Bruera Hugo Bruera Matilde Derecho Penal y Garantias Individuales

DERECHO PENAL Y GARANTAS INDIVIDUALES
Hugo A. Bruera
Matilde M. Bruera
Derecho penal
y garantas individuales
editorial Juris
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julio de 1997
Hecho el depsito que marca la ley 11.723.
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Impreso en Argentina. Prinfed in Argentijie.
ISBN 950-817-065-4
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ella, publicarla, traducirla, adaptarla o autorizar su traduccin y reproduc-ira en cualquier
forma, total o parcial, por medios electrnicos o mecnicos, incluyendo fotocopia, grabacin
magnetofnica y cualquier sistema de almacenamiento de informacin, por consiguiente
nadie tiene facxdtades de ejercitar los derechos precitados sin permiso del autor y del
editor, por escrito, con referencia a una obra que se haya anotado o copiado durante su
lectura, ejecucin o exposicin pblicas o privadas, excepto el uso con fines didcticos de
comentarios, crticas o notas, de hasta mil palabras de la obra ajena y en todos los casos slo
las partes del texto indispensables a ese efecto.
Los infractores sern reprimidos con las penas del artculo 172 y concordantes del Cdigo
Penal (arts. 2'=, 9, 10, 71, 72 ley 11.729).
Antecedentes de los autores
Hugo Arnaldo Bruera
Abogado especialista en Derecho Penal, de larga y cono-
cida trayectoria en el foro de Rosario.
Fue profesor de Derecho Procesal en la Facultad de De-
recho de la Universidad Nacional del Litoral.
Actualmente ejerce la profesin y es titular de la materia
Integracin Cultural en la Facultad Tecnolgica de Rosario.
Autor de diversas publicaciones.
Matilde Marina Bruera
Abogada, especialista en Derecho Penal.
Profesora adjunta de Derecho Penal Parte General de la
Facultad de Derecho de Rosario.
Miembro del Centro de Estudios e Investigacin en De-
rechos Humanos de la citada facultad y designada por el
Colegio de Abogados para la direccin de pasantas en de-
fensa de ejecucin penal.
Autora de diversas publicaciones.
Nota de los autores
Los trabajos que se presentan, versan sobre distintos temas de
Derecho Penal que hemos ido analizando a lo largo de nuestra la-
bor profesional o docente.
Si bien a la fecha de la publicacin los mismos tienen ya un
tiempo de elaboracin, y en algunos aspectos se estn reformulando,
hemos decidido darlos a conocer, convencidos de que el proceso de
reflexin tiene tanto valor como las conclusiones a las cuales se
arriba, y dado el constante vaivn de las posiciones tericas en la
materia, no hay ninguna que resulte definitiva.
La dogmtica penal como barrera frente al poder punitivo del Esta-
do, resulta imprescindible y a su vez insuficierite. Ella no se construye
en base a un texto legal, sino en relacin a un contexto cultural.
La necesidad de reaccionar frente a la intervencin penal nos
obliga a rescatar las garantas individuales, y a su vez, como se
seala en uno de los artculos, a persuadir sobre la indeclinable
deflacin del mito penal.
