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O citado Ncleo de pesquisa de carter inter-institucional, responsvel pela elaborao desse estudo,
integrado pelos seguintes docentes e pesquisadores:
Alexandre Garrido da Silva*, Bernardo Abreu de Medeiros**, Daniella dos Santos Pessanha***, Diogo
Alves Brasil****, Jorge Gomes de Souza Chaloub*****, Jos Ribas Vieira******
* Professor assistente da Universidade Federal de Uberlndia. Doutorando de Direito Pblico da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro. (garridosilva@ig.com.br)
** Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio de
Janeiro. (bernardo.a.medeiros@gmail.com)
*** Graduanda em Direito do Instituto Brasileiro de Mercados e Capitais. Bolsista PIBIC/Cnpq-IBMEC.
Especial agradecimento pelo apoio dado na elaborao desse texto. (dani_pessanha@hotmail.com)
****Graduando em Direito do Instituto Brasileiro de Mercados e Capitais. (diogoalvesbrasil@gmail.com)
*****Mestrando do Programa de Ps-Graduao em Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio
de Janeiro. (jchaloub@yahoo.com.br)
******Professor adjunto do Instituto Brasileiro de Mercados e Capitais. (jribas@puc-rio.br)
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212 DIREITOS FUNDAMENTAIS & JUSTIA N
4 JUL./SET. 2008
SUMRIO: 1. Introduo; 2. A Biotica e o Biodireito; 3. As Variveis da Internacionalizao
e da Sociedade de risco diante dos Casos difcies no contexto da Teoria Constitucional
Contempornea; 4. Limites ao Ativismo Judicial; 5. Consideraes Finais.
SUMMARY: 1. Introduction; 2. Bioethics and Biolaw; 3. The internationalization and risk
society variables in regards to hard cases in the context of Contemporary Constitutional
Theory; 4. Limits to judicial activism; 5. Final remarks.
1. INTRODUO
O tratamento dos Direitos Fundamentais no corpo das constituies elaboradas
no contexto poltico-institucional ps-45 no sentido de resgatar o respeito aos
Direitos Humanos, foi marcado, de modo claro, por uma preocupao de sua
concretizao e centrada no ncleo principiolgico da dignidade humana. Assim, a
jurisdio constitucional exerceu um papel protagonista de dar balizamentos para o
cumprimento do quadro normativo desses documentos constitucionais. A preocupao
desse estudo caminha na direo de constatar, no plano da crise da presena da
Constituio como instrumento reconhecidamente regulador dos conflitos sociais, a
partir dos anos 90 do sculo passado, o surgimento de um novo enquadramento
terico-prtico dos Direitos Fundamentais. Cabe, ao longo desse trabalho, inferir que
a interpretao desse segmento estratgico da Teoria constitucional contempornea
deve estar demarcada nos parmetros da sociedade de risco (Beck
1
). Esta estrutura
social implica estarmos diante de danos impresveis e no indenizveis. Segundo
Erhard Denninger (Denninger
2
) decorreria desse fato uma dinmica contrria aos
elementos constantes da teoria constitucional consagrada aps 45, entre esses
destaca-se a liberdade e igualdade. O constitucionalista alemo denota que dentre as
novas balizas da teoria constitucional contempornea, se sobressai a segurana.
A anlise proposta norteia-se, em razo das linhas esboadas por Ulrich Beck e
Erhard Denninger, na necessidade de reforar e adensar mais o papel do Judicirio,
em especial da Jurisdio Constitucional, decorrente de conflitos sociais atinentes a
essa sociedade de risco. Questionamos se a funo jurisdicional teria ou no limites
de dirimir os difceis casos despontados no universo social desenhado nessa teoria do
risco ampla. Para tanto, deteremos o nosso exame ao enquadramento da Lei n
11.105/05 (Lei de Biossegurana) para avaliar como foram abordados os temas da
clonagem humana e da manipulao dos embries. Pauta-se esse estudo de elencar
variveis como a prpria sociedade de risco e da internacionalizao como instrumentos
vlidos para atuar no protagonismo do Poder Judicirio. Nesse rumo, ao justificar a
presena desses direcionamentos, resta sublinhar se a funo judicial no estaria indicando
um fortalecimento de uma determinada forma de legitimidade argumentativa (Alexy)
instrumentalizada em procedimentos ativistas. Tal modalidade e encaminhamento
suprimiria a possvel incapacidade da teoria cognitiva, notadamente da teoria constitucional
de encontrar solues aos casos difceis despontados nessa sociedade de risco, em
especial no tema da biotica.
1
La sociedad del Riesgo Global. Madri Siglo Veintiuno Editores. 2006. trad. de Jess Albors Rey.
2
Segurana, Diversidade e Solidariedade ao invs de liberdade, Igualdade e Fraternidade trad. de
Menilick de Carvalho in Revista Brasileira de Estudos Polticos dezembro de 2003, vol. 88 pp. 21 a 46.
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Num panorama de incertezas ticas que pairava sobre a pesquisa cientfica do
perodo, a consagrao de tais princpios significou um verdadeiro divisor de guas
para os estudos da tica aplicada. A estruturao mnima proposta pelo Relatrio que
os apresentava, representada pela eleio de princpios ticos, foi o marco inicial de
que a biotica necessitava para sua definitiva estruturao nos centros universitrios e
acadmicos. Foi, ento, a partir da publicao do Relatrio que teve incio formalizao
definitiva da biotica como um novo campo disciplinar. O Relatrio introduziu trs
princpios bsicos: o respeito s pessoas, a beneficncia e a justia, compondo a
chamada trindade biotica.
