs aspectos: celeridade, segurana jurdica e efetividade. Quanto efetividade, j vimos acima que a sua criao teve o objetivo de conferir utilidade ao processo judicial, impedindo seja frustrado por ato ou negcio jurdico posterior. Quanto aos demais valores, veremos em detalhes doravante.
2.1 Fraude execuo e celeridade.
O ato ou negcio praticado em fraude execuo, uma vez constatado pelo juzo da causa pendente, deve ser ter a sua eficcia afastada de plano, ainda que no haja requerimento da parte interessada (possibilidade de atuao ex officio).
O juiz simplesmente profere um despacho (que na realidade uma deciso) reconhecendo que aquele ato ou negcio jurdico foi praticado em fraude execuo, de modo que seus efeitos jurdicos de translao da propriedade reputam-se inexistentes para esse processo. No se trata de anular o negcio jurdico, mas apenas de tornar inoperantes os seus efeitos em relao ao processo pendente, como se no existissem.
372 Para a declarao da ineficcia, o exequente no precisa de grande esforo, bastando-lhe mostrar que o ato de alienao patrimonial, que tornou insolvente o devedor, foi praticado nas circunstncias assinaladas no art. 593. (CARMONA, Carlos Alberto. Cdigo de Processo Civil interpretado. Antnio Carlos Marcato coord. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008; p. 1950). 373 Como veremos mais frente, a jurisprudncia flexibilizou o reconhecimento da fraude execuo para a proteo do terceiro de boa-f, promovendo o princpio da segurana jurdica e confirmando a sua natureza criativa na configurao do sistema jurdico. 338
O que chama a ateno a tcnica processual de reconhecimento e aplicao da fraude execuo. O juiz reconhece e aplica a fraude execuo num processo pendente, atingindo diretamente os interesses de uma pessoa que no parte do processo originrio (no caso, o adquirente do bem).
Ento, num processo de A (autor) contra B (ru), reconhecendo-se que B vendeu um bem para C na hiptese do art. 593, II, do CPC, o juiz do processo considera inexistente este negcio jurdico e permite que ocorra a constrio patrimonial sobre o bem vendido. Veja-se que C no parte do processo e mesmo assim ter seu patrimnio particular invadido por determinao judicial.
C ficar sem possibilidade de se defender? Nada poder fazer caso considere injusto o ato judicial?
C poder sim se defender, mas caber a ele tomar a iniciativa para isso. Geralmente, o remdio processual para essa situao ser a ao incidental de embargos de terceiro, prpria de quem, no sendo parte no processo, sofrer turbao ou esbulho na posse dos seus bens por ato de apreenso judicial, conforme art. 1046 do CPC.
A doutrina sempre tratou isso com tranqilidade. No vemos quem verbere contra esse procedimento judicirio por supostamente violar o direito ao devido processo legal, ao contraditrio ou ampla defesa. A doutrina costuma explicar que esse o procedimento, sem qualquer incurso quanto a sua eventual inconstitucionalidade 374 .
374 A efetiva incidncia da responsabilidade patrimonial sobre os bens que houverem sido objeto de fraude de execuo automtica e imediata, no dependendo de prvia sentena que autorize a constrio executiva do bem; esse um aspecto da severidade maior que alei dedica a essa modalidade fraudulenta, em relao ao tratamento dado fraude contra credores (ao pauliana, supra, n. 1.576). Eventuais discusses acerca da eficcia ou ineficcia do ato realizado pelo devedor podero ter lugar no processo executivo mesmo, mediante alegao incidentemente trazida a ele, ou nos embargos de terceiro que o beneficirio do ato poder opor (arts. 1046 ss infra, nn. 1.804 ss). (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. 4. 3. ed. So Paulo: Editores Malheiros, 2009; pp. 449-450); Fraude de Execuo. ato atentatrio contra a dignidade da justia, muito mais grave do que a fraude pauliana. Na fraude contra credores o prejudicado direto o credor; na fraude de execuo o prejudicado imediato o Estado-juiz. A existncia de fraude de execuo enseja a declarao, pura e simples, da ineficcia do negcio jurdico fraudulento, em face da Execuo (Araken, Coment. CPC, VI, n. 98, p. 225). No h necessidade de ao 339
Voltemos a ateno tcnica processual, que mais propriamente nos interessa. A tcnica utilizada prestigia a celeridade na aplicao do direito devido. Ao invs de submeter o ato devido (reconhecimento da fraude execuo e afastamento dos efeitos do negcio jurdico) s delongas de um processo judicial com a participao de C, o ato judicial prontamente praticado pela simples verificao da hiptese objetiva que enseja a sua ocorrncia (casos do art. 593 do CPC), transferindo-se o nus de valer-se do processo como meio para garantia dos seus direitos a quem queira sustentar a legalidade do negcio aparentemente ilegal (B e C).
Diante de uma situao de gritante ilegalidade causada por um comportamento humano, formalizado em ato ou negcio jurdico, o sistema permite que seja prontamente proferida uma deciso que afaste os seus efeitos, sendo que as pessoas atingidas diretamente por essa deciso tero o nus de socorrer-se do Poder Judicirio para argumentar e provar que essa deciso indevida, reclamando a sua cassao. C poder valer-se dos embargos de terceiro, enquanto B, que j parte do processo pendente, poder impugnar a deciso por recurso de agravo de instrumento.
H uma clara inverso do contraditrio e a aplicao de uma tutela de evidncia. O fundamento constitucional para uso desta tcnica repousa no princpio da eficincia, tanto nos aspectos de celeridade como de efetividade. A satisfao do direito de crdito fica adequadamente protegida com este procedimento, tutelando-se de forma clere o direito material. Fica aberto o acesso ao Poder Judicirio para contrastar eventual equvoco, incorreo ou arbitrariedade na aplicao do instituto, mas caber aos envolvidos no ato fraudulento provocar a engrenagem judicial e fazer prova neste sentido. Curioso que, ao aplicar a mesma tcnica na desconsiderao da personalidade jurdica, haja uma
autnoma nem de qualquer outra providncia mais formal para que se decrete a ineficcia do ato havido em fraude de execuo. Basta ao credor noticiar na execuo, por petio simples, que houve fraude de execuo, comprovando-a, para que o juiz possa decretar a ineficcia do ato fraudulento. Nesse caso pode o juiz determinar que o bem recaia sobre a posse ou propriedade de terceiro, porque o bem vai responder pela obrigao executada. O bem continua na posse ou propriedade do terceiro, mas para a execuo a onerao ou alienao ineficaz. O bem, no patrimnio do terceiro, responde pela execuo: o produto de sua alienao em hasta pblica revertido para satisfazer o crdito e o que sobejar retorna ao terceiro, proprietrio do bem. Ao contrrio do que ocorre com a fraude pauliana, a fraude de execuo pode ser alegada e reconhecida nos embargos de terceiro. (in NERY Jr., NELSON e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 2006; p. 849). 340
resistncia doutrinria persistente para invocar a sua inconstitucionalidade, como veremos adiante.
2.2. Fraude execuo e segurana jurdica
A fraude execuo se relaciona com o princpio da eficincia pelo aspecto da segurana jurdica, uma vez que tem a aptido de gerar a ineficcia de negcios jurdicos, influindo com isso no mercado de circulao de bens.
Se, por um lado, propicia proteo ao credor contra os atos fraudulentos do devedor, por outro lado pe em risco o patrimnio das pessoas que, eivadas de boa-f, tenham contratado com esse devedor e adquirido os seus bens. Quem adquire um bem fica sob a eterna e sombria perspectiva de se ver despojado dele por ato de apreenso judicial em processo do qual no parte.
O art. 593 dispe que h fraude execuo se a alienao ou onerao de bens ocorrer quando j pendia sobre os mesmos ao real, ou quando estava pendente contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo insolvncia. O critrio legal objetivo. O problema que se pe, por sua vez, de ordem prtica: como as pessoas interessadas na aquisio de um bem podem saber sobre a existncia de aes contra o devedor?
O interessado na aquisio de um bem pode se dirigir ao setor de distribuio de feitos dos fruns judiciais e solicitar uma certido pessoal sobre a existncia de aes em desfavor do vendedor. Sucede, todavia, que as informaes so limitadas comarca em que se pede a certido. Assim, uma certido negativa da distribuio cvel de aes contra uma pessoa na comarca de Taubat/SP, cidade do interior paulista, no garante que a mesma pessoa no seja r em Trememb/SP ou em Pindamonhangaba/SP, cidades vizinhas que no so rigidamente demarcadas.
A situao grave. No h uma interligao de informaes entre comarcas do mesmo estado, todas vinculadas ao Tribunal de Justia de So Paulo. Muito pior a 341
impossibilidade de o adquirente obter informao segura, rpida e a baixo custo de eventuais aes pendente contra o vendedor do bem em outros estados da federao.
O que deve fazer um comprador? Solicitar informaes de todos os cartrios de distribuio de aes judiciais do Brasil inteiro? Num pas de dimenses continentais como o nosso, com tamanha burocracia para obteno de informaes, a peregrinao a que se submeteria o comprador seria inacreditavelmente cara e cansativa, tendo que viajar o pas inteiro e recolher todas as taxas para acesso informao. Alm disso, seria intil, pois quando conseguisse a ltima certido certamente j estaria desatualizada a primeira 375 .
Sensvel a essa questo, sob o fundamento de que a boa-f um princpio que merece proteo do ordenamento jurdico brasileiro, a jurisprudncia passou a flexibilizar o teor do art. 593 do CPC para excluir a aplicao da fraude execuo para os terceiros de boa-f, que no tinham conhecimento da existncia da ao pendente 376 . Essa linha de entendimento ganhou a adeso da doutrina 377 .
375 Esta preocupao foi externada pelo advogado Alexandre Clpis em entrevista publicada na revista jurdica eletrnica Consultor Jurdico, matria publicada em 18.08.2008 no stio www.conjur.com.br, verbis: ConJur -Como se prevenir, ento, na hora de comprar um imvel? Alexandre Clpis - Essa a grande funo do advogado. Ele tem de exaurir ao mximo as informaes do vendedor, buscar certides da Justia do Trabalho em todas as localidades em que eventualmente o proprietrio possa ter passado. Isso uma loucura porque o sistema de informtica do Judicirio no integrado no Brasil. Posso ter um imvel em So Paulo e ter feito dvidas em Manaus, por exemplo. Como vou pedir certido em todos os estados? No d. 376 Neste sentido: A alienao em fraude execuo no pode ser oposta a terceiro de boa-f (STJ, REsp 604118/MG, 2 T., Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 08.03.2007); PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. PENHORA NO-REGISTRADA. TERCEIRO DE BOA-F. FRAUDE EXECUO.NO-OCORRNCIA. 1. No registrada a penhora, a ineficcia da venda, em relao execuo, depende da demonstrao de que o adquirente tinha conhecimento da constrio. Precedentes. (STJ, REsp 742097/RS, 4 T., Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 28.04.2008); RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. ADQUIRENTE DE BOA-F. PENHORA. REGISTRO. NUS DA PROVA. 1 - Ao terceiro adquirente de boa-f facultado o uso dos embargos de terceiro para defesa da posse. No havendo registro da constrio judicial, o nus da prova de que o terceiro tinha conhecimento da demanda ou do gravame transfere-se para o credor. A boa-f neste caso (ausncia do registro) presume-se e merece ser prestigiada. (STJ, REsp 493914/SP, 4 T., Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ de 05.05.2008); A jurisprudncia desta Corte tem afastado o reconhecimento de fraude execuo nos casos em que a alienao do bem do executado a terceiro de boa-f tenha-se dado anteriormente ao registro da penhora do imvel. Precedentes: AgRg no REsp n 854.778/SP, Rel. Min. NANCY ANDRIGHI, DJ de 30/10/06; AgRg no Ag n 480.706/MG, Rel. Min. JOO OTVIO DE NORONHA, DJ de 26/10/06; REsp n 811.898/CE, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 18/10/06 E REsp n 670.958/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 15/09/06. (STJ, AgRg no REsp 944728, 1 T., Rel. Min. Francisco Falco, DJ de 18.10.2007). 377 Em princpio s podem considerar-se ineficazes os atos de disposio ou onerao de bens em fraude de execuo se o adquirente tiver conhecimento da existncia do processo ou houver razes para que no 342
Na esteira de proteo boa-f de terceiros e proteo ao credor da execuo, duas recentes alteraes legislativas se destacam. A primeira refere-se Lei 10.444/2002, que deu nova redao ao 4. do art. 659 do CPC para garantir que a averbao da penhora na matrcula do imvel no cartrio registro de imveis gera presuno absoluta de conhecimento da execuo por terceiros 378 . A segunda refere-se ao art. 615-A do CPC, criado pela Lei 11.382/2002, que dispe que o exeqente poder, no ato da distribuio, obter certido comprobatria do ajuizamento da execuo, com identificao das partes e valor da causa, para fins de averbao no registro de imveis, registro de veculos ou registro de outros bens sujeitos penhora ou arresto.
2.3 Fraude execuo e princpio da eficincia: sntese conclusiva e sugesto
A situao atual ento a seguinte: a) havendo o registro de penhora ou arresto no registro de imveis, ou em outro banco de dados que registrem bens, haver presuno absoluta de fraude contra credores, por fora do 4. do art. 659 do CPC, que no precisa se limitar a bens imveis, podendo ser aplicado a outros registros pblicos, como o caso de veculos, que tm registro nos DETRANS estaduais; b) se no houver o registro da penhora ou arresto, segundo a atual jurisprudncia do STJ, a presuno a de que o terceiro contratante agiu de boa-f, cabendo ao credor (exeqente) o nus da prova quanto ao conluio fraudulento entre o terceiro contratante e o devedor (executado), sob pena de no se reconhecer a fraude execuo. Nesta linha, o STJ editou a smula de n. 375, verbis: O reconhecimento da fraude execuo depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente.
pudesse ignor-la. Como ele quem ir suportar diretamente os inconvenientes dessa eficcia, no se admite que esta se imponha quando estiver absolutamente inocente, no sabendo e no tendo como razoavelmente saber da litispendncia. Os tribunais mostram-se bastante compreensivos em face do adquirente de absoluta boa-f, inclusive quando se trata de ineficcia de atos referentes a bens j penhorados sendo a fortiori imperiosa a extenso dessa linha de pensamento aos casos de fraude pela simples pendncia do processo, cuja gravidade muito grande mas no to enorme quanto a dos atos realizados naquela situao. (). (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. 4. 3. ed. So Paulo: Editores Malheiros, 2009; pp. 444-445); 343
Quanto ao art. 615-A, ainda no h jurisprudncia avaliando seu impacto na aplicao da fraude execuo; contudo, aplicando-se o mesmo raciocnio valorativo que se extrai do tema, se houver a averbao da execuo no registro em que consta o bem, haver presuno absoluta de m-f, ficando reconhecida a fraude execuo; caso contrrio, a presuno de boa-f do terceiro, cabendo ao exeqente o nus da prova para ilidir essa presuno.
No h dvida de que a outorga de previsibilidade ao comportamento humano pelo processo uma das metas do princpio da eficincia, garantindo a paz e a tranqilidade necessrias a fim de criar um ambiente propcio ao desenvolvimento social e econmico. O processo deve criar mecanismos para diminuir o quadro de incertezas ou, quando no for possvel, impedir que uma pessoa de boa-f seja prejudicada por fato jurdico a que no deu causa. Por isso, faz muito bem o STJ em impedir a caracterizao da fraude execuo quando no sabia, pela ausncia do registro da penhora na matrcula imobiliria, da pendncia de ao capaz de levar o vendedor insolvncia. Quando a existncia dessa ao se d em comarca diversa da que est o imvel, no humanamente razovel exigir do comprador que providencie certides negativas no Brasil inteiro a fim de se precaver. Exigncia deste quilate paralisaria o mercado imobilirio.
Parece necessrio, contudo, fazer um singelo reparo jurisprudncia dominante no STJ. A proteo das partes e de terceiros no processo no deve cobrir situaes em que a parte pode razoavelmente se desfazer da incerteza por vontade prpria e sem custos exagerados. bastante razovel que um comprador, como terceiro de boa-f, exija do vendedor (ou tire por si prprio) certides pessoais da existncia de aes cveis e criminais, tanto do lugar em que situado o imvel como do lugar de residncia conhecida do vendedor. Isso o mnimo de cautela que uma pessoa diligente deve ter na compra do imvel. Ressalte-se que, sempre que se protege um terceiro de boa-f contra o reconhecimento de uma fraude execuo, prestigiando o aspecto de segurana jurdica do princpio da eficincia, automaticamente deixa-se um credor frustrado no recebimento do
378 A Lei 11.382/2006 fez nova alterao desse dispositivo apenas para corrigir erro de redao, de modo que se alterou a meno a registro da penhora pelo termo tecnicamente mais correto, que averbao da penhora. 344
seu direito, retirando a efetividade prpria daquele processo. H um natural entrechoque de dois valores inerentes ao princpio da eficincia. Por isso, fazendo uma ponderao entre esses dois aspectos no caso da fraude de execuo, deve-se proteger o terceiro no s de boa-f, mas tambm minimamente diligente na aquisio de um bem de raiz 379 .
De qualquer sorte, fica a sugesto ao Conselho Nacional de Justia - CNJ, como rgo do Poder Judicirio com poderes administrativos sobre todos os demais juzos e tribunais do pas (salvo o STF, conforme jurisprudncia do prprio CNJ), que procure reunir num nico banco de dados todas as informaes sobre distribuio de feitos no Brasil inteiro, permitindo a consulta de qualquer interessado pela Internet a partir do nmero de inscrio no CPF/MF ou no CNPJ/MF da pessoa que possa ser ru.
Sendo implantado esse mecanismo de consulta, ningum mais poder alegar boa-f pela falta de conhecimento da ao real que pendia sobre o bem, ou de ao de execuo que pudesse levar o devedor insolvncia.
379 Neste sentido a posio vencida no STJ: FRAUDE. EXECUO. PENHORA. REGISTRO.A Turma, ao renovar o julgamento, reafirmou, por maioria, o entendimento de que, para dar-se fraude execuo (art. 593 do CPC) quando no registrada a penhora do imvel, cabe ao credor o nus de provar que o terceiro adquirente tinha cincia de que havia a constrio ou demanda contra o vendedor capaz de lev-lo insolvncia. Firmou-se, tambm, que, a despeito de a sentena produzir efeitos em relao a terceiros, a imutabilidade proporcionada pela coisa julgada limita-se s partes, pois facultada ao terceiro a discusso posterior acerca da sentena que eventualmente seja prejudicial a seus interesses. Os votos vencidos, capitaneados pela Min. Nancy Andrighi, entendiam, conforme precedente da Turma, que, nessa situao, cabe sim ao terceiro adquirente a prova mencionada, pois a pessoa que a presuno desfavorece quem suporta o nus de provar o contrrio, anotado ser relativa essa presuno. Na linha desses votos vencidos, o adquirente deve acautelar-se, efetuando, no mnimo, pesquisa nos distribuidores das comarcas de localizao do imvel e da residncia do alienante, no apenas em razo da exigncia prevista no art. 1 da Lei n. 7.433/1985, mas, tambm, de que s se considera de boa-f o comprador que adotou mnimas cautelas para a segurana jurdica de sua aquisio. Precedentes citados: AgRg no EREsp 719.949-RS, DJ 8/11/2007; AgRg no REsp 944.728- DF, DJ 18/10/2007, e REsp 111.899-RJ, DJ 8/11/1999. REsp 804.044-GO, Rel. originria Min. Nancy Andrighi, Rel. para acrdo Min. Massami Uyeda, julgado em 19/5/2009. (www.stj.gov.br, informativo de jurisprudncia n. 0395 18 a 22 de maio de 2009). Cndido Rangel Dinamarco trata dessa diligncia que o terceiro deve observar: Da parte do adquirente portanto necessrio (a) que tenha efetivo conhecimento da propositura da demanda, quer o demandado j haja sido citado, quer no, ou (b) que esse conhecimento seja presumido de algum ato de publicidade como a averbao da demanda ou da penhora nas reparties registrrias competentes (CPC, art. 659-A infra, n. 1.678-A), farta divulgao pela imprensa etc., ou (c) que ele tenha deixado de comportar-se com a diligncia ordinria do homem comum, no realizando as costumeiras pesquisas em cartrios de protestos, distribuidores judiciais etc. Essas situaes comportam exame caso a caso, no sendo lcito presumir o conhecimento sem a ocorrncia de algum desses fatos reveladores, segundo a experincia dos juzes (CPC, art. 335). (DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. 4. 3. ed. So Paulo: Editores Malheiros, 2009; p. 445).
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3. A desconsiderao da personalidade jurdica e o princpio da eficincia
A desconsiderao da personalidade jurdica uma medida de natureza processual em que o juiz ignora a existncia da pessoa jurdica e da autonomia patrimonial que ela tem frente aos seus scios para, diante de uma dvida dela, determinar a constrio de bens particulares dos scios Ela colabora no combate fraude, ao abuso do direito ou displicncia lesiva como obstculos implementao do direito material. s vezes, mesmo sem qualquer abuso da personalidade jurdica, a desconsiderao acaba sendo medida admitida para promover o efetivo ressarcimento do prejudicado, ainda que sem culpa ou dolo do scio. Nesse sentido, trata-se de instituto diretamente ligado busca da efetividade no processo, pertinente ao princpio da eficincia e, por isso, o tema merece consideraes neste trabalho.
3.1 Teoria menor e maior da desconsiderao da personalidade jurdica
A jurisprudncia considera a existncia de duas teorias que consagram a desconsiderao da personalidade jurdica 380 . A primeira a teoria menor da desconsiderao, prevista nos artigos 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990) 381 e no artigo 4. da Lei 9.605/1998 382 , que trata de meios de represso a condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. Nessas hipteses, no se cogitaria de abuso da personalidade jurdica dos scios, mas de simples inadimplemento da pessoa jurdica seguido da impossibilidade de satisfao da dvida em execuo. Havendo leso a consumidor ou ao meio ambiente, se a pessoa jurdica no pagar espontaneamente, nem houver satisfao da dvida no curso de uma execuo, a penhora dever recair sobre bens
380 Confira-se do STJ o teor do REsp 279273/SP, Rel. p/ acrdo a Min. Nancy Andrighi, DJ 29/03/2004. 381 CDC, Lei 8.078/1990, Art. 28. O juiz poder desconsiderar a personalidade jurdica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infrao da lei, fato ou ato ilcito ou violao dos estatutos ou contrato social. A desconsiderao tambm ser efetivada quando houver falncia, estado de insolvncia, encerramento ou inatividade da pessoa jurdica provocados por m administrao. 1 (Vetado). 2 As sociedades integrantes dos grupos societrios e as sociedades controladas, so subsidiariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 3 As sociedades consorciadas so solidariamente responsveis pelas obrigaes decorrentes deste cdigo. 4 As sociedades coligadas s respondero por culpa. 5 Tambm poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. 382 Lei 9.605/1998, Art. 4 Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente. 346
dos scios 383 . A segunda teoria maior da desconsiderao da personalidade jurdica, prevista no art. 50 do Cdigo Civil, que exige a prova de abuso da personalidade jurdica, caracterizado por desvio de finalidade ou confuso patrimonial 384 .
Nos casos de proteo ao consumidor (ainda que envolva direitos coletivos) ou ao meio ambiente, a medida independe de fraude e serve como implementao efetiva do direito indenizao. Bastaria o inadimplemento da dvida para suscitar sua incidncia. Quanto a outras obrigaes em geral, ser necessrio provar o desvio de finalidade ou a confuso patrimonial 385 .
383 Para os adeptos da formulao menor da desconsiderao da personalidade jurdica, tambm reconhecida como aplicao objetiva do desvendamento, existe completo desprezo forma jurdica, sendo suficiente, to- somente a demonstrao da insolvncia da empresa e a no satisfao do crdito. (...) Com este enfoque objetivo da desconsiderao, torna-se dispensvel a comprovao processual dos elementos subjetivos da fraude ou do abuso do direito, sendo suficiente a produo da prova do prejuzo causado atravs da personalidade jurdica para a declarao episdica do levantamento do vu societrio, porquanto, neste contexto objetivo da desconsiderao, importa o fato concreto da frustrao material do credor da sociedade empresria diante da insolvabilidade da pessoa jurdica. (...) Para a teoria menor da desconsiderao, suficiente o estado de insolvncia da pessoa jurdica no concernente ao pagamento dos seus compromissos comerciais, devendo ser suportada pela empresa o risco da sua atividade econmica e no pelo terceiro com quem contratou, ou pelos scios ou administradores do ente jurdico, indiferente inexistncia de conduta culposa ou dolosa dos scios ou administradores. Assim determinaram o artigo 28, 5., do Cdigo de Defesa do Consumidor e o artigo 4. da Lei do Meio Ambiente, quando desconsideram a pessoa jurdica sempre que sua personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados qualidade do meio ambiente. A teoria menor da desconsiderao da personalidade jurdica no foi acolhida pelo artigo 50 do Cdigo Civil, pois esta teoria objetiva responsabilizar os scios em relao ao dano causado, seja no meio ambiente, seja em referncia ao consumidor considerado hipossuficiente. Presente o dano, o ressarcimento ser direcionado contra os scios, em carter subsidirio, acaso a pessoa jurdica no disponha de bens suficientes, incidindo a desconsiderao da personalidade jurdica pela mera prova da insolvncia do ente moral, porque esta ausncia de lastro material se constitui em um evidente obstculo ao ressarcimento dos prejuzos causados ao meio ambiente ou ao consumidor. (MADALENO, Rolf. A desconsiderao judicial da pessoa jurdica e da interposta pessoa fsica no Direito de Famlia e no Direito das Sucesses. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009; pp. 78-79.) 384 CC, Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica. Segundo Rolf Madaleno: Na formulao maior ou subjetiva da desconsiderao da personalidade jurdica, o prejuzo do credor no suficiente, a fraude ou a manipulao abusiva no se presumem e precisam ser demonstrados. (idem, p. 75). 385 A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico brasileiro, no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao), ou a demonstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao). A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento jurdico, excepcionalmente no direito do consumidor e no direito ambiental, incide com a mera prova da insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento das suas obrigaes, independentemente da existncai de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial. (NOLASCO, Rita Dias. Responsabilidade Patrimonial. In Execuo no processo civil, novidades e tendncias. Srgio Shimura e Daniel Amorim Assumpo Neves (coord.). So Paulo: Editora Mtodo, 2005; p. 228) 347
Essa explicao premissa necessria para o que se vai desenvolver. No estamos defendendo (nem atacando) a atual configurao doutrinria e jurisprudencial da desconsiderao da personalidade jurdica, nem pretendemos detalhar os casos em que ela se aplica em cotejo com o direito material. tema por demais complexo, que merece estudo especfico e foge dos limites deste trabalho. Vamos apenas pontuar algumas reflexes diretamente ligadas ao princpio da eficincia no processo.
3.2 A cautela na aplicao da medida
As regras que do autonomia patrimonial pessoa jurdica servem para garantir a segurana das pessoas que se dispem a investir os seus recursos no exerccio de uma atividade empresarial. A idia que o risco fique limitado ao montante do capital investido. Ento, h risco sim para o investidor de perder com a compra de aes ou quotas de sociedades, mas um risco limitado; no caso de sociedades por aes, limitado ao valor das aes subscritas 386 ; no caso de sociedades limitadas, limitado ao valor das quota subscrita, mas sendo todos os scios solidariamente responsveis pela total integralizao do capital social 387 . Essa a configurao legal do risco do investidor na teoria clssica do direito comercial, atualmente incorporada na parte de direito de empresa do Cdigo Civil.
preciso ter cautela com a aplicao desconsiderao da personalidade jurdica , principalmente no mbito da teoria menor, envolvendo as relaes de consumo e o meio ambiente. A partir do momento em que a jurisprudncia sinaliza que o risco do scio ultrapassa esses limites, podendo vir a perder todo o seu patrimnio em razo de dvidas da sociedade empresria, isso pode implicar considervel desestmulo social ao investimento empresarial, debilitando o fomento de capitais na ordem econmica e, por via de conseqncia, prejudicando os elevados interesses coletivos que ela deve prestigiar, como a busca do pleno emprego, o desenvolvimento tecnolgico do pas, a ampliao da
386 Cdigo Civil, Art. 1.088. Na sociedade annima ou companhia, o capital divide-se em aes, obrigando- se cada scio ou acionista somente pelo preo de emisso das aes que subscrever ou adquirir. 387 Cdigo Civil, Art. 1.052. Na sociedade limitada, a responsabilidade de cada scio restrita ao valor de suas quotas, mas todos respondem solidariamente pela integralizao do capital social. 348
oferta de produtos e servios e seu incremento tecnolgico, a produo de riquezas 388 . Entra aqui o papel da jurisprudncia como forma de garantir a segurana dos negcios jurdicos e dos investimentos em sociedade 389 .
Nesse sentido, uma aplicao imponderada dessa medida no mbito do processo civil ser negativa prpria sociedade, indo na contramo do princpio da eficincia, que no se compadece com uso do processo que contraria a sua funo social. Eficincia no processo no significa obter recursos de qualquer um a qualquer custo, como se o Poder Judicirio pudesse incorporar um justicialismo comunista, mas sim de pensar tcnicas que decidam rapidamente sobre a existncia e alcance de obrigaes, bem como propiciem rapidamente o cumprimento das mesmas, mas contra os efetivos devedores e na medida da dvida. Processo no instrumento para o juiz fazer justia segundo suas convices pessoais de mundo ideal, atropelando o direito de propriedade previsto e consagrado na Constituio.
Imagine-se que uma pessoa compra na bolsa de valores poucas aes de uma grande sociedade empresria 390 , sem qualquer gerncia ou influncia nos seus destinos, ou mesmo em qualquer ato interno dessa pessoa jurdica. Vrias pessoas investem suas economias no mercado de valores mobilirios; milhares de trabalhadores investiram parte do seu saldo do FGTS em aes de companhias gigantes do mercado. Essas pessoas, contudo, no tm qualquer ingerncia nessas empresas, de modo que no passariam pela portaria de acesso ao pblico geral sem estarem devidamente autorizadas. No se pode aceitar que, s pelo fato de figurarem como acionistas, com participao insignificante, inexpressiva, devam responder com todo o seu patrimnio por dvidas da sociedade. No se pode desprestigiar o investimento popular no mercado acionrio, tanto de pessoas fsicas como jurdicas 391
388 Nos termos do art. 170 da Constituio, A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social. 389 Todavia. o investimento sempre pressupe riscos e, se a lei impe a algum o dever de indenizar pelos eventos danos porventura ocorridos, cabe ao processo conferir celeridade e efetividade na satisfao desse direito creditcio. 390 Como o caso da Petrobrs ou da Vale, hoje, no Brasil. 391 No Captulo I assinalamos que a deciso obtida mediante deduo deve ser controlada pela anlise das consequncias. Um dos aspectos que compreende este enfoque considerar a deciso adotada como um 349
Deste modo, a desconsiderao da personalidade jurdica exige que se estabelea um vnculo superior ao simples fato de ser scio ou acionista, com a assuno efetiva ou potencial do risco sobre a atividade empresarial. O scio ou acionista que no tinha nenhuma ingerncia efetiva na conduo dos negcios sociais e que no poderia ter qualquer ingerncia, mesmo que quisesse, no pode sofrer os efeitos da desconsiderao da personalidade jurdica. Por sua vez, se houve algum tipo de fraude ou abuso no direito de constituir a pessoa jurdica e esse scio/acionista estiver pessoalmente envolvido, ou se poderia e deveria agir para coibir a fraude, a sim se poder cogitar da desconsiderao da personalidade jurdica contra si, sem prejuzo da sua eventual responsabilidade pessoal, direta e solidria pelo evento danoso 392 .
Enfim, h que se ter algum poder de controle efetivo ou uma possibilidade concreta de influencia-lo de modo relevante, ainda que, de fato, este poder no seja exercido. Deve-se exigir que o scio ou acionista tenha assumido uma participao relevante, economicamente ou por sua atividade. Dessa sorte, mesmo sem ingerncia na sociedade, se o scio colaborou para o abuso da personalidade jurdica por omisso, tambm dever sofrer os efeitos da desconsiderao e responder com seu patrimnio pessoal.