Hugo A. Bruera
Matilde M. Bruera
NDICE
Captulo 1
FALTA DE TIPO POR LA INSIGNIFICANCIA
DE LA LESIN AL BIEN JURDICO PROTEGIDO
Por Hugo A, Bruera 1
1. Jurisprudencia 3
2. Comentario 5
Captulo 2
ALGO SOBRE COMPLICIDAD
Por Hugo A. Bruera 9
1. Introduccin 11
2. Participacin en concreto 12
Principios fundamentales 12
3. Valoracin de la presunta complicidad 15
4. Las soluciones concretas 17
Bibliografa 19
Captulo 3
ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN
DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS
l.Atipicidad 23
2. Nuestro fundamentalismo 24
3. Una cuestin sencilla 25
4. El silencio del art. 248 26
5. El "sano sentimiento del pueblo argentino" 27
Captulo 4
LA DESMITIFICACIN PENAL
Captulo 5
INIMPUTABILIDAD
1. Los principios doctrinarios 39
a) Indelegabidad de la funcin jurisdiccional 39
h) Lmites de as distintas disciplinas 39
c) La altura dlos tiempos 40
d) El peligrosismo 40
e) La tesis alienista 41
/) Zaffaroni 42
g) Agravios constitucionales 43
h) Las cosas en su lugar 43
2. La jurisprudencia 45
a) Tesis personalista 45
b) Otros casos recientes 46
c) El caso Ullman fallado por la Sala 1"
dla Cmara dla Capital Federal 47
d) El fallo de Tandil 48
e) Las periciales 48
f) Conclusiones 49
Bibliografa 50
Captulos
ERROR DE TIPO
Por Hugo A. Bruera y Matilde M. Bruera 51
1. Jurisprudencia 53
2. Comentario 56
a) Base fctica 56
b) Garantas formales y sustanciales 57
c) Error de tipo 58
d)Prevencin vs. sistemapenal 64
Captulo 7
DOGMTICA PENAL Y GARANTAS INDIVIDUALES
Por Matilde M. Bruera 67
Funcionalismo sistmico 69
a) Consideraciones generales: accin \j sociedad 69
b) De la causacin del resultado a la configuracin del futuro ... 70
c) Derecho penal y sociedad: la postura frente a la norma 71
d) Concepto jurdico de accin: de la coherencia
sistemtica a la funcionalidad poltica 72
e) Norma y sociedad 75
f) Funcionalismo 76
g) Bien jurdico y vigencia de la norma 77
h) Conclusiones 80
Bibliografa 80
Captulos
CULPABILIDAD. DETERMINACIN DE LA CULPABILIDAD
POR LOS FINES DE LA PENA. FUNCIONALISMO SISTMICO
Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
1. Introduccin 85
2. Principio de culpabilidad 86
3. Culpabilidad y fines de la pena 87
4. Culpabilidad y funcionalidad poltica 91
5. El dilema 92
6. Conclusin 97
Captulo 9
TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES
Por Matilde M.Bruera 105
1. Abandono del principio de la mnima intervencin 107
2. Tenencia de estupefacientes y poltica criminal 111
3. Constitucionalidad 113
a) Principio de reserva 113
b) Delitos de peligro abstracto 115
4. Lmites legislativos 117
5. Lmites interpretativos 118
a) Tipicidad objetiva 118
b) Tipicidad subjetiva 120
6. Bien jurdico y norma: lesin o desobediencia? 121
Bibliografa 125
Captulo 10
REGISTROS PENALES Y AUTORITARISMO.
Captulo 11
UNIFICACIN DE PENAS.
1. Introduccin 137
2. Individualizacin de la pena 142
Bibliografa 144
Captulo 1
Por Hugo A. Bruera
1. Jurisprudencia
HURTO. Principio de Insignificancia. Tentativa de hurto.
En los umbrales del Siglo XXI, tener que efectiuir por parte del Estado un
inconmensurable despliegue jurisdiccional, para investigar la presunta tenta-
tiva del hurto de un "sachet de leche", resulta una nimiedad, o sus sinnimos:
insignificancia, menudencia, poco importante.
Para dar respuesta a la sociedad acuciada por el incremento delictual en
todas sus formas el juez debe valorar las conductas humanas, inmerso en el
con texto actual y merituar si la paz social se ve afectada por hechos como el que
nos ocupa (tentativa de hurto de un saclet de leche), y desde el punto de vista de
este juzgador la respuesta es negativa.
Juzgado Correccional 8" Nom.. Rosario, 16/0/90;A., O. G. s/Tentativn (sen-
tencia firme).
