LINEAMIENTOS SOBRE EL DELITO DE ESTAFA: Anlisis victimo-
dogmtico, elementos constitutivos y casos jurisprudenciales. Existe responsabilidad de la vctima? Alternativas a una propuesta de reforma al tipo penal. Javier Vega Cisneros 1
INTRODUCCION Nuestro trabajo de investigacin tiene como motivacin la publicacin de la Ley n 30019, basado en el incremento de pena para el delito de estafa, asimismo sobre la incorporacin del tipo penal 196-A a este cuerpo de normas imperativas (Cdigo Penal) con la esperanza de enfrentar a la criminalidad organizada que padece nuestra sociedad 2 .
El desarrollo de las siguientes pginas versar sobre el anlisis exhaustivo de los componentes del delito de estafa as como un estudio crtico sobre el elemento engao distinto al de la mentira, conceptos que han devenido en sendos debates dogmaticos y que responde a necesidades poltico-criminales del mismo 3 .
Asimismo, planteo el mbito de responsabilidad de la vctima como sujeto pasivo del delito y la exposicin de dos dcadas junto a respuestas jurisprudenciales que considero que no guarda relacin con el panorama jurdico-dogmatico al momento de sancionar tal conducta con todo el peso posible de la ley. Pero se descuidan de analizar la conducta de la vctima. Considero que parte de la carga procesal que nuestro actual Poder Judicial se debe a la poca preparacin del conocimiento ms exhaustivo del tipo
1 Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Miembro Principal del Taller Dogmtica Penal de la misma casa de estudio. 2 En virtud de la Ley n 30076 publicada en el Diario Oficial EL PERUANO el 19 de agosto de 2013 y del mismo modo la Ley n 30077, Ley contra el crimen organizado, publicado el 20 de agosto de 2013. 3 BALMACEDA HOYOS, Gustavo. El Engao en el delito de estafa, En: Doctrina y Jurisprudencia Penal N 1, Santiago, Ed. Estudios, 2010, p. 3 y ss. La presente solo responde a presentar el panorama polmico en torno a la accin de la vctima y mbito de responsabilidad, as como el escenario completo de las tcnicas legislativas optadas por el legislador para conceptualizar el tipo penal de estafa.
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penal de estafa, los elementos que lo condicionan y el mbito de accin del cada sujeto del delito.
1. UBICACIN DEL PROBLEMA
Cuando hablemos sobre el Estado en las sociedades de mercado, este ha condicionada su poltica penal a la racionalidad de la proteccin de objetos concretos que quedaran englobados bajo la categora de bienes jurdicos. El concepto de bien jurdico cumplira, conjuntamente con las teoras de la pena, una funcin ideolgica de justificacin racional del derecho penal 4
La estafa es un tipo penal que aparece regulado en el artculo 196 del Cdigo Penal de 1991, en donde la accin u omisin de inducir o mantener en error a la victima (sujeto pasivo) mediante medios como el engao, el ardid o astucia generaban para el agente o un tercero un provecho ilcito producto de muchos factores que entre el principal la doctrina haya al animus de lucro 5 .
Un problema grande ha sido y es definir el delito conceptualmente para su mbito de ubicacin, algunos consideran que La estafa es una especie dentro del gnero defraudacin 6 . Fontn Balestra, nos dice que: El concepto de la estafa se estructura, pues, con un ataque a la propiedad, consiste en una disposicin de carcter patrimonial perjudicial, viciada en su motivacin por el error que provoca el ardid o el engao del sujeto activo que persigue el logro de un beneficio para s o para un tercero.
4 HORMAZBAL MALARE, Hernn. Bien jurdico y Estado Social y Democracia de Derecho. (El objeto protegido por la norma), Lima, Ed. Idemsa, 2da ed., 2005, p. 106 5 Diversas han sido las discusiones acerca de la concurrencia del elemento subjetivo adicional como lo es el nimo de lucro. A pesar que la mayora se ha manifestado en contra, la soluciona correcta parece ser la contraria, puesto que la estructural o fenomenolgicamente, la estafa no consistir simplemente en un delito de dao contra el patrimonio, sino que tambin de enriquecimiento. BALMACEDA HOYOS, Gustavo. El Engao en el delito de estafa, En: Doctrina y Jurisprudencia Penal N 1, Santiago, Ed. Estudios, 2010, p. 5. 6 El autor considera que para que haya estafa debe mediar siempre artimaa, el arbitrio falso, el encubrimiento de la verdad. Caso contrario que la defraudacin se comete cuando se abusa de la fe pblica en servicio de una persona. PAREDES INFANZON, Jelio. Delitos contra el Patrimonio, Lima, Ed. GACETA JURIDICA, 2da ed., p. 207.
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Como podemos percatarnos, un concepto univoco del delito de estafa no podemos hallar, ni mucho menos el cdigo lo define. En palabras de Guillermo Cabanellas, define que: la estafa lo que se consigue es un lucro valindose del engao, la ignorancia o el abuso de confianza 7 . En el art. 248.2 del Cdigo Penal Espaol estipula que cometen estafa los que con animus de lucro, utilizan engao bastante para producir error en otro, induciendo utilizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno. Como es de verse, tanto en la Jurisprudencia como en la Doctrina encontramos un sinfn de definiciones unas ms abiertas que otras, unas mas especificas que otras pero casi todas apuntando al mismo problema: sobre qu estamos hablando? Citando a Muoz Conde, quien define que la estafa es una serie de hechos que tiene como denominador comn el producir un perjuicio patrimonial mediante una conducta engaosa 8 , mi marco de conceptualizacin establecera que la estafa debe entenderse como: Un conjunto de hechos propios del agente, generando un cambio en la realidad material en beneficio propio y en perjuicio ajeno sobre un tercero buscando su disposicin patrimonial inducido por el engao. Entindase este engao como la primera tesis para iniciar mi estudio en las siguientes lneas que comprende el presente trabajo.