Assim, a princpio, a desconsiderao da personalidade jurdica deve recair sobre scio gerente, administrador, majoritrio ou controlador, de direito ou de fato. Nos casos da aplicao da teoria menor isso se mostra mais evidente, uma vez que, ainda que
incentivo para condutas futuras das partes no envolvidas no pleito. dizer que deve ser estudado claramente o tipo de regra de conduta criado pela deciso, e como ser observado pelos cidados no futuro. (LORENZETTI, Ricardo Luis. Teoria da deciso judicial. Bruno Miragem (trad.) So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009; p. 186) 392 A teoria da desconsiderao, como visto, tem pertinncia apenas quando a responsabilidade no pode ser, em princpio, diretamente imputada ao scio, controlador ou representante legal da pessoa jurdica. Se a imputao pode ser direta, se a existncia da pessoa jurdica no obstculo responsabilizao de quem quer que seja, no h por que cogitar da superao da sua autonomia. E quando algum, na qualidade de scio, controlador ou representante legal da pessoa jurdica, provoca danos a terceiros, inclusive consumidores, em virtude de comportamento ilcito, responde pela indenizao correspondente. Nesse caso, no entanto, estar respondendo por obrigao pessoal, decorrente do ilcito em que incorreu. No h nenhuma dificuldade em estabelecer essa responsabilizao, e a existncia da pessoa jurdica no a obsta, de maneira alguma. A circunstncia de o ilcito ter sido efetivado no exerccio da representao legal da pessoa jurdica, ou em funo da qualidade de scio ou controlador, em nada altera a responsabilidade daquele que, 350
no haja dolo ou culpa do scio no ato lesivo ao consumidor ou ao meio ambiente, seu patrimnio pessoal estar comprometido. O mnimo que se pode exigir uma assuno qualificada do risco pelo exerccio danoso da atividade empresarial, ou seja, sua participao societria/acionria no pode ser insignificante e o scio/acionista deve ter um controle potencial ou efetivo sobre a gesto dos negcios empresariais 393 .
Este raciocnio deve ser aplicado tanto para pessoas fsicas como jurdicas, sejam scias em sociedades limitadas ou acionistas em sociedades annimas. Se a participao for insignificante ou inexpressiva, no h espao legtimo para a desconsiderao da personalidade jurdica no mbito da teoria menor e, quando houver fraude ou abuso, indicativos da aplicao da teoria maior pelo art. 50 do Cdigo Civil, ento dever haver participao na fraude ou abuso, evidenciados por um efetivo ou potencial poder de controle sobre a gesto administrativa da sociedade empresria.
ilicitamente, causa danos a terceiros. (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. 2. 8. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2005; pp. 50-51) 393 H autores que chegam a negar a aplicao da teoria menor da desconsiderao no direito brasileiro, asseverando que s teria cabimento em caso de comprovada fraude ou abuso do direito de personalidade. Nesse sentido: No tocante ao 5. do art. 28 do CDC, note-se que uma primeira e rpida leitura pode sugerir que a simples existncia de prejuzo patrimonial suportado pelo consumidor seria suficiente para autorizar a desconsiderao da pessoa jurdica. Essa interpretao meramente literal, no entanto, no pode prevalecer por trs razes. Em primeiro lugar, porque contraria os fundamentos tericos da desconsiderao. Como mencionado, a disregard doctrine representa um aperfeioamento do instituto da pessoa jurdica, e no sua negao. Assim, ela s pode ter a sua autonomia patrimonial desprezada para a coibio de fraudes ou abuso de direito. A simples insatisfao do credor no autoriza, por si s, a desconsiderao, conforme assenta a doutrina na formulao maior da teoria. Em segundo lugar, porque tal exegese literal tornaria letra morta o caput do mesmo art. 28 do CDC, que circunscreve algumas hipteses do superamento da personalidade jurdica. Em terceiro lugar, porque essa interpretao equivaleria eliminao do instituto da pessoa jurdica no campo do direito do consumidor, e, se tivesse sido esta a inteno da leia norma para operacionaliz-la poderia ser direta, sem apelo teoria da desconsiderao. (COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, vol. 2. 8. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2005; pp. 51-52). Confira-se tambm a posio de Ada Pellegrini Grinover na nota abaixo. Discordamos: nada obsta que a lei adote a teoria menor da desconsiderao para a proteo de alguns interesses que considere especialmente relevantes, como o caso dos direitos do consumidor, estando no rol dos direitos e deveres fundamentais da Constituio o dever do Estado de sua proteo (art. 5., XXXII), sendo a defesa do consumidor um dos princpios gerais da ordem econmica gravados na Constituio (art. 170, V), juntamente com a defesa do meio ambiente (inciso VI), outra hiptese na qual se considera adotada a teoria menor. Alm disso, verdade que a lei poderia ter adotado uma norma com expresso mais direta, mas o defeito de redao evidente, tanto que o mesmo autor afirma, em outra passagem, que tais so os desacertos do dispositivo em questo que pouca correspondncia se pode identificar entre ele e a elaborao doutrinria da teoria. (idem, p. 49). No h antinomia entre o 5. e o caput do art. 28 porque este se refere falncia e ao estado de insolvncia da pessoa jurdica como aptos, por si ss, a ensejar a desconsiderao da sua personalidade. E no h a eliminao da pessoa jurdica: ela ser a devedora principal, sendo que a responsabilidade patrimonial do scio/acionista s surgir diante do inadimplemento do prejuzo do consumidor somado a uma assuno qualificada do risco pelo scio/acionista, graas a uma participao econmica ou administrativa relevante na conduo e estruturao dos negcios empresariais, de modo a assumir o risco do negcio. 351
3.3 O procedimento da desconsiderao e o princpio da eficincia: decretao incidental no curso de fase ou processo executivo
A desconsiderao da personalidade jurdica costuma ser decretada incidentalmente no curso de uma execuo contra a pessoa jurdica, procedendo-se penhora de bens dos scios. H quem propugne pela inviabilidade desse ato, que estaria ferindo os direitos de contraditrio e de ampla defesa ao atingir o patrimnio de quem no parte no processo, ou seja, os scios/acionistas 394 . No cumprimento de sentena, alega-se que os scios no participaram do contraditrio durante o processo de conhecimento e, por isso, a deciso condenatria no os alcanaria, nos termos do art. 472 do CPC 395 ; na execuo extrajudicial, eles no poderiam sofrer a execuo porque no figuram como devedores no ttulo que a ampara 396 .
394 Portanto, de todo o exposto, conclui-se tambm que a desconsiderao da personalidade jurdica, providncia cuja acerto e eficcia devem atentar para a sua excepcionalidade e para a presena de seus pressupostos (fraude e abuso, a desvirtuar a finalidade social da pessoa jurdica), no pode, no ao menos como regra, ser feita por simples despacho no processo de execuo. A cognio para detectar a presena dos citados pressupostos indispensvel e, nessa medida, ao menos como regra, impe-se a instaurao do regular contraditrio em processo de conhecimento. Esse processo de conhecimento que se exige, fique claro, o processo de conhecimento condenatrio, no qual se pretende a formao do ttulo executivo para que, depois, se promova a invaso patrimonial. A via prpria assim exigida, portanto, no necessariamente um processo que tenha por objeto a desconsiderao da personalidade jurdica. Trata-se de ao prpria no sentido de que aquele cujo patrimnio poder ser atingido, via desconsiderao, deve figurar no processo de conhecimento condenatrio para que, tambm em relao a ele, se forme o ttulo executivo. Em outras palavras e como j dito, no possvel penhorar bens de uma pessoa como resultado da desconsiderao da personalidade jurdica de outrem sem que, em regular processo de conhecimento condenatrio, de cognio plena e profunda, cercada por todas as garantias do contraditrio, sejam examinados os pressupostos autorizadores da desconsiderao e se imponha a sano queles cujo patrimnio dever ser impactado na sucessiva execuo. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Da desconsiderao da pessoa jurdica. In O Processo, estudos e pareceres. So Paulo: Editora DPJ, 2006; p.131/128). 395 CPC, Art. 472. A sentena faz coisa julgada s partes entre as quais dada, no beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido citados no processo, em litisconsrcio necessrio, todos os interessados, a sentena produz coisa julgada em relao a terceiros. 396 Muito se discute a respeito do problema do cerceamento de defesa e da ofensa ao princpio do contraditrio, nas hipteses em que se busca dar efetividade desconsiderao da personalidade jurdica. O cerne da questo o seguinte: possvel desconsiderar a existncia da pessoa jurdica sem prvia atividade cognitiva do magistrado, de que participem os scios ou outra sociedade empresria, em contraditrio? A resposta negativa: no se pode admitir aplicao de sano sem contraditrio. A despeito da discusso doutrinria e jurisprudencial sobre o tema alguns se mostram mais flexveis quanto exigncia de citao dos scios na etapa de certificao adota-se a posio de FBIO ULHOA COELHO, para quem, inexoravelmente, deve o membro da sociedade ser citado, j na fase de conhecimento, haja vista ser o entendimento mais afinado segurana no processo. A garantia do contraditrio um direito fundamental e, nessa condio, qualquer questo que envolva a possibilidade de sua mitigao ou eliminao deve ser vista com muita reserva . (DIDIER JR., Fredie. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica. In Reflexos do novo Cdigo Civil no Direito Processual. Fredie Didier Jr. e Rodrigo Mazzei 352
No concordamos com essa objeo. O que se faz em termos de desconsiderao da personalidade jurdica similar tcnica utilizada para o combate fraude em execuo. O combate a posturas fraudulentas em geral, ou que caracterizam abuso de direito, exige respostas rpidas e efetivas do poder jurisdicional do Estado, sob pena de grave comprometimento do sistema concebido para a tutela de direitos. A instaurao prvia de um processo apenas para verificar os pressupostos legais para a desconsiderao da personalidade jurdica daria tempo suficiente para nova dissipao de bens, outros negcios simulados ou fraudulentos, inclusive com a criao de outras pessoas jurdicas para fins esprios ou mesmo o envolvimento de terceiros de boa-f, trazendo insegurana aos negcios jurdicos, bem como estimulando novos comportamentos lesivos pela incapacidade do Estado de prevenir ou reprimir a ilicitude. A crise de eficincia traz a consagrao da impunidade e esta, por sua vez, num crculo vicioso, alimenta a ineficincia do sistema. A obteno de vantagens indevidas em detrimento do legtimo direito das pessoas no pode prevalecer, sob pena de solapamento do Estado Democrtico de Direito.
A par dessas consideraes, no h leso ao contraditrio e ampla defesa, uma vez que remanesce aberta aos atingidos com tais decises a possibilidade de serem impugnadas pela via dos embargos de terceiro. O que ocorre, portanto, uma tcnica de diferimento do contraditrio e ampla defesa para momento posterior, exigindo a iniciativa do que se diz prejudicado 397 .
(coord.). 2.ed. Salvador (BA): Edies Podivm, 2007; p. 167/168. O autor menciona que a posio de Fbio Ulhoa Coelho est na obra Curso de Direito Comercial, So Paulo (SP): Editora Saraiva, 1999, v. 2, p. 54-56. Aduz ainda que esta a posio de Osmar Vieira da Silva em Desconsiderao da personalidade aspectos processuais, Rio de Janeiro (RJ): Editora Renovar, 2002, p. 167 e segs.). Confira-se a anlise panormica de Carlos Alberto Carmona: frmula simplista decretao da desconsiderao da personalidade jurdica por simples deciso interlocutria j foi alvo de no poucas manifestaes de desapreo: de fato, no tendo os scios possibilidade de defender-se previamente contra o provimento que determina seja o seu patrimnio pessoal atingido, o ato causar surpresa e ser fonte de inmeros problemas (basta pensar na questo da fraude de execuo, j tratada antes). A alternativa seria remeter o credor, o devedor e os scios deste ltimo s vias ordinrias, o que inviabilizaria a penhora por meses (anos, talvez, nos grandes centros, onde o movimento forense imenso e a demora tambm!). Prevalece, por ora, a impresso de que melhor sacrificar o devedor (e seus scios) a submeter o credor j prejudicado pelo desaparecimento do patrimnio da pessoa jurdica aos deletrios efeitos da longa durao do processo. (CARMONA, Carlos Alberto. Cdigo de Processo Civil interpretado. Antnio Carlos Marcato coord. 3. ed. So Paulo: Atlas, 2008; pp. 1819-1820). 397 Tcnica mencionada no captulo I. 353
Haveria leso ao contraditrio e ampla defesa se a deciso judicial fosse insuscetvel de qualquer impugnao; imutvel. No o caso, uma vez que o prprio sistema permite o uso do direito de ao para atacar a deciso, dando uma oportunidade ao que se diz lesado de modific-la ou cass-la. Pouco importa que a via de impugnao dada pela sistema seja uma ao autnoma, ou que se criasse uma defesa com nome especfico no bojo do cumprimento de sentena ou da execuo por ttulo extrajudicial; o que importa a abertura de uma via para a impugnao. Com isso, tal qual acontece com as decises liminares inaudita altera pars, o contraditrio fica deferido, facultada a possibilidade de reviso da deciso a partir de novos elementos de prova e de direito trazidos pelo interessado 398 .
Gilberto Bruschi manifesta o mesmo entendimento, fazendo expressamente meno ao combate da morosidade como justificativa para que a medida seja decretada incidentalmente no curso de uma execuo. Exigir uma ao autnoma s para isso, nas suas palavras, contraria o princpio da efetividade do processo. Vale dizer: imprimir celeridade ao procedimento e satisfao de um direito (efetividade, no sentido que aqui empregamos) vai sendo reconhecido como um dever ao operador do processo 399 . Alm disso, ele tambm entende que o scio/acionista terceiro e no parte no processo executivo, respondendo com seu patrimnio prprio por dvida alheia, desde que presentes os pressupostos legais. Aduz ainda que o direito brasileiro somente torna necessria uma
398 A jurisprudncia sufragou a possibilidade da desconsiderao por mera deciso incidental no curso da execuo, verbis: E a possibilidade de desconsiderao diretamente em execuo, por sua vez, questo pacfica na jurisprudncia do STJ: PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL EM AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - RETENO LEGAL - AFASTAMENTO - DEFICINCIA NA FUNDAMENTAO E FALTA DE PREQUESTIONAMENTO - SMULAS 284 E 356 DO STF PROCESSO EXECUTIVO - PEDIDO DE DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA DA EMPRESA-EXECUTADA - POSSIBILIDADE - DISPENSVEL O AJUIZAMENTO DE AO AUTNOMA.(...) 4 - Esta Corte Superior tem decidido pela possibilidade da aplicao da teoria da desconsiderao da personalidade jurdica nos prprios autos da ao de execuo, sendo desnecessria a propositura de ao autnoma (RMS n 16.274SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ de 2.8.2004; AgRg no REsp n 798.095SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJ de 1.8.2006; REsp n 767.021RJ, Rel. Ministro JOS DELGADO, DJ de 12.9.2005). 5 - Recurso parcialmente conhecido e, nesta parte, provido para determinar a anlise do pedido de desconsiderao da personalidade jurdica da empresa-executada no curso do processo executivo (Resp n 331.478RJ, 4 Turma, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ de 20.11.2006). 399 Nas suas palavras: Para que se proceda desconsiderao da personalidade jurdica de forma a no trazer ao processo excessiva morosidade, contra a qual, alis, a doutrina e a jurisprudncia tm se rebelado constantemente, entendemos que deva ser ela pleiteada no bojo da prpria execuo, seja ela de ttulo extrajudicial ou por cumprimento da sentena, sem a necessidade de ajuizar uma nova ao de conhecimento 354
sentena para atos anulveis, como na fraude contra credores, mas nunca quando se trata de atos meramente ineficazes 400 .
Nesse ltimo ponto, ainda que nenhum ato jurdico especfico seja declarado ineficaz, mas sim a prpria personalidade da pessoa jurdica, certo que cabe uma comparao entre a fraude execuo e a desconsiderao da personalidade jurdica, uma vez que ambos esto ligados a um regime processual de ineficcia: de ato especfico de alienao para a fraude execuo, ou genericamente da personalidade da pessoa jurdica para a disregard legal doctrine. incompreensvel que haja resistncia doutrinria para a desconsiderao da personalidade jurdica ser aceita em carter incidental, no bojo da execuo, enquanto o mesmo no ocorre com a fraude execuo, que atinge terceiro com o mesmo procedimento.
Partidrios de entendimento contrrio argumentam que o deslocamento do direito de defesa para uma ao autnoma gera inverso indevida do nus probatrio, lesando o prprio direito de defesa, uma vez que caberia ao autor provar a inexistncia dos pressupostos da desconsiderao 401 . Este raciocnio peca por no levar em conta que a desconsiderao s vai ser decretada quando o panorama ftico/jurdico, em termos probatrios, autorizar a medida. Vale dizer: j h um substrato de justa causa que autorizou
(BRUSCHI, Gilberto Gomes. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica. 2. ed. So Paulo: Editora Saraiva, 2009; p. 96). 400 Este autor aponta trs motivos para que esta posio seja acolhida: A idia de se condicionar a possibilidade de utilizao da teoria em questo ao prvio pronunciamento judicial previsto no art. 269 do CPC no correta. Para rebat-la, trs argumentos podem ser alinhados. O primeiro de ordem metodolgica e contraria o princpio da efetividade do prprio processo. De nada adiantaria ao exeqente aguardar por longos anos, at que houvesse o trnsito em julgado da sentena do processo de conhecimento, para somente aps poder efetivar a penhora de bens do presentante da executada. O sucesso e a efetividade da medida seriam obstados pela morosidade da declarao a ser obtida na forma do art. 269 do CPC, e, quando posta em prtica, poder ser totalmente incua. O segundo do ponto de vista da posio processual do terceiro cujos bens sero constritos, levando-se em conta que ele ingressar na execuo como terceiro interessado, que teve seus bens penhorados indevidamente e no como parte, como litisconsorte, como executado. Seus bens apenas serviro para quitar a obrigao, sem que ele seja includo no plo passivo. Alm do que existe previso nos arts. 592, II, e 596, ambos do CPC, sobre a penhora de bens de terceiros em meio ao processo executivo. (...) O terceiro e ltimo argumento de que o sistema jurdico somente torna necessrio o prvio pronunciamento judicial, mediante sentena, nos casos de atos anulveis, como ocorre, por exemplo, na fraude contra credores prevista no Cdigo Civil, nos arts. 158 usque 165, mas nunca quando se tratar de atos meramente ineficazes. (idem, pp. 97-99). 401 Este argumento usado por Ada Pellegrini Grinover quando transcreve diretamente e endossa estudo de Cndido Rangel Dinamarco sobre o tema. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Da desconsiderao da pessoa jurdica. In O Processo, estudos e pareceres. So Paulo: Editora DPJ, 2006; p.127/128). Ressalte-se, contudo, 355
a desconsiderao; j h elementos bastantes para que, num juzo preliminar, a desconsiderao fosse decretada. Ainda que a defesa do afetado ocorresse em processo de conhecimento, a desconsiderao seria decretada com esses mesmos elementos. Caber ao afetado com a medida de desconsiderao fazer prova para desconstituir esses elementos, infirm-los, desmenti-los, fragilizando as proposies que deles so extradas. Lembremos que o mais importante instrumento da defesa no processo penal o habeas corpus, que exige prova pr-constituda das alegaes de fato em que se alicera, cujo onus probandi do impetrante.
Nada impede, por sua vez, que logo no processo de conhecimento os scios/acionistas sejam postos diretamente no polo passivo da ao, pleiteando o autor a condenao da pessoa jurdica e a desconsiderao da personalidade jurdica, para atingi- los. Nesse caso, sendo o ttulo judicial condenatrio em face dos scios/acionistas, eles no podero valer-se de impugnao ou dos embargos de terceiro para atacar a deciso sobre a possibilidade de desconsiderao da pessoa jurdica, uma vez que a condenao estar coberta pela coisa julgada ou sua eficcia preclusiva, no se devendo admitir uma rediscusso daquilo que foi (ou poderia ter sido) objeto de deciso na ao de conhecimento 402 .
Decretada a desconsiderao, a pessoa jurdica no poder recorrer dessa deciso por falta de legitimidade recursal, uma vez que ela atinge o patrimnio de outrem. O terceiro que sofreu constrio patrimonial poder valer-se de embargos de terceiro, bem como todos os recursos possveis caso sejam julgados improcedentes.
402 Srgio Shimura explica que o scio e todos os demais casos de responsabilidade patrimonial tornam o responsvel terceiro perante a execuo e no parte. Haveria ilegitimidade passiva ad causam caso fosse diretamente demandado, uma vez que o responsvel no o devedor; ele apenas pode ter seus bens sujeitos execuo. (SHIMURA, Srgio. Ttulo executivo. 2. ed. So Paulo: Ed. Mtodo, 2005; p. 80). Ainda que o raciocnio seja tecnicamente bastante defensvel, entendemos que o responsvel pode figurar como parte logo o processo de conhecimento, desde que o autor tenha elementos para provar e imputar-lhe a responsabilidade. O contedo da discusso ser este: a eventual existncia de responsabilidade patrimonial, com a condenao do scio em caso de procedncia da demanda em face da sociedade e tambm da existncia dos pressupostos de fato e de direito para a desconsiderao da personalidade jurdica. Esta soluo no afasta a possibilidade da desconsiderao incidental da personalidade da pessoa jurdica na execuo, mas permite que toda discusso sobre a existncia da responsabilidade seja antecipada no bojo do processo cognitivo. Alm disso, permite que o scio desde logo possa atuar e se empenhar como assistente na defesa da pessoa jurdica. Por isso, entendemos que, ao antecipar uma discusso futura, promovendo celeridade e economia processual, esta soluo a que mais se coaduna com o texto constitucional. 356
3.4 O procedimento da desconsiderao e o princpio da eficincia: o mbito de cognio da defesa do scio/acionista, responsvel patrimonial e afetado pela medida.
A questo debatida no item precedente bastante delicada e consiste na necessidade de ajuizamento de ao autnoma pelo credor para obter a desconsiderao da personalidade jurdica. Vimos que, embora haja necessidade de cautela do magistrado para impor a medida, sob pena da sua indevida vulgarizao, com abalos segurana do sistema jurdico e econmico social 403 , a jurisprudncia admite ao nosso ver com suporte no princpio constitucional da eficincia que a medida seja adotada incidentalmente no curso de um processo executivo, seja um cumprimento de sentena ou uma execuo por ttulo extrajudicial 404 .
Outra questo relacionada com esta e no menos delicada consiste no mbito da defesa que pode ser exercida pelo scio em decorrncia da desconsiderao da personalidade jurdica e da constrio judicial sobre seus bens pessoais. No h dvida de
403 A exigncia de cautela para a jurisprudncia vem reforada pela doutrina, v. g.: Tambm h cognio sobre matria estranha ao processo de execuo nas hipteses em que postulada a penhora de bens de terceiros, com fundamento em desconsiderao da personalidade jurdica da executada. Nesses casos, no raro o juiz proferir deciso incidental, determinando a constrio sobre bens pertencentes aos scios, visto que demonstrada a extino irregular da sociedade. Parece que tal concluso normalmente fundada em cognio sumria da situao, mesmo porque no h como produzir prova dos fatos e o terceiro atingido pelo ato judicial normalmente no participa do processo s deve ser admitida em carter excepcional, quando houver elementos suficientes para justific-la. (BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Cognio e decises do juiz no processo executivo. In Processo e Constituio: Estudos em homenagem ao Professor Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Neru Jnior e Tereza Arruda Alvim Wambier (coord.) So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006; pp. 364-365.) 404 A mesma concluso est esboada em obra doutrinria comentando acrdos do STJ sobre a desconsiderao da personalidade jurdica: Outra questo processual sobre a aplicao da teoria da disregard doctrine encontrada nos acrdos 02, 05, 04, 11 e 18 sobre a dispensabilidade do ajuizamento de ao autnoma em face da possibilidade de aplicao da mesma no prprio processo de execuo (singular ou coletivo) para que o ato de expropriao atinja os bens particulares de seus scios, de forma a impedir a concretizao de fraude lei ou contra terceiros, desde que verificados os pressupostos de sua incidncia e prova documental inconcussa da situao legitimante. Nesse sentido, Comparato e Salomo Filho (2005, p. 481-482) informam que a desconsiderao no precisa ser decretada ou obtida em processo autnomo. No prprio processo de execuo, no nomeando o devedor bens penhora ou nomeando bens em quantidade insuficiente, ao invs de pedir a declarao da falncia da sociedade o credor pode e deve, em presena dos pressupostos que autorizam a aplicao do mtodo da desconsiderao, definidos acima, pedir diretamente a penhora de bens do scio (ou da sociedade, em caso de desconsiderao inversa). A desconsiderao nesse caso, alm de atender melhor aos prprios interesses do credor, que seguramente no pretender sujeitar-se ao concurso falimentar com os demais credores, tem conseqncias benficas para a comunidade, na medida em que evita a falncia. (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da e BRASIL, Deilton Ribeiro. Desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica viso crtica da jurisprudncia. Guilherme Calmon Nogueira da Gama (coord.). So Paulo: Ed. Atlas, 2009; p. 216.) 357
que o ponto principal da defesa deve recair sobre a existncia ou no dos pressupostos legais que autorizam a aplicao da medida; restar saber, todavia, se o scio (ou a sociedade, em caso de desconsiderao inversa) podem atacar o mrito do prprio ttulo executivo.
Vozes de respeito na doutrina nacional entendem que o mbito cognitivo da defesa deve ser o mais amplo possvel, podendo-se atacar o mrito da dvida 405 . No cumprimento de sentena, se o scio pudesse ofertar impugnao para rediscutir toda a matria de defesa que culminou com a formao do ttulo executivo judicial, a impugnao seria, na prtica, uma nova ao, com todas as delongas que lhe so inerentes, inclusive com a eventual necessidade de se renovar toda a instruo probatria, com a admisso de todos os recursos do sistema processual para as decises sobre matria de fato e de direito. Reduziria abruptamente a utilidade em decretar incidentalmente a desconsiderao na fase executiva do processo (fase do cumprimento da sentena).
Esta posio, posta em termos absolutos, fere o princpio constitucional da eficincia e deve ser rejeitada. Mas h que se ponderar diferentes situaes.
Uma primeira situao do envolvimento pessoal e direto de certo scio/acionista em situao que caracterize a aplicao da desconsiderao da personalidade jurdica pela teoria maior, isto , quando houver fraude ou abuso da personalidade jurdica. Nesses casos, a nica defesa possvel do scio/acionista ser a inexistncia dos pressupostos legais autorizadores da aplicao da medida ou a negativa do seu envolvimento nos fatos, procurando afastar a autoria.
405 Defendendo este entendimento, Fredie Didier usa o seguinte argumento para justificar a necessidade de ao autnoma para a desconsiderao da personalidade jurdica: Se a desconsiderao por incidente ocorrer em execuo de ttulo judicial, tendo em vista que o scio/sociedade no participou do processo de conhecimento, a ele ser permitido formular ampla defesa, podendo rediscutir a existncia da dvida. (DIDIER JR., Fredie. Aspectos processuais da desconsiderao da personalidade jurdica. In Reflexos do novo Cdigo Civil no Direito Processual. Fredie Didier Jr. e Rodrigo Mazzei (coord.). 2.ed. Salvador (BA): Edies Podivm, 2007; p. 169/170). Ele complementa asseverando que Esse embarao deve ser evitado. (idem, na seqncia). 358
Como o dbito da pessoa jurdica, o scio/acionista no ser parte. Sua incluso no polo passivo da demanda, como litisconsorte passivo facultativo, servir apenas para discutir a sua responsabilidade patrimonial. Sem prejuzo, o scio/acionista poder atuar como assistente da pessoa jurdica, procurando auxiliar em sua defesa. Veja-se que o litisconsrcio no ser unitrio. A pessoa jurdica pode ser condenada e o scio/acionista no, desde que prove a inexistncia dos pressupostos para a desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica ou a ausncia do seu envolvimento pessoal e direto nos fatos.
Quando o scio ou acionista fizer parte do polo passivo da ao de conhecimento e for condenado pelo reconhecimento dos pressupostos de fato e de direito para aplicao da disregard of legal doctrine, a questo no trar maiores dificuldades, uma vez que a condenao ser sacramentada por deciso transitada em julgado e haver ttulo executivo em seu desfavor.
Nessa mesma hiptese de teoria maior e envolvimento pessoal e direto do scio/acionista com o abuso da personalidade jurdica, a desconsiderao pode ser decretada durante a fase de cumprimento da sentena, em ao de conhecimento em que o scio/acionista no tiver sido parte. Nesse caso, ele poder apresentar embargos de terceiro, para discutir exclusivamente a inexistncia da situao de fraude ou abuso ou a ausncia de sua participao pessoal e direta nestes eventos. Enfim, a discusso dos embargos do terceiros cingir-se- inexistncia dos pressupostos fticos e jurdicos para decretar a medida ou falta de envolvimento do scio/acionista com os eventos que do origem desconsiderao. Igual raciocnio vale para a hiptese em que a execuo seja de ttulo extrajudicial: caber-lhe- apenas os embargos de terceiro com limitao do mbito cognitivo.
Nestes casos, como no houve uma prvia ao de conhecimento, a decretao depender de uma base de justa causa, isto , um razovel substrato probatrio que convena o juzo da presena de verossimilhana para decretar a medida, ou seja, da presena dos pressupostos legais para a desconsiderao da personalidade jurdica. esse 359
suporte que autorizar a desconsiderao seja decretada em carter incidental, deslocando o nus de provocar o Poder Judicirio e de provar a inexistncia dos pressupostos legais para o scio/acionista.
Nessa primeira situao, com efeito, no est correto admitir possam ser ressuscitadas todas as questes de fato e de direito decididas ao longo da ao originria. Isso porque pressuposto da desconsiderao com envolvimento pessoal e direto no abuso da personalidade jurdica que o scio/acionista poderia influir na defesa da pessoa jurdica (sendo administrador, majoritrio, controlador ou participando de um consrcio especfico), ou poderia mesmo atuar como assistente da defesa, antecipando-se desconsiderao vindoura. A desconsiderao pressupe que o scio tinha cincia ou poderia ter cincia, caso fosse mais diligente do andamento dos negcios empresariais, inclusive das aes judiciais em que a sociedade empresria figura como parte. esse poder de gerncia do scio sobre a atividade empresarial que autoriza a desconsiderao pela teoria maior e que tambm faz pressupor a possibilidade concreta de definir a defesa judicial da pessoa jurdica. Afinal, o scio o maior interessado na sua vitria processual, no s por temer eventual desconsiderao, mas principalmente pelo desejo presumvel de que no se desfalque o patrimnio de entidade da qual possui participao expressiva no capital social, ou acompanha com esforos concentrados a sua gesto administrativa.
O scio/acionista, nessas condies que autorizam a desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica, tem condies concretas de influenciar e determinar os rumos da defesa judicial da pessoa jurdica. Na maioria das vezes, sabe-se que ele faz isso; o mnimo a exigir para a desconsiderao da pessoa jurdica que ele poderia ter feito isso e, omitindo-se com a indevida negligncia, deixou de faz-lo. Alm de poder de potencialmente ditar a defesa da pessoa jurdica, fornecendo as provas para tanto e contratando o advogado encarregado da sua representao, repise-se que o scio pode atuar como assistente da mesma, antecipando-se eventual decretao da medida.
Na linha da distino prevista na doutrina entre dbito e responsabilidade, mostra-se bastante plausvel a posio no sentido de que o scio s poderia opor embargos 360
de terceiro e o seu tema deve ser limitado legalidade ou no da desconsiderao da personalidade jurdica, no se admitindo qualquer outra discusso sobre o mrito da causa. Isso ocorre porque se trata de responsabilidade patrimonial por dvida de outrem (a pessoa jurdica r) e no por dvida prpria (do scio) 406 . A nica controvrsia possvel se estariam ou no esto presentes os requisitos legais para decretar a desconsiderao da personalidade jurdica.
Se h participao efetiva e comprovada do scio na gesto da sociedade e se a desconsiderao decorre de abuso da personalidade jurdica (teoria maior), no h dvida de que lhe conceder o direito de rediscutir toda a matria de mrito seria premiar a sua m-f, prestigiando a impunidade e golpeando a eficincia do sistema processual. Neste caso, no se abre espao para cogitar de leso do direito de defesa do scio porque ele podia efetivamente influir na defesa da pessoa jurdica, ou atuar como seu assistente e obter o ganho da causa em favor, protegendo com isso seu patrimnio pessoal.