Foi somente com a publicao de Princpios da tica Biomdica, da autoria do
filsofo Tom Beauchamp e do telogo James Childress, em 1979, que a biotica
consolidou seu poder terico, especialmente entre as universidades norte-americanas.
Princpios da tica Biomdica representou a primeira tentativa bem-sucedida de se
instrumentalizar os dilemas relacionados s opes morais das pessoas no campo da
sade e da doena ou, nas palavras dos autores, [...] este livro oferece uma anlise
sistemtica dos princpios morais que devem ser aplicados biomedicina [...].
8
A proposta terica de Beauchamp e Childress trilhava o caminho aberto pelo Relatrio
Belmont, sustentando a idia de que os conflitos morais poderiam ser mediados pela
referncia a algumas ferramentas morais, os chamados princpios ticos.
9
A obra tinha como alvo um pblico bastante ecltico: de mdicos a professores,
passando por enfermeiras, pesquisadores, responsveis pela elaborao de polticas
pblicas de sade, estudantes, telogos e cientistas scias, entre outros. Essa variedade
de perspectivas que a obra acreditava poder alcanar j indicava de certa maneira
o esprito multidisciplinar da biotica deveria tomar. O objetivo da publicao foi
permitir uma anlise sistemtica dos princpios morais que deveriam nortear a
mediao de dilemas relacionados prtica biomdica.
De acordo com a abordagem tica j predefinida pelo Relatrio Belmont,
documento de cuja elaborao Beauchamp havia participado, Princpios da tica
Biomdica sugere, ento, quatro princpios ticos como alicerce de uma teoria
biotica slida: autonomia (o chamado respeito s pessoas), beneficncia, justia e
no-maleficncia (desdobramento do princpio da beneficncia).
10
No incio do sculo XXI, no restam dvidas de que a biotica e o biodireito
no podero ficar margem dessa realidade nem do fato de certos conceitos jurdicos
terem ficado ultrapassados, pois, como acentuou Habermas, na medida em que cincia
e tcnica penetram nos mbitos institucionais, comeam a desmoronar-se as velhas
legitimaes
11
, Isto requer, dentre outros fatos, uma adaptao do direito atual s
situaes inusitadas engendradas pelo progresso biotecnolgico; a preservao da
8
BEAUCHAMP, Tom L. & CHILDRESS, James F. Principles of Biomedical Ethics. New York: Oxford
University Press, 1979.
9
DINIZ, Dbora e GUILHEM, Dirce. O que biotica. So Paulo: Brasiliense, 2002, p. 25.
10
BEAUCHAMP, Tom L. & CHILDRESS, James F. Principles of Biomedical Ethics. New York: Oxford
University Press, 1979.
11
Apud ALMARAZ, Maria Jesus Moro. Aspectos civiles de la iseminacin artificial y la fecundacn in
Vitro. Barcelona: Bosh, 1988, p. 20.
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segn una frase de Ranke de la Era democrtica ms exacto: liberal y
del moderno Estado de Derecho liberal-burgus, si bien aquellas declaraciones
americanas estaban, como Bill if Rights, en la lnea de la tradicin inglesa.
La primera declaracin (modelo, segn G. Jellinek, La declaracin de
derechos del hombre y del ciudadano, ed. Alemana, pg. 18) fue emitida por el
Estado de Virginia e 12 de junio de 1776...
16
Todavia, com a Revoluo Francesa de 1789 que se estabelece um marco terico
de concretude da positivao dos Direitos Fundamentais, pois passa a ser consignada
de forma precisa a proclamao da liberdade, da igualdade, da propriedade e das
garantias individuais liberais a chamada primeira dimenso ou gerao de direitos.
Uma segunda gerao de direitos, com notada expanso no sculo XX, a dos
direitos sociais, culturais e econmicos, bem como os direitos coletivos ou das
coletividades, tratados nas Constituies dos Estados Sociais, com forte cunho ideolgico,
vinculados idia do princpio da igualdade, que surgiram em decorrncia das grandes
transformaes sociais que ocorreram nessa poca, reflexos da revoluo industrial,
da luta de classes e do adensamento populacional nas cidades.
17
O final do sculo XX v surgir uma nova dimenso de direitos chamados de
direitos de fraternidade ou de solidariedade, que transcenderiam o mbito de proteo
dos direitos individuais e coletivos para promoo da fraternidade, conforme o
pensamento j mencionado de Denninger. Paulo Bonavides, alis, a conceitua como
um novo plo jurdico de alforria do homem se acrescenta historicamente aos
da liberdade e da igualdade. Dotados de altssimo teor de humanismo e
universalidade, os direitos da terceira gerao tendem a cristalizar-se neste
fim de sculo enquanto direitos que no se destinam especificamente proteo
dos interesses de um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado.
Tm primeiro por destinatrio o gnero humano mesmo, num momento expressivo
de sua afirmao como valor supremo em termos de existencialidade concreta.
18
Nessa nova dimenso de direitos que se insere aquele que diversos juristas
passaram a denominar direito proteo do patrimnio gentico humano.