2. ANALIZANDO EL CONCEPTO DE PATRIMONIO COMO BIEN JURDICO: QU TEORA ASUME NUESTRO CDIGO PENAL? La doctrina no precisa un concepto exacto sobre el bien jurdico, pues amplio es su debate. Es as que, el Derecho penal sirva para la proteccin de bienes jurdicos. Con ello se quiere decir ms o menos que existen bienes previos al Derecho Penal 9 .
7 Es as que podemos ver como en el Cdigo Penal Colombiano de 1980, en palabras de LIZANDRO MARTNEZ: En la estafa como es bien sabido existe consentimiento del ofendido pero l est viciado por el error. La verdad es que cuando un individuo esta engaado, si quiere la conducta que est realizando, pero lo que no quiere, porque lo desconoce, son las consecuencias de ello. MARTINEZ LIZANDRO. Introduccin al Estudio de los Delitos contra el patrimonio econmico. Bogot-Colombia, Ed. Temis, p. 59. 8 MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, parte especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 18 ed., p. 428. A travs de esta caracterstica comn, el engao, la doctrina ha ido elaborando un concepto genrico de estafa capaz de acoger las diversas formas de aparicin de sta, aunque despus alguna de ellas en su tipicidad concreta presenta alguna particularidad. 9 Se refiere sobre ello JAKOBS, Gunther y CANCIO MELI, Manuel. El sistema funcionalista del derecho penal, Lima, Ed. Grijley, 2000, p. 43. Partiendo de la premisa que el Derecho penal protege
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El bien jurdico-patrimonio- entendido como el objeto del delito es aquel que el ordenamiento brinda proteccin jurdica garantizando no solo la restitucin del patrimonio sustrado, sino la vigencia del proceso comunicativo con la norma, en su forma expresa, estableciendo la sancin jurdico penal. Es decir, La penal no es ms que un mal, y si se mira la secuencia externa de hecho y pena, se produce, la secuencia de dos males. El derecho penal restablece en el plano de la comunicacin la vigencia perturbada de la norma cada vez que se lleve a cabo seriamente un procedimiento como secuencia de infraccin de la norma 10 . Considerando que dentro de variado catlogo de delitos cometido en la sociedad, la estafa se diferencia de otros tipos penales como el hurto o el robo, en el sentido que no se protege un determinado elemento integrante del patrimonio sino que se toma en cuenta al patrimonio de la vctima como una unidad o conjunto 11 . Analizando el problema, debemos resaltar y explicar las teoras que versan sobre la propiedad que son tres: Teora Econmica del patrimonio, Teora propiamente jurdica de patrimonio y una Teora Mixta (Econmico y Jurdica).
bienes que la sociedad consideran objeto de tutela, es as que, el Derecho penal queda al servicio de la proteccin de bienes, que por ello se convierten en bienes jurdicos. Diferencindolo en todo sentido sobre las infracciones morales, que fenomenolgicamente distinto al bien jurdico, estas meras infracciones morales no lesionan bien alguno y por ello no deben ser penadas. 10 Acerca de JAKOBS, Gunther. Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, Madrid, Civitas, 2000, p. 17. El planteamiento funcional normativista del bien jurdico, basa sus lineamientos en la sociedad, entendida esta como la construccin de un contexto de comunicacin que en todo caso podra estar configurada de otro modo a como est configurado en el caso concreto (de no ser as no se tratara de una construccin). Es por eso que las normas constitutivas de la sociedad carece por completo de tal fuerza genuina para autoestabilizarse, concretamente, todas aquellas normas que conforme a la concepcin de la sociedad no pueden representarse como leyes naturales, y en el momento actual tampoco como leyes reveladas, sino solo como normas hechos, aunque hechas por buenas razones. 11 As, con justa razn CONDE-PUMPIDO FERREIRO determina que los delitos contra el patrimonio en su conjunto son aquellos que atentan al patrimonio considerado como valor econmico y que es el delito patrimonial por antonomasia, hasta el punto de llegar a afirmarse, no sin exageracin, que el concepto de patrimonio nace por y para la estafa y se desarrolla a partir de sus exigencias. CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cndido. Estafas, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 33. Del mismo modo, BUSTOS RAMIREZ expresa que la proteccin que se ofrece al patrimonio en la estafa tiene un carcter ms amplio y global que en cualquier otro caso, ya que puede abarcar cualquier elemento del patrimonio (derechos, obligaciones, cosas, otros objetos, etctera) y adems, cualquier tipo de relacin jurdicamente protegida es suficiente (BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Barcelona, Ed. Ariel, 2da ed., 1991, p.189)
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La Teora Econmica define al patrimonio como el conjunto de bienes y posiciones econmicamente valorables de una persona, sin importar que se encuentren o no reconocidos como derechos y determina simplemente por el valor econmico que posee el bien para el mercado, incluyendo los bienes de comercio ilcito 12 .
La Teora Jurdica por el contrario, enfatiza poco en el valor interno de bien. Ms importancia enfatiza en la existencia de un bien material protegido por el sistema jurdico 13 . Por ltimo, la Teora Mixta determina que el patrimonio tiene un significado econmico dentro del trafico jurdico (bienes muebles como inmuebles) per se, y que estos bienes estan jurdico penalmente protegidos, para que conductas contrarias al ordenamiento sean sancionadas tras un juicio de imputacin demostrando su culpabilidad.
En el Cdigo Penal Peruano tanto como el Cdigo Penal Argentino asumen esta tercer teora (Teora Mixta del patrimonio), basta observar el tipo penal para percatarse que la proteccin legal del derecho de propiedad va mucho ms all que la naturaleza mueble o inmueble del bien. Tcnicamente resulta ms adecuado hablar de delitos contra el patrimonio, pues no slo se incluyen acciones que lesionan o ponen en peligro la propiedad, sino tambin aquellas que afectan otros valores patrimoniales como la posesin, el derecho de crdito, e incluso las expectativas 14 .
