Sie sind auf Seite 1von 245

ZENO VELOSO

Admitida a concorrncia do cnjuge sobrevivente com os descen-


dentes do de czus, observando o que acima foi exposto, caber a ele
quinho
igual ao dos que sucederem por cabea, no podendo a sua quota ser
inferior quarta parte de herana, se for ascendente dos herdeiros
com
que concorrer (CC, art. 1.832). Esta soluo se inspirou no art. 2.1
39, n. 1,
do Cdigo Civil portugus.
Pelo exposto, se o falecido deixou at trs filhos, a partilha s
e faz
por cabea, dividindo-se a herana, em partes iguais, entre os filho
s e o
cnjuge. No caso de o de cujus possuir quatro filhos, ou mais, e t
endo de
ser reservada a quarta parte da herana viva ou ao vivo,os filhos
repartiro o restante. Por exemplo: o autor da herana tem quatro fi
lhos.
Neste caso, o cnjuge sobrevivente fica com um quarto da herana, e
os
trs quartos restantes so destinados aos quatro filhos.
Mas esta reserva hereditria mnima (1/4), conferida ao cnjuge
Ii
sobrevivente, pressupe que este cnjuge seja tambm ascendente dos
herdeiros com que concorrer, requisito que no previsto no art. 2.
139,
ir n. 1, do Cdigo Civil lusitano. Se o de cujus deixou descendent
es, dos
quais o cnjuge sobrevivente no ascendente, ser obedecida a regra
geral: ao cnjuge sobrevivente caber um quinho igual ao dos descen-
dentes que sucederem por cabea.
E se o falecido possua filhos com o cnjuge sobrevivente, mas
tinha-os, tambm, com outra pessoa? Quidjuris? hiptese que o Cdigo
Civil no resolveu, expressamente, e que a doutrina e jurisprudncia
devero esclarecer. Neste caso, o cnjuge sobrevivente no ascendente
de todos os herdeiros com que est concorrendo. Parece que, assim
sendo, a quota hereditria mnima (1/4) no cabvel.
Na falta de descendentes, so chamados sucesso os ascenden-
tes, em concorrncia com o cnjuge sobrevivente (CC, art. 1.836). Na
concorrncia com os ascendentes, j no se apresentam aquelas restri-
es decorrentes do regime de bens do casamento (CC, art. 1.829, 1). Mas
a quota hereditria varivel: concorrendo com ascendente em primeiro
grau, ao cnjuge tocar um tero da herana; caber-lhe- a metade desta
se houver um s ascendente, ou se maior for aquele grau (CC, art. 1.837).
Em falta de descendentes e ascendentes, ser deferida a sucesso
por inteiro ao cnjuge sobrevivente (CC, art. 1.838). Pelo sistema do
novo Cdigo Civil, como vimos, o cnjuge j concorre com os descen-
dentes (art. 1.832) e com os ascendentes (art. 1.837) do de cujus. E no
276
DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS
havendo tais parentes na linha reta, o cnjuge sobrevivente chamado
totalidade da herana, excluindo, portanto, os parentes colaterais. Este
art. 1.838 corresponde ao art. 1.611, capul; do Cdigo Civil de 1916, que
copiou o art. 1.0 da Lei Feliciano Penna, de 1907. Neste sentido, dispem o
art. 1.931, al. 2, do BGB; o art. 944 do Cdigo Civil espanhol; o art. 2.144
do Cdigo Civil portugus; o art. 3.572 do Cdigo Civil argentino. O
Cdigo Civil italiano, todavia, art. 582, redatado por fora da Reforma do
Direito de Famlia, de 1975, enuncia que, mesmo no havendo descen-
dentes, nem ascendentes, o cnjuge concorre com irmos e irms do
falecido, embora tenha direito a dois teros da herana. Antes desta
Reforma, o cnjuge concorria com colaterais at o 4~o grau.
Alm desta sucesso em propriedade, do qual o cnjuge saiu em
posio privilegiada, como vimos, o CC estatui, ainda, o direito real de
habitao:
Art. 1.831. Ao cnjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime
de bens, ser assegurado, sem prejuzo da participao que lhe
caiba na herana, o direito real de habitao relativamente ao
imvel destinado residncia da famlia, desde que seja o nico
daquela natureza a inventariar.
O art. 1.611, 2.~, do Cdigo Civil de 1916 institui o direito real
de
habitao para o cnjuge sobrevivente. Todos apontam o carter assis-
tencial desse direito. O legislador quer manter o status, as condies de
vida do vivo ou da viva, garantir-lhe o teto, a morada. Porm, no h
razo para que o favor legal seja mantido se o cnjuge sobrevivente
constituir nova famlia. O cnjuge j aparece bastante beneficiado no
novo Cdigo. No parece justo que ainda continue exercendo o direito
real de habitao sobre o imvel em que residia com o falecido, se veio a
fundar nova famlia, mormente se o dito bem era o nico daquela
natureza existente no esplio. O interesse dos parentes do de cujus deve,
tambm, ser observado. Enfim, o art. 1.831 do CC precisa ser modificado
para prever que o direito personalissimo do cnjuge sobrevivente, neste
caso, resolvel, extinguindo-se, se a viva ou o vivo voltar a casar ou
constituir unio estvel.
Para efeito comparativo, faamos uma ligeira visita ao direito
portugus. No Cdigo Civil daquele pas, Livro do Direito de Famlia,
277
ZENO VELOSO
Ttulo V Dos Alimentos, Captulo II Disposies Especiais, o art. 2.018,
que trata do apangio do cnjuge sobrevivo. Falecendo um dos cnjuges,
o vivo tem direito a ser alimentado pelos rendimentos dos bens deixados
pelo de cujus. So obrigados, neste caso, prestao de alimentos os herdeiros
ou legatrios a que tenham sido transmitidos os bens, segundo a propor-
o do respectivo valor. O art. 2.019 edita que cessa o direito a alimentos
se o alimentado contrair novo casamento ou se tornar indigno do benefcio
pelo seu comportamento moral.
O direito de apangio independe da posio sucessria do cnjuge
sobrevivente e pressupe a necessidade que possa ter a viva ou o vivo
a alimentos.
J no Direito das Sucesses, Captulo X Partilha da Herana, Seo
4 II Atribuies Preferenciais, aditada pelo Decreto-lei 496, de 25 de
I~rII novembro de 1977, o art. 2.103-A do Cdigo Civil portugus dete
rmina
1k que o cnjuge sobrevivo tem direito a ser encabeado, no momento da
q~ partilha, no direito de habitao da casa de morada da famlia e no d
ireito
de uso do respectivo recheio, devendo tornas aos co-herdeiros se o valor
*~flI recebido exceder o da sua parte sucessria e meao, se a houver. O art.
II~ 2.103-C considera recheio o mobilirio e demais objetos ou utenslios
destinados ao cmodo, servio e ornamentao da casa.
Veja-se que se trata de mera atribuio preferencial, por ocasio da
partilha. O direito de habitao no um benefcio a mais; no aumenta
o quinho do cnjuge, tanto assim que este tem de pagar tornas aos co-
herdeiros por ter ficado com tal direito, se o valor do mesmo exceder o da
sua parte na sucesso do finado, acrescido da meao, se a houver.
Este direito de habitao da casa de morada da famlia um direito
real de gozo sobre coisa alheia. Se a casa integrar a meao ou o quinho
hereditrio do cnjuge, a situao j estar resolvida: o cnjuge dono, e
no h que se falar em direito de habitao. Jos de Oliveira Ascenso explica:
categrico o artigo 2.103-A, que no atribui a casa ou o recheio,
mas o direito de habitao da casa de morada ou o direito de uso do
recheio. Por isso, se na partilha a titularidade destes bens pertencer
ao cnjuge, d-se a consuno dos direitos de uso e habitao, pelo
que no haver que entrar ento em conta com estas atribuies.11
11 ASCENSO, Jos de Oliveira. Direito civiI-sucess~es. Coimbra, s/d, n. 244, p. 486
.
278
DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS
5 SUCESSO ENTRE COMPANHEIROS
NO NOVO CDIGO CIVIL - CRTICA
Voltando ao direito brasileiro, e tratando, diretamente, do tema
desta exposio, verificamos que no Projeto de Cdigo Civil, aprovado,
com emendas, em 1984, pela Cmara dos Deputados, no havia nenhum
dispositivo que regulasse a sucesso entre companheiros. Quando trami-
tava no Senado, o senador Nlson Carneiro apresentou a emenda 358,
claramente inspirada no art. 668 do Projeto Orlando Gomes (revisto por
Orosimbo Nonato e Caio Mrio da Silva Pereira), com vistas a suprir a
lacuna. A emenda tem data anterior promulgao da Constituio de
1988 e, obviamente, entrada em vigor das Leis 8.971/94 e 9.278/96. O
relator-geral, senador Josaphat Marinho, deu parecer favorvel emenda,
mas apresentou subemendas, e o texto foi aprovado pelo Senado, na
forma seguinte:
Art. 1.802. Na vigncia da unio estvel, a companheira, ou o
companheiro, participar da sucesso do outro, nas condies
seguintes:
1 se concorrer com filhos comuns, ter direito a uma cota
equivalente que por lei for atribuida ao filho;
1 se concorrer com descendentes s do autor da herana,
tocar-lhe- a metade do que couber a cada um daqueles;
III se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a
um tero da herana;
IV no havendo parentes sucessveis, ter direito totalidade
da herana.
Em obedincia ao art. 65, pargrafo nico, da Constituio Fede-
ral, o Projeto de Cdigo Civil foi enviado, em 16 de dezembro de 1997,
Cmara dos Deputados (Casa iniciadora). O relator-geral na Cmara,
deputado Ricardo Fiu~a, apresentou proposio com vistas a mudar o
caput do artigo aprovado pelo Senado, para inserir a locuo quanto aos
bens adquiridos na vigncia da unio estvel, e no ofereceu qualquer
modificao aos quatro incisos do mesmo artigo, aprovados pelo Senado.
O caput do dispositivo, que teve a numerao alterada, ficou assim:
279
ZENO VELOSO
Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participar da
sucesso do outro, quanto aos bens adquiridos na vigncia da
unio estvel, nas condies seguintes:
1
II
III
Inicialmente, estranhvel a colocao do art. 1.790 e seus incisos,
regulando a sucesso entre companheiros, no Captulo denominado
Disposies Gerais, da sucesso em geral. Numa concluso que pode-
ria ter sido do conselheiro Accio, personagem de Machado de Assis, no
devia o art. 1.790 estar nas Disposies Gerais porque de disposies
fl gerais no trata. O art. 1.790 tinha de ficar no Captulo que regula a
ordem da vocao hereditria. Mas este um problema menor. O art. 1.790
merece censura e crtica severa porque deficiente e falho, em substn-
cia. Significa um retrocesso evidente, representa um verdadeiro equivoco.
Quando o senador Nlson Carneiro apresentou a emenda que, em
II ~ linhas gerais, resultou no art. 1.790, era outra a re
alidade social. Nem
SI
mesmo a Constituio de 1988 estava em vigor. A longa tramitao do
Projeto, as transformaes sociais e as mudanas legislativas que ocorre-
ram no perodo, enfim, a evoluo e o avano verificados no Direito Positivo
com relao matria tornaram aquela emenda liberal e progressista no
tempo em que apareceu desatualizada e precria na poca presente.
Vimos que as Leis 8.971/94 e 9.278/96 regularam o direito suces-
srio entre companheiros imitando as solues j existentes para os
cnjuges. Mas as referidas leis no apresentaram para os conviventes
alguns requisitos e limitaes que, para as mesmas hipteses, vigoravam
para as pessoas casadas, previstos no s no artigo 1.611 do Cdigo Civil
de 1916, como indicados na jurisprudncia que se formou em torno da
matria, inclusive dos Tribunais superiores.
Muitos autores afirmaram que tal discrepncia era desarrazoada,
no havendo base para que o companheiro sobrevivente fique numa
situao mais benfica e vantajosa do que a do cnjuge suprstite. A
doutrina propugnava por uma alterao legislativa que estabelecesse o
equilibrio, a paridade das situaes. O conserto dependia de uma mode-
rada interveno; o ajuste carecia de pequena modificao.
280
DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS
Contrariando estas expectativas, o Cdigo Civil promove um recuo
notvel. O panorama foi alterado, radicalmente. Deu-se um grande salto
para trs. Colocou-se o companheiro em posio infinitamente inferior
com relao que ostenta o cnjuge.
A sucesso do companheiro, para comear, limita-se aos bens adqui-
ridos na vigncia da unio estvel. Quanto aos bens adquiridos onerosa-
mente, durante a convivncia, o companheiro j meeiro, conforme o
art. 1.725 do CC, inspirado no art. 5~o da Lei 9.278/96, e que diz: Na
unio estvel, salvo conveno vlida entre os companheiros, aplica-se
s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de
bens
No se deve confundir meao com direito hereditrio. A meao
decorre de uma relao patrimonial condomnio, comunho , existen-
te em vida dos interessados, e estabelecida por lei ou pela vontade das
partes. A sucesso hereditria tem origem na morte, e a herana transmiti-
da aos sucessores conforme as previses legais (sucesso legtima) ou a
vontade do hereditando (sucesso testamentria).
Algum pode ser meeiro e herdeiro, como pode ser meeiro sem ser
herdeiro, ou herdeiro sem ser meeiro, e estas posies jurdicas tm causa
diversa, so diferentes, e se baseiam em motivos e regras distintas.
Se os bens so comuns, o companheiro sobrevivente tem direito
meao. Mas este direito no tem origem na morte do outro convivente. O
meeiro j dono de sua parte ideal antes da abertura da sucesso, por outro
ttulo. Trata-se de situao que decorre do Direito de Famlia, no do Direito
das Sucesses. A meao do falecido que vai ser objeto da sucesso,
juntamente com outros bens, de propriedade exclusiva, se houver.
Restringir a incidncia do direito sucessrio do companheiro sobre-
vivente aos bens adquiridos pelo de cujus na vigncia da unio estvel no
tem nenhuma razo, no tem lgica alguma, e quebra todo o sistema,
podendo gerar conseqncias extremamente injustas: a companheira de
muitos anos de um homem rico, que possua vrios bens na poca em que
iniciou o relacionamento afetivo, no herdar coisa alguma do compa-
nheiro, se este no adquiriu outros bens durante o tempo da convivencia.
Ficar esta mulher se for pobre literalmente desamparada, mormente
quando o falecido no cuidou de benefici-la em testamento, ou foi
surpreendido pela morte antes de outorgar o testamento que havia resol-
vido fazer. O problema se mostra mais grave e delicado se considerarmos
281
ZENO VELOSO
que o CC nem fala no direito real de habitao sobre o imvel destinado
residncia da famlia, ao regular a sucesso entre companheiros, deixan-
do de prever, em outro retrocesso, o benefcio j estabelecido no art. 7,0,
pargrafo nico, da Lei 9.278/96.
Uma questo que poder surgir, futuramente, a de que, mesmo
com o incio da vigncia do novo Cdigo Civil, continuaria vigorando o
pargrafo nico do art. 7,0 da Lei 9.278/96, que confere o direito real de
habitao ao companheiro sobrevivente. Realmente, este preceito no
incompatvel com qualquer norma do novo Cdigo, podendo-se argu-
mentar que ele sobreviver, at porque est na linha determinada pela
Constituio Federal, de reconhecimento e proteo unio estvel,
como entidade familiar paralela que fundada no matrimnio.
A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a
matria de que tratava a lei anterior. O Cdigo Civil, art. 2.046, edita:
Revogam-se a Lei 3.071, de 1.0 de janeiro de 1916 Cdigo
Civil, a Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei 556, de 25 de
junho de 1850, e toda a legislao civil e mercantil abrangida
Sg~1
II~ por este Cdigo, ou com ele incompatvel, ressalvado o disposto
no presente Livro.
O Cdigo Civil tem de ser abrangente, mas no pode ser exclusivo.
Como se sabe, o Cdigo no contm toda a legislao civil; no e nem
que o quisesse seria o estatuto completo da vida privada. Ao contrrio,
vivemos a Idade da descodificao, para usar o ttulo sugestivo do livro
de Natalino Irti. Sem contar a legislao extravagante, proliferam, ao lado
dos Cdigos, microssistemas legais, conforme Orlando Gomes,12 que cita
os rnicrossistemas das sociedades por aes, o estatuto da terra, o do mercado
de capitais, o da legislao bancria, o do inquilinato, o da responsabili-
dade civil, o dos direitos autorais, o dos seguros, o da propriedade industrial,
o da proteo ao consumidor.
No art. 2.046, o novo Cdigo revoga expressamente o anterior,
toda a legislao civil que abrange, ou que com ele seja incompatvel.
12 GOMES, Orlando. Novos temas de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1983,
cap. 3, p. 40;
AMARAL, Francisco. Direito civil: introduo. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1998,
p. 148.
282
DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS
Porm, a matria que no foi nele inteiramente regulada, ou que com ele
no inconcilivel, continua vigorando, e o princpio j estava previsto
no Digesto (Livro 1, Ttulo III, frags. 26 e 28): posteriores Iegis ad priores
pertznent, nisi contrarzae sint.
A prpria Constituio, que a norma superior, o comando supre-
mo, que confere o fundamento de validade a todo o ordenamento jurdi-
co, no desconhece ou revoga, automaticamente, a legislao ordinria
anterior. Ao contrrio, esta continua vigorando, se no for incompatvel
com a nova Constituio, que lhe confere novo fundamento de validade.
Hans Kesen explica o fenmeno, em passagem magistral: o que existe
no uma criao de Direito inteiramente nova, mas recepo de normas
de uma ordem jurdica por uma outra.3
Quanto ao direito real de habitao, beneficiando o companheiro
41
sobrevivente, embora o novo Cdigo Civil no tenha se referido ao assun-
to, deixando de repetir o que estatui a Lei 9.278/96, no havendo, todavia, aa
revogao expressa, nem ocorrendo contradio, possvel, teoricamente,
a subsistncia da lei especial e da lei geral posterior, regendo o mesmo
assunto. [1
II
Mas no se pense que o caso ser resolvido facilmente. A revoga-
o tcita ou indireta representa um dos mais tormentosos problemas que
o intrprete tem de enfrentar. Sobre a questo, basta advertir que se pode
indagar se o CC apresenta, mesmo, uma omisso, se houve um esqueci-
mento, se se trata, realmente, de uma lacuna por impreviso do legisla-
dor, ou estamos diante de uma excluso intencional, de um silncio
eloqente, o beredtes Schweigen do direito alemo?4
Observada aquela criticada limitao quanto aos bens que sero
objeto da sucesso, o CC, art. 1.790, 1, dispe que, se concorrer o
companheiro sobrevivente com filhos comuns, ter direito a uma quota
equivalente a que por lei for atribuda ao filho. Se concorrer com descen-
dentes s do autor da herana, diz o art. 1.790, II, tocar ao companheiro
sobrevivente a metade do que couber a cada um daqueles. Se concorrer
com outros parentes sucessveis (ascendentes, colaterais), ter direito a
13 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. deJoo Baptista Machado. 4. cd. Coi
mbra, 1976, n. 34,
p. 290.
14 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. de Jos Lamego. 3. cd. Lis
boa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1997, p. 525.
283
ZENO VELOSO
um tero da herana (CC, art. 1.790, III). Finalmente, no havendo
parentes sucessveis, isto , se o de cujus no tiver descendentes, nem
ascendentes, nem colaterais at o 4~~) grau, o companheiro sobrevivente
ter direito totalidade da herana (CC, art. 1790, IV).
A totalidade da herana, mencionada no inciso IV do art. 1.790,
da herana a que est autorizado o companheiro sobrevivente concor-
rer. Mesmo no caso extremo de o falecido no ter parentes sucessveis,
cumprindo-se a determinao do caput do art. 1.790, o companheiro
sobrevivente s vai herdar os bens que tiverem sido adquiridos na
vigncia da unio estvel. Se o de cujus possua outros bens, adquiridos
antes de iniciar a convivncia, e no podendo esses bens integrar a
herana do companheiro sobrevivente, passaro para o Municpio ou
para o Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, ou
a Unio, quando situados no Territrio Federal (CC, art. 1.844). No h
quem possa, em s conscincia, defender ou sustentar esta deciso legal,
que chega s raias do absurdo. O art. 1.790 do CC um dispositivo cruel
e inconseqente.
Quando o art. 1.790, capul foi emendado, restringindo a herana
IF~ do companheiro sobrevivente aos bens adquiridos durante a unio est-
I~I vel, deviam ter sido reescritos e adaptados nova ordem os incisos do
referido artigo e outras disposies que regulam a matria.
O operador do Direito tem de compreender a sucesso dos compa-
nheiros diante do comando imperativo, da regra geral do art. 1.790, caput
que subordina todas as demais prescries a respeito do tema. A no ser
que, para escapar da esdrxula e injusta soluo do novo Cdigo Civil,
d-se ao assunto um entendimento que desborde da interpretao
mesmo construtiva , que admissvel e at louvvel, ingressando no
campo da criao normativa, o que ao intrprete vedado, ao prprio
juiz proibido, porque estar tomando o lugar e exercendo funo do
Legislativo, praticando um excesso, uma usurpao, um abuso de poder.
O CC, art. 1.839, admite o chamamento para a sucesso dos
colaterais at o quarto grau. No Projeto de Cdigo Civil (revisto) de
Orlando Gomes, apresentado em 1965, art. 698, ficou estabelecido que na
falta de cnjuge sobrevivente e no havendo descendentes, nem ascen-
dentes seriam chamados a suceder os parentes colaterais at o terceiro
grau. Fico com a opinio do professor Slvio Rodr~~gues, de que a vocao
dos colaterais at o 4~ grau revela uma generosidade do legislador, e a
284
DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS
sucesso dos colaterais no deve ir alm do 3~o grau.15 No obstante, o
Cdigo Civil portugus (art. 2.147), o espanhol (art. 954), o argentino
(art. 3.585) admitem a vocao dos colaterais at o 4o grau. No Cdigo
Civil italiano (art. 572), o chamamento da parentela vai at o 6.0 grau. O
Cdigo Civil francs, de 1804, na verso original de seu art. 755, afirma-
va que no sucedem os parentes alm do 12. grau. A Lei de 31 de dezembro
de 1917 modificou este dispositivo, cuja primeira alinea, agora, prev:
Les parents collatraux au-de/ da sixime degr ne succdent pas,
lexcep/ion, toutefois, des descendants desfrres et soeurs da d~/unt Os
parentes colaterais alm do sexto grau no sucedem, com exce-
o, todavia, dos descendentes dos irmos e irms do defunto.
~NI
Na segunda alinea, o art. 755 do Code Napolon edita: t
Lia
No obstante, os parentes colaterais sucedem at o dcimo-
segundo grau, quando o defunto no era capaz de testar e no
estava sujeito a interdio civil.
Tenho acompanhado, h mais de vinte e cinco anos, desde o comeo
de sua tramitao, na Cmara dos Deputados, o Projeto que redundou no
Cdigo Civil brasileiro, de 2001. At escrevi um livro opinativo sobre ele.16
Creio que o novo Cdigo, sem ser perfeito, que nenhuma obra humana
acabada e completa, atende s aspiraes da comunidade jurdica e de
toda a gente. Devemos nos orgulhar do resultado. E o mrito no
somente dos que redigiram o Anteprojeto, eminentes juristas brasileiros
(alguns deles j tendo partido desta vida terrena), mas, igualmente, de
muitos deputados federais e senadores que, ao longo do tempo em que a
proposio foi discutida no Congresso Nacional, apresentaram centenas
de emendas, com vistas a melhor-la, atualiz-la, especialmente diante das
grandes transformaes e avanos ditados pela Constituio de 1988.
Sinto-me vontade, portanto, para reagir contra o modo com que
foi disciplinado o direito sucessrio dos que vivem em unio estvel.
15 RODRIGUES, Sflvio. Direito civil. 24. ed. Slo Paulo: Saraiva, 2001, v. 7, n.
41, p. 83.
16 VEL()SO, Zeno. Emendas ao projeto de Gdigo Civil Belm: Grafisa, 1985.
285
ZENO VELOSO
Tanto entidade familiar a que se funda no casamento como e
entidade familiar a que resulta da unio estvel, quanto entidade familiar
a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (CF,
art. 226, ~ 30 e 4.0).
As famlias constitudas por essas formas tm a mesma dignidade, a
mesma importncia, so merecedoras de igual respeito, considerao,
acatamento. Acabou-se o tempo em que, com base em preconceitos
aristocrticos, concepes reacionrias, passadistas, e argumentos repletos
de hipocrisia, as famlias eram classificadas como os produtos nas pratelei-
ras das mercearias em famlias de primeira classe, de segunda classe e,
at, de classe nenhuma. O jurista precisa ter gravada, na alma e no
corao, a advertncia de Vitg/io de S Pereira, de que a famlia um fato
natural, no criada pelo legislador, como o jardineiro no cria a prima-
vera, valendo transcrever as sbias lies do saudoso mestre pernambucano:
Agora, dizei-me: que que vedes quando vedes um homem e
uma mulher, reunidos sob o mesmo teto, em torno de um
pequenino ser, que o fruto do seu amor? Vereis uma famlia.
S~NI Passou por l o juiz, com a sua lei, ou o padre, com o seu sacramento?
Que importa isto? O acidente convencional no tem fora para
apagar o fato natural.17
Se o princpio da igualdade obriga a que se coloque no mesmo
plano tanto a famlia constituda pelo casamento, como a que decorre da
convivncia pblica, contnua e duradoura; se o cnjuge herdeiro, e
herdeiro necessrio, concorrendo, inclusive, com descendentes e ascen-
dentes do falecido, como se pode admitir tamanha discriminao no
tratamento conferido aos companheiros?
Estava assentada, pacificamente, em nosso direito, a posio do
companheiro sobrevivente similar do cnjuge suprstite. Salvo a neces-
sidade de alguns ajustes, no se via na doutrina ptria nenhuma objeo
mais profunda sobre a forma como a matria foi disciplinada. No h,
portanto, razo jurdica, motivo histrico, fundamento tico ou moral,
causa sociolgica que justifique mudana to intensa e radical.
17 PEREIRA, Virglio de S. Direito de famlia..., cit., p. 90.
286
DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS
As concepes atuais do povo a respeito da sociedade familiar, que
a Constituio de 1988 reconheceu, avocou e subscreveu em normas de
hierarquia mxima, no esto minimamente atendidas na acanhada colo-
cao a que o companheiro sobtevivente est relegado no Cdigo Civil.
Enquanto o cnjuge passou categoria de herdeiro necessrio, e em
situao privilegiada, o companheiro considerado herdeiro facultativo,
e em posio bisonha e tmida, muito inferior que ocupava na legislao
que vigorar at que o Cdigo Civil comece a viger.
Ainda que se queira prestigiar os cnjuges, incentivar o casamento,
enaltecer as famlias matrimonializadas, tem algum sentido, alguma ra-
zo, alguma base econmica, social, cultural ou moral estatuir que o
companheiro sobrevivente vai concorrer com colaterais at o 40 grau do
de ctjus, e s tendo direito a um tero da herana?
Alerte-se, mais uma vez, que, embora falando os incisos 1 a III do
art. 1.790 em quotas da herana, tais incisos, obviamente, esto conecta-
dos e presos ao caput do dispositivo, e, segundo este, a sucesso do com-
panheiro no considera o patrimnio todo deixado pelo falecido. O
companheiro sobrevivente, nos termos do duro preceito do art. 1.790, s
participar da sucesso do de cujas quanto aos bens adquiridos na vign-
cia da unio estvel.
No direito sucessrio brasileiro, j se mostrava consolidado e
quieto o entendimento de que, na falta de parentes em linha reta do
falecido, o companheiro sobrevivente deve ser o herdeiro, afastando-se
os colaterais e o Estado.
Neste tempo em que vivemos, a concepo de famlia est se contrain-
do, para compreender, praticamente, o homem, a mulher e os filhos,
vivendo no lar conjugal ou no lar domstico. A famlia, hoje, muito
diferente da famlia patriarcal. E menor, menos hierarquizada. Fala-se em
famlia nuclear, na qual predominam os laos da afetividade e os princpi-
os da liberdade e igualdade. O legislador no pode dar as costas para este
fato social.
Na sociedade contempornea, j esto muito esgaradas, quando
no extintas, as relaes de afetividade entre parentes colatetais de 4~o
grau (primos, tios-avs, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo
nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encon-
tram. E o novo Cdigo Civil brasileiro, que vai comear a vigorar no 3~o
287
ZENOVELOSO
milnio, resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma famlia,
manteve uma comunidade de vida com o falecido, s vai herdar, sozinho,
se no existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais at o 4~0 grau
do de cujas. Temos de convir: isto demais! Para tornar a situao mais
grave e intolervel, conforme a excessiva restrio do caput do art. 1.790,
que foi analisado acima, o que o companheiro sobrevivente vai herdar
sozinho no todo o patrimnio deixado pelo de cujas, mas, apenas, o que foi
adquirido na constncia da unio estvel.
Haver alguma pessoa, neste pas, jurista ou leigo, que assegure
que tal soluo boa e justa? Por que privilegiar a este extremo vnculos
biolgicos, ainda que remotos, em prejuzo dos vnculos do amor, da
q ~ afetividade? Por que os membros da famlia parental, em grau to longn-
~ quo, devem ter preferncia sobre a famlia afetiva (que em tudo compar-
~ vel famlia conjugal) do hereditando?
q ~ Sem dvida, neste ponto, o CC no foi feliz. A lei no est imitando
a vida, nem se apresenta em consonancia com a realidade social, quando
decide que uma pessoa que manteve a mais ntima e completa relao com
o falecido, que sustentou com ele uma convivncia sria, slida, qualifica-
da pelo animas de constituio de famlia, que com o autor da herana
protagonizou, at a morte deste, um grande projeto de vida, fique atrs de
parentes colaterais dele, na vocao hereditria. O prprio tempo se in-
cumbe de destruir a obra legislativa que no seguiu os ditames do seu tempo,
que no obedeceu as indicaes da histria e da civilizao.
Alis, no prprio CC, no texto mesmo da nova legislao civil,
flagrante a discrepncia, notria a disparidade com que os companheiros
so tratados, e isto se conclui simples leitura do que consta no Direito
de Famlia e no Direito das Sucesses. Naquele, foi dedicado um ttulo
especial unio estvel arts. 1.723 a 1.727 , e a matria est regulada
convenientemente, prestigiando-se a unio estvel entre o homem e a
mulher, com o objetivo de constituio de famlia. Os direitos e deveres
dos companheiros esto bem distribudos, imitando-se o estatuto dos
cnjuges, atendendo, enfim, as melhores expectativas da comunidade
jurdica. No Direito das Sucesses, aparece o tenebroso art. 1.790,
afrontando o que antes havia sido dito e afirmado, colidindo com o orde-
namento dos companheiros, parecendo, at, que o art. 1.790 norma de
288
DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS
outro Cdigo, de outra Nao, porque no guarda correspondncia algu-
ma (muito ao contrrio) com as que o novo Cdigo Civil brasileiro, no
livro do Direito de Famlia, dedicou s entidades familiares formadas por
unies estveis.
6 PROPOSTA DE REFORMA LEGISLATIVA
Aproveitando que o CC est na vacatio /egis, urge que seja reformado
na parte que foi objeto deste estudo.
Se a famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado;
se a unio estvel reconhecida como entidade familiar; se esto pratica-
mente equiparadas as famlias matrimonializadas e as famlias que se
criaram informalmente, com a convivncia pblica, contnua e duradoura
entre o homem e a mulher, a discrepncia entre a posio sucessria do
cnjuge suprstite e a do companheiro sobrevivente, alm de contrariar o
sentimento e as aspiraes sociais, fere e maltrata, na letra e no esprito,
os fundamentos constitucionais.
Temos de mudar isto. J e j!
Consciente de que a crtica doutrinria, cientfica, tem de ser isenta,
ponderada, respeitando, sobretudo, o trabalho e o esforo dos que escre-
veram o Projeto do Novo Cdigo Civil, preciso, ademais, oferecer
alternativa, expor as prprias idias para o conhecimento e anlise de
todos. Assim, cabe-me oferecer emenda substitutiva ao mencionado art.
1.790 do novo Cdigo Civil brasileiro, advertindo que precisam ser
alterados, ainda, os arts. 1.831 e 1.839.
Inicialmente, necessrio, at por imperativo de tcnica legisla-
tiva, deslocar o art. 1.790, e inseri-lo no Ttulo II Da Sucesso Legtima,
Captulo 1 Da Ordem da Sucesso Hereditria, em seguida do art. 1.838,
que trata da sucesso do cnjuge sobrevivente.
O art. 1.839 deve ser alterado, passando a ter a seguinte redao:
Se no houver cnjuge sobrevivente, nas condies estabeleci-
das no art. 1.830, nem companheira ou companheiro, na forma
do artigo antecedente, sero chamados a suceder os colaterais
at o quarto grau
289
ZENO VELOSO
O art. 1.831 tambm deve ser modificado, para estabelecer, como
faz o art. 1.611, 2.0, do Cdigo Civil de 1916, que o direito real de
habitao s persiste enquanto o cnjuge sobrevivente permanecer vivo ou no
constituir unio estvel.
Ento, com base nos arts. 1.829, 1.831, 1.832, 1.837 e 1.838 do
Cdigo Civil, que editam normas sobre a sucesso dos cnjuges, o artigo
que regula a sucesso dos companheiros, com nova localizao e outro
nmero, deve ficar redigido assim:
Art. (...).
A companheira ou o companheiro participar da sucesso do
outro, com quem convivia ao tempo do falecimento, nas condi-
es seguintes:
1 se concorrer com descendentes, ter direito a um quinho
igual ao dos que sucederem por cabea, salvo se tiver havido
q ~ comunho de bens durante a unio estvel e o autor da herana
no houver deixado bens particulares, ou se o casamento dos
01,1
companheiros, se tivesse ocorrido, fosse pelo regime da separa-
o obrigatria (art. 1.641), observada a situao existente no
comeo da convivncia;
II concorrendo com ascendente em primeiro grau, tocar-lhe-
um tero da herana; caber-lhe- metade desta, se houver um s
ascendente ou se maior for aquele grau;
III no havendo descendentes nem ascendentes, ter direito
totalidade da herana.
Pargrafo nico. Ao companheiro sobrevivente, sem prejuzo
da participao que lhe caiba na herana, enquanto no consti-
tuir nova unio ou casamento, ser assegurado o direito real de
habitao relativamente ao imvel destinado residncia da
famlia, desde que seja o nico daquela natureza a inventariar.
Esta emenda no cria fatos, no inventa solues, no d pulos,
no introduz grandes novidades. Simplesmente procura resgatar o que a
Constituio e as leis, atendendo s esperanas e aos sentimentos sociais,
j tinham estabelecido, sem que se vislumbre motivo algum para que o
quadro fosse mudado. Reside a, talvez, o mrito que a proposta possa
290
DIREITO SUCESSRIO DOS COMPANHEIROS
ter. Esta emenda, singelamente, quer fazer justia aos brasileiros e brasi-
leiras que constituem famlias respeitveis e dignas, com base nos laos
da afetividade, da compreenso, da solidariedade, da lealdade, da mtua
assistncia moral e material, formando unies estveis que merecem o
mesmo tratamento dispensado s famlias fundadas no casamento.
291
5
DO NOME DA MULHER CASADA: DIREITO
DE FAMLIA E DIREITOS DA PERSONALIDADE
Silmara Juny de A. Chinelato e Almeida
Professora Associada da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo. Doutora e Livre-docente
pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Autora do livro Do nome da mulher casada:
So Paulo/Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2001.
_________________ Sumrio __________________
1. Introduo. 2. Notcia histrica. 3. O nome da mulher casada
no Direito estrangeiro. 4. Direitos da Personalidade: coordena-
das fundamentais. 5. O nome da mulher casada no Direito
Positivo brasileiro. 5.1 Direito Constitucional: igualdade real ou
formal? 5.2 Evoluo e involuo legislativa acerca do nome da
mulher casada. 6. O novo Cdigo Civil. 7. Bibliografia.
1 INTRODUAO
O nome da mulher casada no tem sido considerado pela legislao
~ e Doutrina nacionais e estrangeiras, com reflexos na jurisprudncia, em
seu aspecto primordial: o dos Direitos da Personalidade.
N tica da culpa tem penalizado a mulher, tambm neste tema,
d~sprezando-Wxe a ~XenXadie, o c~ue nos motivou a esctevet monogra~rn na
qual nos aprofundamos nos temas que aqui sero apresentados em sntese
sobre o nome da mulher casada,1 tema no tratado ainda, como tal, na
Doutrina brasileira e estrangeira.
1 CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny de A. Do nome da mulher casada: direito de f
amlia
e direitos da personalidade. S~o Paulo/Rio de Janeiro: Forense Universitria 2001.
293
5
DO NOME DA MULHER CASADA: DIREITO
DE FAMLIA E DIREITOS DA PERSONALIDADE
Silmara Juny de A. Chinelato e Almeida
Professora Associada da Faculdade de Direito
da Universidade de So Paulo. Doutora e Livre-docente
pela Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Autora do livro Do nome da mulher casada:
direito de famlia e direitos da personalidade,
So Paulo/Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2001.
_________________ Sumrio __________________
1. Introduo. 2. Notcia histrica. 3. O nome da mulher casada
no Direito estrangeiro. 4. Direitos da Personalidade: coordena-
das fundamentais. 5. O nome da mulher casada no Direito
Positivo brasileiro. 5.1 Direito Constitucional: igualdade real ou
formal? 5.2 Evoluo e involuo legislativa acerca do nome da
mulher casada. 6. O novo Cdigo Civil. 7. Bibliografia.
1 INTRODUO
O nome da mulher casada no tem sido considerado pela legislao
e Doutrina nacionais e estrangeiras, com reflexos na jurisprudncia, em
seu aspecto primordial: o dos Direitos da Personalidade.
A tica da culpa tem penalizado a mulher, tambm neste tema,
desprezando-lhe a identidade, o que nos motivou a escrever monografia na
qual nos aprofundamos nos temas que aqui sero apresentados em sntese
sobre o nome da mulher casada,1 tema no tratado ainda, como tal, na
Doutrina brasileira e estrangeira.
1 CHINELAT() E ALMEIDA, Silmara Juny de A. Do nome da mulher casada: direito de
famlia
e direitos da personalidade. SIo Paulo/Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2001
.
293
SILMARA JUNY DE A. CHINELATO E ALMEIDA
2 NOTCIA HISTRICA
Nosso estudo, que remonta Antigidade e Direito Romano,
analisa o papel da mulher na famlia.
Da funo da mulher como geratriz, representao da continuidade
da espcie, como caracterizao de um dos elementos da casa, ao lado
dos filhos, dos escravos e dos clientes, como na sociedade romana do ano
100 a. C., com submisso, antes do casamento, ao pai e, depois, ao marido,
o papel da mulher no mudou muito durante vrios sculos.
Nosso estudo histrico dedica-se, ainda, evoluo da mulher brasi-
leira na sociedade e no Direito e demonstra, tambm, que a qesto do nome
~IiI da mulher casada sempre esteve ligada submisso ao poder do marido.
expressivo que a palavra pater signifique poder e no pai
biolgico. Por isso, a mulher no poderia ser paterfamilias, possibilida-
de estendida ao filho menor.
Nomear significa exercer o poder da a relao clara com a obriga-
toriedade de a mulher adotar o patronmico do marido, que vigorou entre
nos at a Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977.
A anlise da legislao brasileira constitucional e ordinria2 atesta
I~it, que um longo trajeto foi percorrido at se chegar facultatividade do
uso
do patronmico do marido, pela mulher, e igualdade de direitos prevista
pela Constituio Federal de 1988.
3 O NOME DA MULHER CASADA
NO DIREITO ESTRANGEIRO
A anlise breve da legislao estrangeira, demonstra evoluo no
sentido de se passar da obrigatoriedade do uso do patronmico do marido,
pela mulher, facultatividade. Caminha-se tambm para o reconheci-
mento da igualdade de direitos, no prevalecendo o patronmico do
marido, no silncio dos interessados.
2 Foram objeto de estudo as Constituies desde 1824, bem como a legislao infra
-constitucio-
nal: Decreto 181, de 24 de janeiro de 1890, Cdigo Civil de 1916, Estatuto da Mulh
er Casada
(Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962), Lei do Divrcio (Lei 6.515, de 26 de dezembr
o de
1977), Lei 8.408, de 13 de fevereiro de 1992.
294
DO NOME DA MULHER CASADA: DIREITO DE FAMILIA E DIREITOS DA PERSONALIDADE
Do estudo da legislao de vrios pases Itlia, Frana, Alemanha,
Portugal, Espanha e Japo pareceu-nos mais adequada a da Espanha.
O Cdigo Civil espanhol no trata do nome da mulher casada, mas
a Lei de Registros Pblicos probe que mulher introduza no seu nome o
apelido do marido, conforme artigo 137, n. 2, do Regulamento do Regis-
tro Civil, de 14 de novembro de 1958.
H um uso social bastante generalizado pelo qual a mulher
casada ou viva utiliza o patronimico do marido como parte de seu nome,
empregando-se as expresses sefiora de A ou viuda de B.
4 DIREITOS DA PERSONALIDADE:
COORDENADAS FUNDAMENTAIS
O estudo dos Direitos da Personalidade, para o qual muito contri-
buram as obras de Adriano de Cupis, Rabinaranat Capelo de Sou~a e, no
Brasil, as de Rubens Limongi Frana, Walter Moraes e Carlos Alberto Bitta~
de primordial importncia para o deslinde da questo, no prisma exato
sob o qual deve ser considerada.
O direito identidade do qual o nome um aspecto insere-se
entre os direitos integridade moral, como quer R Limongi Frana, ou
direitos morais, como prefere Carlos Alberto Bittar.
Para Rabindranath Capello de Sou~a, o direito identidade incide
sobre a configurao somtico-psquica de cada indivduo, particular-
mente sobre sua imagem fsica, gestos, voz, escrita, retrato moral, recain-
do ainda sobre a insero socioambiental de cada pessoa, notadamente
sobre sua imagem de vida, sua histria pessoal, o seu decoro, a sua reputao
ou bom nome, o seu crdito, a sua identidade sexual, familar, racial, lings-
tica, politica, religiosa e cultural.3
A consagrao legislativa do direito ao nome como direito da perso-
nalidade encontra-se no Cdigo Civil portugus art. 72, no Cdigo Civil
alemo, ~ 12, no Cdigo Civil suo, art. 29, no italiano, arts. 6.~, 70 e 8.0.
Na Amrica Latina, destaca-se o recente Cdigo Civil do Peru, de
1984-85.
3 CAPELO DE SOUZA, Rabindranath. O direito geral de personalidade, p. 249, nota
571.
295
SILMARA JUNY DE A. CHINELATO E ALMEIDA
O novo Cdigo Civil brasileiro cuida de modo tmido dos Direitos
da Personalidade, sem sistematizao, tratando expressamente do direito
ao nome nos artigos 16 a 19, cuidando especificamente do nome da
mulher casada, quando da separao e do divrcio, no artigo 1.578.
5 O NOME DA MULHER CASADA NO DIREITO POSITIVO
BRASILEIRO
5.1 Direito Constitucional: igualdade real ou formal?
A possibilidade de o marido tambm adotar o patronmico da
~ii~Il mulher, que decorre da igualdade consagrada na Constituio Federal de
1988 (artigos 50, 1 e 226, ~ 5.~) representa, no nosso modo de ver,
igualdade real e no apenas formal.
Respalda a Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discrimina-
o contra a mulhe5 adotada pela Resoluo 34/180 da Assemblia Geral
das Naes Unidas, de 18 de dezembro de 1979, ratificada pelo Brasil em
uI~I
1.~ de fevereiro de 1984, com reservas, que s foram retiradas em dezembro
de 1994. Referiam-se elas exatamente igualdade entre homem e mulher.
As normas constitucionais que consagram a igualdade entre ho-
mem e mulher so, a nosso entender, normas de eficcia plena, conforme
sustenta a maioria da Doutrina, no dependendo de lei ordinria.
A possibilidade de o marido tambm adotar o patronmico da
mulher, que decorre da igualdade consagrada na Constituio Federal de
1988 (artigos 50 1 e 226, ~ 5.o) no teve repercusso prtica, tendo em
vista a refrao que maridos tm em adotar o patronmico da mulher.
Nossa pesquisa de campo comprova tal assertiva.
um direito no exercido por preconceito.
Quando rarssimos maridos quiseram adotar o patronmico da
mulher, ainda encontraram o preconceito de alguns julgadores. Exem-
plifica-o bem o voto vencido proferido na Apelao 198.349-1 do E. TJSP,
julgada em 3 de agosto de 1993, publicada na Jurisprudncia do Tribunal
de Justia 149:96-100.
Do R. voto vencido transcrevemos:
Inobstante o princpio constitucional, de carter genrico, no
vejo como possa desde logo estender-se ao marido a mesma
296
DO NOME DA MULHER CASADA: DIREITO DE FAMILIA E DIREITOS DA PERSONALIDADE
faculdade, concedida mulher, a no ser mediante lei. Como
no h, at hoje, preceito legal a esse respeito, entendo no
caber admitir-se a opo, que por sinal destoa de nossa tradio
jurdica e dos costumes e da sociedade.
certo, a meu ver, que no se brinca com o nome, nem deve o nome
servir de pretexto para expor ao ridculo o seu portador. No caso, de
supor que no seriam poucos nem pequenos os dissabores a que se
exporia o futuro marido, se adotasse o patronmico da esposa, numa
atitude talvez poineira, talvez simplesmente galhofa.
5.2 Evoluo e involuo legislativa acerca
do nome da mulher casada
O artigo 240 do Cdigo Civil impunha a obrigatoriedade de adoo do
patronmico do marido. A doutrina majoritria defende a compulsoriedade,
registrando-se voz discordante e solitria de Spencer Wan~pr4
A obrigatoriedade refletiu-se na jurisprudncia, anotando-se acor-
dos que consideraram injria grave a mulher no usar socia]mente o nome
do marido.
Mesmo aps ter sido consagrada pela Lei 6.515/77 como opo
adotar ou no o patronmico do marido, o costume consolidado de longa
data e a nomeao, como ato de poder, constrangeram muitas mulheres a
optar por acrescer, ao seu, o patronmico do marido.
J sustentamos em nossa monografia e enfatizamos novamente que
conservar o nome de solteira sempre foi e ser questo a ser ponderada e julgada com
o
direito identidade. Nada tem a ver com amor, nem possvel caracteri~ao de
injria ao marido.5
Sustentamos, ainda, a possibilidade de alterao do nome, na cons-
tncia do casamento.
O estudo da doutrina nacional revela que, quando da separao e
do divrcio, a perda do patronmico da mulher que incorporou ao de sua
famlia de origem o do marido, agora tambm patronmico dela, est
sempre e ainda! relacionada culpa, sem considerar o direito
4 \VAMPRE, Spencer. Do nome ciii!. Rio de Janeiro: Briguiet, 1935, p. 126.
5 Consultem-se, em nossa monografia, p. 84 et seq., acrdos que sustentam o contrar
io.
6 Consultem-se, p. 85-92 de nossa monografia.
297
SILMARA JUNY DE A. CHINELATO E ALMEIDA
identidade, tnica primordial da questo. Nem mesmo s mulheres que se
casaram antes da Lei 6.515, de 1977, no regime da obrigatoriedade da
adoo do patronmico do marido, a maioria da doutrina se mostra
sensvel analise do direito identidade, registrando-se vozes discordan-
tes isoladas como as de Gustavo Tepedino, Eduardo de Oliveira Leite, Maria
Celina Bodin de Moraes. Esses autores como ns, sustentam que ao adotar
o patronmico do marido, passa aquele a ser patronmico da mulher,
incorporando-se a sua identidade.7
O reflexo da tese minoritria na jurisprudncia imediato, confor-
me estudos que fizemos nas decises de Tribunais dos diversos Estados.
A Lei 8.408, de 13 de fevereiro de 1992, representa um retrocesso,
pois se antes dela a mulher poderia conservar o patronmico do marido,
se considerada inocente, agora no o pode, como regra que admite trs
excees.
A primeira privilegia apenas a identidade profissional, revelando-se
lhe
litista. A materfamilias no tem identidade. A segunda exceo protege
o
4~r~ interesse de filhos que teriam o patronmico muito diferente d
o da me.
Seria de aferio objetiva, o que tem sido desmentido pelo exame de
muitos casos concretos. A terceira hiptese, que teria alcance mais amplo,
tambm tem-se revelado tmida, cingindo-se, no mais das vezes, tambm
IiL discusso de prejuzo identidade profissional, na viso da jurisprudncia.
Alguns poucos acrdos de nossos Tribunais assim enfrentam a
questo, segundo pesquisa analitica, reproduzida em nossa monografia.
Registrem-se acrdos do TJRS e alguns do TJSP.
6 O NOVO CODIGO CIVIL
Propomos que a questo do nome da mulher casada, quando da
separao e do divrcio, seja sempre analisada sob a tica do direito
identidade, como direito da personalidade da mulher, j que o nome
agora dela e no do marido.
7 MORAES, Maria Celina Bodin de. Sobre o nome da pessoa humana. Revista B
rasileira de Direito
de Famlia. Instituto Brasileiro de Direito de Famlia. Porto Alegre, Sntese, n. 7, p
. 38-59,
out./nov./dez. 2000. TEPEDINO, Gustavo. O papel da culpa na separao e no divrcio. I
n:
Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 367-388. LEITE, Eduard
o Oliveira.
Mulher separada. Continuidade do uso do nome do marido. Parecer. Resta dos Tbnnais
o. 780,
p. 103-21, out. 2000.
298
DO NOME DA MULHER CASADA: DIREITO DE FAMLIA E DIREITOS DA PERSONALIDADE
Essa proposta de direito constituendo, que julgamos o ideal de legisla-
o, na esteira da espanhola, no foi acolhida pelo novo Cdigo Civil.
O artigo 1.578 do novo Cdigo perfilha o que denominamos siste-
ma mitigado de culpa, possibilitando ao cnjuge vencido (pressupondo
que tambm o homem exercer o direito de utilizar o patronmico da
mulher) conservar o nome do outro cnjuge, como regra, que ser excep-
cionada se houver trs requisitos cumulativos:
1. ser vencido na ao de separao judicial;
2. requerimento expresso do vencedor;
3. no-ocorrncia de:
3.1. evidente prejuzo para identificao ou
3.2. manifesta distino entre seu nome de famlia e o dos filhos
havidos da unio dissolvida ou
3.3. dano grave reconhecido na deciso judicial.
Anossover,onovoCdigoCivil,emboraaindaestejaatrelado
culpa na questo do nome da mulher, representa um avano em relao
Lei 8.408, de 1992, pois admite a conservao do nome como regra e no
como exceo. Melhor seria se tivesse previsto que a mulher ou o marido
conservaria o patronmico adquirido com casamento, como regra, poden-
do a ele renunciar se e quando no o tenha incorporado em sua identidade.
Nossa proposta em termos de legislao constituenda no sentido
de que o casamento no importa alterao do patronmico. Assim pensamos,
pois adotar um patronmico um ato de amor;8 retir-lo, um ato de desa-
mor e dio, sustentando interminveis polmicas judiciais e extrajudiciais.
Como o Direito de Famlia comea onde termina o amor , nas
palavras precisas e sensveis do jurista paulista Agostinho Arrucla A/vim, a
conservao do patronmico da famlia de origem representar um ponto
nevrlgico a menos a enfrentar nas interminveis e apaixonantes discus-
ses que sustentam a separao e o divrcio.
8 O problema que quase nunca se pensa na propriedade com que dele tratou Vincius
de
Moraes no Soneto da fidelidade, do qual transcrevemos os versos finais:
E assim, quando mais tarde me procure
Quem sabe a morte, angstia de quem vive
Quem sabe a solido, fim de quem ama
Eu possa me dizer do amor (que tive):
Que no seja imortal, posto que chama
Mas que seja infinito enquanto dure.
299
SILMARA JUNY DE A. CHINELATO E ALMEIDA
7 BIBLIOGRAFIA
BITTAR, Carlos Alberto. Direitos da personalidade. 2.ed. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 1995.
CAPELO DE SOUZA, Rabindranath V. A. O direito geral de personalidade.
Coimbra: Coimbra Editora, 1995.
CHINELATO E ALMEIDA, Silmara Juny de Abreu. Do nome da mulher
casada: direito de famlia e direitos da personalidade. So Paulo/Rio
de Janeiro: Forense Universitria, 2001.
DE CUPIS, Adriano. Os direitos da personalidade. Trad. de Adriano Vera
Jardim. Lisboa: Livraria Morais, 1961.
LEITE, Eduardo Oliveira. Mulher separada. Continuidade do uso do nome
do marido. Parecer. Rettista dos Tribunais n. 780, p. 103-21, out. 2000.
LIMONGI FRANA, Rubens. Do nome civil das pessoas naturais. 3. cd. So
Paulo: RT, 1975.
q . Manual de direito civil. 3.ed. So Paulo: RT, 1981.
~III~I . O nome civil da mulher casada diante da nova Constituio.
Repertrio IOB de Jurisprudncia. 1.a quinz. out. 1999, n. 19/89, p. 341-40.
Direitos da personalidade. Coordenadas fundamentais. Revista dos
Tribunais, v. 56, p. 9-16.
MORAES, Maria Ceina Bodin de. Sobre o nome da pessoa humana.
Revista Brasileira de Direito de Famlia. Instituto Brasileiro de Direito de
Famlia. Porto Alegre, Sntese, n. 7, p. 38-59, out./nov./dez. 2000.
TEPEDINO, Gustavo. O papel da culpa na separao e no divrcio. In:
Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
WAMPR, Spencer. Do nome civil. Rio de Janeiro: Briguiet, 1935.
300
6
A ESTATIZAAO DAS RELAES AFETIVAS
E A IMPOSIO DE DIREITOS E DEVERES
NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL
Maria Berenice Dias
Desembargadora do Tribunal de Justia do Rio Grande
do Sul. Vice-Presidente Nacional do IBDFAM.
__________________ Sumrio __________________
1. Um bem-querer. 2. Um querer sem liberdade. 3. Um querer
limitado. 4. Um querer cheio de responsabilidade. 5. Um
querer sem fim. 6. Mesmo no querendo. 7. Bibliografia.
1 UM BEM-QUERER
Os vnculos afetivos so da ordem do desejo, impulso para vida
que remete necessidade de completude. So fenmenos naturais, que
sempre existiram independentemente de regras ou tabus e bem antes da
formao do Estado e do surgimento das religies. So questes com-
plexas, refere Rodrzgo da Cunha Pereira, pois de se indagar se o Direito
pode mesmo legislar sobre a sexualidade, uma vez que esta pressupe o
desejo. No se sabe, ou pelo menos no se escreveu ainda, se o Direito
1
que legisla sobre o desejo, ou se o desejo que legisla sobre o Direito
Sob a justificativa de se estabelecerem padres de moralidade e regu-
lamentar a ordem social, foram gerados interditos proibies de natureza
cultural, e no biolgica e nominaram-se os relacionamentos afetivos de
1 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. 2. ed.
Belo
Horizonte: Dei Rey, p. 53.
301
MARIA BERENICE DIAS
famlia. O Estado solenizou sua formao pelo casamento e transformou a
famlia em uma instituio. A Igreja deu-lhe status de sacramento. Seja o
Estado da espcie que for, tenha a formao que tiver, nomine a religio o
seu deus da forma que o idealize, o fato que ambos acabaram se
imiscuindo na vida das pessoas e regulamentando suas relaes amorosas.
Como lembra Vi?glio de S Pereira A famlia um fato natural, o casa-
mento uma conveno social.2 No entanto, a partir desse intervencionis-
mo, os vnculos interpessoais, para merecerem aceitao social e o reconhe-
cimento jurdico, necessitavam ser chancelados pelo que se convencionou
chamar de matrimnio. Uma vez atendidos os pressupostos e requisitos
estabelecidos, o casamento transforma-se em unio praticamente indissolvel.
Igualmente o Estado s reconhecia a existncia da relao matri-
monializada, vedando quaisquer direitos s relaes nominadas por esp-
rias, adulterinas ou concubinrias. Somente a famlia legtima era
Iii reconhecida, sendo que a filiao estava condicionada ao estado c
ivil dos
q r11
pais, s merecendo reconhecimento a prole nascida dentro de um casa-
mento.3 Os filhos havidos de relaes extramatrimoniais eram alvo de
5 ~ uma enorme gama de nominaes de contedo pejorativo e discrimina-
torio. Nenhum direito possuam, sendo condenados invisibilidade, pois
no podiam buscar seu reconhecimento ou sua identidade. Durante
muito tempo, os filhos ilegtimos estavam fadados morte, pois nem
alimentos podiam buscar.4
2 UM QUERER SEM LIBERDADE
A vontade das partes auscultada to-s no momento da constitui-
o da famlia. No so questionados os noivos sobre seus sentimentos,
nem perquirida a causa do casamento, pois se colhe a simples manifes-
tao da vontade de casar: de livre vontade que ofa~eis?
2 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizon
te: Dei
Rey, 2000, p. 24.
3 Essa odiosa diserimina~o permaneceu at o advento da Constituiiio Federal, em 1988
, que
vedou qualquer designao discriminatria (~ 6. do art. 227).
4 A Lei 883/48 autorizou ao filho ilegtimo acionar o pai em segredo de justia, mas
s para
buscar alimentos.
302
A ESTATIZAO DAS RELAES AFETIVAS E A IMPOSIO DE DIREITOS...
Porm, se a vontade elemento essencial para a solenizao do
casamento, mais nenhuma relevncia possui aps ser proferida a palavra
sim
Parece que o Estado, com sua onipotncia, olvida que so os vnculos
e pactos ntimos que ligam o par, e no as imposies sociais ou os manda-
mentos legais que os mantm unidos. No se limita a lei a chancelar o
casamento e atribuir responsabilidades ao casal, pois tambm busca inter-
ferir na sua vida ntima, impondo deveres e assegurando direitos para
serem cumpridos durante o perodo de convvio. Alm dos deveres impos-
tos a ambos os cnjuges, como o de fidelidade recproca, vida em comum
e mtua assistncia,5 tambm divide a lei direitos e deveres entre o
marido e a mulher,6 distino que se tem por no mais vigorante desde o
advento da Constituio Federal, que os considera exercidos igualmente
pelo homem e pela mulher.7
Essa ingerncia, alm de nitidamente descabida, de todo
despicienda. Ainda que tente a lei impor obrigaes e assegurar direitos,
o descumprimento de qualquer dos deveres no gera a possibilidade de
ser buscado seu adimplemento em juzo. Como os imperativos previstos
na lei no tm como ser impostos por deciso judicial, mister concluir
que tais previses servem to-s e eventualmente para fundamentar uma
ao de separao. Ou seja, as regras estabelecidas para vigorarem
durante a vida em comum tm utilidade para justificar o pedido de sepa-
rao, isto , so invocveis somente depois de findo o casamento. A
infringncia aos deveres conjugais outorga legitimidade para a busca da
separao mediante a imputao ao infrator da culpa pelo fim do amor.
Durante a vigncia da sociedade conjugal, o eventual ou reiterado,
dissimulado ou pblico inadimplemento dos deveres por um ou ambos os
cnjuges em nada afeta a existncia, a validade ou a eficcia do casamen-
to. Assim, de concluir-se que de nada adianta o legislador tentar impor
condutas ou modo de viver a quem optou por oficializar o seu relaciona-
mento afetivo. O compromisso assumido perante o Estado dispe de
inmeras seqelas, quer quanto prole, quer com relao a terceiros, quer
ainda, e principalmente, quando do desfazimento do vnculo, pela separa-
5 Art. 231 do Cdigo Civil.
6 Arts. 233 a 255 do Cdigo Civil.
7 ~ 5. do art. 226 da Constituio Federal.
303
MARIA BERENICE DIAS
o, pelo divrcio ou pela morte. Ainda que, com referncia a tais ques-
tes, seja necessrio o regramento legal, descabido tentar interferir na
intimidade do casal, intromisso que ningum quer e de nada serve.
3 UM QUERER LIMITADO
Ainda que a lei imponha algumas restries para o casamento e
estabelea certos impedimentos, ao menos um deles se mostra de todo
descabido: presumir a incapacidade para as mulheres a partir dos 50 anos e
para os homens a contar dos 60 anos, impondo a obrigatoriedade do regime
de separao de bens.8 Identificada como norma de ordem pblica de
natureza protetiva isso quando da edio do Cdigo, nos idos de 1916 ,
hoje tal dispositivo no resiste ao confronto com os mais elementares
princpios que merecem proteo constitucional: o direito liberdade,
igualdade e o respeito dignidade. Descabe restringir a capacidade de algum
pelo mero implemento de determinada idade, limitao estabelecida de
forma absolutamente aleatria to-s para impedir a prtica de um determi-
nado ato. Ao depois, tal gera a possibi]idade do enriquecimento injustificado
ao subtrair a presuno do estado condominial dos bens adquiridos na
vigncia do casamento. Finalmente, como dita limitao inexiste na unio
estvel, o tratamento desigualitrio afasta a possibilidade de sua permann-
cia no ordenamento jurdico. Felizmente vem a jurisprudncia afastando
essa restrio, tendo-a como no recepcionada pelo estatuto constitucional.
4 UM QUERER CHEIO DE RESPONSABILIDADE
O casamento parece ser o destino de todos os cidados, pois, como
afirma Srgio Resende de Barros, a sociedade humana no uma sociedade
de indivduos, nem a sociedade politica uma sociedade de cidados, mas
sim de famlias.9
8 O mc. II do att. 258 do CC mereceu abrandamento pela Smula 377 do STF: No regim
e de
separao legal de bens, comunicam-se os adquiridos na constncia do casamento.
9 BARROS, Srgio Resende de. A ideologia da famlia. Palestra proferida na X Jornada
de Direito
dc Famlia, promovida pelo IARGS, dia 01 .09.2001, em Porto Alegre-RS.
304
A ESTATIZAAO DAS RELAES AFETIVAS E A IMPOSIO DE DIREITOS...
Celebrado o casamento, tem-se por constituda a famlia, a qual se
transforma na base da sociedade, passando a merecer a especial ateno do
Estado.l Apesar de a Constituio assegurar assistncia famlia na pessoa de
cada um dos que a integram,11 e imposta famlia o dever de garantir, criana
e ao adolescente, com absoluta primazia, todos os direitos que lhes so
assegurados, bem como o dever de amparar as pessoas idosas. S em
carter secundrio tal dever atribudo sociedade, ou, em ordem sucessi-
va, invoca da a participao do Estado de forma supletiva ou residual.12
Ou seja, exime-se o Estado de seus deveres sociais, delegando-os famlia,
sem garantir-lhe condies ou repassar-lhe recursos para o desempenho de
tais funes.
Inconscientemente, vale-se o Constituinte da ideologia da fam-
lia para assim desonerar o Estado ou ao menos compartir o nus
de certas funes pblicas e deveres socais, para cujo desempe-
nho e adimplemento a grande maioria das famlias brasileiras no
tm recursos econmicos, nem outras condies~13
5 UM QUERER SEM FIM
Outorgados tantos privilgios famlia e atribuindo-lhe tambm
tantas responsabilidades, o Estado s pode insurgir-se contra sua dissolu-
o. Em um primeiro momento, o casamento era indissolvel e s podia
ser desconstitudo pela anulao. Para isso, indispensvel a ocorrncia de
erro essencial, ou quanto identidade ou quanto personalidade do outro.
Fora disso, era possvel o rompimento do casamento apenas pelo desquite,
que, no entanto, no o dissolvia, restando os cnjuges numa situao sui
generis. No mais eram casados, mas cessavam os deveres matrimoniais.
Porm, o vnculo do casamento permanecia, o que impedia os desquitados
de buscarem reconstituir suas vidas mediante novo casamento.
10 Art. 226 da Constituio Federal.
11 ~ 8. do art. 226 da Constituio Federal.
12 Arts. 227 e 230 da Constituio Federal.
13 BARROS, Srgio Resende de. A ideologia da famlia, loc. eit.
305
MARIA BERENICE DIAS
A Lei do Divrcio limitou-se a proceder a uma alterao exclusiva-
mente terminolgica. O desquite passou a ser chamado de separao,
com idnticas caractersticas, isto , rompe o casamento, mas no o
dissolve, fazendo-se necessrio, aps o decurso de um ano, volver via
judicial para transformar a separao em divorcio.
Mesmo aps o advento da dissolvabilidade do vnculo do matrim-
nio, continua no bastando a vontade dos cnjuges para se desvencilha-
rem do casamento. Ainda que haja consenso das partes, mister que
estejam casados h mais de dois anos para buscarem a separao. Somen-
te depois do decurso de mais um ano que podem buscar a chancela
judicial para o reconhecimento do fim do casamento. De outro lado,
mesmo de forma consensual, o divrcio s pode ser buscado se j estive-
rem separados de fato h mais de dois anos.
Curioso que, aps o decurso do prazo de um ano do fim da vida em
comum, se desinteressa o Estado em identificar e punir o responsvel
pela separao. Antes de decorrido esse prazo, somente o cnjuge ino-
cente pode buscar a separao, devendo atribuir e provar a culpa do ru:
conduta desonrosa ou infringncia aos deveres conjugais, necessitando
demonstrar tambm que tais posturas tornam insuportvel a vida em
comum. Assim, cumulativas as causas para ser buscada a separao: alm
da prova da culpa, mister que o magistrado reconhea que o comporta-
mento do ru tem o condo de inviabilizar a convivncia do par.
Hoje, ainda que tal causa de pedir conste da lei, cada ve~ mais vai
saindo de cena o to[pico da culpat4 e vem a jurisprudncia auscultando a
melhor doutrina e decretando a separao mediante a mera alegao de
desencontros e desentendimentos ou evidncia de personalidades distin-
tas ou incompatibilidade de gnios.
Diante da quantidade de regras impostas, pouco ou quase nada
vale a vontade dos nubentes, o que permite concluir que o casamento
no passa de um mero contrato de adeso, com clusulas, condies,
regras e at posturas prvia e unilateralmente estabelecidas, e, pior, por
quem no faz parte do contrato. Assim, mister reconhecer que se est
diante de um paradoxo. Para casar basta a mera manifestao da vontade
14 RIBEIRO, Renato Janine. A famlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso
de Direito de
Famlia. Belo Horizonte: DeI Rey, 2000, p. 19.
306
A ESTATIZAAO DAS RELAES AFETIVAS E A IMPOSIO DE DIREITOS...
dos noivos, que, no mximo, podem, mediante pacto antenupcial, esco-
lher o regime de bens que vigorar quando da dissoluo do casamento.
6 MESMO NO QUERENDO
No s em relao ao casamento ocorre a interferncia estatal na
vida afetiva das pessoas.
Os vnculos de convivncia formados sem o selo da oficialidade
ingressaram no mundo jurdico por obra da jurisprudncia, sob o nome de
concubinato. Essas estruturas familiares acabaram aceitas pela socieda-
de, impondo que a Constituio Federal albergasse no conceito de enti-
dade familiar o que chamou de unio estvel. Assumiu o Estado, no
entanto, o encargo de promover sua converso em casamento, norma
que, no dizer de Giselda Maria Fernandes Novaes Hirona/ea, a mais intil
, Is
de todas as inutilidades
A legislao infraconstitucional que veio a regular essa nova espcie
de famliat6 acabou praticamente copiando o modelo oficial do casamento.
Alm de estabelecer os requisitos para o seu reconhecimento, impe
deveres e cria direitos. Assegura alimentos, estabelece o regime de bens,
tnsere o convivente na ordem de vocao hereditria, institui usufruto e
concede direito real de habitao. Aqui tambm pouco resta da vontade do
par, cabendo concluir-se que a unio estvel se transforma em um casa-
mento por decurso de prazo.
A exaustiva regulamentao da unio estvel a faz objeto de um
dirigismo estatal no querido pelos conviventes. Tratando-se de relaes
de carter privado, cabe questionar a legitimidade de sua publicizao.
Assim, passou o Estado a regular no s os vnculos que buscam o
respaldo legal para se constiturem, mas tambm os relacionamentos que
escolhem seus prprios caminhos e que no desejam qualquer interferncia.
A sexualidade, que da ordem do desejo, sempre escapar ao
normatizvel, [conforme bem lembra Rodrtgo da Cunha Pereira] O
Estado no pde mais controlar as formas de constituio das
15 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Op. cit, p. 27.
16 Leis 8.971, de 29.12.1984, e 9.278, de 10.05.1996.
307
MARIA BERENICE DIAS
famlias... eia mesmo plural. O gnero famlia comporta vrias
espcies, como a do casamento, que maior proteo recebe do
Estado, das unies estveis e a comunidade dos pais e seus
descendentes (art. 226, CF). Estas e outras formas vm exprimir
a liberdade dos sujeitos de constiturem a famlia da forma que
lhes convier, no espao de sua liberdade.7
No momento em que o formato hierrquico da famlia cedeu sua
democratizao, em que as relaes so muito mais de igualdade e de
respeito mtuo e o trao fundamental a lealdade, no mais existem
razes, quer morais, religiosas, politicas, fsicas ou naturais, que justifi-
quem essa excessiva e indevida ingerncia do Estado na vida das pessoas.
A esfera privada das relaes conjugais tende cada vez mais a
repudiar a interferncia do pblico, no se podendo deixar de concluir
que est ocorrendo uma verdadeira estatizao do afeto.
7 BIBLIOGRAFIA
BARROS, Srgio Resende de. A ideologia da famlia. Palestra proferida na X
Jornada de Direito de Famlia, promovida pelo IARGS, dia 01 .09.2001,
em Porto Alegre-RS.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito civil: estudos. Belo
Horizonte: Dei Rey, 2000.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicana-
litica. 2. ed. Belo Horizonte: Dei Rey, 1999.
RIBEIRO, Renato Janine. A famlia na travessia do milnio. Anais do II
Congresso de Direito de Famlia. Belo Horizonte: Dei Rey, 2000.
17 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Op. cit., p. 55.
308
7
A PRATICA DA MEDIAO
EIiana Riberti Nazareth
Psicloga. Psicanalista do Instituto de Psicanlise
da Sociedade Brasileira de Psicanlise de So Paulo.
Terapeuta de Famlia e de Casal Mediadora.
Coordenadora do Ncleo de Mediao do IBDFAM-SP.
Membro da International Society of Family Law.
Membro do Frum Mundial de Mediao.
_________________ Sumrio __________________
1. Introduo. 2. O procedimento da mediao. 3. Etapas da
mediao. 4. Concluso. 5. Bibliografia.
1 INTRODUO
Como este artigo versa sobre A Prtica da Mediao, penso ser til
apresent-lo de forma a mostrar como se d o procedimento passo-a-passo.
Desse modo, o profissional que se interessa pela Mediao poder ter
uma noo de suas etapas de desenvolvimento.
Desejo esclarecer tambm que muitos dos aspectos que abordo a
seguir so mais aplicveis Mediao Familiar.
A Mediao Comercial, por exemplo, se assemelha mais Concilia-
o, algo com o qual os advogados, administradores de empresas e econo-
mistas esto mais familiarizados.
A Mediao Familiar tem sua especificidade, pois voltada con-
duo de conflitos que envolvem nveis diversos de complexidade, em
que o intrapsquico e o intersubjetivo exercem papis preponderantes.
No entanto, cabe ressaltar, a Mediao se aplica a qualquer contex-
to de relao humana: s relaes comerciais, como j dito, mas tambm
s de vizinhana, de comunidade, entre pases, etnias etc.
309
ELIANA RIBERTI NAZARETH
Concebida como uma transdisc~blina, a Mediao utiliza conheci-
mentos de vrias disciplinas, como a Psicologia, a Psicanlise, a Teoria
Geral de Sistemas, a Teoria do Conflito, o Direito, a Sociologia etc.
Alm de coordenar o Ncleo de Mediao do IBDFAM/SP, fao
parte do Programa de Fortalecimento da Mediao e da Arbitragem
Comercial no Brasil Banco Interamericano de Desenvolvimento, Con-
federao das Associaes Comerciais do Brasil e SEBRAE , que tem
por objetivo promover a cultura de paz entre nos.
2 O PROCEDIMENTO DA MEDIAO
Let us never negotiate out of fear,
but let us never fear to negotiate
John E. Kennec~y
A Mediao pode ser concebida de duas maneiras: como tcnica e
como procedimento. Gomo tcnica, pode contribuir com outros mtodos
de conduo de conflitos, como a Conciliao e a Arbitragem, auxilian-
do-os a melhor formular acordos ou solues mutuamente satisfatrios
s partes em conflito. Como procedimento, sobretudo o modelo mais
complexo que o da Mediao Familiar, tem fases que compem todo
um processo, cujos passos abordarei mais adiante.
Ainda como procedimento, pode ser aplicado a dois planos distin-
tos de emergncia do conflito.
O primeiro plano refere-se ao sistema de profissionais e consiste
em o mediador trabalhar os conflitos suscitados na equipe dos que atuam
com as pessoas e famlias em crise. o que poderamos chamar de Media-
o-suporte. O objetivo desenvolver nesses profissionais a habilidade
e capacidade de compreenso e continncia emocional necessrias ao
atendimento. Freqentemente h a produo na equipe de conflitos que
guardam semelhana com o conflitos originais, isto , com os conflitos
daquelas famlias ou casais merecedores de ateno. Denominados con-
flitos por procurao, so na maioria das vezes inconscientes.
O segundo plano refere-se Mediao-direta, isto , quando o
mediador interfere diretamente nos sistemas em crise.
310
A PP~T~CA DA MED~AAO
Pode ser global ou parcial, enfocando todos ou somente alguns
aspectos de uma situao.
Pode-se definir a Mediao como:
Um mtodo de conduo de conflitos, voluntrio e sigiloso, no
qual um terceiro neutro, imparcial, escolhido pelas partes e
especialmente capacitado, colabora com as pessoas que se en-
contram em um impasse, para que restabeleam a comunicao
produtiva, ajudando-as a chegar a um acordo, se esse for o caso.
Pode incidir em qualquer momento da emergncia de um conflito.
Pode ser paraprocessual ou no guardar relao alguma com o processo
judicial.
Destaca-se as seguintes vantagens e objetivos:
Vantagens
voluntria;
rpida;
consensual;
evita a manuteno do conflito;
facilita a comunicao do casal antes, durante e aps uma
separao;
gera alternativas criativas;
o mediador escolhido pelas partes, o que lhe confere maior
confiana e credibilidade;
acordos so construdos pelas pessoas; portanto, so mais dura-
douros, pois atendem suas necessidades, evitando o apareci-
mento das chamadas aes-filhotes.
Objetivos
Fomentar relaes mais harmoniosas dentro das condies possveis.
Poder ser escutado e conseguir acertos referente a questes apa-
rentemente inconciliveis resulta em alivio importante de an-
gstia e sofrimento. De acordo com Ho/mes e Rahe (1967), o
divrcio ocupa o segundo lugar no ranking dos acontecimentos
estressantes. Antes dele, vem somente a morte do companheiro.
Depois dele, vem a morte de amigos queridos e a prpria priso.
Estimular a autodeterminao da famlia.
311
ELIANA RIBERTI NAZARETH
Em um processo de separao, observa-se o alijamento cada
vez maior das pessoas em relao a decises fundamentais
concernentes s suas prprias vidas.
Apurar melhor as responsabilidades parentais.
Determinar dentro do melhor interesse da criana o que
mais adequado.
H os aspectos gerais desse princpio, porm h os especficos, que
so derivados dos diferentes momentos da vida da criana e dos pais,
de sua origem social, cultural, tnica e do tipo de famlia de origem
de cada um dos genitores (que o que fornece os substratos para o
exerccio das funes e papis paterno e materno). Em outras
palavras, a Mediao permite que sejam avaliadas e estabelecidas as
melhores condies de atendimento s necessidades da criana.
Equilibrar os tempos.
As pessoas possuem tempos diferentes de amadurecimento do
desapego, isto , evoluem diferentemente frente separao.
Observa-se que quem pede a separao a elabora e amadurece
mais rapidamente, pois, na verdade, a idia de separar-se est pre-
sente em seu imaginrio muito tempo antes de ser verbalizada.
Discriminar o que de ordem legal e o que de ordem emocional.
Essas duas ordens se confundem nos momentos de crise. Mui-
tos, quando se separam, alimentam a iluso de que ganhando
uma ao estaro sendo ressarcidos dos prejuzos emocionais
sentidos e temidos.
Poder-se-ia ento dizer que a meta da Mediao fornecer as
condies mnimas para que as pessoas, em situao de crise,
passem a operar de uma maneira mais madura.
Assim, temos esquematicamente:
META DA MEDIAO
Funcionamento + Primitivo > Funcionamento + Maduro
Inflexibilidade ~ Maleabilidade
Desconfiana > Cautela
Dominar ~ Ceder agora Benefcio Posterior
Submisso * Concesses
Culpa * Responsabilidade
Ganhar * Negociar
312
A PRTICA DA MEDIAO
3 ETAPAS DA MEDIAO
A seguir, apresento os passos que compem as seis etapas da
Mediao.
Etapa .~ Abertura
Nesta etapa, o mediador explica s pessoas o processo da Media-
o, seus objetivos e alcances. Mostra tambm suas vantagens e limites.
Etapa 2: Apresentao das partes
Aqui, o mediador procura mapear a situao.
Quem so as pessoas?
Traa o perfil dos indivduos,
como chegaram mediao,
quem mais est envolvido no conflito.
Qual a queixa?
Trazida?
Encoberta?
Traa o perfil do conflito.
Qual a expectativa das pessoas?
Em relao ao problema,
em relao ao futuro,
em relao s prprias vidas.
Quais os objetivos das pessoas?
A curto, mdio e longo prazos.
Etapa 3: Levantamento de opes
Nesta e nas duas etapas seguintes, torna-se de vital importncia o
preparo tcnico do mediador, a fim de que possa no s criar um campo
possvel de trabalho, mas estimular modificaes efetivas.
Assim, recomenda-se ao mediador:
Escuta dinmica (capacidade de amortecer/absorver impactos):
Postura ativa,
ouvir com ateno,
respeito,
receptividade,
pacincia,
sem pressa,
313
ELIANA RIBERTI NAZARETH
sem julgamentos,
sem pr-conceitos,
avaliao.
Colocar-se no lugar das pessoas: qual o sofrimento?
Acreditar na capacidade de mudana das pessoas.
Criar um clima propcio a trocas e discusses:
no permitir ataques pessoais,
transformar a surdez em pequenos interesses,
no se deixar entreter por argumentaes.
Estabelecer os reais interesses.
Levantamento de opes propriamente dito:
o que j tentaram,
o que ainda no tentaram,
o que gostariam de tentar.
Etapa 4: Negociao
O uso de determinadas tcnicas promove e agiliza a negociao de
opes:
micro-enfoque;
perguntas esclarecedoras;
redimensionamento do problema;
desdramatizao;
questionamento circular;
refrasear;
refletir;
assinalar;
inverter os lugares;
convite a sugestes;
transformar os pactos implicitos em acordos explcitos;
promover condies para a consecuo de combinados pontuais
em cada entrevista.
Etapa 5: Agenda
Levantamento das prioridades e possibilidades de consecuo no
tempo.
Etapa 6: Fechamento
Concluso do processo, confeco do acordo, se existir, e retomada
do caso pelos advogados para o adequado encaminhamento jurdico.
314
A PRTICA DA MEDIAO
4 CONCLUSO
Alm do preparo tcnico e pessoal do profissional, suas atitudes
influenciam a conduo e o resultado do processo. Tais atitudes depen-
dero em grande parte da profisso de origem e do tipo de mediador que
se queira e se possa ser.
Observa-se que os advogados costumam intervir mais, enquanto
que psiclogos intervm menos. Uma experincia que tem obtido bons
resultados a da co-mediao, em que um advogado e um psiclogo
atuam juntos.