2.2. O tratamento constitucional e infraconstitucional da clonagem humana
no ordenamento jurdico brasileiro
O texto constitucional positiva este direito em seu art. 225. De acordo com
Adriana Diafria
19
, ele deve ser entendido com base nos supramencionados princpios
ticos da justia, da autonomia, da beneficncia e da no maleficncia. A partir destes,
e com um enfoque especial nos princpios constitucionais da dignidade da pessoa
humana (art. 1, III), na proteo vida (art. 5, caput), ao desenvolvimento da ordem
econmica (art. 170) e ao incentivo ao progresso cientfico (art. 218, 4), estruturou-se
o direito a proteo do patrimnio gentico humano.
16
SCHMITT, Carl. Teoria de la Constitucion. Madrid: Alianza Editorial. 1992, p. 164.
17
DIAFRIA, Adriana. Clonagem, aspectos jurdicos e bioticos. So Paulo: Edipro, 1999, p. 49.
18
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 552.
19
DIAFRIA, Adriana. Op. cit.
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A grande inovao trazida pela mesma, contudo, a possibilidade de realizao
de pesquisa com clulas tronco extradas de embries, desde que atendidos requisitos
previstos no art. 5 da prpria lei.
25
No mesmo ano de sua publicao, o
ento Procurador Geral da Repblica Cludio Fontelles props Ao Direta de
Inconstitucionalidade (ADI 3510) contra o referido dispositivo (ADI 3510) sob o
argumento de violao dos preceitos constitucionais que consagram o direito vida e
o princpio da dignidade da pessoa humana. Todavia, no primeiro semestre de 2008,
o citado dispositivo foi considerado compatvel com a Constituio por seis votos a
cinco, como se analisar mais adiante.
2.3. A anlise da clonagem humana por Gnther Frankenberg em sua
nova gramtica constitucional
V-se, assim, que a dignidade humana tomada como o principal paradigma da
questo, apesar da dificuldade da preciso de seu contedo agravado dentro de um
contexto de sociedade de risco. Entretanto, como ressalva Heloisa Barboza, apesar da
dignidade humana ser o princpio supremo de nosso ordenamento, no se pode afirmar,
isoladamente e a priori, que a clonagem teraputica a afrontaria, se considerando
que os princpios adotados pela Constituio da Repblica, em conjunto, configuram
verdadeira clausula geral de tutela e promoo da pessoa humana, tomada como valor
mximo pelo ordenamento.
26
Dessa forma, deve-se buscar um ponto de equilbrio
fruto da ponderao dos princpios envolvidos tomando por base a pessoa humana.
Haveria, nesse sentido, uma ambivalncia conceitual tendo em vista que nem a definio
de pessoa humana nem os contornos de sua dignidade so objeto de consenso.
Portanto, a simples meno dignidade humana no seria um critrio suficiente,
pois no pareceria absurdo se dizer que a proibio da clonagem teraputica colidiria
com o direito sade, na medida em que impede o acesso tcnica, ainda que
experimental, a qual poderia se no eliminar, amenizar o sofrimento de muitos pacientes.
Na mesma perspectiva, no que tange clonagem reprodutiva, sua proibio deveria
ou descartar OGM no meio ambiente, em desacordo com as normas estabelecidas pela CTNBio e pelos
rgos e entidades de registro e fiscalizao; 5. utilizar, comercializar, registrar, patentear e licenciar
tecnologias genticas de restrio do uso; 6. produzir, armazenar, transportar, comercializar, importar ou
exportar OGM ou seus derivados, sem autorizao ou em desacordo com as normas estabelecidas pela
CTNBio e pelos rgos e entidades de registro e fiscalizao.
25
Art. 5
o
permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilizao de clulas-tronco embrionrias obtidas
de embries humanos produzidos por fertilizao in vitro e no utilizados no respectivo procedimento,
atendidas as seguintes condies:
I sejam embries inviveis; ou
II sejam embries congelados h 3 (trs) anos ou mais, na data da publicao desta Lei, ou que, j
congelados na data da publicao desta Lei, depois de completarem 3 (trs) anos, contados a partir da data
de congelamento.
1
o
Em qualquer caso, necessrio o consentimento dos genitores.
2
o
Instituies de pesquisa e servios de sade que realizem pesquisa ou terapia com clulas-tronco
embrionrias humanas devero submeter seus projetos apreciao e aprovao dos respectivos comits
de tica em pesquisa.
3
o
vedada a comercializao do material biolgico a que se refere este artigo e sua prtica implica o
crime tipificado no art. 15 da Lei n 9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
26
BARBOZA, Heloisa Helena. Clonagem Humana: uma questo em aberto. In SARMENTO, DANIEL e
PIOVESAN, Flvia (coord.) Nos limites da vida. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 198.
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com base nessa teoria, pois o clone poderia alcanar a dignidade humana atravs de
relaes de reconhecimento social.
Resta ento uma tese no interpretada, defendida por Theodor Heuss, denominada
de frmula do objeto. Assim, o ser humano teria sua dignidade respeitada sempre
que for tido como fim, e no como meio. No entanto se trata de uma objeo emprica,
e no terica, no podendo ser utilizada como marco sistemtico e normativo.
Uma vez desconstruda teoricamente a dignidade humana, Frankenberg passa
a anlise emprica da questo a partir da perspectiva do original e de seu clone.
Do ponto de vista do ser original, dever prevalecer a sua vontade ou consentimento,
e neg-la em nome da dignidade humana substituir a autodeterminao pela
determinao alheia. Do ponto de vista do clone, poderia ser atingia a sua individualidade,
mas Frankenberg rebate essa viso com exemplo dos gmeos univitelinos, que apesar
de compartilharem um cdigo gentico comum no tem o desenvolvimento de sua
individualidade impedido.