Admitir o contrrio daria a ele uma chance indevida: deixar frustrado o credor com a pessoa jurdica que naufragou por sua culpa ou dolo. O processo deve ter ferramentas de ponta para garantir a efetividade de direitos e coibir fraudes. Isso o que decorre do princpio constitucional da eficincia. O direito defesa do scio/ acionista deve
406 Em determinados casos, a lei processual estende a responsabilidade patrimonial pelas dvidas do devedor a bens de terceiros que, por algum motivo, guardam relao com o dbito executado. Por vezes, essa extenso limitada a certos bens do terceiro. Em outras hipteses, a responsabilidade do terceiro ampla, atingindo todo o seu patrimnio. [Transcreve o art. 592 do CPC]. (...) O inciso II trata dos casos em que a pessoa jurdica no se desvincula totalmente de seus scios (de modo que o patrimnio destes ainda se comunica com o daquela), como tambm da desconsiderao da personalidade jurdica Nestes casos, os bens dos scios podem ser atingidos por execuo movida contra a pessoa jurdica, ainda que a preferncia na execuo se d sobre os bens desta (art. 596 do CPC). (MARINONI, Luiz Guilherme e ARENHART, Srgio Cruz. Curso de Direito Processual Civil, vol. 3, Execuo. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2007; p. 257); O responsvel patrimonial parte ou terceiro na relao processual executiva? [Transcreve o art. 592 do CPC] Araken de Assis confere a qualidade de parte a essas pessoas que tiveram seus bens tocados pela execuo. (...) Todavia, preferimos a corrente majoritria que diferencia a legitimidade passiva da responsabilidade patrimonial. A rigor, esses bens so atingidos pelos atos executivos, mas pertencem a terceiros. A ao executiva movida em face do devedor, embora bens de terceiros possam ser afetados pela fora executria. dizer, pode acontecer que bens de terceiros, que no devedores, nem partes na execuo, venham a ser atingidos pelo processo executivo, mesmo que no exista assuno de dvida. Verifica-se, ento, que a idia de legitimidade passiva no se confunde com a de responsabilidade patrimonial. No devemos, pois, baralhar a noo de sujeito passivo (art. 568) com o de responsvel patrimonial (art. 592). O sujeito passivo o executado, o responsvel pelo pagamento, parte, portanto. O responsvel patrimonial terceiro, e somente seus bens ficam sujeitos execuo. (SHIMURA, Srgio. Ttulo executivo. 2. ed. So Paulo: Ed. Mtodo, 2005; pp. 79-80); 361
ser respeitado para provar a inexistncia da fraude ou do seu envolvimento com a mesma, podendo inclusive atuar como seu assistente no curso de processo de conhecimento, ou de embargos do devedor, sem olvidar que, no mais das vezes, o prprio scio/acionista que ir dirigir a defesa da pessoa jurdica. Mas, sendo a dvida da pessoa jurdica, no se pode admitir que a defesa do scio/acionista, na fase de execuo, procure rediscutir toda a matria de mrito que levou condenao da pessoa jurdica.
Afinal, o devedor que no usa de expedientes ilcitos ou fraudulentos para mascarar suas dvidas tem direito a uma s defesa; no se pode dobrar ou reforar as chances de defesa de quem se vale de expedientes desse naipe, salientando que, quando ocorre a desconsiderao da personalidade jurdica, o patrimnio da pessoa jurdica e o do scio/acionista passam a se confundir, ao menos para o pagamento daquela certa e especfica obrigao.
Uma segunda situao da aplicao teoria maior, com fraude ou abuso da personalidade jurdica, mas sem envolvimento pessoal e direto do scio/acionista nos fatos. Sua responsabilidade decorreria de ter uma participao econmica relevante, ou ter uma participao gerencial relevante no exercida. Ou seja, o scio/acionista assume qualitativamente os riscos do negcio e, por omisso, negligncia e desdia, permite que a situao lesiva a terceiros venha a eclodir. Essa situao equiparvel desconsiderao pela teoria menor, quando houver inadimplncia da sociedade empresria por dvidas relativas s relaes de consumo ou ao meio ambiente, sem dolo ou culpa apenas por assumir qualitativamente os riscos do negcio.
Portanto, essa segunda situao contempla dois casos: primeiro, quando a responsabilidade patrimonial do scio/acionista decorre de omisso juridicamente relevante, com aplicao da teoria maior; segundo, de aplicao da teoria menor, pela desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica em desfavor de quem tinha o poder efetivo ou potencial de sua gesto (sendo scio administrador, controlador, majoritrio), ou de uma pessoa jurdica que aderiu a um consrcio de empresas para fim especfico, mas que no decorre do abuso da personalidade jurdica, no decorre de fraude, desvio de finalidade 362
ou confuso patrimonial, mas sim da assuno do risco do negcio somado leso de bem jurdico sujeito a proteo especial (consumidor ou meio ambiente), nos casos de aplicao da teoria menor.
Nestes casos, tambm seria mais conveniente a uma perspectiva isolada de eficincia no processo adotar a mesma soluo da situao anterior, ou seja, que a defesa se limitasse existncia da responsabilidade patrimonial pelo scio (ou no). Mas, nesses casos incomoda a possibilidade de eventual vulnerao do direito fundamental ampla defesa, com a perspectiva de que o scio, caso tivesse sido pessoalmente citado e figurasse no polo passivo da demanda, poderia influir a ponto de levar improcedncia da demanda. Afinal, embora a desconsiderao se justifique pelo scio/acionista assumir os riscos do negcio, no dolo ou culpa. Por outro lado, h os direitos do credor, que aguarda do Poder Judicirio a necessria efetividade.
A soluo que vislumbramos para tais casos ser permitir a defesa do scio, quanto ao mrito da dvida, mas apenas em carter de inovao, isto , demonstrando efetivamente que as questes deduzidas por ele so novas, no foram objeto de apreciao na demanda em face da sociedade e que tm aptido, por si s, para determinar a sua improcedncia, ou que a defesa produzida pela sociedade no produziu alguma prova essencial para resolver uma questo de fato.
Deve-se ter em mente que o scio/acionista, nas condies que autorizam a desconsiderao da personalidade jurdica, pode influir na defesa da sociedade ou atuar como seu assistente, antevendo a desconsiderao da personalidade jurdica. Quando o scio/acionista no atua como assistente, pode-se utilizar, por analogia, do art. 55 do CPC, ou interpret-lo no sentido de que, quanto desconsiderao da personalidade jurdica, deve ser aplicado no s quando houve assistncia, mas quando poderia ter havido. Isso com uma ligeira adaptao: como de fato no interveio o scio/acionista, deve-se considerar que ele sempre fora impedido de produzir provas suscetveis de influir na sentena (inciso I) e que ele poder sempre produzir alegaes ou provas novas de que o 363
assistido (leia-se: a pessoa jurdica) no se valeu por dolo ou culpa, uma vez que ele presumivelmente desconhecida o que estava sendo alegado e provado nos autos 407 .
No h nenhuma regra legal expressa que leve objetivamente a esta concluso, que tambm no conta com apoio doutrinrio ou jurisprudencial. Ela foi construda com uma considerao do sistema legal, cotejando-se os princpios da eficincia com o do contraditrio e da ampla defesa. Cabe-nos reconhecer que a leitura isolada de algumas regras legais poderia at desautorizar essa posio, mas a que nos parece mais acertada numa perspectiva de ponderao dos valores processuais em jogo. Na realidade, essa posio suaviza a considerao de que o responsvel pode perder seus bens sem ter a chance de negar a existncia, validade ou eficcia da dvida. Permite-se que o faa, desde que com fundamentos novos, ou com provas novas para o deslinde de questo de fato.
Pode-se objetar que a coisa julgada s atinge as partes do processo e no terceiros, nos termos do art. 472 do CPC. Mas, o scio no tem seus bens penhorados por dbito prprio e sim por dbito de terceiro. A rigor, no poderia discutir nada alm da existncia ou no da sua responsabilidade patrimonial. Por isso, no se deve admitir que o scio venha a repetir as mesmas teses defensivas j apreciadas, julgadas e rejeitadas, ainda que travestidas de novos argumentos, porque (i) ele mesmo tinha (ou poderia ter) o poder de controle da defesa judicial da pessoa jurdica e, alm disso, (ii) bem ou mal, tais questes que poderiam negar procedncia demanda j foram decididas, de modo que, mesmo que o scio tivesse figurado como parte, cabe pressupor que o destino do processo seria o mesmo se ele alegasse os mesmos fundamentos de fato e de direito alegados pela pessoa jurdica, rejeitados pela sentena.
Na realidade, a sentena condenatria ou o ttulo executivo extrajudicial atuam na vida do scio/acionista como um fato jurdico. Ele pode tentar evitar esse fato
407 Art. 55. Transitada em julgado a sentena, na causa em que interveio o assistente, este no poder, em processo posterior, discutir a justia da deciso, salvo se alegar e provar que: I - pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declaraes e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetveis de influir na sentena; II - desconhecia a existncia de alegaes ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, no se valeu.
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sendo diligente na fiscalizao dos negcios da pessoa jurdica e atuando como assistente nas suas demandas, caso vislumbre causa concreta para a desconsiderao da personalidade jurdica que venha o atingir. fato jurdico e enseja a responsabilidade tanto quanto o sublocatrio que vai ser despejado por dvida do locatrio originrio e locador, ou do av que se v obrigado a pagar alimentos a uma criana em decorrncia de uma sentena de procedncia de ao de investigao de paternidade movida pelo seu neto, alimentando, contra seu filho, pai do mesmo. O av poder discutir os pressupostos legais do pagamento de alimentos (binmio necessidade do alimentando e possibilidades do prestador), mas no poder recusar o vnculo de parentesco decorrente de sentena produzida em processo do qual no foi parte.
Nos casos de desconsiderao da personalidade jurdica pela assuno dos riscos do negcio (teoria menor) ou pela negligncia em intervir nos negcios sociais (abuso, teoria maior, sem participao direta do scio/acionista), deve-se considerar sepultadas as questes j decididas, uma vez que o contraditrio tenha sido exercido pela pessoa jurdica e suas defesas de fato e de direito rejeitadas. Sem prejuzo, em obsquio ao direito ampla defesa, deve-se conceder ao scio/acionista prejudicado com a desconsiderao da personalidade jurdica a oportunidade de apresentar novas causas de defesa, considerando-se como tais as matrias de fato ou de direito no discutidas na ao anterior, ou reforar a defesa precedente, caso no tenham sido produzidas provas adequadas para robustecer alegaes de fato ou de direito.
Embora seja difcil imaginar que os scios/acionistas, precipitando-se a um futuro e eventual pedido, ou uma deciso ex officio que decrete a desconsiderao da personalidade jurdica da pessoa jurdica, venham a intervir como seus assistentes, at pelo receio de que tal comportamento seja interpretado como uma espcie de admisso pela possibilidade de decretao da medida, cabe considerar que a posio ora defendida, no sentido de evitar a reapreciao do contedo de defesa j rejeitada, a par de conferir maior efetividade aos direito do credor, tambm favorece que os scios/acionistas sejam mais envolvidos com os negcios sociais quando possam ser alvo da aplicao da medida, sendo mais preocupados com a defesa da pessoa jurdica, com a lisura das suas aes e do seu 365
patrimnio. Privilegia-se, com isso, uma atitude mais responsvel dos envolvidos com a atividade da pessoa jurdica, o que vale a dizer, mais consentnea com as responsabilidades que emergem da sua funo social.
Saliente-se, por fim, que a desconsiderao no precisa recair necessariamente sobre a pessoa do scio de direito, aquele que figura como tal no contrato social. Se houver provas efetivas da existncia de um scio de fato, ou mesmo daquele que, no sendo scio, administra a pessoa jurdica de fato, a desconsiderao da personalidade jurdica poder implicar a constrio patrimonial desta pessoa 408 .
4 Consideraes sobre o princpio da eficincia na execuo contra a Fazenda Pblica
4.1 Exposio introdutria do problema
A Fazenda Pblica, assim compreendida os entes estatais, suas autarquias e fundaes de direito pblico, no esto sujeitas ao regime jurdico do cumprimento de sentena, nem execuo forada de ttulo extrajudicial nos mesmos moldes do sistema existentes para os particulares em geral. A sistemtica da execuo peculiar, sendo ditada pelo art. 100 da C.F., que dispe que o pagamento ser feito por meio de precatrio 409 .
O procedimento executivo especial est regulado, a par do j citado art. 100 da CF, nos arts. 730 e 731 do cdigo de processo civil. Apresentada a petio inicial, deve-
408 comum uma sociedade empresria ter em seu quadro societrio scios que so meros laranjas de um terceiro, oculto nos documentos sociais. No exerccio da minha atividade profissional, j acompanhei um caso em que a prova disso foi feita, em outros meios, por intercepo telefnica, na qual ficou clara a ligao e a posio de chefia do terceiro oculto. Isso aconteceu no bojo de um inqurito policial, mas nada impede o uso dessa prova como emprestada em processos cveis. A sociedade declarava corretamente todos os tributos e encargos incidentes sobre a sua atividade, mas no pagava nada. Quando se pensava em expropriar os bens dos scios de direito, no tinham patrimnio nenhum. O terceiro oculto, todavia, tinha patrimnio que beirava um bilho de reais. 409 O precatrio uma solicitao feita pelo Poder Judicirio ao Poder Executivo para que seja feita a quitao de um dbito do Estado devido em decorrncia da sua condenao, apurada em regular processo judicial e fixada por sentena transitada em julgado. H que se distinguir duas fases no processamento do precatrio judicial: a expedio do precatrio e a solicitao ou requisio do pagamento. A expedio do precatrio deferida pelo juiz da execuo, que o remete ao presidente do seu tribunal, para requisio do pagamento junto ao rgo pblico. exclusiva do presidente do tribunal a competncia para a requisio do pagamento 366
se citar a Fazenda Pblica para opor embargos. Aps a citao e o transcurso do prazo para oposio de embargos, no sendo estes opostos ou sendo rejeitados, o juiz da causa requisita o pagamento por intermdio do presidente do tribunal a que estiver jungido. Se os embargos forem julgados procedentes, o juiz glosa da execuo o montante indevido e requisita o pagamento apenas do saldo devido. Aps a expedio do precatrio, sendo o credor preterido no seu direito de preferncia, o presidente do tribunal, que expediu a ordem, deve ordenar o seqestro da quantia necessria para satisfazer o dbito, aps a oitiva do chefe do Ministrio Pblico.
A inteno do constituinte foi de evitar a expropriao judicial de bens pblicos, permitindo com isso a continuidade da mquina administrativa e dos servios pblicos. 410
Todavia, de um modo geral, os entes pblicos vm desrespeitando escancaradamente o comando constitucional que impe o pagamento da dvida no curso do exerccio financeiro seguinte para precatrios recepcionados at 1 de julho de um ano E a a dvida se protela ad eternum, deixando o crdito insatisfeito e o sistema de pagamentos ineficaz 411 . Por isso, a execuo contra a Fazenda Pblica um dos problemas mais mal resolvidos quanto eficincia da prestao jurisdicional.
No s a execuo de pagar quantia certa que sofre de inoperncia diante da Fazenda Pblica. Tambm carece de efetividade a execuo de fazer e no fazer,
junto Administrao Pblica, no sendo admissvel ao juiz da execuo assim proceder nem mesmo nas hipteses em que a deciso cognitiva transitar em julgado na primeira instncia. 410 Dada a sua natureza pblica, os bens estatais no podem ser submetidos penhora, nem esto sujeitos a usucapio (arts. 100 e 102 do cd. civil c/c art. 649, inc. I, do cd. de proc. civil). A justificativa para tal regime especial repousa no princpio constitucional implcito de supremacia do interesse pblico frente ao interesse particular. H que se admitir que, por mais legtimo que seja o direito de crdito dos particulares contra a Fazenda Pblica, h interesses pblicos e sociais defendidos pelo Estado que esto numa escala superior da axiologia constitucional e se lhes sobrepem, no podendo sofrer o risco de perecerem, nem podendo ser deixados mngua com base no direito de crdito de outrem. 411 Segundo Antonio de Pdua Ribeiro, Todos sabem que o Estado sempre foi um mau pagador. Nunca deu exemplo de pronto cumprimento das obrigaes, exigncia que faz aos particulares, especialmente quanto aos dbitos de natureza tributria. Esse tradicional calote das dvidas estatais passou a ter status constitucional com o art. 33 do ADCT, que instituiu moratria, pelo prazo de oito anos, para pagamento dos precatrios (NOGUEIRA, Antonio de Pdua. Execuo contra a Fazenda Pblica. In Revista CEJ, Braslia, n. 16, p. 106-114; jan/mar. 2002). 367
principalmente diante de decises que procuram implantar polticas pblicas. A resistncia administrativa no cumprimento da deciso judicial costuma ser persistente, seja por m-f do responsvel, seja por m vontade, seja excesso de burocracia, seja por desconhecimento dos servidores envolvidos quanto s medidas cabveis para cumprimento da ordem.
Este tpico tem o objetivo de abordar temas relacionados execuo contra a Fazenda Pblica sob a perspectiva do princpio constitucional da eficincia.
4.2 Execuo provisria contra a Fazenda Pblica
A execuo provisria da sentena faz-se pelo mesmo modo que a definitiva, com as restries constantes dos incisos do art. 475-O do CPC, permitindo-se inclusive que o exeqente faa levantamento de depsito em dinheiro, desde que oferea cauo idnea 412 .
Antigamente se entendia perfeitamente cabvel a execuo provisria contra a Fazenda Pblica por ausncia de vedao legal nesse sentido. Havia a previso genrica de execuo provisria para os crditos em geral e nada supunha inaplicvel esse procedimento legal para os crditos contra a Fazenda Pblica.
O quadro alterou-se com a Emenda Constitucional n. 30, que exigiu o trnsito em julgado de sentena para a expedio do precatrio. A partir da, o entendimento corrente foi no sentido da impossibilidade de execuo provisria contra a Fazenda Pblica.
412 CPC, Art. 475-O. A execuo provisria da sentena far-se-, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: I corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exeqente, que se obriga, se a sentena for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido; II fica sem efeito, sobrevindo acrdo que modifique ou anule a sentena objeto da execuo, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuzos nos mesmos autos, por arbitramento; III o levantamento de depsito em dinheiro e a prtica de atos que importem alienao de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de cauo suficiente e idnea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos prprios autos.
368
Todavia, parece-nos perfeitamente possvel conciliar a execuo provisria contra a Fazenda Pblica com a exigncia do trnsito em julgado da sentena condenatria para o precatrio, dentro de uma perspectiva que alie a mxima eficincia possvel do sistema sem risco de leso ao errio pblico. Basta que a execuo se processe at o momento imediatamente anterior expedio do precatrio, ou seja: pode-se liquidar o dbito eventualmente ilquido, citar a Fazenda Pblica e fazer fluir seu prazo para opor embargos, processar e julgar os embargos eventualmente opostos e deixar o processo de execuo num ponto em que, confirmada a deciso no processo de conhecimento pelo seu trnsito em julgado, com a negativa de provimento aos recursos sem efeito suspensivo, bastar expedir o precatrio para pagamento.
Nada impede, assim, que se admita a execuo provisria apenas para fins de liquidao de sentena (que precise ser liquidada) e fixao do valor devido, citando-se a Fazenda e oportunizando-lhe a oposio de embargos. Esse procedimento visaria apenas antecipao de atos executivos sem a consumao da execuo, nesse ponto atendendo ao subprincpio da celeridade processual. Mas, de qualquer modo, no se deve permitir, aps a ultimao destas etapas do procedimento, a expedio do precatrio, sem que antes a deciso condenatria tenha transitado em julgado. O princpio da eficincia no avana tanto a ponto de por em risco de dano o direito pblico de preservao do errio contra investidas judicirias eventualmente equivocadas, vez que provisrias.
Nesse sentido que preconizamos, veja-se o seguinte julgado do STJ:
PROCESSO CIVIL. EXECUO PROVISRIA CONTRA A FAZENDA PBLICA. AJUIZAMENTO ANTERIOR EMENDA CONSTITUCIONAL N. 30/2000. POSSIBILIDADE. 1. A Emenda Constitucional n 30 deu nova redao ao 1 do art. 100 da Constituio para estabelecer, como pressuposto da expedio de precatrio ou da requisio do pagamento de dbito de pequeno valor de responsabilidade da Fazenda Pblica, o trnsito em julgado da respectiva sentena. 2. H de se entender que, aps a Emenda 30, limitou-se o mbito dos atos executivos, mas no foi inteiramente extinta a execuo provisria. Nada impede que se promova, na pendncia de recurso com efeito apenas devolutivo, a liquidao da sentena, e que a execuo (provisria) seja processada at a fase dos embargos (CPC, art. 730, primeira parte) 369
ficando suspensa, da em diante, at o trnsito em julgado do ttulo executivo, se os embargos no forem opostos, ou forem rejeitados. 3. Em relao s execues provisrias iniciadas antes da edio da Emenda 30, no h a exigncia do trnsito em julgado como condio para expedio de precatrio. Precedentes do STF e do STJ". (STJ, REsp 331.460 SP, DJ 17/11/2003, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI).
Discordamos do julgado apenas em admitir que, nas execues provisrias iniciadas antes da Emenda 30, no h a exigncia do trnsito em julgado como condio para expedio de precatrio. Esta alterao constitucional teve o objetivo de velar pela segurana jurdica na tutela do patrimnio pblico, impedindo que o mesmo seja vilipendiado por decises judiciais que possam ser reformadas ou cassadas posteriormente, posto que desvestidas da autoridade da coisa julgada. A nosso ver, portanto, a alterao textual apenas declarou expressamente aquilo que j preexistia em carter normativo.
Alm disso, h outra razo: as regras processuais tm aplicabilidade imediata. Desse modo, se a execuo tiver sido iniciada antes da E.C. n. 30, seria o caso de se permitir a sua continuidade at a definitiva fixao do valor exeqendo, suspendendo a expedio do precatrio at o trnsito em julgado da deciso condenatria, de modo que a atividade judiciria pudesse melhor prestigiar o comando normativo do novel texto constitucional 413 .
413 O mesmo Min. Teori Albino Zavascki explicou com acuidade o seu pensamento no julgamento da Medida Cautelar n. 6.489 SP, DJ 16.06.2003, verbis: Em se tratando de obrigao de entregar coisa, ou de fazer e de no fazer, a execuo provisria contra a Fazenda Pblica segue o regime comum do Cdigo de Processo, previsto para a universalidade dos devedores, que o dos artigos 461 e 461-A. Porm, em se tratando de obrigao de pagar quantia, o procedimento executrio o especial, estabelecido nos arts. 730 e 731, que, em se tratando de execuo provisria, deve ser compatibilizado com as normas constitucionais. Atualmente, os pargrafos 1, 1-A (ambos com a redao da EC n. 30, de 2.000) e 3 (redao da EC n. 20, de 1998) do art. 100 da Constituio, deixam evidenciado que a expedio de precatrio ou o pagamento de dbito de pequeno valor de responsabilidade da Fazenda Pblica, decorrentes de deciso judicial (mesmo em se tratando de obrigao de natureza alimentar) supem o trnsito em julgado da respectiva sentena. Limita- se, com isso, o mbito dos atos executivos, mas no se pode considerar totalmente eliminada a execuo provisria nesses casos. Nada impede, com efeito, que, pendente recurso com efeito apenas devolutivo, se promova a liquidao da sentena e que a execuo (provisria) seja processada at a fase dos embargos, prevista na primeira parte do art. 730 do CPC, ficando suspensa, da em diante, at o trnsito em julgado do ttulo executivo, se os embargos no forem opostos, ou forem rejeitados.
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Posteriormente ao REsp 331.460 SP, cuja ementa est acima transcrita, h um julgado do STJ no qual se afirma, categoricamente, que no mais possvel a execuo provisria contra a Fazenda Pblica aps a E.C. n 30, verbis: 3. A Emenda Constitucional 30/2000, ao inserir no 1 do art. 100 da CF/88 a obrigao de somente ser includo no oramento o pagamento de dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, extinguiu a possibilidade de execuo provisria. 4 Releitura dos arts. 730 e 731 do CPC, para no se admitir, contra a Fazenda Pblica, execuo provisria. (STJ, REsp 464.332, DJ, Rel. Min. Eliana Calmon).
Observando-se o teor do acrdo, todavia, conclui-se que o que est vedado a expedio do precatrio no curso da execuo provisria, sendo extremamente relevante atentar para a advertncia do Min. Teori Albino Zavascki no sentido de que no se pode considerar totalmente eliminada a execuo provisria nesses casos.
Vale dizer, no est vedada a possibilidade da execuo provisria contra a Fazenda Pblica, antes ou depois da E.C. n. 45, limitada a prtica de atos executivos liquidao do valor devido, citao da Fazenda para propositura de eventuais embargos execuo e julgamento desses embargos eventualmente opostos, ficando condicionada a expedio do precatrio ou de requisio de pagamento deciso condenatria passada em julgado.
4.3 Execuo de parcela incontroversa
O art. 100 da Constituio Federal dispe que a execuo contra a Fazenda Pblica ir ocorrer com espeque em sentena definitiva. Assim, a Fazenda vinha defendendo em juzo que, ao embargar uma execuo, mesmo que parcialmente, o recebimento dos embargos suspenderia todo o seu curso, devido ao peculiar regime jurdico a que est constitucionalmente submetido tal processo, de modo que apenas com o julgamento dos embargos execuo que se poderia expedir o precatrio. Tal entendimento no prevaleceu na jurisprudncia, j que a parcela da execuo no embargada vale com a mesma fora de sentena definitiva.
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No mesmo sentido, a lei 9.494/97, que impede a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, tem a sua aplicao vinculada ao processo de conhecimento. Ela no oferece nenhum bice execuo de parcela incontroversa da demanda.
Se a oposio dos embargos do devedor cinge a resistncia da Fazenda a apenas parte da demanda executiva, a parcela restante, no embargada, pode ser executada de plano, no havendo necessidade, quanto a essa parte no embargada, de se aguardar o desfecho do processo de embargos execuo, que no lhe diz respeito.
como vem se posicionando o Superior Tribunal de Justia, verbis:
Determinando o 2. do art. 739 do CPC que quando os embargos forem parciais, a execuo prosseguir quanto parte no embargada, sem fazer qualquer exceo em relao Fazenda Pblica, caracteriza-se ofensa norma processual a no expedio do precatrio complementar. Recurso conhecido nos termos acima expostos e provido para, reformando o v. acrdo de origem, determinar a expedio de precatrio do valor incontroverso. (STJ, REsp 541.744 RJ, DJ de 02.08.2004, Rel. o Min. Jorge Scartezzini) 414 .
Cumpre salientar que, nesse caso, no se cuida de execuo provisria. Aqui a execuo definitiva, pois j houve o anterior processo de conhecimento ou ento a execuo est aparelhada em ttulo extrajudicial.
414 No mesmo sentido: Consoante previso do art. 739, 2., do CPC, possvel a expedio de precatrio relativamente parte incontroversa da dvida, quando se tratar de embargos parciais execuo, ainda que opostos pela Unio. (STJ, REsp 576.577 RS, DJ de 29.11.2004, Rel. o Min. Joo Otvio Noronha). A melhor exegese que se d ao art. 739, 2., do CPC, aquela que, ao possibilitar maior efetividade e celeridade ao processo executivo, permite a execuo da parte incontroversa da dvida, ainda que figure como executada a Fazenda Pblica. 3. A oposio de embargos execuo insurgindo-se apenas quanto parte do crdito apresentado, leva suspenso parcial da execuo. 4. A norma processual, como qualquer outra, deve se compatibilizar com a Constituio Federal, portanto, a necessidade de sentenas transitadas em julgado, contida no texto constitucional, diz respeito sentena proferida no curso do processo de conhecimento. (STJ, REsp 659.943 DF, DJ de16.11.2004, Rel. o Min. Hlio Quaglia Barbosa).A Eg. Quinta Turma desta Corte pacificou entendimento no sentido de que, nos termos do art. 739, 2. do cdigo de processo civil, possvel a expedio de precatrio da parte incontroversa em sede de execuo contra a Fazenda Pblica. (STJ, AgRg noREsp 697.208 RS, DJ de 13.06.2005, Rel. o Min. Gilson Dipp). 372
A execuo da parcela incontroversa pode encontrar resistncia numa interpretao literal do texto do 4. do art. 100, na medida em que veda a expedio de precatrio complementar ou suplementar de valor pago. Admitindo a execuo da parcela incontroversa, haver um precatrio quanto a essa verba e outro precatrio, expedido posteriormente, no caso de os embargos execuo serem julgados improcedentes. Haveria ento um precatrio suplementar de valor pago.
Todavia, a razo que inspirou a criao do 4. do art. 100 da Constituio 415 , vedando a expedio de precatrio complementar ou suplementar, foi o crculo vicioso que a Fazenda Pblica gerava ao pagar um valor inevitavelmente defasado, sem juros nem correo monetria, eternizando a execuo pela expedio contnua de sucessivos precatrios. A Fazenda Pblica no observava o mandamento de se incluir no oramento do ano seguinte os precatrios recebidos at 1. (primeiro) de julho de um ano; quando pagava, anos depois, o debito estava defasado, gerando a necessidade de novo precatrio para incluir a correo monetria e os juros do perodo de mora. Com o 4. do art. 100 acrescentado pela Emenda Constitucional n. 37/2002, o pagamento deve ser feito de uma s vez, num s precatrio, que inclua o valor do dbito do precatrio mais os juros e correo monetria incidentes sobre perodo decorrente da mora no pagamento do precatrio.
No se pode aplicar a novel regra constitucional de modo a subverter as razes que lhe inspiraram a criao, gerando um privilgio injustificvel Fazenda Pblica, que poderia suspender toda a execuo pela discusso de valores nfimos em sede de embargos.
Todas as prerrogativas processuais concedidas Fazenda Pblica s se legitimam e tm validade, luz do texto constitucional, se puderem ser justificadas em razo de alguma circunstncia de ordem prtica. Assim, por exemplo, justifica-se o regime especial de execuo por precatrios porque os bens pblicos no podem ficar merc da propriedade de particulares, implicando a descontinuidade na prestao de servios
415 Acrescentado pela Emenda Constitucional n. 37/2002. 373
pblicos, subordinando relevantes interesses pblicos ao interesse meramente privado: h uma justificativa plausvel.
Nada justifica, contudo, que se paralise indefinidamente a execuo de um valor que certo e definitivo como a parcela incontroversa dos embargos, s porque haja uma outra parcela controvertida e discutida nos embargos. Isso significa dar um privilgio injustificvel Fazenda Pblica tendo como contrapartida um sacrifcio desmedido do particular. Admitir o contrrio implica permitir que os embargos execuo da Fazenda possam travar toda a execuom, mesmo que o objeto da sua discusso seja em si irrelevante do ponto de vista econmico.
Assim, numa execuo de R$ 100.000,60 (cem mil reais e sessenta centavos), havendo embargos quanto aos R$ 0,60 (sessenta centavos), a execuo referente aos restantes R$ 100.000,00 (cem mil reais) teria de permanecer travada, aguardando o julgamento dos embargos. Tal entendimento, a par de violar o princpio constitucional da proporcionalidade, afronta claramente o direito fundamental razovel durao do processo, inscrito no art. 5., inciso LXXVIII, da Constituio Federal 416 .
Considerando que a Constituio um sistema normativo e suas regras no comportam aplicao isolada, ignorando tudo a seu redor (o sistema), com destaque ao rol de direitos fundamentais, a concluso a que se chega que, no caso de oposio limitada de embargos execuo, o 4. do artigo 100 da Constituio no impede a execuo da parcela incontroversa contra a Fazenda Pblica, mesmo que isso signifique a necessidade de se expedir outro precatrio suplementar, se os embargos forem julgados improcedentes.
4.4 A multa nas execues de fazer, no fazer e entrega de coisa em face da Fazenda Pblica.
O regime de execuo pela via dos precatrios, institudo pelo art. 100 da Constituio da Repblica, disciplina a execuo relativa s obrigaes de pagar. Quanto s 374
obrigaes relativas a fazer, no fazer e dar coisa, sua disciplina a comum, de modo que a parte interessada, seja tutelando direito individual ou direito coletivo, pode perfeitamente valer-se dos art. 461 e 461 A do C.P.C., reclamando do juiz a tutela especfica da obrigao ou as providncias que assegurem o resultado prtico equivalente. E nada obsta que a parte reclame a tutela de urgncia do 3 do mesmo artigo, que dispe que, sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficcia do provimento final, lcito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou mediante justificao prvia, citado o ru. A medida liminar poder ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em deciso fundamentada. O sistema processual brasileiro no obsta a concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica nas obrigaes de fazer ou no-fazer.
A legislao admite expressamente a aplicao da tutela antecipada em face da Fazenda Pblica, embora o faa com disciplina prpria. A lei 9.494/1997, em sua ementa, esclarece o seu propsito: Disciplina a aplicao da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, altera a Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, e d outras providncias. Assim, ainda que munida de certas prerrogativas, como a possibilidade de valer-se da suspenso de segurana, como a prvia e necessria oitiva do seu representante legal para manifestar-se em 72 hs. (setenta e duas horas) antes da deciso liminar em mandado de segurana coletivo ou ao civil pblica, dentre outras, a Fazenda Pblica no se exime da sujeio s medidas de execuo indireta previstas no art. 461 do CPC, sejam concedidas em sentena, sejam concedidas liminarmente, pela antecipao dos efeitos da tutela.