12 Es decir, si tomamos el caso que la defraudacin cometida del agente con su coautor del delito de robo, en el reparto del botn, esta debera ser incluida en el tipo penal de estafa lo que a simple vista parece no adecuado al principio legal y subsidiario del derecho penal, pues estaramos refirindonos a situaciones atpicas. En palabras de BAJO FERNANDEZ, al incluir siempre en el concepto de patrimonio la cosa poseda antijurdicamente, se da una amplitud excesiva al delito de estafa. (BAJO FERNANDEZ, Mercedes Prez Manzano y SUEREZ GONZLES, Carlos. Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Delitos patrimoniales y econmicos, Madrid, Centro de Estudio Ramn Areces, 1993, p.34) 13 Casos parecidos con esta teora est referido al art. 202 inc 2 del C.P. al preguntarnos si existe la figura de la usurpacin por despojo si la posesin es precaria o ilegtima. Mencionamos que la posesin precaria, no deja de ser posesin y como derecho real no deja de estar tutelado por el ordenamiento. Es decir, que los derechos reconocidos a nivel constitucional como judicial no son absolutos, no puede ejercerse autotutela, es por eso que la administracin de justicia no solo resuelve controversias sino que tambin en ejercicio de su potestad ejecuta lo decidido. 14 Vase VALLLE MUIZ, Jos Manuel. El delito de estafa, Barcelona, Ed. Bosch, 1987, p. 78.
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En opinin de Villa Stein menciona que Los delitos contra el patrimonio nomen que comprende al conjunto de derecho y obligaciones, referidos a bienes de cualquier ndole, dotados de un valor econmico y que han de ser valorables en dinero 15 pero ms adelante, el mismo autor hace referencia que sobre el patrimonio nuestro cdigo penal vigente asume una concepcin mixta que conjuga un criterio jurdico civilista, que anota el nexo jurdico del sujeto titular, con la cosa, y la concepcin econmica que concibe al patrimonio como conjunto de bienes que se encuentran bajo el poder fctico de una persona, con independencia de que su relacin con ellos se concrete o no en un derecho o de que sea o no susceptible de reconocimiento jurdico 16 . A manera de primeros alcances, primero considero que un concepto econmico jurdico del patrimonio tal como lo regula nuestro Cdigo Penal y estima adecuado la doctrina en su mayora, es que el patrimonio es el conjunto de derechos patrimoniales de una persona. Slo se considera elemento integrante del patrimonio aquel que est reconocido como derecho subjetivo para el orden jurdico 17 . Asimismo, si bien se protege al patrimonio, de manera especfica se tutela la situacin de disposicin que tiene un sujeto sobre un bien, derechos o cualesquier otro objeto siempre que tal situacin tenga una proteccin jurdica y sea de relevancia econmica 18 .
3. LA ESTAFA: VISIN, ALCANCES Y PARADIGMAS El delito de estafa como el texto del tipo penal lo describe en el Cdigo Penal Peruano, se estipula que: El que procura para s o para otro un provecho ilcito en perjuicio de
15 QUERALT, Jimnez J.J., Derecho Penal Espaol, Parte Especial, Barcelona, Ed. Bosch, 3ra ed., 1996, p. 308. Es as que frente a la mencionada definicin nace la duda sobre si el compuesto bienes de cualquier ndole, tambin contenda a los bienes inmuebles. Sobre estos bienes inmuebles podramos referirnos que podran generarse otros tipos penales como el estelionato si el bien es inmueble y ajeno (art. 197 inc. 4 del Cdigo Penal Peruano), y se sancionara con receptacin si es sobre bien mueble (art. 194 modificado del Cdigo Penal Peruano). 16 VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal, Parte Especial II-A delitos contra el patrimonio, Lima, San Marcos, 2001, p.26 y ss. En esa misma lnea, GONZALES RUS, Juan y Otros. Curso de Derecho Penal Espaol, Parte Especial I, Dir. Cobol del Rosal. Madrid, Ed. Marcial Pons, 1996, p. 551. 17 DONNA, Edgardo Alberto y DE LA FUENTE, Javier Esteban. Aspectos generales del tipo penal de estafa. En: Revista Latinoamericana de Derecho, Ao I, nm., 1, enero-junio, 2004, p. 42 18 Con precisin se detalla el autor que El objeto material sobre el que recae el delito de estafa puede ser cualquiera de los elementos integrantes del patrimonio, ya sea bien mueble o inmueble, derechos reales o de crdito. PAREDES INFANZON, Jelio. Delitos contra el patrimonio, Lima, Ed. Gaceta Jurdica, 2da ed., p. 212.
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tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta () no describiendo un concepto sino detallando la accin y los elementos del comportamiento del agente. Induciendo o manteniendo a la vctima en situacin de error frene a la realidad 19 . Para Gonzles Raus concluye que el patrimonio puede definirse como un conjunto de valores econmicos jurdicamente reconocidos, comprendiendo todos los elementos materiales, valorables en dinero con tal de que tengan reconocimiento por parte del derecho, siquiera sea provisional (cosas muebles e inmuebles, propiedad, posesin, derechos de crdito, derechos de uso y dems derechos reales y personales) 20
La estafa, que el legislador peruano a regulado, se ha inspirado en la estructura francesa-germana del tipo penal, que es la ms caracterstica de las defraudaciones y comprende la ms variada de las modalidades lesionantes de la buena fe con propsitos patrimoniales, pues ahora adopta todas las frmulas susceptibles de ser inventados por el ingenio humano 21 . Pero aun as, es importante aclarar que en la estafa el bien jurdico no es, como podra pensarse, la buena fe en el trfico o la lealtad en las operaciones sino el patrimonio. Si se hace mencin al ardid y engao previstos en el tipo como formas de comisin, estos solo constituyen simplemente medios con los que se produce el dao patrimonial del sujeto pasivo, de modo que el quebrantamiento de la buena fe es el
19 A nivel comparado, podemos rescatar que en el art. 216 del Cdigo Penal de Costa Rica, dice: Quien induciendo en error a otra persona o mantenindola en l, por medio de la asimilacin de hechos falsos o por medio de la deformacin o el ocultamiento de hechos verdaderos, utilizndolos para obtener un beneficio patrimonial antijurdico para s o para un tercero lesione el patrimonio ajeno, ser sancionado () y del mismo modo, en el art. 248 del Cdigo Penal Espaol menciona: Cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren engao bastante para producir error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno textos normativos similares al art. 196 del Cdigo Penal Peruano. 20 GONZLES RAUS, Juan y otros. Curso de Derecho Penal Espaol, Parte Especial I, Dir. Cobo del Rosal, Madrid, Ed. Marcial Pons, 1996, p. 551. Dentro de la doctrina nacional, podemos tomar como ejemplo los aportes de ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el Patrimonio, vol. I, Hurto-Robo- Abigeato, Lima, Ed. Grijley, 2000, p. 59, cuando dice que en la doctrina penal especial mayoritaria el Derecho Penal toma al patrimonio como objeto de tutela penal. 21 Mencionado por VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal, parte especial II-A delitos contra el patrimonio, Lima, Ed. San Marcos, 2001, p.134.