Portanto, conclui Frankenberg que os que so contrrios clonagem humana,
no o so com base na dignidade humana, mas com base na dignidade da humanidade
como um todo. E prope como soluo uma trade que se apia num amplo debate
pblico, numa soluo poltica, e num compromisso constitucional.
Em consonncia com a idia de um amplo debate pblico, o Supremo Tribunal
Federal promoveu no dia 4 de maio de 2007 uma audincia pblica para debater a
Lei de Biossegurana, sensvel a esse parmetro social dos limites tradicionais de
legitimidade poltico-institucional.
O evento, indito na histria da Suprema Corte, visou reunir informaes cientficas
para julgar a Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI 3510), proposta pela
Procuradoria-Geral da Repblica contra a utilizao de clulas-tronco de embries
humanos em pesquisas e terapias. A audincia pblica foi presidida, Min. Ellen
Gracie, e pelo relator da referida ADI, Min. Carlos Ayres Britto e contou com a
participao de especialistas de diversas reas, como mdicos, geneticistas, antroplogos
e juristas. Alm da realizao da referida audincia, a admisso de diversos amici
curiae no julgamento da ADI tambm se coadunou com a idia de um amplo debate
pblico, como se ver mais adiante na discusso da representao argumentativa.
2.4 Pontuando certos direcionamentos
De todo o exposto, podemos refletir que a questo da manipulao gentica
humana extremamente controversa e seus desdobramentos perpassam os campos da
moral, da religio, do direito, da medicina e da tecnologia.
Ainda no se conseguiu estabelecer marcos regulatrios seguros, pois estes ou
so carentes de um mnimo de uniformidade, como assegura Frankenberg em relao
Europa, ou so tecnicamente frgeis e sujeitos a constantes disputas judiciais como
ocorre com nossa legislao nacional.
Mesmo assim, se tomamos por base o trato da matria e a maturidade do debate em
1995, quando surgiu o primeiro diploma legal para regular a matria no Brasil, e o
comparamos com a Lei n 11.105/05 e o atual debate da questo, incluindo a recente
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HC 87.585-8, afirmou que o Supremo Tribunal Federal se defronta com um grande
desafio, consistente em extrair, dessas mesmas declaraes internacionais e das
proclamaes constitucionais de direitos, a sua mxima eficcia.
32
Aproximadamente um ms aps a elaborao do voto supramencionado, o Min.
Celso de Mello ratificou, em seu discurso proferido em nome do STF na solenidade
de posse do Min. Gilmar Mendes, o seu posicionamento sobre a importncia em se
conferir urgentemente efetividade aos tratados internacionais de direitos humanos:
Torna-se essencial, portanto, ter conscincia de que se revela inadivel conferir
real efetividade, no plano interno, aos compromissos internacionais assumidos
pelo Estado brasileiro em tema de direitos humanos, aqui compreendidos os
direitos dos Povos Indgenas, tais como consagrados em documentos promulgados
sob os auspcios da Assemblia Geral da ONU e, sobretudo, no texto de nossa
prpria Constituio.
33
Com apoio neste pressuposto (o da extenso do princpio da efetividade ou
mxima eficcia ao plano internacional), o Min. Celso de Mello assumiu uma postura
de reviso do seu entendimento anterior no sentido de reconhecer, diante de um contexto
de internacionalizao do Direito Constitucional, o status constitucional dos tratados
internacionais de direitos humanos. Este posicionamento terico, bastante inovador
no mbito da jurisprudncia do STF, no se aplica apenas aos tratados internacionais
celebrados pelo Brasil aps a EC n 45/2004, que instituiu o 3 do art. 5 da CF, mas,
sobretudo, aos tratados internacionais de direitos humanos regularmente incorporados
ordem interna em momento anterior promulgao da referida Emenda Constitucional
e, inclusive, antes da promulgao da prpria Constituio Federal.
34
Segundo o Min. Celso de Mello, as normas oriundas de tratados internacionais de
direitos humanos assumem um carter materialmente constitucional e, com fundamento
no 2 do art. 5 da CF, compem o conceito de bloco de constitucionalidade, isto
, a somatria daquilo que se adiciona Constituio escrita, em funo dos valores
e princpios nela consagrados.
35
interessante notar que, em um mesmo caso, dois ministros desenvolvem duas
compreenses distintas sobre o significado de bloco de constitucionalidade. Para o
Min. Celso de Mello, essa expresso possui um significado normativo inspirado no
2 do art. 5 da CF. Diversamente, o Min. Eros Roberto Grau compreende o bloco
de constitucionalidade como a totalidade normativa que a Constituio e que, em
ltima anlise, delinead[a] pelo Supremo Tribunal Federal no quanto tem decidido,
no conjunto de suas deliberaes, em termos de atribuio de fora normativa
Constituio.
36
Neste sentido, o bloco de constitucionalidade afasta-se de sua feio
32
Voto do Min. Celso de Mello no HC 87.585-8 (STF), 12.03.2008, p. 06. Disponvel em http//: www.stf.gov.br.
33
Discurso proferido pelo Min. Celso de Mello, em nome do Supremo Tribunal Federal, na solenidade de
posse do Min. Gilmar Mendes na presidncia da Suprema Corte do Brasil, em 23.04.2008. Disponvel em
http//: www.stf.gov.br.
34
Voto do Min. Celso de Mello no HC 87.585-8 (STF), pp. 27-28. Disponvel em http//:www.stf.gov.br.