Assim, apenas os credores de dvida pecuniria devem aguardar a fila dos precatrios. Nos deveres estatais que envolvem a concretizao de um direito social ou econmico, como o direito sade, educao, ao transporte, segurana, alimentao, proteo da maternidade e da infncia, dentre tantos outros constitucionalmente atribudos ao Estado, estamos diante de ntidas obrigaes de fazer, do que se extrai a importncia do uso das medidas de execuo indireta propiciadas pelos arts. 461 e 461-A do CPC.
416 CF, art. 5, LXXVIII: a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao. 375
A nica medida que no nos parece cabvel, contra a Fazenda Pblica, consiste na aplicao das astreintes, que nada mais so do que a imposio de multa diria decorrente do descumprimento da determinao judicial.
O Superior Tribunal de Justia tem admitido as astreintes em entendimento j consolidado:
1. cabvel, inclusive contra a Fazenda Pblica, a aplicao de multa diria (astreintes) como meio coercitivo para impor o cumprimento de medida antecipatria ou de sentena definitiva de obrigao de fazer ou entregar coisa, nos termos dos artigos 461 e 461A do CPC. Nesse sentido a jurisprudncia do STJ, como se pode verificar, por exemplo, nos seguintes precedentes: AgRg no Ag 646240/RS, 1 T., Min. Jos Delgado, DJ de 13.06.2005; RESP 592132/RS, 5 T., Min. Jos Arnaldo da Fonseca, DJ de 16.05.2005; AgRg no RESP 554776/SP, 6 T., Min. Paulo Medina, DJ de 06.10.2003; AgRg no REsp 718011/TO, 1 Turma, Min. Jos Delgado, DJ de 30.05.2005. ( STJ, REsp 766.480 RS, DJ 03.10.2005, Rel. Min. Teori Albino Zavascki); entendimento pacificado nesta Corte de que possvel a fixao, pelo juzo da execuo ou a requerimento da parte, de multa contra a Fazenda Pblica pelo inadimplemento de obrigao de fazer. (STJ, REsp 765,523 RS, DJ 19.09.2005, Rel. Min. Castro Meira).
Reputamos equivocado esse entendimento. Como se sabe, a fixao da multa diria para o caso de descumprimento de determinao judicial opera como mecanismo psicolgico de coero. O instituto tem ntido carter preventivo; seu objetivo no primordialmente o de punir, mas sim o de incitar o obrigado ao cumprimento da ordem judicial, funcionando a possibilidade de ser multado, fixada na prpria deciso, como eficaz estmulo ao seu cumprimento.
Quanto Fazenda Pblica, contudo, h uma peculiaridade. No justo que todo o povo, como dono indireto dos bens pblicos, pague pela incria de um ou outro funcionrio pblico, tanto mais quando h outros meios to ou mais eficazes para propiciar o cumprimento da deciso. As medidas coercitivas no devem recair sobre o Estado, que uma entidade meramente abstrata, produto de criao jurdica, responsvel por gerir bens pblicos e prover servios essenciais sociedade; as medidas coercitivas devem recair sobre o agente pblico responsvel por dar cumprimento determinao judicial, pessoa fsica de carne e osso que deve sentir na pele a possibilidade de sofrer srias sanes se 376
prevaricar no seu dever. Assim, nada obsta que o juiz: (a) tome as medidas prticas equivalentes ao adimplemento; (b) determine a aplicao de multa diria para esse agente pblico responsvel pelo cumprimento da ordem, caso assim no proceda; (c) eventualmente determine a priso desse agente pblico, se isso for meio eficaz para dar cumprimento ordem; (d) determine o afastamento desse agente pblico do exerccio das suas funes, remetendo cpias dos autos ao seu superior hierrquico e ao Ministrio Pblico, a fim de que se proceda sua responsabilizao administrativa, penal e por improbidade administrativa.
Dependendo do desleixo ou da teimosia do agente pblico encarregado do cumprimento da ordem judicial, qui inconformado pela ingerncia do Poder Judicirio no seu trabalho, qui por interesses prprios inconfessveis, pode ocorrer de a multa diria contra a Fazenda Pblica no lhe oferecer nenhuma intimidao ao cumprimento da ordem. Afinal, a coero ao Estado ainda no afeta o seu patrimnio. A remota possibilidade de vir a ser proposta ao regressiva no suficiente pois, dependendo do agente pblico, a sua capacidade de influncia poltica pode inviabilizar qualquer movimentao jurdica da entidade nesse sentido (v.g., basta pensar num Prefeito, que chefe administrativo dos procuradores do municpio, ameaando os servidores com retaliaes em caso de ao regressiva contra si). Ou, o que s vezes acontece, a desorganizao administrativa to grande que a Fazenda simplesmente no tem a praxe de promover ao regressiva contra seus funcionrios, de sorte que o agente, ciente dessa situao, acaba abusando da impunidade.
Destarte, as medidas de coero psicolgica devem recair diretamente sobre o patrimnio ou a liberdade do agente responsvel pelo cumprimento da ordem. Considerando a presuno geral de boa f que paira sobre os cidados em geral, nada obsta que o juiz profira a determinao, num primeiro momento, sem qualquer cominao especfica, fazendo consignar no mandado apenas que deve ser dado cumprimento ordem, sob as penas da lei. Verificando que a ordem no foi cumprida, a sim, dadas as peculiaridades do caso concreto, pode-se reiterar o mandado, dessa feita com expressa cominao de penalidade para o agente pblico responsvel pela execuo da ordem. 377
A priso geralmente ser ineficaz para o resultado pretendido porque, sendo preso, dificilmente o agente ter condies de dar cumprimento ordem judicial. Casos excepcionalssimos talvez justifiquem a medida, como a possibilidade de o agente saber uma senha de computador com exclusividade que, sem ela, fique inviabilizada a abertura de arquivos eletrnicos, necessrios ao esclarecimento de situaes pessoais e proteo dos direitos da parte interessada. Caso no fornea a senha e persista no seu intuito, a priso civil seria uma medida pertinente.
Pode ocorrer de o prprio juiz tomar medidas que supram a atividade administrativa. Verificando, por exemplo, que a Administrao Pblica tem demorado para fornecer certides negativas de dbito (CND), vista de determinaes judiciais nesse sentido, devido burocracia do rgo e uma peculiar desorganizao interna, nada impede que o juiz faa constar da sua deciso que ela mesma valer como uma CND, para todos os fins e efeitos de direito. No necessrio coagir quem quer que seja, inclusive a Fazenda Pblica, se o prprio Poder Judicirio puder tomar medidas prticas que, no plano ftico e jurdico, dem a mesma proteo ao direito da parte interessada que se obteria com a atividade imposta.
Esse raciocnio vale para a Fazenda Pblica devido ao principio da indisponibilidade e impenhorabilidade dos bens pblicos, cuja fora normativa se extrai, ainda que implicitamente, da ordem constitucional. A lisura que se deve no trato com a res pblica permite proteo especial, inclusive do Poder Judicirio, e isso que justifica uma srie de medidas processuais qualificadas como prerrogativas fazendrias: prazo dilargado para contestar e recorrer (CPC, art. 188), duplo grau de jurisdio obrigatrio (CPC, art. 475), suspenso de segurana (L. 4.348/1964, art. 4.), etc.
Igual tratamento no deve ser dispensado s pessoas jurdicas de direito privado porque a a multa diria, decorrente da desdia ou teimosia de algum empregado, fica por conta dos riscos do negcio, sem prejuzo de que o juiz tome medidas alternativas no caso de se reiterar o descumprimento da ordem judicial: priso do gerente, paralisao 378
das atividades da empresa, bloqueio de seus valores em conta corrente, tudo a ser sopesado e aplicado conforme as peculiaridades de cada caso concreto.
A situao no se compara responsabilidade civil do Estado pelos atos praticados por seus agentes. O art. 37, 6., da Constituio, dispe que As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Se a demora no cumprimento da ordem judicial causar dano, o prejudicado poder reclamar indenizao contra o Estado. Todavia, para evitar a consumao do dano, ou sua continuidade, com carter profiltico, a medida de coero psicolgica deve atingir o patrimnio do agente pblico diretamente responsvel pela execuo da ordem.
Desse modo, no se sustenta uma irresponsabilidade da Fazenda Pblica pelos seus atos, materializados atravs dos atos de seus agentes, que o fazem em seu nome. A responsabilidade civil existe e deve continuar existindo porque nela j existe um dano constatado, que atingiu um ou mais particulares, e no justo que esse pequeno grupo prejudicado sofra isoladamente, sem repartio social, os danos que lhe tenham sido infligidos pela atividade estatal, cujo objetivo o de incrementar melhorias a toda a sociedade. Seria clara violao ao princpio da igualdade fazer com que os particulares atingidos pela atuao estatal tivessem de suportar sozinhos os danos comprovados em sua esfera jurdica. Se a atividade estatal deve estar orientada proteo de toda a sociedade, os danos episodicamente causados por essa atividade devem ser suportados tambm por toda a sociedade, da que se justifica a responsabilidade civil por danos.
Todavia, no caso das astreintes, ainda no h dano e no disso o que se cogita. Resume-se a questo em saber qual a medida mais apropriada, em termos de coero psicolgica, para estimular o cumprimento da ordem. Assim, considerada a natureza inequivocamente profiltica das medidas de coero, o certo que elas devem recair sobre a esfera jurdica do agente pblico que tenha dado causa ao descumprimento da ordem judicial, comprometendo-se exclusivamente o seu patrimnio pessoal caso insista 379
em descumprir uma determinao judicial especfica, dolosamente, ou deixe de cumpri-la por pura negligncia. Evidente que a imposio de qualquer constrio patrimonial deve ser precedida de intimao ao agente com prazo razovel para o seu cumprimento. 4.5 O inadimplemento do Poder Pblico e o uso do precatrio como bem penhora: uma medida em prol da efetividade do direito.
Se os bens da Fazenda Pblica so inalienveis e impenhorveis, no estando sujeitos constrio judicial em processo de execuo, devendo o pagamento de dvidas judicirias ser feito pelo sistema de precatrios, torna-se relevante saber o que deve ocorrer na hiptese de o precatrio judicial ser ignorado, caracterizando o inadimplemento da entidade devedora. E essa hiptese tem relevncia porque extremamente comum no nosso pas atualmente.
A Constituio estabelece um prazo mximo para pagamento de precatrio, dispondo o 1. do seu art. 100 que: obrigatria a incluso, no oramento das entidades de direito pblico, de verba necessria ao pagamento de seus dbitos oriundos de sentenas transitadas em julgado, constantes de precatrios judicirios, apresentados at 1. de julho, fazendo-se o pagamento at o final do exerccio seguinte, quando tero seus valores atualizados monetariamente..
Ento, se o precatrio for apresentado at 1. de julho de um ano, o pagamento deve ser feito at o final do ano seguinte, considerando que exerccio corresponde ao perodo de um ano. Se o precatrio for apresentado aps 1. de julho do ano x, a incluso no oramento deve ocorrer no ano seguinte (x + 1) e por isso o pagamento ocorrer dois anos depois, at o final do ano x + 2. O cmputo, portanto, aritmeticamente mensurvel.
E se o Poder Pblico no inclui a verba no oramento? Ou, mesmo incluindo a verba, o Poder Executivo simplesmente no efetua o repasse do montante necessrio ao pagamento? A que est o problema, salientando que, a princpio, tal comportamento representa uma afronta (i) ao jurisdicionado, que j foi lesado em seus direitos num 380
primeiro momento, tanto que teve de recorrer ao Poder Judicirio para receber o seu crdito; (ii) ao prprio Poder Judicirio, cujas decises recebem o carter de faz-de-conta, sendo solenemente ignoradas; (iii) Constituio Federal, a quem os governantes e os parlamentares devem obedincia e juraram servir.
H mecanismos constitucionais de coibi-lo. O artigo 34, inciso V, letra a, da CF, estatui que A Unio no intervir nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para reorganizar as finanas da unidade da Federao que suspender o pagamento da dvida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de fora maior. O inciso VI do mesmo artigo contempla como hiptese que enseja a interveno quando ela for necessria para prover a execuo de lei federal, ordem ou deciso judicial. possvel, assim e em tese, decretar-se a interveno federal ou estadual da entidade recalcitrante no inadimplemento.
Alm disso, a lei 1.079/50 define como crime de responsabilidade do Presidente da Repblica, Ministros de Estado, Governadores e Secretrios de Estado os atos contra o cumprimento das decises judicirias. O art. 12, n. 4, desta lei, estabelece que So crimes de responsabilidade contra as decises judicirias: impedir ou frustrar pagamento determinado por sentena judiciria. Dependendo de quem seja a entidade devedora (Unio e Estados), seus dirigentes estaro sujeitos a crime de responsabilidade pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel, o que refora o sistema de coero de garantia do crdito.
Ocorre que h situaes nas quais, de fato, a inadimplncia inevitvel, porque o pagamento das dvidas judicirias pode implicar a escassez de verbas essenciais para a realizao de outros pagamentos to fundamentais (e to fundamentados) quanto os decorrentes de deciso judiciria. Imaginem-se o pagamento de salrios e proventos de aposentadoria, cuja natureza alimentar evidente; o pagamento de fornecedores de merenda escolar, materiais de escritrio para o desempenho de atividades administrativas, materiais hospitalares, equipamentos para o corpo de segurana pblica, etc. claro que, se no houver o pagamento regular dos fornecedores, a tendncia ser que ningum fornea 381
mais nada Administrao Pblica e no possvel que ela, sujeita aos princpios constitucionais da legalidade e da moralidade, resolva tornar-se m pagadora. Por isso, se o oramento restrito diante da multiplicidade de obrigaes sociais a que o Estado est legalmente submetido, no comportando atend-las todas a um s tempo, ser necessria uma ginstica administrativa, regada a muito bom senso, para tentar compatibilizar todos os interesses e reivindicaes simultaneamente postos.
Assim, em situaes excepcionalssimas, devidamente individualizadas e comprovadas nos autos pela entidade devedora, deve-se admitir a caracterizao de fora maior como justificativa para o inadimplemento, naqueles casos em que o pagamento da dvida judiciria poder implicar a falta de verbas essenciais para o provimento de direitos fundamentais da populao, como a vida, sade, alimentao, educao, e segurana, alm dos salrios e proventos de aposentadoria dos servidores ativos e inativos.
A questo j foi enfrentada no mbito do STF, que vem entendendo inadmissvel a interveno federal se o inadimplemento decorre da manifesta impossibilidade do pagamento pela entidade devedora, seja pela inexistncia de recursos, seja porque, mesmo havendo recursos disponveis, o pagamento iria importar o sacrifcio de direitos sociais carssimos ao indivduo ou coletividade.
Nesse sentido, dentre muitos outras, o pedido de interveno federal n. 171- 4 So Paulo, Relator (vencido) o Min. Marco Aurlio, julgado em 26.03.2003:
INTERVENO FEDERAL. 2. Precatrios judiciais. 3. No configurao de atuao dolosa e deliberada do Estado de So Paulo com finalidade de no pagamento. 4. Estado sujeito a quadro de mltiplas obrigaes de idntica hierarquia. Necessidade de garantir eficcia a outras normas constitucionais, como, por exemplo, a continuidade de prestao de servios pblicos. 5. A interveno, como medida extrema, deve atender mxima da proporcionalidade. 6. Adoo da chamada relao de precedncia condicionada de princpios constitucionais concorrentes. 7. Pedido de interveno indefirido.
Concordamos com tal entendimento, com a ressalva que deve ser feito um exame minucioso das circunstncias do caso concreto para avaliar se o inadimplemento 382
escusvel ou no, vale dizer, se h razes concretas e devidamente minudenciadas (e provadas), pelo ente pblico devedor, que justifiquem o momentneo inadimplemento da dvida, o que implicar desrespeito ao comando do art. 100 da Constituio Federal. Ou se, como certamente poder ocorrer com a hodierna orientao do Supremo Tribunal Federal, as alegaes formuladas so feitas apenas no sentido de protelar, at o mximo possvel, o pagamento da dvida, arrastando o problema aos governos vindouros. Se for esse o caso, o Poder Judicirio no dever poupar esforos e medidas de coero para respeitar o direito de crdito do particular, sob pena de rebaixar-se a segundo plano o Estado Democrtico de Direito.
Na mesma linha de no interveno frente ao Poder Executivo, o S.T.F. vem decidindo que a nica hiptese de seqestro judicial de dinheiro pblico constitucionalmente permitida a de inverso da ordem cronolgica dos precatrios, no sendo legtimo o uso dessa medida em outras hipteses, como por exemplo se a entidade devedora deixar de incluir em seu oramento as verbas necessrias para o pagamento dos seus precatrios pendentes. Essa orientao foi fixada no julgamento de mrito da ADI 1662-SP, Rel. Min. Maurcio Correa, DJ de 19/09/2003 417 .
Neste ponto discordamos, no da deciso em si, mas sim do seu fundamento. Quanto deciso, admitir o seqestro sempre pode ocasionar um desfalque em caixa da pessoa jurdica de direito pblico que gere a impossibilidade do atendimento de outros direitos fundamentais sociais. Quanto ao fundamento da deciso, todavia, se a interveno federal medida marcada pela nota da excepcionalidade, sendo pautada pelo princpio da proporcionalidade, ela deve ser evitada se houver outros meios menos drsticos de resolver
417 Nesta ao impugnava-se a instruo normativa n. 11/1997 do Tribunal Superior do Trabalho, cujo artigo item III dispunha: O no cumprimento da ordem judicial relativa a incluso, no respectivo oramento, pela pessoa jurdica de direito pblico condenada, de verba necessria ao pagamento de dbito constante de precatrio regularmente apresentado at 1. de julho, importar na preterio de que tratam os 1. e 2. do art. 100 da Constituio da Repblica e autorizar o Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, a requerimento do credor, expedir, aps ouvido o Ministrio Pblico, ordem de seqestro nos limites do valor requisitado. Esse dispositivo foi considerado inconstitucional, constando da ementa do acrdo o seguinte: Inconstitucionalidade dos itens III e XII do ato impugnado, que equiparam a no-incluso no oramento da verba necessria satisfao de precatrios judiciais e o pagamento a menor, sem a devida atualizao ou fora do prazo legal, preterio do direito de precedncia, dado que somente no caso de inobservncia da ordem cronolgica de apresentao do ofcio requisitrio possvel a decretao do seqestro, aps a oitiva do Ministrio Pblico. 383
o problema em questo. Ora, se o Poder Judicirio pode resolver o problema do inadimplemento inescusvel do ente pblico pelo seqestro das verbas necessrias ao pagamento do credor, no tem sentido decretar-se a interveno federal, porque a sua manifesta violncia impe seja reservada para casos em que no haja outra medida capaz de sanar o problema a que viria resolver.
Dessa forma, em sntese conclusiva deste ponto, entendemos que a falta de explicao convincente e devidamente comprovada para o no pagamento do precatrio dentro do prazo constitucionalmente estabelecido pode ensejar o seqestro de verbas pblicas, como medida alternativa drstica permisso constitucional de interveno no ente federativo.
Outra medida que pode garantir a efetividade da condenao imposta Fazenda Pblica est na possibilidade do credor se valer do precatrio como um bem para a satisfao das suas dvidas fiscais, ou ento ceder o crdito tributrio a quem se disponha a adquiri-lo com desgio, permitindo-se ao cessionrio a compensao das suas dvidas fiscais com tais precatrios. Essa medida interessante dentro do atual panorama da jurisprudncia brasileira, que o seguinte: a interveno sistematicamente rejeitada pelo Supremo Tribunal Federal como medida cabvel e o seqestro de verbas tambm inadmissvel, porque seria cabvel apenas em caso de preterio da ordem de pagamento dos precatrios.
Historicamente, o direito tributrio sempre imps profundas restries compensao de crditos tributrios, marcando-lhe pela nota de excepcionalidade, a depender de expressa lei autorizativa. A propsito, o Cdigo Tributrio Nacional dispe, no seu art. 170, que A lei pode, nas condies e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulao em cada caso atribuir autoridade administrativa, autorizar a compensao de crditos tributrios com crditos lquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pblica. O reconhecimento dessa possibilidade, como direito do contribuinte, nunca foi fcil.
384
Uma anlise da evoluo legislativa sobre a compensao tributria, que aqui no se far por extrapolar os limites de objeto desse trabalho, faz concluir que h uma tendncia de se permitir uma ampla compensao entre crditos tributrios com dbitos fazendrios. Contudo, a liberdade absoluta para a compensao ainda (e no passa de) uma tendncia, subsistindo restries normativas, como a necessidade de que os tributos a se compensarem sejam submetidos arrecadao da Secretaria da Receita Federal, excluindo-se a compensao por crditos do sujeito passivo que: (a) no sejam referentes a tributos; (b) no sejam arrecadados pela Secretaria da Receita Federal 418 .
Todavia, a despeito de todas as limitaes impostas pelo direito material compensao, o STJ vem admitindo que os precatrios, desde que amparados por sentena transitada em julgado, sejam usados para fins de nomeao de bem penhora 419 .
418 Um longo quadro da evoluo legislativa retratado pelo STJ nos Embargos de Divergncia em REsp n 488.992 Mg, DJ de 07.06.2004, com minucioso voto do Relator, Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI. Aps anotar que a compensao, em matria tributria, no modalidade comum de extino do crdito, mas modalidade especial, cuja instituio depende de lei, que fixar os critrios e condies em que ela poder ocorrer, faz-se uma sinopse das leis que regem a compensao tributria: (a) at 30.12.91, no havia, em nosso sistema jurdico, a figura da compensao tributria; (b) de 30.12.91 a 27.12.96, havia autorizao legal apenas para a compensao entre tributos da mesma espcie, nos termos do art. 66 da Lei 8.383/91; (c) de 27.12.96 a 30.12.02, era possvel a compensao entre valores decorrentes de tributos distintos, desde que todos fossem administrados pela Secretaria da Receita Federal e que esse rgo, a requerimento do contribuinte, autorizasse previamente a compensao, consoante o estabelecido no art. 74 da Lei 9.430/96; (d) a partir de 30.12.02, com a nova redao do art. 74 da Lei 9.430/96, dada pela Lei 10.637/02, foi autorizada, para os tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a compensao de iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declarao contendo as informaes sobre os crditos e dbitos utilizados, cujo efeito o de extinguir o crdito tributrio, sob condio resolutria de sua ulterior homologao; (e) as limitaes percentuais trazidas pelo art. 89 da Lei 8.212/91, por expressa determinao do dispositivo, aplicam-se to-somente s contribuies recolhidas ao INSS. de se ressaltar que as inovaes legislativas do art. 74 da Lei 9.430/96, em suas sucessivas redaes, restringem-se aos tributos arrecadados pela Secretaria da Receita Federal, por expressa disposio desses preceitos. No que diz respeito s contribuies recolhidas ao INSS, portanto, segue vigente a sistemtica do art. 66 da Lei 8.383/91 - aplicvel a tributos pagos tanto Receita Federal quanto ao INSS (caput) -, acrescida apenas da fixao de limites percentuais para a compensao, em cada competncia, pelo art. 89 da Lei 8.212/91, alterado pelas Leis 9.032 e 9.129, ambas de 1995 419 A propsito, veja-se o agravo regimental no agravo de instrumento n. 679.691 RJ, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 26.09.2005: 2. O acrdo a quo indeferiu nomeao penhora de crditos decorrentes de precatrios, visto que no transitada em julgada a ao decorrente do ttulo judicial que daria suporte ao pleito. 3. pacfico nesta Corte entendimento no sentido de que admissvel a penhora de direito de crdito para com a Fazenda Pblica, decorrente de precatrio judicial. 4. Todavia, este crdito, id est, advindo do precatrio, deve estar devidamente constitudo, lquido e certo, cuja deciso h de ter, obrigatoriamente, transitado em julgado, a fim de que, nos termos do art. 100, 1, da CF/88, seja apto a garantir o executivo fiscal. 5. No pode haver, como no caso, expectativa de crdito (eventual, incerto e ilquido), condicionado a situao futura e incerta (deciso judicial favorvel transitada em julgado, ainda no ocorrida).; e o REsp 757.303 SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 26.09.2005: Pacificada a jurisprudncia da Primeira Seo e das Turmas de Direito Pblico quanto possibilidade de penhora sobre crdito relativo a precatrio 385
E isso permite, bem analisada a situao, que o credor da Fazenda acabe fazendo uma compensao de crditos, ainda que s no momento em que estiver sendo executado por seus dbitos fiscais. De qualquer modo, este acaba sendo o jeito mais eficiente de se receber um crdito contra a Fazenda Pblica recalcitrante no pagamento das suas dvidas judiciais. Destarte, esta orientao jurisprudencial concretiza o princpio constitucional da eficincia no processo civil.
5. Concluses deste captulo
1. O princpio constitucional da eficincia aplica-se ao processo ou fase de execuo tanto quanto ao processo ou fase de conhecimento, ou s medidas cautelares.
2. O princpio da eficincia impe seja feita a preservao de procedimentos j realizados sempre que nenhum direito fundamental de qualquer das partes tenha sido lesado e se possa extrair algo de til para o acertamento, acautelamento ou efetivao prtica de direitos.
3. Contraria o princpio da eficincia extinguir, por falta de interesse de agir, uma ao cognitiva de cobrana na qual o autor esteja munido de ttulo executivo extrajudicial.
4. O instituto de fraude execuo tem ntima ligao com o princpio da eficincia em seus quatro aspectos e permite uma clara visualizao das suas potencialidades de aplicao prtica.
extrado contra a prpria Fazenda Pblica exeqente (REsp 546.247/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, 2 Turma, DJ de 17.12.2004) No mesmo sentido: RESP 388.602/PR, 2 Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 06.09.2004; AGRESP 351.912/SP, 1 Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 10/05/2004; AGA 524.141/SP, 2 Turma, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, DJ de 03/05/2004; EREsp 399.557/PR, Rel. Min. Franciulli Netto, 1 Seo, DJ de 03.11.2003; AgRg no RESP 664.100/SP, Rel. Min. Jos Delgado, 1 Turma, DJ de 14.03.2005; AGA 551.386/RS, Rel. Min. Denise Arruda, 1 Turma, DJ de 10.05.2004; RESP 365.095/ES, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 1 Seo, DJ de 09.12.2003; 386
5. O princpio da eficincia promovido no procedimento da fraude execuo pelo aspecto da celeridade por permitir a sua decretao imediata no bojo do processo de execuo, em carter incidental, atingindo inclusive o terceiro envolvido na alienao, com a inverso do contraditrio e do nus de provocar o Poder Judicirio para obteno da tutela jurisdicional. Tal procedimento garante no apenas a rapidez, mas tambm a efetividade na satisfao do direito de crdito em via de execuo. Legitima-se, com isso, a aplicao de uma tutela de evidncia, que permite o pronto e eficaz combate do sistema a situaes de gritante ilegalidade, invertendo o nus temporal do processo.
6. A configurao legal original da fraude execuo foi alterada pela jurisprudncia para adequao do instituto ao aspecto de segurana jurdica do princpio da eficincia, de modo a proteger o terceiro de boa-f.
7. O princpio da eficincia impe a promoo de previsibilidade no comportamento social, mas no se deve tutelar quem tem condies razoveis de se proteger de uma situao de eventual dano. Por isso, na fraude execuo de bem imvel, impe-se uma reviso na jurisprudncia majoritria do STJ para proteger-se no s o terceiro de boa-f, assim presumido pela ausncia de registro da penhora na matrcula de imvel, que tambm o terceiro minimamente diligente, que tenha solicitado certides de distribuio de aes pessoais em face dos alienantes, tanto da comarca de residncia destes como da comarca em que est localizado o imvel. Vale o mesmo raciocnio para bens mveis que tenham rgo ou entidade de registro especfico, como os veculos.
8. A fim de aprimorar a fraude execuo, deixa-se a sugesto ao CNJ para que procure reunir num nico banco de dados todas as informaes sobre distribuio de feitos no Brasil inteiro, permitindo a consulta de qualquer interessado pela Internet a partir do nmero de inscrio no CPF/MF ou no CNPJ/MF da pessoa que possa ser ru.
9. A desconsiderao da personalidade jurdica tambm instituto diretamente ligado ao princpio da eficincia e que guarda semelhana com a fraude execuo, cabendo por isso efetuar um raciocnio analgico entre ambos; 387
10. H que se ter redobrada cautela na aplicao da teoria menor da desconsiderao da personalidade jurdica. Isso exige que se estabelea um vnculo superior ao simples fato de ser scio ou acionista, com a assuno efetiva ou potencial do risco sobre a atividade empresarial. H que se ter algum poder de controle efetivo ou uma possibilidade concreta de influencia-lo de modo relevante, ainda que, de fato, este poder no seja exercido.
11. O princpio da eficincia d respaldo normativo a que a desconsiderao da personalidade jurdica seja decretada incidentalmente no curso de um processo executivo, desde que haja elementos idneos a autorizarem a medida, ou seja, desde que haja justa causa, consistente num robusto substrato probatrio da presena dos seus requisitos legais. Aqui tambm se aplica uma tutela de evidncia, com inverso do contraditrio e da ampla defesa, que dependero da provocao do terceiro interessado (a pessoa jurdica), cuja defesa se far pela via dos embargos de terceiro. O scio no tem interesse recursal contra essa deciso porque afeta o patrimnio de outrem.
12. plausvel a interpretao do art. 592, II, do CPC, no sentido de que a hiptese ali contida abrange a desconsiderao da personalidade jurdica, figurando no tema da responsabilidade patrimonial. A sentena deve ser reputada como um fato jurdico que atinge terceiro.
13. Nada obsta que logo no processo de conhecimento os scios/acionistas sejam postos diretamente no polo passivo da ao, pleiteando o autor a condenao da pessoa jurdica e a desconsiderao da personalidade jurdica, para atingi-los. Nesse caso, eles no podero valer-se de impugnao ou dos embargos de terceiro para atacar a deciso sobre a possibilidade de desconsiderao da pessoa jurdica, uma vez que a condenao estar coberta pela coisa julgada e sua eficcia preclusiva.
14. Na teoria maior da desconsiderao da personalidade jurdica, a nica defesa possvel do scio/acionista ser a inexistncia dos pressupostos legais autorizadores da 388
aplicao da medida ou a negativa do seu envolvimento nos fatos, procurando afastar a autoria, sem prejuzo da sua possibilidade de atuar como assistente da pessoa jurdica.
15. Na aplicao da teoria maior da desconsiderao por culpa, decorrente de fraude perpetrada com omisso indevida do scio/acionista que tenha poder de gesto potencial ou efetivo na pessoa jurdica, bem como nos casos de aplicao da teoria menor da desconsiderao, deve-se utilizar analogicamente do art. 55 do CPC para admitir uma defesa do mrito com mbito cognitivo limitado, podendo o scio/acionista apresentar provas novas ou alegaes de fato ou de direito novas, que a pessoa jurdica, por dolo ou culpa, no se valeu. No lhe ser permitido apresentar os mesmos argumentos ou pleitear deciso diversa com base nas mesmas provas juntadas aos autos.
16. A desconsiderao da personalidade jurdica pode recair sobre scios de fato.
17. O princpio constitucional da eficincia impe a execuo provisria da Fazenda Pblica, que deve ser processada at o momento imediatamente anterior expedio do precatrio, ou seja: pode-se liquidar o dbito eventualmente ilquido, citar a Fazenda Pblica e fazer fluir seu prazo para opor embargos, processar e julgar os embargos eventualmente opostos e deixar o processo de execuo num ponto em que, confirmada a deciso no processo de conhecimento pelo seu trnsito em julgado, com a negativa de provimento aos recursos sem efeito suspensivo, bastar expedir o precatrio para pagamento. Critica-se a jurisprudncia majoritariamente contrria do Superior Tribunal de Justia, louvando-se o seu precedente firmado no julgamento do REsp 331.460 SP, DJ 17/11/2003, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI.
18. cabvel a execuo de parcela incontroversa em face da Fazenda Pblica, como definitiva, enquanto se processam os embargos execuo pertinentes parcela controvertida.
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19. Nas execues de obrigao de fazer e no fazer, no cabvel a cobrana de astreintes em face da Fazenda Pblica, como tem admitido a jurisprudncia. Todavia, deve- se admitir a imposio de multa diria em detrimento da autoridade pessoalmente responsvel pela execuo da ordem ou omisso das atividades estatais.
20. A falta de explicao convincente e devidamente comprovada para o no pagamento do precatrio dentro do prazo constitucionalmente estabelecido pode ensejar o seqestro de verbas pblicas, como medida alternativa drstica permisso constitucional de interveno no ente federativo. A teoria da reserva do possvel pode ser acolhida, porm exige exaustiva comprovao a cargo do ente pblico.
21. Deve-se admitir a livre cesso de precatrios, bem como a sua compensao, pelo contribuinte, com crditos tributrios do mesmo ente pblico devedor, desde que ultrapassado o prazo constitucionalmente estabelecido para pagamento da dvida.