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modus operandi que va a determinar la lesin jurdica patrimonial, pero no el objeto de la tutela, ni directa ni indirectamente 22 . a. ELEMENTOS OBJETIVO DEL TIPO PENAL: y el elemento subjetivo? Tras la definicin que corresponde en palabras de Oneca Anton menciona que: la estafa es la conducta engaosa, con nimo de lucro injusto, propio o ajeno que, determinando en error de una o varias personas, las induce a rechazar un acto de disposicin, consecuencia del cual es un perjuicio es su patrimonio o en el de tercero 23 .
La definicin de estafa est orientada en torno a sus distintos elementos esenciales para su existencia: engao, error, disposicin patrimonial y perjuicio. Estos elementos objetivos parte del tipo penal confluyen en el comportamiento del agente generando la relacin causal entre el engao y el perjuicio, para que de esa manera, sea el engao el motivo o causa del menoscabo o perjuicio de ndole patrimonial; sine quanon, si falta esta relacin no existe estafa 24 . El actuar del agente busca, en esencia, que el engao y la astucia sean medios suficientes, para dar a la mentira apariencia de verdad buscando como fin, la defraudacin ajena. La defraudacin es el gnero que caracteriza a la especie estafa. Para que haya estafa debe mediar siempre la artimaa, el arbitrio falso, el encubrimiento
22 DONNA, Edgardo Alberto y DE LA FUENTE, Javier Esteban. Aspectos generales del tipo penal de estafa. En: Revista Latinoamericana de Derecho, Ao I, nm., 1, enero-junio, 2004, p. 41. Si pensramos como caso hipottico que la buena fe fuese el bien jurdico amparado, la consumacin del delito debera producirse con la sola realizacin del engao, sin necesidad de que se ocasione perjuicio patrimonial alguno, solucin que resulta inaceptable desde el punto de vista legal. 23 ONECA ANTON, Jos. Las estafas y otros engaos en el Cdigo Penal y la Jurisprudencia, Barcelona, Ed. Seix, 1957, p.1. Es as que el ncleo de la estafa es el engao y la astucia que induce a mantener el error para alcanzar que la vctima se desprenda de su patrimonio. 24 MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 18 ed., 2010, p.430. Distinto es a como lo determina VILLA STEIN, cuando menciona que los elementos del delito son: Engao antecedente producido por ardid, maquinacin, falacia, mendacidad. El acto de disposicin patrimonial que protagoniza la vctima. Nexo causal entre ambos eventos y Lucro.
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de la verdad 25 . La estafa se hace presente mediante el engao como el medio defraudatorio por excelencia. El delito de estafa se configura-objetivamente- cuando aparece o se verifica en la realidad concreta cuando el agente mediante el uso del engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta induce o mantiene en error al sujeto pasivo con la finalidad de hacer que ste en su perjuicio se desprenda de su patrimonio o parte de l y el entregue en forma voluntaria en su directo beneficio indebido o de un tercero 26 . Es de verse, que nuestra Corte Suprema en la Ejecutoria del 06 de mayo de 1998 ha precisado sobre la materia que: el delito de estafa consiste en el empleo de artificio o engao a fin de procurar para s o tercero un provecho patrimonial en perjuicio ajeno, requiriendo para su configuracin de ciertos elementos constitutivos tales como: el engao, error, disposicin patrimonial y provecho ilcito, los mismos que deben existir en toda conducta prevista en el artculo 196 del Cdigo Penal 27 . La configuracin de la estafa requiere que sucesivamente se manifiesten los elementos o componentes objetivos del delito.
25 PAREDES INFANZON, Jelio. Delitos contra el patrimonio, Lima, Ed. Gaceta Jurdica, 2da ed., p.207 y ss. El mismo autor menciona que la defraudacin es cualquier fraude o engao en las relaciones con otro, es un delito contra el patrimonio comprendiendo l cuantos perjuicios econmicos pueden producirse abusando de la mala fe. 26 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio, 2da ed., Ed. Jurista Editores, 2006, p.271. 27 A manera de precisin en SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. cit. 272. Es en la doctrina nacional que encontramos posiciones discrepantes, es por ello que no son aceptadas las definiciones establecidas por ROY FREYRE, comentando el Cdigo penal derogado, ensea que estafa es el perjuicio patrimonial ajeno e ilcito que se causa mediante artificio, astucia o engao, obteniendo un provecho econmico para s o para un tercero. Por su parte, tambin BRAMONT-ARIAS y GARCA CANTIZANO buscan definir a la estafa como el perjuicio patrimonial ajeno, causado mediante engao, astucia, ardid u otra forma fraudulenta, induciendo o manteniendo en error al agraviado, procurndose el estafador un provecho econmico para s o para otro. En conclusin, podemos observar que las definiciones responden a la estafa como el resultado producido en perjuicio de la vctima a consecuencia del uso del engao utilizando por el agente, al parecer se da mayor importancia al resultado producido en agravio del sujeto pasivo que al contenido mismo de la conducta que debe desarrollar el sujeto activo. Caso contrario se da, cuando analizamos al delito de estafa tomando como partida la conducta engaosa, con nimo de lucro, obteniendo un beneficio propio o ajeno que, determinando un error en una o varias personas, les induce a realizar un acto de disposicin consecuencia del cual genera un perjuicio o menoscabo en su patrimonio o de un tercero.