Porm, independentemente das peculiaridades, talentos e forma-
o do mediador, na Mediao Familiar seu objetivo deve visar a trans-
formao do conflito, sem o qu o procedimento perde em eficacia a)
Dessa maneira, o profissional estar apto a:
conduzir o processo e no as escolhas;
estimular acordos participativos; 1)
usar os aspectos transferenciais e contra-transferenciais do aqui-
,e~.
e-agora da entrevista para promover a construo de um relacio-
namento diferente daquele que tiveram anteriormente com pro-
fissionais ou entre eles mesmos;
reformular e reorganizar a comunicao;
estimular a busca de novos significados para o conflito;
promover o aparecimento de emoes novas: tristeza e pesar, a
fim de que o luto pelas perdas possa ser postenormente elaborado.
5 BIBLIOGRAFIA
HOLMES, T; RAHE, H. The social readjustment rating scale. Journal of
P~ychosomatic Research, 1967, v. 11.
FARINHA, A. H. L.; LAVADINHO, C. Mediao famili ar e responsabilida-
des parentais. Coimbra: Livraria Almedina, 1997.
315
8
A POLTICA PBLICA DA MEDIAO
E A EXPERINCIA BRASILEIRA
guida Arruda Barbosa
Advogada especialista em Direito de Famlia.
Diretora da Comisso de Mediao do IBDFAM.
Professora de Direito de Famlia e Mediao Familiar
no IMES Instituto Municipal de Ensino Superior
de So Caetano do Sul (SP). Membro da Fdration
Internationale des Femmes des Carrires Juridiques.
_________________ Sumrio __________________
1. A histria da mediao no Brasil. 2. Tendncia norte-america-
na. 3. Tendncia europia. 4. Mediao familiar interdisciplinar.
5. O pioneirismo da experincia brasileira Projeto de Lei da
Mediao. 6. MEC Normatizao do padro de excelncia
do curso de direito. 7. Concluso. 8. Bibliografia.
1 A HISTRIA DA MEDIAO NO BRASIL
Em outubro de 1995, em So Paulo, o extinto IBEIDF (Instituto
Brasileiro de Estudos Interdisciplinares de Direito de Famlia), que exer-
ceu importante papel no desenvolvimento da construo de uma teoria
moderna na abordagem dos conflitos familiares, tomou a iniciativa de
instituir uma comisso temtica para estudo da Mediao Familiar.
Esse fato histrico foi o marco inicial de sistematizao dos estu-
dos da Mediao Familiar no Brasil. Profissionais de Direito, Psicologia,
Servio Social, Medicina, Psicanlise etc. reuniram-se e formaram uma
comissao multidisciplinar e multiprofissional, que chegou a contar com a
participao de cerca de trinta pessoas.
317
GUIDA ARRUDA BARBOSA
Os integrantes da comisso realizavam reunies semanais para
exposio de textos, relatos de casos e troca de experincias, comenta-
vam e recomendavam leituras. Enfim, abria-se um espao para comparti-
lhamento de idias e ideais.
Em decorrncia do rpido desenvolvimento do projeto, foi promo-
vido um evento na PUC-SP cursos de Direito e Psicologia em parceria
com o IBEIDF, com o propsito de divulgar os primeiros resultados
daquele importante trabalho de pesquisa. Logo outras instituies repre-
sentativas das profisses jurdicas, como a AASP (Associao dos Advo-
gados de So Paulo) e IASP (Instituto dos Advogados de So Paulo),
interessaram-se pelo movimento. Em seguida, o tema mediao foi
inserido nos cursos de Direito de Famlia, ministrados pelas mencionadas
instituies.
Em 1997 o IBEIDF brinda a Mediao Familiar com substanciosos
eventos. Em fevereiro, lanada a obra coletiva Direito de Famlia e Cindas
Humanas Cadernos de Estudos n. 1, publicando o primeiro texto jurdico
sobre Mediao Familiar1 no Brasil.
Outros eventos estenderam-se durante o mesmo ano, com a inicia-
tiva de convidar trs mediadores estrangeiros para virem ao Brasil e
ministrarem cursos de formao de mediadores: Pedro Herscovici e Eduardo
Jos Cardenas, da Argentina, e Claude de Don/eer, da Frana.
Os cursos ministrados pelos mediadores estrangeiros trouxeram
participantes de outros Estados brasileiros, vindo a tornar reconhecida-
mente nacional a iniciativa paulista do IBEIDF, na implantao da media-
o familiar.
A comisso temtica logo concluiu que a mediao agrupava duas
tendncias bem definidas. Uma, proveniente da Argentina, que, por sua vez,
refletia a experincia norte-americana desenvolvida desde a dcada de 1960,
portanto, j amadurecida naquele pas. Outra, a vertente europia, com
caractersticas muito diferenciadas do modelo norte-americano.
1 BARBOSA, guida Arruda. O direito de famlia e a mediao familiar. Inserido na obra
coletiva Direito de Famlia e Cincias Humanas. Caderno de Estudos n. 1. Jurdica Bras
ileira, Silo Paulo,
1997, p. 23-32.
318
A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERINCIA BRASILEIRA
2 TENDNCIA NORTE-AMERICANA
Nos Estados Unidos, a mediao desenvolveu-se com o objetivo de
satisfazer a necessidade de aliviar o Judicirio, cada vez mais sobrecarrega-
do pela crescente demanda judicial. Assim, sob o enfoque de negociao, a
mediao encontra em Harvard a fundamentao terica que a conceitua
como um modo de resoluo de conflitos. O objetivo focaliza-se no acordo
entre as partes, afastando qualquer preocupao com as causas subjacentes
do impasse. Logo, no h preocupao com o carter preventivo.
Sob tais aspectos, a mediao norte-americana apresenta-se como
circuito derivado tendente ao aperfeioamento do acesso justia,
decorrente da exploso do contencioso. Coincide, justamente, com a
tendncia mundial de criao de instncias de conciliao e arbitragem
para todas as causas. A excluso das de pequeno valor da apreciao das
instncias superiores logo mereceu crticas, pois as chamadas pequenas
causas passaram a ser tratadas como justia de segunda classe ou uma
nova forma de controle social.
Diante do alto custo do acesso justia, nos Estados Unidos, os
cidados aderem, rapidamente, via intitulada ADR Alternative Dispute
Resolution, que se apresenta como uma alternativa rpida e econmica, na
qual foi inserida a mediao.
3 TENDNCIA EUROPIA
A outra vertente dos estudos da mediao familiar estava atrelada
ao modelo europeu.
Na metade da dcada de 1980, franceses interessados nas experin-
cias norte-americanas tiveram a iniciativa de estudar a mediao no
Canad, pas que, pela facilidade da proximidade geogrfica aos Estados
Unidos e pelo acesso dupla lingua oficial ingls e francs realizou
uma mediao entre o continente americano e o europeu. Assim, com as
devidas adaptaes, comea a ser construdo um modelo inicialmente
francs, mas que logo se torna um modelo europeu de mediao.
319
GUIDA ARRUDA BARBOSA
A prtica da mediao familiar na Frana foi enraizada e estruturada
sob o enfoque da interdisczjilinaridade, afastando-se, assim, do conceito de
mediao consagrado nos Estados Unidos de resoluo de conflitos para
construir um conceito prprio, pautado na trasformao do conflito.
A divergncia no conceito, entre as duas marcadas tendncias da
mediao, est na origem do movimento. Enquanto nos Estados Unidos
a mediao correspondia a uma resposta capaz de desafogar o Judicirio,
na Frana teve a sua origem na cole des Parents e no Conseil Congugal et
Familial, institutos que se aperfeioaram a partir do desenvolvimento
terico da mediao familiar.
4 MEDIAO FAMILIAR INTERDISCIPLINAR
A diferena essencial entre as duas vertentes centra-se no mbito
de abordagem do tema. Enquanto a busca de resoluo de conflitos possui
natureza unidisciplinar (sistema de um s nvel e um s objetivo), a transjbr-
mao de conflito essencia]mente interdisciplinar, pois se define como axio-
mtica comum a um grupo de disciplinas conexas e definida no nvel hie-
rrquico imediatamente superior, introduzindo-se noo de finalidade.
Registre-se, porm, a forte tendncia que, freqentemente, se estabe-
lece entre interdisciplinaridade, multidisciplinaridade e pluridisciplinaridade.
Inicialmente, releva considerar o conceito de disciplinaridade como:
Explorao cientfica especializada de determinado domnio
homogneo de estudo, isto , o conjunto sistemtico e organiza-
do de conhecimentos que apresentam caractersticas prprias
nos planos do ensino, da formao, dos mtodos e das matrias;
esta explorao consiste em fazer surgir novos conhecimentos
que se substituem aos antigos 3
Assim, como doutrina, ensina Hilton Japiassu: a multidisczblinaridade
uma gama de disciplinas adotadas simultaneamente, abstradas das tela-
2 JAPIASSU, Hiiton. Interdisciplinaridade epatelo,gia do saber. Rio de Janeiro:
Imago, 1976, p. 71.
320
A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERINCIA BRASILEIRA
es existentes entre si. A pluridisc~~linaridade, ao contrrio, caracteriza-se
pela justaposio de diversas disciplinas situadas geralmente no mesmo
nvel hierrquico e agrupadas, mantendo-se as relaes existentes.
Em sntese, nica semelhana entre multidisplinaridade e pluridis-
ciplinaridade est no agrupamento disciplinar, enquanto a diferena
marcada pela existncia, ou no, de cooperao.
Um exemplo tpico de pluridisciplinaridade pode ser explicitado
pela atuao do servio tcnico de psicologia e servio social no Poder
Judicirio. O juiz requer estudos de outras disciplinas que iro cooperar
com a aplicao do Direito. Cada profissional independente para atuar
no campo de sua disciplina de especializao, sem que haja, porm, a
coordenao de um sobre os demais.
Neste passo cabe registrar a freqente confuso que se faz quanto
percepo do conceito de mediao familiar. Muitos profissionais decla-
ram-se mediadores porque atuam com a multidisciplinaridade, o que,
evidentemente, no basta. A exemplo, no Brasil h instituies srias que
acreditam e declaram realizar mediao familiar, porque o atendimento
ao cliente feito por advogado e psiclogo ou asistente-social, simulta-
neamente. Claro que essa forma de abordagem da pessoa em estado de
sofrimento louvvel, ampliando, em muito, a qualidade de atuao
profissional. Entretanto, no se trata de mediao, visto que esta tem
contedo interdiczplinar, e no meramente multidisc~plinar.
O conceito de interdisciplinaridade envolve maior complexidade
por se tratar de neologismo que traduz um significado ainda no inteira-
mente sintetizado pela compreenso universal. Na Blgica, por exemplo,
considerada interdisciplinar a relao entre Direito Penal e Direito
Civil. J na Frana, h uma forte tendncia a se considerar interdisciplinar
a relao entre disciplinas com diferentes mtodos de observao do
mesmo fenmeno.
No Direito de Famlia francs, por exemplo, h uma coordenao
hierrquica rigorosa e uma cooperao sistemtica entre Psicanlise e
Direito, com a finalidade de construo de um Direito de Famlia mais
aberto, com a compreenso das qualidades intrnsecas das relaes fami-
liares. Essa viso moderna do conceito de famlia s foi tornada possvel
com a implantao da interdisciplinaridade no estudo desse campo do
conhecimento.
321
GUIDA ARRUDA BARBOSA
A interdisciplinaridade3 decorrente dos tempos atuais e resultante do
estgio em que se encontra a teoria do conhecimento cientfico. Para Japiassu2
Constitui importante instrumento de reorganizao do meio
cientfico, a partir da construo de um saber que toma por
emprstimo os saberes de outras disciplinas, integrando-os num
conhecimento de um nvel hierarquicamente superior.
Enfim, em elogivel aporte de Ldia Almeida Prado,4 a interdis-
ciplinaridade amplia a potencialidade do conhecimento humano, pela
articulao entre as disciplinas e o estabelecimento de um dilogo entre
os mesmos, visando construo de uma conduta epistemolgica.
importante destacar que se trata de conduta individual, e no
coletiva, como acreditam alguns que confundem o conceito de interdisci-
plinaridade com pluridisciplinaridade e multidisciplinaridade.
A produo de conhecimento interdisciplinar oriunda da adoo
de uma atitude individual, construda com suporte na observao e na
cooperao com outros saberes. Para tanto, fundamental desperte no
pesquisador uma nova manifestao de inteligncia e uma nova pedago-
gia, opondo a extrema especializao propedutica interdisciplinar.
Assim, para compreender a mediao familiar interdisciplinar
preciso adotar uma atitude corajosa de despojamento de conceitos e pre-
conceitos j ultrapassados, pois trata-se de uma atitude ousada de amplia-
o do conhecimento.
5 O PIONEIRISMO DA EXPERINCIA BRASILEIRA -
PROJETO DE LEI DA MEDIAO
Numa atitude ousada, em busca de um conhecimento a partir da
tica interdisciplinar, coube a um grupo de pesquisadores brasileiros,5 o
3 JAPIASSU, Hilton. Op. cit., p. 18.
4 ALMEIDA PRADO, Ldia. Apontamentos de aulas ministradas no Curso de Ps-Graduao da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, 2001.
5 O Projeto de Lei que institui a medialo de autoria da advogada e mediadora Agui
daAmda
Barbosa, Desembargador do TJSP Antonio Cesar Pe/uso, das Psicanalistas e mediado
ras E/lana
322
A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERIENCIA BRASILEIRA
pioneirismo da iniciativa de construo de um projeto de lei que institui a
mediao familiar.
A inspirao que se prestou de mbolo a essa iniciativa foi o estudo
da insero da mediao no Cdigo de Processo Civil da Frana, que
recepcionou o instituto em reforma processual de 8 de janeiro de 1995.
No ttulo II Disposies de Procedimento Civil, a Primeira Parte
6
intitula-se A Conciliao e a Mediao Judiciarta
A experincia francesa revelava que a instituio legal da mediao
prestava-se a conceitu-la, permitindo, a partir da, que se organizasse
como prtica social que permeia o Judicirio, garantindo as prerrogativas
de cidadania.
Iniciava-se, assim, a trajetria de um projeto de lei brasileira de
mediao, norteado pelo modelo europeu. Em dezembro de 1998 a Depu-
tada Zulai Cobra Ribeiro adotou aquele estudo, dando origem ao Projeto
de Lei 4.827/98, que j tramitou pela Comisso de Justia, pendente de
votao e aprovao para se tornar a lei nacional instituindo a mediao
no Brasil.
A primeira questo debatida pelo grupo interdisciplinar versou sobre
o contedo, adotando-se a concepo contida no artigo 1.0, da lei francesa:
Mediao a atividade que facilita a comunicao, exercida
por terceira pessoa, neutra, que ESCUTA e orienta as partes,
permitindo que encontrem uma soluo consensual para o con-
flito que as opem, ou que previna o litgio.
Outra questo levantou-se em torno da figura do mediador, con-
cluindo-se, da mesma forma, pela adoo da lei francesa:
Mediador a pessoa capaz, de reputao i]ibada, aceita pelos me-
diandos e que tenha qualificao adequada natureza do conflito.
Riberti Na~areth e Gise//e Groeninga e do advogado Luis Caetano Antunes, com ini
ciativa
legislativa da Deputada Zulai Cobra Ribeiro.
6 BABU, Annie; BILETTA, Isabella; BONNOURE-AUFIERE, Pierrette. Mdiationfamiliale.
Regards croisis. Toulouse: Ers, 1997, p. 256-261.
323
GUIDA ARRUDA BARBOSA
Quanto ao objeto da mediao, com as devidas adaptaes ao
sistema jurdico brasileiro, definiu-se que:
A mediao est prevista para toda matria que admita conci-
liao, reconciliao, transao ou acordo de outra ordem ou fins
que a lei permita.
Definido o conceito, duas outras questes relevantes foram assim
definidas: a) quanto natureza da mediao, constando do projeto que a
mediao tanto pode ser judicial como extrajudicial, esta com objetivo de
prevenir litgio, em atividade que se desenvolve fora do processo; b)
quanto ao seu objeto, podendo a mediao versar sobre todo o litgio ou
parte dele.
Outra disposio importante para o contexto brasileiro foi a insero
de previso que autoriza:
O Juiz poder, obtida a concordncia das partes, designar um
mediador, em qualquer grau de jurisdio e em qualquer fase do
processo, suspendendo-o pelo prazo de at 3 meses, prorrogvel
por igual perodo.
Como retro transcrito, o projeto de lei em estudo, no artigo 1.~,
expressa a ao do mediador pelo verbo escutar.
Quando oferece a instalao de uma instncia de mediao, o juiz
delega a um terceiro os poderes que lhe so conferidos pelo sistema
jurdico, a exemplo do artigo 32, 2.~, da Lei 6.515/77, que atribui ao
juiz o poder irrestrito de promover todos os meios para que as partes se
reconciliem ou transijam.
preciso compreender que o poder simblico do Judicirio e o
ambiente da audincia constituem um ritual que encoraja as partes a uma
mediao, cuja funo dar voz pessoa para que possa dispensar a tra-
duo de seu sofrimento pela palavra do advogado ou da sentena.
Uma indagao que exigiu reflexo ao entendimento e compreen-
so da atividade, para poder legislar sobre ela, foi a escolha entre escutar
ou ouvis para dar a redao cuidadosa ao artigo que define a mediao.
324
A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERINCIA BRASILEIRA
A mediadora francesa Jacqueline Mourret7 explica que a metodologia da
mediao a ttica e a estratgica em que a escuta8 entra como atividade
profissional altamente qualificada, permitindo decodificar, imaginar e con-
cretizar. Trata-se de uma escuta dinmica, que d sentido ao silncio, que
percebe as mensagens no-verbais. Enfim, trata-se de uma atividade de ouvir
para depois escutar, ajustar, promover escolhas, realizar recortes, criar um
novo colorido para habitar as sombras do sofrimento humano.
A escuta do mediador deve ser treinada para que a sua presena
junto aos mediandos seja suficientemente prxima, para no parecer indife-
rente, e suficientemente distante, para no correr o risco de vestir o outro
com nossas vestes.
6 MEC - NORMATIZAO DO PADRO DE EXCELNCIA a)
DO CURSO DE DIREITO
A expresso da atualidade da politica da mediao no Brasil est na )
exaltao do instituto jurdico em formao, inserido nas recomendaes
i
do Ministrio da Educao Secretaria de Educao Superior junho de
2001 como item a ser desenvolvido pelo ncleo de prtica jurdica dos
cursos de Direito.
Destarte, para que um curso de Direito alcance o conceito A,
ter que ter promovido o ensino de tcnicas da mediao, conforme item
5, letra C, II Organizao Didtico-Pedaggica, dos Padres de Quali-
dade do Curso de Direito.
Ressalte-se, outrossim, a importncia da distino tcnica estabelecida
no mesmo dispositivo supra mencionado, no nmero 4, a arbitragem; e no
nmero 5, prtica de atividade de negociao, conciliao e mediao.
Como habitual na evoluo de um conceito, no Brasil ainda est
muito presente a confuso entre mediao, conciliao e arbitragem. No
texto no h nenhuma referncia palavra ou ao conceito de mediao.
7 MOURRET, Jacqueline; DIERSTEIN, Hlne. Mdiationfami/iab.~ une cuiture de pa
ix. Frana:
Atei iers de ia Licorne, 1996, p. 45.
8 bidem, p. 47. Lcoute Loreillo doro cest comme si par tout son tre, et dans
tion
davenir, 11 ecoutait vibrer les fibres des violons qui nexistaient pas encore... I
i coutait... Ii
appeiait cela avoir loreillo doro Seul le bois ainsi choisi pouvait enfanter la nota
perfecta
digne de ianima dei vioiono.
325
GUIDA ARRUDA BARBOSA
No entanto, freqentemente os prprios curso de arbitragem anunciados,
acoplam em seu ttulo, alm de seu principal direcionamento (arbitra-
gem), a palavra mediao, como se sinnimas fossem.
O critrio adotado pelo MEC, seguramente, atuar na formao
dos futuros profissionais do Direito para que no perpetuem a confuso
de conceitos, pois j tero a formao jurdica adequada para assimilao
da diferena entre mediao e arbitragem.
Outra freqente confuso terminolgica corrente faz-se entre me-
diao e conciliao. A diferena de conceitos, contudo, substancial. A
conciliao privilegia o acordo e pressupe que cada litigante deve perder
um pouco. Popularmente, a conciliao expressa-se pelo conhecido adgio:
Antes um mau acordo que uma boa demanda. Na conciliao inexiste
qualquer preocupao com as causas determinantes do conflito, assim
como no se vislumbra a futura execuo do acordo que, freqen-
temente, no passvel de cumprimento, como ocorre, notadamente, nos
litgios de Direito de Famlia.
A mediao tem o incio de sua atuao, anteriormente, ao conflito
e sua abrangncia ultrapassa os limites de eventual acordo, que possa vir
a ser celebrado entre os litigantes. Trata-se, portanto, de uma abordagem
muito mais ampla que a conciliao e a arbitragem.
7 CONCLUSO
A politica pblica da mediao no Brasil caminha a passos largos
para ser adotada como procedimento ordinrio, no mbito privado,
exercido em instituies especializadas; e no mbito do Poder Judicirio.
E, a respeito, registrem-se experincias em Curitiba (PR), Macei (AL),
Porto Alegre (RS) e Florianpolis (SC), que realizam a mediao no
mbito do Poder Judicirio, cujos resultados ainda no foram sistemati-
zados para uma perfeita avaliao, sobrelevando em importncia o
pionerismo da inicativa.
Finalizando, como enfatiza o civilista Joo Baptista Vil/ela, o amor
est para o Direito de Famlia assim como a vontade est para o Direito
das Obrigaes. Portanto, a mediao familiar no pode se afastar dessa
326
A POLTICA PBLICA DA MEDIAO E A EXPERINCIA BRASILEIRA
mxima, contedo de sua atividade, relevando aos estudiosos externar
esse sentido experincia brasileira.
8 BIBLIOGRAFIA
BARBOSA, Aguida Arruda. O direito de famlia e a mediao familiar.
Inserido na obra coletiva Direito de Famlia e Cincias Humanas. Caderno
de Estudos n. 1. Jurdica Brasileira, So Paulo, 1997.
GROENINGA, Giselle; NAZARETH, Eliana. Mediao: alm
de um mtodo, uma ferramenta para a compreenso das demandas
judiciais no direito de famlia a experincia brasileira. Revista Brasilei-
ra de Direito de Famlia. Sntese, n. 7, out./dez. 2000, p. 23. Trabalho
apresentado na 1O.~ Conferncia Mundial da International Society of
Family Law, Brisbane, Austrlia, jul. 2000.
BABU, Annie; BILETTA, Isabella; BONNOURE-AUFIERE, Pierrette.
Mdiation familiale. Regards croiss. Toulouse: rs, 1997.
CARBONNIER, Jean. Flexible droit. Librairie Gnrale de Droit et de
Jurisprudence. Paris: EJA, 1977.
Droit etpassion du droit. Frana: Flammarion, 1996.
JAPJASSU, Hilton. Interdisciiplinaridade e patologia do saber. Rio de Janeiro:
Imago, 1976.
MOURRET, Jacqueline; DIERSTEIN, Hlne. La mdiationfamiliale: une
culture de paix ou mditation sur la mdiation familiale. Frana: Ateliers
de la Licorne, 1996.
SJX, Jean-Franois. Dinmica da mediao. Trad. guida Arruda Barbosa,
Giseile Groeninga e Eliana Nazareth. Belo Horizonte : Dcl Rey, 2001.
VILLELA, Baptista Joo. Repensando o direito de famlia (abertura). Belo
Horizonte: Dei Rey, 1999.
327
1!!
III
II,,, ri
Ir
1 411
l~.
iii
9
RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE
DA PESSOA HUMANA
Antonio Junqueira de Azevedo
_________________ Sumrio __________________
1. Introduo. 2. A concepo insular de pessoa. 3. Concreti-
zao do princpio constitucional da dignidade humana luz
da nova tica. 4. Bibliografia.
1 INTRODUO
A utilizao da expresso dignidade da pessoa humana no mundo
do direito fato histrico recente. Evidentemente, muitas civilizaes,
graas especialmente a seus heris e santos, respeitaram a dignidade da
pessoa humana, mas juridicamente a tomada de conscincia, com a
verbalizao da expresso, foi um passo notvel dos tempos mais prximos.1
Da dignidade da pessoa humana tornam-se os homens de nosso tempo
sempre mais cnscios (Declarao Dignitatis Humanae Sobre a Liberdade
Religiosa, de Paulo VI e do Concilio do Vaticano II, em 7 de dezembro de
1 Parece que a expresso em causa surgiu pela primeira vez, nesse contexto
preceptivo em que
hoje est sendo usada, em 1945, no Prembulo da Carta das Naes Unidas (dignidade e
valor do ser humano). A palavra dignidade, porm, utilizada em contexto tico, no
jurdico, para o ser humano, j est muito precisamente em Kant que ope preo, (Preis,
para tudo que serve de meio), dignidade Wrde, para o que um fim em si mesmo, o
valor intrnseco do ser racional (para o citado filsofo, somente o homem est nessa c
ondio).
Citamos Kant por via de traduo francesa dos Fundamentos da metafsica dos costumes (
p. 80).
329
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
1965). Tomada em si, a expresso um conceito jurdico indeterminado;
utilizada em norma, especialmente constitucional, princpio jurdico.2 sob
essa ltima caracterizao que est na Constituio da Repblica, j que a
aparece entre os princpios fundamentais (art. 1 .~, III).
Com ligeiras diferenas de redao, tambm utilizam a expresso,
exempLificativamente:
1) a Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), tanto
em seu primeiro considerando quanto em seu primeiro artigo.
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos
os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalien-
veis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo.
E art. 1 .: Todos os homem nascem livres e iguais em d~~gnidade e
direitos. So dotados de razo e conscincia e devem agir em
relao uns aos outros com esprito de fraternidade.
2) a Constituio da Repblica Italiana (1947): Todos os cida-
dos tm a mesma dignidade social e so iguais perante a lei sem
distino de sexo, raa, lingua, religio, opinio politica e cond
i-
es pessoais e sociais (art. 3o, 1 a parte).
3) a Lei Fundamental da Alemanha (1949): A dignidade do
II homem intangvel Respeit-la e proteg-la obrigao de todo o
poder pblico (art. 1.1).
4) a Constituio da Repblica Portuguesa: Portugal uma Rep-
blica soberana, baseada, entre outros valores, na dignid
ade da
pessoa humana e na vontade popular e empenhada na constr
uo
de uma sociedade livre, justa e solidria (art. 15.~ E: Todo
s
2 Os conceitos jurdicos indeterminados so assim chamados porque seu contedo
mais
indeterminado do que o dos conceitos jurdicos determinados (exemplo destes, os nu
mricos
18 anos, 24 horas, daqueles, casa particular). Os conceitos jurdicos indeterminados
podem
ser desctitivos (exemplo, patrimnio, cobrana) ou normativos (exemplo, justa causa,
boa-f) (ef.
Engish, Introduo ao pensamento jurdico, Lisboa, Gulbenkian, 1988, p. 210). Os norma
tivos
exigem valorao. No caso da dignidade humana, o conceito, alm de normativo, axiolo~g
ico
porque a dignidade humana valor a dignidade a expresso do valor da pessoa humana.
Todo valor a projeo de um bem para algum; no caso, a pessoa humana o bem, a
dignidade o seu valo isto , a sua projeo.
Princpio jurdico, por sua vez, a idia diretora de uma regulamentao (cf. Larenz, Derec
ho
justo: fundamentos de tica jurdica, Madrid, Civitas, 1985, p. 32). O principio jurd
ico no
regra mas norma jurdica; exige no somente interpretao, mas tambm concretizao.
3 A redao de 1976, repetida em 1982, por ocasio da primeira reviso, era: Portu
gal uma
Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e e
mpenhada
330
RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
os cidados tm a mesma dignidade social e so iguais perante a
lei (art. 13., 1.a alnea).
Infelizmente, porm, o acordo sobre palavras, dignidade da pes-
soa humana, j no esconde o grande desacordo sobre seu contedo. H
hoje duas diversas concepes da pessoa humana que procuram dar
suporte idia de sua dignidade; de um lado, h a concepo insula~ ainda
dominante, fundada no homem como razo e vontade, segundo uns,
como autoconscincia, segundo outros, a concepo para cuja morte
queremos colaborar e a cujo rquiem queremos assistir, porque se tornou
insuficiente; e, de outro, a concepo prpria de uma nova tica, fundada
no homem como ser integrado natureza, participante especial do fluxo
vital que a perpassa h bilhes de anos, e cuja nota especfica no est na
razo nem na vontade, que tambm os animais superiores possuem, ou
na autoconscincia, que pelo menos os chimpanzs tambm tm, e sim,
em rumo inverso, na capacidade do homem de sair de si, de reconhecer
no outro um igual, de usar a linguagem, dialogar, e, ainda, principalmente,
na sua vocao para o amor, como entrega espiritual a outrem. A primeira
concepo leva ao entendimento da dignidade humana como autonomia
individual, ou autodeterminao; a segunda, como qualidade do ser vivo,
capaz de dialogar e chamado transcendncia.
Do ponto de vista ontolgico, ou de viso da realidade, a concep-
o insular da pessoa humana dualista: homem e natureza no se en-
contram, esto em nveis diversos; so respectivamente sujeito e objeto. O
homem, rei da criao, v e pensa a natureza. Somente o homem
racional e capaz de querer. O homem radicalmente diferente dos
demais seres; somente ele autoconsciente. A natureza fato bruto, isto
, sem valor em si. A segunda monista: entre homem e natureza, h um
rontinuum; o homem faz parte da natureza e no o nico ser inteligente e
capaz de querer, ou o nico dotado de autoconscincia. H, entre os
na sua transformao numa sociedade sem classes. Depois, em 1989 (segunda reviso), a
redao passou a: Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa
humana e na vontade popular e empenhada na construo de uma sociedade livre, justa
e
solidria. Hoje, aps a terceira reviso, o teor do artigo 1.0 o que consta do texto su
pra.
O artigo O direito brasileiro e o princpio da dignidade humana, de Nobre Jnior (2001
)
enumera diversas outras Constituies que abrigam o princpio da dignidade. O livro A
a]irmao histrca dos direitos humanos, de Comparato (2001), por sua vez, traz e comen
ta as mais
importantes declaraes dc direitos humanos.
331
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
seres vivos, um crescendo de complexidade, e o homem o ltimo elo da
cadeia. A natureza como um todo um bem; a vida, o seu valor.
Do ponto de vista antropolgico, em segundo lugar, o homem no
uma mente, que tem um corpo; ele todo corpo. O racionalismo
iluminista, que deu origem concepo insular, corresponde visualmente
a figura do homem europeu: o terno que veste deixa-lhe mostra somen-
te a cabea e as mos (z razo ao, ou vontade); o resto do corpo a
parte oculta do iceberg, a natureza fsica, cuja essncia, no homem, aquela
filosofia ignora.4 Essa parte do corpo (insensivelmente o como pensa-
do por ns muitas vezes europia como sendo a parte de nosso ser que
nao e a cabea) essa parte do corpo, repetimos, considerada uma
mquina ou um mecanismo tido pela mente. Mas a mente tambm
corpo!
O desconhecimento do valor da natureza, inclusive da natureza no
homem, , assim, a primeira grande insuficincia de concepo insular. A
segunda , justamente, seu carter fechado, subjetivista. Quer como
[III
razo e vontade quer como autoconscincia, a concepo insular age
com reduo da plenitudo hominis, retirando do ser humano justamente o
que ele tem de realmente especfico: seu reconhecimento do prximo,
com a capacidade de dialogar, e sua vocao espiritual. Apesar dos
rr desvios, dos rumos dispersos, dos caminhos sem sada, a evoluo dos
se-
res vivos, vista a longussimo prazo, revela aumento progressivo d
e com-
plexidade dos seres unicelulares, como bactrias, aos pluricelular
es, pas-
sando aos vegetais, aos animais invertebrados, aos vertebrados,
e vindo
at o homem. Entre o mais remoto e o mais recente dos seres, h muda
nas
de nvel com a emergncia de novas faculdades, sempre, porm, sem queb
ra da
continuidade: simples vida, foram se acrescentando a mobilidade,
a
sensibilidade, a inteligncia e a vontade, a autoconscincia e, fina
lmente,
a projeo para o prximo, com a capacidade de dialogar, e a potencial
abertura para o absoluto.5 Ao tentar fixar a especificidade do h
omem, a
4 O homem europeu como esses santos de roca, da poca do Iluminismo, aqui em
Ouro
Preto: somente tem cabea e mos, o testo roupa. No deixa de ser curioso observar como
esses santos no so apreciados pelos brasileiros. claro, eles no correspondem nossa
formao africana e indgena que valoriza o corpo e a vida.
5 Do incio da vida na Terra at a projeo para o prximo, com o uso da linguagem,
h um
continuam (imanneia). A abertura pata o absoluto potencial; para transform-la cm a
to
preciso uma deciso fundamental, amar. Amar a deciso fundamental que inventa a
transcendncia.
332
RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
concepo insular ou pra na inteligncia e na vontade, que so faculda-
des comuns aos homens e animais superiores, ou pra na auto-conscien-
cia, comum pelo menos ao homem e ao chimpanz.6 O que, de fato,
especfico do homem omitido por ela. Da, com graves conseqncias
jurdicas, o lento deslizar intelectual no entendimento da dignidade da
pessoa humana, de autonomia individual, para qualidade de vida,
quando, ento, algo que deveria ser radical passa a ser to relativo quanto
viver melhor ou pior. A concepo insular, antropocntrica e subjetiva-
mente fechada, j no garante juridicamente o ser humano; infelizmente,
ela pode levar a abusos e desvios, entre os quais o caso da eutansia
paradigmtico.7
6 A autoconscincia atribuda pela etologia tambm aos chimpanzs (e talvez aos o
rangotangos)
especialmente por causa da chamada experincia do espelho. While almost ali v
isually oriented
mammals initially try tu reach or look behind a mirrur, only two nonhumm
an specics ~4I
chimpanzees and orangurans seem tu understand that they are secing thems
elves. The
speeial status of these apes has bcen recognized for a long time. In 192
2 Anton Pertielje, a
Dutch naturalist, remarked that, whereas monkeys fail tu understand the
relation between their
reflectons and themselves, au orangutan attentively looks firstly at his
mitror image but then
also at his bchind and bis erust ofbread in a mirror (...) obviously und
erstanding the use of a mirror UI
Similarly, the German gestalt psychologist Wolfgang Khler in 1925 commenr
ed ou the
lasting interest of chimpanzees in their mirror image; they continue tu
play w th mak ng
5
strange faces at themselves and ehccking reflected objects against the r
eal thtng by looking
back and forth bcrween the two. Monkeys, in cuntrast, react with facial
cxpressiuns that are
anything but frivolous: thcy regard their reflection as another individu
al, treating it as a
stranger of their own sex and specics.
Compelling evidence was derived in the 1970s from clegant experimcnts by
Gordon Gallup,
au American eomparativc psychulogist. An individual unknowingly received
a dot of paint in
a specifie placc, sueh as above the eyebrow, invisibie without a mirror.
Guided by their
reflecdon, chimpanzees and orangutans as wefl as childrcn more than eigh
teen months of age
rubbed the paintcd spot with their hand and inspected the fingers that h
ad touchcd it,
reeognizing that thc coloring ou the reflected image was on their ows fa
ce. Other primares and
younger childrcn failed tu make this conneetion. Gallup went ou tu equat
e self recognition
with self awareness, and this in turn with a multitude of suphisrieated
mental abilities. The
list cneompassed attribution ofintention tu others, intentional deceptio
n, reconciliation, and
empathy. Accordingly, humans and apes have entered a cugnitive domam tha
t sets them apart
from all t)ther furms uf life (De Waal, Good natural: the urigins uf righ
t and wrung in humans
and uther animais, Cambridge, Harvard Univetsity Press, 1996, p. 67).
7 Escreve Etienne Muntcru (Cahiers, n. 3, 1998) contra a chamada eutansia d
ireta: A alguns
agradaria fazer-nus crer que, au privilegiar o respeito autonomia indivi
dual (cada um juiz da
sua prpria dignidade e decide o momento de sua morte), a legalizao a nica so
luo
admissvel em um estado pluralista e laico. Mas esto muito equivocados: au
plasmar em um
texto legal cuja vocao estruturar comportamentos o princpio da eutansia, inc
lusive a
voluntria, o legislador avalizaria a cuntruvertida noo dc qualidade de vida,
impondo-a
todos.
333
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
Se as concretizaes jurdicas da dignidade segundo ambas as
concepes so muitas vezes idnticas, em pontos fundamentais diver-
gem radicalmente. Segue-se, ento, por fora desse diverso entendimento
do que seja pessoa humana, um absurdo jurdico: o mesmo texto
normativo constitucional, usado para fundamentar tanto a permisso da
introduo quanto a proibio da introduo, da eutansia, do aborta-
mento, da pena de morte, da manipulao de embries, do exame obriga-
trio de DNA, da proibio de visitar os filhos etc. A confuso geral
(Machado de Assis).
preciso, pois, aprofundar o conceito de dignidade da pessoa huma-
na. A pessoa um bem e a dignidade, o seu valor.8 O direito do sculo
XXI no se contenta com os conceitos axiolgicos formais, que podem
is ser usados retoricamente para qualquer tese. Mal o sculo XX se livrou
do vazio do bando dos quatro os quatro conceitos jurdicos indeter-
minados: funo social, ordem pblica, boa-f, interesse pblico9 ,
preenchendo-os, pela lei, doutrina e jurisprudncia, com alguma diretriz
material, que surge, agora, no sculo XXI, problema idntico com a expres-
so dignidade da pessoa humana! No presente artigo, aps o rquiem
para a dignidade como autonomia individual, fundada na concepo
insular da pessoa humana (Parte 2, a seguir), enterrados devidamente
os mortos, faremos uma tentativa de determinao do contedo da digni-
dade segundo uma nova tica: a tica da vida e do amor (Parte 3).
8 A concretizao da idia de dignidade da pessoa humana exige uma tomada de po
sio implcita
ou explcita sobre o que seja pessoa humana. A tica supe a antropologia (filosfica). Est
a
es la razn por la que la historia de la filosofia es la historia dcl encuenttu se
cular entre
antropologia y tica. La rama de la ciencia que tiene como objetivo ei estudio glo
bal dei bicn
y dcl mal moral stus sou los objetivos de la tica no puede prescindir dei hecho de
que eI
bien y ei mal se manifiestan eu las acciones, y a atravs de las acciones se eonvi
erten eu parte
dcl hombrc. Se pueden encontrar ejemplos tan antiguos como la tica a Nicmaeo. Y au
nque
eu la filosofia moderna, especialmente eu cl pensamiento filosfico contemporneu, e
xiste una
clara tendencia de la antropologia (este terreno est ahora sometido a la explorac
in de la
psicologia y la sociologia moral), no es posible eliminar completamente las impl
ieaciones
antropolgicas de la tica (Karol Wujtyla, Personay accin, Madrid: BAC, 1982, p. 13).
9 O conceito de funo social veio a ter, afinal, diretrizes materiais na prpr
ia Constituio da
Repblica (art. 182, e seus ~, e art. 186); o de ordem pblica, com a diviso doutrinria
entre
ordem pblica de direo, em decadncia, e ordem pblica de proteo, em ascenso, e, ainda,
com a separao das leis de ordem pblica, duprinpio de ordem pblica, ganhou preciso. O
de boa-f foi to trabalhado pela doutrina que dispensa comentrios. Do bando dos quatr
o,
somente o conceito dc interesse pblico mantm, ainda, infelizmente, grande indefinio.
334
RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
2 A CONCEPO INSULAR DE PESSOA
Em pelo menos trs reas, o avano do conhecimento cientfico
ps abaixo a viso insular da pessoa. Essas reas so: a biologia, com a
explicao da evoluo das espcies; a etologia estudo do comporta-
mento dos animais na natureza , especialmente a primatologia, com o
aprimoramento das observaes; e as cincias cognitivas, com as desco-
bertas sobre o crebro humano.
Aps indagar para si mesmo o que o homem, o zoologista G. G.
Simpson escreveu:
O ponto que quero agora deixar registrado que todas as tentati-
vas para responder a essa questo feitas antes de 1859 so sem )
nenhum valor (wortbless) e melhor que as ignoremos completa-
mente (apud Richard Dawkins, The se~fish gene, 5. ed., Oxford/New
York, Oxford University Press, 1999, p. 1).
aq
De fato, desde 1859, ano da publicao da Or~gem das expedes, ufl
qualquer idia do homem como ser desvinculado de uma ancestralidade
primata tornou-se insustentvel. As pesquisas paleontolgicas, no ponto 5
a que chegamos, com a certeza da sucesso dos diversos tipos de antro-
pides (a partir de 35 milhes de anos) e, em seguida, dos vrios tipos de
hominides (a partir de 25 milhes de anos), depois os homindeos (h 6
ou 5 milhes de anos), at chegar s multas espcies do gnero homo (desde
aproximadamente 2,5 milhes de anos h. habilis., h. erectus, h. neandertha/ensis,
h. sapiens arcaico etc.), e, finalmente, ao moderno homo sapiens (+ 150.0
00
anos atrs), no permitem aquela concluso dos sbios iluministas de que
somente o homem dotado de razo e vontade. Da bipedia (entre 8 e 5
milhes de anos) utilizao de instrumentos de pedra (2,5 milhes de
anos), do aumento do crebro (iniciada h 2,5 milhes de anos),
descoberta do fogo (700.000), da linguagem (protolinguagem com o
homo habi/is e linguagem somente com o moderno homo sapiens?) e aos
cuidados especiais com os mortos (100.000 anos), so sempre alguns
milhares de anos de evoluo, demonstrando, numa determinada linha de
primatas, o progressivo aumento das faculdades existenciais. Essas emer-
gncias vitais da evoluo vo colocando os novos seres em nveis cada
vez mais elevados de complexidade. No possvel, portanto, manter a
335
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
convico de que aquelas faculdades (razo, vontade, autoconscincia)
j teriam surgido no homem prontas como as conhecemos hoje, tal qual
Minerva da cabea de Jpiter, ou seja, que ou teriam sido criadas com o
prprio homem em um momento nico, ou teriam sido acrescentadas a
um suporte (o macaco ancestral), de repente, no se sabe bem como.
Acresce a isso que a etologia comprova o que qualquer bom
observador, no contaminado pelo racionalismo europeu, sabe: animais,
como burros, cavalos, cachorros, macacos, pensam e querem. de se ver com
que persistncia os burros se esforam para fazer o que desejam! E como
comum crianas de fazenda se queixarem aos pais de que o cavalo em
que esto montadas s pensa em comer!10 Os cachorros, por sua vez,
i~r como seus donos sabem, tm conscincia do que proibido e do que
permitido; envergonham-se quando erram e orgulham-se quando acer-
tam. So impressionantes, por fim, os relatos de solidariedade, amizade e
Ir 1 ~ colaborao entre os macacos antropides (apes chimpanzs, gorilas,
orangotangos)! (cf. as exposies feitas por De Waal, Good natured, op.
cit., passim)i1
1k.
Nesse campo, no tm nenhuma razo grandes nomes da filosofia,
o como Descartes e Kant, o primeiro, ao afirmar que os animais so mqui-
nas que se movem e o segundo, ao reduzi-los a coisas. Descartes, depois
de escrever que a alma que pensa e que os animais no tem alma e, por-
10 E preciso no confundir vontade (capacidade interna de deciso) e liberdad
e (liberdade
natural). Admitamos, para argumentar, que a vontade dos animais no livre as decise
s dos
animais seriam determinadas pela natureza e suas eircunstncias ,mas, perguntamos,
no seria
essa a mesma situao, somente mais complexa, a do homem? A diferena no seria somente
de
grau? um computador aperfeioadssimo, alimentado com todos os dados de uma situao e
mais todos os dados individuais de algum (dados genticos, o passado vivido e regis
trado
psicologicamente, o atual estado fsico) no revelaria previamente que deciso esse al
gum
tomaria naquela situao? Com exceo do ato fundamental da liberdade moral, amar ou no
amar (ver nota 5), e a possibilidade de praticar os atos com amor ou sem amor, h
averia mesmo
liberdade (liberdade natural)? Com exceo da capacidade de amar, parece que ou os a
nimais
superiores, como o homem, tm alguma liberdade de querer, variando a extenso do esp
ao de escolha
de cada um, ou nenhum dos dois tm nenhuma.
11 O autor citado no texto, a propsito de macacos aleijados ou mentalmente
prejudicados mas
perfeitamente integrados no grupo, chega a se referir a uma survival of the unfit
test.
Altruism is not limited tu our species. Indeed, its presence in other species, an
d the theuretical
challenge this represento, is what gave rise tu socibiology the contemporary stu
dy of animal
(including human) behavior from an evolutionary perspective. Aiding others at a
cost or risk
tu oneself is widespread in the animal world (Good natured, op. eit., p. 12).
336
RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
tanto, no pensam, nem tem vontade, transforma-os em robots natu-
rais (autmatos, na sua linguagem).
O que no parecer nada estranho s pessoas que, sabendo
como a indstria dos homens pode fazer autmatos, ou mquinas
mveis, empregando poucas peas, comparando com a plurali-
dade de ossos, msculos, nervos, artrias, veias e todas as demais
partes do corpo animal, consideraro esse corpo como uma mquina
que, tendo sido fabricada pelas mos de Deus, incomparavel-
mente melhor ordenada e tem em si movimentos mais admirveis
que qualquer uma das que podem ser inventadas pelos homens12
(Discours de la mthode, 5a parte).
Como diz HansJonas (Leprincipe responsabilit, 1995, 3. ed., Paris,
p. 127), inegvel a presena de elementos subjetivos no agir e sofrer
dos animais; negar essa presena e uma violncia dogmtica. E, sobre
essa negao ideolgica cartesiana da subjetividade animal, escreve:
Mas a razo totalmente artificial de tal negao, a saber o
decreto de Descartes (sic) de que a subjetividade como tal somente
pode ser racional e, portanto, existir somente no homem, no
convence o observador razovel e qualquer proprietrio de
cachorro poder zombar dessa observao.13
Kanl por sua vez, escreve:
12 No original: Cc qui ne semblera nullement trange ceux qui, saehant combi
en de divers
automates, ou machincs mouvantes, lindustrie des hommes peut faire, sano y employ
er que
fort peu de pices, comparaison de la grande multitude des os, des muscles, des ne
rfs, des
artres, des veines, et de toutes les surtes parties qui sont dano le corpo de cha
que animal,
considreront cc corpo comme une maehine qui, ayant t faite des mamo de Dieu, est
incompareblement mieux ordonne, eta en soi des mouvements plus admirables, quaucun
e
de celles qui peuvent trc inventes par les hommes. Sobre as consideraes de Descartes
e
de seus seguidores, a respeito dos animais, v. Gontie~ De lhomme lanimal passim.
13 No original: Mais Ia raison totalment artifieielle dune telle ngation, sa
voir le dcret de
Descartes (sic) que la sub jectivit comme telle peut seulement tre raisonnable et
doit donc
exister seulement dano lhomme, ne lie pas lobservatcur raisonnable et nimporte que1
propritaire de chien pourra sen gausser (reforos grficos nossos).
337
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
convico de que aquelas faculdades (razo, vontade, autoconscincia)
j teriam surgido no homem prontas como as conhecemos hoje, tal qual
Minerva da cabea de Jpiter, ou seja, que ou teriam sido criadas com o
prprio homem em um momento nico, ou teriam sido acrescentadas a
um suporte (o macaco ancestral), de repente, no se sabe bem como.
Acresce a isso que a etologia comprova o que qualquer bom
observador, no contaminado pelo racionalismo europeu, sabe: animais,
como burros, cavalos, cachorros, macacos ,pensam e querem. E de se ver com
que persistncia os burros se esforam para fazer o que desejam! E como
comum crianas de fazenda se queixarem aos pais de que o cavalo em
que esto montadas s pensa em comer!t1~ Os cachorros, por sua vez,
como seus donos sabem, tm conscincia do que proibido e do que
a ~ permitido; envergonham-se quando erram e orgulham-se quando acer-
tam. So impressionantes, por fim, os relatos de solidariedade, amizade e
colaborao entre os macacos antropides (apes chimpanzs, gorilas,
iii orangotangos)! (cf. as exposies feitas por De Waal, Good natured, op.
cit., passim).11
Nesse campo, no tm nenhuma razo grandes nomes da filosofia,
rr, como Descartes e Kan/ o primeiro, ao afirmar que os animais so mqui-
nas que se movem e o segundo, ao reduzilos a coisas. Descartes, depois
de escrever que a alma que pensa e que os animais no tem alma e, por-
10 E preciso no confundir vontade (capacidade interna de deciso) e liberdad
e (liberdade
natural). Admitamos, para argumentar, que a vontade dos animais no livre as decise
s dos
animais seriam determinadas pela natureza e suas circunstncias , mas, perguntamos,
no seria
essa a mesma situao, somente mais complexa, a do homem? A diferena no seria somente
de
grau? um computador aperfcioadssimo, alimentado com todos os dados de uma situao e
mais todos os dados individuais de algum (dados genticos, o passado vivido e regis
trado
psicologicamentc, o atual estado fsico) no revelaria previamente que deciso esse al
gum
tomaria naquela situao? Com exceo do ato fundamental da liberdade moral, amar ou no
amar (ver nota 5), e a possibilidade de praticar os atos com amor ou sem amor, h
averia mesmo
liberdade (liberdade natural)? Com exceo da capacidade de amar, parece que ou os a
nimais
superiores, como o homem, tm alguma liberdade de querer, variando a extenso do esp
ao de escolha
de cada um, ou nenhum dos dois tm nenhuma.
11 O autor citado no texto, a propsito de macacos aleijados ou mentalmente
prejudicados mas
perfeitamente integrados no grupo, chega a se referir a uma survival of thc unfit
test.
Altruism is nor limited to our spccics. Indeed, its presencc in other species, an
d the theoretical
challcngc this rcpresents, is what gavc rise tu socibiology thc contemporary stu
dy of animal
(including human) behavior from an evolutionary perspective. Aiding othets at a
cost or risk
to oneself is widesprcad in the animal world (Good natured, op. cit., p. 12).
336
RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
tanto, no pensam, nem tem vontade, transforma-os em robots natu-
tais (autmatos, na sua linguagem).
O que no parecer nada estranho s pessoas que, sabendo
como a indstria dos homens pode fazer autmatos, ou mquinas
mveis, empregando poucas peas, comparando com a plurali-
dade de ossos, msculos, nervos, artrias, veias e todas as demais
partes do corpo animal, consideraro esse corpo como uma mquina
que, tendo sido fabricada pelas mos de Deus, incomparavel-
mente melhor ordenada e tem em si movimentos mais admirveis
que qualquer uma das que podem ser inventadas pelos homens~12
(Discours de Ia mthode, 5 a parte).
Como diz Hans Jonas (Le principe responsabilit, 1995, 3. ed., Paris,
p. 127), inegvel a presena de elementos subjetivos no agir e sofrer
dos animais; negar essa presena uma violncia dogmtica. E, sobre
essa negao ideolgica cartesiana da subjetividade animal, escreve:
Mas a razo totalmente artificial de tal negao, a saber o
decreto de Descartes (sic) de que a subjetividade como tal somente
pode ser racional e, portanto, existir somente no homem, no
convence o observador razovel e qualquer proprietrio de
cachorro poder zombar dessa observao.13
Kant por sua vez, escreve:
12 No original: Ce qui ne semblera nullement trange ceux qui, sachant combi
en de divers
automates, ou machines mouvantes, lindustrie des hommes peut faire, sans y empioy
er que
fort peu de piccs, comparaison de la grande multitude des os, des muscles, des ne
rfs, des
artres, (les veines, et de toutes les autres parties qui sont dans le corps de ch
aque animal,
considreront cc corps comme une machine qui, ayant t faite des mains de Dieu, est
incompareblement micux ordonne, et a en soi des mouvements plus admirablcs, quaucu
ne
de celles qui peuvent tre inventes par les hommcs. Sobre as consideraes de Descartes
e
de seus seguidores, a respeito dos animais, v. Gontier, De lhomme lanimal, passim.
13 No original: Mais la raison totalment artificielle dune telle ngation, sa
voir le dcret de
Descartes (sic) que la subjectivit comme telie peut seuiement tre raisonnablc et d
oit donc
exister seulcment dans lhomme, ne lie pas lobservateur raisonnable et nimporte quel
propritaire dc chien pourra sen gausser (reforos grficos nossos).
337
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
Todos os objetos de nossas inclinaes tm somente um valor
condicional; porque, se as inclinaes e as necessidades que delas
derivam no existissem, esses objetos seriam sem valor. Mas as
prprias inclinaes ou as fontes de nossas necessidades
tampouco tm um valor absoluto e tampouco merecem serem
desejadas por si mesmas que todos os seres racionais devem
querer se livrar inteiramente delas. Assim, o valor de todos os
objetos, que ns podemos conseguir por nossas aes, sempre
condicional. Os seres cuja existncia no depende de nossa von-
tade, mas, da natureza, tm somente, se so seres privados de
razo, um valor relativo, o de meios, e eis por que so chamados
de coisas, enquanto que, ao contrrio, d-se o nome de pessoas aos
seres racionais, porque sua prpria natureza os fez como fins em
a si, isto , algo que no pode ser empregado como meio, e que, em
conseqncia, restringem na mesma proporo a liberdade de
cada um (e, por sua vez, lhe um objeto de respeito).14 15
a
III
Felizmente, o BGB, seguindo o Cdigo Civil austraco, hoje bem mais
h,~III
realista; em 1990, seu texto foi alterado: o titulo Coisas (Sachen) da Parte
Hpi
1
II 4 No original: Tous les objeto des inclinations nnor quune valeur conditio
nellc; car si les
incinations cries bcsoins qui co drivent nexistaient pas, ccs objcts seraient sans
valeur. Mais les
inclinations mmes, ou les sources de nos besoins, ont si peu une valeur absolue e
t mritent si peu
dtrc dsires pour elles-mmes, que tons les trcs raisonnablcs doivent souhaitcr deu tre
entirement dlivrs. Ainsi la valeur de tons les objets, que nuns pouvons nuns procur
cr par nos
actions, cor toujours conditionnelle. Les tres dont lexistcnce ne dpcnd pas dc nutr
e volont,
mais de la nature, nuns aussi, si cc sons des tres privs de raison, quune valeur rcl
ativc, cclle dc
moycns, es cest pourquoi no les appdllc dcs choscs, tandis quau contrairc ou donne
le num de
personnes aux tres raisonnables, parce que leur nature mme eu fait des fins en soi
, cest--dirc
quelque chose qui ne doit pas tre employ comme moycn, et qui, par c005quent, restrc
int
dautant la libert de chacun (et lui cor no objet dc respect)
15 O trecho de Kant nos Fundamentos da meta]isica dos costumes muito cita
do porque, a todos os
personalistas, agrada a idia do homem como fim, e nunca, como meio. Isto est bem;
mas Kant,
alm dos erros filosficos de negar valor em si natureza e vida em geral e dc inclui
r os animais
entre as coisas esse erro , hoje, erro tambm jurdico em seu prprio pas , expressa a
de pessoa como fim, sem 4gao logica com a moral formal que ele sustenta com base n
o imperativo
categrrio. Sua concepo de pessoa certa, no resultado no se deduz de seus raciocinios
formais. En vrit, doit-on ajoutcr, lintuition morale de Kant tait pius grande que cc
que
dictait la logique do systme. Le vide particulier auquel conduit limpratif catgorique
purement formei avec sou critre dela possibilit duniversaliser sano contradiction l
a maxime du
vouioir, a t remarqu maintes fois. Mais Kant lui-mme rachetait le simple formalisme
de sou
impratif catgurique par um principe de comportement matriel, qui prtendument eu
dcoule, abro quen vrit il mi est surajout: lc respect dc la dignit des personnes en ta
nt
quelles sons lento propres fins. Le reproche de vide ne vaus certainement pas pou
r cela!
338
RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
Geral passou a ser Coisas. Animais (Sachen. Tiere), e o 90 atualmente
dispe: Os animais no so coisas. Os animais so tutelados por lei
especfica. Se nada estiver previsto, aplicam-se as disposies vlidas
para as coisas. Alm disso, em caso de dano ao animal (~ 251.2), o juiz
no pode recusar a tutela especfica, ainda que os custos da cura sejam
maiores que o valor econmico hipottico do animal.
Finalmente, as cincias cognitivas, por vrios meios, especialmen-
te pela observao das conseqncias de leses cerebrais acidentais,16
pela realizao de ressonncia magntica e de eletroencefalografia, pela
utilizao dos processos PET (cmaras de psitrons))7 e, finalmente,
pela conjugao das anlises qumicas e dos estados mentais,18 tm, com
alguma segurana, comprovado que os processos de sensaes, ordena-
o das sensaes e impresses internas (pensamentos) so fsicos, ou no
mnimo tm total correspondncia fsica.
patente, pois, a insuficincia terica da concepo da pessoa
humana como ser autoconsciente, racional e capaz de querer. Fundamen-
tar toda a nossa dignidade numa autonomia individual, que, alm de
duvidosa, no evidentemente absoluta e acaba sendo vista somente
como qualidade de vida a ser decidida subjetivamente, no basta.
A enormidade dos avanos da tecnologia chegou a um ponto que
no s pe em perigo a vida do planeta, como, no que diz respeito ao
tema deste artigo, permite a plena manipulao da natureza humana, por
meio da biomedicina. A velha tica j no resolve essas novas situaes.
Diferentemente, conforme a tica da vida e do amor, as solues existem.
O princpio jurdico da dignidade fundamenta-se na pessoa humana, e a
pessoa humana pressupe, antes de mais nada, uma condio objetiva, a
vida. A dignidade impe, portanto, um primeiro dever, um dever bsico,
o de reconhecer a intangibilidade da vida humana. Esse pressuposto,
conforme veremos adiante, um preceito jurdico absoluto; um impera-
16 O caso mais clebre o de Phineas Gagc que sobreviveu leso cerebral cansad
a por barra dc
ferro, em 1868 (cf. Jean-Pierrc Changeux et Paul Ricoeur, Co qui nousfaitpenser~
la naturc es la
rglc, Paris, ()dile Jacob, 2000, p. 172). Mas, depois, as observaes se multiplicara
m (cf.
Antnio Damsio, (3 mistrio da conscincia, So Paulo, Cia. das Letras, 2000, passim).
17 Cf. Changeux es Rieoeur, p. 62.
18 Entra aqui toda a questo dos neurutransmissores (cf. Masters e McGuirc
TheNeurotransmitter
Revolution: serutonin social bchavior, and the law. Southern Illinois University
Prcss,
Carbondale and Edwardsville, passim), de que, apesar dc sua importncia, no tratare
mos para
no cansar o leitor.
339
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
tivo jurdico categrico. Em seguida, numa ordem lgica, e como conseqn-
cia do respeito vida, a dignidade d base jurdica exigncia do respeito
integridade fsica e psquica (condies naturais) e aos meios mnimos
para o exerccio da vida (condies materiais). Finalmente, a mesma
dignidade prescreve, agora como conseqncia da especificidade do
homem, isto , de ser apto ao dilogo com o prximo e aberto ao amor, o
respeito aos pressupostos mnimos de liberdade e convivncia igualitria
(condies culturais). Os trs ltimos preceitos (respeito integridade
fsica e psquica, s condies mnimas de vida e aos pressupostos mnimos
de liberdade e igualdade), como prprio dos preceitos deduzidos dos
princpios jurdicos, no so imperativos categricos; embora fundamen-
tais, na sua qualidade de requisitos mnimos para o desenvolvimento da
personalidade e procura da felicidade, no so imperativos radicais, so
imperativos jurdicos relativos. Alm disso, devem ser obedecidos segundo
sua hierarquia.
Ii Iii
3 CONCRETIZAO DO PRINCPIO CONSTITUCIONAL
DA DIGNIDADE HUMANA LUZ DA NOVA TICA
I~~I
r~I~ ~! A vida genericamente considerada consubstancia o valor de tudo
que existe na natureza. Esse valor existe por si; ele independe do homem.
Do primeiro ser vivo at hoje, h um fluxo vital continuo; todo ser vivo
tem sua prpria centelha de vida mas cada centelha individual surge do
fogo que, desde ento, queima na Terra, e, nesse fogo, cada centelha se
insere como parte no todo. A vida em geral fundamenta o direito
ambiental e o direito dos animais. Todavia, , sem dvida, a vida humana
que, sob o aspecto ontolgico, representa sua parte excelente. Por isso, a
vida humana globalmente e em cada uma de suas centelhas deve
merecer a maior ateno do jurista. Sob o ponto de vista que nos interessa,
isto , de cada pessoa humana, a vida condio de existncia. O princpio
jurdico da dignidade, como fundamento da Repblica, exige como pressu-
posto a intangibilidade da vida humana. Sem vida, no h pessoa, e sem pessoa,
no h dignidade.
O pressuposto de um princpio no uma conseqncia do princ-
pio; sua exigncia radical. Um princpio jurdico, ao se concretizar, exige
sempre um trabalho de modelao para adaptao ao concreto; nesse
trabalho, a intensidade da concretizao poder ser maior ou menor. At
340
RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
mesmo um princpio fundamental, como o da dignidade da pessoa humana,
impe o trabalho de modelao, porque, por exemplo, preciso compatibi-
lizar a dignidade de uma pessoa com a de outra (e, portanto, alguma coisa
da dignidade de uma poder ficar prejudicada pelas exigncias da digni-
dade da outra). Diferentemente, o pressuposto desse princpio fundamen-
tal impe concretizao radical; ele logicamente no admite atenuao. Se
afastado, nada sobra do princpio da dignidade. E esse princpio, se pudes-
se ser totalmente eliminado, no seria princpio fundamental. O preceito da
intangibilidade da vida humana, portanto, no admite exceo; absoluto e
est, de resto, confirmado pelo caput do art. 5. da Constituio da Repbli-
ca. Vejamos algumas de suas concretizaes.
Deixando de lado o que ningum contesta, a licitude da suspenso
do empenho teraputico $~ a primeira concretizao da intangibilidade da
vida humana, no campo polmico de hoje, h de ser a proibio da eutansia
(dita, s vezes, eutansia direta). O mdico que concorda em praticar a LA
eutansia, porque o interessado declarou vontade nesse sentido, est
admitindo implicitamente a falta de valor intrnseco da vida de seu
.
paciente. Como diz Montero (Rumo a uma legalizao..., 1998): ~JJ
claro que o fundamento no reconhecido da eutansia se
baseia na idia de que algumas vidas no valem (mais) a pena
serem vividas. A deciso de praticar a eutansia no se apoia
nunca apenas na vontade do doente, mas sempre o resultado
de um juzo de valor sobre a qualidade de vida.
O prprio suicdio fere o princpio da intangibilidade da vida
humana, porque no h, quanto vida, jus in se ibsum (na qualificao
19 Catecismo da Igreja Catlica (edio francesa, os. 2.278/2.279): La cessatiun
de procdures
mdicales unreuses, prilleuses, extraordinaires ou dispruportionnes avec les rsuitats
attcndus, peut tre lgitime. Cest le refus de lacharnement thrapeutique. On ne veut pas
ainsi donner la murt; on accepte de ne pas puuvoir lempcher. Les decisiuns doivent
tre
prises par le patient sil en a la cumptence et la capacit, ou sinon par les ayants
droit lgaux,
eu respectant tuujuurs la volont raisonnablc ct les intrts igitimes do patient.
Mme si la murt est considre comme imminente, les soins urdinairement dus une person
ne
malade ne pcuvent tre lgitimement interrunipus. Lusage des analgsiques pour ailger le
s
suuffrances do nioribund, meme au risque dabrger ses jours, peut tre moralement con
forme
la dignit humaine si ia mort nest pas volue, ni comme fio ni comme moyen, mais seu
lement
prvue et tolre comme invitable. Les soma palliatifs constituent une forme priviigie de
la
charit dsintresse. A cc titre ils doivent tre encuurags.
341
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
licito/ilcito, ato ilcito, ainda que sem sano). Toda vida individual
se insere no fluxo vital coletivo, de tal forma que o titular no o
soberano absoluto de sua vida; a vida de cada um valor que, mediata-
mente, a todos interessa.
Uma segunda concretizao da intangibilidade da vida humana a
proibio do abortamento do embrio, isto , a interrupo voluntria da
gravidez. A clula una (zigoto), resultante da fuso dos gametas e, em
seguida, multiplicada por desenvolvimento interno no ventre materno, ,
sem dvida, um novo ser humano que j recebeu sua prpria parcela de
vida, j se inseriu com individualidade no fluxo vital contnuo da nature-
za humana. Tem vida prpria e, no mnimo, capacidade para ser amado.
Filosoficamente, ou eticamente, , pois, pessoa humana. Do ponto de
vista jurdico, pode no ter personalidade civil (art. 4. do Cdigo Civil e
art. 2. do novo Cdigo), mas j sujeito de direito (art. 4., ltima parte,
do Cdigo Civil, e art. 2., ltima parte, do novo Cdigo). Constitucional-
mente, no h, por fim, como negar que o feto assim constitudo est
~ protegido tanto pelo princpio da dignidade da pessoa humana que
pressupe o direito vida quanto pelo caput do art. 5. da CR.20
Por outro lado, do embrio pr-implantatrio, resultante de proces-
sos de fecundao assistida, ou at mesmo de clonagem, constitudo
artificialmente e que ainda est fora do ventre materno, por no estar
integrado no fluxo vital contnuo da natureza humana, difcil dizer que se
trata de pessoa humana. E verdade que, por se tratar da vida em geral e
especialmente de vida humana potencial, nenhuma atividade gratuitamen-
te destruidora moralmente admissvel, mas, no nosso entendimento, a j
no se trata do princpio da intangibilidade da vida humana; trata-se da
20 Do acordo com o que est escrito no texto, o chamado aborto sentimental, e
mbora no
punvel pelo Cdigo Penal de 1940, constitucionalmente uro ato ilcito. A gravidez
indesejada, resultante de estupro, infelizmente, pe em conflito direitos relevants
simos, mas,
logicamente, tem-se de reconhecer que o valor maior o valor da vida humana. A de
ciso de
abortamento elimina a vida e, em decorrncia, como dissemos, elimina tambm toda e
qualquer dignidade (valor) da pessoa eliminada; a de no-abortamento fere, por hipt
ese, a
dignidade da me, mas certamente no elimina essa dignidade. Esse abortamento , pois,
ato
ilcito, ainda que no punvel. O ~ 1.0 do artigo 4. da Conveno da Costa Rica dispe: Toda
pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido
pela lei, e, cm
geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente.
Diferentemente, na gravidez que pe em risco a vida da me, considerando que nele h vi
da
humana xvida humana, o abortamento no ato ilcito; no caso de exceo ao preceito da
intangibilidade da vida humana.
342
RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
proteo, menos forte, vida em geral. Dentro desses parmetros, isto ,
sob o ngulo da intangibilidade da vida humana, a prpria clonagem
terap~u~ca, como admitida pelo Parlamento Europeu e pelo Governo
ingls, no condenvel do ponto de vista tico e jurdico.21
Uma terceira concretizao da intangibilidade da vida humana
como pressuposto do princpio constitucional da dignidade (e, aqui,
garantida expressamente pela letra a do inciso XLVII do art. 5~) da CR)
a impossibilidade da introduo legislativa da pena de morte. Considerando que,
pelas condies de hoje, a eliminao fsica no a nica forma de sano
capaz de evitar um mal maior, isto , de evitar outras mortes (seria, em tese,
a nica hiptese em que caberia a pena de morte) e no havendo nenhum
outro valor jurdico superior vida humana, a pena de morte no direito
penal comum inconstitucional.
Depois da intangibilidade da vida humana, a primeira conseqn-
eia direta que se pode tirar do princpio da dignidade o respeito integridade
fsica e psquica da pessoa humana. Pode o poder pblico invadir a condi-
o natural do ser humano e obter fora amostras de sangue para fins de
prova? Pode realizar fora transfuses de sangue? Uma sacralidade 1
do corpo, semelhana da intangibilidade da vida humana, existe? Sim, q
existe essa sacralidade do corpo, mas no to forte quanto da vida,
at porque estamos agora em pleno terreno dos princpios jurdicos cujos
preceitos nunca so imperativos categricos.
O exame de ADN, no campo civil, no pode, por exemplo, ser
imposto manu militari; caberiam aqui outros meios de prova, como pre-
suno e indcios, a serem utilizados livremente pelo julgador. No
parece ser suficiente o interesse privado no conhecimento da paternidade
para quebrar o preceito da no-invaso fsica; a permisso poderia se
tornar precedente excessivamente grave, valendo como abertura de ca-
21 Procurando no multissecular arsenal da experincia jurdica uma situao que possa se
rvir
como base para o raciocnio analgico, bu caso do Digesto 19,1,17; a comparao talvez se
ja
um pouco grotesca mas, do ponto de vista da analogia, parece ter pertinncia. O em
brio pr-
implantatrio seria coroou material de construo empilhado no terreno; ele ainda no a
casa
(art. 49 do C. Civil e art. 84 do novo C. Civil; bem mvel, no imvel).J o embrio retir
ado
do ventre materno, pata melhoria gentica e posterior reimplante, se isto fot possv
el, seria
semelhante ao material retirado da casa, para posterior reaproveitamento, o qual
juridicamen-
te no perde sua condio de imvel (art. 46 do C. Civil). Em latim (Ulpiano): ca quae ex
aedificii detracta sunt, ut reponantur, aedificii sunt; at quae parata sunt, ut
imponantur, 000
suor aedifieii.
343
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
minho para abusos posteriores.22 No entanto, no campo penal, diferente-
mente, por fora do interesse pblico na apurao de um crime, o exame
forado poderia ser admitido.
Por sua vez, a deciso do paciente de autorizar ou no que lhe
faam transfuso de sangue, tal qual a de se submeter ou no a operaes
cirrgicas de risco, parece pertencer ao campo da autonomia (no se trata
aqui da intangibilidade da vida, como no caso da eutansia). A hiptese
muda de figura quando se trata de representante de outra pessoa, por
exemplo, de pai em relao a filho menor aqui, no h direito discricio-
nrio do representante; a transfuso de sangue, ou a operao, diante da
impossibilidade de manifestao de vontade til do paciente, dever ser
Hrr
feita ou no segundo as normas tcnicas.
Ponto fundamental do respeito integridade fsica e psquica o da
obri.~gao de segurana. Os autores nacionais parece que ainda no se
Iii conscientizaram de que a obrigao de segurana, to firmemente refer
i-
., [1
da nos arts. 8., 9.0e 10 do CDC (Seo: Da proteo sade e segurana), tem
sede constitucional, seja como decorrncia do princpio da dignidade, seja por
1~
fora do cqput do art. 52 da CR. A obrigao de segurana hoje se autono-
mizou; existe independentemente de contrato pode no haver contrato
nem muito menos importa se o contrato gratuito ou oneroso (transporte
pago ou no, hospedagem, servios em geral etc). A obrigao de segurana
existe sempre; os danos pessoa devem ser indenizados. E importante
dizer: em matria de danos pessoa, a regra hoje a responsabilidade ob>tiva. A
responsabilidade subjetiva, nesse campo, atualmente a exceo. A responsabilida-
de objetiva, na obrigao de segurana, surge agora diretamente da Consti-
tuio (no da lei ou da jurisprudncia); somente haver responsabilidade
subjetiva quando houver lei expressa (por exemplo, na responsabilidade
mdica na qual, assim mesmo, h inverso do nus da prova, porque a
prova deve ser feita por quem tem melhores condies para a fazer). A
admisso da responsabilidade subjetiva como exceo responsabilidade
objetiva constitucional admissvel, porque os preceitos decorrentes dos
princpios jurdicos no so absolutos.
Alm da vida em si e da integridade fsica e psquica, a concretiza-
o da dignidade humana exige tambm o respeito s condi5es mnimas de
22 H deciso do STF no sentido do texto (Habeas Corpos 71.373-4/RS).
344
RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
vida (2.a conseqncia direta do princpio). Trata-se aqui das condies
materiais de vida. A obteno da casa prpria e a sua proteo, por
exemplo, so decorrncias da dignidade humana. Embora a Lei 8.009/90
traga como ementa a impenhorabilidade do bem de famlia, e em seu
art. 1. somente se refira a imvel residencial prprio do casal ou da
entidade familiar, est correto o entendimento do STJ de que a proteo
cabe antes ao ser humano como tal que famlia o aprimoramento tico
leva a isso.
Penhora iLei 8.009/90. Solteiro deve merecer o mesmo tratamento. A Lei
8.009/90, artigo 1 ., precisa ser interpretada consoante o sentido
social do texto. Estabelece limitao regra draconiana de que o
patrimnio do devedor responde por suas obrigaes )
patrimoniais. O incentivo casa prpria busca proteger s pessoas,
garantindo-lhes o lugar para morar. Famlia, no contexto, significa
instituio social de pessoas que se agrupam, normalmente por
laos de casamento, unio estvel ou descendncia. No se olvi- sim
dem ainda os ascendentes. Seja o parentesco civil ou natural. ~oI
Compreende ainda a famlia substitutiva. Nessa linha, conservada
au
a teleologia da norma, o solteiro deve receber o mesmo tratamen-
to. Tambm o celibatrio digno dessa proteo. E mais. Tam-
bm o vivo, ainda que seus descendentes hajam constitudo
outras famlias, e como normalmente acontece, passam a residir
em outras casas. Data venia, a Lei 8.009/90 no est dirigida a
nmero de pessoas. Ao contrrio pessoa. Solteira, casada,
viva, desquitada, pouco importa. O sentido social da norma
busca garantir um teto para cada pessoa. S essa finalidade, data
venia, pe sobre a mesa a exata extenso da Lei. Caso contrrio,
sacrificar-se- a interpretao teleolgica para prevalecer a insufi-
ciente interpretao literal (STJ Ac. unn. da 6. T., publ. em
20.09.1999 REsp. 182.223-SP ReI. Mm. Vicente Cericchia-
ro) (cumpre dizer que o STJ no se refere Constituio da
Repblica por causa das conhecidas conseqncias processuals
sobre competncia).23
23 H outras decises; por exemplo, a do 1 T. Civil de So Paulo, publicada no Boletim
daA/itP
n. 2.105 de 03.09.1999 (o. 5 do Ementrio).
345
ANTONIO .JUNQUEIRA DE AZEVEDO
A Corte de Cassao da Frana, em 19 de janeiro de 1995, tambm
j decidiu que a possibilidade para qualquer pessoa de dispor de uma
casa decente um objetivo constitucional (in: Arlette Heymann-Doat,
Liberts publiques et droits de lhomme, 4. cd., Paris, LGDJ, 1997, p. 149).
Justificam-se, pelo mesmo esprito de respeito s condies mni-
mas de vida, inmeras normas como as de impenhorabilidade (especial-
mente os incisos II, IV, VI, VII e X do artigo 649 do CPC, ou seja, im-
penhorabilidade das provises para manuteno por um ms, salrios,
instrumentos profissionais, penses, imvel rural at um mdulo), a
24
e do dire
proibio de doar todos os bens, as qu ito a alimentos, as que
prevem estado de necessidade,25 as que concedem direito real de habita-
o e as que isentam o benefcio do seguro de vida das obrigaes ou
dvidas do segurado.
No campo contratual, o respeito s condies mnimas de vida
tambm tem aplicao. Segundo a teoria alem dos limites do sacrif-
cio~~, os contratos no precisam ser cumpridos quando sua execuo leva
a gastos excessivos no previstos, o que ter maior razo de ser quando o
adimplemento puder dificultar a sobrevivncia. Tambm, ao que nos
informa Nobre Jnior (O direito brasileiro e..., cit., p. 16), com base em
Ernesto Benda, no campo administrativo, o Tribunal Constitucional
alemo ordena o respeito s condies de sobrevivencia:
Assim, de acordo com tal preceito, afigura-se inadmissvel que o
administrado seja despojado de seus recursos indispensveis sua
existncia digna, de sorte que a interveno estatal na propriedade,
pela via fiscal ou no, no dever alcanar patamares capazes de
priv-lo dos meios mais elementares de subsistncia. De modo
igual, o citado art. 1.1 traduz, em detrimento dos poderes pblicos,
a obrigao adicional de prover ao cidado um mnimo existencial.
Pio XII, por sua vez, na rdiomensagem do Natal de 1942, estabe-
lece relao entre dignidade humana e o direito propriedade privada:
Deus, ao abenoar nossos pais, disse: Crescei e multiplicai-vos;
enchei a Terra e submetei-a. E disse depois ao primeiro chefe
24 FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico dopabimnio mnimo. Rio dc Janeiro: Renovar,
2001, passim.
25 A necessidade cria direito (Cf. Alain Sayag, Essai sur le besoin createur de
droit. Paris: LGDJ, passim).
346
RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
de famlia: Comers o po mediante o suor de teu rosto. A
dignidade da pessoa humana exige, pois, normalmente, como fun-
damento natural para viver, o uso dos bens da terra, ao qual
corresponde a obrigao fundamental de normas jurdicas posi-
tivas, reguladoras da propriedade privada. As normas jurdicas
positivas reguladoras da propriedade privada podem modificar e
conceder um uso mais ou menos limitado; mas se querem
contribuir pacificao da comunidade, devero impedir que o
trabalhador que ou ser pai de famlia se veja condenado a
uma dependncia e escravido econmica inconcilivel com
seus direitos de pessoa.26
Grosso modo, o pressuposto e as conseqncias do princpio da )
dignidade (art. 1., III, da CR) esto expressos pelos cinco substantivos
correspondentes aos bens jurdicos tutelados no caput do artigo 5~o da CR;
5
so eles: vida ( o pressuposto), segurana (12 conseqncia), propriedade
(2.0 conseqncia) e liberdade e igualdade (3.a conseqncia), sendo o no
pressuposto, absoluto e as conseqncias, quase absolutas. MII
Finalmente, a terceira conseqncia do princpio da dignidade a ~1I
consistente no respeito aos pressupostos mnimos de liberdade e convivncia ~guali-
tria entre os homens (condies culturais). Excluindo o direito vida e o
direito integridade fsica e psquica, j tratados, relacionam-se com esta
conseqncia os demais direitos de personalidade mas no em todos os
seus aspectos, e sim, nos aspectos fundamentais; so, aqui, direitos que se
prendem ao livre desenvolvimento da pessoa humana no seu meio social.
A ttulo de exemplo, lembramos as seguintes concretizaes:
a) direito identidade, especialmente direito ao nome. Trata-se de ter ide
n-
tidade e nome. No sculo XIX, segundo Heymann-Doat (Liberts
publiques..., cit., p. 145), a priso era um espao extralegal, da
26 No original espanhol: Dios, ai bendecir a nuestro progenitores, les dij
o: Crecedj multip/icaos
~y henchid la tien-aJ dominad/d. Y dijo dcspus ai primer jefe de familia: Mediante
ei sudor de tu
rostro comers e/pan. La dignidade de ia persona humana exige, pucs, normalmente, c
omo
fundamento natural para vivir, ei derecho ai uso de los bienes de ia tierra, ai
cuai corresponde
la obiigacin fundamental de normas jurdicas positivas, reguladoras de ia propiedad
privada. Las
normas juridicas positivas, reguladoras de ia propriedad privada, pueden modific
ar y conceder un
uso mas o menos limitado; pero, si quicren contribuir ala pacificacin de la comun
idad, debern
impedir que ei obrem que es o ser padre de famiiia se vca condenado a una depende
ncia y
esclavitud econmica inconciiiabie con sus derechos dc persona (Doctrina Pontijicia
, II~.