35
Idem, p. 28.
36
Voto do Min. Eros Roberto Grau na ADI 3510-0 (STF), pp. 10-11. Disponvel em http//:www.stf.gov.br.
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Por ltimo, o Min. Ricardo Lewandowski ressalta que no plano estritamente
jurdico-positivo, se levada s ltimas conseqncias a tese da constitucionalidade
dos tratados internacionais de direitos humanos, seria necessrio reconhecer que,
diante do art. 4, 1, da Conveno Americana de Direitos Humanos
43
(Pacto de San
Jos da Costa Rica), a vida comearia na concepo, iniciada seja no tero, seja in
vitro.
44
Este um bom exemplo das vicissitudes prticas em se defender teses gerais
com a pretenso de validade para todos os casos particulares no futuro, ou seja, teses
com amplos efeitos prospectivos. Com apoio no pensamento de Cass Sunstein,
acordos no completamente fundamentados (incompletely theorized arguments),
baseados em princpios de curto e mdio alcance, constituem boas estratgias para
alcanar o consenso sobre uma questo altamente controversa e, tambm, diminuem
o risco em se adotar no futuro, diante de novos casos, uma deciso incoerente com os
princpios ou teses gerais at ento defendidos.
45
3. 2. Sociedade de risco e as clulas-tronco
3.2.1. Sua formulao terica e questionamentos
A leitura dos votos disponibilizados do Presidente do Supremo Tribunal Federal,
Min. Gilmar Ferreira Mendes, Min. Marco Aurlio de Mello, Min. Ellen Gracie, Min.
Carlos Ayres de Britto, Ricardo Lewandowski e, por fim, Min. Carmen Lucia na
ADI n 3.510 apontam para o fato de que o encontro de uma adequada soluo para
esse hard case ensejou, naturalmente, um amplo arsenal terico aplicado. Nesse
sentido, no exame da ADI n 3.510, como j foi indicado, depara-se com parmetros
ou argumentaes tericas, que, dentre outros, podemos destacar os seguintes: a
internacionalizao (Min. Celso de Mello); os procedimentos contra-majoritrios
(Min. Marco Aurlio); o princpio da proporcionalidade (Min. Gilmar Ferreira Mendes);
o princpio da razoabilidade (Min. Ellen Gracie); e, por fim, a temtica da sociedade
de risco (Mins. Ricardo Lewandowski e Gilmar Ferreira Mendes). Sem dvida, a
concepo de sociedade de risco que, possivelmente, merea uma maior ateno no
processo de dirimir o hard case clulas-tronco ora em estudo. Justifica tal destaque
em razo do conceito de risco traduzir a incorporao na pauta argumentativa do
Supremo Tribunal Federal de uma nova perspectiva terica.
Para compreender a formulao desse contexto de sociedade de risco, necessrio
recorrermos ao seu idealizador o socilogo alemo Ulrich Beck. Em texto publicado
no jornal espanhol El Pas, na sua edio de 16 de julho de 2008 sob o ttulo Los
nuevos profetas de la energia nuclear
46
, apresenta-se uma sntese do pensamento
desse referido terico. Entre outros aspectos, Ulrich Beck assinala para a delimitao
43
Art. 4, 1: Toda pessoa tem direito que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e,
em geral, desde a concepo. Ningum pode ser privado de sua vida arbitrariamente.
44
Voto do Min. Ricardo Lewandowski na ADI 3510-0 (STF), pp. 20-22. Disponvel em http//:www.stf.gov.br.
45
Cf. SUNSTEIN, Cass R. Acordos constitucionais sem teorias constitucionais. Revista de Direito
Administrativo, FGV Fundao Getlio Vargas/Jurdico Atlas, pp. 79-94, Setembro/Dezembro 2007;
SUNSTEIN, Cass R. One case at time: judicial minimalism on the Supreme Court. Cambridge, MA:
Harvard University Press, 1999; SUNSTEIN, Cass R. Legal reasoning and political conflict. New York:
Oxford University Press, 1996.
46
Para acesso do referido artigo, veja www.supremoemdebate.blogspot.com
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No merece omisso, tambm, de nossa parte nesse debate sobre a aplicao da
teoria de Ulrich Beck no mundo normativo, o importante artigo de Jos Joaquim
Gomes Canotilho sob o ttulo Justia Constitucional e Justia Penal
50
ao advertir que
o risco no pode ser demarcado como elemento psicolgico terminando por legitimar
uma viso como a do Direito Penal do Inimigo como proposta por Gunther Jakobs.
Se, nas fronteiras do Direito, a sociedade de risco no incorporada, como a
jurisprudncia, notadamente no referido hard-case das clulas-tronco discutido na
nossa Corte Maior, articula a noo do risco?
3.2.2. A construo jurisprudencial da teoria do risco no Supremo
Tribunal Federal
Na ADI n 3.510 em tela, os votos dos Min. Ricardo Lewandowski e Gilmar
Ferreira Mendes contriburam para estabelecer uma nova pauta argumentativa ou
paradigmtica por parte de nossa jurisdio constitucional, como o caso da
sociedade de risco. O objetivo detectar se os votos dados seguiram o mesmo
caminho doutrinrio do tratamento do risco por uma linha de carter tangencial.
O Min. Ricardo Lewandowski, s fls 23 e 24, procede a citao do conceito de
sociedade de risco por parte de Ulrich Beck. No trecho reportado ao socilogo
alemo, o mencionado ministro destaca mais o reconhecimento da imprevisibilidade
como resultado do desenvolvimento tcnico-industrial exigindo a auto-reflexo
em relao s bases da coeso social e o exame das convenes [...]. Conclui-se
que sua preocupao se volta mais para a coeso social e o aspecto normativo.