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Hablamos primero del uso de engao por parte del agente, acto suficiente y necesario para conducir o mantener en error a la vctima y como consecuencia de este hecho, la vctima voluntariamente y en su perjuicio se desprenda del total o parte de su patrimonio y lo entregue al agente en su propio beneficio ilegtimo o de tercero. El agente del delito o sujeto activo pueden ser cualquier persona, as como la vctima o sujeto pasivo tambin lo puede ser. El verbo rector del delito de estafa es inducir o mantener en error a la vctima, comportamiento mnimo exigido por el tipo penal para el agente. Este comportamiento disimulado, aparente o alterado de la realidad, tendiente a provocar o mantener en error ajeno, como medio para conseguir la entrega del bien, consistentes en afirmaciones de hechos falsos como la desfiguracin de hechos verdaderos 28 . El objeto del delito lo constituye el patrimonio, en esencia hablamos de la capacidad que posee el sujeto para disponer a todo momento de su patrimonio que comprende los bienes o derechos, siempre que est presente la proteccin jurdica por su carcter econmico relevante para el mercado. Mientras que el objeto de la accin lo constituye la vctima o sujeto pasivo. Es la persona a quien se la induce o mantiene en error. No se deja de lado, que esta misma conducta del agente pueda orientar su conducta fraudulenta contra la persona jurdica. El primer elemento ya se configurara pues la conducta engaosa del agente ya se materializ. Esta conducta engaosa debe ser bastante, suficiente, necesaria o simplemente que induzca a error a otra persona, es decir establecer la necesidad de una relacin causal entre el engao y error inducido en la victima. Por otra parte, tal disposicin patrimonial-producto del error ocasionado a la vctima- orientada a entregar un bien o servicio, tanto en un hacer como en una abstencin 29 . Para ello es el agente quien infringe el deber de veracidad o ha lesionado un derecho a la verdad del sujeto pasivo, generando una realidad inducida totalmente opuesta.
28 El anlisis critica que recae sobre la interpretacin del concepto de engao ofrece bastantes dificultades, siendo, sin embargo, especialmente importante para delimitar y diferencias la estafa de otros ilcitos que solo tienen trascendencia en el mbito civil. 29 La diferencia entre la estafa y los delitos de apoderamiento estriba en que el perjuicio se causa por este acto de disposicin realizado por el propio sujeto pasivo voluntariamente, aunque con una voluntad viciada. Existe una problemtica en determinar la posibilidad de cometer este delito mediante comisin por omisin, lo que constituye el actuar del agente disponiendo de una cosa como libre sabiendo que est gravada, lo que implica la omisin del deber de comunicacin informar el gravamen que pesaba sobre el bien-. MUOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 18 ed., 2010, p.432.
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Como podemos observar, la defraudacin debe entenderse como toda lesin patrimonial producida con fraude, de modo que se trata del gnero, cuyas especies son la estafa y el abuso de confianza, modalidades que resultan claramente diferentes 30 . Pensamos que el perjuicio patrimonial no debe constatarse recurriendo nicamente a criterios pecuniarios, sino tambin debe entenderse a las necesidades y fines pretendidos por el engaado 31 . El engao es el elemento tpico fundamental exige una especial maquinacin o puesta en escena. La disposicin patrimonial es el acto por el cual el agraviado se desprende o saca de la esfera de su dominio parte o el total de su patrimonio y lo desplaza y entrega voluntariamente al agente 32 . Lo que deseamos es diferenciar el fraude civil del fraude penal, puesto que el primero es fcil generacin con un simple comportamiento engaoso o cualquier forma de engao; caso contrario sucede en el fraude penal, pues para este es necesario no solo es necesario el comportamiento engaoso sino el adicional de un conjunto de maniobras fraudulentas llevados a cabo por el autor, elevando el riesgo jurdicamente desaprobado por el ordenamiento jurdico. Para Salinas Siccha, el delito de estafa es una conducta tpicamente dolosa. No es posible la comisin culposa. El agente acta con conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos tpicos objetivos con la finalidad de obtener un provecho ilcito 33 . As, Paredes Infanzn, determina que el sujeto activo tiene conciencia y voluntad de engaar a alguien, causando un perjuicio patrimonial al engaado o a otra
30 SOLER, Sebastin. Derecho Penal Argentino, Actualizado por Manuel A. Bayala Basombrio, Buenos Aires, Ed. Tea, 1996, t. IV, p. 346. Bsicamente la diferencia es que, en la estafa, el fraude acta como determinante del acto que ocasiona el perjuicio patrimonial, mientras que en los abusos de confianza existe una situacin jurdica legtima preexistente, a partir de la cual se concreta posteriormente la defraudacin. 31 DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Patrimonial. Parte General, II-B. Buenos Aires, Ed. Rubinzal- Culzoni, 2001, p. 331. De esta manera, no puede sostenerse puramente econmico un concepto de patrimonio, sino partimos del hecho que el patrimonio tiene una valoracin econmico-jurdica. 32 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio, 2da ed., Lima, Ed. Jurista Editores, 2006, p.280. 33 El provecho ilcito proveniente de la comisin de un delito, generando un beneficio para el agente que lo produce o para un tercero. El provecho ilegal, no es necesariamente desaprobado penalmente, pues yo puedo obtener un provecho al margen de la legalidad pero sin cometer delito contrario al ordenamiento (ej. trabajar sin contar con permiso municipal). Claro es de ver, que el provecho ilegal puede devenir en ilcito dependiendo de la configuracin del comportamiento del agente.