347
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
a seguinte quebra de dignidade humana: no deixar penetrar no
recinto da priso os nomes dos condenados (...) e dar a cada
detento um nmero bem visvel que fique preso no brao direi-
to. E a autora continua: Era privar os prisioneiros do direito
mais elementar da pessoa, o direito a um nome.27 No tema de
registro civil, a Frana foi condenada pela Corte Europia dos
Direitos do Homem, no affaire B. x F. , em 25 de maro de
1992, por se recusar a alterar o estado civil de um transexual
(Heymann-Doat, op. cit., p. 147).
b) direito liberdade. Em deciso sobre priso em alienao
fiduciria j se decidiu: A liberdade o maior bem da vida, por
isso mesmo sobrepaira ao interesse pecunirio de qualquer cre-
dor. S em ltimo caso deve-se prender o cidado comum, que
confia sua prpria liberdade ao credor, fortalecido pela lei para
explorar atividade econmica considerada til ao desenvolvi-
mento do Pas (Des. Cristiano Graef Jnior, in RJTJRGS, v. 77,
p. 143). So contrrias dignidade, sob esse aspecto da liber-
dade (liberdade natural), as clusulas de tempo excessivo de
prestao de servio.28 Eventualmente, tambm as clusulas
abusivas de exclusividade e de no-concorrncia podem ferir o
direito liberdade.29
c) direito igualdade. Serve de exemplo o conhecido caso do
ano, na Frana, que consistiu no fato de que, na comuna de
Morsang-sur-Orge, distrito da cidade de Aix-en-Provence, o
prefeito proibiu um espetculo realizado em casa noturna, em
que o jogo consistia no lanar, de um grupo de pessoas para
outro, um ano, este, por dinheiro, aceitava participar da brin-
cadeira. O Conselho de Estado, em deciso de 1995, contrria
a todos os particulares envolvidos, deu como legtima a proibi-
27 No original: ne pas iaisser pntrer dans ienceinte de la prison les foros des cond
amns... et
donner chaque dtenu un nmero trs apparent quii porte attach au bras droit. Ctait
priver les prisonniers du droit ie plus lmentaire de ia persone, ie droit un nom
28 Cf. art. 1.120 do Cdigo Civil e art. 598 do novo Cdigo Civil.
29 Sobre essas clusulas abusivas, mas vistas sob ngulos diferentes (abuso de direi
to, fatores
economicos etc), Le Gac-Pech, La proportionna/it eu droitpriv des contrate. Paris:
LGDJ, 2000,
p. 161 et seq.
348
RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
o feita pelo prefeito; o ano estava sendo tratado como coisa.
Tambm em alguns programas de auditrio, no Brasil, a condi-
o desfrutvel com que o apresentador trata a pessoa que ali
est fere a dignidade, nesse captulo da igualdade bsica dos
seres humanos.
d) direito intimidade, ao sigilo de correspondncia etc. A Corte Europia
dos Direitos do Homem desenvolveu o direito intimidade,
compreendendo nele a vida sexual. Quanto correspondncia,
o artigo 50, XLIX, da CR determina: assegurado aos presos
respeito integridade fsica e moral e, de fato, pelo princpio da
dignidade da pessoa humana, todo preso deve ser tratado com
humanidade; ora, segundo deciso da Corte Europia dos Direi-
tos do Homem, no affaire Fell et Burger de 25 de maro de
1983, os presos tambm tm direito ao respeito de sua corres- 41
pondncia (Heymann-Doat, op. cit., p. 146).
Sintetizando tudo que procuramos transmitir com este artigo, con
clumos: a) diante da confuso geral criada por gregos e troianos na
utilizao do princpio jurdico da dignidade da pessoa humana, impe-se
ao jurista brasileiro, evitando uma axiologia meramente formal, dar indi-
5
caes do contedo material da expresso; b) h graves falhas cientficas
na concepo filosfica da pessoa humana como ser dotado de razo e
vontade, ou autoconsciente (concepo insular). Segue-se da que
insuficiente a idia de dignidade como autonomia, a que essa concepo
d sustentao. A pessoa humana, na verdade, se caracteriza por partici-
par do magnfico fluxo vital da natureza ( seu gnero mais amplo),
distinguindo-se de todos os demais seres vivos pela sua capacidade de
reconhecimento do prximo, de dialogar, e, principalmente, pela sua
capacidade de amar e sua abertura potencial para o absoluto ( sua dife-
rena especfica) (concepo da pessoa humana fundada na vida e no
amor); c) com esse fundamento antropolgico, a dignidade da pessoa
humana como princpio jurdico pressupe o imperativo categrico da
intangibilidade da vida humana e d origem, em seqncia hierrquica,
aos seguintes preceitos: a) respeito integridade fsica e psquica das
pessoas; b) considerao pelos pressupostos materiais mnimos para o
exerccio da vida; e c) respeito s condies mnimas de liberdade e
convivncia social igualitria.
349
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
4 BIBLIOGRAFIA
CATECISMO da Igreja Catlica Edio francesa Catchisme de LEglise
Catholique, Mame-Plon, 1992.
CHANGEUX, Jean-Pierre; RICOEUR, Paul. (a ia edio de 1998). Ce
qui nousfaitpenser la nature et la rgle. Paris: Odile Jacob, 2000.
COMPARATO, Fabio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos.
2. ed. rev. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2001.
DAMSIO, Antnio. O mistrio da conscincia. Trad. Laura Teixeira Motta,
rev. tcnica de Luiz Henrique Martins Castro. So Paulo: Cia. das
Letras, 2000 (ttulo original: The Feeling of What Happens Boc~y and
Emotion in the Ma/ezng of Consczousness, 1999).
1 ~t DAWKINS, Richard. The selfish gene. 5. ed. Oxford/New York: Oxford
University Press, 1999.
[Ii IW~ III DE WAAL, Frans. Goodnatured: the origins of right and wrong i
n humans
and other animals. Cambridge: Harvard University Press, 1996.
iii
DESCARTES, Ren. Discours de la mthode. Com introduo e notas de
Etienne Gilson. (a ia edio de 1637). Paris: J. Vrin, 1954.
ENGISH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Trad. de J. Baptista
hrIIIi; Machado. Lisboa: Gulbenkian, 1988 (ttulo original: Einfrhung in das
juristiche Den/een, 1956).
FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurdico do patrimnio mnimo. Rio de Janei-
ro: Renovar, 2001.
GOLDSMITH, Timothy H. The biological roots of human nature: forging
links between evolution and behavior. (a ia ed. de 1991). New
York/Oxford: Oxford University Press, 1994.
GONTIER, Thierry. De lhomme banimal: paradoxes sur la nature des
animaux. Montaigne et Descartes. Paris: J. Vrin, 1998.
HEYMANN-DOAT, Arlette. Liberts publiques et droits de lhomme. 4. ed.
Paris: LGDJ, 1997.
JONAS, Hans. L.eprindpe responsabilitei Trad. francesa de Jean Greisch. 3. ed.
Paris: Flammarion, 1995 (ttulo original: Das Pdnz~p Veran/wortung,
1979).
KANT, Jmmanuel. Fondements de la metap4ysique des moeurs, obra seguida da
Critique de la raison pratique. Trad. francesa de J. Barni. Paris: Librairie
Philosophique de Ladrange, 1848 (ttulo original: Grundlegung ~ur Meta-
phisi/e der Sitten, 1785).
350
RQUIEM PARA UMA CERTA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
LARENZ, Karl. Derecho justo: fundamentos de tica jurdica. Trad. e
apres. de Lus Dez-Picazo. Madrid: Civitas, 1985 (ttulo original:
Rkhges Recht Grund~~ge einer Rechtsethi/e, 1978).
LEAKEY, Richard. L~jgine de lhumanit. Trad. francesa de Jean-Pierre
Ricard. Paris: Le Grand Livre du Mois, 1998 (ttulo original: The origins
of human/&nd, 1994).
LE GAC-PECH, Sophie. Laproportionnalit en droitpriv des contrats. Paris:
LGDJ, 2000.
MASTERS, Roger D.; McGUIRE, Michael T. The neurotransmitter
revolution: serotonin, social behavior, and the law. Southern Illinois
University Press, Carbondale and Edwardsville, 1994.
MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 2. ed. rev. e atualizada.
Coimbra: Coimbra Editora, 1993, t. IV.
MONTERO, Etienne. Rumo a uma legalizao da eutansia voluntria?
Reflexes sobre a tese da autonomia. Cahiers de la Facult de Droit de
Namur, Blgica, n. 3, 1998.
NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. O direito brasileiro e o principio da
dignidade da pessoa humana. Revista Lex, n. 266, fev. 2001
PAULO VI. Declarao Dignitatis Humanae Sobre a Liberdade Religiosa Docu-
mentos do Vaticano II. Rio de Janeiro: Vozes, 1996 (edio bilinge
5
latino-portuguesa, com texto em portugus revisto pela CNBB).
PIGNEDOLI, Valeria. Privay e libert religiosa. Milo: Giuffr, 2001.
PIO XII. Rdiomensagem do Natal de 1942 (Con sempre), verso em
espanhol. In: Doctrina Pont~7icia II. Madri: BAC, 1958.
RICOEUR, Paul; CHANGEUX, Jean-Pierre. Vide CHANGEUX, Jean-
Pierre.
SAYAG, Alain. Essai sur le besoin createur de droit. Paris: LGDJ, 1969.
SOMMA, Alessandro. Lo status dellanimale (cap. XIV do Corso di Sistemi
Giuridici Comparati a cura di Guido Alpa). Turim: Giappichelli, 1996.
WOJTYLA, Karol. Persona y accin. Trad. espanhola de Jess Fernandez
Zulaica. Madrid: BAC, 1982 (ttulo da edio original: Osoba e C~yn.
Ttulo da ed. definitiva: The Acting Person, 1980. O texto definitivo foi
estabelecido pelo autor com a colaborao de Anna-Teresa Tymienicka).
351
~I~l ~11~ ~
rr;kI 1 Ir
III
Bi~I 1 1 i iii
iii
lo
O CASAMENTO COMO CONTRATO
DE ADESO E O REGIME LEGAL
DA SEPARAO DE BENS
Paulo Lins e Silva
Advogado de Famlia. Z
A
_________________ Sumrio _________________
1. O casamento. 2. O regime legal da separao de bens. no
1 O CASAMENTO
5
O casamento um ato jurdico solene ad solemnitaten, ou seja, de
todos os atos o que necessita de maior formalidade para sua validade no
contexto social, tais como a publicao de editais, as portas abertas para
o simbolismo de maior divulgao no meio social, no somente dando
notcia pblica de que naquele recinto se est convolando um ato jurdico
matrimonial, como tambm para os tradicionais efeitos da participao
de qualquer cidado da mesma comunidade, quando podem intervir, gri-
tando ou denunciando todos os aspectos que impeam a realizao nota-
damente os que deram origem aos nominados, impedientes pblicos.
Desde a primitividade o ato era realizado pelo chefe da tribo, o pag,
a autoridade religiosa, em suma, a importncia do ato jurdico era tanta que
somente as pessoas embudas de notrio poder, fora ou com munus
especiais concedidos pelos dirigentes politicos e religiosos, que se reves-
tiam das qualidades para presidir o ato jurdico solene do casamento.
Sempre houve a convergncia triangular de trs oralidades. A das
duas partes diante da autoridade, expressando de forma livre a volio de
353
PAULO LINS E SILVA
contrair npcias, e a da autoridade civil ou religiosa, cuja voz deveria
ecoar, alcanando as mais longnquas regies territoriais daquela jurisdi-
o, para que toda aquela comunidade pudesse ter noo de que os dois
estavam se casando.
O conceito mais usual desse ato jurdico consiste na formalizao do
vnculo jurdico entre o homem e a mulher, para a constituio da famlia.
1.1 O casamento como contrato sul generis
interessante essa corrente doutrinria, bem esteada pelos eleva-
dos princpios ticos e morais que envolvem o casamento, notadamente
quando analisado sob um ponto de vista bastante ortodoxo da Igreja, que
enfoca o ato entre duas nicas pessoas de sexos opostos, visando a
constituio da famlia, a perpetuao da espcie e a legalizao da vida
~[,kI l~ LII sexual dos envolvidos.
I~, ii
Por que suigeneris? De todos os atos jurdicos, o nico que exige
I~I Viii uma solenidade excepcional, apenas duas partes e de sexos opostos
, alm
~tl~ 1
da imposio de idade nbil, muitas vezes em algumas sociedades, antes da
complementao da maioridade civil, e sua finalidade ou objetivo no
~ tem alcances materiais e sim amorosos, envolvendo aspectos da chamada
affectio marita/is.
No Direito das Obrigaes, podemos ter mais de um~ parte de
cada lado contratual. Admite-se tambm a diversidade de clusulas e
condies, inclusive envolvendo prazo, termos iniciais e finais, com
sanes materiais, como multas e outros aspectos, sempre com a nuana
material, envolvido que est sob a gide da affecto negotialis.
No contrato regido pelo Direito das Obrigaes, a natureza jurdi-
ca envolve, como dissemos, interesses materiais, lucrativos, que vinculam
as partes, de um lado geralmente credora e do outro devedora de uma
obrigao regida por clusulas e condies. Existe um conforto interior
das partes no envolvimento do respectivo interesse que esto estabele-
cendo na constituio da relao jurdica.
No contrato dito sui generLv do casamento, a natureza jurdica
altamente sublime, no envolvendo entre as partes aspectos materiais,
mas to-somente aspectos amorosos, afetivos, carinhosos, visando
criao de uma famlia, de um ncleo, de uma espcie de casulo fechado,
354
O CASAMENTO COMO CONTRATO DE ADESO E O REGIME LEGAL...
no qual se comunicam somente as partes afetivamente envolvidas, seus
ascendentes, descendentes e colaterais.
No se contrai npcias visando a uma lucratividade material ou a
uma vantagem a ser obtida da outra parte no mesmo sentido frio e negocial.
A vontade tem de ser expressa em voz alta e publicamente, diante de
um grupo social, que representa os convidados de cada parte, e de seus
padrinhos que se transformam nas testemunhas dos nubentes que na
primitividade serviam como o elemento perpetuador daquele ato pblico.
O sim diante da autoridade civil ou religiosa, tem o alcance da
concordncia com os deveres comuns do casamento.
No ato em si, no se discute vantagem, tempo de durao, sede da
sociedade conjugal, limitao de filhos, condies futuras sucessrias.
Nada, absolutamente nada nesse aspecto. Somente o alcance idilico do
rectproco amor que ser unido na constituio de uma famlia, que inclusi-
ve no sentido cannico, a presena sacerdotal representaria aquele que
consagraria a palavra de Cristo quando afirmava que o que Deus une o
homem no separa, criando um dogma, estimulativo da conservao do mm
casamento, colidindo com o desfazimento do vnculo por meio de uma A
deciso humana, proferida no divorcio. ~Il
1.2 O casamento como um contrato de adeso
Como falamos anteriormente, o alcance da expresso sim das
partes significa a acordncia de ambos os nubentes com o que o Estado
estabelece de forma rgida, no artigo 231 do Cdigo Civil, como deveres
de ambos os cnjuges.
Podem as partes como no contrato regido pelo Direito das Obrigaes
transigir em relao as clusulas e as condies do contrato de casamento?
No! Absolutamente no! So essas condies estabelecidas pre-
viamente para a constituio da famlia ditados pela citada norma que
envolve basicamente os valores ticos que os princpios monogmicos da
famlia devem obedecer, tais como, a fidelidade recproca, a vida em
comum sob o mesmo teto, a mtua assistncia e o sustento, guarda e
educao da prole.
O Estado mediante legislao apenas permite que as partes, tam-
bm livremente, estabeleam as condies que vo nortear o casamento
na questo envolvendo os bens.
355
PAULO LINS E SILVA
O chamado pacto antenupcial o nico contrato, e, assim mesmo,
realizado por meio de escritura pblica solene, antes do casamento, e que
somente ter validade se o ato jurdico do matrimnio se realizar em dias
seguidos e prximos do casamento. No pacto, o Estado admite a transi-
gncia envolvendo apenas os aspectos patrimoniais das partes, mas
vedando, entre outros pontos, as disposies testamentrias ou as outor-
gas para a livre negociao de bens. E importante salientarmos que o
pacto antenupcial, em si, nenhum valor possui, a no ser quando integra-
do no ato jurdico do casamento e quando a ele est vinculado; reza
tambm o legislador que tais disposies so irrevogveis, no atual Cdigo
Civil vigente, mas em fase modificativa, tal aspecto nas novas regras
ditadas pelo Anteprojeto do novo Cdigo Civil, que admite a alterao
do regime de bens em plena vigncia do casamento desde que respeitado
o direto de terceiros, seguindo uma regra francesa j estabelecida inclusive
no Cdigo de Napoleo e que no seguimos no Cdigo de Clvis Bevil-
qua, mas que agora iremos talvez experimentar, contra os nossos costumes,
se sancionado o novo Cdigo Civil.
Portanto, realizado o pacto, integrado no processo de habilitao do
casamento o ato jurdico ser realizado, sem novas clusulas ou condies,
sem regras alternativas facultadas s partes que em suma tero que aderir
ao que o Estado preestabelece para a constituio de uma famlia legitima
garantida pelo prprio Cdigo Civil e pela Constituio Federal.
Onde est o princpio da livre vontade das partes na convolao
contratual?
No Direito das Coisas, condio sine qua non para a validade do
ato jurdico. Enquanto no Direito de Famlia, diante da autoridade que
no um simples notrio, mas um Juiz de Paz ou togado, as partes apenas
ratificam as condies preestabelecidas no por elas, mas pelo ordena-
mento jurdico emanado pela fora do Estado que dita as regras, as con-
dies, impondo a seriedade, a tica e os princpios morais que norteiam
aquela sociedade que criou primitivamente os costumes sociais que
foram vitalizados em normas jurdicas que agora ditam, voltamos a
repetir as condies fundamentais constitutivas da famlia, por meio do
ato jurdico solene, mais do que solene que o casamento.
O Estado no nos permite residir em domiclios distintos. No pode-
mos preestabelecer, no pacto nem extraordinariamente, que no teremos
relaes sexuais, nem filhos, que dispensamos os cuidados recprocos, os
356
O CASAMENTO COMO CONTRATO DE ADESO E O REGIME LEGAL...
alimentos at mesmo futuramente e que os filhos seriam mantidos por
uma das partes apenas ou que somos proibidos mutuamente de gerarmos
prole. Em nosso ordenamento jurdico no temos essa liberdade de transi-
gncia no casamento, pois na verdade ele se constitui num verdadeiro
contrato de adeso que as partes subscrevem seguindo s regras ditadas
pelo Estado e no escolhidas livremente pelas partes de forma espontnea.
Se no podemos ousar divergir do que o Estado estabelece e somos
obrigados a aceitar as regras ditadas pela fora do ordenamento jurdico
vigente, chegamos concluso que muito embora dentro do conceito de
Saleilles de que o contrato de adeso uma predeterminao unilateral de
clusulas contratuais, podemos afirmar que a interveno do Estado
como elemento da converso da volio das partes na consagrao do ato
jurdico do casamento, o contrato que d origem a tal ato sendo fixo, regrado
e sem a oportunidade de discusso ou divergncia dos que o integram, .1
conclumos que o casamento pode ser considerado tambm sob essa tica
1;
num contrato de adeso.
interessante comentarmos Mrio de Camargo Sobrinho, em sua mm
obra Contrato de adeso, quando fala sobre Orlando Comes que A
entende que a nomenclatura modifica conforme o ngulo em
que se analisa o contrato. Verificando sobre o aspecto da con-
feco de suas clusulas por apenas uma das partes contratan-
tes, recebe o nome de condies gerais dos contratos. Sobre o
aspecto do momento em que o outro contraente adere s referi-
das clusulas, momento esse em que o contrato realmente adqui-
re eficcia jurdica, denomina-se contrato de adeso.
De forma genrica no mundo do Direito das Obrigaes, vislum-
bra-se o contrato de adeso, quando as clusulas e condies so estabe-
lecidas unilateralmente por uma das partes integrantes no ato jurdico.
Sob o prisma do Direito de Famlia, a regra ditada subjetivamente pelo
Estado que estabelece previamente em que condies aceita sacramentar
a vontade das partes no ato jurdico do casamento. Sendo o Estado represen-
tado pelo organismo (Juiz de Paz ou togado), condio essencial para a
validade do ato jurdico, no momento em que as partes esto expressando
suas vontades diante de tal autoridade, elas assinam concordando com as
357
PAULO LINS E SILVA
clusulas rgidas e indiscutveis rezadas antecipadamente pelo ordena-
mento jurdico emanado pelo Estado.
Tal tendncia que d fora tambm corrente que defende o
Direito de Famlia como publicista, j empunhada por CICU, em diversos
trabalhos inclusive monogrficos, pois interpreta por analogia que esse
Direito tem suas afinidades em sua natureza jurdica com o Direito Penal
essencialmente pblico.
Ora se as sanes penais so coercitivas para evitar uma desagrega-
o social, no Direito de Famlia, as sanes inerentes tambm so,
violao dos deveres comuns do casamento, estabelecidas pelo Estado, e
atingem ao mesmo fim colimado, ou seja, de se regrar e estabilizar a ins
ti-
tuio Famlia, que a mais importante das que fundamentam o prprio
Estado. Uma famlia enfraquecida e com regras frgeis para a conteno
do respeito envolvendo as partes e prole no ter uma fora tica neces-
hI~ V~ sria e suficiente para o engrandecimento e fortalecimento do Estado
IhI ~ i,IIIr como instituio que tem como seu elemento humano integrante o povo,
II
que nada mais do que o somatrio de famlias integradas numa naao.
IH~ Conclumos, pois, que essa fora e as regras impostas s partes
h ~ transformam tambm o casamento noutro aspecto como um contrato de
adeso, pois as partes (cnjuges) tambm aderem a esses princpios for-
~1IIII mais, para terem validado e consagrado o alcance de suas vontades
expressadas pelo simbolismo da palavra sim.
2 O REGIME LEGAL DA SEPARAO DE BENS
E considerado um regime obrigatrio, por ser imposto dentro de
uma faixa etria, e, a meu ver, transmite um sentido de discriminao,
pois bastante desigual o tratamento concedido queles que aps uma
vida de vitrias, gloriosa e exaustivamente conseguindo amealhar valores
e patrimnios representativos, tenham de ser obrigados a se casar nesta
fase madura da vida, pelo regime imposto pelo Estado, ou seja, o da
Separao Legal de Bens, que muito embora expresse o termo separaao,
nossa jurisprudncia, inclusive ditada pela Suprema Corte, mediante a
Sumula 377, vem orientando que esse regime siga as mesmas regras do
regime da Comunho Parcial de Bens, no que concerne comunho dos
aqestos, ou seja, dos bens adquiridos durante a vida em comum, exclu-
dos os sub-rogados e doados.
358
O CASAMENTO COMO CONTRATO DE ADESO E O REGIME LEGAL...
A legislao vigente estabelece que as mulheres maiores que cin-
qenta e os homens maiores que sessenta anos, so obrigados a se casar
por tal regime. O Anteproleto do novo Cdigo Civil, j iguala a faixa
etria nos sessenta anos para ambos.
Essa regra possui uma exceo atravs do artigo 45 da Lei do
Divrcio que faculta livre escolha do regime de bens, queles que
possuam uma vida em comum de mais de dez anos, iniciada antes de
28.06.1977 ou que tenham filhos. A jurisprudncia tem aceito a prova
prvia dessa vida em comum no restrita ao ano de 1977 e tem admitido
a liberdade da livre escolha do regime optado pelos nubentes dessa faixa
etria, quando comprovarem na prpria Circunscrio Civil, na fase
inicial do processo de habilitao que preenchem o requisito de convivn-
cia de mais de dez anos, ou que dessa unio tiveram filhos, o que raro,
mas pode acontecer, autorizando, assim, o casamento por qualquer regi- A
me quando devem as partes formalizar inclusive um pacto antenupcial.
Tem origem medieval essa regra restritria liberdade dos maiores
de sessenta anos, como se fossem verdadeiros moribundos, obrigando-os a
uma forma de casamento, para dar proteo expectativa sucessria dos
eventuais descendentes dos nubentes.
Podemos analisar algum aspecto social, se remontarmos aos secu-
los XVIII e XIX, quando a mdia de vida no ultrapassava os sessenta e
cinco anos de idade.
Mas hoje no podemos mais conceber tais imposies, quando a
mdia de vida j ultrapassa os setenta e cinco anos de idade e muito mais
quando verificamos que o titular de um patrimnio pode livremente
transferi-lo por alienao a terceiros, por que no poder contrair casa-
mento por livre escolha do regime de bens, notadamente se foi ele quem
constituiu tal monte, sem a contribuio desses espectadores que muitas
vezes, de forma deselegante no fim da vida de seus pais, partem para
aventureiras interdies no intuito de coibir os atos da vida civil, impedin-
do assim que seus pais gozem, aproveitem e usufruam nos ltimos anos de
vida daquilo que conseguiram amealhar por seus exclusivos esforos.
Procuro sempre em geral, orientar as partes interessadas no que
seria o regime ideal para o matrimnio que vo realizar. Assim, usual-
mente colho de forma livre e espontnea uma escolha objetiva, e sempre
que no for a opo o regime legal da comunho parcial de bens, oriento
no sentido de firmarem um pacto antenupcial, evitando, assim, ficarem
359
PAULO LINS E SILVA
merc de alteraes jurisprudenciais que podem ocorrer durante a vida da
sociedade conjugal de ambos.
Se os maiores de sessenta anos esto optando pelo regime sepa-
ratrio, como leigos entendem que seria o da mais absoluta separao de
bens, o que no ocorre, pois o entendimento de nossos tribunais seguindo
a Smula 377, do Supremo Tribunal Federal, tem orientado e interpretado
de que, aps o casamento, o regime legal da separao de bens inclui os
aqestos que sero oportunamente partilhados, reservando-se sempre a
meao para o cnjuge suprstite.
Se na realidade possuem a inteno de um regime separatrio,
melhor seria lavrar um pacto antenupcial do regime da separao de bens,
enfocando no texto de forma clara e indubitvel que muito embora a
s
partes fossem obrigadas a se casar pelo regime da separao legal de
bens,
esto livremente optando alm do aspecto redundante do termo separa-
o pelo da mais plena e absoluta separao de bens.
~rii~i ~ III Diante da imposio legal aos maiores de cinqenta ou
de sessenta,
[Ii
mi!. para o casamento pelo regime da separao legal de bens, tenho vi
sto que
pessoas nesta faixa etria esto optando pela lavratura de uma escri
tura
1 ~ ~. pblica constitutiva de unio estvel, onde em tal ato po
dem escolher de
i~i ii forma livre a regulamentao de seus aspectos patrimoniais, sem estar
ferindo qualquer regra jurdica vigente. a alternativa que resta aos mais
velhos, pois tero a mesma proteo constitucional e sero regidos ora
pelo 3.~ do artigo 226 da Constituio, ora pelos princpios da Lei
8.971/94 ou pela Lei 9.278/96, sem qualquer discusso entre ambos e
sem serem vtimas de eventuais agouros de seus descendentes, herdeiros
necessrios, que algumas vezes j esto fazendo previses futuras por
conta do que iriam receber pelo perecimento de seus ascendentes.
Finalizaria aconselhando num futuro breve e prximo que fossem
revistos tais critrios legislativos, pois afastam o direito natural de afeto,
carinho e elevada sensibilidade que o ser humano contm no seu interior,
muitas vezes quando rebrota nessa terceira idade, o amor para ser vivido
na fase mais experiente da vida. Tornam-se semi-incapazes, dependentes
de normas arcaicas, discriminatrias e protetivas daqueles que nada fize-
ram para a construo numa vida, de um patrimnio simples ou represen-
tativo, cerceando um livre direito de se exercer sem condies a realiza-
o formal e completa de um matrimnio digno e volitivo.
360
Ternrio III
O ESTADO E OS ESTADOS
DE FILIAO
A
au
1H
.iiq ii
tF~ ~ h. s
IHI Ii
[II IiI~r~
i~iI
liii
liii
ii!
h~FII~ ~
-q
1
A PRESUNO DA PATERNIDADE NO
CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL
Luis Paulo Cotrim Guimares
Mestre e Doutorando em Direito pela PUC-SP.
Procurador da Defensoria Pblica-MS.
Professor Universitrio.
~1
____________________ Sumrio ____________________
1. O casusmo na evoluo histrica da filiao. 2. A discipli-
na da paternidade presumida na codificao civil. 3. A perfi-
lhao pela adoo brasileira. 4. As formas de impug-
nao da paternidade presumida. 5. A impugnao da pater-
nidade: breves vises do direito comparado. 6. A paternida
de presumida na unio estvel. 7. A paternidade presumida
no Projeto de Lei 4.719/01. 8. Referncias bibliogrficas.
1 O CASUSMO NA EVOLUO HISTRICA DA FILIAO
Determinados fenmenos, alguns de razovel importncia, passam
despercebidos pela comunidade jurdica, como se o aprimoramento dos
institutos de Direito se dessem, na maioria das vezes, por meros reflexos
do estgio de desenvolvimento das sociedades organizadas.
Assim que, nos registros histricos de nosso Direito Criminal, nos
deparamos com a Lei 5.941/73, propiciando a redao do art. 594 do
Cdigo Processual Penal, denominada de Lei Fleury, editada em bene-
fcio de um ilustre cidado brasileiro, condenado em primeiro grau, que
buscava o benefcio da liberdade no perodo de julgamento de seu
recurso de apelao (desde que primrio e com bons antecedentes),
quando a regra, at ento em vigor, mandava recolher-se priso para
363
LUS PAULO COTRIM GUIMARAES
tanto. Inserida no sistema com sucesso, a novel regra veio gerar seus
regulares efeitos em benefcio de terceiros atnitos, mas agradecidos.
Fenmeno semelhante encontramos no direito de filiao brasileiro.
Em plena vigncia do art. 358 do Cdigo Civil, proibitivo do reco-
nhecimento da filiao adulterina e incestuosa, bem como da Lei 3.200/41,
editada no governo Vargas, em nome da proteo da famlia legtima, a
histria brasileira marcada pela forte presena do jornalista e empresa-
rio Assis Chateaubriand, proprietrio de um verdadeiro imprio da mdia,
titular do no menos conhecido Dirios Associados.
Possua o mesmo uma filha, de nome Teresa, gerada fora de seu
casamento, tornando-se, entretanto, invivel juridicamente seu rec
onhe-
~ ~1llil~ cimento paterno. Por influncia junto esfera central de d
ecises, mesmo
iii iri~ com o controle da imprensa pelo governo, Chateauhriand foi
atendido, sendo
expedido em Setembro de 1942 o Decreto-lei 4.737/42, que propici
ava o
iri~ ~ iii reconhecimento do filho nascido fora do matrimnio, verb
is
1 ;~ Art. 1.0 O filho havido pelo cnjuge fora do matrimnio pode,
~ [rrrI~n depois do desquite, ser reconhecido ou demandar que se declare
1
sua filiao.
Solucionado o primeiro impasse, tendo o ilustre jornalista efetivado
seu desquite, acabou por perfilhar Teresa, para espanto da me. Restava
o segundo, qual seja, a impossibilidade de ter a guarda da filha reconheci-
da para si, o que lhe era vedado pela redao do art. 16 da Lei 3.200/41,
que concebia o exerccio do ptrio poder para aquele genitor que primei-
ro reconheceu o filho.2
Entrando para a histria do Judicirio brasileiro como Lei Tere-
soca, destinada por Vargas especialmente Chateaubriand editado o
Decreto-lei 5.213/43, que terminava com eventuais obstculos guarda
da menor:
Art. 1.0 O art. 16 do Decreto-lei n. 3.200/41 passa a vigorar
com a seguinte redao:
1 RODRIGUES, Silvio. Direito civil v. 6, p. 4.
2 MORAIS, Fernando. Chat, o rei do Brasil, p. 409.
364
A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL
Art. 16. O filho natural, enquanto menor, ficar sob o poder do
progenitor que o reconheceu e, se ambos o reconheceram, sob o do
pai, salvo se o juiz entender doutro modo, no interesse do menor.
Somente com o advento da Lei 4.121/62 (Estatuto da Mulher
Casada) tivemos alterao na redao do art. 326, 1 .~, do Cdigo Civil,
passando a regrar que, na hiptese de culpa recproca na separao
litigiosa, os filhos menores ficaro sob o poder maternal. Tal disposio
foi repetida no art. 9. da Lei 6.515/77 a lei do Divorcio.
Desta feita, podemos concluir que, apesar do rigor absoluto da
norma do art. 358 do Cdigo Civil, impeditivo do reconhecimento da fi-
liao adulterina e incestuosa que perdurou com abrandamentos at
nossa atual Constituio Federal o casusmo infiltrou-se em nosso siste-
ma legislativo, para impor sua faceta tropical de violao consentida, para
espanto e felicidade dos interessados.
em
a
2 A DISCIPLINA DA PATERNIDADE PRESUMIDA
NA CODIFICAO CIVIL
O regime da paternidade presumida, institudo na maioria das
codificaes civis do mundo ocidental, por inspirao do direito civil
francs contemporneo, teve sua primeira meno na Lei das XII Tbuas
do antigo Direito Romano, em 462 a.C., na qual verifica-se a legitimidade
de um filho pstumo, se veio esta a nascer no dcimo ms aps a dissolu-
o do matrimnio.3
Em nosso Cdigo, o art. 338 explica a natureza presumida da
concepo dos filhos, concedendo aos mesmos a qualidade de legtimos,
no mbito do casamento civil, desde que nascidos dentro de um determi-
nado e certo prazo, como se denota:
Art. 338. Presumem-se concebidos na constncia do casamento:
1 Os filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois
de estabelecida a convivncia conjugal (art. 339).
3 Lei das XII Tbuas, Tbua Quarta, o. 4.
365
LUS PAULO COTRIM GUIMARES
II Os nascidos dentro dos trezentos dias subseqentes dissolu-
o da sociedade conjugal, por morte, desquite, ou anulao.
Segundo Luig Edson Fachin, a presuno de paternidade a de que
o pai o marido da me liga-se a outra presuno, qual seja, a de
concepo, deduzindo-se que o filho foi concebido na constncia do
casamento.4
O dispositivo de lei acima demonstrado, desta feita, veio a consu-
mar determinados prazos, correspondentes concepo presumida do
filho no seio do casamento. De acordo com Carvalho Santos, a lei estabe-
leceu um critrio, fundado na observao antiqussima de que a gestao
do feto humano no pode se consumar antes de 180 dias da concepo, e
nem se protrair alm do dcimo ms.5
bI~ ~ No entanto, o prprio autor acima quem suscita uma problemti-
] 1II
ca, aparentemente sem soluo, extrada da disciplina jurdica da paterni-
ii: dade presumida: como solucionar o caso de uma mulher viva que vem a
convolar novas npcias antes de decorridos os dez meses estipulados
pela proibio do inciso XIV, do art. 183, do Cdigo Civil, caso seu filho
venha a nascer aps os 180 dias da celebrao do segundo casamento? A
quem ser atribuda a presuno de paternidade no caso vertente? Ao
falecido marido ou ao segundo?
Tal problemtica, denominada por Carvalho Santos de conflito de
presunes, tentou ser solucionada pela redao do novo Cdigo Civil
brasileiro, em seu art. 1.598, verbis
Art. 1.598. Salvo prova em contrrio, se, antes de decorrido o
prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas
npcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro
marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do
falecimento deste; do segundo, se o nascimento ocorrer aps esse
perodo e j decorrido o prazo a que se refere o inciso 1 do art. 1.597.
O novo Cdigo inova quando, no incio da redao deste dispositi-
vo, faz a ressalva salvo prova em contrrio (...), possibilitando que o
4 FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida, p. 38.
5 SANToS, Joo Manuel de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro intetpretado, p. 329.
366
A PRESUNAO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL
segundo marido da viva possa demonstrar judicialmente que o filho nascido
de sua esposa foi concebido na constncia do segundo casamento desta, muito
embora antes dos 10 (dez) meses da viuvez.
Tal ressalva visa a reforar a idia de que a paternidade presumida
do finado marido juris tantum. O que vale dizer que, na hiptese do
segundo marido no conseguir demonstrar a concepo do filho nestas
novas npcias, a paternidade do mesmo se consumar em favor daquele
primeiro, desde que dentro dos 300 (trezentos) dias que sucederem sua
morte (art. 1.523, II).
O mago da inovao prende-se no fato de a nova legislao civil
no enumerar, para o segundo marido, as hipteses de prova da concep-
o do filho, deixando um leque aberto para que demonstre sua paterni-
dade biolgica.
Pelo sistema do atual Cdigo, denominado de cerrado, as possi-
bilidades de contestao da paternidade que no perodo pr-constitu-
cional era entendido como impugnao da legitimidade da prole esto
vinculadas a trs circunstncias: a) impotncia absoluta (generandi) do
marido; b) inexistncia de relaes sexuais no perodo de concepo (por a
ex: trabalho do cnjuge em local distante ou cumprimento de pena
criminal); c) separao judicial ou de fato dos cnjuges no perodo de
concepo.
como mencionava Clvis Bevilqua:
Assim, somente o marido poder contestar a legitimidade do
filho de sua mulher. E esse seu direito restringe-se aos casos
seguintes: a) se, por molstia ou outra qualquer causa, se achava,
no tempo da concepo, incapaz de realizar a fecundao; b) se,
na mesma poca, a ausncia tornava impossvel a aproximao
dos cnjuges.6
Por ocasio da edio do atual Cdigo Civil, a cincia biomdica
no havia atingido ndices seguros de comprovao do vnculo biolgico
de paternidade, conformando-se a cincia jurdica com uma paternidade
calcada na moral familiar, que era a paternidade jurdica, independente-
mente de quem tivesse contribudo com o material genetlco.
6 BEVILAQUA, Clvis. Direito da famlia, p. 314.
367
LUIS PAULO COTRIM GUIMARES
A paternidade presumida subsiste no novo Cdigo Civil, tendo
sido absorvidos dados histricos relevantes, como a inseminao artifi-
cial homloga ou heterloga acompanhada dos dados demonstrativos
da gesto mnima e mxima do ser humano (seis e dez meses, respectiva-
mente), como se observa:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casa-
mento os filhos:
1 nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal;
II nascidos nos trezentos dias subseqentes dissoluo da
J~FJ~ sociedade conjugal, por morte, separao judicial, nulidade e
a ~ anulao do casamento;
IIIr,~
1 ~ III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que
BI~r falecido o marido;
IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;
IV havidos por inseminao artificial heterloga, desde que
tenha prvia autorizao do marido.
Constatamos uma nova roupagem dada ao art. 338 do atual Cdigo
Civil, mais complexa e atualizada e at mesmo contrastante, eis que o
inciso IV acima trata de uma matria que o moderno Direito de Famlia
acaba de defrontar-se: a destinao jurdica dos embries excedentrios.
3 A PERFILHAO PELA ADOO BRASILEIRA
E uma prtica disseminada nas nossas relaes familiares a deno-
minada adoo brasileira, que consiste no ato do padrasto Levar a
cabo o registro de nascimento de um filho de sua nova companheira ou
esposa, sem que haja vnculo biolgico entre ambos. Em geral, tais atos
so explicados pela conotao protetiva e afetiva que envolves tais
parentes por afinidade na linha reta.
Mesmo constituido-se num delito especfico (art. 242 do CP), a
jurisprudncia atual unssona no sentido de conceder a absolvio
368
A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL
queles que assim procederam, desde que imbudos de boa-f (TACrSP,
RT 600/355).
Analisando o tema, Eduardo de Oliveira Leite assegura:
Se examinarmos a jurisprudncia brasileira sobre o assunto,
facilmente constatvel a inocorrncia de pronunciamentos
condenatrios, sendo abundantes e, praticamente dominantes,
os acrdo absolutrios.7
Tal prtica registrar como seu filho alheio era tratado penal-
mente como crime de falsidade ideolgica. A Lei 6.898/81 alterou o
dispositivo em curso, dando nova redao ao artigo 242 do Cdigo Penal,
que passou a prescrever, verbis
ii
Art. 242. Dar parto alheio como prprio; registrar como seu o
filho de outrem; ocultar recm-nascido ou substitu-lo, supri-
mindo ou alterando direito inerente ao estado civil: em
Pena recluso, de dois a seis anos.
Pargrafo nico. Se o crime praticado por motivo de reco-
nhecida nobreza:
Pena deteno, de um a dois anos, podendo o juiz deixar de
aplicar a pena.
Desta feita, prevista a remisso judicial por lei, tal prtica consti-
tui-se num fato caracterizador de extino da punibilidade, elencado no
art. 107, IX, de nossa Legislao penal substantiva (perdo judicial).
Importante destacar que a adoo brasileira vem a gerar um
estado de filiao, em princpio, irreversvel, estabelecendo, assim, uma
relao de paternidade no-biolgica, sem a presena, inclusive, da pre-
suno de paternidade, lastreada no art. 338 do Cdigo Civil. Ao aproxi-
mar-se da adoo civil porm, sem o devido processo legal o termo de
nascimento passa a sofrer os efeitos legais do art. 348 do atual Cdigo,
que veda a alterao do documento pblico, salvo se baseado em erro ou
falsidade, assunto que abordado na seqncia.
7 LEITE, Eduardo de Oliveira.Temas de direito de famlia, no qual o autor menciona
inmeros
arestos a respeito do tema.
369
LUS PAULO COTRIM GUIMARES
4 AS FORMAS DE IMPUGNAO DA PATERNIDADE
PRESUMIDA
Em princpio, a ao colocada ao dispor do marido para contestar a
paternidade surgida da presuno, no casamento, a negatria, prevista no
art. 340 do Cdigo Civil. Gustavo Tepedino refere-se existncia de trs
obstculos, fixados pela legislao em vigor, para a quebra da presuno de
paternidade, com base nesta demanda, a saber: a) quanto legitimidade,
autorizando somente o marido propositura da ao; b) quanto ao exguo
prazo decadencial; e c) quanto ao fundamento do pedido, estabelecido em
numerus clausus, pelos arts. 340, 341 e 342 do Cdigo. E pontifica o civilista:
Tais obstculos ho de ser revistados luz da isonomia consti-
tucional e da legislao especial, que mitigam o rigor da presun-
o, autorizando o filho, representado pela me, ou em nome
prprio, aps atingir a maioridade, a propor a contestao.8
Destaca-se, neste particular, que a paternidade surgida da adoo
brasileira no se enquadra nas hipteses tratadas pelo art. 340 do Cdigo,
eis que aqui nos deparamos com uma perfilhao espontnea, sem qual-
quer vinculao necessria com o sistema presuntivo da paternidade. E o
dispositivo em curso direcionado para a refutao da paternidade surgida
da presuno.
Por outro vrtice, o art. 348 da codificao civil (que possui idntica
redao no novo Cdigo, pelo art.1 .604) restritivo quanto alterao do
registro de nascimento, ao prescrever:
Art. 348. Ningum pode vindicar estado contrrio ao que resul-
ta do registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade
do registro.
Em verdade, o registro prova o nascimento e estabelece presunao
de verdade em favor das declaraes ali contidas, pois em favor dessa
veracidade h a f pblica.9
8 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civii-constirucional das relaes familiares. A no
va famlia:
problemas e perspectivas, p. 55.
9 LEVENHAGEN, Antnio Jos de Souza. Cdzgo Civil, p. 217.
370
A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL
A irrevogabilidade de um ato jurdico de nascimento apontada,
por Caio Mrio da Silva Pereira, com um efeito, entre outros, seja o
reconhecimento voluntrio ou forado, como assevera:
uma vez pronunciada a declarao volitiva de reconheci-
mento, ela se desprende do foro interior do agente, para adquirir
a consistncia jurdica de um ato perfeito. E neste sentido que
alguns o dizem irretratvel.10
A anulao de um ato jurdico tem como permissivo legal certos
defeitos que maculam a sua eficcia, como o erro, o dolo, a coao, a simu-
lao e a fraude, individualmente abordados entre os artigos 86 e 113 do
Cdigo Civil. No que tange declarao de paternidade no registro p-
blico, encontramos outro elemento ensejador de nulidade: a falsidade.11
Caio Mrio destaca duas acepes de falsidade registral: a material e
a ideolgica. A primeira hiptese exemplificada, pelo autor, quando o
oficial de registro vem a forjar um assento ou uma certido falsa.12
J a falsidade ideolo~gica ocorre quando o ato formalmente escorreito, 4
mas o contedo inverdico.13
Como j decidira o Supremo Tribunal Federal:
O falso material envolve a forma do documento, enquanto o
falso ideolgico diz respeito ao contedo do documento. (STF,
RTJ 105/960)
No se pode olvidar que o ato de reconhecimento, pelo marido, de
um filho de sua mulher enquadra-se plenamente na hiptese de falso
descrito como ideolgico, enquadrando-se como uma exceo prevista
pela parte final do art. 348 do Cdigo Civil.
A legitimao para a propositura de uma demanda anulatria
ao declaratria de inexistncia de filiao legtima por comprovada
falsidade ideolgica dirigida tanto ao suposto filho como tambm a
10 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento de paternidade e teus e]iitos, p.
66.
11 GUIMARES, Lus Paulo Cotrim. A paternidade presumida no direito brasileiro e com
parado, p. 145.
12 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Op. cit., p. 146.
13 Idem.
371
LUS PAULO COTRIM GUIMARAES
outros legitimamente interessados, como j entendeu o STJ em Recurso
Especial (REsp 140579-AC, Rel. Mi Waldemar Zveite~ 18.08.1998).
Em se tratando de ao negatria, que visa a refutar a paternidade
resultante da concepo presumida (art. 338), muito embora o art. 178,
~ 3.~ e 4~o do Cdigo Civil preveja um prazo decadencial de 2 (dois) ou 3
(trs) meses para sua interposio, a jurisprudncia j vinha decidindo
por sua imprescritibilidade (TJSP, Ap. Cvel 90.330-1).
Neste diapaso, Bertoldo Mateus de Oliveira Filho assegura:
Vale observar que a ao tendente a negar a filiao, ainda que
decorrente do casamento, vem sendo tecepcionada como itprescti-
tvel na jurisprudncia.14
Acompanhando a tendncia jurisprudencial dominante, o novo
Cdigo Civil regulamentou a ao negatria de paternidade em seu art.
1.601, tratando-a como uma ao imprescritvel. No entanto, manteve a
legitimao exclusiva da mesma ao marido, diferentemente da maioria
das legislaes civis estrangeiras.
5 A IMPUGNAO DA PATERNIDADE: BREVES VISES
DO DIREITO COMPARADO
No estudo do Direito Comparado, podemos detectar uma tendncia
legislativa a facilitar a impugnao da filiao advinda do sistema
presuntivo de paternidade. Assim, em diversas codificaes civis, verifica-se
no somente uma maior amplitude das pessoas legitimadas a tanto o
filho, a me etc. como a reduo das causas restritivas ao ajuizamento.
No atual Direito argentino, pela nova redao do art. 258 do
Cdigo Civil, a paternidade presumida poder ser impugnada por qual-
quer motivo, desde que se prove razoavelmente a impossibilidade de
coabitao dos cnjuges no perodo de concepo.
O novel legislador argentino buscou combater os absurdos e as
imoralidades que conduziam este regime, cercado de causas taxativa-
mente enumeradas pela lei, como asseveram Bossert e
14 OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investzgao de paternidade, p. 1
67.
15 BOSSERT, Gustavo A; ZANNONI, Eduardo A. Manual de derecho defamilia, p. 452.
372
A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL
No Direito portugus, a contestao da filiao no privativa
apenas do marido, podendo ser intentada por outros igualmente legitima-
dos, como a me, o filho e o Ministrio Pblico. E como assenta o art.
1.839, n. 1, do Cdigo Civil lusitano, verbis
1. A paternidade do filho pode ser impugnada pelo marido da
me, por esta, pelo filho ou, nos termos do art. 1.841, pelo
Ministrio Pblico.
Conforme dispe o n. 2 desse artigo, o autor dever provar que, de
acordo com as circunstncias, a paternidade do marido da me impro-
vvel. Segundo Toms Oliveira e Silva, esta a regra geral sobre a impug-
natria da paternidade.16
A legislao civil italiana, por seu turno, atravs do art. 235, admite
que a ao contestatria da paternidade possa ser exercida tanto pela me
como pelo prprio filho, quando este venha a atingir a maioridade legal.
No Direito francs atual, com a reforma de 1972, aboliu-se o
exclusivismo da impugnao da paternidade pelo marido, permitindo-se
me, em certas circunstncias, tal legitimao (art. 318). A jurisprudn-
cia posterior ampliou esta prerrogativa, possibilitando a qualquer interes-
sado o ajuizamento da ao i17
Para que a me possa exercer seu direito de impugnao, entretan-
to, dever ter dissolvido o primeiro casamento, casando-se com o verda-
deiro pai da criana.
6 A PATERNIDADE PRESUMIDA NA UNIO ESTVEL
Em se tratando de uma unio informal, mesmo com caracterstica
de estabilidade, parece-nos foroso afigurar a existncia de uma paterni-
dade presumida. O sistema da paternidade ficta ou jurdica, traduzida
pelo brocardo pater is est quem justas nuptiae demonstrani foi calcado em
valores familiares hoje j superados pela normatizao de natureza cons-
titucional a filiao legtima advinda do casamento.
16 SILVA, Toms Oliveira e. Filiao constituio e extino do respectivo vnculo, p. 123.
17 MAZAUD, Henri et Lon. Leon de droit civi4 p. 309.
373
LUS PAULO COTRIM GUIMARES
Efetivamente, a contestao da paternidade presumida er
a, em
nosso Direito pr-constitucional, e em ltima instncia, a con
testao da
legitimao de uma determinada filiao, dentro de uma limitada
esfera de
liberdade jurisdicional.18 E somente o casamento civil e
ta capaz de fazer
gerar proles legtimas denominao essa, como se viu, abolida
de nosso
hodierno Direito Constitucional (art. 227,
A presuno, por seu turno, tal como se denota no art. 3
38 do
Cdigo, lastreada em prazos mnimos e mximos de gestao do ser
humano, tendo como marco do perodo presuntivo o incio da c
onvivn-
cia conjugal, o que facilmente demonstrvel no matrimnio ci
vil pelo
registro pblico.
.II~Fi~ No entanto, em se tratando de unio estvel, tor
na-se difcil ou
quase que impossvel a verificao do incio de tal convivncia, a
t mesmo
Wri~ pela necessria informalidade que permeia este vnculo.
Mas no seria esse
o nico obstculo admisso do sistema presuntivo nas unies estve
is.
i~i ~ Efetivamente, na prpria Lei de Registros Pblico
s Lei 6.015/73
em seu aM 59, encontramos a exigncia para o registro de filhos havidos
~ fora do casamento, qual seja: a presena do pai ao cartrio, podendo ser
1 iW~ ,~ suprida por procurao especfica.
Ora, se a regra legal prev tal formalidade a manifestao volun-
tria do pai no ato tegistral , de nada valeria cogitar-se de presuno de
paternidade na unio estvel, posto que a principal de suas conseqncias
a declarao da paternidade do filho vetada me sem o compareci-
mento ou assentimento do seu companheiro.
Rodrtgo da Cunha Pereira compartilha desse entendimento, ao asse-
gurar que:
No concubinato, ainda que a unio estvel seja de muitos
anos, no se aplica esta regra, pois essa relao, por si mesma,
no autoriza presumir a paternidade.
Conclui o autor que a unio estvel, uma vez caraterizada, tem
apenas o condo de ser prova indicativa para a ao de investigao de
18 Vide as restritas hipteses ensejadoras da ao negatria de paternidade do art. 340
do Cdigo
Civil.
374
A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL
paternidade, com base no art. 363, inciso 1, do Cdigo Civil, citando
alguns julgados nesse sentido.19
Em posio contrria, manifesta-se Ngila Maria Saies Brito, admi-
tindo, pela natureza juris tantum da paternidade presumida, a aplicao de
tal regra na unio estvel, na qual o nus da prova contrria poder ser
oponvel pelo ru.2
7 A PATERNIDADE PRESUMIDA
NO PROJETO DE LEI 4.719/01
Foi apresentado Mesa da Cmara, pelo do deputado Alberto Fraga 14
(PMDB-DF), o Projeto de Lei 4.719/01, que estabelece a presuno de
paternidade no caso de recusa submisso do pretenso pai ao exame de
identificao gentica (DNA).
A justificativa do Projeto pauta-se na tentativa de colocar um fim na
atitude de pretensos pais que se negam a reconhecer seus filhos, prevale-
cendo, neste caso, a proteo especial que se deve dar aos menores. fI
Com o devido respeito, tal Projeto de Lei traz em si uma consequn- l
cia excessivamente drstica e ilgica, desconsiderando a importncia da j
instruo probatria no devido processo legal.
Realmente, atribuir a paternidade jurdica a algum, pelo nico e
simples fato de o mesmo se recusar ao exame gentico de DNA, sem o
cotejamento com as demais provas existentes nos autos, seria uma
afronta ao princpio constitucional do contraditrio e da ampla defesa,
tnsertos no inciso LV, art. 5v, da Carta Politica.
Em que pese a importncia do estabelecimento do vnculo jurdico
diante do interesse do menor despojado da proteo familiar paterna
brilhantemente defendido por Maria Celina Bodin de Moraes,2 ao mencio-
nar que o direito constitucional integridade fsica do pai constitui-se em
abuso se servir de causa para eximir a comprovao do vnculo gentico ,
19 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. concubinato e unio estvei p. 62.
20 BRITO, Ngila Maria Saies. Presuno de paternidade no casamento e na unio estvel. An
ais
do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM), p. 562.
21 MORAES, Maria Ceina Bodin de. Recusa realizao do exame do DNA. A nova famlia:
problemas e perspectivas, p. 194.
375
LUS PAULO COTRIM GUIMARES
no seria adequado e nem jurdico o estabelecimento automtico da
paternidade pela mera recusa.
Como assevera o sempre festejado Zeno Veloso: (...) no se pode
prosseguir com esta confiana cega no exame do DNA. (...) Ele um
importante e poderoso meio de prova. Mas , apenas, mais um elemento
probatrio.22
Desta feita, a recusa do pretenso pai ao exame gentico no poderia
se converter, mecanicamente, numa cadeira de fora, suficiente para lev-lo
condio de pai jurdico por presuno (diferentemente da presuno
pater is est estabelecida no art. 338 de nosso atual Cdigo Civil).
Tal fato, alis, redundaria numa situao bastante cmoda para o
julgador de primeiro grau que, verificando a recusa do pretenso pai em
~ ~rr;,~g, sujeitar-se ao exame de impresses do DNA, acabaria por poder de
clarar
~o como certa tal paternidade. Mas, com toda a certeza, no esta a funo do
1 ~lr ,a;
magistrado diante da lide posta em juzo, a teor do art. 130 do Cdigo de
IL Processo, que prescreve a atribuio do juiz, de ofcio, ou a requerimento
da parte, em determinar as provas necessrias instruo do processo.
!~ ~r~7~i Por derradeiro, o Projeto de Lei ora em questionamento estaria
contribuindo, perigosamente, para o alastramento da denominada indstria
de presunes, violadora do princpio da ampla defesa constitucional, posto
que a deduo ficta s se afigura, no sistema jurdico, ante a inexistncia de
elementos probatrios, e no se pode concluir que o exame gentico seja a
prova exclusiva e absoluta no procedimento investigatrio.
8 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BEVILQUA, Clvis. Direito da famlia. 9. ed. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos, 1959.
BRuTO, Ngila Maria Sales. Presuno de paternidade no casamento e na
unio estvel. In: A famlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso
Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAIvI), Belo Horizonte: Del Rey,
2000.
22 VELOSO, Zeno. A dessacralizao do DNA. In: A Famlia da Travessia do Milnio. Anais
do II
Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, p. 199.
376
A PRESUNO DA PATERNIDADE NO CASAMENTO E NA UNIO ESTVEL
FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida.
Porto Alegre: Fabris, 1992.
GUIMARAES, Lus Paulo Cotrim. A paternidade presumida no direito brasi-
leiro e comparado. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
LEITE, Eduardo de Oliveira. Temas de direito de famlia. So Paulo: RT,
1994.
LEVENHAGEN, Antnio Jos de Souza. Cdigo Civil. So Paulo: Atlas,
1986.
MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Lon. Leon de droit civil. Paris:
Montchrestien. 1955.
MORAES, Maria Celina Bodin de. Recusa realizao do exame do DNA.
A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
MORAIS, Fernando. Chat, o rei do Brasil So Paulo: Cia. das Letras,
1994.
OLIVEIRA FILHO, Bertoldo Mateus de. Alimentos e investigao depater- 4
nidade. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1998.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento da paternidade e seus efeitos.
5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel 6. ed. Belo
Horizonte: Dei Rey, 2001.
RODRIGUES, Slvio. Direito civil Direito de famlia. 27. ed. So Paulo:
Saraiva, 2002, v. 6.
SANTOS, Joo Manoel de Carvalho. Cdigo Civil brasileiro intespretado.
Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1977, v. V.
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes
familiares. A nova famlia: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro:
Renovar, 1997.
VELOSO, Zeno. A dessacralizao do DNA. In: A famlia na travessia do
milnio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia (IBDFAM),
Belo Horizonte: Dei Rey, 2000.
377
2
DIREITO IDENTIDADE GENTICA
Heloisa Helena Barboza
Professora Titular de Direito Civil
da Faculdade de Direito da UERJ.
___________________ Sumrio ___________________
1. O DNA e a dupla paternidade. 2. Paternidade e paren-
tesco no direito brasileiro. 3. A identidade da pessoa huma-
na. 4. Direito identidade gentica. 5. Bibliografia.
1
1 O DNA E A DUPLA PATERNIDADE
A descoberta da verdadeira paternidade foi, durante muito tempo,
uma preocupao constante das pessoas, pois mesmo mulher a natureza
faz meias confidncias. Por verdadeira entenda-se, no caso, a atribuida a
um homem em razo de ter mantido relaes sexuais com determinada
mulher que veio a ter um filho. Embora verdade, por fora da natureza,
nem sempre correspondia paternidade juridicamente reconhecida.2
A possibilidade de determinao do vnculo biolgico de paterni-
dade atravs do exame do DNA se, por um lado, veio a por fim a to
antiga angstia, por outro, trouxe questionamentos de diferentes ordens,
notadamente jurdicos, na medida em que cabe lei estabelecer as regras
que disciplinam as relaes familiares em seus aspectos pessoais e
1 PAGE, Henti de. Trai/ lmentaire de Droit Civil Belge. Bruxelles: Etabiissements E
mile
Bruylant, 1948, v. 1, p. 1.054.
2 Nesse sentido, a teor do art. 346 do Cdigo Civil, no bastava a confisso materna p
ara excluir
a paternidade atribuida legalmente por presuno a seu marido, com relao aos filhos qu
e
tivesse durante o casamento.
379
HELOISA HELENA BARBOZA
patrimoniais, quer entre os membros de uma famlia, quer desses em face
da sociedade.
A popularizao do referido exame fez proliferar aes para estabe-
lecimento da paternidade biolgica, quer mediante investigao da pa-
ternidade, quer desconstituindo as j existentes, por fora de presuno
para estabelecer a verdade material. No que concerne determinao da
paternidade, prepondera hoje nos tribunais brasileiros a verdade biolgi-
ca, com o se pode facilmente constatar da jurisprudncia. Em diversos
casos, a paternidade biolgica substitui a jurdica preexistente.
Paralelamente, em decorrncia do declnio das curvas de fertilida-
de mesmo em nosso pas, onde a expanso demogrfica chegou a ser
preocupante , cresceu o recurso s tcnicas de reproduo assistida
como meio de obteno de prole, no raro sendo utilizado doador de
material fecundante estranho ao casal ao qual ser atribuda a filiao,
hiptese que vem sendo denominada reproduo heterloga .~
Diferentemente da situao anterior, a verdade biolgica deve
ser ocultada, pois, na falta de regulamentao jurdica sobre a matria,
vem sendo observada a norma deontolgica baixada pelo Conselho
Federal de Medicina,4 segundo a qual, na esteira do entendimento de
alguns pases, a identidade do doador no deve ser revelada. A se manter
tal orientao, haver, em tais casos, uma dupla paternidade: a jurdica
e a biolgica.5 Observe-se que, salvo determinao legal em contrrio,
hoje inexistente,6 a aplicao do entendimento jurisprudencial dominante
antes referido poder implicar a atribuio da paternidade ao doador,
especialmente se considerado que a atribuio da paternidade jurdica ao
marido no encontra, a rigor, amparo na legislao vigente.
3 As consideraes referentes ao doador valem com relao maternidade, ante a pos
sibilidade
de doao de vulos e da utilizao de me substituta, popularmente designada barriga de
aluguel, ou seja, de mulher que cede seu tero para gestao de filho alheio
4 Resoluo 1.358/92.
5 Sobre as graves implicaes jurdicas desse procedimento, permita-se remeter
a BARBOZA,
Heloisa Helena. A filiao em face da inseminao art~/icial e da fertili rao in vitro. Ri
o de Janeiro:
Renovar, 1993.
6 O Projeto do Cdigo Civil, em fase final de aprovao, s.m.), tambm no resolveu
o
problema, pois, embora inclua o filho havido por inseminao artificial heterloga na
presun-
o de paternidade gerada pelo casamento, no impede expressamente a revogao da
autorizao do marido exigida para tanto, atribuindo-lhe, ao contrrio e sem qualquer
ressalva, o direito imprescritve/ de contestar a paternidade dos filhos havidos p
or sua mulher
(arts. 1.597, III, IV e V e 1.601).
380
DIREITO IDENTIDADE GENTICA
A possibilidade dessa dupla paternidade, contudo, no indita
em nosso ordenamento, eis que presente nos casos de legitimao adotiva
e adoo, afastados os inmeros casos em que se manteve, por fora da lei,
a paternidade jurdica em nome da paz domstica, quando verificado o
adultrio. Registre-se que nas duas primeiras hipteses dispunha o legisla-
dor, conforme interesses predominantes, sobre o rompimento ou no do
vnculo com a famlia de origem, prevalecendo a paternidade civil sobre a
biolgica, ressalvados os impedimentos para casamento.
2 PATERNIDADE E PARENTESCO
NO DIREITO BRASILEIRO
Ao lado dos aspectos at aqui abordados de forma panormica,
deve-se considerar que a paternidade recebeu diferentes tratamentos
legislativos e doutrinrios no Brasil, podendo ser apontados trs critrios
para seu estabelecimento: a) o critrio jurdico, previsto no Cdigo Civil,
ii
sendo a paternidade presumida nos casos ali previstos, independente-
mente da existncia ou no de correspondncia com a realidade; b) o
critrio biolgico, hoje predominante, como antes mencionado, pelo qual
prevalece o vnculo biolgico; e c) o critrio socioafetivo,7 fundamentado
nos princpios do melhor interesse da criana e da dignidade da pessoa
humana, segundo o qual o pai deve ser aquele que exerce tal funo, mesmo
que no haja o vnculo de sangue.
Esse ltimo critrio, que assume feio evolutiva, embora no
tenha ainda recebido o merecido acolhimento pelos tribunais, o mais
condizente com a atual estrutura das entidades familiares, formadas pela
comunho de afetos e reconhecidas pelo Direito como o ambiente ade-
quado de formao do indivduo e do desenvolvimento de suas plenas
potencialidades como ser humano.8 Mas no s. Nesse sentido, a impor-
tncia do pai para a estruturao da personalidade, da individualidade,
tem sido demonstrada amplamente pela Psicologia, afirmando-se que o
7 Sobre o assunto ver FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade relao biolgica e afetiva.
Belo
Horizonte: Dcl Rey, 1996.
8 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. lo:
Temas de
direi/o civil. 2. cd. Rio de Janeiro: Renovar, p. 349-368.
381
HELOISA HELENA BARBOZA
pai antes e tudo o representante de uma funo. Seu ofcio representar
as leis da cidade e o interdito maior que as fundamenta (a proibio do
incesto), antes de tudo transmitindo seu nome (o patronmico). No
obstante, o mesmo autor afirma que:
A criana humana no o produto da carne de seus progenito-
res, nem mesmo de seu desejo de filhos, ou de proezas biotecno-
lgicas desenvolvidas nos procedimentos medicais de procria-
o assistida. Ele institudo como tal criana, filho de ... ou
9
filha de ... pelo Direito
Portanto, esse pai, que em termos ideais seria tambm o biolgico,
mas pode no s-lo, de fundamental significado para que se alcance o
pleno desenvolvimento de potencialidades projetado pelo Direito.
Em termos jurdicos, a paternidade encontra-se compreendida no
mbito do parentesco, traduzindo o vnculo entre pai e filho, o que confere
a esse ltimo o estado de filho gerador de direitos pessoais e patrimoniais.
Cabe ao Direito ditar o parentesco, estabelecendo quem o pai, o filho e
sua extenso ~ em outras palavras, quem ou no parente. Embora o
Cdigo Civil considere parentes pessoas que guardam entre si relao de
ascendncia e/ou descendncia, quer na linha reta, quer na colateral, o
parentesco no mantm necessariamente correspondncia com o vnculo
sangneo, pois, como antes aludido, h a possibilidade de constituio
de vnculo meramente jurdico, por presuno ou por atribuio legal,
de que exemplo significativo a adoo, que dava origem ao denominado
parentesco civil. Mais do que isso, o Cdigo Civil, ao disciplinar a adoo,
restringiu o parentesco que dela resultava ao adotante e adotado, preser-
vando o parentesco natural desse com sua famlia de origem, admitindo,
portanto, uma dupla relao parental.
Observe-se, por outro lado, que quer na adoo do Cdigo Civil,
que estabeleceu, como visto, parentesco restrito, quer nas disciplinadas
pelo extinto Cdigo de Menores (adoo plena) e pelo Estatuto da Criana
9 LEGENDRE, Pierre, apud Rgine Mougin-Lemerie. .STyeito do direito, sujeito do de
s~jo. ALTOE,
Snia (Org.). Rio de Janeiro: Revinter, 1999, p. 2-3.
10 De acordo com o Cdigo Civil cm vigor o parentesco na linha colateral atinge o
sexto grau (art.
330), passando com o Projeto do Cdigo Civil a limitar-se ao quarto grau (art. 1.5
92).
382
DIREITO IDENTIDADE GENTICA
e do Adolescente, que atriburam ao adotado a condio de filho, para
todos os fins de direito, desligando-o de qualquer vnculo com pais e
parentes, ressalvou-se esse rompimento para efeito de impedimentos
matrimoniais.11 Essa ressalva, que revela a preocupao com o incesto,
permite admitir-se um vnculo excepcional, mantido apenas para pre-
venir casamentos vedados pela lei.
A estrutura do parentesco, nos moldes apontados, reflete, como
no poderia deixar de ser, a orientao patrimonialista do Cdigo Civil de
1916, voltada para a proteo da propriedade que permanece na famlia,
ainda que em parte, mediante a combinao das normas de parentesco e
de sucesses. Na mesma linha, o direito a alimentos tambm decorre do
vnculo de parentesco, salvo, evidncia, o resultante do casamento ou
da unio estvel, fundados nos deveres legais que se estabelecem entre o
casal. Os direitos herana e aos alimentos tomam por base o parentesco
consangneo ou civil.
No obstante os efeitos pessoais, e principalmente patrimoniais do
parentesco acima apontados, foroso concluir que, para determinado fim, o
em nome de interesse relevante, o nosso ordenamento de h muito admite,
ou melhor, reconhece, a existncia de um vnculo de consanginidade
que no gera qualquer outro efeito jurdico, pessoal ou patrimonial, seno
o previsto em lei (impedimento matrimonial).
3 A IDENTIDADE DA PESSOA HUMANA
Ensina a doutrina tradicional que toda pessoa natural tem um
modo particular de existir, uma posio jurdica no seio da coletivida-
de, que se pode definir como estado, do qual resultam mltiplas relaes
jurdicas, sob o ngulo individual, familiar e politico. Ao lado do estado,
toda pessoa possui um atributo, o nome, que como uma etiqueta
colocada sobre cada um de ns, ele d a chave da pessoa toda inteira,
sendo um sinal distintivo revelador da personalidade.12 Elemento
designativo do indivduo e fator de sua identificao na sociedade, o nome
11 Lei 8.069/90, art. 41. No mesmo sentido, o Cdigo de Menores, Lei 6.697/79, art
. 29.
12 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. So Paulo: Saraiva, 199
3, v. 1,
p. 75-76, 86-87.
383
HELOISA HELENA BARBOZA
integra a personalidade, individualiza a pessoa ~ O nome permite que
os indivduos se distingam uns dos outros; no o nico sinal de iden-
tificao das pessoas, mas certamente o mais marcante. Ele principal-
mente um elemento da personalidade.4 Nessa linha, parece no haver
divergncia em se reconhecer o direito ao nome como um direito da
personalidade. A tutela do nome protege um interesse individual, mas
tambm um interesse da sociedade; ter um nome um direito essencial
da pessoa, ao qual corresponde um dever.15
Considerando, ainda, ser o indivduo a unidade fundamental, celu-
lar, da vida jurdica, compreendendo-se, portanto, ser importante distin-
guir cada homem dentre os demais com um sinal, isto , com um nome
percebe-se a preocupao no s de individualizar as pessoas com sinais
e atributos ou distintivos jurdicos mediante os quais cada homem se
diferencia de seus semelhantes ,~ como de estabelecer, simultaneamente
e, muitas vezes, em funo desses qualificadores, sua identificao na
sociedade. Por conseguinte, no ser exagerado afirmar que a identidade,
assim construda, a melhor expresso da personalidade.
O progresso cientfico agregou mais um elemento, ainda que no o
mais importante, mas, por ora, o que parece imutvel, para a identifica-
o do ser humano: o DNA. Talvez tenha se atingido a ltima fronteira
em termos da identificao, na medida em que esse elemento nico e
exclusivo de cada pessoa humana, ressalvados os gmeos univitelinos. A
pesquisa do DNA abre um novo campo de efeitos jurdicos, a um so
tempo revelando a origem gentica do indivduo e marcando indelevel-
mente sua passagem. Como a mais legtima e concreta expresso da
personalidade, a identidade gentica um direito da personalidade, assim
como o nome, e tanto ou mais do que os demais elementos de identifica-
o, a informao da origem gentica deve ser tutelada.
Com propriedade j se afirmou, em anlise relativa ao direito da
criana saber sua origem, que diferentemente dos ordenamentos curo-
13 PEREIRA, Caio Mano da Silva. Institiies de direito civil Rio de Janeiro: Forense
, 1980, v. 1.
p. 215.
14 PAGE, Henri de. Trait E/mentaire de Droit Civil Belge. Bruxelle: Bruylant, 1990
, p. 114.
15 TRABUCCHI, Alberto. Js/itutioni di Dieitto Civile. 38. cd. Padova: Cedam, 199
8, p. 99-100.
16 Ibidem, p. 99.
17 CARBONNIER, Jean. Derecho Civil Barcelona: Bosch. Casa Editorial, 1960, v. 1,
p. 246.
384
DIREITO IDENTIDADE GENTICA
peus e do direito internacional, para os quais saber a origem, entender
seus traos socioculturais (aptides, raa, doenas, etnia) um direito
humano, um direito fundamental, no Brasil, esse direito visto, exclusi-
vamente, de modo funcional, como um direito subjetivo ordinrio de
bem-estar econmico, direito a alimentos e herana.18
Efetivamente, tendo a Constituio da Repblica assentado como
valor primordial a dignidade da pessoa humana, h que se abandonar a
viso patrimonialista que at ento orientava a referida identificao do
indivduo na sociedade e transcender, reconhecendo a identidade como
fator integrante da dignidade humana. Feliz a afirmativa de que nas
relaes consigo mesmo, com os outros homens, com a Natureza e com
Deus, ou pelo menos com a idia dEle, cada homem um ser em si
mesmo e s igual a si mesmo. De todo procedente considerar que:
1
O bem da identidade reside, assim, na prpria ligao de corres-
pondncia ou identidade do homem consigo mesmo e est pois
ligado a profundas necessidades humanas, a ponto de o teor da
i
convivncia humana depender da sua salvaguarda em termos de
plena reciprocidade.19
Imperativo reconhecer, nesses termos, um direito identidade
gentica, como direito da personalidade, inscrito igualmente dentre os
direitos fundamentais. Nessa linha, a Constituio Portuguesa, em dispo-
sio pioneira (art. 26), refere-se expressamente garantia da dignidade
pessoal e da identidade gentica do ser humano. A tradicional configurao
do direito identidade pessoal tem maior alcance, incluindo o patrimnio
gentico de cada indivduo, constituindo um meio de identificao da
pessoa fsica.21~ De acordo com a doutrina portuguesa, compreende a
identidade pessoal duas diferentes dimenses: a) uma absoluta ou indivi-
dual, segundo a qual cada pessoa humana uma realidade singular e
18 MARQUES, Claudia Lima. Vises sobre o teste de paternidade atravs do exame do DN
A em
direito brasileiro direito ps-moderno descoberta da origem? In: LEITE, Eduardo de
Oliveira (Coord.). Grandes temas da atua/idade DNA. Rio de Janeiro: Forense, 200
0, p. 31.
19 SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbr
a: Coimbra
Editora, 1995, p. 244-245.
20 OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e gentica do ser humano: um p
erfil constitucional
da biotica. Coimbra: Almedina, 1999, p. 84-85.
385
HELOISA HELENA BARBOZA
irrepetvel e que a distingue de todas as demais, o que conduz proibio
da clonagem humana; e b) outra relativa ou relacional, que define a
identidade de cada pessoa igualmente em funo de uma memria oriun-
da de seus antepassados e que constitui sua historicidade pessoal,
reconhecida como um direito.21
4 DIREITO IDENTIDADE GENTICA
Embora no haja em nossa Lei Maior disposio similar da
Constituio portuguesa, a orientao deve ser a mesma, por diferentes
princpios, no bastasse a garantia da dignidade humana, eleita como um
dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito.
No que concerne primeira dimenso referida, em boa hora
posicionou-se o legislador22 brasileiro, proibindo a clonagem, em norma
que merece aplauso. Registre-se que mesmo a denominada clonagem
teraputica, utilizando embries humanos especialmente produzidos
para tanto, no deve ser admitida, uma vez que clulas tronco podem ser
obtidas de cordes umbilicais e placentas, como esclarecem especialistas
na rea.23
J a segunda dimenso no chegou a receber tratamento especfico,
mas emerge, como assinalado, dos diferentes princpios constitucionais.
Assim, em se tratando de criana ou adolescente, no padece de dvidas
o seu direito ao conhecimento de sua origem gentica, especialmente
para estabelecimento da paternidade, com base na doutrina da proteo
integral, que encontra sua traduo no princpio do melhor interesse,
assegurado com absoluta prioridade pela Constituio de 1988.
Contudo, se o interessado for adulto, parece no haver dvida
quanto possibilidade da pesquisa gentica para fins mdicos, com
fundamento no direito sade e preservao da vida. O mesmo j no
se pode assegurar caso se trate da busca da historicidade pessoal.
21 Ibidem, p. 64-65.
22 Lei 8.974, de 05.01.1995, art. 8.0.
23 Nesse sentido o pronunciamento da Dra. Mayana Katz, Professora Titular
do Departamento
de Biologia do Instituto de Bioeincia da USP, no Seminrio Internacional Clonagem h
umantr
questes jurdicas, realizado no STJ em 12.11.2001.
386
DIREITO IDENTIDADE GENTICA
Impe-se, contudo, transcender os limites tradicionalmente opos-
tos busca da verdade gentica, na medida em que valores mais altos se
impe, com base no princpio da dignidade da pessoa humana. Reconhe-
cer o direito identidade gentica da criana, do adolescente e do adulto,
no importa idade, sexo, cor ou credo, significa no s franquear-lhes o
direito vida, sade, paternidade, mas tambm a sua histria pessoal,
a seus traos socioculturais antes assinalados. Mais do que isso, impera-
tivo avanar e reconhecer a identidade gentica no funcionalizada,
vale dizer, no s como um instrumento para criao do vnculo de
parentesco. Sendo um direito da personalidade, inscrito, repita-se, dentre
os direitos fundamentais, poder ou no gerar o parentesco, com os
conseqentes efeitos patrimoniais, nos termos que o ordenamento jurdi-
co estabelecer.
Observe-se que, no bastassem sua natureza jurdica e o funda-
mento francamente constitucional, a admisso da descoberta do vnculo
gentico, em razo de interesses maiores e para fim especfico, como
assinalado, no novidade no ordenamento brasileiro. Por conseguinte, g
o reconhecimento de um direito identidade gentica, que no gera
parentesco e seus temidos efeitos patrimoniais, em nada afronta nossas
tradies jurdicas. j
De realce que a no criao de parentesco surge como forma
razovel de harmonizao dos interesses eventualmente em conflito: se
for assegurado legalmente o sigilo sobre a identidade do doador nos casos
de reproduo assistida, em ateno privacidade daquele, certamente
esta dever ceder em face dos princpios indicados que se sobrepem.
Contudo, ressalvados estaro os direitos de terceiros (doadores, pais
biolgicos) que nenhum nus, ao menos patrimonial, sofrero com a
revelao de sua identidade.
A matria no escapou sensibilidade dos Tribunais, sendo bas-
tante significativo nesse sentido o acrdo do STJ que admitiu o reconhe-
cimento do vnculo biolgico, sem alterao da adoo, que subsistiu
inalterada, e que merece transcrio:
Adoo. Investigao de paternidade. Possibilidade.
Admitir-se o reconhecimento do vnculo biolgico de paterni-
dade no envolve qualquer desconsiderao ao disposto no
artigo 48 da Lei 8.069/90. A adoo subsiste inalterada.
387
HELOISA HELENA BARBOZA
A lei determina o desaparecimento dos vnculos jurdicos com
pais e parentes, mas, evidentemente, persistem os naturais, da a
ressalva quanto aos impedimentos matrimoniais. Possibilidade
de existir, ainda, respeitvel necessidade psicolgica de se co-
nhecer os verdadeiros pais.
Inexistncia, em nosso direito, de norma proibitiva, prevalecen-
do o disposto no artigo 27 do ECA.
(REsp. 127.541 RS, 3.~ T. do STJ, j. 10.04.2000, DJ 28.08.2000)
O reconhecimento do direito identidade gentica, sem dvida
em muito contribuir para a ligao do ser humano consigo mesmo.
5 BIBLIOGRAFIA
BARBOZA, Heloisa Helena. A filiao em face da inseminao art~ficial e da
fertilizao in vitro. Rio de Janeiro: Renovar, 1993.
CARBONNIER, Jean. Derecho Civil. Barcelona: Bosch, 1960, v. 1.
FACHIN, Luiz Edson. Da paternidade relao bioljgica e afetiva. Belo Hori-
zonte: Dcl Rey, 1996.
LEGENDRE, Pierre. Apud Rgine Mougin-Lemerle. In: ALTO, Snia
(Org.). Sujeito do direito, su~ftito do des~/o. Rio de Janeiro: Revinter, 1999.
MARQUES, Claudia Lima. Vises sobre o teste de paternidade atravs
do exame do DNA em direito brasileiro direito ps-moderno
descoberta da origem? In: LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Gran-
des temas da atualidade DNA. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. So Paulo:
Saraiva, 1993, v. 1.
OTERO, Paulo. Personalidade e identidade pessoal e gentica do ser humano:
um perfil constitucional da biotica. Coimbra: Almedina, 1999.
PAGE, Henri de. Trait Elmentaire de Droit Civil Belge. Bruxelles:
Bruylant, 1948, v. 1.
Trait Elmentaire de Droit Civil Belge. Bruxelles: Bruylant, 1990.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1980, v. 1.
SOUSA, Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral de personalidade.
Coimbra: Coimbra Editora, 1995.
388
DIREITO IDENTIDADE GENETICA
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes
familiares. In: Temas de direito civil. 2. cd. Rio de Janeiro: Renovar.