Sintetiza o seu pensamento, fl. 24, de que, o direito vida no merece um
reducionismo individual, pelo contrrio, diante desse contexto de socieade de risco,
cabe um enquadramento como um direito comum a todos integrante ao patrimnio
dos seres humanos. Em seguida, define o princpio de precauo vendo-o de forma
independente ao contrrio de Beck, pois, este pensador vincula o aparato da precauo
ao da preveno. Vale ressaltar o fato de que o Min. Ricardo Lewandowski pontuar a
aplicao do princpio de precauo como um dano no indenizvel. Aproxima-se,
assim, da posio de Ulrich Beck estabelecendo os limites do risco. Podemos inferir
que, no hard case das clulas-tronco, o Min. Ricardo Lewandoviski no s contribui
na incluso da teoria do risco no marco do Supremo Tribunal Federal, como tambm,
no adota a postura tangencial da doutrina a respeito desse paradigma. Pelo menos,
h de ser constado o ponto do reconhecimento por parte do citado ministro de a
noo de risco influenciar uma concepo mais coletiva do direito.
Em relao ao voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes, no julgado em anlise,
devemos sublinhar que o mesmo, explicitamente, no incorpora a conceituao de risco
de Ulrich Beck. Entretanto, ao discutir o princpio da responsabilidade formulado
pelo pensador alemo Hans Jonas, o referido ministro contribui no avano de novas
linhas tericas no mbito do Supremo Tribunal Federal. O seu voto, por conseqncia,
fundamenta-se na noo de responsabilidade para verificar se o art. 5 da Lei n 11.105/05,
disciplinador da utilizao de embries, apresenta uma real carga protetiva e de
segurana para os interesses da sociedade. Para tanto, afastando-se, de forma total, de
50
Vide Revista Brasileira de Criminologia IBCRIM n 58, 2006, pp. 329 a 345.
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racional para a representao argumentativa que, por sua vez, competiria com a
representao poltica dos cidados no Poder Legislativo sobre a ltima palavra
na definio de polticas pblicas responsveis pela garantia e concretizao dos
Direitos Fundamentais.
De acordo com Robert Alexy, o fato de os magistrados encontrarem-se
constrangidos institucionalmente pela regras da argumentao jurdica e, sobretudo,
pelos princpios da publicidade e da motivao de suas decises contribuiria, em tese,
para um maior grau de racionalidade da jurisdio constitucional em comparao
com o debate poltico, fortemente marcado pela negociao e pela barganha com base
nos interesses em conflito. Segundo o autor, a representao do povo no tribunal
constitucional puramente argumentativa
56
, enquanto que a representao parlamentar
constitui um conjunto, nem sempre coerente, composto por elementos decisionistas e
discursivos.
O mbito de atuao da jurisdio constitucional no , no entanto, ilimitado.
Tendo em vista a necessidade terica e prtica de delimitao do espao de sua atuao
em nome da preservao da separao de poderes e da democracia representativa, o
autor desenvolveu, nos ltimos anos, uma teoria das margens de ao
57
que completa
sua reflexo terica sobre os princpios jurdicos, a argumentao jurdica e os
Direitos Fundamentais.
A dogmtica das margens de ao possui dois objetivos fundamentais. Em primeiro
lugar, procura construir uma alternativa coerente aos extremos da sobreconstitucionalizao
e da infraconstitucionalizao.
A sobreconstitucionalizao do ordenamento jurdico decorreria da compreenso
da Constituio como uma ordem fundamental em um sentido quantitativo, isto ,
como uma ordem normativa incapaz de conferir margens de liberdade para o legislador
ordinrio, de tal modo que todas as questes encontrassem uma orientao ou resposta
expressa ou implcita em seu texto.
No outro extremo, o fenmeno da infraconstitucionalizao consistiria no
entendimento da Constituio como um documento que define apenas as competncias
de cada um dos trs poderes de Estado, alm de positivar, de um modo minimalista,
os Direitos Fundamentais compreendidos exclusivamente como direitos de defesa,
isto , direitos de liberdade frente ao Estado. Em segundo lugar, a dogmtica das
margens de ao objetiva manter-se fiel tradio jurisprudencial do Tribunal
Constitucional Federal alemo iniciada com o caso Lth em 1958
58
, cuja compreenso
da Lei Fundamental como uma ordem objetiva de valores serviu como fundamento
para a constitucionalizao do Direito Civil e, posteriormente, de outros ramos do
Direito. Este ltimo objetivo alvo de inmeras crticas, sendo a mais importante a
56
ALEXY, Robert. Ponderacin, control de constitucionalidad y representacin. In: ALEXY, Robert.
Teora del discurso y derechos constitucionales. Mxico: Distribuciones Fontamara, 2005, p. 100.
57
Sobre a teoria das margens de ao, confira: ALEXY, Robert. Eplogo a la teora de los derechos
fundamentales. Traduccin de Carlos Bernal Pulido. Madrid, Fundacion Beneficentia et Peritia Juris, 2004.
58
Sobre o caso Lth, confira: SCHWABE, Jrgen. Cinqenta anos de jurisprudncia do Tribunal Constitucional
Federal alemo. Traduo de Beatriz Hennig et al. Berlin; Montevideo. Konrad-Adenauer Stiftung, 2005.