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CAPTULO V O princpio da eficincia e a coisa julgada
1. O princpio da eficincia, a coisa julgada e sua eficcia preclusiva
Neste captulo vamos estudar como o princpio da eficincia pode trazer luzes para consolidar a estabilizao das decises judicirias, promovendo o aspecto de segurana jurdica no processo pela necessria ampliao do instituto da coisa julgada e pela compreenso da sua eficcia preclusiva.
1.1 A estabilizao das decises sobre a verdade dos fatos e as questes prejudiciais
Nos termos do artigo 469 do CPC: No fazem coisa julgada: I os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentena; II a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena; III a apreciao da questo prejudicial, decidida incidentemente no processo.
Na linha deste preceito, vejamos o que pode acontecer: uma pessoa move ao de condenao em alimentos contra o suposto pai, o juiz considera provada a parternidade e condena o ru ao pagamento. Havia uma questo prejudicial consistente em saber se o ru era mesmo o pai do autor e foi decidida, mas a deciso no ter a fora de coisa julgada. Depois o ru poder ingressar com uma demanda negatria da parternidade, que poderia ser julgada procedente. Da o absurdo: uma deciso que condena o ru a pagar alimentos em virtude da parternidade, reconhecida como fundamento da sentena, e outra deciso que reconhece inexistente o vnculo de filiao entre as mesmas partes 420 .
420 O risco dessa especfica situao acontecer na poca atual mnimo, devido ao avano da tecnologia que permitiu o exame de DNA. Contudo, a realidade era outra at h pouco tempo atrs, quando esse exame no existia. Hoje em dia, apesar do exame de DNA, discute-se se a paternidade scio-afetiva pode ser quebrada pela constatao de no paternidade biolgica, bem como se os prazos prescricionais previstos na lei civil so ou no constitucionais, em virtude da dignidade da pessoa humana. Essas discusses, contudo, refogem ao mbito do processo civil. 391
Outra situao: uma pessoa segurada de plano de assistncia sade pede a condenao da seguradora por despesas de fisioterapia realizadas em UTI (unidade de terapia intensiva), no cobertas pela existncia de clusula contratual que limita o nmero de sesses ao ano. Ao julgada procedente, a condenao imposta e o pagamento efetuado. Depois o segurado precisa novamente de fisioterapias em nmero superior ao limite da clusula contratual, a seguradora nega novamente o pedido de cobertura. Desta vez, contudo, o segurado no tem como arcar com o pagamento do tratamento fisioterpico para pleitear a restituio do indbito a posteriori. Assim, ingressa em juzo com demanda pedindo a declarao de nulidade da clusula contratual limitativa, bem como tutela antecipada para obrigar a seguradora ao imediato tratamento. O juiz da nova demanda, porm, entende de forma diversa, considera a clusula vlida e julga o pedido improcedente.
Terceira hiptese: uma pessoa tem seu nome inscrito em cadastro de proteo ao crdito; asseverando que a dvida no existe, move ao indenizatria em face da empresa responsvel pela inscrio e tem seu pedido julgado procedente, sendo que o juiz toma esse fato como verdadeiro, reconhecendo, incidentalmente, a inexistncia da dvida. Porm, mesmo assim, a empresa no retira a inscrio. Como o pedido fora limitado condenao de indenizar, o dispositivo da sentena restringiu-se a tanto. Nova ao proposta, desta vez pela empresa para cobrar pelo inadimplemento material do contrato respectivo, que o juiz da causa anterior considerou inexistente. O juiz da nova ao considera o contrato existente, reconhece o inadimplemento e julga procedente o pedido de cobrana.
Quarta hiptese: um professor de universidade pblica, contratado pelo regime celetista, alega a ilegalidade da contratao nesses termos e pede a condenao da r ao pagamento de todos os direitos inerentes ao servidor pblico estatutrio, inexistentes no regime da CLT. A ao julgada procedente e passa em julgado, reconhecendo o juiz estadual que a causa de pedir estava correta, ou seja, a contratao deveria ser pelo regime estatutrio. Depois, o mesmo professor ingressa na Justia do Trabalho pedindo a condenao da mesma r ao pagamento das contribuies do FGTS, direito inerentes ao 392
regime da CLT e inexistente no sistema estatutrio. Ento, o juiz do trabalho, reputando equivocada a deciso sobre a questo prejudicial proferida na Justia Estadual, aceita a causa de pedir, decide que a contrao devia mesmo ser feita pelo regime da CLT e condena a r ao pagamento das aludidas contribuies. Unir o melhor de duas realidades jurdicas incompatveis entre si.
Nos quatro casos acima propostos, a aplicao do artigo 469
do CPC levou a decises manifestamente contraditrias e, convenhamos, a um verdadeiro absurdo do ponto de vista sistemtico. No h dificuldade em visualizar uma situao de manifesta injustia em cada um desses deles.
A doutrina nacional, amparada nesse dispositivo e tambm pelos artigos 5. e 325 do CPC, defende que a contradio entre os julgados teoricamente possvel, sendo admitida pelo sistema, embora reconhea a dificuldade de aceitao disso pelo pblico leigo. Sustenta-se que a imutabilidade das questes prejudiciais s ocorrer se as partes resolveram ampliar os limites objetivos da coisa julgada propondo uma ao declaratria incidental, ou, posteriormente, uma ao declaratria autnoma 421 .
421 A propsito as lies de Eduardo Arruda Alvim e Joo Batista Lopes, verbis: Sabe-se que a coisa julgada material torna imutvel o que tenha decidido, naquele e em qualquer outro processo. Todavia, essa caracterstica de imutabilidade que nota essencial da atividade jurisdicional, e a distingue da atividade administrativa, no atinge o que no tenha sido objeto de pedido, porque o juiz decide, apenas, aquilo que tenha sido objeto do pedido. Os motivos que tero levado o juiz a decidir, desta ou daquela forma, podem ser rediscutidos noutros processos, inclusive se esses motivos envolverem questes prejudiciais (art. 469, I, do CPC). A ao declaratria incidental tem a finalidade de fazer que sobre aquilo que o juiz decidir acerca desses motivos no possa ser mais rediscutido. O juiz j iria, necessariamente, ter de pronunciar-se a respeito da questo prejudicial (que deve ser examinada em momento lgico antecedente ao mrito); porm, esse pronunciamento poderia vir a ser revisto noutro processo. Com a propositura da ao declaratria incidental, isto no mais pode ocorrer, ficando o pronunciamento do juiz, tambm quanto questo prejudicial, revestido da autoridade da coisa julgada material (que assegura a imutabilidade do decidido, naquele e noutros processos).(ALVIM, Eduardo Arruda. Curso de Direito Processual Civil, vol. 1. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999; p. 483); No curso do procedimento, o juiz, com freqncia, chamado a resolver diversas questes (pontos controvertidos), de cuja soluo depende o deslinde do mrito da causa. Tais questes, denominadas prejudiciais, porque constituem premissas necessrias da concluso, so, normalmente, resolvidas incidentemente (incidenter tantum), de tal modo que os efeitos do pronunciamento judicial respectivo no se projetam fora do processo, vale dizer, no se constitui a coisa julgada material. Assim, por exemplo, numa ao de despejo por falta de pagamento, o juiz ter, se houver controvrsia, de resolver sobre a prpria existncia da relao ex locato. Esse exame ser, porm, incidenter tantum, isto , nada impede que, em processo futuro, venha a ser, quanto existncia do contrato, proferida deciso conflitante com a anteriormente prolatada. Tal ocorre a teor do art. 469, III, do CPC, precisamente porque sobre tal 393
Esta linha de raciocnio equivocada porque se apoia em lei inconstitucional 422 . De fato, o leigo no compreende como que um juiz pode ter julgado a causa de um jeito e outro juiz de modo completamente contrrio, uma vez que ambos julgaram a mesma questo diante das mesmas partes e com base na mesma lei. Por sua vez, tudo o que se afasta demais da concepo de justia do pblico leigo merece reservas, porque o sistema estatal de justia (incluindo a lei, o Poder Judicirio e todos os que nele participam) existe para resolver problemas concretos do povo.
A contradio entre os julgados, propiciada pela redao do art. 469 do CPC, no se coaduna com o princpio da eficincia, seja por admitir que a mesma questo entre as mesmas partes seja submetida mais de uma vez ao crivo do Poder Judicirio, contribuindo para a elevao da carga de trabalho, seja por consentir que a mesma questo envolvendo as mesmas partes possa receber tratamento diferenciado pelo Poder Judicirio em duas oportunidades diversas, violando com isso o primado da segurana jurdica. A contradio escrachada de julgamento sobre o mesmo tema no admitida pelo sistema jurdico dentro de uma perspectiva constitucional.
A este pensamento poder-se-ia objetar no sentido de que as partes da causa podem, se quiserem, ampliar os limites objetivos da coisa julgada pela propositura de demanda declaratria incidental (arts. 5. e 325 do CPC), ou ento, quando bem entenderem, uma ao declaratria autonoma.
provimento judicial no pesa a autoridade da coisa julgada. Em casos como o acima referido, o juiz, em verdade, no profere qualquer deciso, limitando a sua atividade ao conhecimento da questo suscitada incidentemente. Outro exemplo, repetido pela doutrina, o do herdeiro que prope ao de petio de herana. Se, na contestao, for impugnada a condio de herdeiro alegada pelo autor, o pronunciamento do juiz afirmando essa qualidade no obstar a que, em processo futuro, seja tal questo rediscutida, por isso que no ocorreu coisa julgada material. Da por que deve ser censurada a redao do citado inciso III do art. 469, que impropriamente se refere a deciso de questo prejudicial, em lugar de conhecimento dela. Com efeito, a regra geral de que as questes prejudiciais so apreciadas incidenter tantum, isto , o juiz no chega propriamente a decidi-las, a julg-las, porque elas no se inserem no petitum. (LOPES, Joo Batista. Ao declaratria. 5. ed. So Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2002; p. 126/127.) 422 Nossa discordncia no isoladamente com estes dois ilustres juristas, mas sim com toda a doutrina nacional. Eles foram citados expressamente apenas porque reproduzem claramente, de forma bastante didtica, o pensamento da doutrina, que, por sua vez, est amparada em texto expresso de lei. 394
Todavia, esta possibilidade engendrada pela lei processual civil deixa livre vontade das partes a soluo definitiva de uma questo controvertida que j est posta sub judice, de sorte que a legislao processual, neste ponto como em outros, est excessivamente arraigada a uma concepo privatista do processo, conflitando com a moderna axiologia ativista da atividade jurisdicional, que reconhece a sua vinculao com o direito pblico.
Se uma questo j foi definitivamente resolvida entre as partes, se um fato j foi tomado como verdadeiro entre as partes, em processo judicial regularmente desenvolvido sob o crivo do contraditrio, no podem as partes, por ato de simples vontade, decidir que aquela mesma questo ter de ser decidida novamente em eventuais processos futuros, porque excluda dos limites objetivos da coisa julgada, ou que aquele mesmo fato poder ser novamente submetido instruo judicial, sendo submetido a nova valorao quanto sua existncia.
Embora isso seja admitido pela lei processual civil pelos artigos 5. e 325 do Cdigo de Processo Civil, quanto questo incidental, bem como pelo art. 469, quanto verdade do fato reconhecida na deciso, esses dispositivos contrariam veementemente os valores que se encarnam no princpio constitucional da eficincia. No se pode admitir que a mesma questo controvertida entre as mesmas partes seja objeto de mltiplos julgamentos, qui contraditrios entre si, apenas porque as partes no quiseram pedir a declarao incidental sobre a mesma. Foge do poder legtimo de disponibilidade das partes, consciente ou no, impedir um nico e seguro julgamento sobre as questes submetidas a exame do Poder Judicirio.
1.2 A compatibilizao entre os princpios da inrcia e da demanda com o princpio da eficincia.
O princpio da demanda expressa a idia de que o pedido formulado pela parte delimita o objeto do processo, fixando os limites da atuao jurisdicional. Ele correlato ao princpio da inrcia da jurisdio e repousa sobre dois fundamentos: a) o 395
primeiro que, tratando o processo civil de interesses predominantemente privados e disponveis, defere-se parte interessada a escolha de pedir a proteo do Poder Judicirio ou no, o momento de faz-lo, bem como a determinao do litgio e dos seus limites a ser objeto de exame e deciso. Se o processo versa sobre interesse privado de cunho disponvel, no tem sentido o Estado promover a proteo dos interesses do particular contra a sua vontade. Se o Estado no pode impor ao particular a proteo dos seus interesses, tambm no poder exigir que pea proteo alm daquela explicitamente solicitada, razo pela qual deve o magistrado ater-se ao pedido formulado pelo autor; b) o segundo fundamento consiste em que, se o juiz pudesse determinar quando agir, sobre o qu e at que ponto decidir, suas determinaes ficariam seriamente comprometidas com as suas prprias iniciativas pessoais, tomadas antes mesmo de obter um panorama probatrio de todos os aspectos do litgio, agindo apenas de modo a corroborar suas concepes previamente concebidas. Assim, a inrcia do juiz uma garantia da sua imparcialidade de ambas as partes 423 .
No h dvida, assim, de que o princpio da inrcia, com seu correlato princpio da demanda, encarnam valores relevantes ao sistema normativo. O problema que a estrutura legal reflete um comprometimento com uma viso extremamente liberal e individualista do processo, exacerbando o poder da vontade individual em detrimento de
423 Dois so os fundamentos mais essenciais para a outorga ao interessado do poder de iniciar a prestao jurisdicional e determinar o seu objeto. De um lado, tem-se a clssica concepo de que, por tratar o processo civil de interesses predominantemente privados, razovel que se d s partes a prioridade na escolha do momento em que a proteo ao interesse deve ser realizada, bem como a determinao do litgio que ser examinado pelo Poder Judicirio. Afinal, se os interesses privados so, em princpio, disponveis, disponvel tambm deve ser sua forma de proteo. Como lembra Liebman, a respeito do tema, tomando-se por pressuposto que o objeto do processo apenas trate de interesses privados das partes, o princpio da demanda (e tambm o dispositivo) nada mais decorrncia do princpio geral que reserva vontade das partes a disposio de suas relaes jurdico privadas. Por outras palavras, o princpio da demanda, aplicvel de regra ao processo civil, decorre naturalmente da essncia dos direitos subjetivos sujeitos atuao jurisdicional civil: tratando-se de direito disponvel, fica a atuao estatal condicionada ao pedido formulado pela parte. E, se esta condio impe-se como dever ao juiz, logicamente a atividade jurisdicional estar tambm limitada quilo que fora pedido pela parte. (...) Por outro lado, o princpio em questo tambm tem a funo de resguardar a imparcialidade do magistrado. Afinal, se tocasse ao juiz quando agir e em que medida e extenso decidir, abrir-se-ia grande flanco para que o juiz se apresentasse na causa como partidrio de uma tese, esposando, j no incio do processo um objetivo quanto ao litgio e uma opinio formada a seu respeito. Sob este ponto de vista, o princpio da demanda exerce um papel preponderantemente psicolgico, tendente a separar as funes de pedir e de julgar. Procura-se, assim, evitar que o juiz que decidir a controvrsia j inicie o processo de convencimento predisposto a acolher uma tese ou outra das apresentadas no feito. (ARENHART, Srgio Cruz. Reflexes sobre o princpio da demanda. In Processo e Constituio, estudos em 396
outros interesses socialmente relevantes para fomentar os elevados escopos da atividade jurisdicional. A percepo disso deu-se com a ecloso dos direitos difusos e coletivos, trazendo para o processo conflitos de massa o que propiciou uma verdadeira revoluo na concepo de vrios dos seus institutos fundamentais , evidenciando a ausncia de mecanismos processuais que pudessem dar tutela a direitos que transbordavam a esfera de um nico indivduo 424 .
Luiz Guilherme Marinoni discorre sobre a influncia marcante do esprito liberal e individualista na formatao dos institutos processuais. Quando trata da tcnica de antecipao dos efeitos da tutela, encarece que ela no existia anteriormente por obra da cultura liberal da Revoluo Francesa, que preservava excessivamente a liberdade das partes, evitando ao mximo a imposio de medidas coercitivas pelo magistrado que pudessem interferir na vontade dos agentes. Desconfiava-se do Estado, negando-lhe uma tutela de cunho preventivo. Qualquer violao a direito deveria ser revolvida, apenas ao fim do processo, com a sua convolao em perdas e danos, deixando intocada, a princpio, a livre vontade de fazer ou no fazer de qualquer pessoa 425 .
A ao declaratria incidental representa com fidelidade o comprometimento do sistema normativo com essa ideologia de exacerbao do princpio da demanda, que impregnou o Cdigo de Processo de 1973. isso o que explica uma questo j haver sido debatida e discutida pelas partes em livre contraditrio, decidida pelo Poder Judicirio e mesmo assim poder ser revista em outros processos, apenas porque no houve a vontade das partes em submet-la aos limites objetivos da coisa julgada, s porque se omitiram, voluntariamente ou no, na propositura de ao declaratria incidental.
homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, coord. So Paulo: RT, 2006; pp. 587-588.) 424 Nas palavras de Mauro Cappelletti e Bryant Garth: A concepo tradicional do processo civil no deixava espao para a proteo dos direitos difusos. O processo era visto apenas como um assunto entre duas partes, que se destinava soluo de uma controvrsia entre as mesmas partes a respeito de seus prprios interesses individuais. Direitos que pertencessem a um grupo, ao pblico em geral ou a um segmento do pblico no se enquadravam bem nesse esquema. As regras determinantes da legitimidade, as normas de procedimento e a atuao dos juzes no eram destinadas a facilitar as demandas por interesses difusos intentadas por particulares. (CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso Justia. Trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1988; p. 49/50.) 425 MARINONI, Luiz Guilherme. Tcnica processual e tutela dos direitos. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004; passim. 397
Se observarmos os dois fundamentos inerentes aos princpios da inrcia e da demanda, quais sejam, preservar a autonomia da vontade das partes em submeter o litgio ao exame e deciso do Estado, talhando os seus limites, bem como garantir a imparcialidade do julgador, nenhum deles restaria violado com a supresso da ao declaratria incidental e a atribuio de coisa julgada deciso das questes prejudiciais e da verdade dos fatos.
As questes prejudiciais, os fatos controvertidos que o juiz considera ocorridos ou no, isso faz parte do litgio entre as partes e j foi submetido ao Poder Judicirio com a demanda principal. Quer dizer, o juiz necessariamente ter de decidir tais questes de fato ou de direito, com a nica diferena de que sobre elas no recai, indevidamente, a fora e autoridade da res judicata.
A supresso da ao declaratria incidental no instigaria o juiz a agir de ofcio porque ele teria de decidir sobre tais pontos de qualquer forma, de sorte que se afasta qualquer objeo quanto sua perda de imparcialidade. Alm disso, sua supresso no ampliaria os limites do litgio em si, porque com ela no se traz fatos novos nem se cogita de providncias outras alm das requeridas pelo pedido, mas apenas se atribui a qualidade de coisa julgada a tais decises que necessariamente seriam proferidas.
No se trata, portanto, de o Estado se imiscuir em litgio, ou parte dele, que as partes no quiseram submeter ao seu crivo; o Estado necessariamente ter de analisar e decidir essa parte do litgio, concernente s questes de fato e de direito que constituem a premissa sobre a qual a deciso final depender. Trata-se, apenas, de atribuir uma qualidade a tais decises: dar-lhe a autoridade de coisa julgada 426 .
426 A ao declaratria incidental , pois, a ao (e no mero incidente processual) proposta pelo autor ou pelo ru, em processo pendente, visando ampliao do mbito da coisa julgada material. Por outras palavras, a finalidade da ao declaratria incidental estender a autoridade da coisa julgada tambm s questes prejudiciais, que, de outra forma, seriam apreciadas incidenter tantum. (LOPES, Joo Guimares. Ao declaratria. 5. ed. So Paulo: RT, 2002; pp. 127-128). O mesmo autor, todavia, censura a redao do inciso III do art. 469 do CPC, sustentando que esse dispositivo impropriamente se refere a deciso da questo prejudicial, em lugar de conhecimento dela. Com efeito, a regra geral de que as questes prejudiciais so apreciadas incidenter tantum, isto , o juiz no chega propriamente a decidi-las, a julg-las, porque elas no se inserem no pedido. (idem, p. 127). Discordamos: h deciso sim, h julgamento sim das questes prejudiciais; o que no h simplesmente a atribuio de coisa julgada a tais decises. No correto dizer 398
Os valores que justificam os princpios da inrcia e da demanda so caros ao sistema e devem ser preservados. O individualismo deve ser preservado, tanto na deciso da parte em submeter o litgio ao Estado, como tambm em submeter apenas parte desse litgio. O particular deve decidir se em que medida expor fatos da sua vida, ou submeter suas relaes jurdicas a exame judicial. No tem sentido o Estado se imiscuir em litgio que o prprio interessado, titular do direito material violado, no buscou a sua proteo 427 .
Todavia, se os particulares submeteram o litgio ao Poder Judicirio, travando uma discusso sobre a existncia de certos fatos, ou o acertamento de questes jurdicas de direito, prejudiciais ao pedido principal, parece inconcebvel que elas possam decidir sobre quais questes ir recair o peso da coisa julgada, podendo eternamente ressuscit-las em novas e infindveis batalhas judicirias. As partes podem decidir se vo submeter um litgio ao exame jurisdicional e em qual a parcela de fatos e relaes jurdicas iro faz-lo; contudo, no podem ter a disponibilidade sobre a estabilidade das decises correspondentes, ainda que proferidas incidentalmente num processo.
que o juiz s conhece de tais questes, porque o juiz resolve um ponto de fato ou de direito controvertido entre as partes, ainda que em carter incidental e prejudicial deciso principal. Se a deciso se limitasse ao pedido, a nica deciso possvel seria a sentena e no haveria as decises interlocutrias no processo civil. 427 Sobre o tema, Srgio Cruz Arenhart assevera que s a proteo da imparcialidade justifica, hoje em dia, o princpio da demanda, sendo que a primeira razo, da natureza disponvel dos direitos em conflitos, no o bastante para a sua sustentao, diante do carter publicstico do processo: Quanto primeira razo invocada a disponibilidade dos direitos objeto do processo civil brasileiro parece evidente que o motivo insuficiente. Como bvio, o processo civil (especificamente o brasileiro) lida tanto com direitos disponveis como com indisponveis. Por outro lado, mesmo nos casos em que a lide versa exclusivamente sobre direitos disponveis, no se deve esquecer o manifesto interesse do Estado (de cunho nitidamente indisponvel) de aplicar o direito objetivo e manter a paz social. Nesse sentido, recorda Devis Echanda, tmbm criticando esse suporte para o princpio da demanda, que a funo do processo sempre ser ejecutar justicia e obtener una sentencia que se acomode a la verdad y al derecho e cuestin de inters social, cualquiera que sea la rama del derecho objetivo a que corresponda la custin que constituye el objeto del proceso: penal, civil, laboral, etc. Fosse, portanto, este o nico fundamento para o princpio da demanda, foroso seria concluir que ele no se sustenta no processo moderno, em que h clara prevalncia do papel pblico desempenhado por este instrumento. (...) Resta, entretanto, o outro fundamento indubitavelmente de maior peso que sustenta o princpio da demanda, que a busca na preservao da imparcialidade do juiz. Liebman, a propsito, considerando eventual possibilidade de ampliar os poderes do juiz, em detrimento da atividade das partes, concluir, em relao a esta ltima, que restringerne il dominio, per accrescere invece i poteri inquisitori del giudice, significherebbe in sostanza attenuare la distinzione tra funzione giurisdizionale e funciozione amministrativa ed introdurre nel processo una tendenza paternalistica che non merita alcun incoraggiamento. (ARENHART, Srgio Cruz. Reflexes sobre o princpio da demanda. In Processo e Constituio, estudos em homenagem a Jos Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Jr. e Teresa Arruda Alvim Wambier, coord. So Paulo: RT, 2006; pp. 598-599.) 399
A rigor, a supresso da ao declaratria incidental, com a considerao da inconstitucionalidade dos artigos 469, 5. e 325 do CPC, no afeta a essncia que justifica o princpio da demanda: permitir que as partes decidam submeter ou no um litgio ao Poder Judicirio, bem como fixar os seus limites, garantindo que no haja extrapolao de tais limites porque repercutiria negativamente na imparcialidade do julgador. Todavia, devido ao carter eminentemente pblico do processo, no podem as partes controlar tambm o nvel de segurana que desejam imprimir s decises incidentais de mrito.
Desde que submetido o litgio ao Estado com as propores dadas pelas partes, as decises incidentes sobre questes de fato e de direito, entre as mesmas partes, devem merecer a fora de coisa julgada, sob pena de se enfraquecer a harmonia e coerncia que se espera do sistema estatal de tutela jurisdicional, cobrando-lhe refazer um trabalho j feito e debruar sobre questes anteriormente apreciadas e decididas, apenas para atender aos caprichos e convenincias dos particulares.
Dessa forma, alm do art. 469 do CPC, tambm so inconstitucionais, por arrastamento, as regras previstas nos artigos 5 e 325 do mesmo diploma, que estabelecem e regulam a ao declaratria incidental. No se pode admitir, luz dos valores de economicidade e segurana jurdica, como subprodutos do princpio constitucional da eficincia, reviso ou rediscusso das questes decididas incidentalmente no processo. A imutabilidade opera-se independente da vontade das partes, como decorrncia natural do poder de imprio que marca a atividade jurisdicional do Estado.
1.3 Hipteses do sistema brasileiro que do fora de coisa julgada motivao
A tcnica de conferir imutabilidade s questes prejudiciais, ou aos seus motivos determinantes, j existe no direito brasileiro.
Referimo-nos deciso do juiz criminal sobre a inexistncia do fato tpico narrado na denncia, bem como sobre a negativa da sua autoria pelo ru. A deciso que afirma categoricamente a inexistncia do fato, que considera provada a sua inexistncia, ou 400
devidamente comprovado que o ru no o seu autor material, faz coisa julgada no cvel, nos termos do art. 66 do Cdigo de Processo Penal 428 . Alm disso, se a deciso do juzo criminal afirmar categoricamente a existncia do fato, ou sua autoria pelo ru, tambm no poder mais ser discutida no cvel, conforme art. 935 do Cdigo Civil 429 .
No haver coisa julgada, todavia, se o juiz considerar que no h provas conclusivas quanto existncia ou inexistncia do fato, caso em que dever absolver o ru por falta de provas, diante do benefcio da dvida 430 .
Observe-se que a existncia ou inexistncia do fato faz parte da motivao da sentena e no do seu dispositivo. Este contm um comando, que ser de absolvio ou de condenao. O dispositivo da deciso ser: condeno ou absolvo fulano de tal, enquanto que a motivao adotada sobre a existncia do fato ou sua autoria ser necessariamente observada pelo juzo cvel. perfeitamente possvel, outrossim, que o juiz considere na sua motivao que o fato existiu e foi mesmo praticado pelo ru, mas vai absolv-lo porque no configura crime, luz do direito aplicvel. De qualquer modo, a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena, recebe a imutabilidade inerente coisa julgada, desde que o pronunciamento judicial tenha sido conclusivo. E o legislador faz isso pela mesma necessidade de se evitar julgados contraditrios entre si, pondo em cheque a prpria credibilidade do sistema estatal de justia.
O princpio de independncia entre as instncias mitigado. A razo que justifica essa soluo legal est justamente na vontade do legislador de coibir julgados contraditrios entre si. Cabe salientar que, se o juiz reconhece provada a inexistncia do fato, isso ir beneficiar o ru do processo penal e prejudicar a suposta vtima do fato, que, mesmo no tendo feito parte do processo penal, ficar sujeita aos efeitos da deciso no
428 CPP, Art. 66. No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao civil poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do fato. 429 CC, Art. 935. A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no juzo criminal. 430 O nus da prova no direito penal da acusao. Se h dvida quanto ao fato narrado na denncia, o juiz deve absolver o ru, aplicando o antigo brocardo in dubio, pro reo. 401
cvel. Nesse caso, a verdade dos fatos admitida na sentena vai fazer coisa julgada contra uma pessoa que sequer foi parte no processo 431 .
Outra hiptese de extenso da coisa julgada s decises incidentais contidas na motivao vem sendo debatida pelo Supremo Tribunal Federal no controle concentrado de normas, pela teoria da eficcia transcendente dos motivos determinantes. No controle direto ou concentrado de normas, as decises do STF tm eficcia erga omnes, conforme artigo 102, 2., da CF 432 . A teoria da eficcia transcendente dos motivos determinantes nada mais significa do que estender a eficcia da deciso aos seus motivos determinantes, ou seja, a eficcia erga omnes no se limita parte dispositiva da deciso, mas tambm alcana os fundamentos que lhe serviram de alicerce 433 .
Essa teoria da transcendncia dos motivos determinantes decorre de uma interpretao sistemtica da Constituio Federal, reconhecendo a sua importncia para a unidade do sistema. Sua aplicao leva ao mesmo resultado, em termos de deciso judicial,
431 A vtima s ingressar no feito penal se quiser, mesmo assim sem a qualidade de parte, como assistente da acusao. 432 CF, art. 102, 2.: As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade, produziro eficcia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 433 Veja-se trecho da deciso proferida pelo Min. Celso de Mello na Rcl 2986/SE, publicada no DJ em 1803/2005: O litgio jurdico-constitucional suscitado em sede de controle abstrato (ADI 2.868/PI), examinado na perspectiva do pleito ora formulado pelo Estado de Sergipe, parece introduzir a possibilidade de discusso, no mbito deste processo reclamatrio, do denominado efeito transcendente dos motivos determinantes da deciso declaratria de constitucionalidade proferida no julgamento plenrio da j referida ADI 2.868/PI, Rel. p/ o acrdo Min. JOAQUIM BARBOSA. Cabe registrar, neste ponto, por relevante, que o Plenrio do Supremo Tribunal Federal, no exame final da Rcl 1.987/DF, Rel. Min. MAURCIO CORREA, expressamente admitiu a possibilidade de reconhecer-se, em nosso sistema jurdico, a existncia do fenmeno da transcendncia dos motivos que embasaram a deciso proferida por esta Corte, em processo de fiscalizao normativa abstrata, em ordem a proclamar que o efeito vinculante refere-se, tambm, prpria ratio decidendi, projetando-se, em conseqncia, para alm da parte dispositiva do julgamento, in abstracto, de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade. Essa viso do fenmeno da transcendncia parece refletir a preocupao que a doutrina vem externando a propsito dessa especfica questo, consistente no reconhecimento de que a eficcia vinculante no s concerne parte dispositiva, mas refere-se, tambm, aos prprios fundamentos determinantes do julgado que o Supremo Tribunal Federal venha a proferir em sede de controle abstrato, especialmente quando consubstanciar declarao de inconstitucionalidade. No mesmo sentido o Voto do Min. Celso de Mello na Recl. 5442 MC/PE, publicada no DJ em 06/09/2007: No questiono a afirmao de que se revela possvel, para efeito de reclamao, invocar-se a teoria da transcendncia dos motivos determinantes, em ordem a reconhecer consoante j decidido por esta Corte (RTJ 193/513, Rel. Min. GILMAR MENDES Rcl 1.987/DF, Rel. Min. MAURCIO CORRA Rcl 2.986- MC/SE, Rel. Min. CELSO DE MELLO) que o alcance da eficcia vinculante pode estender-se, para alm 402
quando presentes num dispositivo legal as mesmas razes que inspiraram a declarao de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de outro dispositivo em pronunciamento anterior do Supremo Tribunal 434 .
Mais uma vez, o que animou a criao dessa teoria foi a estabilidade de decises jurisdicionais sobre um mesmo tema, desta vez eminentemente de direito uma vez que inserida no controle abstrato de normas, consagrando o valor de segurana jurdica e provendo com eficincia o sistema de controle constitucional da produo normativa.
A ampliao da coisa julgada, a concentrao do contraditrio e a reunio de demandas conexas uma tendncia irrefrevel a um sistema que persegue maior estabilidade e uniformidade na produo de decises jurisidicionais. Sob o ngulo subjetivo, j h quem sustente a convenincia de uma reforma legislativa no sentido de que problemas coletivos que envolvem mltiplas pessoas devem ser resolvidos numa nica ao coletiva, vedando-se a possibilidade de se propor mltiplas aes individuais 435 . Kazuo Watanabe chega a defender isso de lege lata: sempre que houve incindibilidade do objeto, s a ao coletiva seria apta resoluo do problema, carecendo de adequao a ao individual 436 .