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persona. Adems, se exige un elemento subjetivo del tipo, por el carcter patrimonial de estos delitos con el objeto de circunscribir el tipo legal, que es el nimo de lucro 34 , es decir, obtener un beneficio o ventaja econmica. Es todo aquello expuesto, considero que el delito de estafa consiste bsicamente en la conducta engaosa, con nimo de lucro injusto, propio o ajeno, que encaminando en error a una o varias personas induce a realizar un acto de disposicin. Entender que el acto de desprendimiento comprende que la vctima queriendo la accin ms no el resultado, extrayendo bienes en perjuicio de su patrimonio o de tercero sin conceder a futuro los efectos.
Suele entenderse que el dolo consiste en la conciencia y la voluntad de engaar a otro, causando un perjuicio patrimonial a ste o a un tercero 35 . Materia de anlisis es tambin la consideracin de la ubicacin del animus de lucro en el tipo penal. A pesar de considerar que el delito de estafa es netamente doloso, el animus es considerado como es tomado como lmite y condicin necesaria para garantizar los efectos del engao.
El animus de lucro constituye un elemento subjetivo de lo injusto en el tipo de estafa, lo que excluye la comisin del delito por imprudencia 36 , aparte que es necesario tener expresamente detallado su conducta-por culpa- segn lo menciona el art. 12 del Cdigo Penal: () El agente de infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecido por ley. Por lo tanto, el animus de lucro constituye un elemento subjetivo pero de segundo orden, dependiente del dolo y que solo ser materializado cuando los elementos objetivos del tipo logren inducir o mantener a la vctima en error.
34 PAREDES INFANZON, Jelio. Delitos contra el Patrimonio, Lima, 2da ed., Ed. Gaceta Jurdica, p.219. Es as que, el dolo debe abarcar o referirse a los elementos objetivos, es decir, al engao, error, a la disposicin patrimonial y al perjuicio. 35 ROMEO CASABONA, Carlos Mara. Las transformaciones del Derecho Penal en un mundo en cambio, vol. I, Arequipa, Ed. Adrus, p. 376 y ss. El dolo a de comprender todos los elementos objetivos del tipo, incluyendo la relacin causalidad. 36 Por el contrario, los autores consideran que son dos los elementos que configuran el aspecto subjetivo de la accin tpica. Uno se refiere al ardid y su destino y otro a la motivacin de la conducta del agente. Si la conducta se despliega en orden a producir el error de la vctima, se requiere que el agente conozca la falsedad de la idea que transmite. CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Derecho Penal, Parte Especial 1, Buenos Aires, 7ma ed., Ed. Astrea, 2007, p. 516.
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A manera de sentar una posicin clara, considero que si una persona engaada compra un collar creyendo que las joyas son originales, paga el precio que el vendedor solicita pues su valor lo regula el mercado. Pero, la estafa constituye un delito que lesiona el patrimonio, en su particular y afectndolo en general. La estafa no es por lo tanto una lesin a la lealtad comercial, trfico jurdico o buena fe en los negocios que el tipo penal debe ocuparse, pero si del patrimonio si este fuera perjudicado.
El problema a plantear consiste ahora en delimitar o separar del contenido de patrimonio a las expectativas como parte del bien jurdico tutelado, tarea que nos encargaremos en el siguiente captulo a desarrollar.
3.2. EL ELEMENTO ENGAO: CARACTERSTICA Y SUFICIENCIA
Es de entender, que cuando nos referimos al error inducido en la victima, y este no cuenta con las condiciones personales suficientes, es decir, que no puede tomar conocimiento de una realidad que desconoce 37 , y es que en palabra de Bramont-Arias Torres, el engao consiste en una simulacin o disimulacin capaz de inducir a una persona o varias personas 38 .
El engao 39 se le define como la desfiguracin de lo verdadero o real. La astucia es la simulacin de una conducta, situacin o cosa, fingiendo o imitando lo que no es. El ardid es el medio empleado hbil y maosamente para lograr que una persona caiga en error; y las otras formas fraudulentas que nuestro Cdigo Penal regula pueden ser por ejemplo el artificio, el truco, el embuste, la argucia, etc.
37 Nos referimos a los casos en que busca aprovecharse de alguien por ignorancia absoluta del tema que pertenece a otra cultura, de un nio o de una enferma mental, casos de los cuales ya no constituira la conducta del agente como fraudulento sino simplemente habr hurto y ya no ser necesario la prueba del engao o error. SALINAS SICCHA, Ramiro. Op. cit. 38 Un ejemplo prctico en nuestra realidad es la de atribuirse la falsa titularidad de funcionario, es inducir simulando influencias alegadas por su cargo a error a uno o varias personas; y una disimulacin, de aquel profesional que logra pasar el producto de mala calidad no indicando su defecto al comprador. Resolucin Superior del 23-10-1997; Exp. 5346-97, en Jurisprudencia del Proceso Penal Sumario, 1999, p. 278. 39 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio, 2da ed., Lima, Ed. Jurista Editores, 2006, p.276 y ss.
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Otro punto divergente, es si consideramos a las expectativas como bienes jurdicamente tutelados. Para ellos, es preciso establecer como en lneas arriba se hiso, que el problema del bien jurdico, a partir de la concepcin mixta del patrimonio podra salvar esta situacin. De esa manera no toda expectativa seria tutelada, sino solo aquella que integre el patrimonio y cumpla con las caractersticas siguientes:
a) Se exige que debe tener una gnesis producto de una situacin jurdica reconocida vlidamente (ej. Una actividad comercial). b) La mencionada expectativa debe gozar de certeza sobre la probabilidad de su verificacin, de modo tal que quedan excluidas toda esperanza, anhelo o proyectos cuyos resultados no pueden afirmarse con un mnimo de seguridad.
Partiendo de la premisa que la estafa es un comportamiento doloso, exigindole al autor que conozca y tenga cierta la voluntad de engaar, para ocasionar en un tercero su empobrecimiento y en s mismo, un enriquecimiento. Es ahora, el punto medular del presente trabajo donde entra a tallar la polmica de que tipo o que cualidades debe tener el engao para que sea objeto de reproche y sancin penal. Tarea que me encargare en las siguientes lneas.