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mundo poltico, alm do protagonismo exacerbado que habitualmente conferido
ao Poder Judicirio pela teoria jurdica com apoio na metodologia da ponderao.
64
Para Garca Amado, o neoconstitucionalismo tem como transfundo poltico a
crescente desconfiana frente ao legislador parlamentar e a correlativa f nas virtudes
taumatrgicas da magistratura.
65
Em sua crtica, o autor atenta para os excessos e os
perigos do neoconstitucionalismo que acabariam por comprometer o pluralismo e a
liberdade do legislador ordinrio responsveis pela definio do campo da disputa
poltica nas democracias contemporneas:
O Direito e, especialmente, a Constituio, delimita o territrio da poltica,
definindo limites infranqueveis para aquilo que seja politicamente possvel.
Porque se no h mbitos de livre configurao e, portanto, imunes correo
por parte dos rgos judiciais, no restar espao para uma sociedade que
exera a poltica, passando todos a serem sditos do supremo rgo poltico e
no democrtico, a magistratura.
66
A tese da representao argumentativa foi recentemente recepcionada pelo
discurso do Min. Gilmar Ferreira Mendes como uma estratgia para a legitimao
da expanso da competncia institucional do Tribunal por meio de um ativismo
jurisdicional, isto , de carter formal. H um ntimo relacionamento entre a
representao argumentativa e a legitimao do ativismo jurisdicional compreendido
como uma atitude pessoal [dos magistrados] sobre preferncias polticas.
67
Em entrevista recente, o ministro afirmou que o STF um espao democrtico
[...] aberto reflexo e argumentao jurdica e moral, com ampla repercusso na
coletividade e nas instituies democrticas
68
, citando expressamente a teoria do
jusfilsofo alemo sobre a representao argumentativa. Conforme a declarao do
Presidente do STF, que foi voto vencido no caso sob exame, a inovao mais
importante no julgamento refere-se legitimao do papel do Tribunal como casa
do povo para suprir as deficincias, mediante sentenas de perfil aditivo, no
processo de deliberao e elaborao das leis. Segundo o Ministro Gilmar Mendes, a
representao pela argumentao concretizada em audincias pblicas, mediante a
atuao do Ministrio Pblico e da Advocacia-Geral da Unio, a advocacia privada e,
por fim, a presena dos amicus curiae. Deste modo, o Tribunal receberia todo o tipo
de argumentos, razes e de pontos de vista diferenciados sobre temas polmicos na
sociedade, como o caso da pesquisa com clulas-tronco embrionrias para fins
teraputicos. Alm disso, diferentemente das decises do Poder Legislativo, as decises
dos Tribunais, em especial as do STF, s ganham peso se conseguem convencer.
69
Nas decises do poder poltico existiria, segundo esta viso, um dficit na argumentao,
64
Cf. PULIDO, Carlos Bernal. El neoconstitucionalismo a debate. Bogot: Instituto de Estudios Constitucionales,
2006, pp. 13-23.
65
GARCA AMADO, J. A. apud PULIDO, Carlos Bernal. El neoconstitucionalismo a debate. Bogot:
Instituto de Estudios Constitucionales, 2006, p. 17.
66
Id., ibid., p. 18.
67
TATE, C. N., VALLINDER, T. (Ed.). The global expansion of Judicial Power. Nova York: Nova York
University Press, 1997, p. 33.
68
Jornal O Valor Econmico, 9.06.2008, disponvel em: http//:www.valor.com.br.
69
Idem.
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normativo abstrato atacado. Nestes praticamente dezoito anos de Tribunal
jamais presenciei, consideradas as diversas composies, adoo desse critrio,
a concluso de julgamento no sentido de recomendar esta ou aquela providncia,
seja para adoo pelo Poder Legislativo, seja pelo Executivo, em substituio
de todo extravagante.
75
Em sintonia com a definio de ativismo jurisdicional entendida como uma
deciso do magistrado sobre como deve agir o Tribunal diante de casos constitucionais
difceis, ou seja, como a adoo de uma postura de participao na elaborao de
polticas
76
, o Min. Gilmar Ferreira Mendes argumenta:
Portanto, possvel antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se
livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie a mais progressiva linha
jurisprudencial das decises interpretativas com eficcia aditiva, j adotada pelas
principais Cortes Constitucionais europias. A assuno de uma atuao criativa
pelo Tribunal poder ser determinante para a soluo de antigos problemas
relacionados inconstitucionalidade por omisso, que muitas vezes causa
entraves para a efetivao de direitos e garantias fundamentais assegurados
pelo texto constitucional.
77
Deste modo, podemos afirmar que, no Brasil, o ativismo jurisdicional capitaneado
pelo STF, especialmente pelos Min. Gilmar Ferreira Mendes e Celso de Mello,
revela-se como o principal fator para a intensificao da judicializao da poltica no
Brasil, compreendida como expanso decisria do Poder Judicirio sobre reas de
competncia at ento exclusivamente exercidas pelo Poder Executivo e pelo Poder
Legislativo, bem como a difuso de mtodos de argumentao e de deciso tpicos
dos Tribunais para fruns polticos e administrativos (tribunalizao da poltica).
78
Aliado ao excessivo idealismo na concepo do Tribunal como um representante
argumentativo dos cidados, lastreada em uma compreenso da democracia dissociada
da premissa majoritria
79
, percebe-se a seletividade do Tribunal na definio de quais
temas sero abertos participao da sociedade civil em audincias pblicas, ampliando-se,
assim, a viso tradicional sobre o acesso justia.