Observe-se que a tendncia de conferir uniformidade e padronizao aos entendimentos judicirios vem sendo cada vez mais enraizada, autorizando a violao da
da parte dispositiva do acrdo, tambm aos prprios fundamentos subjacentes deciso emanada do Supremo Tribunal Federal. 434 Registre-se, todavia, que no pacfica no STF a possibilidade de utilizao desta teoria. 435 Confira-se trecho de notcia a respeito do pensamento do Presidente da Comisso para reforma do Cdigo de Processo Civil, recentemente instituda pelo Senado Federal, o Min. Luiz Fux do STJ: Alm da reduo do nmero de recursos, a comisso pretende estabelecer como regra a coletivizao dos litgios, colocando como exceo as aes individuais - uma forma de regulamentar as chamadas "class actions" americana. De acordo com o ministro Fux, para demandas de interesse coletivo por exemplo, aes de dano ambiental e direitos do consumidor , as pessoas envolvidas no podero mais ajuizar aes individuais. (Notcia do site www.conjur.com.br, veiculada em 16.10.2009, sob o ttulo Comisso quer um s recurso por instncia, acesso em 04.11.2009) 436 (WATANABE, Kazuo. Relao entre demanda coletiva e demandas individuais. In Direito Processual coletivo e o Anteprojeto de Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. Ada Pellegrini Grinover, Alusio Gonalves de Castro Mendes e Kazuo Watanabe (coord.). So Paulo: Editora RT; pp. 156-160). Dessa forma, guisa de exemplos, se uma pessoa moradora em conjunto habitacional sofresse com o barulho provocado por uma discoteca, s a ao coletiva poderia obrigar o poluidor sonoro a adequar seu empreendimento aos 403
prpria coisa julgada quando a deciso proferida contrariar julgamento do STF sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, nos termos do art. 475-L, II e 1. e art. 741, II e pargrafo nico do CPC 437 .
Suprime-se a estabilidade conferida pela deciso apenas s partes em prol da estabilidade social ou coletiva que se espera dos pronunciamentos do Poder Judicirio. A justia no pode cambiar conforme a posio dos sujeitos, o clima do tempo, o humor do juiz ou fatores congneres. Claro que tudo isso faz parte do processo e sempre far, dadas as idiossincrasias da nossa condio humana; todavia, sempre que se vislumbrar mecanismos de eliminao desses fatores subjetivos e aleatrios no julgamento das causas, tais mecanismos devem ser exercitados em prol da unifomidade, padronizao e estabilidade social ou coletiva das decises estatais, que passa necessariamente pela aplicao da mesma tese jurdica a todos quantos estejam sob a mesma situao ftica.
1.4 A posio da doutrina nacional a propsito do artigo 469 do CPC
Giuseppe Chiovenda foi a grande influncia para o tema dos limites objetivos da coisa julgada, inspirando a criao do art. 469 do CPC e de toda a doutrina nacional. Ele sustentava que a coisa julgada limita-se ao bem da vida disputado pelas partes. O juiz representa a vontade do Estado e essa vontade recai apenas sobre os bens objeto de disputa, no interessando lei o raciocnio lgico desenvolvido pelo juiz para reconhecer a pertinncia do bem disputado a qualquer das partes, nem mesmo eventuais equvocos no desenvolvimento desse raciocnio. Por isso, no se estende a autoridade da coisa julgada s questes prejudiciais, que s foram resolvidas para possibilitar o desenvolvimento do processo, como caminho a ser necessariamente percorrido para afirmar a vontade do Estado, esta sempre a recair sobre o bem postulado. Outrossim, o ordenamento jurdico no pode alterar os fatos tal como ocorreram, nem pretende fazer
padres ambientais aceitos pelas autoridades administrativas. A sntese do pensamento deste autor j foi delineada no captulo 1. 437 Estes dispositivos consideram inexigvel o ttulo judicial ensejando o acolhimento de embargos quando fundado em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato normativo tidas como incompatveis com a Constituio Federal. 404
isso, razo pela qual a verdade dos fatos estabelecida na sentena tambm no recebe a autoridade da coisa julgada 438 .
A maior parte da doutrina nacional, seguindo este entendimento, aplaudiu o disposto no art. 469 do CPC de 1973. Antes, o art. 287 do CPC de 1939 deixava aberto o entendimento de que a autoridade da coisa julgada abrangia as questes prejudiciais 439 .
438 Para encerrar o estudo da ao, deve-se tratar da coisa julgada, porque tambm nos apresenta o processo considerado no resultado favorvel a uma parte. O bem da vida que o autor deduziu em juzo (res in iudicium deducta) com a afirmao de que uma vontade concreta da lei o garante a seu favor ou nega ao ru, depois que o juiz o reconheceu ou desconheceu com a sentena de recebimento ou de rejeio da demanda, converte- se em coisa julgada (res iudicata). A res iudicata outra coisa no para os romanos do que res in iudicium deducta depois que foi iudicata (supra, n. 32): res iudicata dicitur quae finem controversarium pronuntiatione iudicis accipit, quode vel condenatione vel absolutione contigit (fr. 1 Dir. de re iud. 42,1). Podemos igualmente asseverar que a coisa julgada no seno o bem julgado, o bem reconhecido ou desconhecido pelo juiz; e apenas substitumos a alternativa do texto romano (sentena de condenao ou de absolvio) pela alternativa mais abrangente (porque nela se compreendem tambm as sentenas declaratrias) de sentena de recebimento ou de rejeio. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de Direito Processual Civil. So Paulo: Editora Saraiva, 1969. 3. ed. Traduo da segunda edio italiana por J. Guimares Menegale, vol. I, grifos no original; p. 369); O raciocnio sobre fatos obra da inteligncia do juiz, necessria como meio para preparar a formulao da vontade da lei. Por vezes, como verificamos (nas provas legais), o juiz no pode sequer raciocinar sobre fatos (supra, n. 32). O juiz, porm, no somente um lgico, um magistrado. Atingido o objetivo de dar formulao vontade da lei, o elemento lgico perde, no processo, toda a importncia. Os fatos permanecem o que eram, nem pretende o ordenamento jurdico que sejam considerados como verdadeiros aqueles que o juiz considera como base de sua deciso; antes, nem se preocupa em saber como se passaram as coisas, e se desinteressa completamente dos possveis erros lgicos do juiz; mas limita- se a afirmar que a vontade da lei no caso concreto aquilo que o juiz afirma ser a vontade da lei. O juiz, portanto, enquanto razoa, no representa o Estado; representa-o enquanto lhe afirma a vontade. A sentena unicamente a afirmao ou negao da vontade do Estado que garanta a algum um bem da vida no caso concreto; e s a isto se pode estender a autoridade do julgado; com a sentena s se consegue a certeza da existncia de tal vontade e, pois, a incontestabilidade do bem reconhecido ou negado. (idem, pp. 371-372); A coisa julgada a eficcia prpria da sentena que acolhe ou rejeita a demanda, e consiste em que, pela suprema exigncia da ordem e da segurana da vida social, a situao das partes fixada pelo juiz com respeito ao bem da vida (res), que foi objeto de contestao, no mais se pode, da por diante, contestar; o autor que venceu, no mais pode ver-se perturbado no gozo daquele bem; o autor que perdeu, no lhe pode mais reclamar, ulteriormente, o gozo. A eficcia ou a autoridade da coisa julgada , portanto, por definio, destinada a agir no futuro, co relao aos futuros processos. Pelo contrrio, a soluo adotada pelo juiz para as questes lgicas suscitadas no processo, concernentes a pontos processuais ou substanciais, de fato ou de direito, exatamente por ser preparatria da deciso de recebimento ou de rejeio, no tem a eficcia peculiar a esta ltima; tem, somente, eficcia mais restrita, imposta por exigncias de ordem e de segurana no desenvolvimento do processo e pela necessidade de fixar o resultado do processo que consiste na precluso da faculdade de renovar a mesma questo no mesmo processo. Desta premissa decorre estoutra afirmao: que a resoluo judicial das questes lgicas, longe de conduzir em si o selo da verdade eterna, no exclui a que a questo possa sempre se renovar em subseqentes processos, toda vez que se possa fazer isso sem atentar contra a integridade da situao das partes fixada pelo juiz com respeito ao bem da vida controvertido. A mais importante aplicao dessas proposies refere-se s questes prejudiciais, de que trataremos mais de espao no pargrafo seguinte. sempre possvel discutir livremente numa lide sucessiva as questes prejudiciais decididas numa anterior, a menos que, por disposio especial de lei ou por vontade das partes, a contestao surgida no processo precedente, sobre um ponto prejudicial, seja equiparada a uma ao declaratria (declarao incidental) caso em que nos defrontamos com uma demanda autnoma, concernente a um bem da 405
Cndido Rangel Dinamarco defende a norma do art. 469 do CPC. Primeiro a sintetiza, asseverando que Somente o preceito contido na parte dispositiva das sentenas de mrito fica protegido pela autoridade da coisa julgada material, no os fundamentos em que ele se apia. 440
Depois explica, com razo, que na realidade, todos os trs incisos referem- se motivao da sentena, pois os dois ltimos no passam de meras especificaes do primeiro. Todavia, ele sustenta que essa soluo deveria ser adotada ainda que nada dispusesse a lei de modo explcito, justificando assim: o confinamento da coisa julgada parte dispositiva da sentena inerente prpria natureza do instituto e sua finalidade de evitar conflitos prticos de julgados, no meros conflitos tericos (Liebman). 441 Ele que conclui que a resoluo desses conflitos prticos que atende ao escopo pacificador da jurisdio, e que no se presta para fixar teses jurdicas, nem para a descoberta da verdade dos fatos 442 .
vida diverso, isto , a certeza sobre a relao prejudicial, com a conseqncia de que a sentena, desde que receba ou rejeite a demanda de declarao incidental, ter efeito de coisa julgada. (idem, pp. 374-375) 439 Continuava majoritria, entremente, a corrente que interpretava letra o dispositivo em aluso [art. 287 do CPC de 1939], estendendo s premissas necessrias a autoridade da coisa julgada e, portanto, resoluo das questes prejudiciais. (FABRCIO, Adroaldo Furtado. A ao declaratria incidental. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1976; p. 89). 440 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil, vol. III. So Paulo: Editores Malheiros, 2001; 313. 441 Ele exemplifica casos de conflitos prticos e um caso de conflito terico: Se uma sentena anunciasse a separao judicial de determinados cnjuges e outra declarasse que o autor no tem direito separao, como ficariam eles: casados ou separados? Se uma sentena me condenasse a cumprir determinada clusula contratual e outra declarasse que nada devo em virtude dela, qual seria a conduta a observar em cumprimento a elas: cumprir ou no cumprir? Tais conflitos seriam manifestamente prticos, porque capazes de causar incertezas na vida comum das pessoas. Mas dificuldades dessa ordem inexistem quando uma sentena declara que um ru no tem a obrigao de cumprir determinada clusula, pelo fundamento de ser nulo todo o contrato, e outra o condena a cumprir outra clusula do mesmo contrato, afirmando a validade deste puro conflito terico, que no impede o cumprimento prtico de nenhuma dessas decises. Os indesejveis conflitos tericos so evitados ou removidos mediante outras tcnicas processuais, no pela coisa julgada. (idem, p.313.) 442 Evitar conflitos prticos do julgado o resultado que se coaduna com o escopo pacificador da prpria jurisdio, a qual no se exerce para fixar teses jurdicas nem para a descoberta da verdade dos fatos como um objetivo em si prprio. O que importa pacificar pessoas e eliminar seus conflitos mediante a definio de direitos, obrigaes e comportamentos a adotar, sem deixar resduos da insegurana jurdica que instabiliza relaes (supra, nn. 48 ss, 952, 954 etc); a descoberta da verdade mediante a instruo e cognio realizadas no processo, mero instrumento para a busca da justia nas decises. (idem, p. 314)
406
Concordamos com a concluso: a descoberta da verdade dos fatos ou a fixao de teses no um objetivo em si prprio; s em carter indireto ou mediato, como um caminho a ser trilhado para a prestao da tutela jurisdicional e da pacificao com justia, que se busca a verdade dos fatos e as decises incidentais sobre relaes jurdicas.
Todavia, no se pode negar que a existncia desses conflitos meramente tericos causa insatisfao e compreenso do jurisdicionado quanto ao funcionamento da Justia, pondo-a em descrdito. Nenhum leigo entende como pode um juiz declarar um contrato nulo porque eivado de vcio de legalidade insanvel e outro juiz obrigar o contratante a pagar uma parcela do mesmo contrato, afastando a nulidade. A impresso que fica que a sorte de a causa ser distribuda ao juiz A ou B tem uma importncia preponderante do que o prprio direito que as partes ostentam. Se a tnica do sistema for a sorte e no a razo, ou a lgica, ele perder sua credibilidade e com isso a sua prpria aptido de resolver conflitos sociais com a almejada pacificao, num inconveniente desgaste de legitimidade.
Alm disso, se o objetivo pacificar com justia, que isso seja feito com uma s deciso sobre a mesma questo de fato ou de direito. Essa nica deciso pode ser a pacificadora; a deciso que resolve o conflito incidental numa ao, mas existente entre as partes, deve ser essa deciso, no se podendo aceitar que a mesma chama do litgio venha a se acender em outras oportunidades. A outorga da coisa julgada verdade dos fatos estabelecida na sentena e s decises das questes prejudiciais promove muito mais amplamente a pacificao com justia do que a outorga de coisa julgada restrita ao comando dispositivo da deciso final.
Por outro lado, com a atribuio da autoridade de coisa julgada s questes prejudiciais de fato ou de direito, tanto os conflitos prticos como os conflitos meramente tericos cuja nefasta importncia prtica no se pode ignorar deixam de existir. A estabilidade conferida a tais decises diminui significativamente a contradio na prestao da tutela jurisdicional, alm de evitar que o mesmo litgio, discutido incidentalmente num 407
processo, seja discutido em outro em carter principal, como o prprio bem da vida postulado pelo autor e recusado pelo ru.
Cndido Dinamarco aduz que h outras tcnicas processuais para remover os indesejveis conflitos tericos, sem as mencionar, no pela coisa julgada. Ora, a tcnica capaz de evitar esses conflitos tericos, que multiplicam o trabalho jurisdicional no enfrentamento da mesma questo entre as mesmas partes, que podem afetar a credibilidade do sistema estatal de prestao jurisdicional e minar a segurana que dele se espera, consiste justamente na utilizao da ao declaratria incidental. Todavia, no se pode deixar ao exclusivo alvedrio das partes a estabilidade que se espera dos pronunciamentos judicirios que resolvem conflitos de interesses.
Outro rduo defensor da posio restritiva quanto aos limites objetivos da coisa julgada Adroaldo Furtado Fabrcio, em monografia sobre a ao declaratria incidental. Ele qualificou de infeliz o texto do art. 287 do CPC de 1939, que dava margem ao entendimento de que a coisa julgada abrange as questes decididas em carter prejudicial. Sua tese segue fielmente a posio de Giuseppe Chiovenda e Francesco Menestrina: sustenta que a sentena uma resposta ao pedido e se o juiz decidir alm dele, sua deciso ser ultra ou extra petita; a extenso da res iudicata no pode ser maior que a da res iudicanda; enquanto formula premissas, ainda que resolvendo questes, o juiz no ingressou no objeto do pedido 443 .
443 De resto, moeda corrente entre os estudiosos do processo que a sentena a resposta do juiz aos pedidos das partes. Assim, os limites dos pedidos circunscrevem tambm a rea a ser coberta pela manifestao judicial autoritativa. A extenso da res judicata no pode ser maior que a da res judicanda, delimitada pelos pedidos. Ora, bem de ver que, enquanto formula as premissas, e mesmo quando tal formulao envolva resoluo de questes que no foram objeto de pedidos, o juiz no ingressou ainda naquela rea definida como objeto do iudicium. Se, no curso dessa exteriorizao de seu labor racional, o juiz formula proposies que importam em reconhecer bens da vida a alguma das partes ou em deneg-los, est decidindo e no mais fundamentando; tal proposio, mesmo espacialmente deslocada, integra o decisum, e de duas uma: ou o ponto julgado heterotopicamente se compreende nos limites dos pedidos, e sobre ele se constitui a coisa julgada, ou no se contm nestes extremos, e houve deciso ultra ou extra petita. Pensando nessa eventualidade de sentenas tecnicamente mal formuladas, a dispersar ao longo da motivao fragmentos do dispositivo, que se tem advertido: a assertiva de que a coisa julgada se limita objetivamente concluso no se refere apenas e necessariamente parte final da sentena, posposta normalmente fundamentao no sentido espacial, mas a todas as passagens que, com essa ou outra localizao, tenham provido sobre 408
Essa posio, com a devida venia, procura mascarar a natureza do ato do juiz a respeito das questes incidentais. Dizer que ele resolve essas questes, para segregar tal ato da deciso, circunscrita ao pedido, mero jogo de palavras usado para no reconhecer que o juiz decide sim as questes prejudiciais. Ainda que para decidir sobre o pedido, porque a sentena mesmo resposta ao pedido, o juiz necessariamente decide as questes prejudiciais que se lhe apresentam. Tais questes, por isso, fazem parte da res iudicanda. Quando o juiz decide tais questes, no est a proferir deciso ultra ou extra petita, uma vez que s poder decidir sobre o pedido se decidir as prejudiciais. Quando o juiz condena o ru ao pagamento de alimentos em favor do autor, decorrente da relao de parentesco, declara que o ru pai do autor. um caminho a ser necessariamente percorrido para dar a resposta ao pedido. No h dvida que o juiz decide isso e declara a paternidade.
Todo o problema no est na natureza do ato do juiz que resolve as questes prejudiciais, porque este ato deciso. O problema est na convenincia, ou no, de se atribuir fora de coisa julgada sua autoridade deciso sobre a questo prejudicial. E mesmo uma questo de convenincia, do que melhor para o sistema jurdico. Seria perfeitamente possvel no existir a autoridade da coisa julgada para nenhum aspecto da deciso, estend-la para as questes de fato e de direito controvertidas, como entendemos mais conforme Constituio, ou permanecer com a resposta dada pela lei ordinria, estampada no art. 469 do CPC 444 .
Insistimos, contudo, que a resposta legislativa prestigia excessivamente a vontade das partes, em detrimento do carter publicstico do processo, da segurana que deve pairar sobre as decises judicirias e da economia processual consistente em resolver
pedidos das partes. (FABRCIO, Adroaldo Furtado. A ao declaratria incidental. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1976; pp. 84-85). 444 O prprio Adroaldo Furtado Fabrcio reconhece isso: A auctoritas rei iudicatae, outrossim, responde precipuamente a uma necessidade prtica, a um imperativo de convenincia social: indispensvel estabilidade e segurana das relaes que os conflitos de interesse cheguem a um termo definitivo. A justificao do instituto continua a assentar, como ao tempo dos romanos, em bases antes polticas e sociolgicas do que propriamente jurdicas. No por outro motivo que, ainda hoje, entre as proposies numerosas e variadas tendentes a justificar no plano jurdico o instituto nenhuma logrou pacificar em torno de si a doutrina, ou sequer reuniu soma expressiva de opinies convergentes. Nenhuma delas dispensa, outrossim, o socorro do embasamento sociolgico, fracassando as tentativas que dele quiseram prescindir. (idem, p. 84) 409
um litgio, ou um aspecto de um litgio, uma nica vez. Obstrui, portanto, a veia axiolgica que deflui do princpio constitucional da eficincia.
Quando as partes controvertem sobre uma questo prejudicial de fato ou de direito, h um conflito de interesses latente e j vertido sobre a apreciao judiciria. Se o ru nega a paternidade da ao de alimentos, h um conflito de interesses em torno dessa questo, sendo de todo conveniente que a deciso proferida neste processo, em carter incidental, adquira a qualidade de imutvel dada pela autoridade da coisa julgada.
1.5 A posio de Ronaldo Cunha Campos
Exceo que merece destaque est na posio de Ronaldo Cunha Campos. Ele criou uma engenhosa teoria que d peculiar interpretao ao art. 469 do CPC; embora no concordemos com sua estrutura, desenvolve um raciocnio interessante e apresenta concluso muito similar desta tese.
Este autor diferencia fatos simples de fatos jurdicos, bem como os motivos das razes da deciso.
Fatos simples, no seu entendimento, so eventos cujo encadeamento leva concluso da ocorrncia ou no de um fato jurdico. Assim, uma pessoa ser vista empunhando uma tocha perto de um prdio que sofre incndio um fato simples, enquanto o sinistro sofrido pelo prdio o fato jurdico, que implica o dever de indenizar. O fato simples presta-se apenas a identificar o autor do incndio, no sendo insubstituvel nessa sua funo; a autoria poderia decorrer da deteno do indivduo, logo aps o incndio, saindo do prdio com os instrumentos necessrios provao do sinistro. Os fatos simples so substituveis, j o fato jurdico insubstituvel, uma vez que sem ele no h responsabilidade civil 445 .
445 Outro exemplo que ele d de fato simples seria o pagamento do IPTU relativo a um imvel, indicativo da ocorrncia de animus domini, elemento de convico do juiz. O mesmo fato pode ser substitudo pela contratao de uma empreiteira para melhorar ou amorfosear o imvel. O fato jurdico, insubstituvel porque sem ele no h usucapio, a posse qualificada pelo lapso temporal previsto em lei. (CAMPOS, Ronaldo Cunha. Limites objetivos da coisa julgada. 2. dd. Rio de Janeiro: Editora Aide, 1988; p. 85). 410
Os motivos, por sua vez, so as relaes estabelecidas entre os fatos ocorridos na vida fenomnica (que ele chama de fatos da lide), na realidade concreta, com a representao desses fatos feita dentro do processo. O juiz no tem contato com os fatos como verdadeiramente ocorridos na realidade, mas sim com as suas representaes no processo, com a construo desses fatos mediada pelas provas. A partir da instruo, o juiz ir considerar os fatos simples alegados pelas partes ocorridos ou no e deles vai inferir a ocorrncia ou no dos fatos jurdicos, tambm contidos nas razes da pretenso ou da resistncia. Assim, os motivos so as escolhas feitas pelo julgador entre os fatos simples, considerando-os ocorridos ou no, para relacion-los com os fatos jurdicos. So estes elementos de convico, substituveis, para os quais no h necessidade de comunicar a autoridade prpria da coisa julgada.
J as razes da deciso constituem os fatos jurdicos, considerados ocorridos ou no, que integram a coisa julgada 446 . Ele entende que deve ser superada a dicotomia entre fato e direito, razes de fato e razes de direito; quando o juiz reconhece um fato jurdico como ocorrido, imediatamente j lhe outorga os efeitos que decorrem da lei 447 .
No seu entendimento, h duas cadeias de fatos a serem consideradas. Uma que opera no plano real, da lide vivida entre as partes; a outra no plano do processo. Neste plano, os fatos ocorridos na realidade so representados. Os motivos so as relaes estabelecidas pelo juiz para eleger os fatos jurdicos alegados pelas partes, a partir dos fatos simples, sendo ambos representados no processo. Assim, os motivos so relaes que se
446 Consistindo as razes da deciso em fatos jurdicos, nelas encontraramos os elementos necessrios para a sua sustentao (idem, p. 80) 447 Se, na reivindicatria, o autor sustenta sua pretenso no domnio, o ru encontra na alegao de usucapio o amparo de sua resistncia. Se a deciso acolher a pretenso, o fluxo dos fatos ter um determinado sentido, a recuperao do imvel pelo proprietrio. Se acolhida a contestao, os fatos evoluem de forma diversa: o ru adquire a propriedade e a situao se consolida. Dessa forma, a relevncia atribuda pelo julgador a um ou outro fato determinar a sua deciso e por isto os fatos (alegados como existentes, Cap. 3, item 6) so razes da deciso. (...) Assim ao optar pelo fato jurdico contido em uma das razes [refere-se pretenso ou defesa] o julgador j procede aplicao da lei. Se o julgador acolhe um dos fatos, e determina que o fluxo interrompido pela lide tenha seguimento nos termos da eficcia daquele fato, reconheceu a existncia de direito que tornou o fato idneo a produzir este efeito. J examinamos que uma situao jurdica causa de uma outra, efeito, se o direito lhe comunica esta idoneidade, isto , diz ser ela apta a gerar o efeito. Consequentemente ao optar por um fato o julgador reconheceu-o jurdico, entendeu que nele se continha uma situao apta a produzir um efeito jurdico, e por isto reconheceu necessariamente a incidncia do direito. (idem, pp. 76-78). 411
estabelecem apenas internamente, dentro da cadeia de fatos prpria do processo. Eles tm por funo propiciar a escolha dos fatos jurdicos, quando h controvrsia sobre quais tenham ocorrido e por isso a sua eficcia se esgota no processo, no se integrando na cadeia de fatos fora do processo. Porm, uma vez feita a escolha de fatos jurdicos, ela ser imediatamente relevante para a cadeia de fatos onde eclodiu a lide, pois da opo pelos fatos contidos em uma das razes depender o sentido da evoluo desta cadeia 448 .
O juiz reconhece que um fato jurdico ocorreu no mundo fenomnico e a lei lhe atribui determinada eficcia, de modo que o fluxo normal dos acontecimentos impunha a ecloso desta eficcia. s vezes, contudo, a fora da lei no suficiente para surtir essa eficcia; o julgado, assim, propicia a eficcia ao fato jurdico que a lei, por si s, no foi capaz de produzir, pelo comportamento espontneo das partes envolvidas. Se a vitalidade da lei falhou, torna-se necessrio substitu-la pela fora do julgado. Isso explica porque a
448 Distinguimos dois planos: uma cadeia de fatos onde eclodiu a lide e No processo os fatos so representados, no s os jurdicos como os simples, acentuava LOPES DA COSTA e o reafirma CALMON DE PASSOS. A funo dos fatos simples revelar as caractersticas dos jurdicos que sustentam a pretenso, ou a resistncia. Entretanto, necessrio aferir-se as relaes entre os fatos e suas representaes no processo, bem como as relaes entre os fatos simples e os jurdicos. de se notar que estas ltimas relaes tambm se revelam pelas relaes entre as suas representaes. Os fatos como tal no esto contidos no processo, nele encontram-se suas representaes. LOPES DA COSTA d-nos os seguintes exemplos de fato jurdico e fato simples: algum atear fogo a uma casa (fato jurdico); ser o incendirio visto, pouco antes do incndio, empunhando uma tocha (fato simples). Todavia, nenhum deles, na sua realidade concreta est presente no processo. As testemunhas trazem suas representaes, bem como a percia pode reproduzir os resultados do incndio. Tudo , entretanto, reproduzido, mesmo porque, como lembra CAPOGRASSI, o processo um presente e inmeros fatos pertencem ao passado. Aferir a validade dessas representaes , no nosso entender, motivar. Verificar as caractersticas (a se incluindo a prpria existncia) dos fatos jurdicos atravs dos simples tambm motivar. As relaes obtidas por esta atividade so os motivos. O julgador proferir uma deciso elegendo os fatos jurdicos apresentados pelas partes em suas razes. Todavia, para proceder a esta opo, dever guiar-se pelos motivos, pois no dispe de contato direto com os fatos, somente dispe de representaes. Para us-las dever estabelecer as relaes a que nos referimos. Se estes so os motivos, eles determinaro a sua opo. (...) Os motivos tem por funo propiciar a escolha, e por isto tm eficcia no processo, no se integrando na cadeia de fatos fora do processo. Nesta ltima insere-se o julgado que a tem eficcia. S mediatamente os motivos so relevantes para os fatos da lide, sua eficcia se revela atravs da opo que determinaram. Esta escolha sim imediatamente relevante para a cadeia de fatos onde eclodiu a lide, pois da opo pelos fatos contidos em uma das razes depender o sentido da evoluo desta cadeia. Os motivos no integram a coisa julgada, pois, como se viu, sua eficcia se esgota na cadeia de fatos que forma a deciso, no chegam a integrar a cadeia de fatos onde se insere a lide. Pertencem propriamente ao plano da representao destes fatos e no ao plano onde eles evoluem. Por isto, se os fatos jurdicos so insubstituveis, os motivos, ao contrrio, o so. (idem, pp. 83-85) (...) Isto distingue os fatos que chamamos simples, dos jurdicos contidos na cadeia onde surgiu a lide. Estes ltimos, os jurdicos, inseridos em um fluxo interrompido, necessitam da eficcia do julgado para que readquiram sua prpria eficcia paralisada pela lide. Conseqentemente tais fatos, da lide, como se mostrou, integram a coisa julgada, pois desta integrao resulta a recuperao da eficcia destes fatos. Este fenmeno nos revela a funo da autoridade da coisa julgada (idem, p. 93). 412
razo da deciso, que incorpora a (in)existncia de fatos jurdicos jurdicos, deve adquirir as qualidades de imperatividade e imutabilidade: para que o fluxo normal dos fatos tenha seguimento, adquirindo existncia jurdica o fato criado na sentena (resultante da deciso) 449 .
Esta engenhosa construo lhe permitiu sustentar que o art. 469, I, do CPC, quando alude a motivos, no se refere s razes da deciso, que so abrangidas pela coisa julgada porque integram a prpria deciso e repercutem na cadeia de fatos da realidade. O art. 469, II, quando trata da verdade dos fatos, est se referindo ao acerto dos motivos, isto , das relaes tomadas pelo magistrado para inferir a ocorrncia de fatos jurdicos a partir de fatos simples. No importa se os fatos representados correspondem realidade ou se o juiz acertou quando considerou ocorridos determinados fatos jurdicos; essa a verdade dos fatos a que alude o art. 469, II, do CPC. J os fatos jurdicos em si considerados fazem parte da deciso e recebem a autoridade da coisa julgada, conforme dispem os art. 458, III e 468 do CPC 450 .
449 Eclodindo a lide no fluxo dos fatos, a fora da lei no suficiente para que uma situao se transforme em outra, que o seu efeito, ou eficcia. O fato jurdico est paralisado. A fora atribuda pelo sistema legal ao ttulo de domnio nem sempre bastante para que seu titular obtenha a posse do bem. Verificada a resistncia de um invasor necessrio o processo. O julgado comunicaria, assim, uma eficcia complementar ao fato, na acepo de que a lei, por si s, no foi suficiente para possibilitar o desenvolvimento de uma situao inicial em uma final por ela prevista, ou eficcia. Na eficcia complementar h retroatividade uma vez que situao anterior comunica-se uma eficcia que no possua. Isto explica porque a razo da deciso, que so fatos, deve necessariamente compreender-se na coisa julgada, adquirindo as qualidades de imperatividade e imutabilidade. As razes da deciso os fatos necessitam da fora do julgado para adquirir a eficcia complementar, para que o fluxo dos fatos tenha seguimento, e adquira existncia jurdica o fato criado na sentena (resultante da deciso). Se a vitalidade da lei falhou, como diz CAPOGRASSI, necessrio substitu-la pela fora do julgado. (idem, pp. 78-79) 450 J observamos que o fato, tal como existe na realidade, no pode ser levado ao processo. Neste o real representado. Isto nos leva a entender que o termo verdade significa a fidelidade das representaes dos fatos. O processo necessita de representar fatos, suas relaes, para conhecer os fatos jurdicos inseridos na cadeia onde a lide se manifestou. Este esforo de representao pode ou no ser correto. Se correto teramos a verdade dos fatos, a representao fiel. Ora, como j sustentado antes, este trabalho de representao esgota sua funo no processo, e portanto tecnicamente no deve necessariamente ganhar a autoridade da coisa julgada, vez que no desenvolver eficcia fora do processo. Desta forma entendemos que o termo verdade se refere representao dos fatos e suas relaes. Nesta altura poderia ser levantada a seguinte objeo: se a expresso verdade dos fatos no distingue espcies de fatos, por que no incluir no seu mbito tambm os fatos jurdicos, afirmados como razo de deciso, pois estes tambm so representados. Entretanto no colhe objeo. O inciso em exame diz textualmente: a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentena (os grifos so nossos) [do autor]. A limitao contida no texto refere-se pois exclusivamente ao contedo dos efeitos da sentena, excludo pois seu dispositivo. Tratando-se de disposio que restringe no pode ela pois ser estendida, no atingindo portanto o dispositivo. Ora, os fatos jurdicos afirmados como razes da deciso so soluo de questes e como tal pertencem ao dispositivo da sentena (CPC, 458, III), e consequentemente a estes fatos no se refere o inciso II do art. 469. (idem, p. 95). 413
Quanto s questes prejudiciais referidas pelo art. 469, III, do CPC, ele entende que so apenas as que surjam aps o processo. Ele afirma que a lide no esttica no tempo e que novos fatos lhe alteram. Quando o art. 470 do CPC trata das questes prejudiciais, estaria se referindo a questes supervenientes, para as quais h necessidade de propor a demanda incidental prevista nos arts. 5. e 325 do CPC. Esta seria a utilidade no manejo da ao declaratria incidental. As questes que se afirmam como premissa das razes de decidir, por sua vez, j esto colhidas pela autoridade da coisa julgada 451 .