En palabra de Villa Stein, el engao se trata de un medio psicolgico-cognitivo- destinado a producir error en la victima operando una maquinacin o montaje en su contra para provocrselo, ocultando o disimulando la verdad. En el mismo sentido, se valora la idoneidad objetiva en s de la conducta, y subjetiva teniendo en cuenta las circunstancias especifica de la persona a la que se dirige el engao.
Caso contrario nos manifiesta Quintano Ripolls, cuando menciona que la entidad del engao, su cantidad, ha de ser medida no exactamente con cmputos objetivamente cuantitativos, sino en relacin con su eficacia operativa 40 . Con juta razn manifiesta, pues el debate bsicamente consiste en interpretar a la estafa como un delito que exige una materializacin del engao y cierta diligencia de la vctima 41 . Es pues en el mbito de la imputacin objetiva, el anlisis de este tipo se orientara.
40 QUINTANO RIPOLLS, Antonio. Tratado de parte especial del derecho penal, II. Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1977, p. 590. 41 Problemas que desde la victimo-dogmatica en el seno de la actualidad, no podemos contemplar al delito desde una visin unidireccional pues esta ha fracasado, sino que necesitamos un nuevo
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Es el engao el elemento esencial para configurar el delito de estafa, pero no podemos cerrar nuestro estudio ah. Es el engao un componente sumamente cambiante para la constitucin del delito, avanza de la misma forma como el ingenio humano y los frutos de la imaginacin pueden alcanzar. Es por eso que dentro del anlisis del tipo objetivo, el elemento caracterstico es el engao. Me manifiesto contrario en quienes manifiesta una actitud contraria por determinar de manera a priori que hablar de estafa es referirnos a disposicin y perjuicio patrimonial. El engao tpico para este caso debe subsumirse en el anlisis de la imputacin objetiva en el sentido que rechaza toda formulacin orienta a observar el resultado dejando de lado la produccin de la conducta. Es por eso que me oriento a realizar un juicio de imputacin objetiva ms que a la conducta solo al resultado. Hablar de imputacin objetiva a la conducta es dejar de lado el aporte de la vctima y el proceso causal. Pero muy distinto, posicin de la que comparto, es analizar el juicio de imputacin objetiva del resultado, tomando en cuenta las peculiaridades de la vctima y su aporte en el hecho tpico que se origin.
El delito de estafa presenta caractersticas especiales, entre ellas y la ms importante, es la de inducir o mantener en error a la victima mediante el engao. de qu engao estaremos hablando? Estamos hablando de un engao producto de una conducta, que genera un riesgo tpicamente relevante, para cuya idoneidad fctica bastara con que l mismo origine un acto relevante de disposicin por error inducido o generado desembocando en el perjuicio patrimonial.
4. CUALQUIER PERSONA PUEDE SER VCTIMA DE ESTAFA: LINEAMIENTOS DESDE LA VICTIMO-DOGMTICA Como ya hemos manifestado, nuestro estudio se desarrollo desde el punto de vista del desvalor del resultado. Iniciando el estudio en el anlisis del engao desde la imputacin objetiva del resultado. Tal como manifiesta Bramont-Arias Torres, al mencionar que Sujeto activo puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo del delito es la persona engaada que sufre el perjuicio patrimonial. Generalmente, la persona que
enfoque, en el cual la vctima puede haber contribuido responsablemente a la configuracin del delito.
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padece el perjuicio es la engaada; pero puede suceder que la persona engaada sea diferente de la que sufre el perjuicio, en este caso, sujeto pasivo del delito 42 . Como ya manifestamos, el agente del delito-sujeto activo- lo puede constituir cualquier persona, caso igual no sucede con el sujeto pasivo o vctima. Se origina en esta situacin un desdoblamiento del sujeto pasivo, tendramos por un lado al sujeto titular del error y al sujeto titular del perjuicio. El sujeto pasivo, que debe ser el prototipo de hombre diligente, con capacidad psquica y alguien que tenga potencialidad de disposicin. Tampoco habr estafa sobre sujetos que posean el bien, pero no tengan la capacidad de disposicin patrimonial, como los cuidadores de bvedas bancarias sin contar con la clave de acceso. Si hablamos de sujetos pasivos como personas con deficiencia mental o simplemente infantes, no se comete el delito de estafa sino solo el de hurto. Muy por el contrario, cuando el sujeto pasivo del fraude no es titular del patrimonio ofendido, este es el perjudicado, pero aquel es el sujeto pasivo de la estafa y el que debe reunir las caractersticas propias del sujeto pasivo. En este caso, basta con que pueda tomar la disposicin patrimonial perjudicial para el patrimonio de un tercero aunque no tenga la facultad jurdica de hacerlo 43 . Ahora, la vctima no simplemente es receptora del mal del delito, su aporte tambin es objeto de estudio por la victimo- dogmatica. El error no debera incluirse en el engao, ya que conllevara al absurdo de desvalorar en el tipo el comportamiento solo en funcin a la diligencia de la vctima, su credulidad o educacin. Entonces, la aptitud para generar el error determinar no la existencia del engao, sino, en su caso, su relevancia jurdico penal 44 . Algunos autores, han llegado a afirmar que la regla general ha de ser la responsabilidad de la vctima por su acto de disposicin y que solamente en algunos casos hay razones normativas para desplazar tal responsabilidad a otro sujeto. Desde su creacin del tipo, la estafa se orientara a proteger una determinada persona, incluso a
42 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Lima, Ed. San Marcos, 1998, p.347 y ss. En esa misma lnea VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal, parte especial II-A delitos contra el patrimonio, Lima, Ed. San Marcos, 2001. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio, Lima, 2da ed., Ed. Jurista Editores, 2006. 43 CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Derecho Penal, Parte Especial 1, 7ma ed., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 542. 44 BALMACEDA HOYOS, Gustavo. El engao en el delito de estafa, En: Doctrina y Jurisprudencia Penal N 1, Ed. Estudios, 2010, p. 19.