4. LIMITES AO ATIVISMO JUDICIAL
Observa-se, considerando todo o quadro de anlise apresentado anteriormente,
nesse momento, uma ampla disputa sobre o papel institucional e poltico do Supremo
75
Voto do Min. Marco Aurlio de Mello na ADI n 3510-0, p. 2. Disponvel em http//: www.stf.gov.br.
76
TATE, C. N., VALLINDER, T. (Ed.). The global expansion of Judicial Power, cit., p. 33.
77
Voto do Min. Gilmar Ferreira Mendes na ADI n 3510-0, p. 17. Disponvel em http//: www.stf.gov.br.
78
TATE, C. N., VALLINDER, T. (Ed.). The global expansion of Judicial Power, cit., p. 13 et seq. Confira
tambm: CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos
para uma nova abordagem. Revista de Sociologia Poltica, Curitiba, 23, 2004, pp. 115-126; EISENBERG,
Jos. Pragmatismo, direito reflexivo e judicializao da poltica. In: VIANNA, Luiz Werneck (Org.).
A democracia e os trs poderes no Brasil, Belo Horizonte: Editora UFMG, Rio de Janeiro: IUPERJ/ FAPERJ,
2002, pp. 43-61.
79
Sobre a distino entre democracia majoritria e democracia constitucional, com forte defesa desta, confira:
DWORKIN, Ronald. A leitura moral e a premissa majoritria. In: DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade:
a leitura moral da Constituio norte-americana. Traduo de Marcelo Brando Cipolla. So Paulo: Martins
Fontes, 2006, pp. 01-60.
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A situao acima referida pode at mesmo no retratar fielmente o Supremo,
at porque a redefinio do seu papel institucional ainda carece de consolidao.
Contudo, ante as recentes manifestaes impe uma reflexo mais acurada sobre tais
questes. Os exemplos so fartos. O Min. Celso de Mello assevera, citando Francisco
Campos, que o STF titular de parte do poder constituinte, em perigoso descarte do
modelo de separao de poderes erigido em nossa constituio. Ele afirma:
Da a precisa observao de Francisco Campos (Direito Constitucional vol. II/403,
1956, Freitas Bastos), cujo magistrio enfatiza, corretamente, que, no poder de
interpretar os textos normativos, inclui-se a prerrogativa judicial de reformul-los,
em face de novas e cambiantes realidades sequer existentes naquele particular
momento histrico em que tais regras foram concebidas e elaboradas.
Importante rememorar, neste ponto, a lio desse eminente publicista, para
quem o poder de interpretar a Constituio envolve, em muitos casos, o poder
de formul-la. A Constituio est em formulao permanente nos Tribunais
incumbidos de aplic-la [...] Nos Tribunais incumbidos da guarda da constituio,
funciona, igualmente, o poder constituinte.
84
Em outra deciso polmica, o Min. Eros Grau amplia as competncias do STF
para decidir no silncio da lei, arrogando ao tribunal a possibilidade de decidir sobre
a exceo, uma vez modificada a situao de normalidade na qual a lei vige.
A essa corte, sempre que necessrio, incumbe decidir regulando tambm essas
situaes de exceo. Mas essa corte, ao faz-lo, no se afasta do ordenamento,
eis que aplica a norma exceo desaplicando-a, isto , retirando-a da exceo.
Na tarefa de concretizao da Constituio, a corte aplica-se a prover a sua
fora normativa e sua funo estabilizadora, reportando-se a integridade da
ordem concreta da qual ela a representao mais elevada no plano do direito
posto. A sua mais prudente aplicao, nas situaes de exceo, pode corresponder
exatamente desaplicao de suas normas a essas situaes.
85
Essa reflexo est tambm de algum modo presente no voto do Min. Marco
Aurlio, que diversamente das decises supracitadas, delimita a competncia do STF
anlise de compatibilidade entre o texto legal judicialmente atacado e a
Constituio Federal vigente, a fim de evitar a usurpao de competncias do Poder
Legislativo pelo Tribunal:
O contexto alvo de exame h de ser tcnico-jurdico, valendo notar que declarao
de inconstitucionalidade pressupe sempre conflito flagrante da norma com o
diploma maior, sob pena de relativizar-se o campo da disponibilidade, sob o
ngulo da convenincia, do legislador eleito pelo povo e que em nome deste
exerce o poder legisferante.
86
A ministra Ellen Gracie segue linha semelhante, realando as limitaes inerentes
prpria funo jurisdicional:
84
Voto do Min. Celso de Mello no HC n 87585-8, pp. 40-41. Disponvel em http//: www.stf.gov.br.
85
Voto do Min. Eros Grau na ADI n 2240-7, pp. 22-23. Disponvel em http//: www.stf.gov.br.
86
Voto do Min. Marco Aurlio de Mello na ADI n 3510-0, p. 4. Disponvel em http//: www.stf.gov.br.
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novo colegiado do STF demonstrado peculiar postura ativista jamais observada desde
a instituio da Constituio de 1988.
Sob uma avalanche de problemticas sociais, os juzes constitucionais expandem
seus olhares para alm da Corte que os abriga e percebem um novo mundo norteado
de princpios. Entre a dignidade humana e a segurana jurdica vem-se os mesmos
questionados pelos denominados hard cases e nauseados por um risco iminente sob
as instituies que, um dia, fundamentaram a sua prpria existncia.