TRABUCCHI, Alberto. Istitu~ioni di Diritto Civile. 38. ed. Padova: Ce-
dam, 1998.
1
.9
1
e
)
1
1
389
3
FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA
Jussara Maria Leal de Meirelles
Professora Adjunta de Direito Civil nos Cursos
de Graduao e de Mestrado em Direito da PUC-PR.
Mestra e Doutora em Direito das Relaes Sociais
pela UFPR. Procuradora Federal.
.9
___________________ Sumrio ___________________
1. Mtodos artificiais de reproduo humana: alcance da expres-
so reproduo assistida. 2. O desejo de gerar um filho: os
direitos reprodutivos. 3. A monoparentalidade programada:
um filho somente meu. 4. Reproduo assistida e determina-
o do vnculo de parentesco filial. 5. Referncias bibliogrficas.
1 MTODOS ARTIFICIAIS DE REPRODUO HUMANA:
ALCANCE DA EXPRESSO REPRODUO
ASSISTIDA
Homem e mulher dirigem-se a uma cinica especializada para realizar
o sonho de gerar um filho. So casados? Companheiros? Irmos ou tm
outro vnculo de parentesco? Ou so apenas amigos que pretendem apoio
e/ou auxlio recprocos nessa empreitada?
Mulher solteira (e sob tal expresso entenda-se no somente a mu-
lher no casada, mas, no sentido mais amplo, aquela que vive s, sem
companheiro, sem marido, sem noivo ou namorado) dirige-se a uma cinica
para gerar seu filho. Seu filho, s seu. Sua produo independente.
Dados atuais do conta de que cerca de 7.000 crianas brasileiras
nascidas foram concebidas em provetas. Foram embries de laboratrio.
Hoje, convivem no seio de uma famlia.
391
JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES
Empreitada, produo independente, embrio de laborat-
rio. Termos que procuram definir, ainda que de modo inexato, essa nova
faceta do projeto parental: a reproduo assistida.
sabido que fatores de ordem biolgica, mdica ou psquica
podem causar a esterilidade ou a incapacidade para procriar. Visando a
corrigir anomalias de tal natureza, a Medicina vem lanando mo de
alguns mtodos artificiais voltados a atenuar os problemas relativos
reproduo humana. Dentre tais mtodos, os mais conhecidos so a
inseminao artificial (1. A.) e a fertilizao in vitro (F. 1. V.).
A inseminao artificial a tcnica cientfica mais antiga e consiste,
basicamente, na introduo do esperma na cavidade uterina ou no canal
cervical, por meio de uma cnula, no perodo em que o vulo se encontra
suficientemente maduro para ser fecundado. Pode ser homloga ou
heterloga. A inseminao artificial homloga a realizada com a utiliza-
o do smen do marido ou do companheiro da paciente. Para a insemi-
nao artificial heterloga utiliza-se o esperma de um doador frtil.2
A fertilizao in vitro (F.I.V.) consiste, basicamente, em se retirar
um ou vrios vulos de uma mulher, fecund-los em laboratrio e, aps
algumas horas ou em at dois dias,3 realizar a transferncia ao tero ou s
trompas de Falpio.4
A ovulao induzida por meio de hormnios, de modo a que
vrios vulos (at cinco ou seis), no mesmo ciclo menstrual, renam
condies de ser coletados. Os vulos maduros so coletados pouco
antes do momento de sua liberao natural e, aps, submetidos
inseminao. A fertilizao in vitro, assim como a inseminao artificial,
ser homloga ou heterloga, conforme seja utilizado o smen do marido
ou do companheiro da paciente ou o de doador frtil.5
1 MEIRELLES, Jussara. Gestao por outrem e determinao da maternidade. Curitiba: Genes
is
1998, p. 36.
2 SCARPARO, Monica Sartori. FertiIi~ao assistida: questo aberta aspectos cie
ntficos e
legais. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991, p. 10.
3 J se desenvolve, no Brasil, uma tcnica que consiste em cultivar o embrio e
m uma substncia
que reproduz as condies das trompas, permitindo que o mesmo seja implantado na mul
her
at cinco dias aps a fecundao. Mais maduro, apresenta-se com maiores chances de se fi
xar
na parede do tero, aumentando o ndice de gravidez, o que torna desnecessria a coloc
ao de
mais de dois embries a cada tentativa (Nova.., 1997, p. 68).
4 SCARPARO, Monica Sartori. Op. eit., p. 10-12.
5 MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. A vida humana embrionria e sua proteo jurdica. R
io de
Janeiro: Renovar, 2000, p. 18.
392
FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA
Muito embora os mtodos mais conhecidos de reproduo assisti-
da sejam a inseminao artificial e a fertilizao in vitro, vale ressaltar que
a expresso reproduo assistida no se limita a essas prticas de implan-
tao artificial de gametas ou embries humanos no aparelho reprodutor
feminino, com a finalidade de facilitar a procriao.
Em realidade, todas as prticas tcnicas e biolgicas que permitam a
reproduo, inte<erindo no processo natural, seja por meio da inseminao
artificial, seja mediante a concepo in vitro, ou pela transferncia embrio-
nria, so consideradas reproduo assistida. De igual forma, aquelas
que consistem somente no acompanhamento mdico e na eventual admi-
nistrao de medicamentos que facilitem o processo natural de reproduo.
De acordo com os entendimentos mdicos, o melhor termo para
definir a chamada reproduo assistida inte~/rncia, para deixar claro que
no se trata de mtodos puramente artificiais, porque mesmo quando as
tcnicas consistem no manuseio de gametas, elas no deixam de ser
naturais, apenas no ocorre o intercurso sexual. e
Por outro lado, mesmo nas hipteses em que a fecundao derive do
ato sexual, nem sempre haver possibilidade de se afirmar que o processo
resultou unicamente da natureza. Assim dar-se-, por exemplo, quando
houver administrao de medicamentos sob orientao do mdico para
e
estimular a ovulao ou mera orientao sobre o perodo frtil ideal,
detectado atravs de rastreamento ecogrfico. Em tais casos, h a interfe-
rncia, embora no haja o manuseio dos gametas, e a fecundao tenha se
efetivado por meio do intercurso sexual (processo denominado natural). Da
o porqu de tambm se entender assistida a reproduo nesses casos, bem
como em todos os outros nos quais tenha havido interferncia mdica.
2 O DESEJO DE GERAR UM FILHO:
OS DIREITOS REPRODUTIVOS
H quem diga que a incessante e desenfreada busca aos mtodos
artificiais, na nsia de gerar um filho a qualquer preo, acaba por artificia-
lizar o prprio desejo. Nas palavras de Michel Tort, o desejo de gerar um
filho um desejo por demais controlado, quando se recorre s tcnicas
artificiais de procriao:
a mtencionaLizao de fazer um filho compromete esse desejo no
caminho de uma programao fixa, estvel (pelo menos momen-
393
JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES
taneamente). L onde o sexual, a relao sexuada introduz um
incalculvel, uma ordem do aleatrio, ligada particularmente ao
gozo, o projeto programado fabrica algo calculvel, um funciona-
mento, no modo da racionalizao da reproduo, bioindustrial.6
Artificializado ou no, de se recordar que o desejo de gerar um
filho e a conseqente busca aos recursos da reproduo assistida esto
contidos no princpio constitucional referente ao planejamento familiar
(artigo 226, 7.o),7 em cuja temtica se inserem os direitos reproduti-
vos, ou seja, no reconhecimento, a todo indivduo, do direito de livre-
mente exercer a sua vida sexual e reprodutiva, definindo o momento de
gerar e o nmero de filhos que deseja ter, recorrendo aos mtodos moder-
nos de contracepo e, igualmente, aos meios cientficos disponveis para
realizar o projeto de parentalidade.
Admite-se, dessa forma, que os distrbios da funo reprodutora
constituem um problema de sade, devendo o Estado assumir a responsabi-
lidade quanto ao acesso das pessoas aos tratamentos para a esterilidade e o
recurso reproduo assistida (R. A), respeitando-se o princpio da liberdade
e o direito privacidade, e, concomitantemente, garantindo criana nascida
atravs da tais tcnicas a proteo integral assegurada pela Conveno
Internacional dos Direitos da Criana e do Adolescente da ONU, pela
Constituio Federal e pelo Estatuto da Criana e do Adolescente.
3 A MONOPARENTALIDADE PROGRAMADA:
UM FILHO SOMENTE MEU
Quando se afirma que o desejo de gerar um filho garantido
constitucionalmente, a primeira indagao que vem tona diz respeito
6 TORT, Michel. O des~iofno: procriao artificial e crise dos referenciais simblicos
. Rio de
Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001, p. 168.
7 Art. 226.
7.~ Fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsve
l, o
planejamento familiar livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recur
sos
educacionais e cientficos para o exerccio desse direito, vedada qualquer forma coe
rcitiva por
parte de instituies oficiais ou privadas.
394
FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA
polmica questo da monoparentalidade programada, evidenciada prin-
cipalmente mediante a aplicao das tcnicas de reproduo assistida em
mulheres solteiras.
O reconhecimento da igualdade entre os seres humanos impe
concluir no ser admissvel negar a uma mulher o uso das tcnicas de
procriao assistida somente pelo fato de ela ser solteira. Porm, h que
se interpretar o mesmo princpio de igualdade tendo em vista o direito da
criana, cujo destino de viver sem ao menos conhecer a figura do pai seja
determinado pelo desejo da me. Sobre esse tema:
O interesse da criana deve ser preponderante, mas isso no
implica concluir que seu interesse se contrape, de forma reite-
rada, ao recurso s tcnicas de procriao artificial e que ela no
t
possa vir a integrar uma famlia monoparental, desde que o
genitor isolado fornea todas as condies necessrias para que
o filho se desenvolva com dignidade e afeto.8
H que se recordar, contudo, que o recurso procriao medica-
mente assistida, consistindo em interveno onerosa, invasiva da intimi-
dade do casal ou da mulher, a acarretar repercusses psicolgicas e fami-
liares, deve representar a ltima alternativa para a pessoa que pretende
procriar, e no simplesmente um modo alternativo de reproduzir.
Por isso, h que se entend-lo sob a finalidade teraputica, que lhe
elemento fundante. Excluda deve ser, por isso, sua utilizao para fins
diversos, como buscar a gerao de um filho por intermdio de outra
pessoa nica e simplesmente para no interromper, em razo da gestao,
determinades atividades profissionais.
E justamente em razo de sua finalidade teraputica, o uso de mtodos
de reproduo assistida deve ser incluido no conceito de sade, previsto na
Constituio da Repblica, no artigo 196, como direito de todos e dever do
Estado.9 Nesse sentido, no h como negar mulher o acesso s tcnicas
de procriao assistida somente pelo fato de ela ser solteira.
8 BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A monoparentalidade projetada e o direito do fi
lho
biparentalidade. Estados Jurdicos. So Leopoldo, v. 31, o. 83, set./dez. 1998, p. 1
51.
9 Att. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas
sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universa
l
e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao.
395
JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES
Mas a Constituio tambm assegura a todos a dignidade (no art. 1.,
inciso III), como princpio informador de todo o ordenamento jurdico,
bem como o direito identidade pessoal. Sendo assim, mesmo que se
reconhea a total possibilidade de uma criana vir a se desenvolver em
uma famlia monoparental, h que se estabelecer a sensvel diferena
entre as situaes que apenas aparentemente se confundem: de um lado,
h o reconhecimento pela Constituio s entidades familiares monopa-
rentais formadas em razo de separaes de fato ou de direito, divrcio
ou morte, para que lhes seja dada a devida proteo (art. 226, ~ 4.~); de
outro, a institucionalizao deliberada da monoparentalidade, de manei-
ra a coibir criana o direito ao vnculo paterno-filial to-somente por-
que assim sua me desejou.10
4 REPRODUO ASSISTIDA E DETERMINAO
DO VNCULO DE PARENTESCO FILIAL
Outra questo emergente quando se trata do recurso s tcnicas de
reproduo assistida diz respeito prpria determinao do vnculo
parental. Pelo fato de o novo Cdigo Civil brasileiro estar na vacatio
legis, a problemtica ser analisada, neste artigo, de acordo com o novo
texto. Porm, desde logo faz-se ressalva no sentido de estar tramitando
no Congresso Nacional o Projeto de Lei do Senado 90, de 1999, sobre
Reproduo Assistida, de autoria do Senador Lcio Alcntara, que poder,
se aprovado, alterar muitas das questes aqui colocadas.
4.1 Maternidade ainda sempre certa
Pela leitura do texto consolidado, no que concerne a filiao, de
se concluir que o legislador seguiu o Cdigo Civil vigente no que
concerne ao estabelecimento certo e incontestvel da maternidade a
partir do elemento obsttrico. Mater semper certa est, pois determinada
10 O exerccio da chamada monoparentalidade programada, por obstaculizar o
direito ao duplo
vinculo filial, caracteriza o que se conhece por coliso de direitos fundamentais,
cuja soluo
deve ser efetivada pela ponderao concreta dos bens em conflito, mediante a aplicao d
o
princpio da proporcionalidade (STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitosfemdamen
tais
e princzio da proporciona/idade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 139
-143).
396
FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA
pelo parto. Alheia s disposies do novo Cdigo Civil brasileiro, portan-
to, a chamada gestao de substituio, seja na forma onerosa (vulgar-
mente conhecida por barriga de aluguel), seja na forma gratuita.
Objetivando, imediatamente, a viabilizao da vida humana e,
mediatamente, envolvendo a criana por ela nascer como se fosse um
objeto contratual bem como a gestante esta com limitaes ao seu
direito de liberdade, eis que a gestao ser mantida no interesse alheio ,
de fato esbarra a referida tcnica em alguns ditames legais vigentes,
como: os princpios constitucionais de proteo ao direito vida e liber-
dade, o artigo 104 do Cdigo Civil (se observado o pacto de gestao de
substituio como negcio jurdico e, em tal hiptese, nulo em razo da
ilicitude do seu objeto) e tambm o artigo 242 do Cdigo Penal, que pune
a atitude de dar parto alheio como prprio e a de registrar como seu filho
de outrem.
de recordar-se que tais questionamentos no que diz respeito
prpria tcnica, como as razes e os fundamentos da pretensa substitui-
o, alm da eventual ilicitude e nulidade dos pactos, onerosos ou no,
e
realizados entre a gestante e a pretendente maternidade, levaram alguns
pases a proibi-la, tal qual ocorre na Alemanha, Austrlia, Espanha,
Frana, Inglaterra, Israel, Noruega, Sucia, Sua, entre outros.11 e
1
4.2 Paternidade em hipteses e procriao assistida
Quanto determinao da paternidade em hipteses de procriao
medicamente assistida, dispe o novo Cdigo Civil brasileiro:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constncia do casa-
mento os filhos:
1 ... (omissis)
II ... (omissis)
III havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que
falecido o marido;
IV havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embries
excedentrios, decorrentes de concepo artificial homloga;
V havidos por inseminao artificial heterloga, desde que
tenha prvia autorizao do marido.
11 MEIRELLES, Jussara. Gestao por outrem..., cit., p. 84-85.
397
JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES
4.2.1 Autorizao do marido
Mediante a previso da determinao da paternidade jurdica a
partir da autorizao do marido para a realizao de inseminao artificial
heterloga, vem demonstrado, pelo novo Cdigo Civil brasileiro, o ampa-
ro legal a mais uma hiptese de esvaziamento do contedo biolgico da
paternidade, dando lugar ao critrio volitivo, consensual, de maneira a
valorizar a paternidade socioafetiva.12 Segue o legislador ptrio a orien-
tao de pases que j legislaram sobre o tema da procriao assistida, nos
quais a paternidade determinada a partir do consentimento livre outor-
gado pelo marido (ou companheiro) da mulher que se submete ao trata-
mento.13 Reconhece o legislador do CCB que a verdade biolgica no
abriga o desenvolvimento do sistema de filiao, devendo estar fundada
em valores que atendam aos interesses do filho e da famlia no seu sentido
mais amplo.14
4.2.2 Marido falecido: concepo presumida
e sucesso parental
Duas observaes ainda restam, contudo: a primeira diz respeito
presuno de paternidade em relao ao marido falecido, em hipteses de
reproduo assistida. Ressalte-se, de incio, que, tendo sido utilizada pelo
legislador a expresso fecundao artificial homloga, de se observar
abranger a mesma as hipteses de inseminao artificial ou de fertilizao
in miro.
Assim, o legislador do novo Cdigo Civil brasileiro versou de manei-
ra igualitria a respeito de ambas as tcnicas, presumindo concebidos na
constncia do casamento os filhos havidos mediante a prtica de insemi-
12 Expresso inicialmente utilizada pelo Professor Doutor Lui~ Edson Fachin, na su
a tese de
doutoramento pela PUC-SP, cujo ncleo vem contido no livro Estabelecimento da fili
ao e
paternidade presumida. Porto Alegre: Fabris, 1992.
13 Por exemplo: Austrlia, Canad, Espanha, Frana, Inglaterra, Israel, Noruega, Nova
Zelndia,
Sucia, Venezuela, dentre outros (MEIRELLES, Jussara. Gestao por outrem..., cit., p.
163-166).
14 Em tal sentido: BARBOZA, Heloisa Helena. Novas relaes de filiao e paternidade. lo
:
PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Repensando o direito dejamilia. Anais do 1 C
ongresso
Brasileiro de Direito dc Famlia. Belo Horizonte, 1999, p. 135-142. DELINSKI, Juli
e
Cristine. O novo direito da filiao. So Paulo: Dialtica: 1997, p. 103.
398
FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA
nao artificial com smen do marido falecido ou de transferncia de
embrio mantido em laboratrio.
Versando o mesmo diploma, no artigo 1.798, a respeito da vocao
hereclitria dos seres j concebidos no momento da abertura da sucesso,15
de se indagar sobre a compatibilidade entre uma e outra disposio,
posto que, se presumidamente sero tidos como concebidos na constn-
cia do casamento os filhos havidos mediante fecundao artificial hom-
loga, mesmo aps o falecimento do marido, nesse patamar de idias,
estaro esses filhos aptos sucesso do pai.
Na sucesso parental, levando em considerao que toda a estrutu-
ra do instituto tem em vista um desenlace a curto prazo, ao se admitir
relevncia sucessria s situaes oriundas da inseminao artificial ou
da fertilizao iii vitro, nas palavras de Oliveira Ascenso:
Nunca seria praticamente possvel a fixao dos herdeiros e o
esclarecimento das situaes sucessrias. E a partilha que porventura
se fizesse estaria indefinidamente sujeita a ser alterada.16
1
4.2.3 Embries excedentrios
1
Outra preocupao gira em torno da expresso embries exceden-
trios ~ utilizada expressamente pelo legislador, no citado inciso IV, do
artigo 1.597, mas tambm no afastada na hiptese de fertilizao in vitro
prevista no inciso III do mesmo artigo, sob a amplitude da expresso
fecundao artificial. Em primeiro lugar, o fato de se presumir concebi-
dos na constncia do casamento os filhos havidos, a qualquer tempo,
15 Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas
no momento da
abertura da sueessao.
16 ASCENSO, Jos de Oliveira. Problemas Jurdicos da proeriao assistida. Revista
Forense,
o. 328, out./nov./dez. 1994, p. 78.
17 Costuma-se denominar excedentes os embries obtidos em laboratrio, median
te fertilizao
tu vitro, que no foram transferidos ao organismo feminino ou porque no apresentava
m sinais
de desenvolvimento normal ou porque, muito embora em condies de evoluir com sucess
o,
ultrapassaram o nmero mximo recomendvel transferncia sem riscos inerentes a uma
gestao mltipla, tais como ameaas de aborto e nascimentos prematuros (MEIRELLES,
J ussara. A vida humana..., cit., p. 20).
399
JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES
ainda que embries excedentrios, decorrentes de concepo artificial
homloga, traz em si duas ordens de problemas.
A primeira diz respeito prpria liberdade individual dos titulares
dos gametas que deram origem aos embries ainda que casados sejam,
parece que impor-se o vnculo parental a qualquer deles afetar-lhe direta-
mente a liberdade individual.18
Em segundo lugar, parte a questo da determinao da paternidade
jurdica, o fato de se prever, legislativamente, embries ditos excedentrios,
abrindo a possibilidade para que, a qualquer tempo, sejam transferidos ao
organismo feminino para completarem o seu desenvolvimento, segundo o
maior ou menor interesse daqueles que deram inicio a um projeto parental
que, talvez, nem exista mais, reduzir o ser humano em inicio de desenvolvi-
mento a mero objeto de desejo, e de desejo bioindustrial.
Saliente-se, portanto, conforme j observado anteriormente, que o
embrio pr-implantatrio teria a possibilidade de vir ou no a se tornar
sujeito de direitos, em circunstncias como as apontadas, dependendo do
interesse direto que apresentassem pessoas que juridicamente com ele
viriam a se relacionar.
No se trata, ento, de sujeitar a personalidade jurdica a aconteci-
mentos naturais, como o nascimento com vida, a morte, ou at mesmo a
nidao. A transferncia ao tero dependeria, alm dos fatores biolgi-
cos, da inteno de quem a realizasse e de quem se submetesse a tal inter-
veno mdica.
E reduzir a personalidade vontade de pessoas direta ou indireta-
mente interessadas, por melhores que sejam suas intenes, faz caracteri-
zar verdadeira instrumentalizao do ser embrionrio. Saliente-se uma
vez mais o agravamento de tal sujeio nas hipteses em que se pretenda
vantagens patrimoniais a partir da eventual gestao ou do nascimento
do implantado.
18 Tecendo consideraes concernentes ao poder parental sobre o embrio conserv
ado em
laboratrio, observa Gi/da Nico/au (Le otatut juridique de lembryon congele. L~infl
uence des
progrs de /agenetiquesur/e droitde /afihiation. Talence: Presses universitaires d
e Bordeaux, 1991,
p. 303-304) que o desacordo do casal a respeito de uma eventual reimplantao pode
caracterizar duas ordens de problemas: a) a imposio de reimplant-lo constituir atent
ado
integridade psquica da mulher e ser at despicienda, se a gestante estiver autorizad
a
legislativamente a optar pela interrupo da gravidez; b) a recusa em procriar poder
constituir
injria grave em relao ao marido.
400
FILHOS DA REPRODUO ASSISTIDA
No tocante proteo jurdica devida aos embries humanos obti-
dos e mantidos em laboratrio, algumas premissas devem ser estabelecidas.
Dentre os fundamentos que servem de alicerce para o Estado Demo-
crtico de Direito brasileiro, merecem destaque a cidadania e a dignidade
da pessoa humana. A Constituio de 5 de outubro de 1988 estabelece-os
j no seu artigo 1.0, incisos II e 111.19 Tambm garante aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Brasil a inviolabilidade do direito vida, alm
dos direitos liberdade, igualdade, segurana e propriedade (art. 5~0,
capul,Qt1 Consagrados, desse modo, no texto constitucional, os valores fun-
damentais a Legitimar a ordem jurdica, da qual a pessoa humana refe-
rencial basilar.
preciso lembrar que os embries de laboratrio podem represen-
tar as geraes futuras; e, sob tica oposta, os seres humanos j nascidos
foram, tambm, embries, na sua etapa inicial de desenvolvimento (e
muitos deles foram embries de laboratrio). Logo, considerados os
embries humanos concebidos e mantidos in vitro como pertencentes
mesma natureza das pessoas humanas nascidas, pela via da similitude, a
eles so perfeitamente aplicveis o princpio fundamental relativo digni-
dade humana e a proteo ao direito vida. Inadmissvel dissoci-los
1
desses que so os fundamentos basilares de amparo aos indivduos nasci-
dos, seus semelhantes.
Inadmissvel, enfim, tratar seres humanos como resultados de
empreitada, produo independente, filhos de ningum ou, sim-
plesmente, filhos da reproduo assistida.
19 Art. 1.0 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Esta
dos e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e te
m como
fundamentos:
a soberania;
ii a cidadania;
III a dignidade da pessoa humana;
IV os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V o pluralismo poltico.
(. .
20 Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantin
do-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vid
a, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: (...).
401
JUSSARA MARIA LEAL DE MEIRELLES
5 REFEREIVC(AS B(BL(OGRAF(C~4S
ASCENSO, Jos de Oliveira. Problemas Jurdicos da procriao assis-
tida. Revista Forense, n. 328, p. 69-80, out./nov./dez. 1994.
BARBOZA, Heloisa Helena. Novas relaes de filiao e paternidade.
In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Repensando o direito de famlia.
Anais do 1 Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo Horizonte,
1999, p. 135-142.
BRAUNER, Maria Claudia Crespo. A monoparentalidade projetada e o
direito do filho biparentalidade. Estudos jurdicos. So Leopoldo, v. 31,
n. 83, set./dez. 1998, p. 151.
DELINSKJ, Julie Cristine. O novo direito da filiao. So Paulo: Dialtica:
IriOI
1997.
1k,, kI 1., FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade pre
sumida. Porto
IIIr .~. .~I Alegre: Fabris, 1992.
~ MEIRELLES, Jussara Maria Leal de. Gestao por outrem e determinao da
~ maternidade. Curitiba: Genesis, 1998.
~ ~ ~ ~ . A vida humana embrionria e sua proteo jurdica. Rio de Janeiro:
Renovar, 2000.
NICOLAU, Gilda. Le statut juridique de lembryon congele. Linfluence
des progrs de Ia genetique sur le droit de laflliation. Talence: Presses universi
-
taires de Bordeaux, 1991, p. 297-321.
SCARPARO, Monica Sartori. Fertilizao assistida: questo aberta aspec-
tos cientficos e legais. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1991.
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e princzpio
da proporcionalidade. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
TORT, Michel. O desejo frio: procriao artificial e crise dos referenciais
simblicos. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001.
402
4
RESPONSABILIDADE CIVIL
NA RELAO PATERNO-FILIAL
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka
Professora Doutora do Departamento de Direito Civil
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo.
Scia-fundadora e Diretora da Regio Sudeste do IBDFAM.
__________________ Sumrio __________________
1. Primeiras palavras. 2. O arco filosfico da circunstncia
relacional humana entre pais e filhos. 3. A concepo jusna-
turalista de famlia e a distinta visualizao do ptrio poder.
4. O desafio da modernidade para demonstrar, racionalmente,
os fundamentos da autoridade e da dependncia entre os seus
componentes. 5. Os critrios para a definio da autoridade
e, conseqentemente, da responsabilidade paterno-filial, sob
o enfoque do jusnaturalismo moderno: o fundamento, a titulari-
dade e a extenso. 6. Referncias bibliogrficas.
1 PRIMEIRAS PALAVRAS
O enfrentamento do presente tema que me foi especialmente
deferido, neste conclave, pela conhecidssima e eterna gentileza de nosso
Presidente, o Dr. Rodrigo da Cunha Pereira descortinou para mim, ao
tempo em que me dediquei a imaginar como construir esta exposio, um
panorama to variado e rico que no tenho hoje nenhuma dvida de que se
trata de mais um daqueles assuntos que no se esgotam, que no desenham
os seus prprios limites, mas, ao contrrio, oferecem de modo contnuo e
incessante, ao pesquisador, ao estudioso e ao operador do direito, um
403
GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA
fabuloso manancial de aspectos que podem ser sempre e sempre percorri-
dos, sem o risco do esgotamento da seiva profcua que o vivifica.t
Pessoalmente, na minha atividade acadmica, tenho dedicado mui-
ta ateno e grande esforo de pesquisa volta da temtica da responsa-
bilidade civil, mormente esta conhecida como indireta, da qual se diz ora
ser uma responsabilidade subjetiva por culpa presumida , ora ser uma
responsabilidade objetiva, por se lhe conferir cada vez menos o nus
probatrio da culpa.2 Estou a me referir responsabilidade dos pais pelos
danos causados pelos seus filhos menores, conforme a regra da Lei Civil
que ainda vige, o Cdigo de 1916, em seu artigo 1.521, especialmente.
Tem me sensibilizado, igualmente, nesta vertente da relao pater-
no-filial em conjugao com a responsabilidade, este vis naturalmente
jurdico, mas essencialmente justo, de se buscar compensao indeniza-
tria em face de danos que pais possam causar a seus filhos, por fora de
uma conduta imprpria, especialmente quando a eles negada a convi-
vncia, o amparo afetivo, moral e psquico, bem como a referncia paterna
ou materna concretas, acarretando a violao de direitos prprios da
personalidade humana, magoando seus mais sublimes valores e garantias,
como a honra, o nome, a dignidade, a moral, a reputao social, o que,
por si s, profundamente grave.
Mas, dizia-lhes antes, o descortinamento do tema, conforme minha
concepo, permitiu-me logo verificar que havia um estreitamento na
1 Registro, com grande honra, que para a elaborao desta palestra contei com
a generosidade da
inteligncia de certos colegas de assunto, aos quais sou extremamente grata, e que
, com sua
colaborao inestimvel, deixaram estas notas mais sofisticadas, com um certo ar
interdisciplinar, pelo qual tanto ansiei. So eles: Fernando Dias Andrade (filsofo
e professor),
Sandra Olivan Bajer (advogada), Giselle Groeninga (psicloga e mediadora), Aguida
Amida
Barbosa (advogada e mediadora), Maria Berenice Dias (desembargadora), Rodrigo da
Cunha
Pereira (advogado e professor) e Euclidesule Oliveira (advogado e professor), to
dos, exceo do
primeiro, membros e/ou dirigentes do IBDFAM.
2 Dentre a riqussima bibliografia que pode ser consultada a respeito do as
sunto, registro em
especial a formidvel obra de Albertino Daniel de Meia, professor titular da Facul
dade de Direito
da Universidade Federal de Minas Gerais, denominada A responsabilidade ci vi/pel
o fato de outrem,
nos direitos francs e brasileiro. Rio dc Janeiro: Forense, 1972. E, ainda, como p
onto de partida
para a visualizao desta divergncia qualificatria da responsabilidade indireta dos pa
is pelos
danos causados por seus filhos menores, recomendo a leitura das singulares 18 li
nhas de
comentrios ao artigo 1.523 do Cdigo Civil em vigor que a Professora Maria Helena D
ini~
registra em seu Cdigo Civil anotado. So Paulo: Saraiva (minha edio a de 1995, gentil
mente
dedicada pela autora).
404
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAAO PATERNO-FILIAL
temtica que me fora presenteada, de sorte que a preocupao com a
responsabilidade deveria cingir-se civil e, sob este vis, deveria decorrer
dos laos familiares que matizam a relao paterno-filial.
Ora, assim visualizado o tema, imps-se, prontamente, para mim,
esta idia de que deveria trat-lo sob as tintas da responsabilidade civil
propriamente dita, costurando os conceitos to conhecidos, para mim e
para tantos dos senhores da urgncia da reparao do dano, da re-
harmonizao patrimonial da vtima, do interesse jurdico desta, sempre
prevalente, mesmo em face de circunstncias danosas oriundas de atos
dos juridicamente inimputveis...
E no me satisfiz com esta idealizao estrutural, j bem formatada
na minha mente.
Pensei ainda mais e conclu que a insatisfao vinha de um fato
muito simples: se amos nos reunir em Congresso de Direito de Famlia,
certamente a pujana do tema deveria como o sadio ramo de trigo que
se enverga ao ritmo do vento, mas no se quebra inclinar-se para um
outro lado e suscitar outra ordem de inquietaes, alm daquelas (impor-
tantissimas igualmente, no resta dvida) que se condensam na preocu-
pao com a vtima quer a vtima de danos produzidos por filhos
menores e indenizveis pelos seus pais, quer a vtima consolidada na
pessoa do prprio filho, pela violao de seus direitos de personalidade,
principalmente , na recuperao de sua normalidade patrimonial ou
moral, como instrumento de superior categoria e valorao, endereado
mantena da dignidade da pessoa humana.
Pensei ento que seria adorvel e certamente oportuno revirar os
alicerces mais profundos do assunto para trazer tona as inquietaes, as
dvidas, as questes que nem sempre so do interesse imediato do
direito, mas que so, indubitavelmente, a sua raiz mediata. Melhor de
tudo, pensei, esta busca, ainda que significativamente difcil para mim,
revelaria aquela nova maneira de se procurar desvendar e descrever o
fenmeno jurdico a partir de sua interface com os fenmenos no-
jurdicos que o antecedem.
Este , o rico caminho da interdisciplinaridade, que admite a um
agrupamento de pessoas como este nosso de hoje, sob as dobras da
diversidade de pensamento, de linhas e de construes cientficas, dobras
essas que caracterizam e personificam o IBDFAM que nos sentemos
uns ao lado dos demais, socilogos, antroplogos, psiclogos, filsofos e
405
GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA
homens do direito. Sem castelos ou prises. Sem moldes pr-estruturados
e estratificados. Mas absolutamente abertos contemplao da vida
como ela , e atentos aos contornos do caminho que leva realizao
pessoal e plena de cada um dos homens, enquanto membro do grupo
familiar que o abriga e guarda.
E a inquietao intrigante que se encontrava presa dentro de mim
emergiu e expandiu-se, desdobrando-se na mais singela das perguntas:
Por que se impe e repercute no Direito de Famlia a responsabilidade advinda
da relao paterno-filial?
Em que bases extrajurdicas estariam assentadas as razes, as
justificativas e os fundamentos da imposio de tal dever?
Poderia, acaso, a filosofia fornecer alguma base para a discusso da
responsabilidade civil na relao paterno-filial?
I~m4 Poderia, acaso, a psicologia adequadamente explicar qual o liame
~
existente entre pais e filhos, que seja capaz de gerar e de justificar a
~ wi,~ concretude desta responsabilizao, em face de terceiros, mas e princi-
~ palmente em face deles proprios, um em relaao ao outro?
Sim, certamente sim, do mesmo modo como outros segmentos de
apreciao e formulao do conhecimento humano, como a antropolo-
gia, como a sociologia e como todas as demais persecues cientficas
I~MI~W que tenham por objeto de interesse imediato o homem e sua circunstn
-
cia relacional humana.
E assim, sob este desenho pr-jurdico, sob esse matiz fundante, sob
esta inquietao acerca da raiz, decidi mudar o curso de minha apreciao,
deixando-a sob suas mais que competentes consideraes e crticas.
2 O ARCO FILOSFICO DA CIRCUNSTNCIA
RELACIONAL HUMANA ENTRE PAIS E FILHOS
Levando o conceito de responsabilidade civil para suas bases mais
longnquas, que o confundem com o termo genrico da responsabilidade, e
o dever clssico da prestao do devido, a filosofia, por exemplo, tem,
sim, muito que dizer.
Basicamente, ela tem muito que dizer sobre essa responsabilidade
na relao entre pais ou s o pai, ou s a me e filhos, sempre que a
idia de famlia estiver presente ou for o centro das suas questes.
406
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL
H, a propsito, uma longa histria do conceito de famlia na prpria
~ histria da filosofia, alm da histria das instituies civis. E essa uma his-
tria que vem desde os gregos portanto, desde o incio da filosofia oci-
dental e que se confunde multas vezes com a prpria filosofia politica,
com o prprio pensamento em torno do direito e das sociedades.
J de uma forma muito sofisticada, o tema da famlia aparece nessa
ligao com a politica justamente no pensamento poltico de Aristteles,
quando, em sua Poltica, apresenta uma explicao da plis (cidade) como
sendo uma associao de vrias associaes menores, das quais a origin-
ria a famlia.
A cidade, antes de ser uma reunio de poderes, de instituies, de
leis, uma associao de famlias. Essa concepo aristotlica da cidade
como uma reunio de famlias, clebre na histria da filosofia poltica,
no prosseguiu, todavia, com grande repercusso desde a Idade Mdia.
A partir do longo perodo medieval, a concepo da vida politica se
ver derivada, em especial, das prprias instituies e da presena efetiva
de certos poderes ou autoridades, perdendo-se de certa forma a idia grega de
que a cidade uma grande famlia. Mais do que isso, quer no perodo
medieval, quer nos perodos subseqentes (em especial naquele em que se
desenvolve o jusnaturalismo moderno), ser possvel encontrar longas
consideraes jurdicas a respeito do que a familia ou deva ser.
Mas h algo na concepo aristotlica que fundamental, que talvez
no convenha esquecer, mesmo quando se desviar a ateno para as
concepes mais modernas. Trata-se do seguinte, resumindo este aspecto:
por que a cidade uma associao mxima que resulta da reunio de outras
associaes, que resultam, por sua vez, da reunio de associaes menores
que so, enfim, as famlias? Porque, justamente, a famlia uma associao
natura] humana (como a cidade, de certa forma sera de maneira mas~
compkx~~2 ds~tro da qual as rdaces so liztzzra/Ine/ztc dctcrm2adas. O
que permitiria, assim, conceber no s a famlia, no s a cidade, mas
qualquer associao, a sua condio de elo de lzgaes naturais.
H, bem sabe e lembra Artteles, vrios tipos diferentes de asso-
ciaes, e conseqentemente vrios tipos diferentes de cidades, de fam-
lias e de comunidades de toda ordem. A conseqncia que, se for o caso
de tentar uma classificao dos tipos de cidade ou dos tipos de famlia,
isso s ser possvel se for definido um critrio para a tipologia.
407
GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA
Esse critrio buscado por Aristteles para a classificao das cida-
des, e encontrado no como critrio nico, mas como critrio duplo:
primeiro, uma cidade pode ser governada por um s, por poucos ou por
muitos; segundo, o governo pode ser puro ou corrompido. Conseqncia:
h seis tipos de cidades trs tipos puros (monarquia, o governo de um s;
aristocracia, o governo de poucos;politia, o governo de muitos) e trs tipos
impuros, corrompidos, que so correspondentes s trs formas puras
(respectivamente: tirania, o4garquia e democracia).
E para a famlia? Diferentemente do que ocorre com a cidade, para
o caso da famlia no h critrio que permita sua classificao em vtios
modelos puros; existem, certamente, vrios tipos de famlia, no sentido
de que h famlias com diferenciados nmeros de componentes, que se
beneficiam ou no de servos, propriedades, etc. Mas, diferente do que
ocorre com a cidade (onde o poder pode estar na mo de um s, ou no),
no caso da famlia o comando familiar est sempre nas mos dos pais, e
para certas funes est exclusivamente em poder do pai. Em outras
palavras: em Aristteles, assim como em toda a tradio grega, um
consenso entre os autores a idia de que so os pais que tm autoridade
sobre seus filhos, e que o marido que tem autoridade sobre sua esposa
(ou suas esposas).
Por que essa autoridade masculina, paterna e marital? Porque ela ,
como toda autoridade, uma autoridade natural, segundo a viso filosfica
de Aristteles.
Ora, segundo a concepo clssica, ento, ser por uma necessida-
de natural humana que os filhos devam obedecer aos pais e a mulher deva
obedincia ao marido. Se a famlia antiga, assim, patriarcal, porque a
natureza inteira o .
Essa concepo clssica, que obviamente se encontra em completo
descompasso com a contemporaneidade, a concepo que, como se sabe,
mais dominou as teorias ou doutrinas em torno da famlia, por toda a
histria da humanidade. De fato, Aristteles est mais presente do que
distante em certos aspectos: ainda que nunca mais se tivesse desenvolvido
a idia de que a cidade uma reunio de famlias, por praticamente toda a
histria da humanidade se manteve a idia de que a famlia a mais
originria das associaes naturais e que sua composio envolve uma
autoridade natural dos pais sobre os filhos e do marido sobre a mulher.
408
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL
Por isso mesmo, pressinto que a anlise do tema a partir de Aristteles
seja relevante, na medida em que deixa claro o que sempre estar em
questo, na composio da famlia: a famlia uma associao na qual
algum tem poder sobre outrem, restando saber, primeiro, a quem epor que
se deve esse poder e, segundo, se a famlia no pode ser uma associao baseada
em outra coisa que no a dominao ou a dependncia.
Sempre que se tratar das relaes de famlia e da responsabilidade
envolvida nas relaes familiares, fundamental ser que se trate, tam-
bm, da base dessa relao.
A inquietao tipicamente ps-moderna assenta-se em buscar a
resposta pergunta: no seio da famlia da contemporaneidade desenvol-
ve-se ainda, e tipicamente, uma relao de poder ou possvel afirmar, por
exemplo, que a nfase relacional se encontra deslocada para a afetividade?
O tema da responsabilidade nas relaes de famlia envolve neces-
sariamente essa viso clssica da autoridade, para bem ou para mal.
O olhar histrico de contemplao pretrita sobre o assunto admi-
te afirmar que marcante essa significao da famlia do passado mais
como urna relao de poder do que como urna relao de afeto. Por conseqn-
cia, a famlia aparece tradicionalmente como uma associao cujos bene-
fcios se dirigem mais para os pais (e mais ainda para o pai ou o marido)
do que para os filhos (ou para a mulher).
A tradio patriarcal, de ndole francamente autoritria, na concep-
o das relaes de famlia, pretendeu muitas vezes, e na inteno de
justificar-se como instituio civil, faz-lo por vieses imaginados racio-
nais ou cientficos.
E mesmo que uma tal justificao fosse ideolgica e impossvel, o
principal argumento utilizado para a defesa da autoridade do patriarca
foi, desde os gregos, a existncia de uma hierarquia ou de uma dependn-
cia natural. Essa idia que est na base das concepes antigas e
clssicas de famlia e que se faz notar principalmente na imposio da
autoridade nas relaes familiares curiosamente aparecer tambm
como ndice, no plo oposto dessa relao, vale dizer, aparecer como o
fator de consagrao da responsabilidade dos pais diante dos filhos,
assim como do marido diante da mulher.
O que a tradio mostra, enfim, que a concepo da autoridade
baseada numa idia de natureZa, mas ao mesmo tempo essa idia de
natureza traz uma concepo de responsabilidade muito equivalente.
409
GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA
A primeira explicao para a idia de que a associao mais primi-
tiva a famlia pode ser vista, ainda em Aristteles, por meio de sua
afirmao de que a famlia o resultado da associao daqueles seres que
no podem, por natureza, ficar separados um do outro. Refere-se, o
filsofo grego, ao homem e mulher.
Ou seja: Aristteles at concebe que as famlias tenham ou no
posses, que tenham ou no filhos, mas no concebe uma famlia sem a
idia de casamento, e muito menos concebe as famlias homoafetivas. A
concepo corrente da famlia brasileira at muito pouco tempo era vul-
garmente aristotlica, ainda que a prtica da famlia brasileira fosse muitas
vezes o inverso da sua imagem...
E porque o novo Cdigo Civil no incluiu as unies homoafetivas
entre as entidades familiares, talvez seja o caso de dizer que, em termos
oficiais, ainda estamos na viso aristotlica de famlia, em que essa associa-
o originria s legtima se obedecer ao que a sociedade patriarcal
considera normalidade sexual e morai
Mas, enfim, a idia original a de que a famlia uma associao
decorre da natureza humana na medida em que decorre de uma
que
necessidade de vida em comum, que Arttteles, e novamente a tradio
posterior a ele, atribuir relao entre homem e mulher.
E que relao essa? Uma relao fsica, apenas, ou uma relao
de dependncia?
Aristteles coloca que uma relao de dependncia, especialmente
da mulher em relao ao homem: esta, sozinha, no apenas no capaz
de procriar, como no seria capaz de subsistir, e muito menos comandar
uma cidade ou um exrcito. E no seria capaz por qu? Porque, por sua
constituio natural, ela seria mais fraca que o homem, incapaz, enquan-
to s ele estaria capacitado, para a prtica de certas aes que demandam
fora e prudncia.
Aristteles quer apontar, portanto, uma deficincia, uma debilidade
natural na mulher, visvel seja por sua comparao ao homem, seja por
sua prpria compleio.
Ora, sob o preconceito dessa idia de que a mulher fisicamente,
mas tambm racionalmente, inferior ao homem, Aristteles nem sequer foi
um dos primeiros: a idia j estivera colocada com todas as letras por
Derncrito de Abdera, quando recomendou que a mulher no se exercite na
410
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL
palavra, porque isso coisa perigosa, ou que ser governado por uma mulher , para
o homem, a suprema violncia.3
Esse argumento pretensamente naturalista de que a mulher infe-
rior ao homem hoje nos assusta com sua brutalidade? Pois foi o principal
argumento utilizado em quase toda a histria da humanidade para tentar
justificar o poder patriarcal ou masculista4 sobre as mulheres. esse o
principal argumento utilizado hoje em dia para justificar a violncia
domstica contra as mulheres e meninas no Brasil, assim como a violn-
cia generalizada contra as mulheres e meninas em regimes fundamentalis-
tas como o do Taleban, que por uma certa e infeliz contingncia tem sido
constantemente focado e criticado em nossos dias.
Numa palavra, o argumento da debilidade ou incapacidade natural
da mulher o argumento mais utilizado para tentar justificar a autoridade
do homem em relao mulher dentro da estrutura familiar, ao mesmo
tempo que a dependncia da mulher em relao ao homem, nessa mesma
estrutura.
O nosso tema aqui no , diretamente, essa relao patriarcalista
entre homens e mulheres, entre maridos e esposas, entre pais e filhas, e
por isso no o caso de levar adiante a anlise e a crtica dessa concepo
irracional que sempre insiste em se manifestar at hoje na concepo dos
papis do homem e da mulher na famlia.
Mas fundamental que tenhamos comeado por apont-la, pois ela
a base para aquela outra relao que constitui, aqui, o nosso tema
principal: a relao entre pais e filhos.
O que a histria mostra, e as histrias do pensamento e das institui-
es mostram tambm, que, se a relao entre homens e mulheres, em
famlia, foi sempre baseada numa concepo naturalista de dependncia
e subordinao da mulher, com muito mais raZo ser apontada uma depen-
dncia e subordinao dos filhos em relao aos pais.
Se a prpria subordinao da mulher era vista como necessria,
mesmo sendo a mulher um indivduo adulto e experiente, o que dizer
ento, e sempre, de pessoas que tinham pouca experincia ou no tinham
experincia nenhuma? Pessoas que no tinham condies de se mante-
3 Respectivamente, fragmentos 110 e 111 dos ditos de Democrito.
4 A expressao maj-cu/ista, em lugar de machista, se deve a Marilena Chau, em Repr
esso sexual, essa
nossa (des,)conhedda.
411
GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA
rem sozinhas? Dir-se- no apenas que dependiam muito mais dos adul-
tos na relao familiar, mas, conseqentemente, que deviam, na mesma
proporo, muito mais obedincia.
Se a famlia, nessa concepo clssica e reiteradamente patriarcal,
foi tida como uma relao de poder praticamente desptico, cujo pater era
o detentor exclusivo ou principal de todo o poder de deciso quanto a
liberdade e o destino dos integrantes da famlia, ento os filhos estive-
ram, certamente, numa posio muito prxima escravido: sua depen-
dncia fsica, material e moral foi eternamente a causa do seu dever
incessante de obediencia.
Se assim , o que dizer, ento, de uma concepo de famlia que a
v como uma associao daqueles que no podem deixar de estar unidos
(Aristteles), ao mesmo tempo em que o homem , naturalmente, o cabea de
sua famlia (cultura grega, teologia judaico-crist, direito romano...)?
Nessa associao, o elo e o ndice dos deveres no se indicam pelo
amor, no se matizam pela recproca generosidade, no se caracterizam
pela mtua proteo, mas sim se realizam por meio da dominao. E se
trata de dominao porque, na concepo patriarcal clssica, jamais
haver um espao para que a mulher e os filhos assumam, contra a
vontade do pai, o posto que lhes deveria corresponder.
O correr histrico desnudar a certeza de que, para vislumbrar a
igualdade de direitos entre homem e mulher e tambm entre pais e
filhos na conduo da famlia, sero necessrios milnios.
Mas esse longo tempo, necessrio certamente para a concepo
dessa igualdade de direitos, de certa forma seria necessrio, tambm, para
a concretude da proyria responsabilidade paterna como um dever dos pais, em
lugar de um poder dos pais.
A idia de responsabilidade paterna que existe hoje no encontra
grandes referncias nas concepes antigas de natureza humana e de
famlia. verdade que o mundo antigo concebeu deveres dos pais, dos
chefes de famlia; mas a concepo de responsabilidades tiris muito mais
recente. Por qu? Porque, se a simples responsabilidade envolvida no
dever de assistncia classicamente determinada pelo poder do pai sobre
sua famlia, a responsabilidade envolvida nos danos decorrentes da m gesto dessa
chefia de famlia no decorre mais do arbtrio desse mesmo pai de famlia.
Vale dizer: na concepo antiga e tradicional de famlia, o pater tinha
obrigaes, mas tinha tambm poder suficiente para arbitrar quais seriam
essas obrigaes, j que era senhor de suas mulheres e de seus filhos.
412
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL
Ao contrrio, em concepes mais recentes de famliae que
remontam, no mximo, ao incio do perodo moderno os pais de famlia
tm certos deveres que independem do seu arbtrio, porque agora quem
os determina o Estado.
3 A CONCEPO JUSNATURALISTA DE FAMLIA
E A DISTINTA VISUALIZAO DO PTRIO PODER
A partir do Renascimento e da modernidade, ser chefe de famlia
continuou significando deter um poder privilegiado e amplo, mas que j
no mais um poder superior capacidade cada vez mais visvel dos
outros integrantes da famlia. A modernidade abre espao para uma
transformao lenta, mas radical, na concepo de famlia, j que investe
pela primeira vez (especialmente no mbito do jusnaturalismo) na idia
de igualdade entre homem e mulher quanto capacidade para chefiar a
famlia.
Quem mostra isso com muita nfase desde a dcada de 1970 um
dos maiores historiadores do jusnaturalismo, A//red Dufour. Num timo
estudo publicado originalmente em 1975, mas retomado e desenvolvido
anos mais tarde, denominado Autoridade marital e autoridade paterna na
escola do direito natural moderno,5 Dufour mostra que uma das maiores
contribuies do jusnaturalismo foi inovar na concepo dos direitos
entre os integrantes da famlia.
Neste estudo, Dufour mostra que tanto a relao entre homem e
mulher recebeu inovaes importantes no ambiente jusnaturalista como
tambm as recebeu a relao entre pais e filhos, ainda que em menor
medida. No que diz respeito relao entre homens e mulheres, autores
como John Loc/ee no sculo XVII, mas tambm como Christian Wo!~e seu
discpulo Daniel Nettelbladt no sculo XVIII, investiram na idia de que a
mulher, como o homem, detm uma autoridade natural sobre os filhos, e
efetivamente equivalente do homem.
No que respeitasse, pois, autoridade sobre~os filhos, a mulher
teria os mesmos direitos que o homem, e por razes naturais diferentes
5 DUFOUR, A. Autorit maritale et autorit paternetle dans lcole du droit naturel mode
rne.
Archives de phi/osophie da droit, t. 20, Paris: Sirey, 1975.
413
G~SELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA
daquelas que eram alegadas por Aristteles ou por toda a tradio medie-
val crist: a mulher, como o homem, causa da existncia dos filhos, e
isso torna a sua autoridade natural. Esta ljgica menos restritiva do que a
concepo anterior, mas ainda, sem dvida, um reconhecimento tmido
do potencial racional da mulher, j que ela no desenhada, ainda, como
uma possvel autoridade equivalente de seu prprio marido.
No que respeita relao paterno-filial, por outra parte, nota-se
que as mudanas sero tambm visveis, embora se mostrem menores
do que a relativa equalizao de direitos ou de autoridade entre homem e
mulher. Todavia, apesar do seu menor peso, dar-se- igualmente, nesta
circunstncia relacional, uma mudana suficiente para caracterizar, en-
fim, a concepo da relao entre pais e filhos como uma relao na qual
sempre haver uma responsabilidade dos pais em relao s necessidades dos
filhos, a ponto de se poder dizer que a que nasce, propriamente, uma
concepo articulada de responsabilidade dvii na relao paterno-filia!
Esta interferncia do jusnaturalismo moderno na reformulao da
concepo em tela, ocorrida nos sculos XVII e XVIII, fez com que se
realizasse, aos poucos, a noo propriamente jurdica de responsabilidade
que se desenvolve at se tornar responsabilidade dti4 no incio do sculo XIX
e tambm porque a, na modernidade, que a condio jurdica dos filhos
dentro da famlia passa a ser apresentada segundo critrios que se preten-
dem racionais ou cientficos, para alm dos antigos critrios do costume.
certo que esta concepo jusnaturalista, assim como traada,
guarda uma grande distncia com respeito concepo contempornea
ou ps-moderna. Contudo, penso que dedicar uma certa ateno ma-
neira como os autores modernos trabalharam o assunto pode dizer muito
contemporaneidade, quando somos convidados a considerar a famlia
uma entidade real, concreta, cuja significao e cujas necessidades talvez
no estejam mais definidas unicamente pela lei ou pelo arbtrio do juiz.
4 O DESAFIO DA MODERNIDADE PARA DEMONSTRAR,
RACIONALMENTE, OS FUNDAMENTOS
DA AUTORIDADE E DA DEPENDNCIA
ENTRE OS SEUS COMPONENTES
Ao tratar da famlia, os autores modernos tinham, ento, o desafio
de demonstrar racionalmente quais os fundamentos da autoridade e da
414
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL
dependncia entre os seus componentes. E claro que o tema desta
autoridade em famlia era (como sempre ) um princpio corrente; mas,
por mais consensual que fosse a idia de autoridade marital e paterna, no
plano da teoria jurdica havia sempre a necessidade de evidenciar os seus
fundamentos. Um dos paradoxos originados dessa tarefa, todavia, foi a
revelao, por vezes, de que uma certa prtica por quase todos aceita no
tinha fundamentos to racionais, com o se poderia imaginar.
Qual efetivamente seria a razo e o fundamento da existncia
perenizada de um ptrio poder, a significar uma autoridade dos pais sobre
os filhos, garantida pelo Estado, e que permite queles determinar a vida
destes? O que que, enfim, impulsiona o Estado a conceder e garantir
um tal poder?
A argumentao original , novamente, a que se aperfeioa na
noo da natureza.
Os filhos vm ao mundo na dependncia completa dos pais, e
assim permanecem enquanto no se tornam, eles mesmos, adultos ou
emancipados. A dependncia natural to certa e inegvel que sequer
pode ser recusada pelos pais. Perfeitamente compreensvel e aceitvel.
Mas a questo que insiste em no calar, e que decorre desta singela
verdade, versa sobre a seguinte dvida: qual seria a ongem da autoridade dos
pais? Ou, em outros termos, por que a dependncia dos filhos equivale a uma
dominao por parte dos pais, a uma autoridade destes sobre aqueles, enfim?
O ptrio poder, justamente, no um poder acidental, involun-
trio. Ele exercido pelos pais como dominao sobre os filhos. J que
uma dominao, talvez o ptrio poder no envolva nenhum componente
afetivo. Ao menos, nenhum componente positivamente afetivo, como a
generosidade com respeito aos filhos.
Ao contrrio, talvez o seu sentido seja sempre, ou prioritariamente,
negativo, no sentido de um aproveitamento ou usufruto dos filhos, um
exerccio desenvolvido talvez mais em benefcio dos prprios pais do
que para a alegria ou proveito dos filhos. Por que isso? Porque, de ponta
a ponta, na relao entre pais e filhos simbolizada pelo ptrio poder, os
filhos no tm poder nenhum.
A idia de ptrio poder, assim, pressupe algo semelhante antiga
concepo da subordinao da mulher ao homem: ela devida segundo a
natureza. Ela devida porque a parte dominada na relao mais fraca,
mais dbil... Numa palavra, dependente da outra.
415
GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA
Talvez.
Mas o que causa esta dependncia, de fato? A natureza, como se
fosse uma condio sem conserto ou mudana? Ou as circunstncias, como
se fosse uma condio determinada unicamente pela maior fora do
dominador?
Se a reflexo nos fizer passear os olhos pela histria da condio
feminina, facilmente se observar que a causa da dependncia reside
exatamente na segunda opo: o que historicamente determinou, s
mulheres, a ausncia de direitos e a submisso ao patriarcado foi uma
circunstncia de imposio pela fora, reiterada pelos costumes e pelas
instituies, ao mesmo tempo que endossada pelo prprio direito.
Desde a Antigidade, o homem caput de sua mulher e das mulhe-
res de sua famlia. No porque tenha sido um desejo das mulheres. Mas
elas sempre viveram em um mundo dominado por instituies patriar-
cais, cuja estrutura no permitia a prpria modificao.
O mesmo pode ser descrito para a situao dos filhos.
Desde sempre, e com mais forte razo, os pais mas principalmente
o pai so caput dos infantes. Em parte, por causa de uma concreta
dependncia dos filhos, que no tm nem foras, nem meios, nem princi-
palmente experincia para emancipar-se na vida. Mas, em parte porque a
famlia foi sempre constituda como um domnio particular de quem o
instaurou. O crculo familiar, no qual o chefe de famlia senhor dos
demais membros, funciona como uma monarquia particular, como bem
lembraria Cesare Beccaria, no captulo 26 de seu tratado Dos delitos e das penas.
A definio tradicional e jurdica de famlia, ento, e por todos os
motivos, est muito longe da definio de uma relao afetiva. Ela define
diretamente uma espcie muito particular de domnio e dominao.
Na famlia marcada pelo ptrio poder, como compreender, assim,
algum fundamento natural ou racional para a responsabilidade dos pais diante dos
filhos?
Se esta responsabilidade, desde o incio, diz respeito a uma depen-
dncia dos filhos em relao aos pais, ento ela determinada mais pelos
filhos do que pelos pais?
Ou determinada mais pelo Estado do que pelos filhos?
Num ou noutro caso, n5o , certamente, uma responsabilidade
determinada pelos prprios pais, porque no cabe a eles decidir a sua
validade ou no. Se lhes coubesse, no seria, ento, responsabilidade.
Seria assuno volitiva de obrigao.
416
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL
H, concretamente, uma condio de dependncia dos filhos em
relao aos pais que , sim, uma dependncia natural, em dois sentidos:
primeiro, porque os pais so causa dos filhos; segundo, porque os filhos,
para se manterem, precisam do auxlio dos adultos; e como s existem
porque seus pais os deram existncia, so estes que devem ser encarre-
gados da sua subsistncia.
A obrigao primeira dos pais em relao aos filhos , certamente,
a transmisso da cultura. Lvi-Strauss esclarece que, para que se passe da
natureza (os meros impulsos biolgicos, nossa parte mais animal) para a
cultura (o humano, o criado), para que se passe do individual para o
social, so necessrios trs interditos bsicos: canibalismo, parricdio e
incesto. Dada a condio humana de indefensabilidade, para que os
filhos sobrevivam, as suas necessidades vitais primeiras sero satisfeitas
pela me por um perodo relativamente prolongado em relao s outras
espcies animais.
Os filhos, assim, s o um encargo natural trazido pela unio dos pais:
o nascimento dos filhos obriga os pais a manterem os prprios filhos,
como se os filhos fossem, de certa forma, um a culpa deles prprios, que
no incumbe ao Estado assumir. Ou seja, mesmo nos termos em que os
filhos dependem dos pais para sobreviver e se desenvolver, no cabe,
luz do vis da Antigidade que est em foco, tentar enxergar, a, nenhu-
ma relao afetiva.
Se ela ocorrer tambm, tanto melhor, um excedente. Aos olhos
do Estado, a relao entre pais e filhos a de uma sociedade causada por
vontades completamente particulares, que no tm poder nem legitimi-
dade para transferir sua causalidade ao Estado, se este no o desejar.
Porque causam os filhos, os pais causam, conjuntamente, todos os gastos
envolvidos na sua manuteno e desenvolvimento.
Se assim , raciocine-se: por qual motivo o Estado ou outra entida-
de que no os prprios pais poderia ou deveria ser considerado co-
responsvel nessa criao? Se e somente se considerarmos que por
nenhum motivo, ento, de fato, a relao paterno-filial pode ser avaliada
como uma relao de um senhor com seus projrios bens. Apenas isso.
Assim entendida, contudo, a relao paterno-filial no envolve,
claro, o poder paterno de decidir pela vida ou morte dos filhos (isto era
coisa dos dspotas antigos), mas envolve, sim, uma precedncia na determi-
nao externa da vida dos filhos.
417
GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA
Quem deve decidir o destino e as preferncias dos filhos, seria o
caso de se perguntar o Estado ou os pais? Ou, ao menos, quem tem
precedncia nessa deciso o Estado ou os pais? No importa qual seja a
resposta que se d, se a opo for por um dos dois o Estado ou os pais
se estar, com isso, aceitando a idia de que os filhos so coisa...
Na verdade, saindo enfim desse plano que concebe a autoridade
paterna como ptrio poder, encontra-se o verdadeiro desafio de definir
quem deve ter precedncia para decidir sobre os destinos da criana ou
do jovem atrelado, ainda, vida em famlia.
Sem dvida, a essncia da ps-modernidade responde e estampa a
concepo contempornea mundializada, ao menos em sociedades asse-
melhadas nossa: a pro[pr~ criana ou jovem, sempre, que deve ter precedncia
na determinao do seu destino. Sempre. Ainda que esteja sob o ptrio poder,
ou sob o poder familiar, como prefere a nova Lei Civil brasileira,6 ou
ainda que esteja sob a dependncia dos pais ou do Estado.
Pais e Estado assim como toda a sociedade, afinal no podem,
em momento nenhum, tratar a criana como coisa s pelo fato de ser ela
sem experincia ou sem atividade produtiva, sem maturidade espiritual
ou sem autonomia material. A criana, apesar de seu estado de extrema e
concreta dependncia, um ser humano como qualquer outro, um ser
desejante e emotivo como qualquer outro, que sente dor diante da
crueldade alheia e revolta por no lhe ser concedida a liberdade que
capaz de administrar sozinha. E por ser dotada desse desejo e dessa
necessidade que a criana, enfim, dotada de dignidade e assim deve ser
respeitada. No respeitar essas necessidades e negar a relevncia do
desejo tratar a criana como coisa, efetivamente ser violento com ela,
o que afasta, em definitivo, qualquer relao tica com a criana.7
Se o caso de pensar a responsabilidade na relao entre pais e
filhos, vale a pena pens-la apenas pelo vis do direito ou o caso de
pens-la a partir especialmente da tica? E o caso de pens-la em ambos
os planos, necessariamente, inclusive porque nenhum deles vlido sem o
outro, na considerao da responsabilidade.
6 A este respeito, leia-se os bem talhados captulos Poderfamiliar, de Paulo Luiz
Netto Lobo, e
Parentesco e filiao, de Rosana Fachin, ambos contidos na obra coletiva coordenada
por
Rodrigo da Cunha Pereira e Maria Bereoice Dias, denominada Direito de famlia e o
novo Cdzgo
Civil. (Belo Horizonte: Dei Rey, 2001).
7 ANDRADE, F. D. Sobre tica e tica jurdica, <http://sites.uol.com.br/grus/eej.htm>
418
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL
Qualquer que seja o tema proposto, a respeito da responsabilidade,
ele ser um tema tanto jurdico quanto tico. Numa perspectiva tica, como
fica essa responsabilidade? Ela no pode, de forma alguma, negar valida-
de ao desejo da criana. O contrrio demonstrar a vida em famlia como
uma relao de violncia, justamente porque uma relao de neutrali-
zao e de dominao apenas, o que muito bem mostrado, entre outros
autores, por Michel Foucault~ em seus vrios estudos sobre as relaes de
poder, mas especialmente a Microfsica do poder e, mais ainda, na sua ltima
obra, a Histria da sexualidade.t
Importante tambm verificar que as consideraes acerca da
responsabilidade na relao entre pais e filhos no devem se reduzir ao
fato de se averiguar quais so as obrigaes que j existem, ou que
decorrem desta relao por sua pro[pria condio e estrutura natural, nem de
se averiguar quais so os meios de compensao de danos na m gesto dessa
autoridade paterna, por vez patriarcal.
claro que envolve estes aspectos tambm, mas de forma alguma
deve se restringir a eles, pois se as consideraes ficarem restritas a essa
perspectiva tcnica, talvez no se ampliem satisfatoriamente os horizon-
tes. Talvez seja necessrio e at imprescindvel ir a um ponto outro,
de estranha inverso, e verificar que preciso conhecer o que h, nos filhos, que
determina a autoridade dos pais.
Questo muito curiosa, essa, porque parece inverter a prpria idia
de autoridade. Afinal, se algum tem autoridade sobre um outro, que coisa
mais extravagante haveria do que a idia de que a autoridade medida por
quem est a ela subordinado?
De fato, a questo extravagante.
Mas ser que pode ser garantido algum resultado positivo questo
oposta, que mesmo a questo clssica, de saber qual o poder que a
autoridade tem por sua pr4pria vontade ou potncia? Ao que parece, ela
sempre foi til para conceber a relao dos pais com os filhos como um
ptrio podes como uma relao de dominao dos filhos pelos pais. E sendo
apenas isso, os benefcios ou as garantias desta relao, para os filhos, so
mais produto da sorte do que das necessidades dos filhos. Ou no?
8 Anlise do assunto se encontra em: ANDRADE, F. D. Filosofia do direito, parte IV
(Direito e
justia), previsto para 2002.
419
GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA
Deixo essa questo em aberto, porque o mais importante, segundo
me parece. o enfrentamento da outra questo: o que h, nos filhos, que
determina a autoridade dos pais?
5 OS CRITRIOS PARA A DEFINIO DA AUTORIDADE
E, CONSEQUENTEMENTE, DA RESPONSABILIDADE
PATERNO-FILIAL, SOB O ENFOQUE DO
JUSNATURALISMO MODERNO: O FUNDAMENTO,
A TITULARIDADE E A EXTENSO
Esta questo , de certa forma, esboada pelo jusnaturalismo,
como mostra Alfred Dufour, no estudo antes mencionado, sendo certo
que a partir de ento ocorreram algumas inovaes de peso na concepo
jurdica da relao entre pais e filhos.
Pela primeira vez, provavelmente, apareceu no pensamento jurdi-
co moderno a idia de que os filhos no so propriedade dos pais, ainda que
estejam necessariamente sob sua custdia e autoridade. No h, entre
esses autores do pensamento jurdico moderno, um perfeito consenso em
todos os aspectos, mas h pontos em comum que permitem, imagino,
uma viso sistemtica do conjunto.
O que Dufour mostra em seu estudo que h trs critrios distintos
para a definio da autoridade paterna, todos inovadores no sentido de
superarem a antiga concepo de que a autoridade paterna algo
inquestionvel, ou decididamente arbitrrio. Esses trs critrios, por terem
uma significao moderna, podem soar estranhos compreenso contempor-
nea, mas contm elementos nicos para que a mesma autoridade paterna, e
a responsabilidade nessa relao, seja repensada hoje em dia. Os critrios
para a definio dessa autoridade, e conseqentemente das condies da
sua responsabilidade, so: o fundamento; a titularidade; a extenso.
A respeito do critrio relativo ao fundamento da autoridade paterna,
h trs formas de express-la, segundo o jusnaturalismo moderno: uma
fundamentao hierrquica, uma fundamentao convencionalista e uma
fundamentao funcional.
A fundamentao hierrquica lembra, em parte, as concepes antigas
e consiste na concepo de que a autoridade dos pais sobre os filhos no quadro
da sociedade familiar tem como fundamento a natureza. Essa a posio,
420
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL
por exemplo, de Hugo Grotius (autor do tratado Do direito de guerra e depa~,,
de 1625), que considera que os pais, por gerarem os filhos, tm direito
sobre suas pessoas como quem tem direitos sobre qualquer coisa de que
seja o criador. , na verdade, a primeira das concepes da autoridade
paterna desenvolvida dentro do jusnaturalismo e ser, em conseqncia,
muito combatida mesmo dentro de seus domnios, especialmente porque
carrega ainda algo das concepes pr-jus-naturalistas.
Mas ela inovadora na medida em que coloca como base para a
concepo da autoridade a necessidade de um critrio que seja racional. Para
Crotius, esse critrio racional a natureza, mas a natureza que ele ve e
semelhante que a teologia via quando analisava a relao entre o
homem e Deus: j que Deus o criador dos homens, os homens so como
objetos que pertencem a Deus; identicamente, j que os filhos so
criao original dos pais, so como que objetos que lhes pertencem, ou
cuja liberdade depende diretamente dos pais.
A linha jusnaturalista de pensamento manter, nos dois sculos
seguintes, a idia de natureza como base para se pensar a liberdade e os
direitos; mas trabalhar uma outra idia de natureza, ou ver, a partir da
mesma natureza, outras necessidades e outros direitos, seja para os pais, seja
para os filhos.
A /undarnentao convencionalista consiste numa idia que se asseme-
lha muito concepo jusnaturalista do contrato social, e est presente,
por exemplo, no Leviat (1651) de Hobbes da mesma forma como a vida
em sociedade s existe porque os cidados consentem com sua existn-
cia, a vida em famlia tambm s existe porque os filhos assim o consentem. Mesmo
que a famlia seja uma associao onde h uma certa relao de poder,
no toa muito assemelhada com a relao que um monarca tem com
seus sditos, o que ocorre que esse poder s existe porque os sditos,
isto , os filhos, o aceitam.
A idia ainda que bastante curiosa reveladora de um certo poder
por parte dos filhos, coisa que talvez no se visse em Grotius e que
certamente no se via antes do jusnaturalismo. E uma ousadia gigantes-
ca, em tcrmos tericos, conceber que h algo na vontade dos filhos que
determina o poder dos prprios pais, ainda mais porque se trata de algo
que no est sob o poder dos pais: a razo dos filhos, a vontade dos filhos.
Os pais, de fato, podem obrigar as aes dos filhos, mas no podem
obrigar sua vontade, seu desejo. Da mesma forma como intil legislar a
421
GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA
conscincia na vida civil, na vida familiar essa tentativa tambm
completamente intil. Isso significa, do ponto de vista de Hobbes, que, se
a sociedade familiar est estabelecida (e ela certamente vem de fatores
naturais), igualmente verdade que a sua continuidade e perpetuidade
depende diretamente do arbtrio de quem est abaixo do poder. Ora, este
um modo de anlise absolutamente novo na histria do pensamento jurdico.
Na mesma linha, um outro autor do sculo XVII, Samuel Pufendo~f
em seu tratado Do direito de natureza e das gentes (1672), dir que a
autoridade paterna a autoridade mais antzga e a mais sagrada que se acha entre
os homens. Ou seja, o que marca a validade dessa autoridade um valor
moral que Pufendoif atribui autoridade paterna, porque, para ele, o sagrado
no aquilo que decorre do divino, mas aquilo que tido como moralmente
vlido.
um passo que vai alm da simples gerao dos filhos como sendo
base para a autoridade paterna (como era em Grotius), porque, segundo
Pufindo~ o que determina a autoridade dos pais sobre os filhos no a
simples gerao, mas a semelhana: h validade na autoridade desde que
os filhos sejam semelhantes a ns e est~iam, como ns, igualmente dotados daqueles
direitos naturais comuns a todos os homens.
Vale dizer, a autoridade paterna tem um fundamento natural que
envolve, agora, a moral. Num certo sentido, a autoridade depende, tam-
bm, dos filhos, porque ela s vlida na medida em que os pais
cumprem obrigaes perante os filhos. Essas obrigaes, se no so
impostas pela vontade dos filhos (como talvez fosse o caso em Hobbes),
ao menos so moralmente necessrias, e nenhuma autoridade pode ser
concebida se no houver, reclprocamente, o cumprimento das obrigaes
por parte dos prprios pais.
Assim, segundo Pufendo~f a condio paterna envolve moralmente um
encargo, do qual os pais no tm como escapar moralmente (ainda que
possam dele escapar materialmente).
O que se extrai de Hobbes e de Pufendo~/ se tomados em conjunto,
a revelao de que a paternidade, mesmo que envolva um poder sobre os
filhos, envolve necessariamente um dever quanto aos filhos. No importa se
em funo da vontade dos filhos (concepo de Hobbes) ou se em funo
da moralidade da prpria relao (como em Pufendoq3.
Em qualquer caso, no est mais nas mos dos pais, apenas, todo o
arbtrio sobre o valor dessa autoridade e a sua correspondente responsabi-
422
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL
lidade. Essa idia extremamente reveladora, porque mostra a fragilidade a
que se pode expor a idia de domnio dos filhos pelos pais. Esse domnio,
sempre que os filhos no o desejarem porque violento, ou sempre que for
contrrio necessidade moral da relao, no pode ser legtimo.
Por seu turno, a fundamentao funcional consiste numa concepo
do final do jusnaturalismo que tender a ser continuada aps o jusnatu-
ralismo moderno: ela considera que a sociedade familiar tem uma finali-
dade o sustento e educao ou formao dos filhos e que a autoridade
vlida em funo de cumprir essa finalidade.
Se a finalidade natural ou voluntria, pouco importa; o que
importa que ela irrecusvel e que nenhuma famlia poderia ser
concebida sem que tivesse como finalidade conjunta a formao dos seus
integrantes. Na diviso de poderes e funes dentro da prpria famlia,
aos pais cabe, como adultos e ainda como geradores, prover a formao
dos filhos, e a estes cabe obedincia na medida em que recebem a
formao ou dependem dela.
Caso no mais dependam, todavia, seja da formao, seja dos pais
para receber a formao, nada mais depotestativo resta como elo para essa
estrutura familiar. Quem formula bases tericas para uma tal concepo,
por exemplo, so jusnaturalistas do final do sculo XIX, como o ingls
John Locke, e outros do correr do sculo XVIII, como Christian Wo/ff
Thomasius, Burlamaqui e Barb~yrac.
Uma passagem de Loc/ee, nesse sentido, esclarecedora:
Os filhos, confesso, no nascem [em] estado pleno de igualda-
de, embora nasam para ele. Quando vm ao mundo, e por
algum tempo depois, seus pais tm sobre eles uma espcie de
domnio e jurisdio, mas apenas temporrios. Os laos dessa
sujeio assemelham-se aos cueiros em que so envoltos e que
os sustentam durante a fraqueza da infncia. Quando crescem, a
idade e a razo os vo afrouxando at carem finalmente de
todo, deixando o homem sua prpria e livre disposio.9
Talvez esta seja, dentre as concepes elementares do jusnaturalis-
mo em torno da relao paterno-filial, a mais prxima da contemporanei-
9 LOCKE, John. Se~gundo tratado sobre o governo civil, Sao Paulo: Vozes, (s./d.)
, cap. VI, 55.
423
GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA
dade, mas importante notar o que ela ainda mantm de essencialmente
moderno: a relao de obedincia e de autoridade se mantm na medida
em que se mantm, antes de tudo, a relao de segurana e formao.
O que h de novo e importante nessa concepo, buscando
compar-la, inclusive, com as demais que j eram esboadas no sculo
XVII, o fato de que ela diz algo radical: a relao entre pais e filhos deve
ser pensada em benefcio, principalmente, dos filhos. E a primeira vez
em que isso dito. E porque a relao entre pais e filhos deve ser
pensada sempre tendo em vista prioritariamente o benefcio dos filhos
que aos pais cabe a educao deles, e a estes est legitimada a desobe-
dincia em caso de irresponsabilidade ou incapacidade dos pais.
Alm da concepo da autoridade paterna a respeito da sua funda-
mentao, h ainda as concepes a respeito da titularidade e a respeito
da extenso:
A respeito da titularidade, a vertente precpua de indagao quer
verificar quem titular do ptrio poder o pai ou a me? Com esta
questo, d-se o retorno ao papel da mulher na famlia. Como aqui a
referncia, ainda que temporariamente, est sendo o pensamento moder-
no, ou seja, os sculos XVII e XVIII, claro que no se encontrar uma
defesa entusiasmada de uma igualdade de direitos para o homem e a
mulher no que respeita a esse ttulo. Pelo contrrio, para a maioria dos
pensadores modernos, o pai tem uma autoridade maior que a mae,
inclusive porque a mulher est sob sua autoridade, na mesma famlia.
Ainda assim, haveria uma defesa de igual titularidade entre homem
e mulher na direo da famlia, entre os modernos? Sim, houve e ela est,
por exemplo, em autores como John Loc/ee e Thomasits, quer dizer, aqueles
mesmos autores que, diante da indagao sobre o fundamento da autori-
dade, fixaram-no na obrigao que tm os pais para com a educao dos
filhos. De modo semelhante, eles reconhecero um igual direito entre o
pai e a me quanto deteno da autoridade sobre os filhos, em funo
justamente desse igual poder, ou igual obrigao, para educar.
possvel assim concluir, de uma forma curiosa, acerca da finali-
dade da autoridade dos pais: esta autoridade serve, segundo este pensa-
mento, para indicar a obrigao, dos pais ou de um dos pais, de prover a
educao dos filhos. para isso que se forma a sociedade familiar e,
talvez mesmo, a sociedade conjugal. De forma que a titularidade de nada
424
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL
vale se no for exercida como cumprimento de certas finalidades as
quais, segundo tais autores, so naturais tanto do ponto de vista dos
filhos quanto do ponto de vista dos pais. A educao, portanto, o ndice
principal tanto da autoridade quanto da responsabilidade dos pais, que
somente nessa hiptese se confundem evidentemente.
A respeito da extenso, como elemento identificador e qualificador
da autoridade paterna, caberia indagar: at onde e at quando ela se impe
sobre os filhos?
E uma questo delicada, na medida em que envolve a concepo
dos filhos como sendo ou no propriedade dos pais. No pensamento
jusnaturalista, essa idia tende a se enfraquecer pela primeira vez, mas
ainda um referencial para sustentar a idia de dependncia dos filhos em
relao aos pais. No importa qual seja a fundamentao da autoridade
paterna, ela sempre tem uma necessidade dejus4/icao racional
Mesmo no caso da idia de uma fundamentao natural (que era a
concepo de Grotius), em que os pais tm autoridade simplesmente por
gerarem os filhos, j existe uma certa restrio do poder paterno, na medida
em que esse poder necessita, mesmo a, abandonar o arbitrarismo.
Existe, no pensamento moderno, sempre a idia de uma finalidade,
ou de uma necessidade, a governar a ao humana, e em especial a ao
potestativa. Isso vale diretamente para a autoridade paterna, na medida
em que o pai no pode ir contra as necessidades dos filhos, ou as finalida-
des coletivas dessa relao (como a educao).
Ora, mesmo no caso em que se considera, como em Grotius no
incio do sculo XVII, que s o pai titular do poder paterno e que este
lhe devido to-somente por ser genitor, isso ainda no suficiente para
dar, a ele, direito de vida ou morte sobre os filhos. Essa restrio ao
arbtrio paterno constante na figura do pai.
Assim, na definio do direito equivalente, ou seja, do que est em
poder do pai ou dos pais para arbitrar a respeito dos filhos, h uma
tendncia nesse pensamento moderno a desenvolver a idia de que podem
fazer o que no prejudicar a finalidade original da relao de famlia. Ou
seja, os pais podem fazer o que quiserem com os filhos e com seus os bens,
desde que no signifique isso uma diminuio de segurana dos prprios
filhos. Ao contrrio, o que cabe aos pais em termos de segurana dos filhos
justamente a sua formao em conjunto com a preservao de seus bens.
Isso quando no significar, como em Locke, que a prpria formao envolve
ensinar aos filhos a preservar os prprios bens.
425
GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA
A extenso dessa autoridade dos pais equivale, portanto, a consi-
derar que a autoridade continua enquanto continua o processo de forma-
o dos filhos. A partir do momento em que os filhos j so dotados de
experincia suficiente para se manterem sozinhos em suas prprias vidas,
cessa concretamente a misso original e natural dos pais com respeito
sua formao e, tambm, com respeito tutela dos seus bens.
Mas o resultado desse encerramento, em vez de significar uma
libertao de um poder opressivo, pode significar, como coroao de
toda a histria familiar, a fundao de uma identidade entre pais forma-
dores e filhos j formados, equalizados agora no s em seus direitos
naturais, mas no que lhes cabe como direitos civis: ao final do processo
de autoridade paterna, de formao familiar, de dependncia dos filhos
em relao aos pais, o que temos uma outra associao, cujos laos
mais fortes que os laos determinados pela vida civil a todos os cidados
so justamente os laos do afeto, quando tais laos tenham tido a devida
oportunidade de se formarem, ao longo de todo esse percurso.