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los ms crdulos, que a veces serian los ms necesitados de proteccin penal. Pero tal es el caso, que no podemos detenernos, mientras que la creatividad humana para saltarse estas reglas avanzan dejando atrs la finalidad de la norma 45 .
El principio victimo-dogmtico, segn el cual el principio de ltima ratio significa que cuando la vctima no merece ni necesita proteccin, el Estado no debe intervenir, ha fracasado como construccin dirigida a abordar especficamente la problemtica de la vctima. En conclusin, la victimo-dogmtica ha variado la forma de concebir la concepcin del delito. La victima ya no se contempla como objeto sobre el que se proyecta el comportamiento del autor, sino como persona que puede contribuir a la configuracin del delito y que, incluso puede ser responsable del mismo 46 .
Un mbito de discusin en la dogmatica de la estafa, es el del la cuestin de si los casos en los que la vctima duda de la veracidad de las afirmaciones del autor deben tratarse como supuestos de error o si, por el contrario, debe entenderse que la existencia de dudas excluye este ltimo. Es as que, la tarea concreta es que cuando exista un deber de veracidad del autor frente a la vctima, el punto de partida correcto es la consideracin de que, en un principio, la vctima es responsable de su acto de disposicin, porque este ltimo es una manifestacin de su libertad. Por consiguiente, la victima debe cargar con las consecuencias del mismo 47 .
5. PROBLEMAS A NIVEL JURISPRUDENCIAL: CASOS DIFCILES 48 ?
La actitud del procesado de inducir a error al agraviado aparentando una condicin que no ostentaba con la finalidad de ocasionarle un perjuicio econmico constituye una de las modalidades del tipo penal de estafa. (Resolucin superior del 23- 10-1997-La Libertad)
45 PASTOR MUOZ, Nuria. El redescubrimiento de la responsabilidad de la vctima en la dogmatica de la estafa, En: SILVA SANCHEZ, Jess Mara. Libertad Econmica o Fraudes Punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad econmica-empresarial, Ediciones Jurdicas y Sociales, Madrid, 2003, p. 69. 46 Este planteamiento podemos observarlo en la Ejecutoria del Expediente N 4233-97, Exp. N 5246-97, Exp. N 3264-97, Exp. N 5818-97, Exp. N 740-98-La Libertad, Exp. N 524-98-Lima, Exp. N 3665-97-Tacna, R.N. n 1767-97-Lima, R.N. N 3278-97-Lima, etc. 47 PASTOR MUOZ, Nuria. Op. cit. p.121. 48 Resolucin superior del 26-05-1998-Lima; Resolucin superior del 14-07-1998, etc.
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Se encuentra acreditado el delito y la responsabilidad del acusado, identificando en la conducta de ste ltimo el nimo doloso de querer engaar al agraviado () al entregar en parte de pago un vehculo a sabiendas que no se encontraba en perfectas condiciones de funcionamiento, sin tarjeta de propiedad y con un motor distinto al declarado en la resolucin de adjudicacin del vehculo que pertenece a la Polica Nacional. (Resolucin superior del 15-06-1998-Lima)
Es de entender que la principal falencia de la administracin de justicia es la visin unidimensional de la comisin del delito. Considero que la nocin de nuestros jueces frente al delito de estafa es la proteger determinado tipo de personas.
As, es de fcil observacin que la mayor cantidad de Resoluciones Supremas responden a dos cosas: Atipicidad de la conducta por la no generacin suficiente de los elementos tpicos objetivos del delito de estafa; o por la va de responsabilidad penal y sancin con pena privativa de libertad-condicional.
La forma de cmo es que algunos autores consideran que los elementos objetivos del delito de estafa (engao, error, disposicin patrimonial y Perjuicio econmico ajeno) deben mantener una secuencia preclusiva es que a veces induce a error la forma de subsumir el comportamiento del agente, sin tomar en cuenta el vinculo del resultado de perjuicio patrimonial con el accionar de la vctima.
6. A MANERA DE CONCLUSIN Nuestra legislacin asume una posicin de patrimonio desde la teora mixta, pues debe entenderse al patrimonio como un poder jurdico reconocido de su titular por el ordenamiento jurdico. Este patrimonio con base material es el afectado por los efectos del delito, que en muchos casos la vctima no siempre es la persona defraudada. La estafa es el comportamiento que genera un riesgo tpicamente relevante, productora de actos de disposicin por error desencadenen un perjuicio patrimonial. El patrimonio es un poder de interaccin en el mercado, con valor econmico y que para los efectos de la estafa es bloquear aquella capacidad de disposicin del bien. No dejamos de lado, los elementos objetivos del delito, que bien o mal cumplen la funcin que el legislador y la doctrina han determinado. Es para ello la principal causa de debate, el anlisis del engao como primer paso de estudio para la generacin del
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error, y no como muchas veces podra creerse que engao y error son elementos unidos. Si existe relacin causal, pero no quiere decir que con ello se analice solo el resultado, ya que nuestro anlisis se ha centrado en determinar el examen de imputacin objetiva del comportamiento. Analizar el delito de estafa desde la victimo-dogmatica abre un abanico de posibilidades para orientar la interpretacin del juez y atribuir criterios de responsabilidad jurdica penalmente a quien materialmente genero el perjuicio. Orientamos a que estos casos sean analizados desde una imputacin objetiva del resultado, como un acto desvalorado por el ordenamiento jurdico y la sociedad. No debera ser el engao un elemento que cambia constantemente as como cambia la imaginacin del actuar humano en la comisin de delitos? Es as que el engao cumple la tarea de ser el primer filtro normativo de todo hecho punible. Quien sufre el perjuicio con este delito no muchas veces es la vctima, sino el que fue inducido en fraude, muchas veces las verdaderas vctimas son aquellas en la que su patrimonio estuvo a disposicin de otras personas. Esto se debe a que vivimos en una sociedad de dependencia.
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