Discordamos de vrios pontos da obra de Ronaldo Cunha Campos, a comear pela prpria compreenso da coisa julgada, quando ele diz que tem por funo comunicar a fatos jurdicos determinada eficcia onde a norma legal se revelou
451 Apesar de reconhecer a vinculao da questo prejudicial decidida e o comando contido no dispositivo da sentena, MENESTRINA assenta ser regra que a coisa julgada no se forma sobre as mesmas. Para que tal se d necessria a propositura de uma ao declaratria incidental. Na verdade no vemos sustentao cientfica para esta posio. Existente o vnculo de causalidade jurdica entre a questo e o comando, a autoridade da coisa julgada deve a ela estender-se. A eficcia do comando implica a eficcia dos fatos jurdicos onde este comando se assenta. J desenvolvemos a demonstrao de que o comando contido na sentena est inserido em uma cadeia de fatos jurdicos, onde a eficcia de uns condio da eficcia de outros. Se o comando acolhe um pedido, reconhece eficazes os fatos jurdicos afirmados pelo autor. A lide havia paralisado esta eficcia; a sua soluo a restabelece. Ora, a deciso das questes prejudiciais, exatamente porque referem-se a fatos contidos na cadeia cuja eficcia a sentena restabelece no pode ser excluda do mbito da autoridade da coisa julgada. o prprio MENESTRINA que, constatando o que denomina de prejudicialidade, revela a concatenao dos fatos jurdicos e demonstra que a eficcia de um condio da eficcia do outro. Consequentemente, o restabelecimento da eficcia jurdica do fato subseqente implica o restabelecimento da eficcia do anterior condicionante. imposio jurdica e no somente lgica. (idem, pp. 106-107) (...)A deciso sobre a matria contida na prejudicial, como exame de questo j principal, suscetvel de integrar a coisa julgada, como questo decidida, nos termos dos artigos 468 e 458, III, do CPC (p. 113) (...) Assim, no nosso entender a questo prejudicial teria por suporte a modificao do estado de fato da lide aps formado o processo, posteriormente formulao das razes das partes e configurao das questes originrias. S para o acertamento das questes geradas por modificaes posteriores formao do processo seria necessria a declarao prejudicial. (fl. 149) (...) Convm, no momento, fixar duas proposies: a) questo prejudicial gerada pela dvida suscitada quanto razo que traduza fatos jurdicos supervenientes formao do processo, e de cuja soluo dependa a composio da lide. LAURIA TUCCI, ao examinar o art. 462 do CPC, destaca a questo prejudicial gerada por fato superveniente. Entretanto afasta-se de nosso pensamento quando v na supervenincia apenas uma causa de prejudicialidade. Ns entendemos ser a supervenincia o nico suporte da questo prejudicial; b) Os fatos existentes quando da instaurao do processo devem integrar necessariamente as razoes das partes quando desta instaurao. Destes fatos j existentes surgem as razes e conseqentes questes originrias, cuja deciso, independentemente da propositura de medidas especiais, integraro a coisa julgada, se tais decises se ligam integrao da lide como suas razes. Estas ltimas no reclamam declarao prejudicial. Por outro lado indispensvel assinalar que tais fatos, se existentes quando da instaurao do processo, no podem dar origem questo e declarao prejudicial. Na verdade os fatos existentes quando da instaurao do processo devem dar origem razes originrias das partes, e conseqentemente s questes originrias. Se parte cabia o nus de formular ento razes que traduzissem os fatos j existentes, e no o fez, no poder faz-lo suscitando questes prejudiciais, atravs da alterao do pedido, ou da causa de pedir, modificando as razes 414
inoperante. 452 Essa eficcia existe sim, mas no decorre da coisa julgada e sim do prprio julgado. Ainda que desprovida da autoridade da coisa julgada, a sentena faz eclodir uma eficcia no mundo dos fatos (sua eficcia natural, como fato jurdico que ), cujo objetivo seria a atuao da lei no caso concreto. Essa eficcia do comando contido na sentena e no da coisa julgada. Concordamos com Liebman, que define coisa julgada como uma qualidade atribuda aos efeitos da sentena, provendo-a de imutabilidade, no se devendo confundi-la com os efeitos do julgado propriamente ditos. A coisa julgada no atribui eficcia nenhuma; ela apenas dota de imutabilidade as questes de mrito decididas.
Discordamos tambm da sua construo no sentido de que o comando contido na sentena insere-se na cadeia de fatos da realidade concreta, emprestando eficcia a um fato jurdico reconhecido como razo de decidir, eficcia esta paralisada pela lide, bem como que os fatos jurdicos reconhecidos pela sentena entram na sucesso causal dos eventos da lide. Sabe-se que a lide retratada no processo muitas vezes no guarda relao com toda a complexidade ou inteireza com a lide sociolgica, sendo comum o reconhecimento de fatos no ocorridos na realidade.
A sentena um fato jurdico apenas porque inova no mundo do direito, mas no pela eventual relao com fatos jurdicos pretritos. Existe a possibilidade de o comando da sentena no ser cumprido pelos destinatrios espontaneamente, caso em que sua efetivao depender de atos posteriores de execuo, ou no ser cumprida pela falta de disponibilizao do aparato coercitivo do Estado, ou sua insuficincia, como se tem verificado com decises de reintegrao de posse no campo envolvendo milhares de famlias. Estas hipteses tornam evidente que a sentena um fato jurdico, mas no tem relao necessria com os fatos da lide sociolgica, nem depende de qualquer controvrsia
da contestao, ou propondo a declaratria prejudicial. Este o sentido do princpio da inalterabilidade do libelo (CPC, arts. 264 e 294) e da concentrao da defesa (CPC, art. 303). (p. 150). 452 Idem, p. 87. Mais frente ele afirma: Visto que a coisa julgada material desenvolve sua eficcia alm do processo, atingindo a sucesso de fatos que se desenrolam na vida social, para orden-los, ela contm apenas os fatos cuja eficcia tambm deve se revelar alm do processo. Logo, os fatos da lide, cuja eficcia jurdica foi reconhecida pelo julgado integram o mesmo, porque esta eficcia atuar alm do processo. Entretanto, os fatos simples, cuja funo revelar os primeiros, e por isto sua eficcia se exaure no processo, no integram a coisa julgada, e no necessitam de sua autoridade para que cumpram a sua funo. (p. 93) 415
sobre fatos, como quando o juiz decide sobre aspectos de direito (ex.: interpretao de uma clusula contratual), sem qualquer controvrsia quanto a qualquer fato 453 .
Parece-nos que h uma certa artificialidade de certas construes dogmticas, talhadas para moldar um sistema no qual o autor confere interpretao bastante peculiar ao artigo 469 do CPC, desfigurando claramente o contido neste artigo de lei, como a diferena entre motivos e razes da deciso, fazendo com que estas integrem o dispositivo da deciso, ou o conceito de questo prejudicial limitado apenas s questes supervenientes 454 .
Concordamos, todavia, com a concluso prtica do raciocnio de Ronaldo Cunha Campos, quando estende a autoridade da coisa julgada para a questes prejudiciais, bem como para os fatos jurdicos pertinentes razo da deciso, equipara-se nossa viso de que essa perspectiva atende ao ideal de economia processual e de segurana jurdica, evitando o desgaste de que a mesma questo de fato ou de direito seja submetida mais de uma vez pelo aparato judicirio e ainda com a chance de ser resolvida de modo contrrio, gerando contradio e perplexidade aos destinatrios da prestao jurisdicional.
453 Ronaldo Campos aventa tais possibilidades ao discorrer que nem sempre o julgado atribui uma eficcia complementar lei. Isso ocorre em duas situaes: (i) ou porque o julgador pode interpret-la equivocadamente, ou julgar contra a lei, de modo que a eficcia a ser comunicada pelo fato jurdico no decorrer dela (a lei), mas do prprio julgado; (ii) ou, ainda, porque o juiz leva em conta os fatos segundo a representao que consta dos autos do processo, de modo que poder considerar a existncia fatos jurdicos no necessariamente ocorridos no mundo real, ou o contrrio. Ele afirma que, mesmo nesses casos, h uma eficcia comunicada ao fato jurdico reconhecido na sentena, bem como uma eficcia decorrente do fato criado pela sentena (a sujeio ao Poder do Estado que proferiu comando em determinado sentido), defendendo que, embora discutvel o carter complementar da eficcia comunicada pelo julgado ao fato pretrito, ainda assim fica certo o carter retroativo do julgado. Discordamos da sua posio, uma vez que tais possibilidades demonstram o carter criativo da atividade jurisdicional, sua desvinculao com a cadeia de fatos da lide sociolgica, bem como a possibilidade da sua inovao, tanto no plano dos fatos como no direito. 454 O prprio autor reconhece a especificidade da sua interpretao de questo prejudicial: a denominao prejudicial contida no art. 470 no nos obriga a dar a este termo acepo extrada das doutrinas de CARNELUTTI, CHIOVENDA ou de qualquer outro (itens 3, 4 e 5, Cap. 1). Ao termo questo prejudicial devemos emprestar a acepo que torne mais til o dispositivo onde se encontra inserido, visto que no h consenso doutrinrio no tocante conceituao de prejudicialidade. Logo, a questo prejudicial do art. 470 seria a guarda por modificao superveniente no estado de fato da lide, e suja soluo condiciona a sua composio; se realmente estamos convictos do acerto do mtodo teleolgico em hermenutica no podemos nos prender vontade do legislador, nem sua inspirao doutrinria, porm buscar a interpretao que atenda s finalidades sociais da lei. Ora, estamos certos de que a posio assumida pode dotar o processo de um instrumento idneo para atualiz-lo diante da lide. Ao contrrio, se nos apegarmos a determinadas posies doutrinrias poderamos, por respeito tradio, desprezar a oportunidade de introduzir, em nosso processo, um mecanismo que o armasse de maior eficincia. (idem, p. 160) 416
Retoma-se aqui a relao a necessria demarcao constitucional do princpio da demanda: considerando o carter publicstico do processo, no h margem para que a extenso da coisa julgada fique ao livre alvedrio da vontade das partes 455 . As partes no podem ter o arbtrio de decidir se uma relao jurdica controvertida e j julgada receber ou no a imunizao pertinente autoridade da res judicata, no s pela multiplicao do esforo estatal para prestar a jurisdio sobre questo j decidida, o que viola a economicidade, mas tambm porque a manuteno da deciso atende aos reclamos
455 Ronaldo Cunha Campos sintetiza a doutrina de Francesco Mestrina, clebre defensor da restrio da autoridade da coisa julgada ao pedido, para depois criticar essa posio; confira-se: MENESTRINA expressamente reconhece que sem dvida a extenso da autoridade da coisa julgada aos motivos impede a possibilidade de decises contraditrias da mesma questo. A extenso da coisa julgada s questes prejudiciais preveniria futuras lides ele o aceita. Entretanto no entende cabvel esta extenso. Por que, perguntamos ns, se toda a sua tese revela ser a prejudicial indissocivel do comando final? Rejeita a extenso sob o fundamento de que a sentena iria alm do pedido do autor. Assim, raciocina o jurista: o demandante vem a juzo pedir um determinado bem, e somente na medida em que pediu que o juiz pode decidir com fora de coisa julgada. Ora, a prejudicial pode ser mais abrangente que o pedido formulado pelo autor, porque possivelmente envolva uma relao jurdica condicionante e de maior dimenso, relao jurdica esta que o demandante no quis colocar em jogo e nem desejou submeter-se ao risco de v-la apreciada, pois seu pedido inicial era menos extenso. (...) Consequentemente toda argumentao de MENESTRINA tem seu fulcro assentado no princpio de que no lcito, sem pedido do demandante, estender a autoridade da coisa julgada a uma deciso de mbito maior que o pedido. Sustenta ainda MENESTRINA que se a controvrsia surgiu ela se deve contestao da outra parte e no vontade do autor. Ora, se a relao jurdica mais abrangente, e prejudicial, foi discutida no em virtude do pedido do demandante, que era menor, ser julgar extra petita atribuir a autoridade de coisa julgada deciso sobre a questo prejudicial. Assim, de regra, o pronunciamento do juiz sobre a questo prejudicial mera cognitio sem fora de deciso. Pronunciamento se far por necessidade lgica de motivar a sentena e cumprir nesta a sua funo de mero argumento. Entretanto, se o autor o requerer, sob a forma de pedido de declarao incidental, o pronunciamento ter a autoridade de coisa julgada. Portanto, o critrio a vontade da parte: se houve pedido haver coisa julgada, se este no se fizer teremos simples pronunciamento. Dissemos vontade da parte, e no do autor, porque o ru poder pedir esta declarao sob a forma de reconveno, hiptese em que teremos a coisa julgada. No entender de MENESTRINA a contestao que tornou controversa a relao jurdica, em outros termos, a defesa que gerou a questo insuficiente para levar deciso da mesma a autoridade da coisa julgada. MENESTRINA exige do ru que proponha reconveno para que a deciso da prejudicial ganhe a autoridade da coisa julgada. Como devemos entender tal assertiva? Podemos explicit-la aplicando ao ru o mesmo raciocnio feito quanto ao autor. Nos termos da doutrina desse jurista, parte pode no convir que do exame da questo prejudicial resulte a autoridade da coisa julgada. O possvel inconveniente manifestado quanto ao autor pode manifestar-se tambm quanto ao ru. Logo o demandado ataca a prejudicial porm possvel que no lhe convenha que o pronunciamento do juiz adquira a autoridade da coisa julgada. Por isto seria alargar abusivamente o campo da sentena se o juiz decidisse a prejudicial, dando-lhe autoridade de coisa julgada, sem que o ru formalmente o pea em reconveno. A interpretao das teses de MENESTRINA leva-nos a esta deduo: se ao autor no interessa colocar em jogo a relao jurdica mais abrangente, este desinteresse pode manifestar-se tambm em relao ao ru. Temos, pois, a vontade das partes como critrio determinante da amplitude da autoridade da coisa julgada. (...) Entendemos que esta doutrina contraria o princpio publicstico do processo. Este no se faz no interesse das partes porm para atender ao interesse pblico na composio das lides. Ora, o interesse pblico compor e prevenir lides com o menor desgaste do aparelho estatal, do poder judicirio. Se a extenso da autoridade da coisa julgada previne lides, evita a duplicao da atividade do poder judicirio, elimina o perigo de decises contraditrias, razo alguma h para que no se estenda deciso das questes prejudiciais a autoridade da coisa julgada. (idem, pp. 108-110, grifos nossos). 417
da eficincia quanto segurana jurdica, j que podem proporcionar estabilidade nas relaes que envolvem as partes, evitando fiquem sujeitas aos humores e ao entendimento diverso de outros juizes que pudessem reapreci-las.
1.6 A jurisprudncia italiana sobre os limites objetivos da coisa julgada
A doutrina antiga do direito italiano traz a mesma lio da doutrina brasileira quanto aos limites objetivos da coisa julgada, ou seja, sua abrangncia colhe apenas o dispositivo da sentena, excluindo qualquer questo decidida pelo juiz como premissa necessria deciso conclusiva. No h qualquer meno, todavia, ao porqu dessa opo de excluir as questes de fato ou de direito incidentais e prejudiciais 456 .
Todavia, a jurisprudncia mais recente da Itlia apartou-se desse entendimento, criando a figura da coisa julgada implcita (giudicato implicito), isto , que abarca no apenas a parte dispositiva da sentena, mas tambm as questes de fato e de direito que, controvertidas e decididas, deram suporte deciso, ou ainda, mesmo no controvertidas nem decididas, constituem sua premissa necessria e indefectvel 457 .
Colhe-se de Humberto Theodoro Jnior:
Na Itlia, no por meio de reforma legislativa, mas por via de exegese jurisprudencial, vem sendo construda uma noo de coisa julgada material muito mais ampla que a admitida pela doutrina tradicional, ainda hoje largamente dominante, tanto no prprio direito italiano como no
456 Liebman discorre sobre a eficcia externa da sentena nos seguintes termos: Essa limitata infatti al solo concreto provvedimento contenuto na sentenza, senza estenderzi alle questioni pi o meno numerose esaminate e decise dal giudice, le quali hanno reppresentato il cammino logico da lui percorso, ma perdono ogni importanza dopo che pervenutto alla sua conclusione, cio alla decisione sulla domanda proposta nel processo. Lefficacia vincolante non si estende perci ai motivi della sentenza, n allacertamento dei fatti, n alle questioni prejudiziali eventualmente esaminate, ma si concentra tutta sullatto di tutela giuridica, cio sulla statuizione contenuta nella sentenza e destinata a valere come disciplina del caso dedotto nel giudizio: in ogni caso, accertamento dellesistenza o dellinesistenza del diritto affermato dallatore, oltre agli eventuali effeti executivi o constitutivi , se la sentenza di condanna o costitutiva456. (LIEBMAN, Enrico Tullio. Manuale di diritto processuale civile: principi. 6. ed. Milano: Giuffr Editore, 2002; p. 259). 457 A doutrina italiana mais moderna j faz meno coisa julgada implcita: Altre regola attinente ai limiti oggettivi quella del giudicato implicito: il giudicato copre non solo la statuizione finale, ma anche, impedendone la ripropozisione in giudizio, tutti i passaggi e gli antecedenti logici, che hanno portato alla decisione, anche se non esternati. (MAZZARELLA, Ferdinando e TESORIERE, Giovanni. Corso di Diritto Processuale Civile. 3. ed. Padova: Cedam, 2008; p. 173). 418
direito comparado. Virginia Petrella em estudo recente, que merece divulgao e abre oportunidade para repensar o instituto da coisa julgada sob a nova concepo constitucional da efetividade e presteza do moderno processo justo, faz uma resenha das decises dos tribunais italianos, principalmente da Corte de Cassao, nos ltimos vinte anos, que vm revolucionando as dimenses do objeto litigioso sobre o qual deve recair a coisa julgada. A posio clssica, de que exemplo o CPC brasileiro, identifica o objeto do processo com o pedido, de sorte que a sentena de mrito aquela que acolhe ou rejeita o pedido do autor (CPC, art. 269). E, por conseguinte, a imutabilidade e indiscutibilidade que caracterizam a coisa julgada devem ser situadas no nos fundamentos da sentena, mas em seu dispositivo, pois nele que se d soluo ao pedido, isto , ao objeto do processo. (...) contra essa orientao altamente restritiva do alcance da coisa julgada material que vem se rebelando, nos ltimos anos, a Corte de Cassao italiana. Seu posicionamento lembra, de certa forma, o pensamento outrora defendido, entre ns, por Ronaldo Cunha Campos, ao interpretar os limites objetivos da res judicata como abrangentes da causa petendi nela includas as razes de fato e de direito identificadoras da situao jurdica composta e definida pela regra de mrito. A jurisprudncia italiana, dessa maneira, procura identificar o objeto do processo no apenas no petitum, pois nele inclui tambm as razes de fato e de direito que sustentam o pedido, tal como outrora advogara o lembrado processualista brasileiro. No seria, ento a resposta ao pedido o nico elemento decisrio que se tornaria imutvel e indiscutvel entre as partes, por efeito da coisa julgada. Virginia Petrella cita vrios arestos daquela alta Corte em que teria sido proclamado: a autoridade da coisa julgada estende-se a todas as situaes, ainda que implcitas, que constituam, para a deciso final, pontos necessariamente alcanados pelo arco lgico da deciso, representando o pressuposto indispensvel da soluo acolhida, inclusive as situaes em torno de fato. Esse posicionamento jurisprudencial, segundo a mesma autora, tem sido adotado em numerosos casos nos quais os processos guardam conexo com os anteriores, mesmo tendo uns e outros por objeto direitos distintos. Assim, por exemplo, tem sido decidido que: Sempre que entre dois processos entre as mesmas partes tenham por objeto um mesmo negcio ou relao jurdica, e um deles tenha sido definido por sentena passada em julgado, o acertamento j realizado em torno da situao jurdica a respeito da qual a resoluo de uma questo de fato ou de direito tenha incidido sobre um ponto fundamental comum a ambas as causas e que haja constitudo a premissa lgica da deciso contida no dispositivo da sentena passada em julgado, preclui o reexame do ponto definido e resolvido, ainda que o processo subseqente tenha finalidade diversa daquela que constituiu o escop e o petitumdo primeiro 458 .
458 (THEODORO JNIOR, Humberto. Redimensionamento da coisa julgada Disponvel em http://www.editoramagister.com/doutrina_ler.php?id=446. Acesso em 17.08.2009). Segundo a nota de rodap n. 12, o estudo de Virginia Petrella mencionado Note problematiche sul giudicato in punto di fatto alla luce dei principi del giusto processo civile. In: Studi in onore di Carmine Punzi. Torino: G. Giappichelli, 2008, v. I, p. 423-436. Ele ainda faz explcita meno no sentido de que esse posionamento est mais afinado com a idia de eficincia que deve permear o processo, verbis: Diversamente do que, entre ns, est assentado na jurisprudncia do STJ, para a Corte de Cassao italiana, transitam em julgado, com autonomia, tanto o petitum como a causa petendi. Ou seja: nessa tica o fato jurdico causal no mais visto como critrio de interpretao do dispositivo da sentena, tambm encarado como objeto do acertamento definitivo operado com fora de coisa julgada. Numa poca em que a ordem constitucional do Estado Democrtico de Direito transforma em garantia fundamental a efetividade de um processo de durao razovel e de estrutura voltada para a economia processual (CF, art. 5., XXXV e LXXVIII), a postura da jurisprudncia italiana parece mais 419
Deve-se sublinhar que essa nova posio do sistema italiano quanto coisa julgada no partiu de qualquer alterao legislativa; a prpria jurisprudncia vem afirmando a existncia do giudicato implicito como um imperativo a ser reconhecido no processo. Exatamente por isso o adjetivo de implcito, de coisa que se deduz existente no processo 459 ; a coisa julgada explcita, embora no se use este adjetivo em contraposio, aquela que decorre explicitamente da lei e que, segundo doutrina, recai sobre a parte dispositiva da deciso 460 .
2. A diferena entre a extenso da coisa julgada para as questes prejudiciais e a eficcia preclusiva da coisa julgada
Nossa proposta no abre mo de um requisito para a atribuio da autoridade de coisa julgada sobre deciso incidental referente a questo prejudicial: que tenha havido defesa, seguida de contrariedade ou de admisso quanto ao ponto de fato ou de direito que constitui premissa da deciso. No caso de revelia, ou de fundamento de fato ou de direito que poderia ter sido invocado pela parte, mas no o foi, ocorre apenas a eficcia preclusiva da coisa julgada sobre o bem da vida disputado, isto , sobre o objeto do litgio, ou a parcela da sentena que d resposta ao pedido (dispositivo).
afinada com as metas do processo justo do que a tradicional, cuja conformao se construiu mais luz do dogmatismo do que na busca de resultados prticos sensveis poltica moderna de tutela jurisdicional facilitada e eficiente. (idem). 459 Na realidade, a jurisprudncia buscou fundamentar sua posio na redao do art. 34 do Cdice di Procedura Civile, que tem a seguinte redao: Art. 34. (Accertamenti incidentali) Il giudice, se per legge o per esplicita domanda di una delle parti e' necessario decidere con efficacia di giudicato una questione pregiudiziale che appartiene per materia o valore alla competenza di un giudice superiore, rimette tutta la causa a quest'ultimo, assegnando alle parti un termine perentorio per la riassunzione della causa davanti a lui. Embora fale em decidir uma questo prejudicial com eficcia de coisa julgada, esta uma regra de competncia que sempre existiu na lei e, a seu despeito, a interpretao da doutrina antiga era a de que a coisa julgada atinge apenas o dispositivo da deciso, a resposta ao pedido. A jurisprudncia ento deu uma nova leitura a um velho dispositivo. 460 A coisa julgada no sistema italiano tratada pelo art. Art. 2909 do Cdice Civil: Cosa giudicata. L'accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa., a ser lido em conjunto com o art. 324 do Cdice di Procedura Civile: Art. 324. (Cosa giudicata formale) Si intende passata in giudicato la sentenza che non e' piu' soggetta ne' a regolamento di competenza, ne' ad appello, ne' a ricorso per cassazione, ne' a revocazione per i motivi di cui ai numeri 4 e 5 dell'articolo 395. 420
A autoridade da coisa julgada s deve recair sobre questes efetivamente controvertidas e decididas pelo rgo judicante, ou fatos que foram alegados por uma das partes e admitidos pela outra, sobre as quais no se pode admitir uma nova discusso em processo posterior, alijando a segurana que deve defluir do processo como mecanismo estatal para conferir estabilidade s relaes jurdicas. A coisa julgada no abrange questes que no foram controvertidas e nem decididas.
A rigor, falar em questo controvertida encerra em si um pleonasmo, porque a definio questo de um ponto controvertido de fato ou de direito; se no houver controvrsia, no h questo; se no houver deciso sobre a questo, no se pode recair a coisa julgada sobre o que no se decidiu. Essa advertncia relevante, porque pode haver determinadas questes debatidas entre as partes e efetivamente controvertidas, sobre as quais o juiz no tenha se pronunciado.
Este pronunciamento pode ser implcito. Se uma das partes alegar a ocorrncia de um fato, ou de uma questo de direito, e a outra parte admitir a ocorrncia desse fato, ou do acerto do ponto de direito invocado, tais pontos devero receber a imutabilidade da coisa julgada se o juiz expressamente considerar ocorrido o fato ou acolher a relao jurdica entre as partes, ou ento, ainda que no o faa expressamente, se tal fato ou relao jurdica forem assumidos como premissas necessrias da deciso sobre o pedido.
A autoridade da coisa julgada no se aplica quando houver revelia, porque a, em razo da deficincia da defesa a presuno de veracidade que recai sobre os fatos afirmados pelo autor deve ser a mais restrita possvel, fazendo todo o sentido que seja vinculada ao pedido. Mesmo correndo-se o risco de decises contraditrias entre as partes, consideradas as premissas da deciso no feito em que verificada a revelia e a causa de pedir de uma nova lide, o princpio da eficincia deve ceder espao ao princpio constitucional que garante a ampla defesa. A extenso da coisa julgada aos fatos considerados verdadeiros pressupe que tenha havido defesa das partes sobre os fatos que qualquer delas tenha 421
alegado (quando houver contrariedade), ou possibilidade dessa defesa (quando a parte estiver assistida por advogado contratado e mesmo assim admitir o fato como verdadeiro).
Se houver revelia, as causas de pedir argidas pelo autor no foram contrastadas pelo ru, de modo que h uma deficincia no exerccio do direito de defesa, consciente ou no, decorrente de negligncia ou no. Nesse caso, em homenagem ao direito de defesa, a autoridade da coisa julgada recai apenas sobre o pedido veiculado pelo autor, se a demanda for julgada procedente, no se estendendo aos fatos jurdicos invocados como razes para a deciso. O dano causado ao ru pela precariedade de defesa deve ser o mais restrito possvel, no sendo prudente estender a qualidade de imutvel a fatos que s foram considerados verdadeiros por presuno legal.
Outra situao a de que as partes controvertem sobre um ponto de fato ou de direito, mas o juiz no o aprecia; o magistrado considera esse ponto secundrio em sua deciso e no se manifesta sobre o mesmo. Nada decide; nem como premissa da deciso final se pode considerar resolvido o ponto. Houve litgio, incidental ao pedido, mas no foi resolvido. Tambm no paira a autoridade da coisa julgada.
Esse o ponto que diferencia a coisa julgada da sua eficcia preclusiva. A extenso desta significativamente maior, porque abrange qualquer fundamento de fato ou de direito que no foi objeto de discusso, ou sequer objeto de alegao, que poderia quebrar a autoridade da coisa julgada. Tais fundamentos podero ser rediscutidos em outro processo, envolvendo as mesmas partes, desde que no ocorra ofensa imutabilidade inerente coisa julgada, que se estende ao dispositivo da sentena (= resposta dada ao pedido), segundo doutrina tradicional firmada no art. 469 do CPC, bem como s questes de fato ou de direito, relativas ao mrito, decididas incidentalmente na sentena (questes prejudiciais), segundo uma viso constitucional focada na eficincia.
Pode ocorrer o inverso da situao anterior: um ponto qualquer no alegado, muito menos controvertido; ainda que constitua premissa da deciso, no dever sofrer a autoridade da coisa julgada. Esta ficar restrita resposta ao pedido, no qual se 422
decide sobre a adjudicao do bem da vida almejado pelo autor, ou s questes controvertidas pelas partes, ou a um ponto alegado por uma delas e admitido pela outra.
Vamos raciocinar sobre exemplos elaborados por Jos Carlos Barbosa Moreira para deixar clara a nossa posio:
Exemplo: em ao proposta por X contra Y, para revogar doao por ingratido, com fundamento em que o donatrio, no obstante pudesse ministrar-lhos, recusou ao doador os alimentos de que este necessitava (Cd. Civil, art. 1.183, IV) [refere-se a dispositivo do Cdigo Civil de 1916], obviamente capaz de influir no resultado do processo a alegao de que y recebera vultosa herana: caso provada, tal alegao forneceria um dos pressupostos da procedncia do pedido, a saber, a possibilidade de Y alimentar X. Se, porm, se rejeitou o pedido, e a sentena transitou em julgado, a questo perde toda a relevncia, quer haja X deduzido, quer no haja deduzido o fato. Nesta ltima hiptese, no aproveitar a X, em novo processo, eventualmente instaurado com o mesmo objeto, argumentar que no feito anterior no se levara em conta a herana deixada a Y e, se se houvesse levado em conta, seria outra a concluso do Juiz: do ponto-de- vista prtico, no h diferena entre essa situao e a que ocorreria caso X tivesse alegado, no primeiro processo, o recebimento da herana por Y, e o rgo judicial tivesse desprezado a alegao, v.g., por no a julgar provada. 461
O pedido era revogar a doao e foi rejeitado. Esta deciso, como resposta ao pedido, recebe a imunizao decorrente da autoridade da coisa julgada. Concordamos que no se poderia instaurar um novo processo com o mesmo pedido e tendo como fundamento o recebimento da herana por Y. Mesmo que este ponto de fato no tenha sido alegado e no tenha sido apreciado, a imunizao da deciso sobre a resposta ao pedido no poder ser quebrada. Veja-se que, mesmo que no alegado e nem discutido este fato, a eficcia preclusiva da coisa julgada impedir que se quebre a imutabilidade da deciso sobre a revogao da doao; ele nunca poder ser invocado para discutir a mesma pretenso. Todavia, a eficcia preclusiva protege a coisa julgada, mas com ela no se confunde: caso este ponto de fato no tiver sido alegado e controvertido pelas partes, ele poder ser invocado em outras demandas, desde que sirvam como suporte para outras pretenses.
461 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A eficcia preclusiva da coisa julgada material no sistema do processo civil brasileiro. In Temas de Direito Processual. So Paulo: Editora Saraiva, 1977; pp. 97-109. 423
Situao totalmente diversa, a nosso ver, ocorrer se este ponto de fato tiver sido invocado nesta demanda originria, controvertido e o juiz tiver decidido sobre o mesmo, seja pelo recebimento ou no da herana; ento esta deciso sobre questo prejudicial de fato dever sofrer tambm a imutabilidade da coisa julgada e no poder ser discutida em novos processos, ainda que relativos a outras pretenses.
Barbosa Moreira prossegue no mesmo exemplo:
Se, entretanto, aps o trnsito em julgado da sentena que repeliu o pedido de revogao da doao, X prope contra Y ao de alimentos, a quaestio facti referente herana pode ser suscitada e resolvida com total liberdade. Ao juiz desse novo processo, em se convencendo de que Y, na verdade, recebera a herana e com isso adquirira a possibilidade de alimentar X, sempre ser dado invocar tal circunstncia como um dos fundamentos da condenao de Y a prestar alimentos. indiferente que, no feito anterior, se tenha ou no suscitado a questo, e, no caso de ter-se suscitado, que se tenha ou no considerado provado o recebimento da herana por Y. Em hiptese alguma h coisa julgada sobre a questo, seja qual for a maneira que ali se haja resolvido; nem h, no processo da ao de alimentos onde a lide outra , eficcia preclusiva da coisa julgada, pois a precluso das questes logicamente subordinantes serve apenas para assegurar, no caso, a imutabilidade da sentena que julgou improcedente o pedido de revogao da doao, e a imutabilidade dessa sentena no posta em risco pelo julgamento qualquer que seja o sentido em que se profira do pedido de alimentos. 462
Esperamos que nossa posio e nossa divergncia tenha ficado clara. Neste novo processo em que X pleiteia alimentos contra Y, a questo de fato concernente em saber se Y recebeu vultosa herana tambm deveras importante. Todavia, discordamos que o juiz do novo processo seja inteiramente livre para decidi-la, porque no indiferente o fato de o juiz da causa anterior j ter decidido ou no esta questo: se j houver decidido, pesa sobre tal deciso a imutabilidade da coisa julgada, cabendo ao juiz do novo processo, ainda que discorde, aceitar como verdadeira a deciso do juiz do processo anterior; caso a mesma questo no tenha sido aventada, controvertida e decidida no processo anterior, a sim o juiz da causa dos alimentos poder decidi-la livremente, conforme seu convencimento.