A histria das concepes de autoridade paterna no comeou no
pensamento moderno e no terminar com ele. E a histria propriamente
dita da responsabilidade envolvida nessa autoridade, se aparece com
clareza nos modernos, tender a continuar.
De modo que seria possvel estender essa histria da concepo do
poder paterno, cada vez mais distinto da concepo clssica e mais ainda
da concepo antiga de ptrio poder, para os tempos atuais. Mas no o
objetivo desta palestra.
A inteno desta referncia aos modernos encontrar, na histria
do pensamento jurdico, uma fonte racional para se pensar a responsabi-
lidade paterna fora daqueles moldes que vinham, desde os gregos, fixan-
do a idia de que os pais tm um poder equivalente sua vontade ou seu
arbtrio, sem medidas estabelecidas seja pela natureza, seja pela moral,
seja pela razo, seja pelo desejo.
E a modernidade nos apresenta esta medida, certamente pela
primeira vez.
A autoridade paterna existe somente enquanto corresponde a uma
obrigao, obrigao fundamentalmente de prover o sustento e a forma-
426
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL
o; mas essa obrigao definida cada vez mais pelas necessidades dos
filhos e cada vez menos pelos arbtrios dos pais ou do pai.
A grande prova de que os filhos deixam de ser coisas nas mos
despticas dos prprios pais sua crescente liberdade para interferir na
determinao dos rumos de toda a famlia. Quando o mundo moderno se
conclui na passagem do sculo XVIII para o XIX, os filhos j tinham,
dentro do pensamento poltico e pedaggico, uma importncia nunca
antes vista.
Ainda que a prtica pedaggica e a prtica social, assim como a
prpria dogmtica civilista, se demorem a absorver essas concepes,
elas so uma conquista estabelecida no interior da modernidade. Como
diz Alfred Dufour
Ao substituir um universo de hierarquias naturais por um
universo de autoridades consentidas em favor de aplicao, no
domnio das cincias scio-morais, do mtodo das cincias
fsicas e matemticas, os tericos do Direito natural moderno
no se contentaram em lanar as bases de uma nova ordem
moral e poltica emancipada da tutela da teolgica.0
O que os filsofos jusnaturalistas causaram, com sua revoluo
metodolgica no tratamento do assunto, foi a necessidade de dar ao
pensamento em torno da autoridade e da responsabilidade paterna bases
exclusivamente racionais, bases necessariamente cientficas. E com esse
pensamento moderno, enfim, que o clculo e a definio dos papis em
famlia exige ser pensado fora de modelos, mas unicamente dentro da
observao das relaes humanas como elas concretamente se do.
Tendo isso em vista, podemos passar para um outro registro, que
o de considerar a validade dessa fundamentao racional da autoridade e
da responsabilidade paterna. A questo vlida desde que se mantenha
vlido o princpio de que aos pais no cabe qualquer arbtrio contrrio
necessidade dos filhos. Essa uma lio dos modernos que cabe direta-
mente a ns, hoje.
Retomemos algo que foi perguntado mais atrs: o que h, nos filhos,
que determina a autoridade dos pais?
10 DUFOUR, A. Op. cit., p. 124.
427
GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA
Essa questo mais ousada do que parece primeira vista, porque
pressupe o questionamento de algo que o costume usa considerar
inquestionvel, a autoridade paterna.
Ora, se os pais detm alguma autoridade sobre os filhos, o que
determina a legitimidade das suas decises?
luz dos modernos, poderamos dizer que o benefcio dos filhos,
sempre. A julgar pelo que nos esclarece a filosofia jurdica moderna
jamais, no importa qual seja a fundamentao da autoridade, os pais
esto livres de atender s necessidades dos filhos.
Os pais que tm aquele poder quase absoluto sobre os filhos
porque so genitores e esto, na verdade, subordinados a uma necessida-
de da natureza inteira, que a da preservao de todos os seus elementos
constituintes.
O direito quase divino dado aos pais, segundo Grotius, sobre seus
filhos (porque estes vieram daqueles) no significa, jamais, o direito de
retirar-lhes a vida. Pense-se nisto a partir do ponto de vista do filho. E
claro que no h nada na sua estrutura natural que pea a sua morte, a sua
prpria destruio, o seu aprisionamento ou seu suplcio. Mas tudo na
sua natureza pede proteo e orientao.
Exatamente como na vida civil. No h nada no sdito ou no
cidado que pea a extino da sua liberdade. Ao contrrio, a sua
natureza em sociedade pede liberdades, direitos, segurana da parte do
poder soberano.
Parece-me correto, ento, dizer que a relao de obedincia e
orientao s vlida na medida em que oferea segurana aos atores ai
envolvidos, e prioritariamente aos que mais dependem dessa segurana,
na famlia, isto , os filhos.
Talvez toda a autoridade dos pais possa, por isso mesmo, ser
reduzida a esse nico princpio sua potncia, ou sua responsabilidade,
para garantir segurana aos filhos.
Essa reduo, completamente legtima e reveladora do essencial,
d idia de poder paterno um significado que retira qualquer pontifica-
o negativa. Com ela, o poder paterno no desaparece, mas se torna uma
atividade voltada para o benefcio do receptor, portanto para um benefi-
cio que pblico e no privado. E essa publicidade do poder paterno,
dentro da sociedade familiar, que permite chamar a esse poder, na
verdade a essa generosidade, uma autoridade em certa medida.
428
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL
Quando a autoridade se apresenta no como entidade castradora
ou opressora, mas formadora e protetora, a criana se v continuada nos
prprios pais. Ao contrrio, quando ela se v explorada ou de alguma
forma neutralizada, o que ela v no so os seus protetores, mas os seus
inimigos mais diretos.
O ndice a determinar se a relao entre pais e filhos uma relao
entre formadores mtuos ou entre inimigos mtuos , especialmente, a
necessidade dos filhos.
Essa idia no estaria, em contrapartida, dando aos filhos um
poder que eles no tm ou no deveriam ter? A saber: o poder de, pelo
prprio desejo, quando no pela prpria birra, recusar a orientao e
proteo dos pais?
A idia de natureza, de certa maneira, se preserva a, sem, todavia,
deixar uma reserva para a violncia agora pelo lado da parte mais fraca, ou
inferior, na antiga hierarquia.
Como diria Espinosa, a essncia do homem o desejo, e no h como
pretender eliminar o desejo em quem quer que seja, muito menos na
criana, que comumente vive em estado de hilaridade.
O perigo para qualquer ser humano em qualquer relao, e isso
vale para pais e filhos na relao de famlia,no o desejo que se
manifesta por qualquer das partes, mas a violncia que pode decorrer das
prprias aes. A violncia , por definio, a prpria ao contrria
natureza de algo ou de algum. Se o desejo natural, um ato violento no
decorre necessariamente do desejo humano, mas de uma compreenso
equivocada do que se deseja ou do que se necessita verdadeiramente.
Isso vale para qualquer relao humana, inclusive para as relaes
de famlia: assim como no cabe aos pais serem violentos com os filhos,
nau cabe aos filhos serem violentos com os pais. O que no representar
violncia, todavia, no representa perigo natureza de cada uma das
partes, e portanto merece toda concesso, ou, para usarmos a palavra que
deve sempre estar presente, merece toda liberdade.
A responsabilidade dos pais consiste principalmente em dar opor-
tunidade ao desenvolvimento dos filhos, consiste em ajud-los na cons-
truo da prpria liberdade. Trata-se de uma inverso total, portanto, da
429
GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA
idia antiga e maximamente patriarcal de ptrio poder. Aqui, a compreen-
so baseada no conhecimento racional da natureza dos integrantes de
uma famlia quer dizer que no h mais fundamento na prtica da
coisificao familiar.
As relaes de famlia, j que se do no interior de uma sociedade
tendem a atravessar constantemente essa tenso que ora distancia, ora
aproxima, as relaes de poder e as relaes de afeto. Consideremos que
a relao em famlia no precise ser uma relao de poder, ainda que haja
quem considere isso impossvel. Mas se ela no uma relao de poder,
ou de dominao, o que ela ou pode ser? Somente uma relao afetiva. Isso,
para o que entendemos por famlia, faz sentido, mas a concorrncia entre
afeto e interesses familiares no to evidente quanto deveria, o que
exige, do civilista que se dedica hoje ao tema das relaes de famlia, uma
ateno especial condio dessas pequenas sociedades como ligaes
mantidas nuclearmente pelo afeto.11
Conceber as famlias como associaes determinadas pelo afeto
significa necessariamente recusar que sejam determinadas por uma rela-
o de dominao ou poder.
Paralelamente, significa dar a devida ateno s necessidades dos
filhos em termos, justamente, de afeto e proteo. Poder-se-ia dizer, assim,
que uma vida familiar na qual os laos afetivos so atados por sentimentos
positivos, de alegria e amor recprocos em vez de tristeza ou dio recpro-
cos, uma vida coletiva em que se estabelece no s a autoridade parental
e a orientao filial, como especialmente a liberdade paterno-filial
Uma vida familiar que, ao contrrio, marcada pelas relaes de
dio claramente uma vida na qual se perdeu qualquer equilibrio afetivo,
porque j no se percebem, a, identidades, semelhanas, generosidades.
Pior: concebe-se que alguma paz s pode ser conquistada se se impuser,
de qualquer das partes, uma tirania da opresso sobre a parte inimiga. A
j no se trata mais de responsabilidade numa relao paterno-filial, mas
de uma responsabilidade mais apropriada quiio que Grotius chamava de
direito de guerra.
11 A propsito, devidamente inovadora a contribuiao de Silvana Maria Carbonera: O p
apel
jurdico do afeto nas relaes de famlia. lo: FACHIN, L. E. (Org.). Repensando fundamen
tos do
direito civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, p. 273-315.
430
RESPONSABILIDADE CIVIL NA RELAO PATERNO-FILIAL
Que contribuio pode dar, assim, a filosofia, e especialmente a
filosofia moderna, para a considerao racional ou tica da responsabili-
dade nas relaes de famlia? Diria que uma contribuio precisa e
espantosamente necessria hoje em dia: a reflexo sobre o sentido, nas
relaes de famlia, dos laos afetivos como laos inquebrantveis apesar
do prprio desaparecimento dos modelos tradicionais de famlia.
O que torna esses laos inquebrantveis mais que o fracasso ou a
natureza nefasta dos laos de poder e dominao, quando estes infestam
a concepo que uma famlia pode ter de si prpria. Os laos afetivos so
inquebrantveis porque, como mostrava j Pufendo~f sempre estiveram
na origem das relaes de famlia, porque ela o lugar natural dessa
prtica da identidade entre os seus integrantes.
Seria, posteriormente, a excessiva carga institucional dada s rela-
es familiares que voltaria a dificultar a compreenso da famlia como
campo de liberdade coletiva; mas, como o desejo de identidade e unio
mais forte do que o desejo de dominao e disputa, nenhuma autoridade
ou responsabilidade fora desse interesse exclusivo na proteo e na
formao dos filhos pode ser verdadeiramente vlida.
E isso, principalmente, o que os modernos nos mostram a respeito
da responsabilidade nas relaes de famlia: elas s so legtimas enquanto se
concentram no interesse pela formao e pela liberdade dos filhos.
6 REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
ANDRADE, F. D. Filosofia do direito, parte IV (Direito e justia),
previsto para 2002.
Sobre tica e tica jurdica, <http://sites.uol.com.br/grus!
eej . htm>
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de
famlia. In: FACI-IIN, L. E. (Org.). Repensando fundamentos do direito
civil brasileiro contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar.
DINIZ, Maria Helena. Cdzgo Civil anotado. So Paulo: Saraiva.
DUFOUR, A. Autorit maritale et autorit paternelle dans lcole du droit
naturel moderne. Archives de philosophie dii droit., t. 20, Paris: Sirey, 1975.
LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo dz~ So Paulo: Vozes, (s./d.),
cap. VI, 55.
431
GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA
MELO, Albertino Daniel de. A responsabilidade civil pelo fato de outrem, nos
direitos francs e brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1972.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha; DIAS, Maria Berenice. Direito de famlia e o
novo Cdzgo Civil Belo Horizonte: Del Rey, 2001.
432
5
IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA
E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA
Leila Maria Torraca de Brito
Doutora em Psicologia (PUC-RJ).
Professora Adjunta do Instituto de Psicologia
da Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
_________________ Sumrio __________________
1. Introduo. 2. Conjugalidade e parentalidade distines
necessrias. 3. Flashes do cotidiano. 4. Mudanas de rumo.
5. Concluses. 6. Referncias bibliogrficas.
1 INTRODUO
Visando contribuio com o debate sobre o instituto da guarda,
pretendo, no presente trabalho, discutir questes relacionadas guarda e
visitao de filhos de pais separados, dispensando especial ateno ao
disposto no artigo 1.584 do novo texto do Cdigo Civil brasileiro, aprova-
do recentemente no Congresso. Busco responder se as mudanas previstas
nesta legislao abarcam as transformaes necessrias para acompanhar
as realidades e expectativas da famlia contempornea.
Art. 1.584. Decretada a separao judicial ou o divrcio, sem
que haja entre as partes acordo quanto guarda dos filhos,ser
ela atribuda a quem revelar melhores condies de exerc-la.
Pargrafo nico. Verificando que os filhos no devem permane-
cer sob a guarda do pai ou da me, o juiz deferir a sua guarda
pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de
433
LEILA MARIA TQRRACA DE BRITO
preferncia levando em conta o grau de parentesco e relao de
afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei especfica.
Para o exame da questo, privilegiar-se- os dados coletados na
pesquisa Separao, divrcio e guarda de filhos questes psicossociais implicadas no
Direito de Famlia, partindo do entendimento de que a complexidade do
tema impe a contribuio de diferentes disciplinas. Nesta pesquisa, de-
senvolvida junto ao Instituto de Psicologia da Universidade do Estado do
Rio de Janeiro (UERJ), procura-se responder, por meio de levantamento de
campo realizado em diversos municpios do estado, como o Direito de
Famlia brasileiro prev e determina o exerccio dos deveres parentais aps
a separao conjugal, verificando como esto sendo seguidas as recomen-
daes da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana (1989).
Objetiva-se, ainda, avaliar como estas determinaes so apreendidas e
praticadas pelos genitores, retratando as dificuldades vivenciadas por pais
e mes em seus papis de guardies e visitantes.
Acredito que, a partir destes resultados, seja possvel dar visibilida-
de aos impasses que se apresentam no contexto da guarda e da visitao,
fornecendo sugestes iniciais a serem incorporadas na nova legislao.
2 CONJUGALIDADE E PARENTALIDADE -
DISTINES NECESSRIAS
Observa-se que a grande influncia do Direito Cannico na regula-
mentao das relaes familiares conduziu ao entendimento de que, por
meio do casamento, marido e mulher seriam uma s carne, unidos
para sempre, transmitindo a idia de um casamento-fuso, como
classifica The~y1 no estudo da famlia nuclear. Neste contexto, havia uma
chefia nica, atribuda ao marido, quando das mulheres esperava-se a
equiparao entre a identidade feminina e a maternidade.
Atualmente, as mudanas na concepo de famlia conduziram
compreenso de que o matrimnio rene duas pessoas diferentes ligadas,
em bases igualitrias, pelo vnculo do casamento. Destaca-se que a
1 THERY, 1. Lnigme de lgalit. Mariage et diffrence des sexes dans ~ la recherche du
bonheur. Esprit, Paris, n. 252, p. 128-147, maio 1999.
434
IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA
indissolubilidade no se aplica mais unio conjugal, e sim filiao,
sendo necessrio manter a dupla inscrio desse sistema, ou seja, a
linhagem materna e paterna. Concorda-se com Legendre2 quanto indica-
o de que o vnculo de filiao e o exerccio parental no podem depender
de critrios de negociao entre os pais, mas devem ser assegurados pela
legislao. esta que oficializa perante a sociedade que no o real da
semente que conta, mas as leis ou os costumes que designam aquele que
ser o genitor: a funo de genitor uma funo social, como esclarece
Hurstel)
Compreende-se que o Estado, a partir da montagem ou da defini-
o de leis e jurisprudncias, que confere as categorias estruturais sobre a
parentalidade, fixando lugares deste exerccio. Expe Legendr~ que,
quando algum delegado para representar um lugar, esta designao
rene tanto significados psicolgicos quanto jurdicos, reconhecendo que
o princpio genealgico , em ltima instncia, um princpio jurdico, e
no biolgico.
Em conseqncia, tem sido freqente a constatao de que as
disposies legais que definem questes relativas atribuio de guarda
podem trazer srias repercusses quanto ao exerccio da parentalidade,
inclusive acarretando prejuzos na preservao dos vnculos de filiao.
Nesse sentido, pretende-se analisar, inicialmente, a imposio de escolha
daquele que rena melhores condies para o exerccio da guarda, con-
forme dispe o artigo 1.584 do novo Cdigo Civil.
O entendimento de que, em nome do interesse da criana, os filhos
devem permanecer com o genitor portador de melhor capacidade para
educ-los foi colocado em prtica no decorrer das dcadas de 1970 e
1980 em muitos pases, sendo, posteriormente, desaconselhado, pelo
fato de que as mes, na grande maioria dos casos, ontinuavam com a
guarda dos filhos, permanecendo espordica a convivncia do filho com
o pai. No Direito de Famlia francs, por exemplo, o critrio de interesse
da criana imps-se quando do abandono da noo de falta conjugal
relacionada atribuio de guarda. Em 1975, passou-se a confiar a
2 LEGENDRE, P. EI inestimahle ob~ftto de Ia transmisin. Mxico: Siglo Veintiuno, 19
96.
3 HURSTEL, Franoise. La fonction paternelle, questions de thorie ou des bis la ioi
. ln:
ANSALDI, J. et ali. L.epre. Paris: Denol, 1989, p. 251-252.
4 LEGENDRE, P. EI ines/imahle ob~frto de Ia /ransrnisin. Mxico: Sigbo Veinriuno, 1
996.
435
LEILA MARIA TORRACA DE BRITO
guarda quele que reunisse melhores condies para exerc-la, segundo o
melhor interesse da criana, critrio que substituiu a noo de culpa. Em
1987, atravs da denominada Loi Ma/huret, o juiz poderia decidir pela
autoridade parental exercida em conjunto, aps o divrcio. Finalmente,
em 1993, a legislao aboliu o termo guarda, estabelecendo o exercicio
conjunto da autoridade parental, para cumprir as disposies da Conven-
o Internacional sobre os Direitos da Criana, que prioriza o direito
desta manter contato estreito com seus genitores.
Constata-se que vrias foram as tentativas empreendidas para o
estabelecimento de critrios de avaliao que indicassem o adulto que
deveria ser o responsvel pela guarda da criana, derivados principalmen-
te do conhecimento das cincias humanas.5 Laudos, pareceres, percias
tcnicas eram confeccionados, em funo da escolha, imposta, da guarda
monoparental. Foi neste momento que se pensou na possibilidade de
listar as qualidades consideradas essenciais para a manuteno da guarda,
quando habilidades passaram a ser exaustivamente avaliadas e medidas
por meio de distintos instrumentos.
Com essa viso equiparava-se a separao conjugal parental:
ocorrendo a primeira, a segunda tornava-se inevitvel; a determinao de
quem iria permanecer com a criana era apenas uma questo de escolha.
Caso o pai, a quem normalmente atribui-se a posio de visitante, quisesse
candidatar-se a guardio, muitas vezes por temor do afastamento dos filhos,
teria de provar que era mais apto a ocupar esse posto, o que, invariavelmen-
te, implicava a desqualificao da ex-esposa na condio de me. Res-
tringia-se o interesse da criana alternativa parental, desprezando a
possibilidade de que tanto o pai quanto a me devem ser incentivados a
assumir seu lugar no desenvolvimento infantil. Os prejuzos emocionais
que essa verdadeira batalha acarretava a todos envolvidos eram vistos
como secundrios, menosprezados em funo da premncia da escolha.
Tambm, exaustivamente, j foram apresentados trabalhos e pes-
quisas que reafirmam o despropsito da procura do melhor genitor para
permanecer com a prole.6 A disputa pela guarda, fomentada ou prevista
5 BRITO, Leiia. De competencias e convlvenclas: caminhos da psicologia junto ao
direito de familia.
In: BRITO, Leiia. (Org.). Temas de psicologia jrdica. Rio de Janeiro: Relume-Dumar,
1999.
6 VILLENEUVE, Catherine. Choisir sim divorce. Beigique: Marabout, 1994. WALLERST
EIN,
Judith; KELLY,Joan. Sobrevivendo separaro: como pais e filhos lidam com o divrcio.
Porto
Alegre: Artmed, 1998.
436
IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO O PALCO DA DISCRDIA
na legislao, contribui fatalmente para os enfrentamentos entre os
genitores, alm de direcionar o trabalho de seus representantes legais
para a tarefa de compilao de provas que desqualifiquem a outra parte.
A encenao sobre competncias e as depreciaes de comportamentos e
atitudes tornam-se cena constante, quando em um teatro de mscaras~
testemunhas, fatos presenciados e doenas de crianas so usados como
provas e atestados da incompetncia de um dos genitores para permane-
cer com a guarda.
Conforme observao de Ramos e Shaine:7
Os dois trocam acusaes graves de incompetncia no cumpri-
mento das funes patetna e materna, baseando-se em fatos
que, em outro contexto, seriam irrelevantes. Os detalhes do
cotidiano de qualquer famlia (como a falta do corte de unhas ou
o esquecimento do material escolar) so pinados e magnifi-
cados sob uma lente de aumento.
Muitas vezes, ganhar ou perder do adversrio torna-se a preocu-
pao maior, quando a aniquilao do ex-cnjuge passa a ser perseguida
como sinnimo da vitria do duelo estabelecido.8 Aps eleito o genitor
que rena melhores condies, pode-se questionar como ser classifica-
do o outro, j que numa dade a tendncia a de qualificao por extremos.
Menos adequado? Pior cuidador? E como ser interpretada essa situao
pelos envolvidos na disputa? O que ser explicado aos filhos? Foi decidi-
do que eu sou melhor e que seu pai no sabe cuidar de crianas?
A exigncia de que se avalie quem apresenta melhores condies,
conforme dispe a lei, contribui sobremaneira com o incremento de
tenses, angstias, hostilidades e agressividade entre as partes, com
repercusses nefastas nova forma de relacionamento necessria a pais e
filhos aps a separao. Arma-se o palco da discrdia, com cenrio e
roteiro definidos, restando aos atores a interpretao dos papis j esta-
belecidos, quando o protagonista e o coadjuvante sero escolhidos em
7 RAMOS, Madalena; SHAINF., Sidney. A famlia em litgio. lo: RAMOS, Madalena. (Org.
).
casal e]~mslia como paciente. Sao Paulo: Escuta, 1994, p. 112.
8 BRITO, Lcila. .Se-pa-ran-do: um estudo sobre a atuaao de psiclogos nas varas de f
amlia. Rio
de Janeiro: Relume-Dumar, 1993.
437
LEILA MARIA TORRACA DE BRITO
um concurso de habilidades. Despreza-se o fato de que est em jogo o
futuro e o desenvolvimento de filhos comuns, colocados no lugar de
pomo da discrdia ou ainda levados a tomar partido de um dos pais.
Situaes que podem ecoar na forma de sintomas, apresentados pelas
crianas, decorrentes de uma questo que no foi definida por elas, ou
seja, o trmino do casamento de seus pais.
Assim, cabe ressaltar que, no Brasil, a Lei 6.515/77, que regula os
casos de dissoluo conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos
processos, e d outras providncias, ainda associa no art. 10 a noo de
culpa falta grave que resulta na separao matrimonial de cuidado
dos filhos, correlao abolida em outros pases. No entanto, vrios
autores assinalam9 que a nossa jurisprudncia remete a questo ao melhor
interesse da criana, definindo que os filhos devem permanecer com o
genitor portador de melhor capacidade para educ-los.
Se lembrarmos que o texto da Conveno Internacional sobre os
Direitos da Criana foi aprovado no Brasil em 1990 e que este recomenda
como um dos direitos da criana a possibilidade de ser educada por pai e
me, observa-se que, hoje, em matria de guarda, pode-se: 1) argumentar
a respeito da culpabilidade na separao, 2) eleger o portador de melhor
capacidade ou, ainda, 3) evocar os direitos infanto-juvenis. Critrios que,
em outros pases, foram se sucedendo, na medida em que se justificava a
inadequao dos que eram abolidos, conforme ocorreu na Frana.
3 FLASHES DO COTIDIANO
Perseguindo o objetivo de anlise do artigo 1.584 do novo Cdigo
Civil, considera-se importante destacar alguns resultados obtidos na
pesquisa Separao, divrcio e guarda defi/hos questes psicossociais impli-
cadas no direito de famlia, que tem dentre seus objetivos o de compreen-
der o comportamento e as expectativas de pais separados no que se refere
s questes que envolvem a guarda de seus filhos, ampliando o olhar,
tambm, para os relacionamentos mantidos entre pais e filhos aps o rom-
pimento matrimonial. Nesta investigao de cunho qualitativo, optou-se
9 MALHEIROS, Fernando. Os laos conjugais e os novos rumos da famlia, lo: CALLIGARI
S,
C. et ali, O/ao conjugal Porto Alegre: Artes e Ofcios, 1994, p. 65-67. WALD
, Amoldo. Direito
de famlia. Sio Paulo: RT, 1985.
438
IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA
pela tcnica de entrevista individual, com perguntas previamente elabo-
radas, visando observao direta de atitudes, sentimentos e opinies. A
coleta de dados foi realizada em diversos municpios do estado do Rio de
Janeiro.
Foi possvel observar na pesquisa que, dos 22 pais e mes entrevis-
tados inicialmente, 17 haviam feito o acordo que denominavam clssi-
co~, ou seja, guarda com a me, cabendo ao pai visitas de 15 em 15 dias.
Relataram muitos pais o quanto difcil separar as questes rela-
cionadas ao mbito conjugal das que dizem respeito ao eixo parental no
contexto da separao. A raiva do ex-cnjuge, a mgoa, o desprezo ou a
incompreenso pela separao podem ter como conseqncia a imposi-
~o no distanciamento dos filhos. Muitas vezes, as pessoas no conse-
guem discernir o que prprio do casal do que referente parentali-
dade, provavelmente porque a prpria legislao, durante muito tempo,
contribuiu para esta conjuno.
Na verdade no quero muita aproximao com minha ex-
mulher, por isso vejo muito pouco minha filha. (pai)
O relacionamento com os filhos piorou. No deu mais ateno
nenhuma. Quis se vingar de mim nas crianas. (me)
Tenho muita mgoa, pois na minha cabea eu fiz o filho
sozinha, ele me deixou por outra, logo, sou eu quem deve
decidir. (me)
As maiores queixas apresentadas foram de pais visitantes que se
consideravam margem do processo educativo dos filhos, reconhecendo
que as medidas arbitradas contribuem para a fragilizao dos vnculos da
criana com o visitante. Alguns homens argumentavam que a ex-mulher
dificultava o relacionamento deles com as crianas. Muitas, inclusive,
n~o permitiam qualquer participao do ex-marido na educao infantil,
colocando-se como as nicas responsveis pela transmisso de valores.
Assim, ao responderem como dividiam as tarefas educacionais
aps a separao conjugal, foi comum observar respostas como:
No h diviso nenhuma, porque ela no deixa. No h a
menor possibilidade dela permitir qualquer interferncia minha.
(expressa um pai)
439
LEILA MARIA TORRACA DE BRITO
ou
sinto falta de tomar mais decises quanto educao do meu
filho e de ajud-lo. As coisas chegam at mim resolvidas.
(lamenta outro pai)
Entretanto, uma me visitante tambm apresentava queixas seme-
lhantes, indicando que esta parece ser uma situao criada pelos lugares
ocupados aps a separao, e no por uma questo de gnero:
Com o passar do tempo, o meu ex foi cortando o meu contato
com as minhas filhas... No participo de deciso alguma. E como
se no tivessem me. (me-visitante).
Quando comparam suas atuais atribuies em relao aos filhos
com aquelas que possuam quando ainda estavam casados, corrente a
interpretao de que o genitor que no detm a guarda participa bem
menos da educao e do desenvolvimento dos filhos, enxergando a
visitao como uma limitao ao relacionamento.
Eu pago o colgio e no recebo o boletim. No tenho a menor
informao, ela me marginaliza. Fui ao colgio e pedi o boletim
e at agora nada. (explica um pai)
Fico sabendo de alguma coisa por amiguinhos, as mes da escola
delas; aniversrio nunca participo porque ele no deixa. (me)
Alegam que esse fato seria decorrente do entendimento de que
aquele que detm a guarda quem ser o legtimo responsvel pela
educao da criana. A resposta dada por uma me a respeito das atribui-
es dela e do ex-marido com os filhos, aps o rompimento conjugal,
traduz perfeitamente essa compreenso: A diverso ficou por conta
dele. A parte educacional sempre foi comigo.
Entendimento corroborado por outra me que, da mesma forma,
explicou: A parte da educao ficou comigo.
O genitor visitante, muitas vezes, ocupava o posto de inimigo,
devendo ser afastado, e ressentiase no s do distanciamento dos filhos,
mas tambm em relao ao seu ncleo familiar. Queixavam-se da as-
440
IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA
cendncia e do domnio do guardio sobre a prole, fato que se estendia ao
impedindo de as crianas expressarem livremente seus sentimentos.
Eles esto perdendo todo um outro lado: os outros primos, os
tios, os avs... Mas eles no se rebelam, so dominados pela
me. (pai)
Sinto medo no corao delas. No agem de forma normal
quando encontro com elas e ele junto. (me visitante)
Por outro lado, observou-se tambm guardies com queixas de que o
ex-conjuge havia se afastado muito dos filhos. Passou a no saber e no
participar de nada. Minha filha e ele levaram anos sem se falar. (me).
Neste sentido, ao direcionar o estudo para o entendimento da
funo simblica do pai,1~ depreende-se que a dimenso da paternidade
de suma importncia para o desenvolvimento da subjetivao do ser
humano. Assim, preciso que o campo social possa garantir a funo
paterna; que o lugar do pai seja definido tanto quanto o da me, e que os
que assumem essa funo possam ter voz e ao. Segundo Legendre,
humanizar significa estar referido aos que lhe inscrevem na cultura. Cabe,
portanto, ao Judicirio assinalar para o sujeito que este no pode se
afastar do lugar que lhe designado pelo Direito Civil da filiao, que lhe
impe direitos e obrigaes.
Das 15 mes entrevistadas, 11 assumiram que sentiam-se muito
sobrecarregadas aps a separao conjugal, apesar de algumas reconhe-
cerem que esta era uma forma de manter o controle total sobre a edu-
cao da prole.
um peso muito grande, mas reconheo que parece que eu
gosto porque assim eu tenho o controle. Gosto de saber que o
filho meu e sou eu quem resolve tudo. (me)
Algumas colocavam no mesmo plano a sua independncia e as
responsabilidades com os filhos, no fazendo distino entre comporta-
mentos ou entre os interesses prprios e os que diziam respeito s crianas.
10 HURSTEL, Franoise. As novas fronteiras da paternidade. Sao Paulo: Papirus, 199
9.
ii LEGENI)RE, P. Pouvoir gnalogique de ltat. Autorit, responsahi/itparenta/c et
protection de
In/ant. Chronique Sociale, 1992, p. 365-373. Collection Synthse.
441
LEILA MARIA TORRACA DE BRITO
Eu sempre me responsabilizei por tudo, sempre fui indepen-
dente; acho que de certa forma afastei-o dessas responsabilida-
des. (me)
Por exemplo, essa casa quem comprou fui eu, com o meu
trabalho, e eu me orgulho disso, de no ter que depender de nada
dele. (me)
Sempre fui sobrecarregada e continuo assim. Sou muito dona
da verdade. Sou independente sempre. No conversava com
ele. (me)
Ele viria a criana o dia que ele quisesse. Eu no precisava
dele. (me)
Se os primeiros estudos sobre a relao materno-infantil indicavam
serem as mulheres portadoras do instinto materno, justificando-se, por
esta via, a concesso da guarda s mes, em carter prioritrio, ainda hoje
so freqentes os argumentos de que os homens no possuem habilida-
des para cuidar dos filhos corretamente. Constataes aferidas por mu-
lheres que, muitas vezes, lamentam o acmulo de responsabilidades, mas
no conseguem dividi-las com o ex-conjuge, ocupando o posto de rai-
nha do lar ou de todo-poderosas, como definiu, Hurste/, 12 na refern-
cia ao grande poder atribudo s que possuem a guarda dos filhos. No
entanto, conforme constatado em diversas pesquisas e nas entrevistas
empreendidas, tal comportamento contribui para a diminuio do direito
de palavra do pai, a quem por vezes s resta a conformidade com o cale-se
que lhe imposto.
No que tange educao infantil, muitas mes colocavam-se no
lugar de quem deve permitir, estimular ou desprezar, podendo inclusive
negar a participao dos ex-maridos na educao dos filhos. Para os pais
visitantes, parecia claro que dependiam da deciso do guardio para
poderem ter maior contato com os filhos, sentido-se cerceados no direito
de cri-los.
Ele sempre participou em tudo e eu sempre fiz questo disso.
(me)
12 HURSTEL, Franoise. Rle social et fonction psychologique du pre. Informations Sod
a/es,
Paris, n. 56, p. 8-17, 1996.
442
IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA
Ele liberava muito nosso filho, e eu no gostava. Agora eu que
paxe.x Xe dexat com o pai. ?asse a cAeXxar o menino com a vizinha?
(me)
O que poderia ser diferente seria a nossa convivncia. Poderia
ser mais freqente, se a me tivesse mais flexibilidade. (pai)
Os enquadramentos aos quais devem adaptar-se pais e filhos, decor-
rentes do acordo de visitao, so objeto de crtica de diversos autores, que
constatam um impedimento a um amplo relacionamento, como advertem
Wallerstein et KeI!y.13
O maior perigo trazido pelo divrcio para a sade psicolgica e
o desenvolvimento das crianas e dos adolescentes a materna-
gem/paternagem diminuda ou perturbada, que to freqente-
mente acontece depois da ruptura e pode consolidar-se na
famlia psdivorcio.~~
Ao mesmo tempo, algumas mes reclamaram das cobranas feitas
pelo ex-cnjuge e pela prpria sociedade.
As responsabilidades so minhas, mas as cobranas vm de todos
os lados. (me)
O peso da responsabilidade pelos filhos, aliado ao desprezo pelo ex-
marido e postura que muitas assumiam de educadora nica, resultava na
assimilao e tentativa de desempenho dos papis materno e paterno, sem
a devida percepo de que a separao ocorrida foi no mbito conjugal. Foi
assim que uma me entrevistada, apesar de reconhecer que o ex-marido
ligava diariamente para falar com os filhos, afirmou:
Continuei fazendo o que j fazia. S passei a adotar tambm a
figura de pai. [sendo que outra afirmou:] Meus filhos me cha-
mam de pe. Ele nunca ligou para as crianas.
No entanto, com o passar do tempo e com o crescimento dos
filhos, algumas genitoras queixaram-se de que levaram uma vida sobre-
carregada, assumindo as tarefas com os filhos, e que s mais tarde
13 WALLERSTEIN, Judith; KELLY, Joan. Op. cit., p. 347.
443
LEILA MARIA TORRACA DE BRITO
constataram que isso dificultou qualquer tentativa de um novo relaciona-
mento afetivo. Indicavam, assim, o quanto a identidade de me acobertou
totalmente a de mulher.
4 MUDANAS DE RUMO
A partir da Conveno Internacional sobre os Direitos da Criana
(1989), a questo do interesse da criana em conservar relaes pessoais
com ambos os pais passa a ser reconhecido como um direito, conforme
disposto no artigo 9. A desigualdade referente guarda no pode perma-
necer como um fator natural. Torna-se importante manter a continuidade
da funo exercida pelos pais, garantindo-se o vnculo da criana com a
linhagem paterna e materna. Como define a Conveno, cabe ao Estado
a garantia de manuteno da co-parentalidade, independentemente da
preservao ou no do vnculo conjugal. Atualmente o entendimento
de que a obrigao de educar e cuidar dos filhos decorrente do vnculo de
filiao, e no do casamento.
Assim, a partir da dcada de 1990, em decorrncia da citada Conven-
o, observa-se uma grande mudana na concepo sobre a guarda:
passa-se a compreender que a criana pode e deve conviver com o pai e a
me, mesmo que estes no formem mais um casal. Conseqentemente, a
legislao de diversos pases foi alterada, tornando o exerccio unilateral
da guarda uma exceo. Tal evoluo legislativa visa a separaes menos
conflituosas e a uma presena mais incisiva de ambos os pais na educa-
o das crianas. Seguindo este caminho esto vrios pases, como
Frana, Sucia, Inglaterra, que utilizam o regime de guarda conjunta, ou
autoridade parental conjunta, visto como o mais adequado s necessida-
des da famlia no terceiro milnio, na medida em que se procura evitar a
proeminncia de um dos pais no cuidado dos filhos. Vi//eneuz~e4 explica
que a autoridade parental exercida em conjunto significa que todas
decises importantes para as crianas, de ordem mdica ou escolar, a
respeito de viagens ou sobre religio, devem ser tomadas por ambos os
pais, reconhecendo, ainda, que o dever de visita era uma limitao oficial
ao relacionamento do pai, que no possua a guarda, com os filhos.
14 VILLENEUVE, Catherinc. Choisir san divorce. Bclgiquc: Marabout, 1994.
444
IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO O PALCO DA DISCRDIA
Argumenta-se que a guarda conjunta pode permitir ao pai que no
~i~twxve com o filhos reforar os sentimentos de responsabilidade junto a
seus descentes; e interpreta-se que, para o superior interesse da criana,
~x te%g,uatdado o direito de ser educado por pai e mae.
da guarda conjunta, estes devem ser vistos como naturais, em virtude de
alteraes na concepo que vigorou por longo tempo. The~yt5 analisa que
as diferenas que possam existir nos cdigos educativos de genitores
separados no constituem um problema para as crianas, na medida em
que a constatao da diversidade faz parte da socializao infantil.
5 CONCLUSOES
Os resultados da pesquisa apontam para um ntido descompasso
entre o disposto no artigo 1.584 do novo Cdigo Civil e as dificuldades
vivenciadas por pais e mes no desempenho de suas funes aps a
separao, distanciando-se tambm das recomendaes da Conveno
Internacional dos Direitos da Criana. Pode-se interpretar que a escolha
do genitor que revele melhores condies para dispor da guarda no
altera a dicotomia que se estabelece entre a figura do guardio e a do
visitante, interferindo negativamente no direito de a criana ser educada
por pai e me. A designao de visitante contribui com a imagem de pai
ausente, dificultando o exerccio da funo, favorecendo a deteriorao
do vnculo emocional, retirando a palavra do pai e reafirmando o conceito
de que s um, geralmente a me, importante e suficiente para propiciar
o desenvolvimento e a educao dos infantes. Pode-se considerar signifi-
cativa, na amostra avaliada, a constatao da acentuada reduo da partici-
pao de um dos pais na responsabilidade com a prole aps a separao.
Afastamento que no ocorria em funo do gnero e, sim, pela posio de
visitante.
A proposta de que seja aferido qual dos pais possui melhores
condies para exercer a guarda certamente s contribui para aumentar,
consideravelmente, os conflitos nas Varas de Famlia, alm de manter a
15 THERY, 1. Diffrcncc dcs scxes et diffrence dcs gnrati000. Malaise dans la filiati
on. Esprit,
Paris, dcs, 1996, p. 65-90.
445
LEILA MARIA TORRACA DE BRITO
unificao das questes conjugais s parentais. Prioriza-se todo um
contexto que vai contrrio s recomendaes atuais, que indicam a
adequao de serem reduzidos os desentendimentos, em no me da preser-
vao da sade mental dos envolvidos nessas situaes litigiosas.
Conclui-se que a determinao da guarda conjunta indispensvel
para que as funes paterna e materna possam ser garantidas s crianas
de nossa sociedade, com suportes sociais simblicos que devem sustentar
a dimenso privada da parentalidade, j que os menores de idade necessi-
tam de pai e me para seu completo desenvolvimento. Polticas pblicas
e legislaes que se preocupem em nao afastar os genitores dos filhos
devem ser implementadas, facilitando inclusive a estruturao de progra-
mas que auxiliem os pais no cumprimento da guarda conjunta aps a
separao, incentivando o convvio entre pais e filhos. Observa-se assim
que as Associaes de Pais, criadas com a finalidade de lutar pelos direitos
dos homens permanecerem com seus filhos, que s recentemente surgi-
ram no Brasil, podem ser de grande importncia social, particularmente
ao promover reflexes sobre as funes parentais.
Tambm a ttulo de contribuio, cabe ressaltar que foi observado,
no decorrer da pesquisa, certo desagrado, por parte de alguns operadores
do direito, quanto ao instituto da guarda compartilhada, principalmente
por no existir consenso sobre o que esta representaria. Grande parte
deles rejeita a idia, definindo que a guarda compartilhada significa a
diviso dos dias da semana nos quais cada pai permanece com os filhos
fato com o qual no concordam. Diante do exposto, considera-se urgente
e necessria a realizao de amplos debates nacionais, visando no s ao
uso de uma expresso comum como tambm devida explicao do que
esta representa.
Conclui-se, portanto, pela indicao de proposio de mudanas
no artigo 1.584 do novo Cdigo Civil, abolindo-se a noo de melhor
guardio, que dever ser substituda pelo exerccio conjunto da guarda,
quando, na ribalta, os refletores trazem cena pai, me e filhos.
6 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BRASIL. Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977. So Paulo: Julex,
1980.
446
IMPASSES NA CONDIO DA GUARDA E DA VISITAO - O PALCO DA DISCRDIA
BRITO, Leila. De competncias e convivncias: caminhos da psicologia
junto ao direito de famlia. In: BRJTO, Leila. (Org.). Temas de psicologia
jurdica. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1999.
Se-pa-ran-do: um estudo sobre a atuao de psiclogos nas varas
de famlia. Rio de Janeiro: Relume-Dumar, 1993.
CAZAUX, Hlene. Juger: une science et un art. Informations Sociales.
Frana, n. 46, p. 100-109, 1995.
HURSTEL, Franoise. La fonction patemelle, questions de thorie ou des bis
la loi. In: ANSALDI, J. et ali. Lepre. Paris: Denol, 1989.
Paradoxes et fragilit de la paternit. Revue des Sciences Sociales de
la France de 1 est, Paris, n. 23, p. 120-126, 1996.
Rle social et fonction psychobogique du pre. Informations
Sociales, Paris, n. 56, p. 8-17, 1996.
As novas fronteiras da paternidade. So Paulo: Papirus, 1999.
LEGENDRE, P. El inestimable objeto de la transmisin. Mxico: Siglo
Veintiuno, 1996.
Pouvoir gnabogique de ltat. Autorit, reponsabilite pare ntale et
protection de lnfant. Chronique Sociale, 1992. Collection Synthse.
MALHEIROS, Fernando. Os laos conjugais e os novos rumos da famlia.
In: CALLIGARIS, C. et ali. O lao conjugal Porto Alegre: Artes e Ofcios,
1994.
RAMOS, Madalena; SHAINE, Sidney. A famlia em litgio. In: RAMOS,
Madalena. (Org.). Casal e famlia como paciente. So Paulo: Escuta, 1994.
THERY, 1. Diffrence des sexes et diffrence des gnrations. Malaise
dans la filiation. Espr Paris, des, p. 65-90, 1996.
Lnigme de lgalit. Mariage et diffrence des sexes dans la
recherche du bonheur. Erpril Paris, n. 252, p. 128-147, maio 1999.
VILLENEUVE, Catherine. Choisir son divorce. Belgique: Marabout, 1994.
WALD, Amoldo. Direito de famlia. So Paulo: RT, 1985.
WALLERSTEIN, Judith; KELLY, Joan. Sobrevivendo separao: como
pais e filhos lidam com o divrcio. Porto Alegre: Artmed, 1998.
447
6
PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA,
INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA
Maria Christina de Almeida
Advogada. Mestra em Direito das Relaes Sociais pela
Universidade Federal do Paran. Professora de Direito Civil
da Faculdade do Brasil UNIBRASIL. Autora da obra
Investigao de Paternidade e DNA: aspectos polmicos.
Abordar o tema da paternidade ou da filiao1 no Direito de Famlia
contemporneo implica, necessariamente, enfocar os trs momentos que
hoje se interligam na relao paterno-filial: a paternidade jurdica ou presumida
(dado legal imposto pela ordem jurdica), a paternidade cientfica, biol4gica ou
gentica (dado revelado ou conquistado pela medicina gentica) e a paternida-
de socioafetiva (dado cultural ou histrico, construdo em conformidade
ordem axiolgica de uma determinada poca).
A grande indagao, fruto desta interligao de vnculos, a seguinte:
Qual a verdadeira paternidade? E possvel chegar-se a uma verdade real na
revelao da paternidade? Se sim, qual esta realidade que torna verdadeira a
paternidade? possvel distinguir paternidade e ascendncia gentica?
Em termos de realidade e veracidade de fatos e vnculos entre pais e
filhos, a histria legislativa de nosso pas nos conta que a legislao codifi-
cada do inicio do sculo passado incorporou certos princpios morais2 e
delineou um tratamento tradicional ao vnculo paterno-filial, contido em
1 Diz-se ou porque a abordagem de tal tema pode partir da figura paterna
ou da figura do filho.
Todavia, a opo por uma abordagem ou outra no altera o sentido da reflexo que ora se
apresenta.
2 Carmem Lucia Silveira Ramos aduz que o modelo de famlia encartado no Cdig
o Civil foi
liberal-burgus, eentrado no casamento, negando concesses, no texto aprovado e sanc
ionado,
inclusive a algumas categorias de filhos havidos fora do matrimnio. (RAMOS, Carme
m Lucia
Silveira. A paternidade/ora do casamento: anlise e crtica do estatuto vigente no B
rasil. Curitiba,
1987. Dissertao (Mestrado) . Curso de de Ps-Graduao cm Direito do Setor de Cincias
Jurdicas da Universidade Federal do Paran).
449
MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA
uma classificao decorrente da posio jurdica dos pais: (i) os filhos
gerados por pessoas casadas eram concebidos como legtimos, assentando
tal legitimidade no fato de que relao sexual frtil somente seria merece-
dora de proteo do Estado por meio do Direito se ocorresse no seio do
casamento, componente essencial da famlia matrimonializada, concebida
esta como comunidade ou aglutinao formal de pessoas3 unidas por
vnculos de sangue, estatuindo nesses moldes a famlia legtima e fazen-
do ponte para a legitimidade dos filhos;4 e (ii) os filhos provenientes de
relaes extramatrimoniais, os quais eram concebidos como ilegtimos e
no merecedores da tutela estatal, j que o tratamento diferenciado prole
se justificava na medida em que a proteo do Estado dever-se-ia dar somente
famlia legtima, aquela fundada no casamento.
Esta tradicional classificao importa em afirmar que o legislador
procedeu a um verdadeiro corte nas relaes jurdicas de cunho paterno-
filial,5 categorizando a filiao de acordo com a situao jurdica de seus
ascendentes.
Neste rumo, em matria de liame entre pais e filhos, seja oriundo ou
no do casamento, o Direito construiu um sistema de presunes, cabendo
destacar iicialmente a chamada presuno pater is est relativa filiao
or4nda do casamento, a favor da qual a lei estabelece a presuno legal6 de
paternidade ao marido da me, fazendo valer um vnculo de filiao entre a
criana e o homem que contraiu matrimnio com a mulher que gerou esta
criana,7 presuno esta que permanece no atual texto do novo velho
Cdigo Civil brasileiro, sancionado em 11.01.2002.~
3 Nas palavras de Gustavo Tepedino, extradas da obra Temas de direito civi
l Rio de Janeiro:
Renovar, 1999.
4 FACHIN, Luiz Edson. Elementos crticos do direito de famlia. In: LIRA, Ric
ardo Pereira
(Coord.). Curso de direito civil Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 107.
5 A propsito, Luir~ Edson Fachin aduz que: o sistema jurdico promove uma espc
ie de corte na
realidade e coloca os fatos que lhe interessam, por um conjunto expressivo dos v
alores
dominantes num dado momento, no mbito daquele sistema. (FACHIN, Luiz Edson. Teoria
critica do direito civil Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 106).
6 Neste rumo, o ensinamento de Carlos Alberto Dahus Maluf a presuno legal to
ma alguns
elementos, fceis de prova, e tem-nos como suficientes para que se considerem acon
tecidos, ou
no acontecidos. A presuno simplifica a prova, porque a dispensa a respeito do que s
e
presume. (MALUF, Carlos Alberto Dabus. As presunes na teoria da prova. Revista de
Processo, So Paulo, o. 24, p. 78, out./nov. 1981).
7 Artigo 338 do CC.
8 Artigos 1.597 e 1.598 do novo Cdigo Civil brasileiro.
450
PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA
A mxima do Direito romano pater is est quem justae nuptiae
demonstrant uma regra essencial ao casamento, e por ela pode-se
definir como a unio formal que atribui de pleno direito ao homem os
filhos de sua mulher, sendo o casamento uma forma de dar um pai ao filho,
automaticamente.9
De outro prisma e indo ao encontro da filiao fora do casamento,
considerada a hiptese de filhos no reconhecidos voluntariamente, filiao
esta dependente de provas para ser conhecida e declarada judicialmente, o
Direito utiliza-se da presuno exceptio plurium concumbentium, que se traduz
na ausncia de exclusividade por parte da mulher nas relaes sexuais
mantidas com o suposto pai de seu filho, o que faz presuno em favor do
apontado pai para exclu-lo da paternidade, diante do comportamento
desonesto1 da me da criana.
Ainda quanto filiao fora do casamento, o sistema enquadrou a
presuno de paternidade atribuda ao homem que teve relaes sexuais
com a me da criana no perodo da concepo ou se com ela estava
concubinado.
Mas o sistema jurdico no se valeu somente dessas presunes
para sobrepor ao fato natural da procriao disposies de ordem legal
que obedecem s orientaes distintas, conforme a sua origem.
Contou tambm com expressivas hipteses legais de bices na
quebra dessas presunes, a exemplo do que estatuam2 os artigos 340, 341,
342, 343, 344, 346 e 178, tudo em prol da manuteno da ento famlia
legtima, mesmo que tal proteo implicasse ocultar a realidade que estava
por trs da aparente verdade.13
V-se, pois, que acima da verdade biolgica o sistema jurdico brasilei-
ro faz prevalecer a verdade jurdica. Com tal consagrao legislativa, a
paternidade legalmente esculpida distancia-se da sua base ou origem biolgi-
9 CARBONNIER, Jean. Droit citil2. La famille. Lenfant, lc couple. 20.cd. Paris: P
UF, 1955,
p. 223.
10 Pede-se venha para utilizar tal expresso na atualidade. Mesmo sendo repugnante
seu sentido,
por muito tempo significou o rtulo dado conduta da mulher.
11 Artigo 363 do CC.
12 Aqui faz-se mister conjugar o verbo no passado por tratar-se de um rano que j no
mais faz
parte do nosso ordenamento jurdico contemporneo do Direito de Famlia brasileiro.
13 Cumpre salientar que o novo velho Cdigo Civil brasileiro manteve tais bices, a
exemplo do
que dispem os artigos 1.600, 1.601, 1.602, 1.604.
451
MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA
ca para atender interesses da prpria famlia codificada, colocados pelo
legislador num plano superior ao do conhecimento da verdade biolgica.4
Apesar de todo o esforo estatal em promover a paz domstica5 ou
familiar, delineando regras do comportamento sexual e rejeitando ou fe-
chando os olhos s relaes interpessoais, seja na forma da aproximao
dos sexos que no pelo casamento, seja na procriao fora do regime
matrimonial, patente que sempre houve violao s regras estatudas na
codificao.6
No curso do sculo XX, gradativamente a interveno estatal mani-
festou-se no sentido de estabelecer uma relao de interdependncia com a
estrutura da sociedade brasileira ,17 moldando uma nova legislao at
chegar equiparao dos filhos havidos no casamento, fora dele e por
adoo, trazida pela nova tbua axiolgica de valores consagrada na Cons-
tituio Federal de 1988, que estatuiu em seu artigo 227, ~ o princ~Pio da
unidade da filiao, acabando de vez com toda e qualquer forma de tratamen-
to discriminado prole, que estava submetida, at ento, espcie de
relao preexistente entre seus geflitOres.
O que se constata hoje uma dissociao entre casamento e
filiao, ligao esta tpica do sistema clssico codificado de 1916, que se
14 CF. reflexo de Lui~ Edson Fachin, esse distanciamento aparece claramente
na opo feita
pelo legislador. medida que se limita a contestao da paternidade e que so colocados
bices
ao reconhecimento, o conceito jurdico da paternidade se separa do seu sentido bio
lgico. Isso
se v niridamente no Cdigo Civil brasileiro. (FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da
filiao
e paternidade presumida. Porto Alegre, Srgio Fabris, 1992, p. 22).
15 Termo utilizado por Gustavo Tepedino. (A disciplina jurdica da filiao na perspec
tiva civil-
constitucional. In: Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 38
9-431).
16 Na viso de Rodrzgo da Cunha Pereira, embora no recebessem proteo do Estado
, famlias
formadas margem do casamento e filhos extramatrimoniais e adulerinos sempre exis
tiram e
sempre existiro. Enquanto houver desejo, ele sempre escapar ao normatizvel. Aduz o
autor
que no se pode esquecer que as normas escritas, ou inscritas, pelo Estado s existem
em
razo de um desejo contrrio a elas. Os dez mandamentos da Lei de Deus s foram escrit
os
porque h dez desejos contrrios a eles. No cobiar a mulher do prximo, est ali escrito
porque certamente algum cobia a mulher do amigo, do parente, do outro .... (PEREIRA
,
Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicanaltica. Belo Horizonte: D
cl Rey,
1999, p. 54).
17 Esta gradao teve seu marco inicial com o artigo 358 do Cdigo Civil de 191
6, que vedava o
reconhecimento dos filhos ento designados como esprios. Pede-se permisso ao leitor
para
aduzir que a evoluo legislativa da proteo aos filhos extramatrimonais est delineada n
a
obra Invest~gao de paternidade e DNA: aspectos polmicos. Porto Alegre: Livraria do
Advoga-
do, 2001, de minha autoria.
452
PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA
justificava em benefcio da paz domstica, da proteo do vnculo conju-
gal e da coeso formal da famlia, ainda que em detrimento da realizao
pessoal de seus integrantes, particularmente no que se refere mulher e
aos filhos, inteiramente subjugados figura do cnjuge-varo.8
Uma nova ordem principiolgica trazida a partir da Constituio
Federal de 1988, asseverada pelo Estatuto da Criana e do Adolescente
(Lei 8.069/90) e pela Lei de Averiguao Oficiosa da Paternidade (Lei
8.560/92), faz entrar em cena um novo modo de apreenso das relaes de
famlia, que repercute no estabelecimento da filiao, conferido pelo reco-
nhecimento constitucional da famlia no matrimonializada, esta concebi-
da pela Carta Magna num sentido amplo, abrangendo no apenas a famlia
fundada no casamento, mas ainda aqueles ncleos familiares em situaes
anlogas famlia matrimonializada, como a unio estvel, a famlia forma-
da por um s dos ascendentes ou, ainda, a famlia adotiva.19
Paralelamente evoluo do Direito, fontes de repercusso no estabe-
lecimento da filiao so, tambm, as oriundas da evoluo da gentica,
cuja conquista fundamental deu-se com a descoberta do exame em DNA
(cido desoxirribonucleico), o nico a proporcionar resultado cientifica-
mente comprovado de probabilidade de paternidade de at 99,9999Yo e
excluso de paternidade de 1 OO~/o. Esta prova, muito embora seja reconheci-
damente a mais precisa prova da revelao da verdade biolgica, porm
no nica,20 no foi contemplada por nosso legislador ao elaborar o novo
velho Cdigo Civil brasileiro.
Acompanhando a evoluo da cincia, grande repercusso causou
e ainda vem causando a questo relativa inseminao art~/icial e fertiliza-
o in vitro, contempladas sutilmente pelo novo velho Cdigo Civil brasilei-
ro (art. 1.597).
Importante destacar, ainda, que a famlia constitucionalizada, di-
versamente da encartada no sistema codificado, passa a receber um concei-
to flexvel e instrumental, que tem em mira o elo substancial de pelo menos
18 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes familiares. In:
BARRETO, Vicente (Org.).A novafamlia problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Re
novar,
1997, p. 49.
19 OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira. Direito de famli
a:
direito matrimonial. Porto Alegre: Fabris, 1990, p. 19.
20 Tal pontuao j foi objeto de reflexo desta autora no artigo A prova do DNA: uma
evidncia abolsuta?, publicada na Revista Brasileira de Direito de Famlia, Sntese, v.
2.
453
MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA
um dos genitores com seus filhos, tendo por origem no apenas o casamen-
to e inteiramente voltada qualidade da entidade familiar como ncleo
direcionado, precipuamente, realizao espiritual e ao desenvolvimen-
to da personalidade de seus membros.21
A Constituio Federal de 1988 foi, efetivamente, um divisor de
guas no que concerne aos valores da famlia contempornea brasileira.
A iniciar pelo art. 1., III, que traduz o princpio da dignidade da pessoa
humana como fundamento do Estado Democrtico de Direito, somado
ao art. 3o, 1, do mesmo diploma legal, que consagra o princpio da
solidariedade, parte-se rumo ao fenmeno da repersonalizao das rela-
es entre pais e filhos, deixando para trs o rano da patrimonializao
que sempre os ligou para dar espao a uma nova ordem axiolgica, a um
novo sujeito de direito nas relaes familiares e, at mesmo, a uma nova
face da paternidade: o vnculo socioafetivo que une pais e filhos, inde-
pendentemente de vnculos biolgicos.
Paulo Lui~ Netto L6bo22 assenta que se encontram na Constituio
Federal brasileira trs fundamentos essenciais do princpio da afetividade
que delineam o perfil dos personagens da nova famlia, a saber:
a) todos os filhos so iguais, independentemente de sua origem
(art. 227, 6.0);
b) a adoo, como escolha afetiva, alou-se integralmente ao pla-
no da igualdade de direitos (art. 227, 5Y e 6.0);
c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descenden-
tes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de famlia
constitucionalmente protegida (art. 226, 4.).
V-se, pois, que h vrtices distintos na transformao axiolgica
do liame paterno-filial na atualidade.
Como primeiro ponto culminante, a proteo integral das entida-
des familiares, em obedincia ao princpio constitucional da pluralidade das
mesmas. A Constituio Federal de 1988 no tutela apenas a famlia consti-
tuda pelo casamento e probe qualquer distino entre filhos biolgicos,
21 TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil..., cit., p. 50.
22 LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio jurdico da afetividade na filiao. In: PEREIRA,
Rodrigo da Cunha (Coord.). Afamlia na travessia do milnio. Anais do II Congresso B
rasileiro de
Direito de Famlia, 2000, p. 250.
454
PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA
havidos ou no da relao de casamento, e adotivos. Ainda, pessoas que
se unem em comunho de afeto, no podendo ou no querendo ter filhos,
so famlia protegida pela Constituio.23
O segundo vrtice o relacionado ao significativo avano cientfi-
co da engenharia gentica para a descoberta da verdade biolgica da
paternidade. Com ele, o sistema legal de presuno de paternidade, nas
hipteses de filiao aparentemente oriunda de um casamento, esvazia-se
diante da verdade gentica, que ganha corpo a partir da descoberta do
exame em DNA (diz-se impresses digitais do sangue, dada a preciso e o
carter personalssimo deste exame). Tambm, nos casos de filiao fora
do matrimnio, em que no h presuno de paternidade, mas h a pre-
suno excpetioplurium concubentium, que tem em mira a conduta da mulher,
a prova cientfica fez esta arma perder fora, j que, muito embora possa
ter havido pluralidade de parceiros, o exame de DNA poder dizer que,
efetivamente, aquele apontado como suposto pai , cientificamente, o
genitor da criana.
Este segundo vrtice quis enfatizar que o estabelecimento da pater-
nidade hodiernamente constitui-se um direito do pai e do filho, e no mais
uma presuno, seja ela estatuda por lei ou construda pelo raciocnio do
julgador.
O terceiro vrtice, e no menos importante, relativo atual inquie-
tude decorrente do questionamento da verdadeira relao paterno-filial,
j que no mais pode ser concebida como fico jurdica nem como dado
puramente biolgico, devendo ser construda dentro de uma realidade
histrico-cultural, haja vista a existncia ontem, hoje e sempre de
liames paternos ou maternos-filiais que prescindem de um vnculo biol-
gico, a exemplo das famlias recompostas.
Esta inquietude levou Joo Batista Villela, em 1979, a repensar o
vnculo da paternidade biolgica. Seu pensamento foi sbio, e j naquele ano
produziu uma reflexo a que chamou de Desbiologizao da Paternidade.24
A partir da, a biologizao da paternidade comea a ser repensada,
hoje mais do que nunca, com o repensar o prprio Direito de Famlia a
partir do fenmeno da repersonalizao dos sujeitos de direito, persona-
gens estes concebidos como integrantes de uma entidade familiar plural,
23 Idem.
24 Trabalho publicado na Revista da Faculdade de Direi/o da Universidade Federal
de Minas Gerais.
Belo Horizonte, n. 21, p. 412, maio 1979.
455
MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA
aberta, preocupada, acima de tudo, com o bem-estar dos sujeitos que a
compem.
Com este repensar, chega-se seguinte reflexo: diante da consta-
tao histrico-social de que a paternidade no se esgota na viso redu-
cionista do mero ato de gerao, mas construda pelos laos afetivos e
de solidariedade e pela influncia do ambiente familiar visto que os
laos de afeto derivam da convivncia, da proximidade, e no do sangue
os testes cientficos no podem, e jamais podero, alcanar a realidade
que envolve os laos paternais e filiais.
Assim que se permite afirmar que a vinculao socioafetiva entre
pai e filho prescinde da paternidade biolgica. Nesse sentido, o pai
muito mais importante como executor de uma funo do que, propria-
mente, como genitor.25
Esta nova ordem de idias vem tomando corpo na atual sistemtica
de aplicao do Direito de Famlia26 e consagra-se como uma fase de
proteo aos interesses do filho, sendo o vnculo gentico um dos modelos
que definem a qualificao jurdica da pessoa, do status do indivduo,
todavia, relativizada pelo incremento da paternidade socioafetiva, a ponto
de se afirmar que a revelao da ascendncia gentica pode vir a ser
sacrificada em respeito ao melhor interesse da criana,27 o qual preside,
hoje, todo o tratamento da filiao no Direito de Famlia brasileiro.
25 Neste sentido caminha Pau lo Lui~Netto L.bo, ao afirmar que a famlia recu
perou a funo que,
por certo, esteve nas suas origens mais remotas: a de grupo unido por desejos e
laos afetivos,
em comunho de vida. O princpio jurdico da afetividade faz despontar a igualdade ent
re
irmos biolgicos e adotivos e o respeito a seus direitos fundamentais, alm do forte
sentimento
de solidariedade recproca, que no pode ser perturbada pelo prevalecimento de inter
esses
patrimoniais. E o salto frente da pessoa humana nas relaes familiares. (LOBO, Paulo
Luiz
Netto. Op. cit., p. 253).
26 O Ministro Slvio de F~gueiredo Teixeira percorre esta trilha de pensame
nto, consoante se
observa do teor da seguinte deciso: 1 Na fase atual da evoluo do Direito de Famlia,
injustificvel o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real,
sobretudo
quando em prejuzo de legtimos interesses de menor. II Deve-se ensejar a produo de
provas sempre que ela se apresentar imprescindvel boa realizao da justia. III O Supe
rior
Tribunal de Justia, pela relevncia de sua misso constitucional, no pode deter-se em
sutilezas de ordem formal que impeam a apreciao das grandes teses jurdicas que esto a
reclamar pronunciamento e orientao pretoriana. (STJ, Recurso Especial 4.987/RJ, rel
ator
Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 04.06.1991, DJU 28.10.1991).
27 A propsito, Heloisa Helena Barho~a comentou a deciso da Corte de Cassao it
aliana 2.315/99,
que tratou de desconhecimento da paternidade na inseminao heter]oga consentida pelo
marido. V. por todos o artigo publicado na Revista Trimestral de Direito Civil,
Padma, v. 1,
p. 145 et seq.
456
PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA
Tal relatividade, naturalmente, no afasta a relevncia da paternida-
de biolgica. Veja-se que o conhecimento da ascendncia gentica passou
a ser concebido, a partir do Estatuto da Criana e do Adolescente (art. 27),
como um direito elementar, personalissimo, imprescritvel e indisponvel
que tem a pessoa de conhecer sua origem biolgica. Trata-se, efetivamente,
de um direito fundamental formao da personalidade do homem.
Ainda, a evoluo da medicina gentica, que fortaleceu a perquiri-
o da ascendncia biolgica, ps o sistema de presunes, do qual se
valeu o Direito at o advento do DNA (seja presuno legal, seja presun-
o fruto de um raciocnio do julgador), em crise, a ponto de torn-lo
abalado diante do inconteste avano gentico na revelao do vnculo entre
pais e filhos.28
Neste sentido, o ordenamento jurdico brasileiro caracteriza-se
pelo avano na proteo dos direitos dos filhos, sendo o primeiro destes o
reconhecimento do estado de filiao.
Assim que a paternidade deixa de ser uma verdade jurdica para
ser fundamentalmente e, antes de tudo, biolgica. o denominado princ-
pio da verdade biolgica da filiao,29 e o direito moderno tende a incorpo-
rar os conceitos da cincia biolgica derivados dos enormes progressos
cientficos, sobretudo da engenharia gentica, moderna biotecnologia de
clere aperfeioamento, para deles fazer postulados jurdicos.30
A possibilidade de determinao cientfica da paternidade faz ver-
dadeira revoluo na batalha judicial pela busca da paternidade, haja
vista a dificuldade ou mesmo impossibilidade de se obter prova direta do
28 Reflexo do abalo nas presunes de paternidade e nos bices colocados pela l
ei descoberta do
elo gentico da paternidade s deciso proferida pelo Superior Tribunal deJustia no Rec
urso
Especial 194.866-RS, da relatoria do Ministro Eduardo Ribeiro, do qual se extrai
o seguinte:
Nos tempos atuais, no se justifica que a contestao da paternidade, pelo marido, dos
filhos
nascidos de sua mulher, se restrinja s hipteses do artigo 340 do Cdigo Civil, quand
o a
cincia fornece mtodos noravelmente seguros para verificar a existncia do vnculo de
filiao. Decadncia. Cdigo Civil, art. 179, ~ 3.. Admitindo-se a contestao da paternidade
,
ainda quando o marido coabite com a mulher, o prazo de decadncia haver de ter, com
o
termo inicial, a data em que disponha ele de elementos seguros para supor no ser
o pai do filho
de sua esposa. (REsp 194.866/RS, j. 20.04.1999, DJU 14.06.1999).
29 LELLA, Pedro di. Paternidadj pruebas biologicai~~ recaudos y cuestiona
mentos. Buenos Aires:
Depalma, 1997, p. 75.
30 PEREIRA, Calo Mrio da Silva. Reconhecimento da paternidade e seus efeit
os. Rio de Janeiro:
Forense, 1997, p. 112.
457
MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA
relacionamento sexual frtil entre a me e o suposto pai.31 Ainda, a evolu-
o da medicina gentica repercutiu a ponto de desmistificar, inclusive, a
idia de verdade da paternidade baseada nas presunes assinaladas pelo
texto codificado.
uma nova fase cuja interpretao das provas construtivas do elo
de paternidade no se baseia na letra do Cdigo, mas na verdade dos fatos,
cuja preocupao maior est centralizada no filho como descendente de
sangue, sendo a revelao da ascendncia gentica direito fundamental
na formao da personalidade do sujeito repersonalizado.
A verdade biolgica rompe um compromisso arraigado pelo Cdi-
go Civil brasileiro com a verdade jurdica baseada na presuno de paterni-
dade, dando espao para uma nova verdade, voltada agora para a revela-
o biolgica do vnculo entre pais e filhos, possvel somente com o
avano cientfico do DNA, pelo qual se reputa determinada paternidade
com confiabilidade absoluta,32 desvalorizando, em muito, as decises
fundadas apenas em presunes nas lides desta natureza.
fato que o elo biolgico entre pais e filhos no suficiente para
construir uma verdadeira relao afetiva paterno-filial. Basta verificar
nas demandas de paternidade que, muitas vezes, o filho conhece seu pai por
meio do DNA, mas no reconhecido por ele por meio do afeto. Em outras
palavras, a filiao no um dado ou um determinismo biolgico, ainda
que seja da natureza do homem o ato de procriar. Em geral, a filiao e a
paternidade sociais ou afetivas derivam de uma ligao gentica, mas
esta no suficiente para a formao e afirmao do vnculo; preciso
31 Nesse sentido, primando pela valorizao da verdade biolgica, o Superior Tr
ibunal de Justia
decidiu: Ao de investigao de paternidade. Percia tcnica: exame de DNA. 1 A
falibilidade humana no pode justificar o desprezo pela afirmao cientfica. A independn
cia
do juiz e a liberdade de apreciao da prova exigem que os motivos que apoiaram a de
ciso
sejam compatveis com a realidade dos autos, sendo impossvel desqualificar esta ou
aquela
prova sem o devido lastro para tanto. Assim, se os motivos apresentados no esto co
mpatveis
com a realidade dos autos, h violao ao art. 131 do Cdigo de Processo Civil. 11
Modernamente, a cincia tornou acessveis meios prprios, com elevado grau de confia-
bilidade, para a busca da verdade real, com que o art. 145 do Cdigo de Processo C
ivil est
violado quando tais meios so desprezados com supedneo em compreenso equivocada de
prova cientfica. (STJ, REsp 97.148/MG, relator Ministro Waldemar Zieite5 j. 20.05.1
997,
DJU 08.09.1997).
32 PENA, Srgio Danilo. Determinao de paternidade pelo estudo direto do DNA:
estado de
arte no Brasil. lo: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Coord.). Direitos de famlia e d
o menor. Belo
Horizonte: Dcl Rey, 1993, p. 243 et seq.
458
PATERNIDADE BIOLGICA, SOCIOAFETIVA, INVESTIGAO DE PATERNIDADE E DNA
muito mais. necessrio construir o elo, cultural e afetivo, de forma per-
manente, convivendo e tornando-se, cada qual, responsvel pelo cultivo
dos sentimentos, dia aps dia.
Tais reflexes demonstram que se vive hoje, no Direito de Famlia
contemporneo, um momento em que h duas vozes soando alto: a voz
do sangue (DNA) e a voz do corao (AFETO). Isto demonstra a existn-
cia de vrios modelos de paternidade, no significando, contudo, a admis-
so de mais de um modelo deste elo a excluso de que a paternidade no
seja, antes de tudo, biolgica.
No entanto, o elo entre pais e filhos , princtpalmente, socioafetivo,
moldado pelos laos de amor e solidariedade, cujo significado muito
mais profundo do que o do elo biolgico.
Disso resulta que, neste terceiro Milnio, quando a famlia assume
o perfil de ncleo de afetividade e realizao pessoal de todos os seus
membros, paralelamente paternidade biolgica sem afeto, a posio de
pai assumida mesmo na ausncia de filhos biolgicos.
REFERNCIAS BIBLIOGRAFICAS
CARBONNIER,Jean. Drozt ctvil2. La famille. Lenfant, le couple. 20. ed.
Paris: PUF, 1955.
FACHIN, Luiz Edson. Estabelecimento da filiao e paternidade presumida.
Porto Alegre, Srgio Fabris, 1992.
Elementos crticos do direito de famlia. In: LIRA, Ricardo
Pereira (Coord.). Curso de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
Teoria crtica do direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
LBO, Paulo Luiz Netto. Princpio jurdico da afetividade na filiao.
In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). A famlia na travessia do
milnio. Anais do II Congresso Brasileiro de Direito de Famlia, 2000.
LELLA, Pedro di. Paternidadypruebas biol4gicai~ recaudos y cuestionamentos.
Buenos Aires: Depalma, 1997.
MALUF, Carlos Alberto Dabus. As presunes na teoria da prova. Retista
de Processo, So Paulo, n. 24, p. 78, out./nov. 1981.
OLIVEIRA, Jos Lamartine Corra de; MUNIZ, Francisco Jos Ferreira.
Direito de famlia: direito matrimonial. Porto Alegre: Fabris, 1990.
459
MARIA CHRISTINA DE ALMEIDA
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicana-
litica. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Reconhecimento da paternidade e seus efeitos.
Rio de Janeiro: Forense, 1997.
PENA, Srgio Danilo. Determinao de paternidade pelo estudo direto
do DNA: estado de arte no Brasil. In: TEIXEIRA, Slvio de Figuei-
redo. (Coord.). Direitos de famlia e do menor. Belo Horizonte: Del Rey, 1993.
RAMOS, Carmem Lucia Silveira. A paternidade fora do casamento: anlise e
crtica do estatuto vigente no Brasil. Curitiba, 1987. Dissertao
(Mestrado) Curso de de Ps-Graduao em Direito do Setor de
Cincias Jurdicas da Universidade Federal do Paran.
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relaes
familiares. In: BARRETO, Vicente (Org.). A nova famlia: problemas
e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
A disciplina jurdica da filiao na perspectiva civil-constitucio-
nal. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
460
7
POSSE DO ESTADO DE FILHO
Denise Duarte Bruno
Assistente Social (PUC-Campinas). Mestra em Sociologia
(UFRGS). Atua como Assistente Social no Foro Central
da Comarca de Porto Alegre (RS).
_________________ Sumrio __________________
1. Paternidade x parentalidade socioafetiva. 2. Parentalidade
socioafetiva. 3. Aspectos sociais que podem indicar (ou no)
parentalidade/filiao socioafetiva. 4. Concluses. 5. Refern-
cias bibliogrficas.
Para tratar da posse do estado de filho, optei por falar de algumas
atribuies sociais inerentes condio de ser pai ou me, por entender
que crianas e/ou adolescentes s detm tal posse com referncia a um
adulto que desempenha, com relao a eles, tais funes.
Gostaria, apenas, de comear uma discusso que pode, e deve, ser
enriquecida. Defendo a idia de que devemos falar de parentalidade
socioafetiva, e no de paternidade socioafetiva.
Na seqncia deste trabalho, apresento uma rpida conceituao
de parentalidade socioafetiva e destaco trs elementos que podem deter-
minar a existncia ou no desta relao.
1 PATERNIDADE XPARENTALIDADE SOCIOAFETIVA
Antes de mais nada, quero esclarecer que optei por tratar de
parentalidade soctoafetiva, e no de paternidade, porque me parece
461
DENISE DUARTE BRUNO
que a questo com a qual nos deparamos no contexto judicial no s
identificar quem pai social, mas, em muitos casos, tambm quem me,
socialmente falando.
Da a necessidade de encontrar parmetros no biolgicos que
identifiquem relaes pais/mes-filhos, e, nesse sentido, parentalidade
o termo mais adequado.
No cotidiano das Varas de Famlia, com o reconhecimento do
afeto como definidor de relaes familiares, nos deparamos com situa-
es em que precisamos saber se determinados adultos, em termos de
afeto e atribuies sociais inerentes aos papis de pai e de me, desempe-
nham (ou desempenharam) tais funes em relao a uma ou mais crian-
as. So, portanto, litgios que extrapolam uma mera investigao de
paternidade. Consistem, na maioria dos casos, em discusses sobre a
possibilidade de reconhecimentos de relaes filiais-parentais que fo-
gem do determinismo biolgico.
S para ilustrar o fato de o questionamento se dar no s em rela-
o paternidade (o pai), posso citar um caso em que se discute a situao
jurdica de uma menina em cuja certido de nascimento consta como
me o nome de uma mulher que no a gerou nem a adotou, mas dela
cuidou, oferecendo amor e educao, e a reconheceu como filha.
Esta Ao Judicial sugere que o objeto a ser discutido so as relaes
parentais-filiais, e no apenas a paternidade.
Tendo em vista esse fato, parece-me bvio que falar em parentali-
dade/filiao socioafetiva falar em famlia, e falar em famlia no
trabalhar com um conceito unvoco e unanime.
O termo famlia, especialmente sob a tica social, refere-se a uma
estrutura que, embora presente em todas as sociedades (e em todos os
estratos dessas sociedades), apresenta diferentes configuraes, em dife-
rentes grupos. Alm disso, as configuraes familiares persistem durante
um certo tempo e mudam em conjunto com as transformaes da socie-
dade da qual fazem parte.
O final do sculo XX e o comeo do sculo XXI esto marcados
por transformaes sociais e familiares que no podem ser desvinculadas
no contexto legal em que as relaes familiares so tratadas.
1 Ver TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 1999.
462
POSSE DO ESTADO DE FILHO
Uma das mudanas no trato legal da famlia relaciona-se forma
como a prtica legal apreende a questo do afeto nas relaes familiares.
Como se referiu Silvana Carbonera no 1 Congresso Brasileiro de Direito de
Famlia:
Quando a presena do afeto nas relaes de famlia era presu-
mida, sua relevncia jurdica consistia em ser tomado como
existente, no dando margem para muita discusso. Porm, a
partir do momento em que sua presena se tornou essencial para
dar visibilidade jurdica a relaes familiares, o afeto tomou
outro sentido e passou a ocupar maior espao no Direito de
Famlia. 2
Uma das principais conseqncias da segunda forma pela qual as
leis apreendem o afeto como elemento de visibilidade da estrutura fami-
liar o reconhecimento da paternidade ou, como prefiro definir, da
parentalidade socioafetiva.
A parentalidade (e a inseparvel filiao) socioafetiva existe quan-
do uma criana ou um adolescente tem, em relao a adulto que no seu
genitor biolgico nem adotivo, a posse do estado de filho, ou seja, existem
entre eles relaes de afeto que se consolidam entre pais e filhos, mesmo
na ausncia de vnculo gentico)
Pretendo levantar indicativos sociais para identificar essas relaes
familiares de parentalidade/filiao, que transcendem a relao biolgica
e a relao jurdica j estabelecida, ou seja, a adoo. Procuro respeitar a
definio de posse do estado de filho utilizada no meio jurdico, que leva
em conta o uso do nome, o tratamento dado e o reconhecimento pblico.
Para tratar da definio social de parentalidade, optei por me deter
em dois aspectos:
1) a noo de parentalidade socioafetiva, obviamente com nfase
no social; e
2) algumas peculiaridades da parentalidade, em se considerando
as organizaes familiares de diferentes grupos sociais.
2 CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de famlia, p. 486.
3 SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Paternidade socioafetiva, 2000.
463
DENISE DUARTE BRUNO
2 PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA
Quando se fala de parentahdade, fala-se ao mesmo tempo, indistin-
tamente, de ser pai e ser me, ou seja, de paternidade e de maternidade.
Embora a maternidade, por razes bvias, tenha sido conhecida e
identificada desde sempre, Dupuis4 destaca o fato de a descoberta da
paternidade poder ser localizada no quinto milnio, quando egpcios e
indo-europeus tomaram conscincia do papel do pai na procriao.
Apesar desse marco temporal, ao historiar o desenvolvimento da
noo de paternidade, o mesmo autor destaca que a paternidade no
esteve sempre relacionada progenitura biolgica, visto que, por exem-
plo, no direito hindu tradicional, o pai da famlia pode ter doze tipos de
filhos, a maioria dos quais no tem nenhum vnculo gentico com ele.5
Temos, ento, que nossa concepo contempornea de uma pater-
nidade social no nada nova, tendo em vista que, ainda segundo o histo-
riador com o qual estamos trabalhando:
Vem-se ... diversas sociedades em que o homem manda enquan-
to pai, muito embora a paternidade gentica ainda permanea
bastante confusa. E uma paternidade sociolgica
Nessas organizaes sociais (e familiares), o lugar do pai ainda no
necessariamente ocupado pelo homem que gerou o filho, o que s vir a
acontecer com o predomnio da famlia monogmica, visto que a mesma:
... implica uma mudana substancial nos costumes sociais ... A
primeira conseqncia da monogamia o estabelecimento do
poder do marido enquanto pai dos filhos concebidos com sua
esposa, que fica obscurecida no grupo familiar. (...) As conseqn-
cias jurdicas desse fato so extensivas a toda a histria do Ociden-
te, pela aceitao, desenvolvimento e persistncia do sistema
jurdico fixado por Roma, qualificado de clssico ...~
4 DUPUIS, Jacques. Em nome do pai, p. 2.
5 Ibidem, p. 135
6 Idcm.
7 BENEYTO, Juan. Una historia dei matrimonio, p. 24.
464
POSSE DO ESTADO DE FILHO
Na famlia monogmica legalmente constituda, base de praticamen-
te todas as sociedades contemporneas, h a unicidade entre os papis de
pai e me com a progenitura biolgica; e o ordenamento social e jurdico
moderno, conseqentemente, foi organizado identificando o pai e a
me como aqueles que geraram (ou adotaram) uma criana: o filho.
Nessa estrutura familiar, alm de gerarem (ou adotarem) uma
criana, ao pai e me cabem os cuidados, materiais e afetivos, e a socia-
lizao do filho.
Quando essa misso de dar cuidados e socializao criana desem-
penhada por outros, que no os pais (biolgicos ou adotivos), quase todos os
grupos sociais definem esses adultos como pai ou me de criao.
J no meio jurdico, uma outra definio utilizada, especialmente
nas aes de disputa de guarda envolvendo genitores e no-genitores: a
de pais psicolgicos.8
Tanto o conceito pais de criao, implicitamente, quanto o de
pais psicolgicos, explicitamente, designam aqueles adultos que coti-
dianamente e de forma contnua e interativa atendem as crianas em suas
necessidades de nutrio, normas e afetos.
Embora ambas as denominaes possam servir de parmetro para
a definio de parentalidade socioafetiva, por se referirem a adultos que
exercem as funes parentais, elas apresentam pelo menos uma limita-
o, quando falamos de parentalidade socioafetiva, especialmente sob a
tica social.
A limitao advm do fato de que a constituio da identidade
social das crianas se d a partir de seus genitores e, especialmente em
famlias de estratos mais baixos da populao, como veremos a seguir,
nem sempre quem atende s necessidades da criana, quem delas cuida
cotidianamente, so o pai e/ou a me, mas estes so suas referncias no
processo de identificao.
3 ASPECTOS SOCIAIS QUE PODEM INDICAR (OU NO)
PARENTALIDADEIFILIAAO SOCIOAFETIVA
A partir da aceitao da existncia de uma outra relao parental-
filial que no apenas a biolgica ou a adotiva, precisamos avaliar cada
8 Para maiores escLarecimentos ver GOLDSTEIN,Joseph et ai. The bestinterests of
lhe chiid, p. 68.
465
DENISE DUARTE BRUNO
caso concreto em que se presuma a existncia de tal relao, consideran-
do pelo menos trs aspectos:
1) como o grupo social ao qual pertencem as pessoas que se
relacionam com a criana concebe os papis de pai e de me;
2) a distino (ou no) entre cuidado e parentalidade, e
3) o papel da religio para os envolvidos.
3.1 Diferenas entre ser pai e ser me em cada
grupo social
Cada estrato social apresenta uma estrutura familiar prpria, ainda
que, como destaca Sai-ti, mesmo nas famlias de camadas populares:
na vida cotidiana os costumes prevaleam sobre regras formaliza-
das e haja uma grande flexibilidade nas normas de convivencia
em situaes-limite opera um mecanismo ... graas ao qual se
,, 9
recorre s regras morais sociaimente dominantes
Tal mecanismo nos leva a pensar que a estrutura familiar das cama-
das pobres a mesma que a das camadas mdias e altas, mas tal no ocorre.
Especialmente no que diz respeito ao desempenho da funo
parental, que o que nos interessa neste momento, as funes de pai e me
so concebidas de forma muito diferente.
Enquanto para as camadas mdias e altas, pai e me so os adultos
que mantm, amam e determinam a forma de insero da criana na
sociedade, inclusive pelo uso do nome de famlia, nas camadas mais pobres,
as crianas passam a no ser uma responsabilidade exclusiva da me ou do
pai, mas de toda a rede de sociabilidade em que a famlia est envolvida.10
Nessas organizaes sociais e familiares, embora se diga corrente-
mente que quem conta quem est junto,11 o verdadeiro pai, o
biolgico, sempre identificado e valorizado: mesmo no estando junto
com a criana, o pai de sangue o vnculo que prevalece no processo
de identificao e de lealdade.
9 SARTI, Cynthia Andersen. A famlia como espelho, p. 103.
10 Ibidem, p. 55.
11 Ibidem, p. 58.
466
POSSE DO ESTADO DE FILHO
A antroploga Claudia Fonseca, ao estudar as famlias das camadas
populares de Porto Alegre, tambm destaca a importncia do pai biolgi-
co~ quando constata que, para tais grupos, pai um elemento fundamen-
tal construo da identidade do filho, mesmo quando no desempenha
sua funo provedora.12
Nas camadas mdias, ao contrrio, a manuteno, o cuidado e o
afeto tm maior peso, e a importncia do nome advm desse estar junto.
Para essas camadas, a definio de pai psicolgico pode ser utilizada,
especialmente se houver a possibilidade de articular, de fato e/ou de
direito, a possibilidade do uso do nome.
Permito-me aqui, narrar um caso no qual recentemente realizei
laudo de percia social.3
Tratava-se de uma ao de guarda de uma menina, que aqui cha-
marei de Ana, inserida numa famlia pertencente aos estratos mdios da
sociedade. O pai biolgico de Ana no a reconheceu, e quando ela tinha
um ano sua me estabeleceu nova unio conjugal, da qual teve outra
filha. Esta situao perdurava at quando da Ao Judicial (e da minha
avaliao) na qual o companheiro da me de Ana solicitava ser guardio
da menina, para estender a ela benefcios previdencirios.
Na entrevista, a menina espontaneamente disse pensar que, ao
solicitar sua guarda, o companheiro da me poderia lhe dar o nome, pois,
segundo Ana:
Ele faz comigo tudo que faz com minha irm, que filha dele:
ele me cuida quando estou doente, olha meus cadernos, fica
bravo quando eu apronto. Ele como se fosse meu pai, s falta
me dar seu nome.
Infelizmente, nem o Autor solicitava a adoo, que daria a Ana o
status legal de sua filha, nem creio que o Magistrado o fizesse de oficio.
Mas estou convicta de ser este um exemplo de que, para os estratos
mdios da sociedade, ser pai cuidar e dar o nome, sendo a definio
jurdica de filiao socioafetiva vlida para este caso.
12 FONSECA, Claudia. Caminhos da adoo, p. 89.
13 Estas e todas as falas no identificadas fazem parte de minhas anotaes pessoais d
os casos que
atendi durante os 15 anos de atuao no Servio Social Judicirio do Foro Central de Por
to
Alegre. Os nomes, obviamente, so fictcios.
467
DENISE DUARTE BRUNO
Por outro lado, considerando que nem sempre quem cuida quem
d a identidade social nas camadas mais pobres, parece-me que para
esses grupos a avaliao de parentalidade socioafetiva deve levar em
conta outros elementos, dentre os quais a diferena entre cuidado,
guarda e parentalidade.
3.2 Diferena entre cuidado~~ guarda
e parentalidade/filiao
Uma das formas de organizar os cuidados com as crianas e a
educao nas camadas populares definida por Claut-lia Fonseca como
dada a elas circulao de crianas:
Uma prtica familiar, velha de muitas geraes, em que crian-
as transitam entre as casas das avs, madrinhas, vizinhas e
pais verdadeiros (...) podem ter diversas mes sem nunca
passar por um tribunal.14 (Aspas no original.)
A circulao definida por esta cientista social como um pro-
cesso social, e no um problema.
Nesse processo, as crianas, embora sejam cuidadas por diferentes
pessoas, e provavelmente amadas por elas, ao chegarem adolescncia
(ou mesmo antes), voltam para seus genitores biolgicos (especialmente
para a me). A volta ocorre porque as crianas e adultos envolvidos no
processo de circulao fazem parte de um grupo ao qual o vnculo san-
gneo determinante.
Conforme indicam os estudos de circulao de crianas realiza-
dos com famlias de bairros perifricos em Porto Alegre, estes so casos
que dificilmente chegam ao Judicirio, pois o fenmeno normalmente
ocorre entre aqueles para os quais h a primazia dos laos consangneos
relao conjugal; e que a circulao de crianas entre diferentes mes de
criao faz historicamente parte da dinmica familiar destes grupos.5
14 FONSECA, Claudia. Op. eit., p. 9.
15 Ibidem, p. 23. A autora, porm, ressalta que no se deve pressupor que tais hiptes
es se
apliquem, mecanicamente a grupos populares em geral. Minhas teorias deveriam const
ar,
entre outras, no repertrio de explicaes possveis, eventualmente teis pata esclarecer o
comportamento familiar em determinados grupos. (Aspas no original.)
468
POSSE DO ESTADO DE FILHO
Quando se instaura um litgio judicial em que se detecta a circula-
o de crianas, freqentemente um dos lados envolvidos deixou de
respeitar as regras que regem esse processo social.
Ao nos deparamos com tais situaes, mais uma vez precisamos ter
cautela em avaliar se h uma parentalidade socioafetiva ou no. De forma
muito clara, nesses casos, a avaliao da existncia ou no da posse do
estado de filho da criana envolvida no litgio deve ser criteriosa.
A disputa da guarda de Ra, estabelecida entre Joana e Mansa,
ilustrativa.
Joana teve Ra no final da adolescncia, e o pai do menino no o
reconheceu. A me de Joana no apoiou a gravidez da filha e sugeriu que
ela deixasse o beb com sua prima, Mansa, que cuidava de crianas.
Joana seguiu o conselho da me, mas relata posteniormente que sempre
ajudou a manter o menino e que o visitava. Mansa diz que isso aconteceu
por algum tempo e que depois Joana desapareceu.
Mansa se apegou ao menino, enquanto Joana foi trabalhar longe
e se casou com algum de outro pas e de outro nvel social. Ela estudou,
aprendeu outro idioma e passou a viver de acordo com o grupo social do
marido. Ambos decidiram que ela deveria reaver a guarda do filho, mas
Mansa passou a dificultar o processo de volta da criana, utilizando,
inclusive, a lealdade de Ra. Apesar de se recusar a abrir mo da guarda
ftica de Ra, Mansa dizia que sempre teve conscincia de que me e
ela (referindo-se a Joana).
Ra, apesar de at se recusar a passear com Joana, tambm a identifi-
cava como me. Os trs diziam, cada qual com suas palavras, terem
conscincia de que Joana era a me, que Mansa s cuidara de Ra e, nas
palavras da prpria Mansa: assim que ele crescer um pouquinho ele
volta pra ela. Ela a me, eu s cuidei. E no devolvi ainda porque ela
ficou rica e procurou a justia.
Esse relato caracteriza uma circulao de criana, na qual o
cuidado foi delegado e aceito por um tempo, mas a me biolgica no foi
destituda de sua maternidade, nem a me de criao foi investida
dessa posio. Ra, mesmo que cuidado, amado e educado por Mansa,
no tinha com relao mesma, sob a tica social, a posse do estado de
filho, pois sua identidade era constituda a partir de Joana.
Em outros grupos sociais, porm, em que no se verifica a circula-
o de crianas, muito provavel que, socialmente falando, Ra teria com
relao a Mansa a posse do estado de filho, pois ela cuidara dele como
469
DENISE DUARTE BRUNO
tal, assumira publicamente (na escola, por exemplo) o lugar de sua me e,
alm disso, insenina o menino em sua comunidade religiosa.
A insero na comunidade religiosa pode, em muitos casos, segun-
do minha avaliao, definir a panentalidade socioafetiva.
3.3 A religio como definidora de parentalidade/filiao
socioafetiva
A quase totalidade das religies por ns conhecida tem bem claros,
e valorizados, os papis de pai e de me. Alm disso, na maio ria delas, a
insero da criana na comunidade religiosa se d atravs de rituais realiza-
dos pelos pais ou definidos por eles.
O batizado da Igreja Catlica um exemplo emblemtico dessa
insero: so os pais que escolhem os padninhos, aos quais atribuida
funo de substitui-los, caso faltem, e durante o rito, so os pais que apresen-
tam o filho comunidade religiosa.
Em suma, em termos sociais, poderamos dizer que pana um adulto
assumir a panentalidade de uma criana tambm inseni-la na sua comu-
nidade religiosa, mesmo que no cotidiano a prtica religiosa no seja
muito freqente.
Em um caso sendo questionada a validade de um registro civil no
qual estava declarada como me uma mulher que no gerou nem adotou
uma menina, a religio pde ser usada como indicativo de que a menina
detinha a posse do estado de filha em relao quela que a criara, educara
e, provavelmente, amara. A mulher que o fizera era uma ex-freira, ou
seja, uma pessoa com marcada postura religiosa, e como destaca o Des.
Lui~< Felipe Brasil Santos ao se manifestar no julgamento em favor da
manuteno do registro civil, considerando a existncia do vnculo afetivo
e a proteo do interesse da menina:
D.... criou essa criana at vir a falecer. Todas as testemunhas
do processo informam que ela apresentava essa criana como
filha. Ela batizou-a havendo, inclusive, certido de batismo nos autos
como filha... Todos sabiam que no era sua filha de sangue, mas
era filha do corao....6 (grifos meus.)
16 TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, 1999.
470
POSSE DO ESTADO DE FILHO
Outro caso exemplar que atendi foi o de um casal que, ao se separar,
acordou que a guarda da filha mais velha seria da av paterna, e os trs
menores ficariam com a me. Tal acordo fere o princpio de no separa-
o dos irmos, e tive muita dificuldade em entender a situao, visto
que a me no admitia a possibilidade de deixar os menores com o pai, e
este morava com sua me, que deteria a guarda da filha mais velha.
A me justificou o acordo alegando que, devido iniciao da
menina na religio professada por todos os envolvidos, sua filha substi-
tuiria a av paterna em uma funo religiosa e, para tal, j deixou de ser
[sua] filha, pois a filhao de santo que conta. Quem manda nela
agora, quem cuida dela, a av. O santo j determinou que a me dela
agora a av.
Os dois casos referidos nos demonstram que, em algumas situa-
es, os vnculos e/ou as iniciaes religiosas definem a relao parental!
filial, e no podem ser desprezados ou ignorados.
4 CONCLUSES
Gostaria de encerrar destacando que, como j observei no incio,
os aspectos sociais que relacionei aqui so apenas alguns elementos para
avaliao da relao parental-filial, ou seja, para se identificar se uma
criana detm, sob a tica social, a posse do estado de filho em relao a
um (ou mais) adultos.
A avaliao social de cada caso concreto, preferencialmente articu-
lada avaliao psicolgica, pode subsidiar a definio jurdica de paren-
talidade (paternidade) socioafetiva.
Especificamente no que me diz respeito, sob a tica das cincias
sociais, muitos outros elementos ainda podem ser considerados, mas,
como j disse, a inteno foi a de iniciar uma discusso.
Para encerrar, deixo minha lembrana de um filme em que um
homem no cuidou, no amou, nem reconheceu como filho um menino
rfro, mas este o identificou como pai a partir do momento que foi por ele
motivado a usar a fora contra outros meninos que o agrediam.
Antes desta cena, o menino conversava com o pai biolgico que
no conhecera e, a partir da, deixa de faz-lo. Ele passa a ter um pai real.
471
DENISE DUARTE BRUNO
No conto o final. Mas digo-lhes que o filme , O ladro de Pavel
Chukrai, e diz muito sobre o que , e o que no , ser pai (ou ser me),
para alm da biologia e da adoo.
5 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BENEYTO, Juan. Una historia deI matrzmonio. Madrid: Eudema, 1993.
(Eudema Historia Perfiles).
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurdico do afeto nas relaes de
famlia. In: PEREIRA, Rodrigo Cunha (Org.). Repensando o direito de
famlia. Anais do 1 Congresso Brasileiro de Direito de Famlia. Belo
Horizonte: Del Rey, 1999, p. 485-511.
CHUKRAI, Pavel (roteiro e direo). O ladro. Europa Filmes, 2000.
DUPUIS, Jacques. Em nome do pai: uma histria da paternidade. So
Paulo: Martins Fontes, 1989. (Coleo Fio da Meada).
FONSECA, Claudia. Caminhos da adoo. So Paulo: Cortez, 1995.
GOLDSTEIN, Joseph et al. The best interests of the child: the last
detrimental alternative. New York: The Free Press, 1996.
SANTOS, Luiz Felipe Brasil. Paternidade socioafetiva. Palestra proferida na
Jornada de Direito de Famlia, promovida pelo IARGS, em 26 de agosto
de 2000. (disponvel em http://wimv.ajiris.org.br/esm/artzgo4 1.htm).
SARTI, Cynthia Andersen. A famlia como espelho: um estudo sobre a
moral dos pobres. Campinas: Editores Associados, 1996.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL. Embargos Infrigentes n. 59943905, julgados pelo 4 Grupo de
Cmaras Cveis em 8 de outubro de 1999.
472
Ternrio IV
INTERFACES E CONEXES
DO DIREITO DE FAMLIA
1
O ESTRESSE NO EXERCICIO
DO DIREITO DE FAMLIA
A ANGSTIA NO JUDICIRIO
Giselle Groeninga
Psicanalista do Instituto da Sociedade Brasileira
de Psicanlise SP. Terapeuta de Sistemas. Mediadora.
Coordenadora de Relaes Interdisciplinares do IBDFAM.
Se, em lugar dos dogmas impostos pelas autoridades, deixssemos
exprimir-se a faculdade de julgamento independente presente
em cada um, mas atualmente em grande parte reprimida, a ordem
social no subsistiria menos. E verdade que surgiria possivelmente
uma nova ordem social que no seria necessariamente centrada de
modo exclusivo nos interesses de alguns poderosos.
(Sndor Ferenczi)2
_________________ Sumrio __________________
1. Introduo. 2. Direito subjetividade. 3. O estresse no
corpo dos Operadores do Direito e no corpo do Judicirio. 4. Os
sistemas. 5. O conflito. 6. O incio do uso da subjetividade
como instrumento do conhecimento o percurso de Freud. 7. O
Direito de Famlia. 8. Pensar a angstia no cotidiano. 9. Para
finalizar. 10. Referncias bibliogrficas.
Traduo livre. Conferncia Importance de la psychana]yse dans la justice et dans la s
ocit pronun-
ciada na Assodation Nationale der Je~ges ei des Atacats, em 29 de outubro de 191
3. Sndor Ferenczi
Psychanalyse II Oeuvres compltes 1913-1919, Science de lhomme Payot, 1970, Paris,
Frana.
2 Psicanalista hngaro, contemporneo e correspondente assduo de Frewd, autor
banido das
instituies de ensino da psicanlise durante dcadas. Ferenczj um excludo que tem sido s
agora reabilitado graas a um movimento de democratizao e de mudana no sentido das
relaes, evidente tambm nesta cincia. GROENINGA, Giselle. A queda do muro de Berlim
em Psicanlise. Boletim da Sociedade Psicanaltica de Campinas, 1992.
475
GISELLE GROENINGA
1 INTRODUO
Tema instigante, um desafio: o Estresse no Exerccio do Direito de
Famlia. Desafio por se tratar da prtica de outrem Operadores do
Direito. Desafio por ser o estresse um termo utilizado pela medicina,
importado da psiquiatria norte-americana. Desafio pensar este tema no
terreno de psicanlise aplicada, ampliao de uma epistemologia e de
uma prtica que, ainda timidamente, rompe as fronteiras da prpria
instituio e dos consultrios.
O desafio do tema foi-me lanado pelo Dr. Rodn,~go da Cunha Pereira,
que tem realizado a interface do Direito com a Psicanlise. Tambm na
esfera cientfica, as fronteiras e as relaes se transformam: so tempos
de interdisciplina. Agradeo ao IBDFAM pela oportunidade de refletir a
respeito de tais questes.
Em um mundo em que as fronteiras se modificam, somos chamados
a pensar a complexidade. A poca de globalizao, urgindo redimen-
sionar e integrar territrios antes separados: do pblico e do privado, do
pessoal e do profissional, do trabalho e do prazer, da mente e do corpo
terreno do estresse.
A presente proposta de abordar o estresse a partir da interdiscipli-
na, linha de pensamento que permite pensar a complexidade. Sero utiliza-
dos alguns conceitos da psicanlise, para compreender o estresse dos
Operadores do Direito e o estresse do Judicirio, enquanto sistema, e sua
manifestao no cotidiano dos profissionais. O percurso de Freud ser
utilizado para ilustrar e inspirar a entrada da subjetividade no campo do
conhecimento cientfico.
2 DIREITO SUBJETIVIDADE
O desafio que se apresenta de pensar o estresse no exerccio do
Direito de Famlia o de defesa do sujeito, sujeito Operador do Direito
ao mesmo tempo em que Sujeito do Desejo. o desafio de sua escuta,
sujeito corpo e mente, que tem sofrido presses antes impensadas em
uma poca em que as relaes familiares, sociais, econmicas e de
trabalho tm se modificado com rapidez impressionante. Tempos de
revoluo nas cincias e nas comunicaes, em que somos assolados com
476
O ESTRESSE NO EXERCICIO DO DIREITO DE FAMILIA
uma avalanche de informaes; tempo em que, subjetivamente e parado-
xalmente a todos os avanos, nos sentimos sem tempo. Isto porque o
tempo da eficincia, ditado inclusive pela economia de mercado, no se
confunde com o tempo para processar as angstias, as motivaes, os
desejos e os sentimentos, sintonizando-os com o pensamento.
Refletir a respeito do estresse no exerccio do Direito de Famlia
implica pensar a complexidade, o que no permite uma abordagem
inocente, simplista ou unidisciplinar. Para uma compreenso mais abran-
gente em tempos de mudanas, necessitamos do concurso de vrias disci-
plinas. As fronteiras das cincias tm se redimensionado, havendo a
complementao das vrias reas de conhecimento. Em todas estas reas,
defrontar-se com a realidade vista sob uma tica mais abrangente e que
ressalta sua complexidade tem feito com que reconheamos nossas limi-
taes e a necessidade de uma colaborao mais efetiva de outras disci-
plinas, de outras prticas para o exerccio de nossas profisses, e ouso
dizer, em benefcio prprio. Cabe enfatizar que tal complementao no
implica a perda de identidade de cada disciplina. Alis, ao contrrio, na
verdade acaba havendo um fortalecimento da especificidade de cada
conhecimento.3 Estes so tempos de pluridisciplina, multidisciplina,
interdisciplina, transdisciplina.4
Por outro lado, a diviso rgida sujeito/objeto que se fazia tem se
modificado, e verificamos a interferncia do sujeito naquilo que objeto
de investigao e que o prprio conhecimento nunca desinteressado,
atendendo inclusive s motivaes subjetivas, que precisam ser com-
preendidas e inseridas enquanto instrumento do conhecimento cientfico
e da prtica profissional.
A proposta de refletir a partir do sujeito, de considerar o Sujeito/
Operador do Direito em seu exerccio profissional, inverso daquilo a
que estamos acostumados; usualmente, pensamos o objeto do nosso
estudo, de nossa investigao e prtica, e os meios para realizar determi-
nados objetivos. O estresse no exerccio do Direito de Famlia implica
3 GROENINGA, Giselle. Mediao: um instrumento da intetdisciplina. Confrrncia apresen
tada
no LA.S.P. Instituto dos Advogados de So Paulo, em junho de 1999.
4 Para uma discusso aprofundada desses conceitos, ver:JAPIASSI.J, Hilton. Interdi
rciplinaridade
e patologia do saber. Rio de Janeiro: Imago, 1976 e DAMBROSIO, Ubiratan. Transdis
cejt~i-
naridade. So Paulo: Falas Athena, 1997.
477
GISELLE GROENINGA
pensar o Operador do Direito em sua subjetividade, ou melhor dizendo, no
direito sua subjetividade. Subjetividade que tem sido excluda, no pensa-
da no lao relacional, fazendo sintomaticamente sua entrada pela via do
estres se.
3 O ESTRESSE NO CORPO DOS OPERADORES DO
DIREITO E NO CORPO DO JUDICIARIO
Foi Hans S~yIe, psiquiatra norte-americano, que em 1926 utilizou o
termo, emprestado da fsica, pela primeira vez na rea da sade, para
designar um conjunto de reaes no especficas que observou em seus
pacientes. O estresse definido como uma resposta fisiolgica, psicol-
gica e comportamental advinda da tentativa de ajuste s presses inter-
nas e externas. E o resultado da adaptao de nosso corpo e de nossa
mente s mudanas ou eventos chamados agentes estressores, requeren-
do esforo fsico e psquico.
Assim, o estresse um conceito na fronteira entre o fsico e o
psquico e, como tal, sua conceitualizao dentro da prpria medicina j
contm um embrio interdisciplinar. Como um sintoma multidetermina-
do, deve ser examinado de forma ampla, no a partir de um raciocnio de
causalidade linear.
O estresse no exerccio do Direito o corpo de seus Operadores
que apresenta um sintoma, um sofrimento, um corpo inserido e apropria-
do por outro corpo o Judicirio que, por sua vez, apresenta sintomas
evidentes de estresse.
O assunto tem sido motivo de preocupao, e diversas recomenda-
es aparecem nas publicaes mdicas e nas informaes distribudas
aos leigos,5 como o controle das emoes, diminuir as frustraes, modi-
ficar a rotina de trabalho, no fumar e no beber, praticar exerccios
fsicos, o uso moderado de medicamentos etc. Recomendaes que se
dirigem ao indivduo, no levando em conta que o estresse um sintoma
cujo significado requer uma anlise mais profunda, que englobe tambm
o sistema no qual o indivduo est inserido. As recomendaes que
5 Como exemplifica, entre Outras, matria Como dribtar as doenas da profisso, public
ada na
seao Sade, Espao CAASP, do Jornal da OAB-SP, out. 2001.
478
O ESTRESSE NO EXERCCIO DO DIREITO DE FAMLIA
enfocam a pessoa trazem uma mensagem de culpabilizao do sujeito por
seus maus hbitos, como se bastasse uma modificao no comporta-
mento e como se as emoes pudessem ser simplesmente controladas
por decreto.
J, no que toca ao estresse do Judicirio, as solues que tm sido
tentadas so, como ressalta a Desembargadora Maria Berenice Dias,
moda de cirurgias plsticas ~~6 um sem-nmero de decretos-lei, novos
cdigos, e assim sucessivamente. Comportamento descrito pelo Civilista
Jean Garbonier como um delrio legiferante.
Observa-se mesmo a utilizao de outras disciplinas (e, por vezes,
a sobreposio indevida de especialidades diversas, sendo comum profis-
sionais do Direito se dizerem um pouco psiclogos), como a psicologia, a
psiquiatria, o servio social e a psicanlise, como se fossem calmantes
para uma ansiedade que, na verdade, necessita ser compreendida. O
mesmo se d com as indevidamente chamadas formas alternativas de reso-
luo de conflitos, como a mediao e a arbitragem, que tm sua finalida-
de pervertida, sendo utilizadas para desafogar o Judicirio, vindo em
socorro a uma instituio em sofrimento.7
Trata-se de um sistema que est em estresse, que apresenta um
sintoma que necessita ter seu significado compreendido. O estresse no
indivduo deve ser pensado estabelecendo novamente a ligao entre a
mente e o corpo e entre o sujeito e o sistema no qual ele est inserido. O
estresse do corpo do Judicirio simboliza um sintoma de um sistema cujas
finalidades precisam ser repensadas, sistema que reflete a cultura e a socie-
dade na qual est inserido. E um sintoma da apropriao quer do corpo
dos Operadores do Direito quer do corpo Judicirio; apropriao do
corpo e dos afetos que tambm se d devido a interesses de ordem po-
litica e econmica que, de forma insidiosa, muitas vezes acabam por per-
mear as relaes.
um sistema que sofre e faz sofrer seus operadores, seus sujeitos.
E um sistema em crise palavra em moda, que indica o momento em que
6 DIAS, Maria Berenice. Nasce um novo (?) Cdigo Civil.Jorna/ Zero Hora de 23.08.2
001,Jornal
O Estado de Minas de 29.08.2001.
7 ARRUDA BARBOSA, guida; GROENINGA, Giselle; RIBERTI NAZARETH, Eliana.
Mediaio uma importante ferramenta para a compreensao das demandas judiciais no Di
reito
de Famlia: a experncia brasileira. Revirta Brasileira de Direito de Fami/ia, Sinte
se/IBDFAM, o. 7,
out./nov./dez. 2000.
479
GISELLE GROENINGA
uma mudana no sistema iminente. Os tempos so de mudana, as
crises das relaes e dos parmetros que as norteiam refletem-se mutua-
mente nos diversos sistemas, nas instituies como a famlia, o Estado, o
Judicirio. Os questionamentos que este ltimo tem sido alvo envolvem
no s o objeto dos litgios, mas o prprio sistema utilizado para a com-
preenso e encaminhamento das demandas envolvem os Sujeitos e os
Operadores do Direito, de um modo em que no mais possvel profes-
sar inocentemente uma neutralidade. Tempos de mudanas que, se
certo que nos angustiam, tambm anunciam novas possibilidades
estresse positivo.
Da mesma forma que os sintomas fsicos nos contam que algo no
vai bem no corpo, o estresse nos conta que algo no vai bem no sistema
em que estamos inseridos. O problema no pode ser examinado somente
em nvel pessoal, individual, um sintoma que faz parte de todo um
sistema, e dentro desta tica que precisa ser compreendido. Podemos
fazer um paralelo de como, atualmente, se pensam as psicopatologias:
levando-se em conta a relao dialtica sujeito/ambiente, ou seja, inseridas
em um mundo relacional. A subjetividade de forma geral se funda, se
desenvolve e evolui na intersubjetividade das relaes.
4 OS SISTEMAS
Assim, para examinar a angstia no exerccio profissional, cabe
to
pensar os sistemas sujeito enquanto um sistema mente-corpo, a Famlia,
o Judicirio. Os sistemas so uma composio ordenada de elementos em
um todo unificado. Os diversos campos de investigao concentram-se nos
diferentes aspectos ou perspectivas dos elementos e dos sistemas, sendo
necessrio o concurso de vrias disciplinas para uma abordagem abrangen-
te dos sistemas.
Os sistemas formam-se por um conjunto de elementos em inte-
rao que evolui no tempo e se organiza em funo de suas finalidades e
8 A Teoria Geral dos Sistemas ocupa-se das funes e regras estruturais vlidas
para todos os
sistemas, independentemente de sua constituio material. As premissas desta teoria
baseiam.
se na intuio de que um sistema em seu conjunto quaiitativamente diferente da soma
de seu
elementos individuais e comporta-se de modo distinto.
480
O ESTRESSE NO EXERCCIO DO DIREITO DE FAMLIA
do ambiente. So constitudos de diversos nveis, com caractersticas
mais subjetivas ou mais objetivas. H o nvel fsico ou somtico; o
psquico dos afetos, dos desejos, o nvel psicossocial do exerccio dos
papis, o nvel econmico e o nvel sociojurdico da repartio dos direitos
e deveres.
As ligaes entre os membros do sistema ocorrem em diversos
planos, que vo do mais consciente ao mais inconsciente.
Quando h transposio de nveis e cronificao do conflito, pode-
mos encontrar enfermidade no nvel psicolgico das emoes e dos
desejos; enfermidade no nvel psicossomtico como o caso do estresse;
problemas sociais, chegando a atos anti-sociais de violncia explicita;
empobrecimento no nvel econmico e litgios interminveis no nvel
so cio jurdico.
5 O CONFLITO
Os conflitos necessitam ser compreendidos em todos os seus
nveis, de modo a que sejam utilizadas reas do conhecimento mais ade-
quadas quela manifestao e de modo a prevenir sua cronificao.
Os profissionais do Direito esto diretamente expostos aos confli-
tos, ao produto de uma luta de foras multideterminadas e que produzem
ansiedade. O conflito e a ansiedade tendem a ser vistos como viles pela
sociedade de consumo. A ansiedade uma afeto, uma energia psquica,
produto de um conflito, que no encontrou seu lugar, sua direo, uma
representao, mas ela sinaliza um perigo. Por no encontrar representa-
o, a ansiedade fica solta, indo alojar-se, sendo colocada, prqfttada,9 no
corpo, na mente, com diversas manifestaes e impedimentos, ou, ainda,
pode ser projetada nas relaes. Para dar um exemplo do deslocamento~
da projeo, do afeto e da ansiedade, comum tentar depositar nossos
sentimentos no outro, por exemplo, quando tentamos encontrar culpados
para nossos sofrimentos e dificuldades.
O estresse, produto de um conflito, um sintoma vivido no corpo,
na tentativa de dar um lugar para a ansiedade, excluindo a subjetividade.
9 Mecanismo psicolgico por meio do qual se busca colocar um contedo fora da mente,
na
tentativa dc aliviar o sofrimento.
481
GISELLE GROENINGA
E um sintoma que pode ser positivo, como o pode ser a angstia: um
sinal de alerta, se compreendido.
Os conflitos podem ser vividos em vrias reas, so vrios locus de
atualizao. Podem ser vividos internamente; podem ser vividos externa-
mente, dentro da famlia e/ou indivduo versus o social. O estresse o
conflito vivido no s na fronteira entre a mente e o corpo, mas entre o
indivduo e o social, entre o sujeito e o sistema, trata-se do estresse no
exerccio profissional. E mais, o conflito vivido pelos Sujeitos do Direito
deslocado para os profissionais do Direito, sendo por estes absorvido,
muitas vezes, de forma inconsciente.
6 O INCIO DO USO DA SUBJETIVIDADE
COMO INSTRUMENTO DO CONHECIMENTO -
O PERCURSO DE FREUD
Guardadas as diferenas entre as disciplinas, e quanto ao objeto de
seu conhecimento e prtica, podemos, para ilustrar e inspirar, fazer um
paralelo com o percurso de Sigmund Freud, fundador da psicanlise, que
em sua descoberta do sujeito do Desejo contemplou a entrada da subjeti-
vidade na rea do conhecimento cientfico.
Freud um neurologista que buscava a objetividade, interessado na
dor e no sofrimento fez inicialmente estudos a respeito dos efeitos anes-
tsicos da cocana, tendo ele prprio experimentado. Um interesse em
diminuir a dor e a angstia nos outros e em si prprio.
Iniciou seus estudos com as histricas, mulheres que apresentavam
sintomas fsicos sem explicao objetiva; o problema estava na fronteira
entre a mente e o corpo. Despiu-se das teorias de que dispunha na poca
e escutou as pacientes e a si mesmo, dando um lugar subjetividade,
aliando-se a estas para pensar no significado que tinham seus sintomas.
Buscando sentido, razo, para o que no tinha explicao racional, desco-
briu sentimentos que no ousavam expressar-se abertamente.
Atento aos sentimentos e s expectativas que as pacientes lhe
dirigiam, e que iam alm da relao mdico-paciente, descobriu o feno-
meno da transjrncia, que no se restringe psicanlise. Afetos e expecta-
tivas, dirigidos figura do profissional, que ultrapassavam a realidade
daquela relao... A semelhana no mera coincidncia, este um
482
O ESTRESSE NO EXERCCIO DO DIREITO DE FAMLIA
fenmeno que ocorre em diferentes graus em qualquer relao, sobretudo
nas situaes de crise que envolvem as demandas judiciais no Direito de
Famlia; os profissionais so alvo, sem saber, de expectativas muito alm
das que podem atender. Sofrem fortes transferncias, o que contribui para a
dificuldade de manuteno de uma pretendida neutralidade.
Freud permitiu-se ser objeto da prpria investigao, e os psicana-
listas descobriram, em si, sentimentos em relao a seus pacientes que
precisavam ser compreendidos para que fossem utilizados de forma a
melhorar o exerccio profissional. Possibilidade que falta, muitas vezes,
aos Operadores do Direito, pressionados pelos prazos e cobrados em
eficincia. Examinando sua prpria subjetividade, Freud descobriu o
fenmeno denominado por seus seguidores de contratransferncia senti-
mentos que de forma inconsciente afetam a relao do profissional com o
cliente. Mais um mito caiu por terra o de no envolvimento.
O conceito de neutralidade e de no envolvimento tem sido ques-
tionado e modificado em diversas reas do conhecimento e de atuao.
Impe-se o mesmo com relao aos Operadores do Direito; o envolvi-
mento que no pode ser pensado e simbolizado faz sua entrada pela
porta dos fundos da subjetividade, pelo estresse. Sintoma que expressa
o afeto que faz, de forma deslocada, sua apario. o estresse dos Opera-
dores, e o prprio sistema que se estressa ao tentar subtrair a sub jetivi-
dade, enquadrando os conflitos na moldura objetiva e fria da letra da lei,
sem integr-la.
Freitd permitiu-se sonhar com uma cincia diferente, fundou a
psicanlise. Permitiu-se analisar seus sonhos e seus desejos, descobrindo
seus significados; despiu-se dos preconceitos e utilizou o mito grego de
dipo como um paradgima para compreender o ser humano e os impas-
ses da subjetividade.
Da mesma forma que dipo, frente ao desafio da Esfinge, os
Operadores do Direito sentem o desafio perante a letra fria da lei e a com-
plexidade das relaes. Cabe lembrar que, ao lado dos operadores da bolsa
de valores, os Operadores do Direito tm profisso mais estressante, aparen-
temente lidam com valores de outros...
A entrada da subjetividade no conhecimento deu a Freuda permisso
para sonhar, descobrir o significado para os prprios sonhos e para legiti-
mar os desejos em sua possibilidade de satisfao. Brindou-nos com uma
nova cincia, a psicanlise, integrando a subjetividade ao conhecimento.
483
GISELLE GROENINGA
7 O DIREITO DE FAMLIA
Fundamental para a nossa humanizao e para a humanidade: a
famlia, em que aprendemos as pautas relacionais que utilizaremos pela
vida. Fundamental para a sociedade, e privilegiado, o exerccio do Direi-
to de Famlia.
A famlia e as instituies so lugares de desenvolvimento do pen-
samento, que precisa ter em si integrado o sentimento (o termo indica
sentido); os sistemas servem realizao dos sujeitos em seus diversos
aspectos e de acordo com a finalidade de sua constituio. E no ao contrrio
sujeito escravo das estruturas de poder que se apropriam de seu corpo e
de seus sentimentos, impondo-lhes um outro sentido. Para que o pensa-
mento e as aes se dem de forma integrada, e de modo a atender
finalidade de constituio dos sistemas, necessria uma boa sintonia
entre pensamento e sentimento. Da a necessidade, no s nas famlias,
mas tambm para as instituies, de levarem em conta o indivduo, seus
afetos, seu bem-estar.
Estresse um carga extra que colocada no corpo dos Operadores
e no corpo do Judicirio. Ansiedade que tem que ser distribuda, pensada,
simbolizada. O estresse um sentimento que perdeu seu sentido, sua
direo, transformando-se em angstia. A proposta a de pensar o Direito
tambm a partir dos sentimentos de seus Operadores, no direito sua
subjetividade, dando ouvidos ao seu desconforto, encontrando para este
um lugar de legitimidade.
Temos um sistema estressado, operadores estressados e Sujeitos
do Direito insatisfeitos, multiplicam-se as demandas. As histrias, as
queixas e mesmo as piadas, no fundo, no do conta de uma queixa
maior, legtima: a insatisfao com o sistema e com a forma de atuao.
As ironias procuram dar conta da subjetividade, que encontra a via de
descarga, mas no necessariamente de elaborao.
vivncia cotidiana no judicirio que seus Operadores sejam alvo
das expectativas, ocupando um lugar afetivo e simblico para os Sujeitos
do Direito. As questes do envolvimento precisam ser repensadas, sobre-
tudo no Direito de Famlia, pois seus Operadores passam a fazer parte do
sistema relacional dos sujeitos sem o perceber claramente.
Na rea do Direito de Famlia esta que tem o afeto como base de
constituio , h um alto nvel de insalubridade num trabalho que lida
484
O ESTRESSE NO EXERCCIO DO DIREITO DE FAMLIA
com conflitos, que, se no crnicos, tendem a se cronifcar, inclusive
devido ao tratamento que lhes dado. A questo que estes se croni-
ficam no s nas demandas, no corpo jurdico, mas tambm no corpo de
seus operadores.
8 PENSAR A ANGSTIA NO COTIDIANO
Para ilustrar brevemente o retorno da subjetividade reprimida nas
relaes do Judicirio (no sendo esta a explicao nica, linear causal),
gostaria de trazer algumas questes vividas no cotidiano dos Operadores
do Direito. A inteno mais de exemplificar do que a de oferecer pres-
cnes, moda de medicamentos. As questes dos honorrios e do
tempo fornecem exemplos que poderiam ser identificados simplesmente
como fatores estressores, se utilizssemos um modelo reducionista. Fato-
res que, inclusive, so geralmente utilizados como crticas atuao do
sistema e dos profissionais.
Muitas vezes acredita-se que os honorrios delimitam uma relao
profissional, excluindo-se a subjetividade. E comum ouvir que os profis-
sionais da rea do Direito de Famlia ganham menos do que em outras
reas, o que no pode ser atribudo somente finalidade diversa de
outros sistemas como as empresas, mas tambm questo de que ocorre,
muitas vezes, uma associao emocional que o profissional no se d
conta, fazendo um conluio inconsciente que acaba por dificultar a neces-
sria objetividade. Os honorrios ganham em importncia quando a
relao fica desmesuradamente emocional, podendo ser a preocupao
excessiva com este aspecto um sintoma indicativo de que h necessida-
de, por parte do profissional, repensar seu envolvimento de modo a
objetivar a relao. J, por parte do cliente, pode-se assistir, por exemplo,
o inverso: a tentativa de subjetivizar e infantilizar a relao, apresentan-
do-se inclusive com menos recursos dos que efetivamente possui, ou
empobrecendo-se no decorrer do tempo de uma demanda judicial.
Um outro fator altamente estressante o tempo dos processos e os
prazos a que esto sujeitos. Operadores que, como muitos de ns, vem
seu tempo e emoes capturados pelo trabalho. O tempo aparece como
um sintoma quando no se d o tempo de elaborao das emoes, dos
conflitos. As questes de Direito de Famlia envolvem mudanas carre-
485
GISELLE GROENINGA
gadas de emoo, elaboraes de lutos, perdas e capacidade de realizar
mudanas. O tempo da subjetividade raramente sintoniza com o tempo
cronolgico. Como so situaes de crise e, muitas vezes, de sofrimento,
h tambm a vivncia da urgncia. Assim os sujeitos do Direito, de
acordo com suas vivncias, tentam imprimir um tempo diverso do crono-
lgico, pressionando os profissionais. Estes, por sua vez, sofrem desme-
suradamente em seu cotidiano a presso dos prazos. Prazos dos proces-
sos ou tambm urgncia ditada pela angstia que busca encontrar um
significado, um remdio, uma sentena. do cotidiano desses profissio-
nais sentirem-se como que trabalhando em um Pronto Socorro.
Em termos do inconsciente, o tempo inexiste. A presso dos impulsos
e da angstia busca uma satisfao e soluo imediatas; e, em paralelo, a
sociedade de consumo, na era da velocidade das comunicaesfeitas
em tempo dito real demanda e exige rapidez, celeridade. Como se assim
pudssemos resolver os conflitos, dar cabo da ansiedade e do sofrimento
que a acompanha. Como se pudssemos acabar com os conflitos e com
os litgios, satisfazer o desejo e viver na paz da eternidade que desconhe-
ce o tempo. Por vezes, esta uma das bases da queixa da demora do
Judicirio.
9 PARA FINALIZAR
Mais do que um desafio, pensar o estresse no exerccio do Direito
de Famlia representa um convite interdisciplinar para pensar e escutar
no s as insatisfaes da prtica cotidiana, mas uma possibilidade de
melhor satisfao em sentido amplo: cientfico, profissional, pessoal. A
idia tambm a de se reapropriar, de retomar o desejo, a motivao, a
vocao, que levaram, em primeiro lugar, a escolher determinada profis-
so; retomar o ideal de realizao pessoal do qual o exerccio profissional
mais um local de realizao. Falo aqui do desejo, dos sentimentos, que
precisam ser levados em conta para que se retome a motivao, os ideais,
legitimando o desejo no campo de trabalho.
Direito de Famlia locus privilegiado do entendimento das rela-
es e de sua objetivao legal. A partir do entendimento das relaes
familiares, do bero do humano e do subjetivo, pode-se passar a pensar
em outros sistemas de acordo com suas finalidades. Mas o essencial pata
486
O ESTRESSE NO EXERCCIO DO DIREITO DE FAMLIA
a nossa compreenso de outros sistemas humanos est na famlia e, diria
que, da mesma forma, as questes mais fundamentais do Direito so
discutidas no Direito de Famlia.
Segundo Dra. Aguida Arruda Barbosa10 e de acordo com a Teoria da
Sociologia Jurdica de Jean Carbonie5 parte-se do Direito Subjetivo para
construir o Direito Objetivo, que se constituir como uma rede de Direitos
subjetivos. Ainda segundo a autora, isto ocorre como conseqncia do
espao conquistado pela psicologia e sociologia, pela interdisciplina.
A tendncia a de subjetivao do Direito e a verdade que ele
busca a verdade das relaes. Lembrando o enigma da esfinge no mito
de dipo, paradigma utilizado pela psicanlise para pensar a humaniza-
o do ser, decifra-me ou te devoro, o mesmo fazem os Operadores do
Direito perante a dita letra fria da lei. Trata-se da necessidade de decifrar
e humanizar as relaes.
Como vimos, o envolvimento via de duas mos; como osoa
satisfao dos Operadores e seu conforto enquanto Sujeitos, o que se
reproduz em satisfao e menos sofrimento dos jurisdicionados, e num
melhor funcionamento do sistema, para que atenda efetivamente a suas
finalidades.
Sonhar um exerccio do Direito diferente, em que a subjetividade
tenha lugar, em que os desejos e os sentimentos possam ser legitimados,
e no excludos do exerccio do conhecimento, por meio da interdiscipli-
na, este o sonho que o IBDFAM busca tornar realidade.
10 REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
ALTOE, Snia (Org.). Sujeito do direito sujeito do desejo: direito e psicanlise.
Rio de Janeiro: Revinter, 1999.
AUSLOOS, Guy. La comptence desfamilles temps, chaos, processus. France:
ditions Ers, 1995.
BATESON, Gregory. Passos hacia una ecologia de la mente: una aproxima-
cin revolucionaria a la autocomprensin deI hombre. Argentina: Gru-
po Editorial Planeta, 1991.
10 ARRUDA BARBOSA, guida. Palestra preferida na Ordem dos Advogados de Rondnia, em
1 de
setembro de 2001.
487
GISELLE GROENINGA
BIRMAN, Joel. Mal-estar na atualidade: a psicanlise e as novas formas de
subjetivao. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2000.
CARBONIER, Jean. Flexible droit~ pour une sociologie du droit sans
rigeur. Librairie Gnrale de droit et jurisprudence. Paris: EJA, 1992.
DAMBROSIO, Ubiratan. Transdisciplinaridade. So Paulo: Palas Athena,
1997.
DAVID-JOUGNEAU, Maryvonne. La mdiation familiale: un art de la
dialetique. In: BABU, A., BILEITA, 1., BONNOURE-AUFJERE, P.,
DAVID-JOUGNEAU, M., DITCHEV, 5., GIROT, A., MARJLLER,
N. Mdiation familiale regards croiss et perspectives. Paris: Editions rs,
1998.
FREUD, Sz,gmund. Group psychology and the analysis of the ego. The
standard edition of the complete ps~-ychological wor/es of Sgmund Freud. Lon-
dres: Hogarth Press, 1974, v. XVIII.
Inhibitions, symptoms and anxiety. The standard edition of the
complete psyhological wor/es of Szgmund Freud. Londres: Hogarth Press,
1974, v. XX.
Introductory lectures on psycho-analysis. Conference XXI. The
standard edition of the complete psjchological worles of St,~gmund Freud. Lon-
dres: Hogarth Press, 1974, v. XVI.
The interpretation of dreams. The standard edition of the complete
p4ychologicalwork,s ofSigmundFreud Londres: Hogarth Press, 1974, v. IV e V.
GAY, Peter. Freud: a life for our time. New York: Norton & Company, 1988.
JAPIASSU, Hilton. Interdisctiplinaridade e patologia do saber. Rio de Janeiro:
Imago, 1976.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Direito de famlia: uma abordagem psicana-
litica. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
ROUDINESCO, Elizabeth. Pourquoi la psjvchana~yse? Frana: Librairie
Arthme Fayard, 1999.
SEYLE, Hans. Stress. Montreal: Acta, 1951.
SIX, Jean-Franois. Dinmica da mediao. Trad. de BARBOSA, guida
Arruda; NAZARETH, Eliana Riberti; GROENINGA, Giselle. Belo
Horizonte: Del Rey, 2001.
488
2
AS FAMLIAS DO BIOCAPITAL
Betch Cleinman
Jornalista jurdica. Mestra em Cinema
e Histria pela Ecole des Hautes
Etudes em Sciences Sociales (Paris).
A Michel Lahud, Pasolini, Fassbinde~ Foucau/t
_________________ Sumrio __________________
1. Realidade comercial x retrica da defesa da informao
democrtica. 2. O mais recente nicho de mercado: as novas
famlias. 3. BaI~y business. 4. Bibliografia.
Atualmente as novas famlias esto sendo definidas por um dos
ramos da indstria biocapitalista financeira: a comunicao, que engloba
mdia e publicidade. A partir da lgica de mercado que rege nossas
sociedades ocidentais contemporneas, as novas famlias tornaram-se os
mais recentes produtos de consumo, venda nas boas casas do ramo.
Para o cineasta e poeta Pier Paolo Pasolini:
Nenhum centralismo fascista conseguiu fazer o que fez o cen-
tralismo da sociedade de consumo. (...) que no mais se contenta
com um homem que consuma, mas pretende ainda que se
1
tornem inconcebveis outras ideologias que no a do consumo
Com a vitria do fascismo de consumo (conceito pasoliniano), o
espao da sociedade foi ocupado pelo mercado. E o cidado, em nome de
PASOLINI, Pier Paolo. Os jovens infelizes. lo: LAHUD, Michel. (Org.). lo: Antolo
gia de
ensaios corsrios. Sao Paulo: Brasiliense, 1990, p. 57-58.
489
BETCH CLEINMAN
quem o poder exercido, foi substitudo pelas figuras do consumidor,
aquele que tem dinheiro para comprar bens e servios, e a do excludo, aquele
que nem mais consegue despertar uma ganncia sequer para explorar sua
fora de trabalho. Produo, segregao, seleo e extermnio dos que
vivem de forma subumana a outra face do irracionalismo exuberante
dos mercados.
E como ficou a informao nesta nova organizao social? Fundin-
do explorao e excluso, limitando a noo de cidadania s noes de
compra e venda, a informao tornou-se uma mercadoria, entendida
tanto como um bem que se adquire e se consome como tambm como
produtor de mais valia, conceito marxista que designa trabalho humano
concentrado e no pago. Este bem informacional apresentado ao grande
pblico como um atendendo a pedidos, uma submisso audincia,
dissimulando o carter impositivo da oferta por parte dos seus donos.
E como so poucos os proprietrios dos bens informacionais.
Segundo a especializada publicao norte-americana Varie~y, nos anos de
1999 e 2000, os dez maiores grupos de comunicao no mundo eram: 1)
AOL-Time Warner, 2) Walt Disn~y; 3) Bertelsmann; 4) Neus Corp.; 5)
Viacom; 6) Sonji; 7) Universa4 8) AT&T; 9) Comcast, 10) Cox Enterprises.
Recentemente, ocorreram fuses dos seguintes grupos: I/iacom, Paramount,
Bloc/ebuster, Westinghouse e CBS; GE e NBC; Capital Cities, ABC e Disney;
Neavs Cotp., Triangle, 2Oth Centu~y Fox e Metromedia TV; Gannett e
Multimedia; AT&T, NCR e McCaw~, Vivendi e Seagram.
Vejamos mais de perto as conseqncias desta concentrao na
difuso de silncios e notcias:
a) AOL-Time Warner, este grupo dono das seguintes marcas e
empresas: AOL (American online, que atua na internet), Warner
Music Group (edio musical), Warner Bros (produtora de filmes),
canal Warner ~TV), HBO (canal de filmes), CNN (canal de
informaes que pertencia ao grupo Turner), revista Time. Entre
seus principais acionistas, encontram-se: J. P. Mo~an Investment,
American Express, Goldman Sachs, Mer& L~ynch. Autodefinio:
Valorizamos nossos clientes, colocando suas necessidades e
seus interesses no centro de tudo que fazemos. (...) Temos orgulho
em servir o interesse pblico bem como os interesses de nossos
490
AS FAMILIAS DO BIOCAPITAL
acionistas.2 E quem define o que vem a ser interesse pblico?
Fortes interesses mercantis podem ser os autores desta definio?
b) Vivendi Universal, alm de atuar na internet e no setor de teleco-
municaes, dono do Canal + TV paga), Universal Studios (com
um acervo de 9 mil filmes e 30 mil horas de programas de TV), de
selos musicais, detendo ou administrando 800 mil copyrights, que
cobrem 98% do mercado global de msica. Na parte editorial,
atua nos setores de jogos, educao, sade, informao, literatu-
ra. Sua diretoria formada por representantes das empresas ILouis
Vuitton Moet Henesgy (artigos de luxo), Accor (hotelaria), Alcatel,
Saint Gobain, Seagram (bebida alcolica), dos bancos BNP Paribas,
Socit Gnrale, principais acionistas. Define sua misso como
sendo a de promover ganhos consistentes e crescentes para
garantir aos nossos acionistas uma verdadeira criao de valor.
(...) A viso estratgica de nossa empresa dirigida pelas necessi-
dades do consumidor.3
c) A rede de TV NBC Nens pertence General Electric, responden-
do por apenas 20/o de seu faturamento; a rede de TV A13C Nens
foi comprada pela Disn~y, que em julho de 2001 adquiriu 1000/o
da Fox Fami!y Worldwide.
Todas estas corporaes aproveitam-se do efeito de sinergia pro-
porcionado pelas fuses e aquisies para promover e negociar planetaria-
mente conceitos, produtos, princpios e valores que mais lhes interessam.
Na ciranda mercantil, at mesmo dados pessoais que circulam na rede
transformam-se em mercadorias passveis de serem comercializadas. In-
vaso de privacidade se traveste assim em atendimento das necessidades
do consumidor. Na busca da otimizao de lucros, a maioria dos meios de
comunicao se transforma em sistemas de transmisso de mensagens de
anunciantes. E para imprimir seduo movimentao de contas e
contos, operam as agncias de publicidade, que, seguindo o modelo da
concentrao dominante, fundiram-se em cinco grandes grupos de comu-
nicao: os anglo-saxnicos Interpublic, Omnicom, IJ7PP (que representam 70 a
2 Informaes obtidas no sire da empresa: www.aol-time warner.com
3 Informaes obtidas no sire da empresa www.vivendi-universal.com
491
BETCH CLEINMAN
80% do mercado publicitrio mundial) e os franceses Havas Advertising e
Publicis. S nos Estados Unidos, as despesas publicitrias somam US$
200 bilhes de dlares anuais.
Especialistas apontam a midia como a responsvel pelo consu-
mismo alucinado caracterstico da contemporaneidade, atribuindo a
origem da supervalorizao do consumo difuso de modelos de sucesso
baseados na associao entre felicidade e posse de objetos e marcas. Entre-
tanto, em presas de comunicao no so entes pblicos comprometidos
com o bem comum. Ento, elas so o qu? Divises de grandes corpora-
es econmicas que, atravs da posse cruzada de aes, constituem
oligoplios que atuam global e concomitantemente em diferentes seto-
res. Como, ento, a comunicao produzida por estes emissores pode
deixar de ser pautada por padres consumistas? Por que abdicariam da
bocca de la verit do capital?
1 REALIDADE COMERCIAL x RETRICA
DA DEFESA DA INFORMAAO
DEMOCRTICA
Os veculos de comunicao, no entanto, no se apresentam ante
seus fregueses como empresas comerciais, que almejam sobretudo o
mximo de lucro com o mnimo de gastos de fabricao. Em sua face
pblica, definem-se como instituies preocupadas com a defesa, difuso
e desenvolvimento da educao, cultura e liberdade de expresso. Direi-
to de informao uma conquista da sociedade nos regimes democrti-
cos. Informao e democracia praticamente se equivalem, porque uma
no funciona sem a outra.4 Mdia forte essncia da democracia e fator
de expanso cultural
Paralelamente s autodefinies de esteio da democracia, quase
sempre presentes em editoriais e espaos institucionais, as empresas
jornalisticas tambm fazem campanhas publicitrias, em que anunciam
suas vantagens comparativas em relao aos concorrentes, buscando
4 Editorial do Jornal do Brasil, Sequestro da notcia, 27.08.2001, p. 10.
5 Editorial do Jornal do Brasil, Capital e mdia, 07.08.2001, p. 8.
492
AS FAMLIAS DO BIOCAPITAL
do dirio paulistano?
atrair consumidores e anunciantes. Na guerra pela audincia, quando
todos os recursos persuasivos so utilizados para aumentar o faturamen-
to, como se encaixam os princpios da tica cidad crtica?
Otvio Frias Filho, diretor editorial da Folha de 5. Paulo, declarou
em entrevista recente que seu jornal procura manter compromissos
pblicos com as idias de democracia, participao, mobilizao, plurali-
6
dade e cntlca . Ser que estes compromissos esto presentes na publicidade
Vejamos a campanha de vacina-
1 o contra a banalizao, datada de
maio de 2000, pois atravs dela pode-se
analisar o contrato de leitura proposto
aos leitores. No primeiro anncio, lemos:
Nem nas ndegas nem na boca. Esta va-
cina vai direto na sua cuca
O emprego da gria usada por jo-
vens cuca~~ bem como da expresso vai
direto evoca o uso de substncias txi-
cas, ao tentar mimetizar o modo de falar
da juventude sobre experincias alucin-
genas. Uma informao que entra direta-
mente na cabea pressupe a inexistn-
cia ou a ineficcia de barreiras crticas
para receb-la, denotando por parte do
impor sua viso de mundo ao leitor a
banalizao. Mesmo o termo banalizao
AEVi4k,CaIxt~ BANAUL1~a
jornal tentativa autoritria de
pretexto de vacin-lo contra a
encobre a pretenso desta folha de ser a nica a poder definir o que vem
a ser uma notcia banal e o seu contrrio. Desta maneira, o cliente da
informao considerado um objeto a ser preenchido com sentidos
alheios, com os quais ganhar o estatuto de bem informado aos olhos da
sociedade da comunicao. Para os publicitrios que criaram a campanha
e a diretoria do jornal, que a aprovou, o assinante nada mais que um
tolo que precisa pagar para ser levado pela mo, imagem bem distante da
de um cidado participante e crtico.
6 Jornal do Brasil, 17.02.2001, caderno B, p. 2.
493
BETCH CLEINMAN
1
na veia.
0800 15 8000
O segundo anncio ainda mais dire-
to: uma pistola de vacina, com os dizeres
informao na veia. Neste caso, a analogia
com as drogas ainda mais ntida, pressu-
pondo o leitor como um ser passivo, depen-
dente do jornal para escapar banalizao.
Mais uma vez, emerge uma concepo unila-
teral e autoritria da informao bem como
do destinatrio da mensagem, percebido
como um objeto de gozo, uso e troca mer-
cantil, e no como um sujeito de direito, da
histria e de desejo.
______________________ A Associao Nacional de Jornais
(ANJ), entidade que congrega as principais
publicaes do pas, define sua misso como
sendo a de defender a liberdade de expres-
so, do pensamento e da propaganda, (...) lutar pela defesa dos direitos
humanos, os valores da democracia representativa e a livre iniciativa.7 E
como estes compromissos incidem em sua campanha publicitria? Veja-
mos os anncios criados em 2001 para in-
centivar as empresas a comprar espao em
jornal e no em outros veculos concorrentes.
O Dia das Mes est chegando. (...)
No h mdia melhor que jornal para anunciar
o seu produto no Dia das Mes. Sabe por qu?
Em primeiro lugar, porque todo mundo l jor-
nal: a me, que quer ganhar, e o filho, que quer
dar o presente. Em segundo lugar, porque
voc pode programar exatamente quando
quer o seu anncio: muito tempo antes (para
aqueles filhos precavidos) ou s no dia ante-
rior (para os filhos que deixam tudo para a
ltima hora). Portanto, neste Dia das Mes,
aumente as suas vendas: anuncie em jornal.
At porque tem uma coisa ainda mais impor-
tante: uma me no pode ficar sem presente.
7 Citaao extrada do site www.anj.org.br
494
AS FAMILIAS DO B~OCAPITAL
O Dia dos Pais est chegando. (...) O
que que vou dar de presente para o meu
pai? Esta a pergunta que muita gente deve
estar se fazendo agora. A outra pergunta :
quem vai dar a resposta, voc ou seu concor-
rente? Por isso, se voc quer falar com mes
e filhos que esto procurando presentes para
maridos e pais, voc tem que anunciar em
jornal. Ao contrrio do que se pensa, grande
parte dos leitores de jornal so mulheres e
jovens com grande poder aquisitivo. E que
adoram comprar presentes. Ou seja: se voc
quer vender muito neste Dia dos Pais, anun-
cie seu produto numa mdia que tambm faz
a cabea das mes e dos filhos.
Eis a a definio do que a nova me, o novo pai, os novos filhos
das novas fmlias: consumidores de grande poder aquisitivo, que ado-
ram comprar presentes uns para os outros e que no podem viver sem
presentes.
E quem sero as novas famlias do futuro? Antes de uma famlia se
constituir, h o casal de namorados e ... o Dia
dos Namorados.
O anncio dedicado a este tema comu-
nica que no custa lembrar que nossos leito-
res, alm de namorados apaixonados, so
consumidores vorazes, com grande poder
aquisitivo. Por isso, se voc quer vender o
seu produto, neste Dia dos Namorados,
anuncie em jornal. Voc vai ver o que o amor
e um bom plano de mdia so capazes de
fazer pelas suas vendas.
E como ficam todos os que no so
consumidores vorazes, nem tm alto poder
aquisitivo? No namoram? No constituem
famlia? Ficam fora do contrato de leitura e
do contrato social ditado pelo mercado?
495
BETCH CLEINMAN
2 O MAIS RECENTE NICHO DE MERCADO:
AS NOVAS FAMLIAS
A necessidade de faturar e de criar constantemente novas fontes de
receita, a obrigao de produzir novidades, fazem com que as empresas de
comunicao estejam sempre espreita das tendncias que possam tornar-se
a nova galinha de ovos de ouro. Nesta corrida sem fim pelo lucro, as mudan-
as nas composies familiares foram percebidas como um novo filo comer-
cial a ser explorado. Assim, em 20 de setembro de 2001, nasceu na Frana
Triba, a revista das novas famlias, cujo slogan a famlia uma aventura.
O jornal Le Monde assim reportou o nascimento do novo pimpolho:
Porque no existia nenhuma publicao dirigida a estas novas
famlias; mulheres ou homens ss com crianas; casais criando
juntos filhos de vrios casamentos; pais no casados; casais
homossexuais; o presidente do grupo
Nouvel Observateur, Claude Perdrie/, decidiu
~ lanar este projeto, que tem por meta uma
tiragem de 150 mil exemplares em mdia.
(...) As famlias no usuais viraram prati-
camente a norma. Cada um reinventa seu
modelo. Esta revista ser feita para dar
conselhos nas esferas da vida privada, da
educao, da psicologia, das questes de
dinheiro. Pode abordar a mediao fami-
liar ou propor sugestes para famlias els-
ticas, que passam de duas a cinco crian-
as a cada 15 dias. Este projeto conta com
uma verba de cerca de US$1,5 milho de
dlares, com a previso de o equilbrio
financeiro ocorrer em um ano.8
Entre as vrias sees da Triba, como servios, decorao, beleza,
sade, existe uma ligada alimentao. Em seu primeiro nmero, abor-
dado o tema do lanche das crianas. Apesar da existncia de vrias regras
deontolgicas que pregam a diferenciao ntida entre as mensagens jor-
8 Jornal Le Monde, 04.09.2001.
496
[tsbatabe
p.u~
doucurs du 4 heurs
.1dt ~ e
de I.edt.fd
AS FAMrLIAs DO BIOCAPITAL
nalsticas e as comerciais, esta pgina um exemplo claro de simbiose entre o
meio e a mensagem. Os produtos assim apresentados ganham credibilidade
aos olhos do pblico, pois aparecem como tendo qualidades merecedoras de
figurar em uma reportagem. J um anncio publicitrio pode despertar
suspeitas nos consumidores porque sua veiculao feita por dinheiro,
independentemente dos atributos positivos ou no do objeto anunciado.
Ainda no mesmo nmero da revista
Triba, encontra-se o anncio da segurado-
ra Ma~f Definindo-se como empresa mili-
tante, apregoa que tambm faz o seguro
de casais heterossexuais, pois para ela um
lar sempre um lar, no importando as
pessoas que l vivam, o estado civil ou sua
orientao sexual.
Nosso contrato Raqvam, seguro de riscos da
moradia e da vida cotidiana, cobre da mes-
ma maneira todos os casais que vivem sob
o mesmo teto. Mesmo que sejam heteros-
sexuais, at mesmo casados com filhos...
Atravs do humor, a publicidade
busca transformar o comum em inslito. Ao causar estranhamento, esta
operao transformista abre espao para a adio de mais consumidores
ao mercado, chamando a ateno geral para o produto/anncio/anuncian-
te. A partir da construo publicitria, a marca aparece como moderna,
gil, eficiente, desprovida de preconceitos, apta, portanto, a abocanhar os
contratos dos membros das novas famlias. Mais que uma posio crtica
em relao a uma possvel discriminao dos homossexuais, trata-se de um
posicionamento mercadolgico visando a seduzir e conquistar o nicho dos
dnks (double income and no kid~ renda dupla e sem filhos), uma das formas
como conhecido no meio publicitrio o pblico gqy, sobretudo o masculino.
3 BAB Y BUSINESS
Com o desenvolvimento das cincias e tecnologias da vida, biolo-
gia, biofarmacologia, bio-engenharia, bionomia (manipulao a partir das
497
BETCH CLEINMAN
clulas), bioterrorismo, o gene tornou-se uma matria prima como o petro-
leo, o urnio.
Em torno do mercado de remdios giram bilhes de dlares,
cobrindo doenas como diabete, cncer, obesidade. Estas pes-
quisas passam pela propriedade de bancos de DNA dos doen-
tes, indispensveis para isolar os genes sensveis a estas patolo-
gias. De acordo com o Comit Consultivo Nacional de Biotica,
h 282 milhes de amostras de DNA nos Estados Unidos, dos
quais 2,3 milhes para pesquisa.9
Na fase atual do capitalismo financeiro biotecnolgico, quando a
gesto das tcnicas de produo e controle da vida operada pelas
grandes corporaes, as opes sexuais no tm mais a menor importn-
cia. Para o biopoder, o modelo da relao amorosa o amor entre iguais,
isto , o amor entre consumidores.
O documentrio Southem Comfort,
vencedor do prmio do Grande Jri do
festival de cinema Sundance de 2001,
mostra os ltimos momentos da relao
amorosa de Robert Eads e Lola Cola. A
morte de Robert, aos 53 anos, vitima de
cncer no tero e nos ovrios, acabou
com o romance. Alm destes represen-
tantes de uma nova famlia, o filme mostra
vrios outros asais constitudos por trans-
sexuais, que vivem no sul dos Estados
Unidos, terra da Ku-KJux-Kan. Nestas
relaes amorosas, juntam-se homens que
originalmente eram mulheres com mu-
lheres que nasceram homens. Nas novas
combinaes, h espao tambm para o
casal formado por uma transsexual (mu-
lher que virou homem) com uma mulher biolgica, cansada de ter sido
enganada, roubada, estuprada por homens. Os hormnios, as cirurgias
reparadoras, frutos do casamento da~ cincia com o capital, sustentam a
9 Le Monde D~pIomatique, maio de 2000, p. 24.
498
AS FAMLIAS DO BIOCAPITAL
oferta da possibilidade de viver no real a troca do corpo que aprisiona pelo
corpo idealizado. O biocapital acredita no haver fronteiras intranspo-
nveis. Entretanto, toda a testosterona ingerida, responsvel por barba e
bigode fartos, no foi capaz de impedir que os rgos femininos de Robert
fossem capturados pelo cncer.
Nesta fase de hegemonia do biocapital, nada mais rentvel para o
sistema do que consumidores de espermas, vuios, hormnios, tcnicas
de reproduo assistida. Afinal, o que poderia ser mais antieconmico do que
um homem e uma mulher se unirem para fazer pelos mtodos tradicionais
um filho? Como os laboratrios lucraro se esta tendncia persistir? Como
amortizaro os investimentos feitos em pesquisas para tornar real a
fantasia de homens grvidos, de mulheres gerando filhos sem a participa-
o de homens? Se a esterilidade de casais foi o pontap inicial para as
pesquisas, o imperativo de expanso de mercados e de gerao de mais
lucros continua seu trabalho de gestao de novos clientes.
A srie cientfica Nova, exibida na rede pblica de TV norte-ame-
ricana PBS, em 9 de outubro de 2001, mostrou a existncia no mercado
de mais de 30 mtodos disponveis de fazer filho, inclusive para casais do
mesmo sexo. Ei-los: 1) sexo natural; 2) inseminao artificial da me com
esperma do pai; 3) inseminao artificial da me com esperma do doador;
4) inseminao artificial com vulo e esperma de doadores, usando me
de aluguel; 5) fertilizao in vitro usando vulo e esperma dos pais; 6)
fertilizao iii vitro com injeo intracitoplasmtica de espermatozide
(ICSI); 7) fertilizao in vitro com embries congelados; 8) fertilizao in
vitro com diagnstico gentico de pr-implantao; 9) fertilizao in vitro
com vulo de doadora; 10) fertilizao in vitro com esperma de doador;
11) fertilizao in vitro com vulo e esperma de doadores; 12) fertilizao
iii vitro com me de aluguel usando vulo e esperma dos pais; 13) fer-
tilizao in vitro com me de aluguel e vulo de doadora; 14) fertilizao
zn ouro com me de aluguel e esperma de doador; 15) fertilizao iii vitro
com me de aluguel usando seu vulo e o esperma do pai da criana; 16)
fertilizao iii tibv com me de aluguel usando vulo e esperma de doadores;
17) transferncia citoplasmtica ainda no disponvel, pois aguarda a
aprovao da Food and Drug Administration; 18) transferncia nuclear e
clonagem; 19 a 23) associao da injeo intracitoplasmtica de esper-
matozide com as tcnicas de 12 a 16; 24) escarificao assistida; 25)
remoo de fragmentos de clulas; 26) cultura de embries na trompa de
falpio e no tero; 27) aspirao do esperma testicular; 28) congelamento
499
BETCH CLEINMAN
de um esperma nico; 29) aps maturao de vulos imaturos in vitro; 30)
depois do congelamento de vulos no fertilizados. E por a vai...
Como a propaganda a alma do negcio, preciso anunciar a
existncia dessas tcnicas para que os clientes potenciais possam exercer
1 ~
~ 1 ~
o seu direito supremo: a liberdade de
escolher entre as vrias ofertas o pro-
duto mais adequado ao seu bolso e s
suas necessidades.
Na revista australiana ILesbians on
the loose,11 no espao reservado para ann-
cios relativos sade, entre uma ida ao
dentista e outra ao massagista, despon-
ta o Centro de Fertilidade Saint George.
Ele informa como voc tambm pode
ter um filho. O tambm o discreto
indicio de que esta mensagem no se diii-
ge s mulheres em geral, ou s estreis
em particular. Ela abre a perspectiva
para as lsbicas, leitoras daquela publi-
cao, de tornarem-se mes, desde que
tenham as condies econmicas para levar o projeto at o fim.
No Columbia Dai!y
Spectatos jornal dirigido a alu-
nos e professores da Univer-
sidade de Columbia em
Nova York, encontram-se
anncios que propem com-
prar vulos e espermas. Aju-
de uma mulher a tornar-se 4
me; D um presente de
esperana, ajudando muitas ~--~ ~
mulheres a dar incio a uma
famlia usando vulos doa-
10 http://www.pbs.org/wgbh/nova/baby/l 8ways.html
11 Lesbians on the loo.w, dezembro de 2000, n. 132.
500
1
HOW YOU TOO CAt~
HAVE A BABY
AS FAMLIAS DO BIOCAPITAL
dos por outras mulheres; Procuramos realizadores de sonhos. Torne-se
uma doadora de vulo. (...) Neste instante, existem muitos casais que
ansiosamente sonham com um filho. (...) Mulheres entre 21 e 32 anos, de
todos os tipos de ascendncia tnica podem participar do programa.
Smen ser usado para inseminao artificial para casais que no podem
ter filhos devido esterilidade masculina. Todos estes programas pagam
US$5 mil dlares para os doadores que chegarem ao final dos exames.12
Quando cotejamos anncios de diversos Centros de Fertilidade perce-
bemos que a dimenso business aparece envolta em roupagens de beneficn-
cia, de ajuda ao prximo que sofre de esterilidade, masculina ou feminina.
HELP A WOMAN
BECOME A MOTHER
DONATE AN EGG
Young donors
wiIl be paid $5000
Please call
(212) 734-5555
Ncw York Futility Instttutc
1016 FIftb Aseuue
~.NewYork, NY 10028
SEMEN
DONORS
WAN1ID
~ n
~.,
Por gume k*nn.Uofl ok
BM~ LAa0A8m~
Na comparao entre eles,
se no se levar em conta a
publicao em que apare-
cem, fica impossvel reco-
nhecer a que clientela se
destinam. Mais difcil ain-
da prever o tipo de fam-
lia que o pblico alvo vai
constituir: produo inde-
pendente, monoparenta-
lidade programada, casal
homossexual, pais idosos?
A partir da anlise dessas
peas publicitrias, fica vi-
svel que a questo da reproduo e da conseqente constituio de uma
famlia tornou-se artigo de compra e venda, submetido s leis da oferta e
da procura, como qualquer mercadoria. Pela lgica do mercado, o ser
humano tornou-se mais uma commodi~y.
Apesar dos silicones, das prteses, dos hormnios, das neovaginas,
do babj business, essas novas famlias continuam subordinadas aos precei-
tos ditados e impostos pelo biocapital totalitrio, autoritrio, disciplinar.
Explorando a ilimitada fantasia humana que, assim como o sonho,
pertence a cada sujeito, o biopoder financeiro busca impor-se como a
12 Columbia Dai/y Spectator, 14 de fevereiro de 2001.
501
BETCH CLEINMAN
nica possibilidade de futuro coletivo, mesmo que na forma de uma
sociedade ps-humana, como prev Fu/e~t~yama.t3
E o Direito nisso tudo? A meu ver, enquanto o Direito limitar-se a
ser apenas uma mquina de registro das prticas sociais,14 e no um
instrumento efetivo de conteno do Poder em todas as suas formas e
manifestaes (pblico, privado, biolgico, capitalista, do saber, da in-
formao etc), no haver lugar para o nfimo, o intil, o falho, a falta, a
fala, o verdadeiro capital do sujeito, a expresso de sua singularidade e
dos seus desejos.t5 Sem limitao da violncia arbitrria do Poder, o
cidado, entendido como sujeito de direito, de desejo e da histria, ficar
relegado a mero dejeto anacrnico.
4 BIBLIOGRAFIA
CHOMSKY, Noam; HERMAN, Edward 5. Manufacturing consent, the
political econom~ ofthe mass media. New York: Pantheon Books, 1988.
Media control, the spectacular achievements of propaganda, the open media
pamphlet senis. New York: Seven Stories Press, 1997.
CLEINMAN, Betch. Litgios de estrondo entre os 3 + 1 Poderes da
Repblica. In: cidadania e Justia. Revista da Associao dos Magistrados
Brasileiros, n. 6, ano 3, 1.0 semestre 1999, Justia e Informao.
A muralha dos procedimentos inquisitoriais. In: BARANDIER,
Antonio Carlos (Org.). Os novos comits de salvao pblica. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2001.
LAHUD, Michel. A vida clara, linguagens e realidades segundo Pasolini. So
Paulo: Unicamp, Cia. das Letras, 1993.
13 Francis Fakujama, o autor que anunciou o fim da histria, Sustenta agora
que o carter aberto
das cincias contemporneas da natureza permite-nos supor que daqui a duas geraes as
biotecnologias nos daro as ferramentas que nos permitiro realizar aquilo que os es
pecialistas
da engenharia social no conseguiram. Neste estgio, teremos terminado definitivamen
te com
a histria humana, porque teremos abolido os seres humanos como tais. Comear, ento, u
ma
nova histria, para alm do humano. (O fim da histria, 10 anos depois, Le Monde, 17 de
junho de 1999).
14 LEGENDRE, Pierre. entrevista ao jornal Lo Monde, 22.10.2001.
15 QUINET, Antonio. Descoberta do inconsciente. Rio de Janeiro: Jorge Zah
ar, 2000.
502
AS FAMLIAS DO BIOCAPITAL
McCHESNEY, Robert W. Corporate media and the threat to democray, the open
media pamphlet senis. New York: Seven Stories Press, 1997.
PASOLINI, Pier Paolo. Empirismo eretico, lingua, le/teratura, cinema: le rifless
ioni
e le intuizioni dei critico e dell artista. 2. ed. Garzanti, 1995.
503
r
3
PENSES SECURITRIAS
NO DIREITO DE FAMLIA
Guilherme Calmon Nogueira da Gama
Professor-Assistente de Direito Civil na Faculdade de Direito
da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).
Professor-Conferencista de Direito Civil na Escola
da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ).
Professor de Direito Civil da Fundao Getlio Vargas (FGV).
Mestre e Doutorando em Direito pela Universidade
do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Especialista em Direito
Penal pela Universidade de Braslia (UnB). Juiz Federal
no Rio de Janeiro. Ex-Juiz de Direito em So Paulo.
Ex-Promotor de Justia em Minas Gerais.
Ex-Defensor Pblico no Rio de Janeiro.
_________________ Sumrio _________________
1. Introduo. 2. Proteo ao cnjuge e ao companheiro. 3. Pro-
teo aos filhos. 4. Proteo a outros familiares. 5. Concluso.
1 INTRODUAO
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 deu
especial tratamento ao tema Famlia e Seguridade Social. Nesse sentido,
revela-se o artigo 226, caput, da Carta Magna, que apresenta a correta
dimenso das alteraes ocorridas, consubstanciando a regra da especial
proteo que o Poder Pblico deve prestar s novas famlias compa-
nheiril, monoparental e assistencial , sem contudo perder de vista a
tutela da famlia matrimonial.
Um dos objetivos deste ensaio ser retratar as novas famlias no
contexto do Direito Previdencirio brasileiro, no qual assumir especial
relevncia o cotejo entre o Regime Geral de Previdncia, em que h enume-
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
rao taxativa de beneficirios, ou seja, ordem de vocao para fins de
pensionamento, e os Regimes Especiais de Previdncia Social, como
modelos que integram a Seguridade Social, com nfase nos fundamentos
da solidariedade e necessidade institudos pelo imperativo legal.