462 Idem, p. 104. 424
Assim se conclui que a eficcia preclusiva da coisa julgada recai sobre pontos de fato ou de direito que poderiam ter sido invocados mas no o foram, sobre aquilo que era dedutvel, mas no se deduziu, sendo a sua eficcia limitada proteo da deciso coberta pela coisa julgada. Os mesmos pontos, caso no controvertidos, ou caso o juiz no os tenha sequer considerados, nem como premissa da deciso, no recebem a autoridade da coisa julgada, de modo que podem ser invocados para outras pretenses; s no podem ser invocados para a mesma pretenso, coberta pela autoridade da coisa julgada.
Vejamos um segundo exemplo de Barbosa Moreira:
o contribuinte X embarga execuo fiscal, afirmando indevida a prestao tributria que se lhe cobra, correspondente a determinado exerccio financeiro. Rejeitados os embargos por sentena trnsita em julgado, quer tenha, quer no tenha X argido a inconstitucionalidade da lei que institura o tributo, no lhe ser possvel, voltando a juzo, pleitear frutiferamente a restituio da importncia paga por ser inconstitucional a lei: semelhante questo, ainda que no examinada no feito anterior, fica coberta pela eficcia preclusiva da coisa julgada. 463
At aqui concordamos: quer X tenha, quer no tenha argido a inconstitucionalidade da lei, ele no poder voltar a juzo para pleitear a restituio da importncia paga. Este ponto de direito a inconstitucionalidade da lei est coberto pela eficcia preclusiva da coisa julgada, que protege a imutabilidade da deciso que negou o objetivo de desconstituir o ttulo executivo, rejeitando os embargos.
Ele prossegue: Se, porm, no exerccio financeiro subseqente, torna o Fisco a cobrar-lhe o tributo, de incidncia peridica, com fundamento na mesma lei, abre-se lhe, livremente, atravs dos embargos, a discusso judicial da questio juris, nada importando que o juiz do primeiro processo se tenha abstido de enfrent-la ou tenha repelido a argio de inconstitucionalidade: a situao, num caso ou noutro, sempre igual. Onde no se ponha em jogo a auctoritas rei iudicatae, no h porque supor preclusas as questes logicamente subordinantes, deduzidas ou no, apreciadas ou no, em processo antecedente. 464
463 Idem, p.105. 464 Idem, p. 105. 425
Passamos a discordar. Se o juiz do primeiro processo houver apreciado e julgado o pedido de declarao incidental da inconstitucionalidade da lei instituidora do tributo, soaria manifestamente absurdo que o juiz do processo seguinte viesse a apreciar a mesma questo, reavivando o mesmo litgio e decidisse de forma diversa. Quer dizer, a cada exerccio financeiro um novo juiz daria uma nova soluoe o dissenso se perpetuaria, abrindo margem a que a sorte guiasse a vida deste contribuinte e do prprio Estado, com total insegurana financeira para as partes envolvidas. Um sistema concebido nestes moldes no confere a estabilidade que se espera para a conduo da vida individual e ordenao de uma sociedade de massas.
No indiferente, portanto, que essa questo tenha sido apreciada e resolvida no primeiro processo. Se tiver sido, pesar sobre a mesma a autoridade da coisa julgada.
Poder-se-ia objetar que, se o juiz da primeira causa no tivesse apreciado a questo da inconstitucionalidade da lei tributria, rejeitando os embargos do contribuinte, essa deciso seria contraditria com outra que, no exerccio fiscal seguinte, reconhecesse que o contribuinte nada deve, apreciando e acolhendo este ponto de direito.
Sim, mesmo contraditrio, mas neste caso pode-se dizer ao contribuinte que ele perdeu a primeira ao porque no alegou uma questo fundamental em sua defesa. Havia um ponto de mrito que no foi examinado no processo anterior, fundamental defesa, que o contribuinte no havia aventado. De qualquer modo, fica ainda muito menos contraditrio do que o juiz resolver a questo num sentido no primeiro processo e a mesma questo ser resolvida em sentido completamente oposto no segundo
Pode-se ainda objetar no sentido de que a parte sempre pode alegar os pontos de fato e de direito e mover ao declaratria incidental para firmar a imutabilidade sobre as relaes jurdicas da derivadas. O problema, ao nosso ver, deixar um dos pilares da segurana jurdica e da estabilidade do sistema de tutela jurisdicional livre vontade das partes, como se esse aspecto do processo fosse disponvel. A legislao processual, que 426
assume esse valor excessivamente privatista como premissa para estabelecer a demanda incidente, no se coaduna com a perspectiva de eficincia que emana do texto constitucional.
Cumpre salientar, como j vimos, que nestes casos que envolvem a declarao de inconstitucionalidade da lei, considerando a estabilidade social ou coletiva das decises do Poder Judicirio, indicando preponderar uma viso que prestigia a padronizao da vida social diante de pessoas encetadas na mesma situao de fato, ou, em outras palavras, a igualdade de todos perante a lei to fundamental para coibir insatisfaes e programar a vida, a prpria coisa julgada poder ser afastada, caso o ttulo executivo seja fundado em lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (art. 741, II, pargrafo nico, do CPC)
Vejamos um terceiro exemplo de Barbosa Moreira:
Suponhamos, v.g., que Caio pea e obtenha, por sentena trnsita em julgado, a condenao de Tcio ao pagamento de multa pela infrao de certa clusula do contrato entre ambos celebrado. Tendo pago a multa, volta Tcio a juzo e, alegando a nulidade absoluta do contrato, pede a restituio da importncia correspondente pena convencional. A questo da nulidade, conforme o sentido em que fosse resolvida, seria obviamente capaz de influir no resultado do primeiro processo: se o contrato na verdade nulo, a suposta obrigao no existia, nem havia que cogitar-se da aplicao da clusula penal. O crdito de Caio, a esse ttulo, face de Tcio, est porm coberto pela autoridade da coisa julgada, e nenhum argumento, utilizado ou no no feito anterior, autoriza a reabertura da discusso salvo, claro, mediante resciso da sentena em torno da lide decidida. Em nada aproveitar a Tcio, no segundo processo, alegar que a validade do contrato no fora objeto de exame e portanto constitui matria nova: a situao prtica exatamente igual que ocorreria se a nulidade houvesse sido argida e o rgo jurisdicional houvesse repelido a argio, sem que se precisasse considerar (rectius: fingir) que ele implicitamente a repeliu. 465
Concordamos que, se a questo da nulidade do contrato no houver sido objeto de exame neste processo, ela no poder ser objeto de exame para atacar a mesma pretenso acolhida, com deciso coberta pela imutabilidade da coisa julgada. O pagamento da multa no estar sujeito a repetio do indbito, salvo a hiptese de ao rescisria.
465 Idem, pp. 102 -103 427
Ele prossegue:
Suponhamos agora que Caio proponha nova ao contra Tcio para exigir, desta vez, o cumprimento de outra obrigao estipulada no mesmo contrato. A lide no a mesma, nem depende logicamente a sua soluo da que se deu anterior, relativa s conseqncias do descumprimento de obrigao diversa. Neste segundo feito, a nulidade do contrato, como razo de defesa, pode ser argida por Tcio e livremente apreciada pelo juiz, a quem at competiria examin-la de ofcio (Cd. Civil, art. 146, pargrafo nico). No h, com efeito, coisa julgada sobre a validade do negcio, estranha ao objeto do processo anterior, onde o autor s pedira, e a sentena s pronunciara, a condenao de Tcio ao pagamento da multa contratual. Tampouco opera aqui, sobre a questo, a eficcia preclusiva da coisa julgada, pois, seja qual for a soluo que se lhe d, permanecer inclume a auctoritas rei iudicatae da anterior deciso, que de modo nenhum se v posta em xeque pela mera eventualidade de contradio lgica entre os julgados 466 .
Discordamos. A validade do contrato poder ser amplamente discutida pelas partes e decidida pelo juiz se no tiver sido decidida no feito anterior. Se o juiz do primeiro processo j tiver apreciado a mesma alegao e decidido pela validade do contrato, afastando a pretendida declarao de nulidade, a deciso proferida nesta oportunidade no pode ficar sujeita ao humor do novo juiz ou a outras vicissitudes da vida; a resposta do Poder Judicirio deve ser a mesma para os dois casos.
Uma ltima hiptese do eminente mestre:
Exemplo: cobrando-se em juzo indenizao pelo suposto descumprimento de servido sobre o prdio de Y em favor do prdio de X, a sentena acolhe o pedido e transita em julgado. Quer se haja apreciado, quer no, a existncia da servido, Y j no poder impugnar, noutro processo, o crdito de X pelo valor das perdas e danos; em vo argumentar que o resultado seria diferente se, no feito anterior, se tivesse examinado a prejudicial. 467
Concordamos que a pretenso de indenizao est imunizada e imutvel como decorrncia da autoridade da coisa julgada. No se pode alegar nada contra ela, nem mesmo o que no se alegou. Essa pretenso no mais passvel de discusso. Quanto existncia da servido em si, se houver sido alegada pelo autor e contraditada pelo ru, o
466 Idem, p. 103. 467 Idem, p. 105. 428
juiz ter de resolver a mesma (rectius: decidir sobre a mesma). Haver coisa julgada. Se o ru admitir a existncia da servido e alegar apenas que no houve o seu descumprimento, a deciso ser sobre a indenizao; provavelmente, nada falar sobre a existncia da servido, sobre a qual no houve controvrsia. Todavia, premissa fundamental da deciso que concede a indenizao a prpria existncia da servido, de modo que autor e ru no podero discuti-la em outros processos, ainda que referentes a outras pretenses; tambm pesar sobre este ponto de direito (o direito real sobre coisa alheia) a autoridade da coisa julgada 468 .
S no haver coisa julgada se o ru for revel, pois a a presuno legal de veracidade que recai sobre os fatos narrados na petio inicial deve ser interpretada sob vis restritivo, no mximo para aquela pretenso; o direito constitucional ampla defesa afasta a eficincia que adviria da imutabilidade sobre tal ponto de direito e permite que o ru, em demanda posterior, possa rediscuti-lo.
3. A eficcia preclusiva da coisa julgada luz do princpio da eficincia
A discusso travada anteriormente refere-se a atribuir a autoridade da coisa julgada s decises incidentais no processo, com os limites subjetivos pertinentes (= entre as mesmas partes), reconhecendo a inconstitucionalidade dos artigos 5., 325 e 469 do CPC pela contrariedade ao princpio da eficincia.
As posies de restrio coisa julgada, todavia, vo mais alm. A partir de uma interpretao distorcida da eficcia preclusiva da coisa julgada, presente no art. 474 do CPC, permite-se que a mesma pretenso seja objeto de nova ao judicial, desde que respaldada por outra causa de pedir. Mais uma vez, em severa violao ao primado de
468 Por isso, discordamos da segunda parte do exemplo: Todavia, se mais tarde X pleieia nova indenizao, por outro comportamento de Y, tambm supostamente lesivo ao seu direito, no fica Y impedido de defender- se alegando que a servido na realidade no existe, nem o Juiz de examinar com total liberdade essa questo. Sobre ela, com efeito, no h res iudicata (ressalvada a hiptese de ter-se proposto, no primeiro feito, a ao declaratria incidental prevista no art. 5. do Cd. Proc. Civil de 1973), nem a alcana, no segundo processo, relativo a diferente lide, a eficcia preclusiva da coisa julgada. (idem, pp. 105-106). 429
segurana e estabilidade das decises judiciais que caracterizam uma prestao eficiente da tutela jurisdicional.
Prevalece na doutrina o entendimento de que, com uma nova causa de pedir, possvel veicular a mesma pretenso j formulada em ao anterior julgada improcedente. No haveria, nesse caso, ofensa ao art. 474 do CPC, que estabelece a eficcia preclusiva da coisa julgada e claramente impe que, diante da mesma pretenso, a coisa julgada cobre o deduzido e o dedutvel. Defende-se que esse dispositivo impede a veiculao da mesma pretenso com a mesma causa de pedir, mas no com uma causa de pedir diversa, que no tenha sido deduzida na primeira ao. A idia se baseia na distino entre alegao e causa de pedir. Diz-se que uma mesma causa de pedir pode ser alegada de vrias formas; diversos discursos lingisticos podem manifest-la, diferentes construes argumentativas podem explanar uma mesma causa de pedir. o caso de peties iniciais que, a despeito do diferente estilo de linguagem de cada advogado, manifestam a mesma tese sobre questo padronizada de direito. A mudana da alegao, ou da forma de exposio da mesma causa de pedir no alteraria a ao em si.
Todavia, segundo os partidrios desse entendimento, se for alterada a causa de pedir, tem-se ento uma nova ao. No esto mais presentes os trs elementos identificadores da ao anterior, justamente pela alterao da causa de pedir. Defende-se que a eficcia preclusiva da coisa julgada impede a repropositura da mesma ao e no de outra que, ainda com a mesma pretenso, seja alicerada por outra causa de pedir 469 .
469 A coisa julgada, bem como sua eficcia preclusiva, dizem respeito a novos argumentos sobre a mesma lide, o que pressupe a manuteno da causa de pedir. A proibio de rediscusso da lide com novos argumentos (eficcia preclusiva da coisa julgada) no impede a repropositura da ao com outro fundamento de fato ou de direito (nova causa de pedir). Tratando-se de nova causa de pedir, ainda que o pedido seja o mesmo da ao anterior, estar-se- diante de nova ao e, portanto, nada tem a ver com a eficcia preclusiva da coisa julgada, instituto que probe a rediscusso da mesma ao, isto , de ao entre as mesmas partes, com a mesma causa de pedir (prxima e remota) e com o mesmo pedido (mediato e imediato). (NERY Jr., NELSON e NERY, Rosa Maria Andrade. Cdigo de Processo Civil comentado. 9. ed. So Paulo: RT, 2006; p. 619, nota 2 ao art. 474); A corrente majoritria entende que a eficcia preclusiva s atinge argumentos e provas que sirvam para embasar a causa petendi deduzida pelo autor. O efeito preclusivo no atinge todas as causas de pedir que pudessem ter servido para fundamentar a pretenso formulada em juzo, mas to-somente a causa petendi que, de fato, embasou o pedido apresentado pelo autor, e as alegaes que a ela se refiram. Assim, entende-se ser possvel propor nova ao deduzindo o mesmo pedido, desde que fundado em uma nova causa de pedir. o que pensam Jos Carlos Barbosa Moreira, Egas Moniz de Arago, Daniel Mitidiero e 430
Esse tipo de interpretao no se coaduna com o princpio da eficincia. No se trata, aqui, da inconstitucionalidade do art. 474 do CPC, mas sim de uma linha doutrinria de interpretao que se afasta deste princpio constitucional, uma vez que favorece que o mesmo problema seja levado diversas vezes ao Poder Judicirio, perpetuando a soluo do litgio.
Diferente do que propugna a doutrina majoritria, as diversas causas de pedir que embasam uma pretenso no podem ser objeto de diversas aes isoladas, uma vez que o art. 474 do CPC busca evitar a multiplicao de processos que girem em torno de um mesmo objeto jurdico, isto , de uma mesma pretenso (= pedido). Se referidas causas autnomas poderiam ter sido deduzidas na primeira ao e no o foram, o problema do autor negligente que se omitiu na articulao das causas de pedir preexistentes. O sistema no deseja que a mesma pretenso seja submetida mais de uma vez apreciao jurisdicional, seja pelos custos que gera a multiplicao desnecessria de processos, seja pelo inconveniente de se ter reavivado ad eternum o mesmo conflito de interesses.
Srgio Porto. Em respeito ao direito fundamental de ao, ao devido processo legal e ao contraditrio, insertos no art. 5., XXXV, LIII e LV, CF, ora se perfilha a corrente majoritria, segundo a qual a formao da coisa julgada preclui a possibilidade de rediscusso dos argumentos e razes que digam respeito, to somente, causa de pedir deduzida pelo autor. A eficcia preclusiva da coisa julgada no poderia, jamais, atingir todas as outras causas de pedir que pudessem servir para embasar aquela mesma pretenso, sob pena de grave ofensa ao direito fundamental de ao, o devido processo legal e o contraditrio. (DIDIER JNIOR, Fredie, OLIVEIRA, Rafael e BRAGA, Paula Sarno. Curso de Direito Processual Civil. Vol. 2. Salvador: Edies Jus Podium, 2007; pp. 496-497) As alegaes e defesas referidas no art. 474 no se confundem com causa de pedir. Bem diferentemente, elas se relacionam, muito mais, com os argumentos, com a retrica utilizada para fins de convencimento e formao da cognio judicial a partir de um fato jurdico. Causa de pedir, fenmeno exclusivamente processual, relaciona-se, unicamente, com as conseqncias jurdicas que devem ser experimentadas a partir de um fato jurdico ou uma srie deles. Causa de pedir e argumentos podem at conviver mas no se confundem, dizer, para que o magistrado se convena da existncia de uma dada causa de pedir dado ao interessado valer-se dos mais diversos argumentos, alm da produo da prova que se faa relevante e pertinente. Mas a causa de pedir, em si mesma considerada, no o mesmo que os argumentos de que se vale para seu enfrentamento e vice-versa. Os elementos apontados no art. 474 devem, pois, ser compreendidos como identificadores ou como elementos de comprovao de uma mesma causa de pedir. importante insistir na distino. Causa de pedir aquele fato ou conjunto de fatos (causa de pedir composta) significativo, por si s, de uma determinada conseqncia jurdica no mundo do direito. Os motivos, as razes, os argumentos (as alegaes e as defesas) que sustentam a causa de pedir (ou as causas de pedir) no se confundem com elas prprias. Alterando-se a causa de pedir, no h bice para um novo processo. Trata-se, a bem da verdade, de uma nova demanda, por fora do que dispe expressamente o art. 301, 2.. (BUENO, Cassio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil. Vol. 2, Tomo 1. So Paulo: Ed. Saraiva, 2007; p. 390/391).
431
Imagine-se que uma pessoa queira pleitear a nulidade de um contrato de doao porque teria objeto ilcito. Julgada improcedente esta pretenso, no seria possvel deduzir nova ao com a mesma pretenso, alegando que no fora observada a forma prescrita em lei. Se esta causa de pedir no foi deduzida na primeira ao, o problema ser do autor que poderia t-lo feito e se omitiu.
No mesmo sentido, imagine-se uma reclamao trabalhista que veicula um pedido com base em lei especial, que aparentemente concederia um determinado benefcio ao trabalhador, vindo a jurisprudncia a firmar-se pela inexistncia do direito almejado com base nessa lei. Ele no poderia propor nova reclamao trabalhista com o mesmo pedido, desta vez sob o fundamento de que a reclamada havia se comprometido ao pagamento do benefcio em acordo coletivo do trabalho, tendo a obrigao, portanto, origem contratual e no legal. outra causa de pedir, mas no autoriza a rediscusso judiciria da lide. Se o reclamante no deduziu o acordo coletivo como fundamento de sua pretenso, no poder faz-lo em outra e nova ao.
O art. 474 do CPC claro quando dispe que se consideram deduzidas e repelidas no s as alegaes e defesas opostas pela parte, mas tambm aquelas que se poderia deduzir e no o foram. Se a parte poderia desde logo deduzir uma causa de pedir e no o fez, por negligncia, no se deve permitir seja reavivada a mesma pretenso pela injustificada incria.
A rigor, visto sob a tica do ru, no se lhe permite que a todo tempo fique aduzindo novos fatos que dem suporte sua defesa. No se lhe permite rediscutir uma deciso de procedncia passada em julgado com base em defesa que poderia ter sido deduzida e no o foi. Invertendo o exemplo proposto, se o autor pede a cobrana de quantia com base em contrato firmado entre as partes e o ru deixa de alegar a sua nulidade, no poder faz-lo aps essa pretenso ter sido acolhida com deciso transitada em julgado.
432
Isso significa que a interpretao majoritria da doutrina pe autor e ru sob diversidade injustificvel de tratamento; enquanto aquele poderia a qualquer tempo renovar a mesma pretenso com base em nova causa de pedir, ainda que o pedido seja julgado improcedente por deciso definitiva sobre a pretenso deduzida, ao ru no se concede o mesmo direito: ele no pode impugnar a deciso de procedncia com base em outra causa de defesa, que poderia ter oposto na contestao e no o fez. Portanto, luz do princpio constitucional da igualdade, a posio restritiva da eficcia preclusiva da coisa julgada no se sustenta.
A seguinte objeo poderia ser deduzida: E se o autor movesse uma ao buscando a condenao do ru ao pagamento de x reais porque lhe emprestou esse dinheiro, ele no poderia propor outra ao com o mesmo pedido (condenao ao pagamento de x reais), mas desta feita porque o ru no cumpriu contrato de prestao de servios para o qual recebeu adiantamento?
Neste caso, os pedidos so iguais, porque ambos se referem condenao ao pagamento da mesma quantia em dinheiro, que bem fungvel. Essa outra causa de pedir (no cumprimento do contrato de prestao de servios) totalmente independente daquela primeira causa de pedir (no pagamento do mtuo). Contudo, no independncia das causas de pedir que servir de elemento bastante para justificar a nova ao. Naqueles dois exemplos dados acima (demanda pela nulidade do contrato de doao e reclamao trabalhista), a segunda causa de pedir sugerida em cada um deles tambm era totalmente independente da primeira causa de pedir, mas no suficiente para ensejar uma nova ao.
O verdadeiro critrio para justificar uma nova e autnoma ao no a independncia da causa de pedir, mas sim a sua aptido para, por si s, ensejar um pedido autnomo, de modo que, se as duas causas de pedir fossem lanadas na mesma petio inicial, haveria cumulao de pedidos e no duas causas de pedir autnomas que justificam o mesmo pedido.
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precisamente essa a interpretao que se propugna para o art. 474 do CPC: a propositura de outra ao s se justificar quando a nova causa de pedir puder sustentar autnoma e cumulativamente um outro pedido, que se fosse formulado na ao anterior seria caso de cumulao objetiva de pedidos. Quando um bem fungvel, como o dinheiro, o pedido de condenao na mesma quantia sempre ser o mesmo, independe das partes litigantes, dos fatos e do direito que envolva o litgio. Todavia, entre as mesmas partes, uma nova causa de pedir s poder sustentar o mesmo pedido se, alm de no ter relao com outra demanda anteriormente deduzida e julgada, servir, por si s, para sustentar esse novo pedido, de modo que, se tivesse sido apresentada na demanda anterior, ensejaria uma cumulao de pedidos.
Testemos a teoria nos exemplos propostos 470 . No caso do pedido de nulidade do contrato de doao, tanto a causa de pedir referente ilicitude do objeto como a causa de pedir referente inobservncia da forma prescrita em lei conduziriam ao mesmo resultado prtico: a decretao da nulidade do contrato de doao. A despeito da independncia das causas de pedir, ambas repercutem sobre um nico e mesmo objeto jurdico. A independncia apenas aparente, j que ambas esto vinculadas a um mesmo bem da vida juridicamente tutelvel. O que o autor quer a nulidade do contrato, pouco lhe importa se pelo acolhimento de uma ou ambas as causas de pedir
No caso da reclamao trabalhista, o que o autor quer o benefcio laboral x, pouco lhe importando se vai ser concedido com base em lei ou com base na assuno de obrigao em acordo coletivo de trabalho. Ressalte-se que o empregador pode obrigar-se por algo em acordo coletivo que a lei no o obriga, da a independncia das causas de pedir, j que o juiz pode acolher uma, as duas ou nenhuma, sem qualquer relao de prejudicialidade entre as decises proferidas. Pode entender que s a lei d o direito pretendido, ou s o acordo coletivo, ou os dois ou nenhum deles do esse direito. Todavia,
470 Neste sentido a doutrina italiana: Lefficacia della sentenza riguarda il rapporto dedotto in giudizio. Si dice, come si visto, che il giudicato, in ordine a questo, copra il dedoto e il deducibile, nel senso che lefficacia preclusiva del <<far stato>> si estende non solo alle domande, difese ed eccezioni, effetivamente proposte e sulle quali si pronunciato, ma anche a quelle che potevano essere proposte e non lo sono state. Leccezione, tuttavia, doveva poter essere proponibile al tempo in cui si svolto il 434
aqui tambm relativa a independncia, uma vez que as duas causas de pedir (obrigao ex legge ou obrigao contratual) esto vinculadas em torno da concesso de uma mesma pretenso, de um mesmo objeto, de um mesmo bem da vida judicialmente reclamado.
J quanto ao exemplo da objeo, em que se pleiteia a condenao do ru ao pagamento de x reais, as causas de pedir (uma referente ao no cumprimento de contrato de prestao de servio para o qual se recebeu sinal, pedindo-se a devoluo da quantia, e outra referente ao no pagamento de mtuo, sem relao com o contrato de prestao de servios), as duas causas de pedir tambm so independentes. O juiz poderia acolher uma delas, as duas ou nenhuma delas. Todavia, neste caso, elas no guardam nenhuma vinculao entre si, sendo que as respectivas pretenses so totalmente autnomas. Desse modo, se as duas causas de pedir fossem deduzidas numa nica demanda, o pedido seria a condenao do ru ao pagamento da quantia de 2x (duas vezes x), ou seja, haveria autntica cumulao de pedidos.
Este raciocnio demonstra que a pretenso ao pagamento da quantia de x reais de uma primeira demanda no se confunde com a pretenso ao pagamento da quantia de x reais da segunda demanda. S nominalmente os pedidos so iguais, mas as pretenses reclamadas pelo autor e resistidas pelo ru so diversas, j que o autor pede x + x e a deciso sobre a procedncia de um pedido no influi na do outro.
Desta feita, constitui equivoco supor que uma nova causa de pedir poderia servir de base mesma pretenso, uma vez que sobre a deciso judicial proferida pesar a autoridade de coisa julgada.
Se adotssemos a noo de coisa julgada presente na doutrina ptria, diramos que ela incide sobre o dispositivo da sentena e o dispositivo da sentena uma resposta ao pedido, acolhendo-o ou rejeitando-o. Essa resposta do Estado (encarnado no Poder Judicirio) sobre o litgio, ou seja, a deciso sobre o que se pede (= conceder ou negar a pretenso), no pode sofrer modificao em outro processo. A deciso imutvel,
processo.(MAZZARELLA, Ferdinando e TESORIERE, Giovanni. Corso di Diritto Processuale Civile. 3. 435
ao menos sobre aquela pretenso devidamente singularizada. Ainda que nominalmente se formule pretenso idntica, a demanda s ser cabvel se a pretenso for autnoma.
Esta a linha de interpretao do art. 474 do CPC mais afinada com o princpio da eficincia. No permite que uma parte que poderia deduzir certa causa de pedir, e no o fez porque no quis ou porque agiu negligentemente, venha a faz-lo em outra ao, diante da mesma parte, para sustentar o mesmo pedido. As causas de pedir que no foram objeto de deciso judicial e que poderiam ter sido invocadas pela parte no esto cobertas pela fora da coisa julgada, podendo ser discutidas em outras aes. Mas, no podem ser reutilizadas para sustentar o mesmo pedido, j rejeitado por deciso transitada em julgado. S podero dar respaldo a outro pedido contanto que pudessem, desde o princpio, sustent-lo autnoma e cumulativamente ao pedido original.
Veja-se que esta posio deve ser seguida no porque atende mais literalidade do art. 474 do CPC, mas sim porque promove mais amplamente o princpio da eficincia. Ela (a) combate a negligncia da parte, exigindo uma postura mais pr-ativa na tutela dos seus direitos; (b) garante maior estabilidade deciso judicial sobre o pedido e s relaes jurdicas de direito material subjacentes, protegendo adequadamente a coisa julgada e dando expresso ao aspecto de segurana jurdica da eficincia; (c) garante economia processual, na medida em que impe ao interessado deduzir num nico processo todas as causas de pedir que possam dar supedneo o pedido; (d) garante celeridade na deciso final do pleito, uma vez que tudo o que se possa controverter e amparar um pedido ser processado numa s ao ou no mais ser aceito, exigindo da parte que se empenhe em deduzir numa s ao todas as causas de pedir possveis; e, por fim, atende tambm o princpio constitucional da igualdade, tratando de forma paritria autor e ru, porque este no poderia, com base em nova causa de defesa, querer fulminar pedido julgado procedente por deciso transitada em julgado.
Desse modo, a eficcia preclusiva da coisa julgada deve abranger todo o dedutvel, ressalvado aquilo que a parte no tinha condies de argir, por qualquer motivo
ed. Padova: Cedam, 2008; p. 173) 436
devidamente comprovado, ou causas posteriores e supervenientes, que na realidade alteram as condies fticas e jurdicas da relao de direito material travada entre as partes.
4. Concluses deste captulo
1. O art. 469 do CPC ofende o princpio constitucional da eficincia, seja por admitir que a mesma questo entre as mesmas partes seja submetida mais de uma vez ao crivo do Poder Judicirio, contribuindo para a elevao da carga de trabalho e contrariando o seu vis a economia processual, seja por consentir que a mesma questo envolvendo as mesmas partes possa receber tratamento diferenciado pelo Poder Judicirio em duas oportunidades diversas, violando com isso o primado da segurana jurdica. A contradio escrachada de julgamento sobre o mesmo tema no admitida pelo sistema jurdico dentro de uma perspectiva constitucional.
2. As questes de fato ou de direito incidentais fazem necessariamente parte do litgio submetido pelas partes ao Poder Judicirio. O vis excessivamente privativa, liberal e autonomista do processo civil marcou a criao da ao declaratria incidental. Numa perspectiva publicista do processo e mais afinada ao princpio da eficincia, transcende o simples interesse das partes que uma questo incidental resolvida no o seja em carter definitivo. Foge do poder legtimo de disponibilidade das partes, consciente ou no, impedir um nico e seguro julgamento sobre as questes submetidas a exame do Poder Judicirio. So tambm inconstitucionais, portanto, os artigos 5. e 325 do CPC. A autoridade da coisa julgada cobre todas as questes de fato e de direito controvertidas pelas partes e decididas pelo Poder Judicirio, bem como as situaes de fato assumidas como premissas da deciso.
3. H uma tendncia de ampliao dos limites objetivos e subjetivos da coisa julgada para o fim de promover maior estabilidade s decises jurisdicionais. Exemplo marcante est nas discusses sobre a molecularizao de litgios num nico processo coletivo, quando envolver diversos conflitos individuais sobre a mesma base de fato e de direito. Faz-se isso por uma exigncia de uniformidade e padronizao, que autorizam at a 437
dissoluo de deciso coberta pela autoridade da coisa julgada quando ela contrariar julgamento do STF sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. A estabilidade das decises passa a ser compreendida numa perspectiva social ou coletiva, que no se presta apenas s partes processuais em conflito.
4. No se deve confundir os limites objetivos da coisa julgada, com a ampliao ora proposta, com a eficcia preclusiva da coisa julgada. A autoridade da res judicata s deve recair sobre questes efetivamente controvertidas e decididas pelo rgo judicante, ou fatos que foram alegados por uma das partes e admitidos pela outra, sobre as quais no se pode admitir uma nova discusso em processo posterior, alijando a segurana que deve defluir do processo como mecanismo estatal para conferir estabilidade s relaes jurdicas. A coisa julgada no abrange questes que no foram controvertidas e nem decididas. Quanto a estas, s h a eficcia preclusiva da coisa julgada, de modo que no podero ser discutidas em outro processo com relao ao litgio j decidido, mas podem ser renovadas em outros processos quando no tiverem o mesmo objeto.
5. A interpretao prevalecente sobre a eficcia preclusiva da coisa julgada, ao se afastar da literalidade do texto do art. 474 do CPC, contraria o princpio constitucional da eficincia. A eficcia preclusiva da coisa julgada abrange qualquer causa de pedir que poderia ter sido deduzida e no o foi, por desdia do autor, assim como tambm abrange qualquer causa defensiva nas mesmas condies. A eficcia preclusiva da coisa julgada deve abranger todo o dedutvel, ressalvado aquilo que a parte no tinha condies de argir, por qualquer motivo devidamente comprovado, ou causas posteriores e supervenientes, que na realidade alteram as condies fticas e jurdicas da relao de direito material travada entre as partes. Outra causa de pedir s poder sustentar pretenso nominalmente equivalente, mas substancialmente autnoma, isto , quando o pedido for de bem fungvel, mas que daria azo a uma cumulao de pedidos caso a nova causa de pedir fosse veiculada na demanda originria e cuja deciso de improcedncia est coberta pela coisa julgada. Esta posio est tambm mais alinhada com o princpio da igualdade das partes no processo civil.
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