De se notar que, segundo a exegese do artigo 226, caput, essencial
se faz implementar decisivamente os princpios, valores e regras constitu-
cionais pertinentes famlia jurdica, objetivando delimitar os dependen-
tes dos segurados/funcionrios e, portanto, beneficirios de prestaes
previdencirias lato sensu em razo de contingncias verificadas. Neste
mister, h de se observar ainda a disposio do artigo 227, do texto consti-
tucional, que permite reafirmar que ambos os dispositivos concorrem
com destaque para o enquadramento correto das famlias constitucionais
e para a aferio da constitucionalidade a respeito das leis infraconstitu-
cionais editadas anterior e posteriormente Carta de 1988.
Acerca do Regime Geral de Previdncia Social, imagine a hiptese
do segurado casado encontrar-se separado de fato e constituir nova fam-
lia, sendo esta fundada no companheirismo: sua companheira ficaria
privada de qualquer prestao previdenciria? Evidente que no. Desde
que constatado o vnculo familiar entre o segurado e seu parceiro, filho
ou assistido, inequvoca a condio de dependente do familiar. Do con-
trrio, a regra de especial proteo do Estado em favor da famlia cons-
titucional no estaria sendo cumprida.
As prestaes previdencirias relativas aos dependentes se associam
portanto solidariedade e necessidade dos familiares na eventualidade
da ocorrncia de alguma das contingncias que impeam a regular assis-
tncia material e moral que era prestada pelo segurado/funcionrio. Afir-
mar tal fato serve, pois, para analisar o tema envolvendo a configurao
dos dependentes e as circunstncias em que as prestaes securitrias, em
especial as penses, so devidas a eles.
No Regime Geral da Previdncia Social, por fora do que dispem
expressamente o artigo 16, da Lei 8.213/91, e o artigo 16, do Decreto
3.048/99, constata-se a presena de trs classes de dependentes, a saber:
a) cnjuge, companheiro, filhos menores de vinte e um anos de idade e
no emancipados (ou invlidos de qualquer idade) e os equiparados a
filhos (enteados e menores sob tutela que no possuam bens suficientes
para o prprio sustento e educao); b) pais; c) irmos menores de vinte e
um anos de idade e no emancipados (ou invlidos, de qualquer idade).
506
PENSES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA
No Regime Especial da Previdncia Social, h que se considerar no
mbito da Unio a dependncia para fins de penso militar e de penso
civil. Sem falar que o mesmo sucede no que pertine aos Estados-mem-
bros, Distrito Federal e Municpio, cada ente com Regime Especial.
Relativamente primeira, os artigos 71 e 72, c.c. artigo 156, todos
da Lei 6.880/80, remetem-se Lei 5.774/71, que nos seus artigos 76 a 78
regula a penso militar destinada aos dependentes do militar, em seis
classes, na seguinte ordem: a) cnjuge; b) filhos de qualquer condio
ressalvado o filho maior de sexo masculino no-interdito ou invlido e/ou
pessoa que viva sob dependncia econmica por, no mnimo, cinco anos,
designada pelo militar vivo, desquitado ou solteiro, e desde que no haja subsis-
tido impedimento legal para casamento, sendo que relativamente ao militar
desquitado a designao no poder ser feita se a ex-esposa era credora de
alimentos; c) netos, rfos de pai e me, ressalvados os maiores do sexo
masculino, no-interditados ou invlidos; d) me adotiva, viva, desquitada
ou solteira, ou ainda casada sem meios de subsistncia que viva na dependncia
econmica do filho (funcionrio militar), desde que comprovadamente
separada do marido, e o pai, desde que invlido, interdito ou maior de
sessenta anos; e) irms, solteiras, vivas ou desquitadas, e irmos menores de
vinte e um anos de idade, desde que mantidos pelo militar, ou maiores
interditos ou invlidos; f) beneficirio institudo desde que seja solteira,
se mulher, ou desde que menor de vinte e um anos ou maior de sessenta
anos de idade, ou interdito ou invlido. Vrias destas classes, contempo-
raneamente, no podem mais prevalecer, diante do advento da Magna
Carta de 1988.1
1 Recentemente, o Presidente da Repblica baixou Medida Provisria 2.215-10, de 31 d
e
agosto de 2001, que em seu art. 27, alterou a sistemtica de penso militar, estabel
ecendo trs
ordens de vocao para fins de percepo do benefcio, in verhis:
Art. 27. A Lei 3.765, de 4 de maio de 1960, passa a vigorar com as seguintes alt
eraes:
Art. 1.0 So contribuintes obrigatrios da penso militar, mediante desconto mensal em
folha
de pagamento, todos os militares das Foras Armadas.
Pargrafo nico. Excluem-se do disposto no caput deste artigo:
o aspirante da Marinha, o cadete do Exrcito e da Aeronutica e o aluno das escolas,
centros
ou ncleos de formao de oficiais e de praas e das escolas preparatrias e eongneres; e
II cabos, soldados, marinheiros e taifeiros, com menos de dois anos de efetivo s
ervio. ~NR)
Art. 3.0-A. A contribuio para a penso militar incidir sobre as parcelas que compem os
proventos na inatividade.
507
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Quanto dependncia para fins de penso civil na esfera da Unio,
o artigo 217, da Lei 8.112/90, dispe sobre a previso de classes, com a
subdiviso prvia entre penses vitalicias e penses temporrias. Assim,
no tocante s penses vitalcias, a ordem de classes a seguinte: a) cnjuge,
ex-cnjuge desquitado, separado judicialmente ou divorciado com percepo de
alimentos do funcionrio e companheiro designado que comprove unio
estvel; b) me e pai, dependentes econmicos do servidor, pessoa desig-
nada, maior de sessenta anos, e pessoa portadora de deficincia, depen-
dentes econmicos do servidor. Enquanto, para as penses temporrias, a
ordem de classes : a) filhos ou enteados menores at vinte e um anos de
idade, filhos ou enteados maiores invlidos enquanto durar a invalidez,
Pargrafo nico. A alquota de contribuio para a penso militar de sete e meio por
cento. (NR)
Art. 4o Quando o militar, por qualquer eireunstncia, no puder ter descontada a sua
contribuio para a penso militar, dever ele efetuar o seu recolhimento, imediatamente
,
unidade a que estiver vinculado.
Pargrafo nico. Se, ao falecer o contribuinte, houver dvida de contribuio, caber aos
beneficirios sald-la integralmente, por ocasio do primeiro pagamento da penso milita
r. (NR)
Art. 7o A penso militar deferida em processo de habilitao, tomando-se por base a
declarao de beneficirios preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de priorida
de t
condies a seguir:
primeira ordem de prioridade:
a) cnjuge;
) companheiro ou companheira designada ou que comprove unio estvel c
omo entidade
familiar;
c) pessoa desquitada, separada judicialmente, divorciada do insti
tuidor ou a ex-convivente,
desde que percebam penso alimentcia;
ei) filhos ou enteados at vinte e um anos de idade ou at vinte e quatro anos de id
ade, se
estudantes universitrios ou, se invlidos, enquanto durar a invalidez; e
e) menor sob guarda ou tutela at vinte e um anos de idade ou, se e
studante universitrio, at
vinte e quatro anos de idade ou, se invlido, enquanto durar a invalidez.
II segunda ordem de prioridade, a me e o pai que comprovem dependncia econmica do
militar;
III terceira ordem de prioridade:
a) o irmo rfio, at vinte e um anos dc idade ou, se estudante universitrio, at vinte e
quatro
anos de idade, e o invlido, enquanto durar a invalidez, comprovada a dependncia ec
onomica
do militar;
) a pessoa designada, at vinte e um anos de idade, se invlida, enquanto durar a inv
alidez, ou
maior de sessenta anos de idade, que vivam na dependncia econmica do militar.
~ li A concesso da penso aos beneficirios deque tratam o inciso 1, alneas a, , cc a, e
xclui
desse direito os beneficirios referidos nos incisos Ii e III.
508
PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA
menor sob guarda ou tutela at vinte e um anos de idade; b) irmo rfo
at vinte e um anos de idade dependente econmico do servidor, irmo
invlido dependente econmico enquanto durar a invalidez, pessoa de-
signada dependente econmico do servidor at vinte e um anos e pessoa
designada dependente econmico e invlida enquanto durar a invalidez.
Nos termos do artigo 218, da Lei 8.112/90, a penso civil ser
concedida integralmente ao beneficirio da penso vitalcia, sendo o
nico (caput do artigo), ou ser distribuda em partes iguais entre os
beneficirios da penso vitalicia ( 1.0, do artigo 218). Caso somente haja
beneficirio de penso temporria, a penso ser concedida integralmen-
te ao nico beneficirio ou, havendo mais de um, ser rateada igualmente
~ 2. A penso ser concedida integralmente aos beneficirios do inciso 1, aligeas a e ,
ou
distribuda em partes iguais entre os beneficirios daquele inciso, alneas a e e ou e
e,
legalmente habilitados, exceto se existirem beneficirios previstos nas suas alneas
dc e.
~ 3. Ocorrendo a exceo do ~ 2., metade do valor caber aos beneficirios do inciso 1, aln
eas a
e e ou e e, sendo a outra metade do valor da penso rateada, em partes iguais, ent
re os bene-
ficirios do inciso 1, alneas de e. (NR)
Art. 15. A penso militar ser igual ao valor da remunerao ou dos proventos do militar.
Pargrafo nico. A penso do militar no contribuinte da penso militar que vier a falecer
na
atividade em conseqncia de acidente ocorrido em servio ou de molstia nele adquirida
no
poder ser inferior:
1 de aspirante a oficial ou guarda-marinha, para os cadetes do Exrcito e da Aeronu
tica,
aspirantes de marinha e alunos dos Centros ou Ncleos de Preparao de Oficiais da res
erva;
OU
II de terceiro-sargento, para as demais praas e os alunos das escolas de formao dc
sargentos. ~NR)
Art. 23. Perder o direito penso militar o beneficirio que:
venha a ser destitudo do ptrio poder, no tocante s quotas-partes dos filhos, as qua
is sero
revertidas para estes filhos;
II atinja, vlido e capaz, os limites de idade estabelecidos nesta Lei;
III renuncie cxprcssamente ao direito;
IV tenha sido condenado por crime de natureza dolosa, do qual resulte a morte do
militar ou
do pensionista instituidor da penso militar. (NR)
Art. 27. A penso militar no est sujeita penhora, seqestro ou arresto, exceto nos caso
s
especificamcnte previstos cm lei. ~NR)
Art. 29. E permitida a acumulao:
de uma penso militar com proventos de disponibilidade, reforma, ve
ncimentos ou
aposentadoria;
II de uma penso militar com a dc outro regime, observado o disposto no art. 37, i
nciso XI,
da Constituio Federal. (NR)
509
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
entre todos (~ 3o, do artigo 218). E, na eventualidade de haver bene-
ficirios de penso vitalicia e de penso temporria, o 2.0, do artigo 218,
da Lei 8.112/90, determina que metade do valor da penso caber ao(s)
titular(s) da penso vitalicia, e a outra metade caber ao(s) titular(s) da
penso temporria.
Constata-se, de acordo com os Regimes de Previdncia Social, a
completa diversidade de tratamento legislativo envolvendo a temtica
dos dependentes e das penses.
Entre os diferentes regimes, destaca-se o Regime Geral de Previ-
dncia Social pela enumerao clara e direta dos beneficirios, com a
previso da ordem das classes de maneira transparente, simplificando,
assim, o sistema de habilitao e concesso de penses, nos termos do
tratamento dado pela Lei 8.213/91.
Os Regimes Especiais de Previdncia, no mbito do Funcionalis-
mo Pblico da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, demons-
tram, ao contrrio, ainda hoje comportam a concesso de privilgios para
determinadas pessoas, discriminando de maneira odiosa os gneros mas-
culino e feminino, bem como o companheirismo, tudo em flagrante avilta-
mento ao ditame do artigo 226, da CF.
2 PROTEO AO CNJUGE E AO COMPANHEIRO
Nos diversos Regimes de Previdncia, afiguram-se o cnjuge e o
companheiro sobreviventes como dependentes situados na primeira clas-
se da ordem de vocao para fins de prestao securitria, principalmente
no que toca penso.
Tal previso legal acerca da pessoa do cnjuge como integrante da
primeira classe tem como fundamento o dever de assistncia previsto no
artigo 231, inciso III, do Cdigo Civil, e este, por sua vez, se alicera na
solidariedade familiar inerente sociedade conjugal. Quanto ao compa-
nheiro, tal previso se encontra no artigo 2.0, inciso II, da Lei 9.278/96.
Assim, de maneira a no permitir que o cnjuge e o companheiro
sobreviventes possam sofrer privaes, alm da prpria dor emocional
decorrente da perda do ente querido, o Poder Pblico os arrola como
integrantes da primeira classe da ordem securitria. Da mesma forma, na
eventualidade da priso do mantenedor da famlia, o cnjuge ou compa-
510
PENSOES SECURITARIAS NO DIREITO DE FAMLIA
nheiro solto vocacionado como beneficirio da prestao do auxlio-
recluso, diante dos fundamentos da solidariedade e da necessidade.
O cnjuge e o companheiro so dependentes econmicos presumi-
dos, diante do dever recproco entre seus respectivos parceiros de assis-
tncia material (ou de socorro), nos termos do ordenamento jurdico
brasileiro, da a razo da desnecessidade de demonstrar a efetiva depen-
dncia econmica em relao ao segurado/funcionrio.
Nos termos da Carta, diante da impossibilidade de se distinguir
entre homem e mulher, inclusive quanto aos direitos e deveres decorren-
tes do casamento e do companheirismo, em obedincia ao princpio de
igualdade entre sexos, no h mais qualquer possibilidade de se atribuir
direito securitrio apenas esposa, e no ao marido, ou apenas compa-
nheira, e no ao consorte. Haver entretanto determinadas situaes em
que a distino inevitvel, diante da existncia de justificao e razoa-
bilidade, como a licena-maternidade. Qualquer tratamento diferencia-
do, em relao aos cnjuges e companheiros varo e varoa, discrimina-
trio, ilegtimo, devendo ser reconhecido como inconstitucional. Esta a
razo, inclusive, pela qual o artigo 201, inciso V, da Constituio Fede-
ral, ao cuidar da penso por morte do segurado, no Regime Geral da
Previdncia Social, prev a indistino do sexo do segurado homem ou
mulher para fins de atribuio do direito ao pensionamento em favor do
cnjuge e companheiro sobreviventes.
Questo interessante surge no campo dos benefcios securitrios
passveis de prestao ainda em vida do segurado/funcionrio em favor
de seu cnjuge, como dependente. O exemplo do auxlio-recluso, pre-
visto no inciso IV, do artigo 201, da Constituio Federal, para os
dependentes dos segurados de baixa renda.
De acordo com a previso constitucional e legal acerca do cnjuge
como beneficirio securitrio, indispensvel se faz a subsistncia do
casamento at a morte do segurado para o reconhecimento da condio
de cnjuge relativamente ao beneficirio da prestao. Nos casos de
dissoluo em vida da sociedade conjugal, nos termos do artigo 2.0,
incisos II a IV, da Lei 6.515/77, ou seja, de invalidao do casamento,
separao judicial ou divrcio, deixa de existir o estado civil de casados
entre os ex-conjuges, razo pela qual deixar de haver a condio de
dependente securitrio relativamente ao ex-cnjuge.
511
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Nessa matria, h que ser feita uma ressalva. Nos casos de separa-
o judicial e de divrcio, como ocorria no antigo desquite, um dos efeitos
possveis da dissoluo da sociedade conjugal entre os ex-cnjuges a
fixao de alimentos em favor de um deles ou em virtude de acordo em
separao consensual ou por imposio judicial em separao litigiosa.
Sabe-se que o dever de assistncia material deixa de existir com a dissolu-
o da sociedade conjugal, mas no seu lugar a prestao alimentcia
poder ser instituda com fundamento na solidariedade que ora reco-
nhecida como um imperativo legal nos casos de separao litigiosa na
idia de responsabilidade de um dos cnjuges e inocncia do outro ,
alm e, fundamentalmente, da necessidade do cnjuge credor. Mais uma
vez, prepondera o binmio: solidariedade e necessidade. Desse modo, uma
vez estabelecida a obrigao alimentar, em razo da dissoluo da socie-
dade conjugal em vida dos ex-cnjuges, obrigatoriamente dever ser atribui-
da penso securitria em favor do dependente ex-cnjuge diante da ocor-
rncia da morte do segurado/funcionrio. Esta a razo da previso da
pessoa desquitada, separada judicialmente ou divorciada, com percepo de penso
alimentcia, no artigo 217, inciso 1, b, da Lei 8.112/90, ou do cnjuge
divorciado ou separado judicialmente que recebia penso de alimentos, no artigo 76
,
2.0, da Lei 8.213/91, ou da pessoa desquitada, separada judicialmente, divor-
ciada do instituidor, desde que percebam penso alimentcia, no art. 70, 1, c, da Le
i
3.765/60 (na redao dada pela Medida Provisria 2.215-10/2001), como
titulares de penso em virtude da morte do segurado/funcionrio.
2.1 Quantum da penso securitria
Em matria de penso atribuida ao ex-cnjuge, credor de alimentos
em vida do segurado/funcionrio, o quantum da penso securitria consti-
tui-se em importante tema ainda no devidamente equacionado. Ora, se
no existia mais a sociedade conjugal entre o casal, por fora do divrcio
ou da separao judicial, logicamente que os alimentos foram estabeleci-
dos com base no critrio principal da necessidade do credor de alimentos.
Se a penso securitria visa a substituir a penso alimentcia que o ex-cnjuge
recebia em vida, logicamente que o quantum da primeira ter que ser exa-
tamente o mesmo dos alimentos prestados em vida, sob pena de verifica-
o de enriquecimento sem causa. Com efeito, se as necessidades do
credor de alimentos eram restritas, por exemplo, a trinta por cento dos ganhos
512
PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA
liquidos do funcionrio em vida, no se afigura razovel, ou justificado
nos fundamentos da solidariedade e da necessidade, que o ex-cnjuge
passe a receber a totalidade, ou mesmo cinqenta por cento, de tais
ganhos, quando da morte do funcionrio.2 No entanto, pode eventualmente
ocorrer situao diversa: na eventualidade do falecido haver deixado
vrios dependentes na primeira classe da ordem de vocao securitria, e
se verificar que o valor resultante do rateio entre os vrios beneficirios
da penso inferior quele recebido em vida. Nesta hiptese, nada
poder ser feito para melhorar a situao do ex-cnjuge, sob pena de se
2 A despeito de tal observao, a maior parte das leis existentes no restringe o qaan
tum da
penso securitria, como se observa no art. 7., ~ 2. e 3,0, da Lei 3.765/60, na redao qu
e
lhe foi dada pela Medida Provisria 2.215-10/2001:
Art. 7o A penso militar deferida em processo de habilitao, tomando-se por base a
declaraao de beneficirios preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de priori
dade e
condies a seguir:
primeira ordem de prioridade:
a) cnjuge;
b) companheiro ou companheira designada ou que comprove unio estvel como entidade
familiar;
c~ pessoa desquitada, separada judicialmente, divorciada do instituidor ou a ex-
convivente,
desde que percebam penso alimentcia;
d) filhos ou enteados at vinte e um anos de idade ou at vinte e quatro anos de ida
de, se
estudantes universitrios ou, se invlidos, enquanto durar a invalidez; e
e) menor st)b guarda ou tutela at vinte e um anos de idade ou, se estudante unive
rsitrio, at
vinte e quatro anos de idade ou, se invlido, enquanto durar a invalidez.
II segunda ordem de prioridade, a me e o pai que comprovem dependncia econmica do
militar;
111 terceira ordem dc prioridade:
a) o irmo rfiao, at vinte e um anos de idade ou, se estudante universitrio, at vinte
e quatro
anos de idade, e o invlido, enquanto durar a invalidez, comprovada a dependncia ec
onomica
do militar;
.) a pessoa designada, at vinte e um anos de idade, se invlida, enquanto durar a in
validez, ou
maior de sessenta anos de idade, que vivam na dependncia econmica do militar.
1. A concesso da penso aos benefieirios deque tratam o inciso 1, alneas a, , ce d, exc
lui
desse direito os beneficirios referidos nos ineisos II e III.
2. A penso ser concedida integralmente aos beneficirios do inciso 1, alneas a e b, ou
distribuda em partes iguais entre os beneficirios daquele inciso, alineas a e e ou
e e,
legalmente habilitados, exceto se existirem beneficirios previstos nas suas aline
as de e.
3. Ocorrendo a exceo do 2., metade do valor caber aos beneficirios do inciso 1, alin
s a
e e ou e c sendo a outra metade do valor da penso rateada, em partes iguais, entr
e os benefi-
cirios do inciso 1, alneas de e. (NR)
513
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
lhe atribuir tratamento mais benfico do que em relao a um familiar do
falecido no momento da morte.
2.2 Extino da obrigao alimentar
Outro tema intimamente relacionado a este diz respeito s hipte-
ses que ensejariam a extino da obrigao alimentar durante a vida do
prprio devedor de alimentos. Nos termos do artigo 29, da Lei 6.515/77,
o casamento superveniente do credor de alimentos extingue a obrigao
alimentar. Ora, mesmo que tenha ocorrido a fixao de alimentos duran-
te a vida, por fora de separao judicial ou divrcio, e, conseqentemente,
tenha sido concedida a penso securitria por morte do devedor de alimen-
tos, se o pensionista vier a contrair novo matrimnio, dever ser extinto o
direito penso, diante do desaparecimento dos fundamentos que at
ento aliceravam a percepo dos valores da penso, a saber, a solidarie-
dade e a necessidade. Com efeito, diante do novo casamento, e, logica-
mente, do surgimento dos direitos e deveres matrimoniais, os cnjuges
devem auxlio mtuo e recproco, no cabendo mais ao Poder Pblico
substituir a prestao alimentar diante do novo casamento. O mesmo
raciocnio vlido no caso do ex-cnjuge constituir nova famlia fundada
no companheirismo, diante da existncia do dever de socorro tambm
entre os companheiros.
H, ainda, a questo envolvendo a separao de fato do casal. Ou
seja: apesar de formalmente o segurado/funcionrio ainda preservar o
estado civil de casado, no h mais o casamento de fato. A separao de
fato ganhou extrema importncia na Constituio Federal de 1988. O
tema envolvendo a separao de fato e seus reflexos jurdicos deve ser
encarado com muita proximidade temtica do companheirismo, evi-
dentemente com as devidas adaptaes e cautelas, pois enquanto a separa-
o de fato permitir a desconstituio de uma famlia, o companheiris-
mo representa a formao de uma nova famlia.
2.3 Formao e desconstituio da sociedade
conjugal seus efeitos
Com base no artigo 2.0, capi4 da Lei 6.515/77, a sociedade conju-
gal constituda validamente se extingue, em vida, pela separao judicial
514
PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA
ou pelo divrcio. Assim, no h como se pretender que a separao de
fato seja tambm considerada forma de dissoluo da sociedade conju-
gal, levando em conta a circunstncia da necessidade da formalizao de
tal ruptura, tal como se exigiu na constituio dela prpria. No entanto, a
partir do advento do texto constitucional de 1988, com a preponderncia
dos valores existenciais, psquicos, solidaristas e personalistas, impres-
cindvel que se proceda releitura de vrias normas da Lei 6.515/77 e da
legislao em matria de Seguridade Social Regime Geral e Regimes
Especiais de Previdncia Social , especialmente em matria atinente aos
efeitos jurdicos da separao de fato. De maneira antecipada, urge deixar
consignado que o estado civil das pessoas separadas faticamente per-
manecer sendo o de casado, mas os efeitos jurdicos divergem daqueles
produzidos durante a convivncia do casal.
Sabe-se, tradicionalmente, que a dissoluo da sociedade conjugal
produz determinados efeitos de natureza pessoal como, por exemplo, a
cessao dos deveres de coabitao, de fidelidade, e outros de natureza
patrimonial como, extino do regime de bens, imposio do dever
alimentar, trmino do direito sucessrio, entre os cnjuges, e tambm em
relao prole e a terceiros.
H, contudo, determinados efeitos que so antecipados no orde
namento jurdico brasileiro, por fora da concesso da medida cautelar de
separao de corpos ou mesmo em virtude de uma separao de fato
precedente, e que so convalidados pela eficcia retroativa da sentena.
2.4 Caractersticas e requisitas para a separao
de fato
E necessria a presena de determinados requisitos, de natureza
objetiva e subjetiva, para a configurao da separao de fato como hbil
a produzir determinadas conseqncias jurdicas que, a princpio, somen-
te a dissoluo da sociedade conjugal seria o instrumento idneo. Com
efeito, a prpria possibilidade do divrcio direto, evidenciada pela sepa-
rao de fato do casal por dois anos, no necessariamente se verificar
em determinados contextos, como j foi percebido pela doutrina.
H situaes de rompimento da convivncia, em que o elemento
anmico que fundamentou a constituio e a prpria mantena da unio
continua presente, no ensejando, portanto, qualquer considerao acer-
515
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
ca da separao de fato. So os casos de: i) internao de um dos cnjuges
por motivo de doena ou acidente, ainda que seja prolongada; ii) os casos
de afastamento por motivo de guerra ou viagens a servio; e iii) determi-
nados casais que, em homenagem a uma convivncia mais salutar de
acordo com seu estilo de vida, optam por manterem residncias diversas.
Cabe, por ora, enunciar as caractersticas e requisitos indispens-
veis configurao da separao de fato. As caractersticas so: a) objetivo
de dissoluo da famlia matrimonial anteriormente formada (ainda que de
um somente); b) instabilidade; c) continuidade; d) notoriedade; e) ausn-
cia de formalismo. E, como requisitos, tm-se: 1) os o&etivos~~ a) a existncia
de casamento vlido; b) ausncia de bice dissoluo da sociedade
conjugal; c) superveniente falta de comunho de vida; d) lapso temporal
de separao ftica; e) falta de justo motivo para a separao; II) os
subjetivos: a) inteno de no mais conviver (impossibilidade de recons-
tituio da vida em comum); b) ausncia da affectio ma,italis.
Uma vez configurada a separao de fato de acordo com as carac-
tersticas e requisitos mencionados, e no tendo sido estabelecida a
obrigao alimentar em vida, a hiptese de cessao da condio de
dependente do cnjuge do segurado/funcionrio, o que repercute na
ausncia do direito penso securitria.
Pode ocorrer, por exemplo, de durante a separao de fato do casal
o homem casado passar a constituir nova unio, necessariamente infor-
mal, com outra mulher, e a situao vir a configurar o companheirismo.
Assim, surgiu nova famlia na posio jurdica de tal pessoa ainda formal-
mente casada, mas se parada de fato.
Na eventualidade de sua morte, deve-se reconhecer a penso
apenas em favor da companheira, e no da esposa, porquanto no havia
mais solidariedade entre eles, diante da falta dos requisitos para manu-
teno, de fato, de um casamento, alm de inexistir necessidade, j que
durante todo o tempo de separao de fato no houve qualquer pleito
visando percepo de alimentos em favor de qualquer um dos cnjuges.
A partir do texto constitucional de 1988, mormente da priorizao
dos valores existenciais em detrimento dos valores patrimoniais, principal-
mente em matria de Direito de Famlia, e, com o advento da Lei 8.408/92
que diminuiu o prazo da separao-falncia para apenas um ano , e
fundamental que se reconhea que a condio de dependente securitrio
do cnjuge deixou de existir no contexto da separao de fato, sob condi-
516
PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA
o suspensiva da dissoluo da sociedade conjugal (por morte, separao
judicial, divrcio ou mesmo invalidao do casamento). Trata-se de reler a
normativa infraconstitucional, em especial as Leis 6.515/77, 5.774/71,
6.880/80, 8.112/90 e 8.213/91, luz dos novos princpios e valores consti-
tucionais, especialmente daqueles que priorizam a valorizao do ser, em
detrimento do ter, diante do fenmeno da repersonalizao ou despatri-
monializao das relaes familiares, que trata notadamente das ques-
tes referentes a afeto, solidariedade, unio, harmonia, respeito, confian-
a, amor, em detrimento da conceituao da famlia puramente como
sociedade de bens.3
Diversamente da separao de corpos, a separao de fato inde-
pende da iniciativa de instaurao da lide processual (da o informalis-
mo), mas se submete condio suspensiva quanto futura dissoluo
da sociedade conjugal, sendo hiptese propriamente de condio (e no de
termo, como se poderia supor), levando em conta a possibilidade do desa-
parecimento de um dos requisitos, objetivos ou subjetivos, para a confi-
gurao da separao de fato. Imagine-se, por exemplo, que o casal separa-
do de fato reate o relacionamento, terminando com o perodo de separao
fsica de corpos.
Desse modo, para evitar solues injustas, prevenindo o enriqueci-
mento sem causa, alm de e principalmente cumprir os novos
postulados da Constituio Federal de 1988, urge que se considere que
deixa de ser dependente do segurado/funcionrio o cnjuge que haja se
separado de fato, com as caractersticas e requisitos enunciados, no
sendo ele credor de alimentos. De maneira correta, o 2.0, do artigo 76,
da Lei 8.213/91, ao tratar dos casos envolvendo as pessoas separadas
judicialmente e divorciadas, incluiu como beneficirio de penso securit-
ria o cnjuge separado de fato que recebia penso de alimentos em vida,
excluindo, corretamente, os demais.
Atualmente, no Regime Geral da Previdncia Social, a previso
dos companheiros como dependentes recprocos est contida no art. 16,
inciso 1, da Lei 8.213/91, sendo que no 3o, do mesmo dispositivo, h
referncia de que a noo de companheiros aquela contida no art. 226,
3 No entanto, o legislador infraconstitucionai, em regra, prossegue descu
mprindo a tbua
axiologica existente a partir de 1988 e continua no ressalvando os caso de separao
de fato
para o fim de no reconhecer direito penso (ver a Lei 8.112/90 e a Medida Provisria
2.21 5-10/2001).
517
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
3o, da Constituio Federal. Contudo, o 30 do art. 16, da lei citada,
expressamente exclui a possibilidade do dependente ter o estado civil de
casado (evidentemente com terceira pessoa que no seu companheiro).
Tal regra deve ser interpretada no sentido de no se admitir o concubina-
to para efeito de reconhecimento de direito a benefcio previdencirio ou
acidentrio, e no de excluir qualquer uma das hipteses de companhei-
rismo, inclusive a da pessoa casada, mas separada de fato por prazo de
dois anos ou mais, e que j esteja neste perodo mantendo relao
fundada no companheirismo. Caso no seja alcanada tal interpretao,
deve ser reconhecida a inconstitucionalidade da expresso sem ser
casada contida na disposio em anlise, por contrariar a disposio
constitucional que incluiu a pessoa casada, e separada de fato h mais de
dois anos , no conceito de companheira.
Pode-se, tranqilamente, afirmar que foi justamente na Infortuns-
tica e no Direito Previdencirio que o companheirismo se assentou como
realidade jurdica, deixando de ser estigmatizado e discriminado para
tomar o seu devido assento como fenmeno importante, fato gerador de
famlia e que, como tal, devia ser tratado.
Outrossim, a atuao de juzes e tribunais na interpretao das
normas de direito social, fulcrada na predominncia da eqidade e no
sentido social, na apreciao dos casos, revelou-se de vital importncia,
como alis freqentemente ocorre em se tratando de companheirismo.
E, atualmente, como deve ser tratado o companheirismo em mate-
ria de Seguridade Social? Exatamente igual ao casamento, diante do
preceito contido no artigo 226, capu/~, da Constituio Federal, que deter-
mina a especial proteo do Estado, inclusive e principalmente no campo
securitrio, famlia constitucional, ou seja, inclusive quela fundada no
companheirismo.
Em virtude das disposies contidas nos art. 16, 30 da Lei 8.21 3/91,
e artigo 16, 50 do Decreto 3.048/99, no Regime Geral da Previdncia
Social, considerado dependente do segurado o companheiro, como gne-
ro independentemente de sexo , que se encaixe na noo constitucio-
nal e, portanto, so perfeitamente aplicveis todas as noes conceituais,
as caractersticas e os requisitos mencionados em matria de companhei-
rismo, sendo possvel a existncia de companheirismo entre pessoas casa-
das com terceiros, mas separadas de fato, pelo prazo mnimo de dois anos,
desde que observados todos os requisitos previstos.
518
PENSES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA
Observa-se, ainda, que a legislao previdenciria atual no vincula
a caracterizao do companheirismo existncia de prole, mesmo para
dispensa de prazo, o que indubitavelmente representa a noo mais con-
sentnea com a realidade ftica, no sentido de proporcionar a verificao
efetiva dos requisitos objetivos e subjetivos indispensveis ao instituto.
Afigura-se, portanto, inconstitucional a disposio contida no arti-
go 16, 6.0, do Decreto 3.048/99, ao restringir o companheirismo apenas
s pessoas solteiras, separadas judicialmente, divorciadas ou vivas,
porquanto, conforme foi analisado, a Constituio no restringe o estado
civil dos companheiros, sendo perfeitamente possvel que as pessoas
casadas, estando separadas de fato de seus cnjuges, venham a se unir
informal e estavelmente a outra pessoa e, assim, a constituir nova famlia
fundada no companheirismo, desde que preenchidos os requisitos objeti-
vos e subjetivos assinalados.
A existncia (ou no) de filho comum dos companheiros, evidn-
cia, no pode ser levada em conta como requisito essencial para configu-
rao do companheirismo, servindo, eventualmente, para fins de dimi-
nuio do lapso temporal de convivncia, quando este fixado em patamar
superior a dois anos de convivncia. Suponhamos o caso da companheira
estril, e, portanto, inabilitada para gerar prole: qual seria a razo para
discriminar o companheirismo mantido entre ela e seu parceiro de outra
relao envolvendo duas pessoas que tiveram um filho comum? Pode
ocorrer, inclusive, de no caso da prole comum haver situao tpica de
concubinato adulterino, em que, por exemplo, o homem casado formal
e faticamente com outra mulher e, assim, no constituiu companheirismo
com a me de seu filho. Em virtude de tais ponderaes, h de se
interpretar o disposto no artigo 16, inciso 1, e 30 da Lei 8.213/91, luz
do texto constitucional de 1988, possibilitando a constatao de que
tambm as pessoas casadas, mas separadas de fato de seus cnjuges,
podem ter constitudo nova famlia e, assim, os companheiros serem
inseridos na primeira classe da ordem securitria como dependentes.
Quanto penso militar, no mbito da Unio, h claramente vrias
incongruncias no artigo 78, da Lei 5.774/71, nessa matria. Nota-se, em
primeiro plano, a existncia de limitao ao estado civil do funcionrio
militar para fins de designao de dependente econmico. Nos termos do
caput do artigo 78, somente o militar vivo, desquitado ou solteiro poder
instituir beneficirio de penso militar, excluindo, portanto, o militar casa-
519
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
do. Assim, tal norma deve ser reinterpretada luz da Constituio de 1988,
para tambm incluir o militar casado, desde que configurada a nova famlia
informal por ele constituda. O 1.0, do artigo 78, da Lei 5.774/71, esclarece
que, em havendo filhos do militar, a penso da companheira ser apenas
de metade, ao passo que a viva tem direito integralidade da penso:
outra incompatibilidade com a Constituio de 1988, pois em matria de
proteo do Estado famlia no pode haver mais qualquer tratamento
diferenciado no que se refere a direitos e benefcios sociais em favor do
casamento em relao ao companheirismo. Assim, o 1.0, do artigo 78,
de tal lei, no foi recepcionado pela Constituio de 1988. A necessidade
da aferio do prazo de cinco anos de convivncia ainda se mantm,
sendo perfeitamente compatvel com a Constituio de 1988, que limita
o prazo ao mnimo de dois anos, podendo ser estabelecido prazo superior
a dois anos para configurao do companheirismo.
A regra que prev a necessidade de subsistncia de impedimento
legal para o casamento entre o militar e o beneficirio da penso, cons-
tante do caput do artigo 78, tambm no foi recepcionada pela Constitui-
o de 1988, pois como visto excluiria a situao de pessoas que vivem
em uniao estvel.
E, finalmente, a regra contida no 2.0, do artigo 78, que excluiu o
companheiro da penso militar, em razo do funcionrio militar, separa-
do judicialmente, ser obrigado a prestar alimentos ex-esposa, contraria
a prpria regra constitucional contida no artigo 226, caput, da Constitui-
o de 1988, pois no enseja proteo famlia atual do militar, presti-
giando, to-somente, a famlia que deixou de existir. Nesta hiptese, a
regra ser a de atribuir penso militar a ambas: ex-esposa e companheira,
sendo que da mesma forma que foi observado em relao ao casamento o
quantum da penso militar da ex-esposa se restringir ao valor da penso
alimentcia que recebia em vida, e o restante ser destinado companhei-
ra, com a ressalva de que, se a penso da ex-esposa fosse superior metade
dos rendimentos do militar, a penso militar devida a ela no poder ser
superior parcela devida companheira, quando ento haveria diviso
igual e eqitativa da penso entre elas.4
4 Vale notar que, com a Medida Provisria 2.21 5-10/2001, houve reformula~o
da regulamen-
ta~o do companheirismo para fins de penso militar, n~o sendo mais exigido o prazo
de cinco
anos nem o estado civil restrito de qualquer um dos companheiros.
520
PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA
Na hiptese da famlia fundada no companheirismo ser constituda
por pessoa casada e separada de fato, sem obrigao alimentar da pessoa
do companheiro ao seu cnjuge, no ser devida penso ao cnjuge por
ocasio do falecimento do segurado/funcionrio. A famlia matrimonial
j se encontrava desfeita de fato, e no seu lugar passou a existir nova fam-
lia, ainda que extramatrimonial, mas que, no campo dos efeitos externos
da relao jurdica familiar, em tudo se equipara famlia matrimonial. E,
como posterior famlia matrimonial, deve ser contemplada com os
direitos e benefcios securitrios previstos em lei, excluindo o cnjuge
que est separado de fato h, pelo menos, dois anos do outro. Somente
haveria a possibilidade do pensionamento securitrio em favor do cnju-
ge na eventualidade da estipulao de alimentos em vida deste, e mesmo
assim com limitao quantitativa ao valor da penso alimentcia recebida
em vida e metade do valor integral do benefcio.
O companheiro somente beneficirio de penso securitria se
conviveu com o segurado/funcionrio at a poca do falecimento deste.
Tal como sucede no casamento, se a sociedade companheiril j havia se
rompido pela separao na maior parte das vezes informal dos compa-
nheiros, inexistir a condio de dependente do ex-companheiro. Ou
seja: ainda que o companheirismo tenha durado vinte anos, mas dois
anos antes do falecimento do segurado, por exemplo, o casal se separara,
no haver mais a condio de dependente securitrio do ex-companhei-
ro e, conseqentemente, inexistir qualquer benefcio securitrio em
favor dele. H, apenas, uma ressalva: a hiptese de haver sido estabe-
lecida penso alimentcia em favor do ex-companheiro e, assim, sendo
credor de alimentos, o ex -companheiro ter direito penso por morte do
segurado/funcionrio, nas mesmas condies de uma pessoa casada
com as limitaes j expostas , devendo, assim, ser reinterpretada a
legislao infraconstitucional para abranger tal hiptese.5
No h sentido, com base no artigo 226, capa, da Constituio
Federal, e nas Leis 8.971/94 e 9.278/96, excluir o ex-companheiro, credor
de alimentos, da ordem de vocao securitria, se em relao aos casados
h regra contida no artigo 76, 2.0, da Lei 8.213/91, prevendo a conts-
5 Nesse sentido, o art. 70 1, c, da Lei 3.765/60 (com a nova redao dada pela Medid
a
Provisria 2.215-10/2001), prev a pessoa do ex-convivente credora de penso alimentcia
como beneficiria da penso militar.
521
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
nuidade do suprimento da necessidade do ex-cnjuge mediante substitui-
o da penso alimentcia por penso securitria.
Todas as observaes feitas quanto extino do direito ao pensio-
namento por morte do segurado/funcionrio, na famlia matrimonial,
aplicam-se ao companheirismo. Assim, ainda que com o recurso do empre-
go do processo analgico em relao s regras pertinentes ao casamento,
por exemplo o artigo 29, da Lei 6.515/77, o casamento superveniente do
beneficirio de penso securitria deve, automaticamente, extinguir o
direito penso. A prpria constituio de nova unio estvel, em
momento posterior ao falecimento do ex-companheiro e ao incio da
percepo do benefcio securitrio, deve gerar a extino da penso por
morte, diante da inexistncia do fundamento da necessidade, porquanto
ser o novo parceiro o responsvel em cumprir o dever de assistncia
material em relao ao outro, e vice-versa.
3 PROTEO AOS FILHOS
Acerca das famlias parentais, afigura-se inequvoco que o coman-
do constitucional insculpido no artigo 226, caput, perfeitamente aplic-
vel, no sendo possvel, assim, que os filhos menores ou invlidos sejam
excludos da Seguridade Social. Nos termos do artigo 201, incisos IV e
da Constituio Federal, no campo do Regime Geral de Previdncia
Social, os filhos menores ou invlidos se inserem na condio de depen-
dentes do segurado, em perfeita consonncia com a regra protetiva.
Tal insero se justifica diante dos dois fundamentos bsicos e
essenciais em matria de Seguridade Social: a solidariedade e a necessida-
de. Sem dvida, ao lado dos parceiros da conjugalidade e do compa-
nheirato, os filhos menores e invlidos so os familiares que tm maiores
necessidades e demandam a solidariedade de seus pais para sua forma-
o, desenvolvimento e preparo para a vida comunitria e societria. Em
matria envolvendo os direitos fundamentais da criana e do adolescente
e, obviamente, nesse contexto, encontram-se os filhos menores , o artigo
277, caput, da Constituio Federal, acolhendo expressamente a doutrina
da proteo integral deles, enuncia que:
dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e
ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade,
522
PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA
alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura,
dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e
comunltarla
importante notar que, antes do advento do texto constitucional de
1988, havia tratamento discriminatrio quanto qualificao e direitos dos
filhos, adotando-se como critrio a existncia ou no de casamento entre os
pais, entre outras otientaes. O estigma de determinados filhos, como o
filho adulterino, o filho adotivo, o filho incestuoso, conduziu o legislador con
sti-
tuinte a pr fim ao longo perodo de excluso de vrios menores e invli-
dos, ao introduzir o preceito contido no ~ 6.0, do artigo 227, da Magna
Carta, no ordenamento jurdico brasileiro: os filhos, havidos ou no da relao
de casamento, ou por adoo, tero os mesmos direitos e qualiflcaes, proibidas quaisquer
designaes discriminat rias relativas filiao. Antigamente, por exemplo, o
filho resultante de relao incestuosa entre pai e filha, por exemplo,
som ente poderia ser reconhecido por um deles, sendo peremptoriamente
vedado ao outro o reconhecimento voluntrio ou mesmo judicial, diante
do comando atualmente revogado contido no artigo 358, do Cdigo
Civil. Contemporaneamente, a situao completamente distinta, sem a
possibilidade de criar obstculos, de nenhuma natureza, ao estabelecimen-
to do vnculo de paternidade/maternidade/filiao, ou seja, do vnculo
parental entre pais e filhos. Cuida-se de importante norma principiolgica,
com ntido carter de auto-executoriedade, a terminar com o tratamento
estigmatizante, discriminatrio e injusto que se verificava em perodo
anterior ao texto constitucional de 1988.
Assim, se para resolver problemas concretos, evitando deixar seus
filhos biolgicos ao desamparo, muitos pais, estando proibidos de reco-
nhecerem os filhos, acabavam por design-los como dependentes securl-
trios nas reparties competentes, tratando-se de uma vlvula de escape
para atender s necessidades dos filhos menores ou invlidos que, apesar
de no reconhecidos como filhos jurdicos, eram efetivamente filhos e,
portanto, merecedores do sentimento de solidariedade dos segurados/fun-
cionrios e, consequentemente, do Estado. Hodiernamente, tal subterf-
gio no precisa mais ser utilizado, inexistindo razo, portanto, para no
reconhecer voluntariamente o filho como do segurado/funcionrio, para
fins de atribuio de inmeros direitos e vantagens, inclusive no campo
da Seguridade Social:
523
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Filho o de qualquer condio: legtimo, legitimado, adulte-
rino, adotivo etc., igualados em direitos pelo 6.0 do art. 227 da
CRFB.
A respeito da colocao dos filhos na ordem de vocao secu-
ritria, para fins de reconhecimento do direito a certos benefcios, faz-se
mister apontar que no h como se pensar na equiparao dos filhos
menores aos cnjuges ou companheiros. Os fundamentos jurdicos que
sustentam o pensionamento em favor dos cnjuges ou companheiros so,
em muitos aspectos, diversos das razes que aliceram o pensionamento
em favor dos filhos menores ou invlidos. Na condio de parentes, pais
e filhos mantero, vitaliciamente, o vnculo parental, que justifica a auto-
ridade parental e, inserido nesta, os deveres de assistncia, criao e edu-
cao dos pais em relao aos seus filhos menores e invlidos, nos termos
do artigo 229, da Constituio Federal.
A observao importante para explicitar que inexiste regra consti-
tucional que determine a equiparao, para fins securitrios, dos filhos
aos cnjuges ou aos companheiros. Mas, a despeito da ausncia de equipa-
rao, os filhos devem ser protegidos diante do vnculo da parentalidade
que os unem aos seus pais, e uma das formas de proteo estatal se d
exatamente no campo da Seguridade Social.
Tais ponderaes so necessrias para concluir que no existe
hierarquia entre cnjuges, companheiros, filhos menores ou invlidos e
outros familiares que possam vir a ser contemplados na legislao que
regula o Regime Geral e os Regimes Especiais de Previdncia Social,
podendo, assim, de acordo com a escolha feita pela lei, haver tratamento
diferenciado, como, por exemplo, o estabelecimento dos cnjuges e com-
panheiros como integrantes da primeira classe da ordem de vocao
securitria, e os filhos menores e invlidos como integrando a segunda ou
posterior classe. Assim, mexi ste incompatibilidade entre a norma constante
do artigo 77, alneas a e b, da Lei 5.774/71, e os artigos 226, caput e 227,
6.0, ambos da Constituio Federal, j que, no Regime Especial de Previ-
dncia Social do funcionrio militar da Unio, a viva integra a primeira
classe para fins de penso, excluindo os filhos do benefcio da penso
militar, j que estes integram a segunda classe. Vale observar, no entanto,
que as Leis 8.112/90 e 8.213/91, na parte que regulam, respectivamente,
524
PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA
os Regimes Especial do Funcionrio Civil da Unio e Geral de Previdncia
Social, seguem tendncia de elevar a classe dos filhos menores e invlidos
para integrarem a primeira classe, juntamente com os cnjuges e companhei-
ros, da o tratamento contido no artigo 16, inciso 1, da Lei 8.213/91, e artigos
217, incisos 1, a, II, a, e 218, 2.0, da Lei 8.112/90.6
A dependncia econmica dos filhos, menores ou invlidos, tal
como ocorre em relao aos cnjuges e aos companheiros, presumida,
sendo desnecessria qualquer demonstrao a respeito da insuficincia
de meios para prover o seu prprio sustento, da a regra constante do 40
do artigo 16, da Lei 8.213/91. Para a configurao da condio de depen-
dentes do segurado/funcionrio, os filhos devem ser menores de vinte e
um anos de idade, no emancipados, ou serem invlidos, a teor dos
artigos 77, b, da Lei 5.774/71, 217, inciso II, a, da Lei 8.112/90, e 16, inciso
1, da Lei 8.213/91.~
No foram recepcionadas pela Constituio Federal de 1988 as
regras anteriores que distinguiam a prole do sexo feminino daquela do
sexo masculino, em razo de duas regras claras: a) igualdade de direitos e
deveres entre homem e mulher (artigo 50, inciso 1, do texto); b) igualdade
de direitos e qualificaes entre filhos, independentemente do sexo
(artigo 227, 6.0, do texto).
Assim, por exemplo, a regra contida no artigo 77, b, da Lei 5.774/71,
ao estabelecer como beneficirios da penso militar os filhos de qualquer
condio, exclusive os maiores do sexo masculino, que no s~/am interditos ou
6 Tal tendncia tambm se verifica na nova sistemtica da penso militar (art. 70
, 1, c/, e ~ 2.0
e 3., da Lei 3.765/60, na redao dada pela Medida Provisria 2.21 5-10/2001).
7 Interessante mudana foi introduzida pela Medida Provisria 2.215-10/2001 e
m matria de
penso alimentar, pois, nos termos do art. 70, 1, ti, da Lei 3.765/60 (com nova re
dao), os
filhos at vinte e quatro anos dc idade, se estudantes universitrios, tero direito p
enso,
seguindo orientao jurisprudencial em matria de alimentos:
Art. 7o A penso militar deferida cm processo de habilitao, tomando-se por base a
declarao dc beneficirios preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de priorida
de e
condies a seguir:
primeira ordem de prioridade:
ti) filhos ou enteados at vinte e um anos de idade ou at vinte e quatro anos de id
ade, se
estudantes universitrios ou, se invlidos, enquanto durar a invalidez;
525
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
invlidos, frontalmente incompatvel com os princpios constitucionais
de igualdade entre os sexos e igualdade entre os filhos, no tendo sido
recepcionada a discriminao. Como a hiptese exatamente a inexistn-
cia do fundamento da necessidade ao menos presumida do filho maior,
plenamente apto de suas faculdades mentais e fsicas, no h como pre-
valecer a continuidade da regra benfica s filhas. Outra norma no
recepcionada pela Constituio de 1988 foi aquela constante do pargra-
fo nico, do artigo 5.~, da Lei 3.373, de 12 de maro de 1958, que previa
a filha solteira como beneficiria da penso civil por falecimento de
funcionrio civil da Unio, independentemente da idade, somente per-
dendo a condio de dependente quando passasse a ocupar cargo pblico
permanente.
4 PROTEO A OUTROS FAMILIARES
Diante do comando constitucional contido no artigo 226, caput, da
Constituio Federal, alm das famlias matrimonial, companheiril e
parental, a famlia assistencial tambm merece ser protegida, em especial
na pessoa da criana ou do adolescente, com base no caput, do artigo 227,
e 30 inciso VI, tambm do texto constitucional. Os deveres do Estado
de ministrar especialproteo famlia, nos termos do artigo 226, caput, e de
assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, os direitos
vida, sade, alimentao, educao, dignidade, ao respeito e liberdade,
com base no artigo 227, caput, conjugados com o dever do Estado de
estimular o acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente, ~/~o ou
abandonado, com fulcro no artigo 227, 30 inciso VI, impem ao Poder
Pblico a insero dos menores sob tutela e guarda no mbito da Seguri-
dade Social na condio de dependentes do segurado/funcionarto.
Dessa forma, o artigo 33 30 do da Lei 8.069/90 (conhecida
como ECA), apenas explicitou a condio de dependente da criana ou
ao adolescente inserido na famlia substituta (guardi). No Regime Geral
de Previdncia Social, com fulcro no artigo 201, incisos IV e V, da Consti-
tuio Federal, inexiste dvida acerca da incluso dos menores sob
guarda ou tutela no mbito da noo de dependncia, inclusive para fins de
auxlio-recluso e de penso por morte do segurado. Contudo, a condio
526
PENSOES SECURITARIAS NO DIREITO DE FAMLIA
de dependente do menor sob guarda ou tutela, relativamente ao segurado/
funcionrio, no lhe equipara ao filho, motivo pelo qual perfeitamente
legtimo e constitucional, por exemplo, que o menor sob guarda ou tutela
seja inserido em classe distinta daquela relativa ao filho, na ordem de
vocao securitria. O que no se afigura constitucional e legtimo, na
ordem jurdico-constitucional ps-1988, a excluso de tais crianas e
adolescentes do mbito de proteo social via Seguridade Social.
Outrossim, a prpria determinao constitucional quanto ao est-
mulo da colocao do menor rfio ou abandonado em famlia substituta
sob guarda, nos termos do 30 VI, do artigo 227, da Constituio, no
se restringe, logicamente, a incentivos fiscais e subsdios aos guardies,
mas extrapola os seus efeitos para inserir tais famlias sob o manto protetor
do Estado. Logicamente, portanto, no h como excluir tais menores da
Seguridade Social, sob pena de se contrariar a Magna Carta. Outro
argumento deve ser apresentado: com a alterao do 2.0, do artigo 16,
da Lei 8.21 3/91, foram preservadas as referncias aos menores sob tutela
e enteados do segurado na condio de equiparados aos filhos como
dependentes, no Regime Geral da Previdncia Social. Ora, os enteados
mantm vnculo de afinidade com o segurado, e, nesse contexto, inte-
gram a famlia em sentido mais amplo do que a noo de famlia nuclear
e, na condio de afins, no so mencionados no texto constitucional
para fins de proteo estatal. Assim, afigura-se contraditrio e desarra-
zoado que a criana ou adolescente sob guarda seja excludo da proteo
estatal, em contrariedade regra constante do artigo 226, caput, da
Constituio Federal, ao passo que o enteado seja mantido sob o manto
de proteo do Regime Geral da Previdncia Social.
Duas solues so possveis, dentro desse contexto: a excluso do
enteado do rol do 2.0, do artigo 16, ou o retorno do menor sob guarda
nesse dispositivo. Evidentemente que a soluo somente pode ser en-
contrada luz da Constituio Federal, com a doutrina da proteo
integral da criana e do adolescente, para o fim de se considerar ainda
tutelado pela Previdncia Social o menor sob guarda. Ainda: a manuten-
o do menor sob tutela na redao do dispositivo, por sua vez, tambm
impe a continuidade da proteo sobre o menor sob guarda.
Com efeito, a guarda e a tutela so dois institutos expressamente
previstos no ECA como viabilizadores da constituio e manuteno de
527
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
famlia substituta, com diferentes requisitos e efeitos. Contudo, para os
fins assistenciais, inexiste diferena entre tais institutos, j que ambos
visam a atender os interesses da criana e do adolescente, em especial
aqueles relacionados ao resguardo dos seus direitos fundamentais, como
a vida, a liberdade, a dignidade, a convivncia familiar, entre outros.
Ora, desse modo, em matria de especial proteo que o Estado
deve dar famlia assistencial, e, principalmente, na pessoa da criana ou
do adolescente, houve equiparao entre os dois institutos. Assim, am-
bos devem ser inseridos no contexto dos Regimes de Previdncia Social,
como fez corretamente a Lei 8.112/90, e, originariamente, havia feito a
Lei 8.213/91.
Logo, inconstitucional o disposto na Lei 9.528/97, retornando
redao antiga do artigo 16, 2.0, da Lei 8.213/91. No Regime Especial
de Previdncia Social do Funcionrio Militar, sob a gide da Lei 5.774/71,
sob o influxo da Constituio de 1988, foroso se faz incluir os menores sob
guarda e tutela na Seguridade Social no mbito militar, da Unio, na
terceira classe da ordem de vocao para fins de penso militar, junta-
mente com os netos (artigo 77, c, da Lei 5.774/71).8
H possibilidade dos vrios Regimes de Previdncia Social inclu-
rem outros familiares que no aqueles tratados nos itens anteriores,
ficando discrio do legislador a insero (ou no) de outras pessoas,
sempre com base nos fundamentos de solidariedade e de necessidade.
Normalmente, nesses casos, necessria a comprovao da necessidade,
conjugada com a dependncia econmica do familiar. Contudo, algumas
restries se verificam nessa matria, principalmente sob a gide do texto
constitucional de 1988. Assim, por exemplo, no pode haver tratamento
discriminatrio, injustificado e desarrazoado, quanto ao sexo, idade,
8 A Medida Provisria 2.215-10/2001 expressamente incluiu tais menores no rol dos
beneficirios de penso militar:
Art. 7. A penso militar deferida em processo de habilitao, tomando-se por base a
declarao dc beneficirios preenchida em vida pelo contribuinte, na ordem de priorida
de e
condies a seguir:
1 primeira ordem de prioridade:
e) menor sob guarda ou tutela at vinte e um anos de idade ou, se estudante univer
sitrio, at
vinte e quatro anos de idade ou, se invlido, enquanto durar a invalidez.
528
PENSOES SECURITARIAS NO DIREITO DE FAMILIA
estado civil e alguma outra condio peculiar dos dependentes do segura-
do/funcionrio. Sob o prprio manto da proibio constitucional quanto
a tratamento discriminatrio em relao aos filhos, vedado qualquer
benefcio para determinados parentes em detrimento de outros, que
guardem semelhante vnculo de parentesco. E, normalmente, o trata-
mento privilegiado deve ser extirpado do ordenamento jurdico-constitu-
cional, diante dos novos valores, princpios e regras constitucionais que,
como visto, esto impregnados de sentido solidarista, humanista, demo-
crtico, pluralista e existencial.
Os parentes na linha reta ascendente, em primeiro grau, do segura-
do/funcionrio, ou seja, os pais, so normalmente previstos como depen-
dentes desde que comprovada a dependncia econmica durante a vida
do segurado/funcionrio. A Lei 5.774/71, no artigo 77, cl, prev uma
regra que deve ser relida luz da Constituio de 1988, ao cuidar dos pais
como beneficirios de penso militar. Tal regra inconstitucional ao
privilegiar a mulher, na condio de me do militar, em detrimento do
homem, o pai do militar, o que afronta o artigo 5~O, inciso 1, da Constitui-
o Federal.
Da mesma forma, tal regra infringe o disposto no artigo 229, parte
final, do texto constitucional de 1988, que cuida do dever dos filhos
maiores de ajudar e amparar os pais na velhice, carncia ou enfermidade, j que a
norma constitucional, de maneira correta, no distingue o sexo dos pais
para fins de reconhecer o dever de assistncia material. Outrossim, a
norma da Lei 5.774/71 impe como condio o estado civil de viva,
desquitada (rectius: separada judicialmente e divorciada) ou solteira, admi-
tindo excepcionalmente o estado civil de casada, se ela estivesse separa-
da de fato do seu marido.
Ora, diante dos contornos econmico-sociais de hoje, com graves
crises financeiras, forte excluso econmica da maior parte da populao,
perfeitamente factvel a verificao de situao envolvendo um casal
sexagenrio passando por srias privaes materiais, que passe a depen-
der economicamente de um filho, no caso segurado/funcionrio. Ora,
exigir a situao de separao de fato do casal para efeito de pensiona-
mento militar estimular a desagregao familiar, e no dar efetiva
proteo estatal, como exige o artigo 226, capu/~ da Constituio Federal.
Nos termos da Constituio de 1988, a exigncia nica que deve ser
529
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
mantida do texto legislativo de 1971 a necessidade, ou seja, a compro-
vao da dependncia econmica, em vida, dos pais relativamente ao seu
filho, que tinha a condio de funcionrio pblico militar na esfera da
Umao.
Com relao aos parentes na linha reta descendente, em segundo
grau, ou seja, os netos, o nico texto pertinente aos Regimes de Previdn-
cia Social na esfera federal que os prev a Lei 5.774/71, no artigo 77, c,
sendo estipulado que o direito penso militar ser reconhecido nas
mesmas condies estipuladas para os filhos. Valem, portanto, relativa-
mente a eles, as mesmas observaes j feitas no tocante ao pensionamento
militar, no mbito da Unio, em favor dos filhos. Insta apenas acentuar
que os netos integram a terceira classe na ordem de vocao securitria,
no mbito militar da Unio, para fins de penso, e, portanto, se localizam
antes dos pais do militar.
Ainda, no contexto da noo de famlia em sentido amplo, os
parentes colaterais em segundo grau, ou seja, os irmos, so arrolados
como beneficirios securitrios nos diversos Regimes de Previdncia
Social, com algumas diferenas acerca dos requisitos exigidos e o enqua-
dramento na ordem de vocao. A Lei 8.112/90, no artigo 217, inciso II,
c; por exemplo, aponta o irmo como beneficirio de penso temporria,
mas apenas na eventualidade da inexistncia de filhos ou menores sob
guarda ou tutela do funcionrio civil, e desde que seja menor rflao no
emancipado ou invlido, comprovada a dependncia econmica em
relao ao funcionrio.
A Lei 8.213/91, no artigo 16, inciso III, somente atribui penso no
Regime Geral da Previdncia Social ao irmo menor, no emancipado, ou
invlido, desde que no haja qualquer um dos integrantes das duas
primeiras classes na ordem de vocao. H diferena entre os dois Regi-
mes, o Geral da Lei 8.213/91 e o Especial da Lei 8.112/91, pois o irmo
do funcionrio morto poder ser beneficirio de penso temporria, mesmo
se houver cnjuge ou companheiro beneficiado pela penso vitalicia. No
caso da penso militar, na esfera da Unio, a Lei 5.774/71, no artigo 77,
e, traz regra que deve ser compatibilizada com a Constituio de 1988.
Sero beneficiados com penso militar, consoante a redao original: as
irms, germanas ou consangneas, solteiras, vivas ou desquitadas, bem como os
irmos, germanos ou consangneos menores de 21 (vinte e um) anos mantidos pelo
contribuinte, ou maiores interditos ou invlidos.
530
PENSOES SECURITRIAS NO DIREITO DE FAMLIA
Evidentemente que esta norma no foi recepcionada em 1988 tal
como foi originariamente pensada pelo legislador ordinrio de 1971. O
tratamento diferenciado entre irm e irmo afronta diretamente o dispos-
to no artigo 5~o, inciso 1, da Constituio Federal, alm de inexistir razo
para excluir qualquer estado civil da pessoa do potencial beneficirio da
penso, sob pena de desmantelamento da famlia constituda entre o
beneficirio da penso e seu cnjuge, em contrariedade ao disposto no
artigo 226, caput, da Constituio Federal. Desse modo, tal como se
verifica em relao aos Regimes Geral e Especial, este do Funcionalismo
Pbico Civil da Unio, a regra contida no artigo 77, e, da Lei 5.774/71, a
respeito dos irmos, deve ser compatibilizada com a Constituio de
1988, para o fim de exigir apenas a menoridade do irmo, a no-emanci-
pao dele ou a invalidez, bem como a necessidade, ou seja, a comprova-
o da dependncia econmica durante a vida do militar.
Finalmente, no como familiares, algumas pessoas podem ser ins-
titudas beneficirias do segurado/funcionrio, de acordo com alguns Regi-
mes de Previdncia Social. A Lei 8.213/91, na sua redao original,
previa na quarta classe da ordem de vocao securitria a pessoa deszgnada,
menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta) anos ou invlida. Tal
regra, no entanto, foi revogada pela Lei 9.032, de 28 de abril de 1995, e,
portanto, na atualidade, inexiste regra semelhante. A mudana legislati-
va, nesse particular, no infringiu qualquer valor, princpio ou norma
constitucional, sendo perfeitamente legtima, porquanto tais pessoas no
se inserem no contexto da famlia constitucional, sendo inaplicvel, por-
tanto, o comando constitucional da especial proteo famlia. Isso no
significa que o Poder Pblico no tenha algumas obrigaes no campo da
Assistncia Social, de carter universal, exatamente para cuidar de situa-
es de desamparados e desassistidos, de pessoas excluidas da Previdncia
Social.
Outros Regimes de Previdncia ainda mantm a possibilidade da
designao/instituio de beneficirio, como a Lei 8.112/90, no artigo 217,
incisos 1, e, e II, a, e a Lei 5.774/71, no artigo 77,f Relativamente penso
militar, na esfera da Unio, importante se faz a anlise da alinea f do
referido artigo 77, citado: beneficirio institudo que, se do sexo mascu-
lino, s poder ser menor de 21 (vinte e um) anos ou maior de 60 (sessenta)
anos, interdito ou invlido e, se do sexo feminino, solteira. Com efeito, o
tratamento diferenciado entre o beneficirio do sexo masculino em rela-
531
GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA
o ao do sexo feminino, mais uma vez, afronta o princpio da igualdade
entre homem e mulher em direitos e obrigaes, do artigo 50, inciso 1, da
Constituio Federal, e, conseqentemente, no pode subsistir. Assim,
diante da nova ordem constitucional, o beneficirio de penso militar,
independentemente de seu sexo, somente poder ser menor de vinte e um
anos no emancipado, maior de sessenta anos de idade, interdito ou
invlido, sendo indispensvel a comprovao da dependncia econmica
em vida relativamente pessoa do militar, para que se preserve o funda-
mento da necessidade para a cobertura da contingncia envolvendo a
morte do funcionrio.
5 CONCLUSAO
Merecem reflexo e registro: i) o reconhecimento da eficcia plena da
norma constitucional contida no art. 226, caput~ da Carta Magna, com a
necessria e obrigatria proteo do Estado a toda e qualquer espcie de
famlia constitucional, permitindo a adequao dos atos normativos anterio-
res Constituio de 1988, e o juzo de inconstitucionalidade dos atos
normativos ou posturas estatais contrrias ao princpio protetlvo assegura-
do constitucionalmente; ii) a constatao de que, a verificar-se pela legisla-
o vigente, a unificao da quase totalidade dos Regimes da Previdncia
Social ainda constitui utopia, ocorrendo apenas gradativa diminuio das
diferenas entre os Regimes Geral e Especiais. Entretanto, j se vislumbra
um caminhar na direo de uma futura e inevitvel unificao, como se
constata no art. 5o, da Lei 9.717, de 27 de novembro de 1998.
Aguarde-se, desse modo, que em um futuro no muito distante se
possa afirmar que o Direito brasileiro, em ateno realidade da vida,
apresente um tratamento condigno, razovel e adequado ao tema Famlia
e Direito Securitrio, implementando os valores e princpios constitucio-
nais insculpidos no texto constitucional de 1988.
532
4
A TUTELA COMINATRIA
NO DIREITO DE FAMLIA
RoIf Madaleno
Advogado especializado em Direito de Famlia.
Diretor Nacional do IBDFAM. Professor de Direito de Famlia.
_________________ Sumrio __________________
1. Introduo. 2. O processo como instrumento de efetividade.
3. Efetividade processual da ao cominatria. 4. O preceito
cominatrio. 5. Tutela antecipada e tutela especfica. 6. Tutela
especfica da obrigao de fazer ou de no fazer. 7. Efetivao
judicial do dever de fazer ou de no fazer. 8. A multa diria
astn?mte. 9. O valor da multa e sua forma de fixao. 10. A
as/reinte no Estatuto da Criana e do Adolescente. 11. A astreinte
no Direito de Famlia. 12. A ampliao do espectro de ao da
astreinte no campo do Direito de Famlia. 13. Bibliografia.
1 INTRODUO
Desde a poca em que prevalecia, num mundo muito pouco infor-
mado, a atuao autodefensiva dos direitos subjetivos at a civilizao
que inicia a caminhada temporal do terceiro milnio, tem sido fantsticas
e muitas vezes indescritveis as mudanas cientficas, sociais e jurdicas
sentidas por significativa parcela do tecido social que habita este planeta
Terra, cujas distncias e espaos vm paulatinamente encurtando.
Fala-se de um mundo globalizado, da clere informao virtual e
de uma comunicao que precisa ser dinmica, gil e eficiente, pois neste
mundo altamente competitivo podemos ser atropelados por mximas
ROLF MADALENO
filosficas que mensuram o tempo por um equivalente em dinheiro e
no fazer nada, ou perder tempo fazendo algo que poderia ser realizado
em menor durao, pode nos deixar para trs, enquanto os outros avanam.
Lembra Jos Rogrio Cruz e Tucci que nosso Estado contemporneo
tem por escopo a manuteno da paz social, impondo normas, regulando
a nossa conduta social. Violada a ordem social, quem se diz prejudicado
dispe dos tribunais para buscar o amparo de seu direito que aventa ter
sido lesado, e para o desenvolvimento desse mecanismo de correo con-
trolada do litgio o Estado confere ao Judicirio a incumbncia de decla-
rar quem tem razao.
2 O PROCESSO COMO INSTRUMENTO DE EFETIVIDADE
O processo o instrumento destinado atuao da vontade da lei,
devendo ser desenvolvido mediante um procedimento clere, a fim de
que a tutela jurisdicional emerja realmente oportuna e efetiva, afirma Jos
Rogrio Cruz e Tucci.2 essencial que a prestao jurisdicional no tarde,
porque de nada serve processo com durao demasiada, pois, como
arremata o Jos Tucd, os direitos subjetivos dos cidados devem ser pro-
vidos da mxima garantia social, com o mnimo sacrifcio da liberdade
individual, e, ainda, com o menor dispndio de tempo e energia.3 Isso
porque estamos impregnados da mxima filosfica que associa nosso
tempo ao dinheiro, limitando o espao e a extenso dos nossos relaciona-
mentos pessoais e reduzindo sensivelmente a nossa capacidade de tole-
rncia. Basta observar que andamos no encalo da praticidade dos nossos
relacionamentos e, vidos pelas novidades tecnolgicas da informtica,
nosso precioso companheiro, dele exigimos que nos d acesso rpido s
informaes e comunicao virtual.
Fcil compreender, portanto, porque ansiamos cada vez mais por
processos que abreviem, com a maior celeridade possvel, o tempo da
leso do direito at a sentena.4 A demora do processo aumenta os custos
1 TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo eprocesso. S~io Paulo: RT, 1997, p. 23.
2 Ibidem, p. 27.
3 Idem.
4 RA, Fernando de la. Procesos lentos y reforma urgente. ProcesojJurtitia, Buenos
Aires, Lea,
1980, p. 227. Apud Jos Rogrio Cruz e Tucei, conforme obra citada, p. 27.
534
A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA
e pressiona os que so economicamente mais debilitados, servindo a sua
angstia para um forte sentimento de descrena na justia e uma tendn-
cia em aceitar acordos por valores inferiores pretenso inicialmente
deduzida. Isso quando no abandonam suas causas e seus advogados,
pela demora exagerada do processo que costuma ser prdigo em desen-
volver uma exaustiva cognio. Exatamente por esses motivos que no
foge sensibilidade daqueles que operam diretamente com o Direito,
sendo, portanto, digno de encmios, o recente conjunto de reformas
procedidas no processo civil brasileiro, para aproximar o jurisdicionado,
o mais rpido possvel, da almejada efetividade da tutela jurisdicional. E
antes de mais nada, como pontua Paulo Lucon,5 um dever estatal de
apreciar as leses e ameaas a direitos, de modo eficaz e no menor espao
de tempo possvel, sob pena de consagrar a total falncia dos padres
eleitos de convvio social e das instituies que compem o Estado
democrtico de direito.
A Comisso Revisora do Cdigo de Processo Civil brasileiro, presi-
dida pelo Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, informou ser um dos
objetivos das minirrevises procedimentais:
Localizar os pontos de estrangulamento da prestao jurisdi-
cional; deixando de lado divergncias de ordem doutrinria ou
meramente acadmicas, assim como outros pontos merecedores
de modificao, apresentar sugestes somente de simplificao,
agilizao e efetividade.
Carreira Alvim qualificou esse estgio, no qual sucederam-se impor-
tantes mudanas na processualstica brasileira, como uma imposio dos
novos tempos, no caminho da pacificao dos contendores.6 Humberto
Theodoro Jnioi2 informa ter sido a tarefa da Comisso Revisora afastar os
embaraos que comprometiam o ideal contido nos princpios de econo-
mia e de efetividade do processo.
5 LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e execuo provisria. So Paulo:
RT,
2000, p. 181-182.
6 ALVIM, J. E. Carreira. Tutela espec~/ica das obrsgaes de fazer e no fazer na refo
rma processual. Belo
Horizonte: Dcl Rey, 1997, p. 25.
7 THEODORO JNIOR, Humberto. As inovaes no Cdigo de Processo Civil. 2. cd. Rio de
Janeiro: Forense, 1995, p. 2.
535
ROLF MADALENO
porque o excessivo tempo processual tem sido o crnico dilema e o
mais angustiante obstculo na crena e busca do Judicirio para obteno da
prestao jurisdicional, sustenta Athos Gusmo Carneiro8 ser preciso impor
procedimentos menos complexos, na medida em que aumenta o grau de
evidncia das pretenses de direito material. Enquanto Cndido Dinamartx2
acrescenta com igual propriedade jurdica que as reformas permitiram uma
justia mais rpida e mais efetiva, livrando o jurisdicionado de pirotcnicas
construes conceituais, deitadas na processualistica brasileira at ento
viciada por um princpio que ignorava que o processo deve estar voltado
muito mais para servir a quem tem direito e menos a quem embaraa esse
direito. Buscar a efetividade buscar os mecanismos de resultados, estar na
direo da concreta realizao do direito, e no apenas na mera declarao
jurdica desse direito. Reformas que olham partes e processo, sob o prisma da
rapidez da demanda, em detrimento do exacerbado formalismo a que as
partes geralmente so levadas a percorrer at a morosa sentena.
Criando a tutela diferenciada para conceder a proteo do direito
material, antes de exaurida a plena cognio de um extenuante processo
ordinrio, atravs das novas tcnicas processuais identificadas pela modali-
dade da tutela antecipada do artigo 273 do CPC e da tutela inibitria do
artigo 461 do mesmo Diploma Adjetivo Civil, foi que o legislador deu um
importante passo para o processo brasileiro melhor cumprir os seus objeti-
vos, de h muito cunhado com o slogan de Giuseppe Chiotenda:
Na medida em que for praticamente possvel, o processo deve
propiciar a quem tem direito tudo aquilo e precisamente aquilo
que ele tem o direito de obter.10
3 EFETIVIDADE PROCESSUAL DA AO COMINATORIA
Na rota das diversas reformas acrescidas ao vigente sistema pro-
cessual, dentre outras, merecem aplausos a Lei 9.079, de 14 de julho de
8 CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antecipao de tutela no processo civil Rio de Janeiro: F
orense,
1998, p. 8.
9 DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdigo de Processo Civil. So Paulo: Malheir
os,
1995, p. 30.
10 Citado por Paulo Henrique dos Santos Lucon, Eficcia das decisdes e execuo provisr
ia, p. 277.
536
A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMILIA
1995, que integrou no processo brasileiro a ao monitria, e, dentro
desse esprito da maior agilidade da prestao jurisdicional, a Lei 8.952,
de 13 de dezembro de 1994, que cuidou de alterar dispositivos do processo
de conhecimento e do processo cautelar, particularmente no tocante
tutela antecipada e tutela inibitria, uma e outra, reguladas respectiva-
mente pelos artigos 273, incisos 1 e II e seus pargrafos, e 461, ~ 1.~, 2.0,
30 40 e 50 do Diploma Adjetivo Civil. So tutelas objetivando garantir
ou apressar o cumprimento de direito substancial, em que a tutela inibitria
tem por finalidade impedir a prtica, a continuao ou a repetio do
ilicito, escreve Lui~ Guilherme Marinoni.11 A inibitria no pode ser con-
fundida com a tutela ressarcitria dirigida reparao do dano, ela funcio-
na, complementa Marinoni:12
basicamente, atravs de uma deciso ou sentena que impe um
no fazer ou um fazer, conforme a conduta ilcita temida seja de
natureza comissiva ou omtssiva. Este fazer ou no fazer deve ser
imposto sob pena de multa, o que permite identificar o fundamento
normativo desta tutela nos arts. 461 do CPC e 84 do CDC.
Principalmente buscando, atravs de condenaes pecunirias
aplicadas pelo juiz, com a inteno de vencer uma histrica resistncia do
devedor recaicitrante, pois, como explica Antnio Jeov Santos,13 no
possvel compelir ftsicamente o devedor nem possvel utilizar a violn-
cia para compeli-lo ao cumprimento do que se comprometeu, gerando,
desse modo, na obrigao infungvel, o dever de indenizar por perdas e
danos ou, se possvel, porque o fato fungvel e no depende da especial
habilidade daquele que se obrigou, mandar execut-la por terceiro, para
posterior dbito do devedor.
Como o ordenamento jurdico brasileiro no impunha ao obrigado
um meio coativo de cumprir ao que se obrigara, usualmente o credor
ficava ao inteiro desabrigo de qualquer meio hbil de proteo do direito
ajustado em obrigao de fazer e de no fazer, precisando, assim, se
conformar diante do inadimplemento, com a sua execuo por terceiro,
11 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria (individuale coletiva). So Paulo: RT
, 1998, p. 26.
12 Ibidem, p. 29.
13 SANTOS, Antnio Jeov da Silva. A tutela antec~bada e execuo espec(fica. Campinas:
Copola,
1995, p. 36.
537
ROLF MADALENO
qual precisa adiantar o pagamento da tarefa para depois cobr-la do devedor
recalcitrante, ou se ver compensado pela indenizao por perdas e danos.
Segundo Teori Albino Zavasc/ei:14
No havia em nosso ordenamento processual mecanismo que
inibisse, satisfatoriamente, o evento lesivo. Ao credor ameaa-
do apresentava-se como alternativa nica buscar tutela median-
te sentena de natureza condenatria, que, quando proferida,
aps toda a liturgia de uma ao de conhecimento, provavelmen-
te j seria intil, pela anterior consumao da ofensa.
Ao introduzir no processo brasileiro tutelas especficas, como a
cominatria, o legislador arrefeceu bastante o excessivo formalismo at
ento em vigor e temperou bem ao gosto da necessria efetividade o real
sentido do princpio constitucional do acesso justia.
4 O PRECEITO COMINATRIO
O preceito cominatrio, antes das atuais reformas que trouxeram
para o processo brasileiro a tutela inibitria do artigo 461, era iluminado
e com outra intensidade de luz apenas pelos artigos 287, 644 e 645 do
Cdigo de Processo Civil. Para Severino Muniz)5 a cominao da pena
pecuniria do artigo 287 do CPC era restrita s obrigaes de fazer ou de
no fazer infungveis, ou seja, sempre que no fosse possvel debitar a
terceiro a realizao da obrigao. que sendo fungvel a prestao,
pode o credor execut-la, ainda que contrariamente vontade do deve-
dor, utilizando-se, para tanto, dos servios de terceiros, e ficando o
devedor responsvel pelos respectivos gastos. Sendo infungvel a obriga-
o a ser prestada, a recusa ou demora do devedor importam sua conver-
so em perdas e danos. Entretanto, adverte Athos Gusmo Carneiro em
14 ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipao da tutela e obrigaes de fazer e de no fazer. In:
WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos da anteczjao de tutela. So
Paulo: RT, 1997, p. 463.
15 MUNIZ, Severino. Aes cominatrias luz do art 287 do Cdigo de Processo Civil So Paul
o:
Saraiva, 1983, p. 48.
538
A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA
artigo escrito em tempo anterior s reformas processuais, prever o Cdi-
go, expressamente, a utilizao de multa diria para compelir o devedor a
realizar a prestao de fazer ou de no fazer, porm, desde que a cominao
tenha sido objeto de condenao na sentena que julgou a lide, no processo
de conhecimento.16
Portanto, contrariamente ao sistema hodierno, a tutela inibitria da
pena pecuniria estava posta somente servio do demandante que fora
vitorioso na ao de conhecimento, valendo-se da procedncia do decre-
to judicial que cominara multa diria para vencer ensaio de recalcitrncia
do derrotado devedor, mas privando o credor de operaes processuais
mais prticas e efetivas, que, atualmente, permitem a obteno adiantada
do resultado material ou econmico perseguido pela ao judicial.
Considerando que o art. 287 do Cdigo de Processo Civil apenas
possibilitava que na inicial fosse pleiteado o estabelecimento de multa
para o descumprimento da sentena, e no em deciso liminar ou interlo-
cutria, que Jos Carlos Barbosa Moreira17 chamava exatamente a ateno
para a pouca eficcia de uma tutela inibitria relegada ao plano de
exausto do processo de conhecimento, pontuando que seria fcil assistir
ao risco da leso material consumar-se na pendncia do processo diante
da fatalidade do tempo que se escoaria entre a demanda e o julgamento da
causa, mesmo em condies normais de funcionamento da mquina
judiciria. E recomendava por pesquisa do Direito Processual, que co-
nhecia tcnica prpria para acudir emergncias, que fosse autorizado o
rgo judicial em certas hipteses a antecipar a prestao da tutela, que
normalmente reclamaria a sentena definitiva por meio de uma ordem
dirigida ao ru com a necessria antecedncia, para que se abstivesse da
temida atividade lesiva.
Lui~ Guilherme Marinoni reputa a precedente tutela cominatria do
artigo 287 do CPC como completamente inidnea para garantir uma
18
a multa s
efetiva tutela jurisdicional preventiva, pois seria devida se
16 CARNEIRO, Athos Gusmo. Das astreintes nas obrigaes de fazer fungveis. Ajuris, o.
14,
p. 126.
17 MOREIRA,Jos Carlos Barbosa. A tutela especfica do credor nas obrigaes negativas.
Iv: Temas
de direito processual (segunda srie). 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 36-37.
18 MARINONI, Luiz Guilherme. A tutela..., cit., p. 55.
539
ROLF MADALENO
de scumprida a sentena, concluindo Jos Carlos Barbosa Moreira que a
partir dessa constatao melanclica, fazia-se oportuno convocar os
estudiosos a restaurar a dignidade da ao cominatriaY
E na esteira desta localizao de suplementos jurdicos, de auxlio
e instrumento estabilidade das decises judiciais, por certo coloca-se o
preceito cominatrio regulado pelo artigo 287 e mais especialmente pelo
artigo 461do CPC.211
Sanes cominatrias constituem uma imposio de carter pecu-
nirio, diz Carreira Alvitt, que conclui:
Destinadas a atuar sobre a vontade da parte que resiste a cumprir
um dever imposto por uma deciso judicial, cujo valor fixado com
base na capacidade econmica do obrigado, razo de tanto por
dia, ou outro perodo, no atraso do cumprimento da obrigao.21
O preceito cominatrio no tem em mira compor o ressarcimento
dos prejuzos, mas sim obter, coercitivamente, o cumprimento da obriga-
o de fazer ou de no fazer fungvel ou infungvel. Busca atuar direta-
mente sobre a vontade da pessoa obrigada, estimulando a execuo
especfica da sua obrigao, j que toda a condenao s pode produzir
efeitos se acatada pelo devedor. Figura a pena pecuniria como um
elemento de apoio ao convencimento do obrigado relutante, que passa a
sofrer uma presso psicolgica pela imposio de multa medida pelo
tempo de sua voluntria resistncia em cumprir com a sua obrigao.
5 TUTELA ANTECIPADA E TUTELA ESPECFICA
A tutela antecipada do artigo 273 do CPC no se confunde com a
tutela cautelar, embora no se possa perder de vista que a expresso
19 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Tutela sancionatria e tutela preventiva. In: Temas
de direito
processual (segunda srie). 2 cd. So Paulo: Saraiva, 1988, p. 29.
20 MADALENO, Rolf. Ao cominatria no direito de famlia. In: Direito de famlia, aspecto
s
polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 14.
21 ALVIM, J. E. Carreira. Op. cit., p. 109.
540
A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA
tutela se estende a todos os provimentos jurisdicionais emitidos no curso
do processo, quer sejam liminar ou no, e que importem em resultados
concretos favorveis a alguma das partes.22
Segundo dispe o art. 273 do CPC: o juiz poder, a requerimento
da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida
no pedido inicial, e de modo idntico observa Ara/een de Assii~
Formulando o autor pedido condenatrio, com o fito de impor
ao ru prestao de fazer ou de no fazer, ao rgo judicirio,
alm de conceder a tutela especfica, na sentena (art. 461, capta),
se mostrar licito prover liminarmente a respeito (art. 461, 3O),
antecipando, igualmente, semelhante tutela.23
Tanto a tutela antecipada quanto a especfica, dita inibitria, so
aplicveis ao rito comum, ordinrio ou sumrio, apenas que a sua aprecia-
o ser de cognio sumria, para ser apresentada e apreciada no corpo do
prprio processo de conhecimento, sempre que presentes os pressupostos
prprios para a sua concesso liminar, antecipando, no caso do artigo 273
do CPC, o direito que a parte pleiteia. Na outra ponta dos provimentos de
tutela por inibio, estando algum obrigado a realizar um fato, uma presta-
o de fazer ou de no fazer, e no sendo possvel compelir fisicamente o
devedor nem se utilizar de violncia para obrig-lo ao cumprimento do que
se comprometeu, tem lugar a tutela judicial especfica. Trata-se de tutela
antecipada, de provimento jurisdicional de conhecimento, com cognio
sumria, relativamente exauriente e de cunho satisfativo do direito recla-
mado, ainda que com matizes de restrita provisoriedade e relativa
reversibilidade, diz Reis Friede.24 Sua finalidade antecipar a tutela buscada
pelo autor em deciso de mrito, mas com a ressalva de ser concesso
provisria, podendo ser revogada ou modificada a qualquer tempo. Deci-
22 TALAMINI, Eduardo. Tutelas mandamental e executiva lato sensu e a antecipao de
tutela
ex vi do art.461, 3?, do CPC. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspecto
s
polmicos da antecipa(o de tutela. So Paulo: RT, 1997, p. 145.
23 ASSIS, Araken de. Antecipao de tutela. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.
).
Aspectos polmicos da antec~ao de tutela. So Paulo: RT, 1997, p. 13.
24 FRIEDE, Reis. Comentrios reforma do direito processual dvil brasileiro. Rio dc
Janeiro: Forense
Universitria, 1995, p. 173.
541
ROLF MADALENO
so de mrito, explica Antnio Salvador,25 porque julga o pedido e no uma
questo interlocutria, mas tambm no sentena, por no extinguir o
processo e no autorizar recurso de apelao.
J a tutela inibitria uma tutela especfica, pois objetiva conservar a
integridade do direito, assumindo importncia no apenas porque alguns
direitos no podem ser reparados e outros no podem ser adequadamente
tutelados atravs da tcnica ressarcitria, mas tambm porque melhor
prevenir do que ressarcir, o que eqivale a dizer que, no confronto entre a
tutela preventiva e a tutela ressarcitria, deve-se preferncia primeira.t6
O trao em comum, entretanto, entre a antecipao de tutela do
artigo 273 e a tutela especfica do artigo 461, ambos do CPC, que so
duas modalidades da chamada tutela d~ferenciada, que tem por escopo
satisfazer uma pretenso de direito material, que de regra s seria conce-
dida no moroso desfecho do processo. No so preceitos que se fundem,
porquanto integram o mbito de alcance da tutela antecipada do artigo
273 do Cdigo de Processo Civil as pretenses embasadas na obrigao
de dar coisa certa ou incerta, enquanto as obrigaes de fazer ou de no
fazer compem o elemento processual de trabalho e incidncia da tutela
de inibio do artigo 461 do mesmo Diploma Adjetivo Civil.
Em recente monografia relativa aos deveres de fazer e de no fazer,
pontua Eduardo Talamini que: o sistema de tutelas estabelecido a partir
do art. 461 no se limita s obrigaes propriamente ditas. Estende-se a
todos os deveres jurdicos cujo objeto seja um fazer ou um no fazer.27
Entende que a tutela especfica d suporte a provimentos destinados a cessar
ou impedir o incio de condutas de afronta a qualquer direito da persona-
lidade ou, mais amplamente, a qualquer direito fundamental de primeira
gerao, subentendidos direitos como o da integridade fsica e psicolgica,
a liberdade em suas variegadas facetas (como de locomoo, de associa-
o, de crena, empresa, profisso e assim por diante), alm de proteger a
25 SALVADOR, Antnio Raphael Silva. Da ao monitria e da tutela jurisdiciona/ anteczoa
da. 2. cd.
So Paulo: Malheiros, 1997, p. 60.
26 Lio integralmente extrada do livro Tutela inibitria de Luiz Guilherme Marinoni. O
p. cit.,
p. 28.
27 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo
: RT, 2001,
p. 127.
542
A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA
igualdade, a honra, a imagem, a intimidade, em todos os seus desdobra-
mentos, quer no mbito pblico ou privado. Recorda que a tutela de
inibio do artigo 461 tambm pode ser acionada para coibir condutas
tipificadas como crime, porquanto existiro situaes que melhor podero
ser reprimidas pela tutela jurisdicional civil do que diretamente pela ao
policial. Dentro desse largo espectro de atuao da tutela especfica, apa-
rentemente restrita ao campo dos deveres de fazer ou de no fazer do artigo
461 do CPC, encontram-se os direitos contidos no mbito das relaes de
famlia, que importam na prestao de fatos positivos ou negativos, como
disso so exemplos o afastamento de cnjuge, respeito posse provtso-
ria, guarda e regulao de visitas de filhos.t8
6 TUTELA ESPECIFICA DA OBRIGAO DE FAZER
OU DE NO FAZER
Obrigao conceito menos amplo do que dever jurdico. O sentido
de dever no se esgota com o cumprimento do nus, tem vinculao mais
larga, distinguindo-se da obrigao, que se encerra com o cumprimento
do compromisso. A obrigao apenas uma das categorias do dever
jurdico. Vale ilustrar essa distino tcnica no crdito alimentar quando
focado sob o olhar de dever alimentar em contraponto obrt,~gao alimentar.
O tema j foi esposado noutra passagem doutrinria,29 quando foi abor-
dado existir uma obrigao alimentar entre os parentes de graus mais
distantes, como avs e netos, entre irmos, entre cnjuges e pessoas unidas
estavelmente e, por fim, entre pais e filhos j fora da relao de ptrio
poder. Entre essas pessoas, verifica-se uma obrigao de alimentos limi-
tada proporcionalidade dos rendimentos do alimentante e necessida-
de do destinatrio dos alimentos. No lhes so impostos sacrifcios, pois
a obrigao pensional fica atrelada assistncia material estipulada,
sempre, nos limites das foras dos recursos do devedor alimentar. Entre
pais e filhos sob o ptrio poder, por no terem atingido ainda a maiorida-
28 Ibidem, p. 128-129.
29 MADALENO, Rolf. Alimentos e sua restituio judicial. In: Direito defamilia, a.qe
ctos polmicos.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998, p. 49-50.
543
ROLF MADALENO
de civil, a solidariedade familiar ilimitada e vai ao extremo de autorizar
a venda de bens pessoais dos pais alimentantes para o cumprimento
integral de convocao especial e emergencial de alimentos lato sensu.
Amplitude que no se esgota no mero cumprimento da obrigao de dar
penso na proporo do binmio possibilidadenecessidade, mas que
encontra, sim, no texto constitucional do respeito dignidade da pessoa
humana, a requisio de todo e qualquer esforo complementar dos pais
para se assegurarem a subsistncia e a sobrevivncia da prole, ainda posta
sob a sua potestade.
Tocante natureza de seu objeto, as obrigaes so classificadas
nas modalidades de dar, de fazer e de no fazer. Diz Everaldo Cambi&0
que as obrigaes de dar consistem na entrega (tradio) de alguma coisa
mvel ou imvel pelo devedor ao credor e se distinguem da obrigao de
fazer em razo da preponderncia dos atos para a realizao da prestao,
devendo-se verificar se o dar ou no conseqncia do fazer. Se o
devedor tiver de confeccionar a coisa para depois entreg-la, a obrigao
de fazer; se, ao contrrio, o devedor no tiver previamente de fazer a
coisa, a obrigao de dar.31
D-se a obrigao de fazer quando o devedor cumpre a prestaao
realizando determinado comportamento, consistente em praticar um ato
ou fato, que pode ser fungvel ou infungvel, dependendo da obrigao
ser personalissima ou no. Na obrigao fungvel, possibilitado ao credor
mand-la executar por terceiros s expensas do devedor, o que no ocorre
na obrigao infungvel, que se resolve pelas perdas e danos.
J as obrigaes de no fazer consistem em comportamentos nega-
tivos, em que o devedor assume o compromisso de se abster de realizar
algo.tt Expostas em seus conceitos doutrinrios, quando deslocado o
direito das obrigaes para o procedimento judicial, a exegese mais ativa
convoca a utilizao processual em sua mais ampla acepo, encaixar no
movimento do artigo 461 do CPC o dever de fazer ou de no fazer, sem
limit-lo ao restrito conceito jurdico de mera obrigao.
30 CAMBIER, Everaldo. .Curso avanado de direito civil. Direito das obrigaes. So Paul
o: RT,
2001, p. 49, v. 2.
31 Idcm.
32 Ibidem, p. 55.
544
A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA
7 EFETIVAO JUDICIAL DO DEVER DE FAZER
OU DE NO FAZER
Ao longo dos tempos, a resistncia do obrigado sempre foi muito
respeitada pelo Poder Judicirio como obstculo intransponvel efe-
tivao das obrigaes de fazer ou de no fazer. Como o devedor no
podia ser coagido fisicamente a cumprir sua obrigao de facere, o seu
inadimplemento era rotineiramente convertido em indenizao por per-
das e danos. Antes do advento das reformas processuais, em especial da
criao da tutela especfica do artigo 461 do CPC, no havia no ordena-
mento processual brasileiro qualquer mecanismo capaz de inibir com
presteza e efetividade o cumprimento de um dever de fazer ou de no
fazer. A finalidade da tutela inibitria ou especfica de obter o resultado
prtico que deveria ser produzido pela execuo voluntria da obrigao
ajustada por lei ou por conveno.
J. E. Carreira Alvim bem apanhou o esprito do qual se impregnou
positivamente a tutela inibitria trazida para o processo civil por muta-
o legislativa do seu artigo 461, ao destacar a especial particularidade
daquele dispositivo legal deferir provimento liminar, que no s antecipa
ao credor a satisfao da obrigao, mediante sumria cognio, mas,
sobretudo, antecipa-lhe os meios coativos que influem na vontade do
devedor.tt Como refere TeoriA lbino Zavascki,34 o legislador no se limitou
a dotar o sistema processual de meios para promover a satisfao especfi-
ca do titular do direito, mas preocupou-se sobremaneira, em fazer com que
a prestao fosse entregue em tempo adequado, mesmo antes da sentena,
quando assim fosse necessrio para manter a integridade do direito recla-
mado e no resultasse o processo numa vitria de Pirro. At porque o
legislador da atualidade j no mais se compadece em transformar a
obrigao pura e simplesmente em perdas e danos. Para atender a ansiosa
busca da efetividade processual, e sem se descurar do necessrio equihbrio
das partes litigantes, pois o processo no pode ser visto apenas pelo inte-
resse do autor, o legislador criou a cominao de multa pecuniria, dentre
outros mecanismos de motivao da vontade do obrigado devedor.
33 ALVIM,J. E. Carreira. Op. cit., p. 44.
34 ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 466.
545
ROLF MADALENO
A pena pecuniria busca estimular o cumprimento da obrigao ou
desestimular o seu descumprimento, como tcnica de constrio de vonta-
de, que atua sobre a mente e sobre as finanas ou economias do devedor.
Seu nico objetivo pressionar o devedor para que ele cumpra o que lhe
foi determinado por uma deciso condenatria.35
O convite coercitivo ao cumprimento da tutela especfica de fazer
ou de no fazer, por cominao de multa pecuniria, est regulado pelos
artigos 287 e 461, pargrafos 2.0 e 40 todos do CPC, podendo ser
concedida a tutela antecipada, deferida de ofcio ou atendendo a requeri-
mento expresso da parte, tanto em obrigao fungvel como infungvel, e
sem ser mais preciso aguardar que a sentena final resultasse descumpri-
da na sua distante fase de execuo.
Enfim, no sendo vivel impor a multa em ao cautelar para
conferir impacto ordem judicial, e como o artigo 287 pr-excluira a sua
fixao no correr da demanda, sobrava ao anterior processo brasileiro
contar apenas com a intimidao da ao penal do crime de desobedin-
cia, de bvias restries e dificuldades, especialmente no mbito do Di-
reito de Famlia, para onde convergem-se os estudos do trabalho, poden-
do ser muito bem mensurado o elevado valor instrumental das astreintes
como tutela jurisdicional voltada para garantir o direito e coibir o ilcito
de resistncias que na seara familista quebram rapidamente a segurana e
a estrutura da clula familiar.
No convm, contudo, deixar passar em branco a advertncia levan-
tada por Lui~ Guilherme Marinoni,36 tambm destacada por Eduardo Tala-
mmi, ao seu tempo e ao seu modo, de que, apesar de a tutela inibitria
regulada pelos artigos 461 do CPC e 84 do Cdigo de Defesa do Consu-
midor fazer referncia s aes que tenham por objeto o cumprimento de
obrigao de fazer ou de no fazer:
no quer dizer que eles tenham por escopo apenas a tutela das
obrigaes contratuais na forma especfica. Tais artigos podem am-
parar qualquer direito que possa ser tutelado atravs de uma sentena
que imponha um fazer ou um no fazer, independentemente de o
direito a ser tutelado ser um direito obrigacional ou no.
35 GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta. S~o Paulo: RT, 1998, p. 117.
36 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela especfica, cit., p. 89.
546
A TUTELA COMINATORIA NO DIREITO DE FAMLIA
E quando aduzem tutela de qualquer obrigao, acenam para a
sua larga aplicao, num Direito de Famlia vido por solues pro-
cessuais capazes de dar celeridade e estabilidade ao ideal de pacifica-
o familiar, preservando com liminares e mecanismos de intimidao
sumiria quaisquer direitos encontrados nas diferentes modalidades
obrigacionais.
8 A MULTA DIARIA - ASTREINTE
As astrezntes na doutrina de Srgio Cruz Arenhart,37 citando Roger
Perrot~
so um meio de presso que consiste em condenar um devedor
sujeito a adimplir uma obrigao, resultante de uma deciso
judicial, a pagar uma soma em dinheiro, por vezes pequena, que
pode aumentar a propores bastante elevadas com o passar do
tempo e com o multiplicar-se das violaes.
No passa de um gravame pecunirio imposto por acrscimo ao
devedor renitente, como ameaa adicional para demov-lo a honrar o
cumprimento de sua obrigao.
As multas so associadas ao instituto do contempt ofCourt porque o
descumprimento de ordem judicial implica uma leso ao credor e a insu-
bordinao autoridade judicial, eis que ofendida a autoridade do Estado.
Desse modo, para tornar possvel a prestao da tutela especfica, o legisla-
37 ARENHART, Srgio Cruz. A tutela inibitria da vida privada. So Paulo: RT, 2000, p.
192.
38 A contempt of Courtdo direito anglo-americano instituto de duplo aspec
to, subdividindo-se em
civil contempt ou criminal contempt. A civil contempt, diz MARINONI, Luiz Guilhe
rme. Tutela
inibitria..., cit., p. 170): caracteriza-se como uma medida coercitiva que atua na
s hipteses de
obrigaes (sobretudo de fazer e de no fazer) impostas por decises judiciais finais ou
lntcrlnats e que tem por fim assegurar ao credor o adimplemento especifico das p
restaes
devidas pelo demandado. O criminal contempt, por sua vez, entra em ao nos casos de
comporta-
mentos que se constituem em obstculo administrao da justia, que interferem inde-
vidamente nessa ou que de qualquer forma representem uma ofensa autoridade do ju
iz; o
criminal conhempt ao contrrio do civil contempt, atua apenas no plano do interess
e pblico no
correto funcionamento da administrao da justia, o que no quer dizer que o dvii conte
mpt
tambm no objetive preservar a autoridade do Estado.
547
ROLE MADALENO
dor conferiu ao juiz poderes para impor multa diria ao ru indiferente ao
expresso pedido do autor, consistente, verdadeiramente, de uma sano
processual destinada a desestimular pela coao psicolgica do custo
financeiro adicional e at progressivo a obstinada resistncia da pessoa
obrigada e fazer com que se sinta compelida a cumprir o preceito a que
estava obrigada. Como acrescenta Carreira A/vim,39 a multa a astreinte do
direito francs . objetiva produzir efeito sobre a vontade do obrigado,
procurando influir no seu nimo para que ele cumpra a obrigao de que se
est esquivando. E castigo imposto ao devedor, e no meio de reparar o
prejuzo. Tem ela funo teraputica e resta acumulada com as perdas e
danos, conforme claramente exposto no ~ 2.~ do artigo 461do CPC.40
Augusto Csar Be//uscio define as astreintes como:
condenaes de carter pecunirio que os juzes aplicam a
quem no cumpre um dever jurdico, imposto em uma resoluo
judicial, cuja vigncia perdura enquanto no cesse a execuo,
podendo aumentar indefinidamente.41
Chamada de tutela inibitria, pois esse o sentido da imposio da
multa diria como instrumento legtimo de presso psicolgica, a astreinte
deve ser fixada em valor significativo para o demandado, a fim de que o
preceito seja cumprido. Fosse irrisrio o valor arbitrado para a multa e
certamente ela estaria longe de cumprir a sua funo de inibio
relutncia do devedor. Entretanto, como explica Marce/o Lima Guerra,42
se no h sobre o que exercer a coero, a astreinte no deve ser utilizada,
at porque intil o seu arbitramento frente ao estado de insolvncia do
ru ou mesmo diante da completa ausncia de riquezas pessoais que
pudessem garantir a execuo da arbitrria pena privada, que pode ser
livremente fixada por exclusiva iniciativa do decisor ou em ateno a
39 ALVIM,J. E. Carreira. Op. cit., p. 113.
40 Art. 461. (...)
1.0 (...);
2.0 A indenizao por perdas e danos dar-se- sem prejuzo da multa (art. 287).
41 Citado por MADALENO, Rolf. Ao cominatria no direito de famlia, cit., p. 15.
42 GUERRA, Marcelo Lima. Op. cit., p. 117.
548
A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA
requerimento expresso do destinatrio do direito obrigacional de fazer ou
de no fazer.43
Segundo Jos Santos Luis C!fuentes~ os juizes e tribunais podero, em
consonncia com o artigo 37 do Cdigo Procesal Civil y Comercial da
Argentina, impor sanes pecunirias compulsivas e progressivas, tendentes
a que as partes cumpram seus mandatos, cujo importe reverter a favor do
litigante prejudicado pelo incumprimento. O autor arremata: podero apli-
car-se sanes cominatrias a terceiros, nos casos em que a lei estabelece.45
Cabe neste interregno uma pequena incurso no campo da desper-
sonalizao da pessoa jurdica a disregard como instituto jurdico
auxiliar da tutela cominatria, a ser aplicado no espectro familista com
escora na possibilidade denunciada por Q/uentes de que terceiros podem
ser destinatrios da multa cominatria como meio de exercer presso
psicolgica para que executem ou se abstenham de realizar dever
omissivo ou comissivo, vinculado ao ente jurdico, e que ao seu tempo e
ao seu modo possam influir no direito conjugal de alguma das partes que,
em demanda familista, busca regular os efeitos materiais decorrentes da
dissoluo de sua convivncia conjugal ou de sua relao afetiva infor-
mal, caracterizada pela pblica e notria estabilidade.
De qualquer modo, ocorrendo o adimplemento da obrigao den-
tro do prazo marcado pelo decisor, fica o devedor isento do pagamento
da multa, que s devida depois de expirado o prazo.
9 O VALOR DA MULTA E SUA FORMA DE FIXAO
Reza o pargrafo quarto do artigo 461 do CPC que o juiz poder
impor nos casos de incidncia do pargrafo precedente (justificado receio
43 Aponta Izc/uardo Ta/amini igual preocupao pela possvel banalizao das astrei
ntes, sempre que
o ru encontrar-se em estado de notria insolvabilidade. Em casos como esse, a coero
patrimonial perde a sua razo de ser cabendo ao juiz adotar, na medida do possvel,
outros
mecanismos de induo da conduta do ru (genericamcnte autorizados pelo 50 do art. 461)
.
44 CIFUENTES,Jos Santos Luis. Astreintes co eI derecho de famiiia. In: Enc
iclopedia de Derecho
de Fami/ia. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1991, t. 1, p. 435.
45 Com referncia a terceiros poderem ser alvo da multa cominatria, escreve
Luiz Guilherme
Marinoni (Tutela inibitria, cit., p. 169) que: a astrcinte endoprocessual, segundo
a doutrina,
o nico meio dc coero nos casos em que a parte ou um terceiro deixa de atenders deter
minaes
do juiz em matria de prova.
549
ROLF MADALENO
de ineficcia do provimento final) multa diria ao ru. A expressa meno
multa diria fez com que a doutrina ficasse dividida, ora entendendo,
como faz Carreira A/vim, que a multa devesse realmente ser diria, afastan-
do qualquer possibilidade de sua fixao por perodo diverso de tempo
(semanal, quinzenal, mensal etc.).46 J. J. Ca/mon de Passos, quando de seus
comentrios ao antigo artigo 287 do CPC, ao tempo em que a lei limitava a
multa para aplicao apenas na fase sentencial, desde que houvesse pedido
expresso na inicial de cominao da pena pecuniria, refere que era faculta-
do ao credor pedir que o devedor fosse condenado a pagar uma pena pecu-
niria por dia de atraso no cumprimento.47
No , entretanto, ponto pacificado na doutrina brasileira e mesmo
na legislao aliengena, pois nem sempre a multa diria servir de meio
coativo para forar a execuo de uma determinada obrigao, de molde
a que pudesse se acumular dia aps dias, acaso seguisse reticente o devedor.
Eduardo Ta/amini tem opinio diferente de Carreira A/vim e entende que,
ao ser autorizada a multa por dia:
permite-se igualmente a sua incidncia em qualquer periodici-
dade decomponvel em dias. Mas tambm a cominao por hora
ou outra unidade inferior ao dia cabvel, quando exigido pela
urgncia da situao.48
Tambm no haver qualquer sentido utilizar o mecanismo da multa
diria em obrigao negativa, de no fazer, como mostra Teori A/bino
Zavasc/ei,49 ao mencionar que a multa diria mecanismo que induz
prestao de obrigao j violada; a multa fixa, ao contrrio, supe obriga-
o apenas ameaada de violao. Sugere, ento, a cominao de valor
fixo e elevado, de uma multa capaz de demover o devedor a no realizar a
ao que lhe custaria multo cara, ao passo que para a obrigao positiva ele
46 ALVIM. J. E. Carreira. Op. cit., p. 171.
Tambm Reis Friede externa a mesma opinio, ao aduzir que: Todos os dispositivos que
impem a sano de multa diria (astreinte) tm a finalidade de promover a efetividade de
alguma deciso judiciria. lo: Comentrios reforma..., cit., p. 290.
47 PASSOS,J. J. Calmon de. Comentrios ao Cdego de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1977,
v. 3, p. 167.
48 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa..., cit., p. 239.
49 ZAVASCKI, Teori Albino. Anteceao da tutela..., cit., p. 468.
550
A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA
coagido a realizar a obrigao a que est vinculado, acuado diariamente
pelo cmulo da multa e pela possibilidade de sua progressiva majorao.
Para Eduardo Ta/amini,50 a c ominao de multa de periodicidade
diria s adequada quando se est diante de deveres de fazer e de no
fazer, cuja violao no se exaure em um nico momento. H amparo
para a multa fixa em obrigao de uma nica execuo, como, por exemplo,
o dever de no derrubar uma rvore. Violada a obrigao, a ofensa implica o
pagamento de multa nica, porque no haveria sentido em cominar pena
monetria diria nesta situao peculiar.
A multa tambm pode ser aumentada a critrio do juiz, quando este
verificar que a sua progresso capaz de gerar maior eficcia execuo
indireta e especfica, tornando-a adequada aos fatos modificativos, sem
prejuzo da sua progresso j ser adredemente ordenada, na medida em
que passa o tempo e prossegue a tenaz resistncia do devedor.
Tangente oportunidade de fixao das astreintes, elas podem ultra-
passar o valor da obrigao, no se confundindo com a indenizao, mas
sendo com ela cumulada. Entrementes, verificando o juiz que a multa no
alcanou a sua finalidade coativa, deve ordenar a sua cessao, pois, se
impossvel a prestao pela insolvncia absoluta da pessoa obrigada, igual-
mente inatingvel a execuo especfica, acrescentando Marce/o Lima Guerra
que o carter coercitivo da multa diria exige que sua aplicao seja subme-
tida ao exame das circunstncias de cada caso pelo juiz.51
10 A ASTREINTE NO ESTATUTO DA CRIANA
E DO ADOLESCENTE
A pena pecuniria tem previso em outras disposies do Direito
brasileiro, como no Cdigo de Defesa do Consumidor, na Lei dos Juizados
Especiais (Lei 9.099/95) e, particularmente, no artigo 213 do Estatuto da
Criana e do Adolescente (Lei 8.069 de 13 de julho de 1990)52
50 TALAMINI, Eduardo. Tutela relativa aos deveres defa~er..., cit., p. 236-237.
51 GUERRA Marcelo Lima. Op. cit., p. 191.
52 Art. 213. Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao dc fazer ou
no fazer, o
juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o
resultado prtico equivalente ao adimplemcnto.
551
ROLF MADALENO
Ao contrrio do procedimento cominatrio do Diploma Adjetivo
Civil, no qual a multa reverte em favor do credor, no ECA, seus valores
sero revertidos para o fundo gerido pelo Conselho dos Direitos da
Criana e do Adolescente do respectivo municpio, conforme determina-
do no artigo 214 do prprio Estatuto. Para Jos Lui~ Mnaco da Silva,53 o
artigo 213 do ECA, que trata da tutela pena pecuniria, outorga
autoridade julgadora o poder de conceder liminarmente ou aps prvia
justificao a tutela requerida pela parte. No apenas quando requerida,
pois norma discricionria do juiz, ainda mais tratando-se de instrumento
legal saudado por sua modernidade uma verdadeira revoluo coprnica ,
escreveu o Senador Ronan Tito na sua exposio de motivos do Projeto de
Lei, depois convertido no atual Estatuto da Criana e do Adolescente.
Apresentando-se como instrumento legal realmente capaz de ga-
rantir aos menores crianas e adolescentes efetiva proteo sociojurdica,
por curial que no poderia restar ausente de seus dispositivos, norma
cominatria capaz de atuar sobre a vontade de quem procura infringir
preceitos estatutrios concebidos para dar ampla proteo ao menor.
Didtico exemplo da importncia da multa pecuniria no ECA pode ser
buscado da eventual infrao do seu artigo ~ quando cometida por
editoras de revistas que publicam temas reservados apenas para adultos
ou a indstria do cinema pornogrfico, em que por vezes prevalecem seus
interesses econmicos. Certamente algum empresrio com deficincia ti-
ca no encontraria maiores bices na livre divulgao e circulao da sua
produo comercial, e talvez nem o juiz disporia de freio jurdico eficaz para
obstar de plano a infrao sua ordem de vedao da circulao do material
censurado para o pblico infanto-juvenil. Inexistissem as astreintes no
1.0 (...)
2. O juiz poder, na hiptese do pargrafo anterior ou na sentena, impor multa diria ao
ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obr
igao,
fixando prazo razovel para o cumprimento do preceito.
53 SILVA, Jos Luiz Mnaco da. Estatuto da criana e do adolescente, comentrios.
So Paulo: RT,
1994, p. 376.
54 Art. 78. As revistas e publicaes contendo material imprprio ou inadequado
a crianas e
adolescentes devero ser comercializadas em embalagem lacrada, com advertncia de se
u
contedo.
Pargrafo nico. As editoras cuidaro para que as capas que contenham mensagens porno-
grficas ou obscenas sejam protegidas com embalagem opaca.
552
A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA
Estatuto da Criana e do Adolescente e, em nome do desenfreado lucro
comercial, poderiam ser facilmente desrespeitados os valores morais,
ticos e sociais da pessoa do menor e da famlia, porque a autoridade
judicial no estaria adequadamente municiada de mecanismos jurdicos
ainda dotados de clere e eficiente carga psicolgica de constrangimento
e com fora processual capaz de dobrar ao menos pelo bolso, sempre que
frustrada a obedincia apenas pelo respeito e por bom senso, porque
prevaleceu a obstinada ganncia, o empresrio infrator. Tambm no
amplo direito de proteo da criana e do adolescente, como procedeu o
Tribunal de Justia de So Paulo no Mandado de Segurana 170.531-4/4,
sugerindo a imposio de multa diria dos artigos 213 e 214 do ECA para
vencer obstculo criado pelo pai guardio que buscava impedir as visitas
maternas filha, foi possvel encontrar prtico exemplo de uso eficaz das
astreintes no Direito de Famlia.
11 A ASTREINTE NO DIREITO DE FAMLIA
Escrevi em precedente trabalho versando sobre o trato da aao comi-
natria no Direito de Famlia, apesar de ainda sob as opacas luzes do limitado
sistema do antigo artigo 287 do CPC, no qual mesmo com a aplicao
temporal restritiva das astreintes, relegadas que estavam para as sentenas e
acordos homologados em situaes colhidas de separaes judiciais decreta-
das ou consensualizadas que o manuseio da pena pecuniria abria um leque
inesgotvel de alternativas postas a servio dos personagens de dissenses
judiciais das sociedades conjugais ou paramatrimoniais.55
Na sistemtica anterior s ltimas reformas processuais, a pena
pecuniria s era aventada no pressuposto de descumprirnento da sen-
tena ou da deciso homologatria de acordo que previsse expressa
cominao de multa, e a sua utilidade no Direito de Famlia era tmida e
nada profcua. Revista a estrutura processual de aplicao das astrein/es, e
municiado o decisor de tcnicas modernas de constrio de vontade, atuan-
do sobre a mente, o bolso e at sobre o corpo do devedor,56 com apoio no
55 MADALENO, Rolf. Direito de famlia..., cit., p. 14.
56 ALVIM, J. E. Carreira. Op. cit., p. 108.
553
ROLF MADALENO
artigo 50 inciso LXVII da Constituio Federal,57 as sanes comina-
trias revelaram-se um importante instrumento a servio da maior exce-
lncia e efetividade do processo familista, disponibilizando s partes e ao
juiz mecanismo processual capaz de vencer pela intimidao as rotineiras
resistncias, s encontradas na ressentida seara das desavenas afetivas,
que debitam de um lento processo, e pela contumaz desobedincia ao co-
mando judicial, o imensurvel custo financeiro e psicolgico da irreversvel
ruptura de um amor.
No amplo raio de ao da jurisdio familista, moucos ouvidos
tomam o lugar da razo; prevalece a insana vingana que caa amores j
no mais acessveis; seus personagens esto psicologicamente desasso-
ciados da lgica compreenso, que compele as pessoas a atenderem ao
comando judicial, e nesse quadro dos fatos a ordem judicial vira mero
conselho, quase sempre ignorado. Resistncias geram tumulto afetivo, e a
reiterada desobedincia agride o senso comum, apontando assim para as
astreintes, que talvez carreguem em sua gnese a fora mandamental capaz
de reorientar os rumos do processos e de restabelecer uma razovel pacifi-
cao familiar.
Podendo os juizes familistas impor sanes pecunirias, inclusive
progressivas, como medidas de exceo; e sempre que verificada a ausn-
cia de outro meio legal para obter o cumprimento do mandado judicial,
disponibiliza a autoridade judicial de indispensvel instrumento para a
soluo dos interminveis conflitos processuais instaurados entre cnju-
ges, concubinos e parentes desavindos.
Jos Santos Luis C~fuentes58 ilustra seu trabalho doutrinrio com
diversos julgados recolhidos dos tribunais argentinos, onde largamente
adotada a aplicao incidental de multa pecuniria em litgios familiares.
Conta dentre vrios casos pinados que juiz de primeira instncia imps
uma multa de trezentos pesos dirios a um pai que no deixava a genitora
do menor se avistar com o filho, incidindo a multa enquanto persistisse a
sua resistncia. A 2,a Cmara de Apelaes de La Plata, h mais de quarenta
57 Art. 5o (...)
LXVII no haver priso eivil por divida, salvo a do responsvel pelo inadimplemento
voluntrio e ineseusvel de obrigao alimentcia e a do depositrio infiel.
58 CIFUENTES, Jos Santos Luis. Astreintes en cit p. 436-438.
554
A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA
anos j aplicara as astreintes a um marido, at que ele entregasse os filhos
esposa, de quem havia tomado manu militari a custdia ftica.
Por sua vez, a Cmara Civil, Sala D, da Capital de Buenos Aires
tambm admitiu em 1961 o emprego da muita diria para forar uma me a
cumprir o regime de visitas do pai aos filhos, entendendo, com acerto, que
no poder de julgar est implicito o poder do juiz de fazer cumprir as suas
decises, sob o risco de completo desprestgio da autoridade judicial.
Por sinal, a aplicao de multa passa a ser importante instrumento
jurdico para substituir de uma vez por todas a abjeta e drstica medida
compreendida pela busca e apreenso de menores, palco de inesgotveis
traumas contra indefesas e desprotegidas crianas subtraidas a frceps
por uma ordem judicial do convvio afetivo do genitor no guardio, que
se descurou do tempo de permanncia permitida ao salutar exerccio do
seu amor parental, tisnado por cenas dantescas e traumticas de indes-
critvel e dispensvel violncia processual.
A propsito do tema, F/vio Guimares Lau,ia59 escreve no ser
demasia lembrar das graves conseqncias para a criana diante da
diligncia de busca e apreenso, no sendo a medida mais adequada de
tutela do direito de visitar e de ser visitado. Defensor intransigente das
astreintes no cumprimento das visitas, prossegue Flvio Launa60 que:
nessa perspectiva, numa ao de regulamentao de visitas
proposta sob o procedimento ordinrio, ser lcito ao juiz
determinar a expedio de mandado intimando o pai ou a me
recalcitrantes para o cumprimento do regime estabelecido na
sentena ou na deciso antecipatria de tutela, sob pena de
multa diria fixada na prpria deciso, a ser revertida em favor
do genitor requerente. A mesma medida pode ser requerida
nos autos da ao de separao judicial ou dissoluo de unio
estvel, caso versem sobre regime de visitao e no depen-
dem da instaurao de processo de execuo de obrigao de
fazer e no fazer.~~
59 LAURIA, Flvio Guimares. A regulamentao de visitas e oprinc~pio do melhor interess
e da criana.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 135.
60 Iludem, p. 141.
555
ROLF MADALENO
Foi assim e ao seu modo que decidiu acertadamente o Tribunal de
Justia de So Paulo, atravs de sua 3~ Cmara de Direito Privado,
quando por deciso unnime denegou a segurana impetrada por genitor
que na custdia jurdica de sua filha, buscou suspender com o mandamus
os efeitos de carta precatria que designava dia e hora para visita materna
filha. A irresignao paterna com o ensaio das visitas maternas filha
decorria da denncia de negligncia da me para com a menina diante de
assdio do namorado de sua genitora.
O desembargador nio Santare/Ii Zuliani, do Tribunal de Justia de
So Paulo, ao relatar o Mandado de Segurana de n. 170.531-4/4, datado
de abril de 2001,61 ao refutar argumento colacionado pelo impetrante,
aduziu em singular passagem de seu voto que:
O art. 463, do CPC, que encabea a lista, totalmente inapli-
cvel, porque cuida-se de execuo de sentena e no intromis-
so do juiz em situao a ser julgada ou dependente de trnsito
em julgado. Os Juizes impetrados no esto comandando exe-
cuo de dvida de dinheiro e independem de apurao do
quantum para cumprir a sentena, o que inviabiliza a citao
dos artigos 586 e 618, 1, do CPC. O impetrante no devedor
de uma obrigao de dar (entrega de mercadoria ou de valor
monetrio), e sim de uma obrigao de no fazer (no obstar o
acesso da me filha sob sua guarda). As medidas tomadas em
busca de reaproximar me e filha no so cruis, e sim ajustadas
ao preceito de dignidade humana, fundamento da Constituio
Federal (art. 1.0, III, da CF). O que a Justia quer realizar a
consagrao do direito de visita para o bem da menor e de sua
me, porque isso consta da sentena e decisivo para a existn-
cia de ambas... Inocorreu ofensa ao direito liquido e certo do
61 O exerccio de visita da me para com o filho menor, supervisionado no frum
e que foi
estabelecido cm sentena, deve ser cumprido com eficincia pelo juiz da execuo, inclus
ive
aplicando multa diria para persuadir o opositor a no prejudicar o direito de convi
vncia,
variante da dignidade humana (art. 1 ., III, da CF) Inocorrncia de ofensa a direit
o do
impetrante, que busca, por vias obliquas, obstaculizar a ordem neste sentido pas
sada pelo
Ministro relator do recurso especial Denegao, com observao. MS 170.531-4/4 da 3.
Cmara de Direito Privado do TJSP, Relator o Des. Enio Santarelli Zuliani.
556
A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA
impetrante e principalmente da menina L.B.A. Cumpre anotar
que os artigos 213 e 214, da Lei 8.069/90, podero ser utiliza-
dos pelos impetrados nesta rdua tarefa de fazer cumprir a
ordem do Ministro Bueno de Sou~a, aplicando multas dirias ao
impetrante para persuadi-lo do dever de no prejudicar o direito
de visita.~~
No se esgota nesses exemplos o leque de opes ventiladas pela
cominao de multa na consecuo de ordem judicial emanada em
processo vinculado ao Direito de Famlia. Vale lembrar a imensido de
atos jurdicos que os cnjuges, os unidos estavelmente e familiares
devem adotar como linha de comportamento processual, incursionando
por condutas ativas e omissivas e que no mais se restringem s simples
obrigaes de fazer ou de no fazer, mas que tambm devem abarcar,
exemplo da moderna legislao internacional, deveres de entrega de coisa
ou de pagamento em dinheiro.
Uso curial da multa diria no Direito de Famlia poderia surgir do
dever conjugal ou concubinrio da prestao judicial de contas ou para a
devoluo de bens ou valores ilicitamente subtraidos da custdia adver-
sa. Fcil perceber que o consorte constrangido a render contas, ou devolver
bens ou papis indevidamente retidos, pode preferir apressar-se se for
processualmente admoestado com relevante multa pecuniria, capaz de
realmente persuadi-lo a desistir de eternizar-se na posse e na administra-
o de bens, valores e documentos do outro cnjuge, tirando proveito
econmico da lentido da demanda.
A fixao diria de multa tambm teria importante efeito de persuaso
em situaes de diviso judicial e proporcional de imvel comum, destina-
do ao lazer e que, na tramitao da separao judicial ou do processo de
partilha, permanece indiviso entre os litigantes, determinando o magistra-
do a sua igualitria utilizao. Soubesse o cnjuge co-proprietrio e possui-
dor que pagaria uma multa diria por no entregar a morada no perodo
destinado ao uso do co-proprietrio conjugal e seguramente o Judicirio
disporia de visveis elementos destinados a sua maior reflexo, acaso
pensasse em desobedecer a precedente e equitativa ordem judicial de uso
compartido dos bens conjugais, especialmente quando so destinados ao
lazer da famlia no curto espao das frias de inverno ou de vero.
557
ROLF MADALENO
(2
Prevendo o artigo 21 da Lei 6.515/77 (Lei do Divrcio) a consti-
tuio de garantia real ou fidejussria para assegurar o pagamento mensal
da penso alimentcia, reside nesse dispositivo uma importante hiptese de
aplicao das astreintes, tendentes a agilizar a determinao de constitui-
o de capital para garantir o pagamento da penso alimentcia.
E por que no impor multa diria frente a evidente e obstinada
reticncia do separando solvente, que assumiu o dever de pagar na
partilha do acervo comum as custas judiciais, tributos e outros encargos
processuais de sua separao judicial?
E ao magistrado que impe percia psicolgica, psiquitrica ou
social como indissocivel elemento da instruo processual de separao
litigiosa e dissoluo contenciosa de unio estvel, para colher subsdios
para regular a separao, a guarda e as visitas da prole, no serviria aos
desgnios da celeridade e de presteza da prestao judicial o recurso a
fixao de multa diria, para ser paga pela parte que reluta em dar segui-
mento e obedincia pesquisa judicial? No seriam as astreintes um
eficiente instrumento para a pronta realizao dos estudos interdiscipli-
nares ordenados para subsidiar o processo dos meios cientficos probat-
rios imprescindveis ao melhor e mais justo desfecho processual, mor-
mente quando devem ser considerados interesses superiores dos menores
e o princpio supremo da dignidade da pessoa humana?
A demanda cominatria tambm teria til trnsito para compelir a
ex-mulher, vencida na separao judicial ou porque ordenado na ao de
divrcio a retornar ao apelido de solteira, mas que reluta em obedecer a
determinao judicial e assim segue apresentando-se socialmente com o
nome de casada. Multa bem dosada e at progressiva, ter por certo fora
propulsiva suficiente para convencer o cnjuge a averbar e finalmente
adotar o seu apelido da famlia de origem.
Fosse adotado no Brasil o dever de submeter-se percia gentica
na investigatria de paternidade, assim como os terceiros intervenientes,
no caso de pai biolgico j falecido, como ordena na atualidade o Cdigo
de Processo Civil alemo (ZPO), no seu 372, e o Direito de Filiao
sueco, e certamente a pena de multa diria para a recusa injustificada de
uma pessoa submeter-se aos exames seria um excelente componente de
rpida persuasao.
62 Art. 21. Para assegurar o pagamento da penso alimentcia, o juiz poder determinar
a
constituio de garantia real ou fidejussoria.
558
A TUTELA COMINATORIA NO DIREITO DE FAMLIA
Existem decises judiciais e sentenas que acrescentam a obriga-
o do cnjuge incluir seu consorte como dependente de plano de sade,
muitas vezes vital higidez fsica do cnjuge beneficiado com o plano.
Sem uma frmula consistente, como as astreintes, talvez se apresentasse
muito mais moroso o atendimento espontneo da ordem judicial.
Situaes corriqueiras de devoluo de bens de uso pessoal, inclu-
sive de automvel sempre utilizado pela esposa e que o marido contrariado
se apossa para dificultar o deslocamento e as atividades dirias do cnjuge
que precisa do carro para agilizar suas tarefas do cotidiano familiar e
transportar os filhos. A cominao de multa tem igual eficincia persuasiva
no nimo beligerante do marido, cuja cumulao de multas cuidar de
demov-lo de reter o automvel da esposa.
A exemplo do Direito americano, com a sua contempt of Court, no
seria de boa tcnica impor multa diria para desestimular a ameaadora
reaproximao de violento cnjuge ou concubino compulsoriamente
afastado do lar.
Devendo certo ascendente encarregar-se da matrcula escolar de seus
filhos ou mesmo estando uma das partes litigantes compelida a cola-
cionar documentos requisitados pela autoridade judicial, no traria efi-
cincia ao processo a imposio de multa, com alto poder de persuaso,
imbuido o comando judicial pecunirio da mxima implcita de que, no
poder de julgar, tambm se encerra o poder do juiz de fazer cumprir as
suas decises. Em suma, no teria seguro trnsito judicial toda e qualquer
tutela fundada no princpio da dignidade humana que buscasse por
intermdio das astreintes a sua efetivao processual, notadamente como
visto e defendido, no campo dos direitos sociais, familiares ligados a valo-
res supremos como a sade, a educao, a subsistncia dos dependentes e
a higidez psquica de cada membro da clula familiar.
12 A AMPLIAO DO ESPECTRO DE AO
DA ASTREINTE NO CAMPO DO DIREITO DE FAMLIA
No campo do direito aos alimentos, sua cobrana e seu pontual
pagamento inspiram ricos exemplos para aumentar o espectro de aplica-
o das astreintes no Direito de Famlia, estendendo-as tambm para as
obrigaes de dar coisa certa fungvel, como sucede no compromisso de
entregar determinada quantia mensal em dinheiro, proveniente, por
559
ROLF MADALENO
exemplo, de penso alimentar. A Cmara Civil, Sala E, da Capital de
Buenos Aires imps astreintes num caso de alimentos em que o credor da
penso no obtinha os ingressos de seu crdito alimentar, havendo sido
destacado na fundamentao da deciso judicial que a execuo tradicio-
nal dos alimentos demanda uma demora que no se compadece com a
urgncia da prestao alimentar.
Noutro julgamento, a Sala A da Cmara Civil aplicou a um devedor
de alimentos sanes cominatrias, destacando ser fundamental em ma-
tria de penso alimentcia a sua pontualidade, cumprindo as astreintes um
papel preponderante, ao compelir o alimentante reticente a cumprir o seu
dever assistencial.63 Tal a importncia e relevncia moralizante que a
multa pecuniria por dbito alimentar exerce no Direito argentino que os
juristas Luis Alberto Caimmi e Guillermo Pablo Desimone64 sugerem por
projeto de lei que as astreintes no sejam dispensadas, mesmo quando
aplicada a pena civil de priso pelo no-pagamento de alimentos, apenas
admitindo o perdo da multa imposta se ausentes bens prprios do devedor
ou na eventualidade de a pena pecuniria prejudicar seriamente as possi-
bilidades econmicas e financeiras do alimentante. Para esses autores,
com o consentimento do devedor, o tribunal poderia substituir a pena
pecuniria por trabalhos e servios em favor da comunidade, a serem
prestados em organismos da administrao pblica, como hospcios,
hospitais, unidades sanitrias, abrigos de idosos ou de menores, estabele-
cimentos de ensino ou em qualquer outra instituio que se estime
aconselhvel.
Claro que no precisamos ir ao climax da dupla penalizao pelo
mesmo fato, sendo muito mais eficaz seguir com a coao fsica do
recalcitrante devedor alimentar, desde que o legislador no directone o
decisor para o verdadeiro calvrio em que tem se tornado a busca proces-
sual de um simples e impontual crdito alimentar, sendo prefervel reto-
mar os rumos da sempre eficiente execuo indireta do crdito alimentar
atravs da ameaa prisional.
63 CIFUENTES, Jos Santos Luis. Op. cit., p. 437.
64 CAIMMI, Luis Alberto; DESIMONE, Guillermo Pablo. Los delitos de incumplimient
o de los
deberes de asistenca familiar e insolvencia alimentaria ftaudedenta. 2 ed. Buenos
Aires: Depalma,
1997, p. 187-188.
560
A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA
A multa poderia ter uso corrente na chamada penso velha, que vai
adiante dos trs ltimos meses e que a jurisprudncia reluta em mandar
prender pela inadimplncia, podendo ento multar progressivamente.
Possvel, contudo, bem dimensionar o valor moral dos constrange-
dores meios ditos indiretos de execuo antecipada, mas que de um
modo direto, bastante eficaz, permite passar a acreditar na realidade
efetiva da prestao jurisdicional.
Convm, por fim, manter em linha de considerao a procedente
argumentao de Lui~ Guilherme Marinoni,65 para quem o pequeno credor
aquele que mais sofre com a demora do processo. E para esse pequeno
credor, ora de alimentos ora de outros valores que mais guardam riquezas
de ordem subjetiva do que da subsistncia material, que a cincia jurdica
vem desenvolvendo esse eficiente, moderno e clere instituto processual
que busca, no campo do Direito de Famlia, o espao pontual que gravita
no sideral universo da sonhada pacificao social.
13 BIBLIOGRAFIA
ALVIM, J. E. Carreira. Tutela erpeq/ica das obr~~gaes de fazer e no fazer na
reforma processual Belo Horizonte: DeI Rey, 1997.
ARENHART, Srgio Cruz. A tutela inibitria da vida privada. So Paulo:
RT, 2000.
ASSIS, Araken de. Antecipao de tutela. In: WAMBIER, Teresa Arruda
Alvim (Coord.). Aspectos polmicos da anteczbao de tutela. So Paulo:
RT, 1997.
CAIMMI, Luis Alberto; DESIMONE, Guillermo Pablo. Los delitos de
incumplimiento de los deberes de asistencia familiar e insolvencia alimentada
fraudulenta. 2. cd. Buenos Aires: Depalma, 1997.
CAMBIER, Everaldo. Curso avanado de direito civil. Direito das obriga-
es. So Paulo: RT, 2001, v. 2.
CARNEIRO, Athos Gusmo. Da antectpao de tutela no processo civil Rio
de Janeiro: Forense, 1998.
Das astreintes nas obrigaes de fazer fungveis. Ajuris, n. 14.
65 MARINONI, Luiz Guilherme. Tu/ela eipec~ca..., cit., p. 195.
561
ROLF MADALENO
CIFUENTES, Jos Santos Luis. Astreintes en cl Derecho de Familia. In:
Enciclopedia de Derecho de Familia. Buenos Aires: Editorial Universidad,
t. 1, 1991.
DINAMARCO, Cndido Rangel. A reforma do Cdiigo de Processo Civil So
Paulo: Malheiros, 1995.
FRIEDE, Reis. Comentrios reforma do direito processual civil brasileiro. Rio
de Janeiro: Forense, 1995.
GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta. So Paulo: RT, 1998.
LAURIA, Flvio Guimares. A regulamentao de visitas e o principio do
melhor interesse da criana. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
LUCON, Paulo Henrique dos Santos. Eficcia das decises e execuo provis-
ria. So Paulo: RT, 2000.
MikDALENO, Rolf. Ao cominatria no Direito de famlia. In: Direito
de famlia, aspectos polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
Alimentos e sua restituio judicial. In: Direito de famlia, aspectos
polmicos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela inibitria (individual e coletiva). So
Paulo: RT, 1998.
Tutela erpec~/ica. So Paulo: RT, 2000.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. A tutela especfica do credor nas
obrigaes negativas. In: Temas de direito processual (segunda srie). 2. ed.
So Paulo: Saraiva, 1988.
Tutela sancionatria e tutela preventiva. In: Temas de direito proces-
sual (segunda srie). 2. cd. So Paulo: Saraiva, 1988.
MUNIZ, Severino. Aes cominatrias luz do aM 287 do Cdigo de Processo
Civil So Paulo: Saraiva, 1983.
PASSOS, J. J. Calmon de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil Rio de
Janeiro: Forense, 1977, v. 3.
RUA, Fernando De la. Procesos lentos y reforma urgente. ProcesoyJustitia,
Buenos Aires, Lea, 1980.
TALAMINI, Eduardo. Tutelas mandamental e executiva lato sensu e a
antecipao de tutela ex vi do art. 461, 30, do CPC. In: WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos polmicos da antectpao de tutela.
So Paulo: RT, 1997.
Tutela relativa aos deveres de fazer e de no fazer. So Paulo: RT,
2001.
562
A TUTELA COMINATRIA NO DIREITO DE FAMLIA
THEODORO JNIOR, Humberto. As inovaes no Cdigo de Processo
Civil. 2. cd. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
SALVADOR, Antnio Raphael Silva. Da ao monitria e da tutela
jurisdiciona/ antec~ada. 2. cd. So Paulo: Malheiros, 1997.
SANTOS, Antnio Jeov da Silva. A tutela antecijada e execuo especifica.
Campinas: Copola, 1995.
SILVA, Jos Luiz Mnaco da. Estatuto da Criana e do Adolescente: comen-
trios. So Paulo: RT, 1994.
TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Tempo e processo. So Paulo: RT, 1997.
ZAVASCIKJ, Teori Albino. Antecipao da tutela e obrigaes de fazer e
de no fazer. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (Coord.). Aspectos
polmicos da antecipao de tutela. So Paulo: RT, 1997.
563
5
TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS
PR-CONSTITU IDAS NA UNIO ESTVEL
Newton Teixeira Carvalho
Juiz Titular da 1 a Vara de Famflia de Belo Horizonte.
Especializado em Direito de Empresa pela Fundao
Dom Cabra!, em Belo Horizonte.
Membro do IBDFAM.
A justia atrasada no justia,
seno injustia qualificada e manifesta
(Rui Barbosa)
__________________ Sumrio __________________
1. Introduo. 2. Provas pr-constitudas na unio estvel.
3. Diferena entre cautelar e antecipao de tutela. 4. Ante-
cipao dc tutela ou cautelar? 5. As diversas aes caute-
lares. 6. Carter satisfativo da medida cautelar no Direito de
Famlia. 7. Desnecessidade da utilizao das vias ordinrias,
no juzo sucessrio, se existentes provas escritas, a comprovar a
unio estvel, de plano. 8. Concluso. 9. Bibliografia.
1 INTRODUO
Antes de adentrarmos no tema em epgrafe, ressaltamos a impor-
tncia deste evento para todos ns, que, no dia-a-dia, lidamos com o
Direito de Famlia. Nesta hora, juzes, advogados, promotores, assisten-
tes sociais e psiclogos, dentre outras profisses, esto todos irmanados
na busca de um Direito dc Famlia que satisfaa, a contento, as necessi-
dades imediatas da sociedade atual, em constante mutao.
565
NEWTON TEIXEIRA CARVALHO
Assim, felicitamos o IBDFAM (Instituto Brasileiro de Direito de
Famlia), na pessoa de seu dinmico Presidente, o Professor e Jurista Rt~-
dr~go da Cunha Pereira, por mais esta revista, necessria tambm para uni-
formizao de procedimentos e para permutas de informaes entre os
diversos seguimentos da sociedade forense brasileira.
por meio de trabalhos como este que, com certeza, a Justia se
democratiza e, por conseguinte, poder ser prestada com maior rapidez,
eis que a clebre frase de Rui Barbosa, antes transcrita, repetida insistente-
mente por diversos juristas com algumas pequenas alteraes, continua
mais viva do que nunca.
Por conseguinte, importante que os novos mecanismos de agili-
zao da prestao jurisdicional sejam assimilados o mais rapidamente
possvel por todos os componentes desta grande famlia forense, em total
benefcio da sociedade em que vivemos.
2 PROVAS PR-CONSTITUDAS NA UNIO ESTVEL
Ao contrrio do casamento, emlnentemente formal, a ser compro-
vado apenas atravs de documento pblico (art. 195 do CC), a unio
estvel pode ser demonstrada por intermdio de todos os meios legais e
moralmente legtimos (art. 332 do CPC c/c art. 129 do CC), eis que a lei,
neste caso, no exige ou prescreve forma especial.
Com relao gravao, a vertente que melhor interpreta o art. 332
do Cdigo de Processo Civil, em consonncia com o disposto no art. 5~o,
XII, da Constituio Federal, a que considera que tal prova no pode
advir de meios invasores da vida privada e da intimidade de cada pessoa.
Deve a gravao ser obtida sem que tenha havido devassa das comunica-
es produzidas pelo interlocutor. Tambm no reconhecida gravao
obtida por terceiro alheio ao dilogo, mediante subterfgio.
Acerca de gravao para fins de prova em juzo, o Tribunal de Justia
de Minas Gerais j se pronunciou da seguinte maneira, no deixando
nenhuma dvida sobre o assunto:
H de ser considerada a prova, quando a fita magntica que
reproduz gravao telefnica entre as partes diretamente envol-
vidas na lide e gravada por uma delas foi gerada em conformida-
566
TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PR-CONSTITUIDAS NA UNIO ESTVEL
de com os preceitos constitucionais legais. Nada obsta a sua
apresentao, se obtida por meio licito, moralmente legitimo.1
Do acrdo cuja ementa foi transcrita acima, colhe-se os seguintes
ensinamentos, em ordem de seqncia diversa da ditada pelo eminente
Relator, Des. Alo)sio Nogueira:
A propsito da consistncia da necessidade de provar, o CPC,
art. 332, expressa que todos os meios legais, bem como os
moralmente legtimos, ainda que no especificados no Cdigo,
so hbeis para provar a verdade dos fatos em que se funda a
ao ou a defesa.
Portanto, em face da Constituio, art. 5o, XIII, e das leis infra-
constitucionais, a mais ampla defesa assegurada s partes,
desde que feita dentro dos mtodos prprios da relao proces-
sual e, por bvio, no so admitidas, no processo, as provas
obtidas por meios ilicitos.
O CPC, art. 383, prescreve que qualquer reproduo mecnica,
como a fotogrfica, cinematogrfica, fonogrfica ou de outra
espcie, faz prova dos fatos ou das coisas representadas, se
aquele contra quem foi produzida lhe admitir a conformidade.
A gravao fonogrfica gravao de conversas telefnicas
tem sua utilizao admitida pelo Direito, do ponto de vista
processual, se obtida licitamente, pois, caso contrrio, se obtida
ilicitamente, a interceptao telefnica repelida e atenta con-
tra o direito individual.
Nessa conformidade, o Juiz, ao ter que negar ou admitir o meio
de prova, h de recorrer ao direito material e at mesmo
Constituio, porque em Juzo ressalta J. Cretella Jnior o
valor da prova incontestvel. Prova tudo aquilo que pode
convencer o Magistrado da certeza de algum fato, circunstncia
ou proposio controvertida, sendo, assim, o elemento que
determina a convico do Juiz, fornecendo-lhe base para a
sentena.
Agravo 84.907/5, Comarca de Belo Horizonte, Relator Alqysio Nogueira.
567
NEWTON TEIXEIRA CARVALHO
Assim, h de ser considerada a prova, quanto fita magntica que
reproduz gravao telefnica, entre as partes diretamente envol-
vidas na lide e gravada por uma delas, gerada em conformidade
com os preceitos constitucionais e legais. Nada obsta sua apre-
sentao, pois obtida por meio licito, moralmente legtimo ~
Assim e desprezadas, evidentemente, as provas obtidas por meios
ilicitos, a unio estvel pode ser reconhecida de maneira cabal atravs de
testamento, escritura pblica ou instrumento particular, bem como atra-
vs de contrato escrito, regulando a convivncia, ou de casamento religio-
so, bem como atravs de reconhecimento judicial de forma incidental em
anterior demanda judicial.
Prova-se tambm a unio estvel atravs de contas conjuntas, avisos
de cobranas ou por intermdio de cartas, de colocao do companheiro
como dependente no seguro ou junto ao Instituto de Previdncia ou at
mesmo atravs de assinatura de contrato de locao, seja como locatrio
(mero emprstimo de nome) ou como fiador ou atravs de fotografias.
Inexistindo tais provas, nada impede o manejo da justificao, com
citao dos interessados (art. 862, do CPC), autorizada pelo art. 861 do
CPC, ouvindo-se testemunhas para servir de prova em posterior processo
cautelar ou de conhecimento, com pedido de liminar ou de antecipao
de tutela.
Nessas hipteses, havendo prova imediata e pr-constituda da rela-
o estvel, poder a parte prejudicada ofertar toda e qualquer cautelar
prevista no CPC no mais podendo haver diferenciao entre casados ou
companheiros, para o fim de se deferir cautelar, seja ela qual for.
E certo que, principalmente com relao a cautelar de separao de
corpos, jurisprudncia existia, numa interpretao literal e restritiva do
art. 888, VI, do CPC, opinando pela impossibilidade de se deferir tal
provimento entre companheiros. Assim, a cautelar de separao de cor-
pos, para esta ultrapassada corrente, somente poderia ser deferida em se
tratando de pessoas casadas.
Entretanto, a questo antes lanada foi irrefutavelmente enfrentada
pelo ento Desembargador do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul,
hoje ministro do Superior Tribunal de Justia, Ruy Rosado de Aguiar
A famlia, instituio social, uma realidade que se antecipa e
antepe prpria lei, e as relaes que dela emergem devem ser
568
TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PRE-CONSTITLilDAS NA UNIO ESTVEL
compreendidas e resolvidas pelo juiz com a lei, se possvel, ou
sem ela, se necessrio, na forma do art. 4O da Lei de Introduo,
com o auxlio dos princpios gerais consagrados pelo ordena-
mento e que agora, no tema, esto expressamente includos no
texto constitucional, o qual estende a proteo estatal unio
estvel e assegura assistncia famlia na pessoa de cada um
dos que a integram (art. 226, ~3 3.o e 6.0 da Constituio da
Repblica). A concubina, que vem a juzo pedir proteo para
os maus-tratos do companheiro, praticados contra ela e os filhos,
tem o direito de ver sua pretenso examinada. A separao de
corpos possvel, porque a unio deles uma realidade; se
existentes os motivos invocados, plenamente cabvel o pedido
da mulher de ficar na casa com os filhos, saindo dali o ru
causador do conflito. A no ser assim, caberia mulher, comu-
mente a mais desamparada e com menos recursos ao seu alcan-
ce, e aos filhos, incapazes civil e economicamente, submete-
rem-se violncia do companheiro e pai, como se alega, ou a
aventurarem-se pela rua.2
3 DIFERENA ENTRE CAUTELAR E ANTECIPAO
DE TUTELA
Como a concesso do provimento jutisdicional no mais uma
graa do Estado, mas um direito da parte, preparem-se juzes e tribunais
para o exerccio de sua nobre misso de outorgar tutela na forma da nova
lei, no devendo o termo ser entendido como um passaporte para a
omisso, deixando para a sentena o que, segundo a lei, deva ser, de logo,
antecipado.3
Com a introduo no Direito Brasileiro da tutela antecipada (art. 273,
do CPC), no h mais necessidade de se ajuizar, indiscriminadamente,
ao cautelar, que persistir apenas com o escopo de garantir o resultado
do processo principal.
2 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Ctwubinato e Jenio estvel. 4. ed. Belo Horizonte: Dei
Rey,
1997, p. 131.
3 ALVIM, CarteiraJ. E. Cdigo de Processo Civil reformado. 2. ed. Belo Horizonte:
Dei Rey, 1995,
p. 100.
569
NEWTON TEIXEIRA CARVALHO
Sabido tambm que a tutela cautelar no se confunde com a tutela
antecipatria. A primeira visa a garantir a eficcia do provimento jurisdi-
cional a ser proferido no processo principal, sem implicar satisfatividade; a
segunda tem por escopo adiantar o provimento final, objeto do processo
principal, apreciando-se inicio litis o mrito do pedido e antecipando seus
efeitos. Verifica-se assim que, enquanto a primeira tem carter assecu-
ratrio, a segunda de cunho exauriente, embora reversvel.4
Portanto, a tutela antecipada nada mais que um adiantamento da
prestao jurisdicional, incidindo sobre o prprio direito perseguido. Em
contrapartida, no procedimento cautelar no se antecipada a prestao
jurisdicional perseguida na lide principal.
Certo , tambm, que, no nosso Direito Processual Civil, as duas
medidas coexistem, a cautelar e a tutela antecipada, sendo ponto comum
entre ambas o pedido de liminar.
Assim, importante que os causdicos faam bem a distino entre
liminar na cautelar e na antecipao de tutela, com o manejo da ao
correta, eis que, em assim procedendo, haver enorme economia para
todos j que, no caso de antecipao de tutela, no h necessidade de
ajuizamento de cautelar, preparatria do processo principal.
4 ANTECIPAO DE TUTELA OU CAUTELAR?
Em princpio, a tutela poder ser antecipada na ao de sociedade
de fato cumulada com outros provimentos pleiteados, como, por exem-
plo, na guarda e visita de filhos ou com alimentos, desde que presentes os
requisitos previstos e exigidos pelo art. 273 do Cdigo de Processo Civil.
Porm, esse dispositivo legal faz inmeras exigncias de difcil
comprovao, de chofre, mormente considerando que estamos diante, na
ao declaratria de unio estvel, de questes eminentemente fticas.
Portanto, e mesmo sendo caso tpico de ajuizamento apenas da ao
principal, com antecipao de tutela, de ver-se que, por questo prtica,
as aes cautelares continuaro sendo usadas em maior nmero, posto
que os fatos podero ser comprovados na audincia de justificao, inaudita
altera parte, caso no haja prova documental.
4 PAULA, Alexandre de. Cdigo de Processo Civil anotado. 7. ed. S~o Paulo: RT, v.
2, p. 1.362.
570
TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PR-CONSTITU1DAS NA UNIO ESTVEL
Depois, h entendimento de que no licito ao julgador conceder
tutela antecipada sem ouvir a parte contrria e tambm o de que no
pode o Magistrado proceder, na dvida, quanto possvel existncia do
direito a uma cognio sumaria.
O entendimento antes lanado o de que no bojo de uma ao
principal, com pedido de antecipao de tutela, no possvel o juiz, na
ausncia de comprovao, de plano, dos requisitos exigidos pelo art. 273
do CPC, designar audincia prvia, inattdita altera parte, com justificao
e, em razo desta audincia, deferir a antecipao de tutela j foi
enfrentado por ns, na Primeira Vara de Famlia de Belo Horizonte,
quando do ajuizamento de uma ao de guarda.
A inicial, na ao antes aludida, no veio acompanhada da prova
dos fatos alegados. Assim, designada foi audincia de justificao e,
ainda na audincia, houve antecipao de tutela, com deferimento da
guarda provisria da criana ao pai requerente.
Dessa aludida deciso houve agravo de instrumento, a ser decidi-
do, em breve, pelo egrgio Tribunal de Justia de Minas. Esperamos que
a deciso seja confirmada, eis que reforar, sobremaneira, a utilizao
da ao principal, sem necessidade da oferta de uma cautelar prvia.
5 AS DIVERSAS AES CAUTELARES
No momento presente, e em razo do reconhecimento Constitucio-
nal da unio estvel (CF, art. 226 3~O) e sua posterior e demorada
regulamentao (Leis 8.971/94 e 9.278/96), no h discordncia, juris-
prudencial ou doutrinria, acerca da possibilidade do manejo de todas as
cautelares permitidas na ao de separao judicial, tambm na ao de
dissoluo de sociedade de fato.
Assim, vejamos algumas:
Arrolamento de bens (art. 855 do CPC): o juzo cautelar labora com o
provvel e o verossmil. Assim, cabvel tal providncia para evitar dila-
pidao dos bens, ante o moroso processo de conhecimento. Para tanto,
basta um princpio de prova do concubinato, com formao de patrim-
nio comum e fundado receio de dissipao desse patrimonlo.
Na prtica, tal cautelar deferida, de imediato, na ausncia de
prejuzos outros, eis que a prpria parte requerida ficar na posse dos bens,
como depositria, at o desfecho da ao principal.
571
NEWTON TEIXEIRA CARVALHO
Posse em nome do nascituro (art. 877 do CPC): trata-se de medida
pleiteada atravs de jurisdio graciosa e que tem por escopo permitir a
habilitao do nascituro no inventrio do de cujus, de quem ser o herdeiro
legal ou testamentrio, e na investidura nos direitos da decorrentes.
Alimentos provzszonazs~~ a Lei 8.971/94 permite, em seu art. 1.0, o
direito do necessitado valer-se do disposto na Lei 5.478/68, desde que
comprove a unio estvel em concubinato puro e a constituio de famlia.
Tambm podem ser ofertadas as cautelares de arresto, seqestro,
busca e apreenso, enfim, todas cautelares nominadas e inominadas previs-
tas no Caderno Processual Civil, tratando-se de reconhecimento de unio
estvel.
Cautelar de separao de corpos conforme demonstrado anteriormente,
hoje perfeitamente admitida, como preparatria da ao de dissoluo
de sociedade de fato.
6 CARTER SATISFATIVO DA MEDIDA CAUTELAR
NO DIREITO DE FAMLIA
No se pode exigir, tratando-se de Direito de Famlia, a propositura
da ao principal, no prazo de trinta dias, caso haja liminar em ao
cautelar, eis que: nas questes de famlia e no amparo ao menor e ao
incapaz, h uma tendncia jurisprudencial a considerar que no ocorre a
caducidade da medida liminar se a ao principal no for proposta em 30
dias.5
certo que, em deciso j no to recente, o Colendo TJMG entendeu
se aplicar, tambm na medida cautelar de separao de corpos, o disposto
no art. 806 do CPC, ao ementar:
(...) quando a medida cautelar de separao de corpos tiver
cunho preparatrio, sua eficcia submete-se disposio do art.
806 do CPC, que fixa o prazo de 30 dias para interposio da
ao principal.6
5 RT 554/214.
6 Jurisprudncia mineira, v. 115/194, Ap. Cvel 84.884/5, Comarca de Belo Horizonte,
Relator
Desemb. Costa 1/ai.
572
TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PR-CONSTITUDAS NA UNIO ESTVEL
Porm e data venia, de entender-se de melhor aplicao, in casu, o
voto vencido, da lavra do Des. Artur Mafra:
V.v.: A separao de corpos, como medida cautelar, pode ser
satisfativa porque, embora insuportvel a vida em comum, pode
no interessar aos cnjuges a postulao imediata da separao
conjugal, tornando-se uma prerrogativa facilitadora da soluo
desejada, o divrcio direto.
Portanto, e apesar de respeitveis opinies contrrias, de entender-se
que, nas cautelares ofertadas no Direito de Famlia, desnecessria a pro-
positura da ao principal, no prazo de 30 (trinta) dias.
A tese acima lanada foi encampada no Colendo TJMG, conforme
julgamento de 01.06.2000, Ap. Cvel 000.167.447/00, Relator, Des.
Bady Curi, com a seguinte ementa:
Exatamente pela gravidade e seriedade das situaes que en-
volvem o direito de famlia, a jurisprudncia tem evoludo no
sentido de que as hipteses de concesso de medida cautelar,
em que esto em jogo direitos relativos famlia, menores e
incapazes, no se submetem gide do art. 806 do CPC.
Do voto do eminente Relator, Des. Badc/y Guri:
Mesmo porque, exatamente pela gravidade das situaes que
envolvem o direito de famlia, a jurisprudncia tem evoludo no
sentido de que as hipteses de concesso de medida cautelar,
em que esto em jogo direitos relativos famlia, menores e
incapazes no estariam submetidas gide do art. 806 do CPC.
Neste sentido:
o bom senso repele caducidade das medidas liminares no
direito de famlia, quando no proposta a ao principal dentro
de 30 dias.7
7 RT 648/174, JTJ 147/135.
573
NEWTON TEIXEIRA CARVALHO
Nas questes de famlia e no amparo ao menor e ao incapaz, h
uma tendncia jurisprudencial a considerar que no ocorre ca-
ducidade da medida liminar se a ao principal no for proposta
em 30 (trinta) dias (RT 554/214). Assim, concedidos alimentos
provisrios ou provisionais, no perde a eficcia se no for
proposta ao no prazo de 30 dias.8
Sobre o tema, diz Galeno Lacerda que o Direito de Famlia encontra
resistncia aplicao do prazo do art. 806 quando se refere prestao
de alimentos e separao de corpos:
No direito de famlia e no amparo ao menor e ao incapaz, o
bom senso repele a caducidade. Se o juiz, cautelarmente, decre-
tou separao de corpos, a prestao de alimentos mulher e ao
filho abandonados, o resguardo do menor contra o castigo imo-
derado ou contra a guarda nociva, a regulamentao do direito
de visita, a destituio provisria de ptrio poder ou de tutor ou
curador, de evidncia meridiana que o no ingresso da ao
principal, no prazo de trinta dias, no pode importar, respectiva-
mente, na reunio de cornos que se odeiam, no desamparo e na
fome da mulher e da criana, na eliminao da visita, no retorno
do indigno ao ptrio-poder, tutela e curatela. Faamos
justia ao artigo 806, que jamais visou objetivos odiosos e nefan-
dos. Interpretemo-lo com inteligncia e com bom senso.9
7 DESNECESSIDADE DA UTILIZAAO DAS VIAS
ORDINRIAS, NO JUZO SUCESSRIO,
SE EXISTENTES PROVAS ESCRITAS,
A COMPROVAR A UNIO ESTVEL, DE PLANO
Os direitos sucessrios, deferidos indistintamente entre ambos os
companheiros, foram definidos, expressamente, nos arts. 2.0 e 30 da Lei
8 RT 496/98, RJTJESP 43/190, 68/268,73/122, 107/169.
9 LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cde~o de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense,
v. VIII,
t. 1, p. 380.
574
TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PRE-CONSTITUDAS NA UNIO ESTVEL
8.971/94, bem como atravs do art. 7,0 da Lei 9.278/96, a equiparar,
como no podia deixar de ser, os companheiros aos cnjuges.
Evidentemente que, aberto o inventrio, o companheiro sobrevi-
vente comparecer nos autos do processo e, existindo as provas escritas
anteriormente referidas, o reconhecimento da sociedade, mesmo que de
maneira implicita, poder ser concretizado nos prprios autos de invent-
rio, sem necessidade de, primeiro, haver ao declaratria de reconheci-
mento de unio estvel, no juzo familiar.
Entretanto, poder haver objeo dos herdeiros quanto habilita-
o do companheiro no inventrio. Porm e como sabido, simples discor-
dncia no motivo para remeter as partes as vias ordinarias.
E que, tratando-se de inventrio judicial, o juiz decidir as ques-
tes de direito e de fato, desde que, quanto a estas ltimas, haja prova
documental, nos termos do art. 984 do Cdigo de Processo Civil)0
Portanto, inexistindo provas documentais que amparem a pretenso
do companheiro sobrevivente, a sua habilitao, de plano, no inventrio
restar prejudicada, por ser o mesmo procedimento especial e no admitir
discusso de alta indagao, isto , aquela que demanda prova a ser colhi-
da fora do inventrio, e no, como j se chegou a sustentar de maneira
equivocada em sede doutrinria, uma iutricada e d~/Zci/ questo de direito.
Remetidas as partes s vias ordinrias, para reconhecimento da
unio estvel e eventual direito meao, herana ou usufruto, o compa-
nheiro sobtevivente poder requerer reserva de bens em inventrio, nos
termos do art. 1.001 do Cdigo de Processo Civil.
8 CONCLUSAO
O Direito de Famlia exige solues rpidas que, se deixadas para
depois, podero ser de nenhuma utilidade. Assim, no resta dvida de
que agiu acertadamente o legislador ao determinar, diante da resistncia
de alguns juizes, que a questo envolvendo unio estvel fosse dirimida
na Vara de Famlia.
Depois, ao reconhecer o legislador a Vara de Famlia como a compe-
tente para solucionar questes envolvendo sociedade de fato que, na
10 PFSSOA, Cludia Grieco Tabosa. Ejeitospatrimoniais cio concubinato. S~o Paulo:
Saraiva, 1997,
p. 241.
575
NEWTON TEIXEIRA CARVALHO
verdade, antes de tudo, envolve e prepondera o lao afetivo , vrias ques-
tes restaram superadas, luz de entendimentos anteriores, principal-
mente no tocante s medidas cautelares e no-participao do Repre-
sentante do Ministrio Pblico nesses feitos.
Os meios de comprovao da unio estvel so vrios, desde que
no coibidos por lei, conforme demonstrado. Havendo prova documen-
tal, o pedido de antecipao de tutela, se presentes os requisitos do art. 273
do Cdigo de Processo Civil, poder ser formulado ou, ento, de plano
poder ser ofertada cautelar preparatria para garantia da eficcia do
provimento jurisdicional posterior.
Podemos tambm afirmar, hodiernamente, que todas as cautelares
possveis em uma ao de separao litigiosa tambm o sero com relao
s aes advindas de uma unio estvel, no momento, infelizmente,
ainda admitida apenas entre homem e mulher.
No se pode desprezar, no desfecho deste trabalho, o ponto comum
existente entre a unio estvel e o casamento: o amor. Assim e embora
dissonantes em vrios aspectos, principalmente por fora de leis especfi-
cas, esses dois institutos do Direito de Famlia na verdade afloram do
afeto, sentimento mais puro do ser humano, despido de qualquer regula-
mentao jurdica e de preconceitos.
9 BIBLIOGRAFIA
ALVIM, Carreira J. E. Cdigo de Processo Civil reformado. 2. ed. Belo
Horizonte: Dei Rey, 1995.
LACERDA, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Rio de Janeiro:
Forense, v. VIII, t. 1.
MARQUES, Jos Frederico. Instituies de direito processual civil. Campinas:
Millennium, 2000, v. V.
PAULA, Alexandre de. Cdigo de Processo Civil anotado. 7. ed. So Paulo: RT,
v. 2.
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e unio estvel. 4. ed. Belo Ho-
rizonte: Dei Rey, 1997.
PESSOA, Cludia Grieco Tabosa. Efeitos patrimoniais do concubinato. So
Paulo: Saraiva, 1997.
576
TUTELAS ANTECIPADAS E PROVAS PR-CONSTITUDAS NA UNIO ESTVEL
REAtE, Miguel. O prcy~to do novo Cdigo Cim/. situao aps aprovao pelo
Senado Federal. So Paulo: Saraiva, 1999.
REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMLIA, v. 3, n. 10. Porto
Alegre: Sntese/IBDFAM, 2001.
REVISTA JURISPRUDNCIA MINEIRA. Belo Horizonte: Tribunal de
Justia de Minas Gerais, v. 115, 1991.
SANTOS, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual ciii!. 6. cd. So
Paulo: Saraiva, 1983, v. 3.
577