Considerando: 1) En el caso investigado nos encontramos con una
denuncia de hurto (art. 162 CP) en grado de tentativa (art. 42 CP), la
rotunda negativa de la imputada, y dos testimoniales que sobre el he-
cho concreto -nada vieron-.
2) En los umbrales del Siglo XXI, tener que efectuar por parte del
Estado un inconmensurable despliegue jurisdiccional para investigar la
presunta tentativa del hurto de un "sachet de leche", resulta una nimie-
dad, o sus sinnimos: insignificancia, menudencia, poco importante,
segn las definiciones que nos da el diccionario, pero que el comn de
las personas calificara en otros trminos, menos puros quizs, pero
mucho ms reales.
3) La doctrina y la jurisprudencia han receptado lo que algunos de-
nominan "Derecho Penal de Bagatelas" (Creus, Derecho Penal parte
general, edic. 1990, ps. 202, 204) y otros como "Principio de In-
significancia" (Zaffaroni) y que consiste en considerar atpicas ciertas
conductas cuando la lesin es mnima en cuanto al bien jurdico prote-
4 Hugo A. Bruera
gido y la pena por mnima que sea resulta desproporcionada con la mag-
nitud de la misma.
Sostiene Creus "que el tipo penal slo puede referirse a ataques a los
bienes jurdicos que alcancen cierta entidad, pues los ataques de mni-
ma incidencia, que no ponen en peligro la paz social que el orden jurdi-
co trata de asegurar, no pueden ser objeto de pena".
Cita en su obra el maestro santafesino como ejemplos, el dar propi-
nas a los servidores pblicos, el arrancar un cabello, el apoderamiento
de una cerilla, etc.
Considero que en mundo del futuro que nos toca vivir y del cual
gozarn las futuras generaciones, estas conductas estarn legisladas
(como en algunos derechos de pases ms modernos) y su encuadre no
ser el de un delito propiamente dicho.
Para dar respuesta a la sociedad acuciada por el incremento delictual
en todas sus formas, el juez debe valorar las conductas humanas, inmerso
en el contexto actual y merituar si la paz social se ve afectada por hechos
como el que nos ocupa (tentativa de hurto de un sachet de leche), y
desde el punto de vista de este juzgador la respuesta es negativa.
La Cmara Nacional Criminal Correccional, Sala VI, en fallo ejem-
plar del 14-8-84, ha sostenido: "Atento al principio de insignificancia de
lo hurtado, corresponde absolver a los procesados del delito de hurto,
dado que la lesin es mnima en cuanto al bien jurdicamente protegido,
y la pena, por mnimo que sea el gr ado de imposicin, resulta
tiesproporcionada con la magnitud de la misma".
El voto del Dr. Zaffaroni en dicho fallo, avanza aun ms al conside-
rar que "la racionalidad republicana que surge como imperativo prima-
rio del art. 1 de la Const. Nac, obliga a interpretar los tipos penales,
entendiendo que las conductas que quedan prohibidas con relevancia
penal, son las efectivamente lesivas de las condiciones que la ley consi-
dera mnimas para la coexistencia pacfica de los ciudadanos y cuya
punicin resulta adecuada al agrado de afectacin".
Fallo: I) Absolviendo de culpa y cargo a O.G.A., -con datos de iden-
tidad previamente consignados en aut os- de la imputacin de Hurto en
grado de Tentativa (art. 162 en funcin del 42 del CP) por atipicidad de
su conducta, valorada segn los principios de la sana crtica de acuerdo
a lo normado en el art. 297 del CPPSF.
II) Regulo los honorarios profesionales del Dr. H.A.B. en la suma de
A dos millones, los que se indexarn mensualmente hasta el momento
de su efectivo pago por los ndices suministrados por la Caja Forense.
Bistoletti.
Derecho penal y garantas individuales 'i
2. Comentario
La acogida del principio de la insignificancia por la juris-
prudencia local representa, en nuestro medio, la justa solu-
cin de un importante problema penal; no solamente en el
campo pragmtico (donde hallan solucin innumerables
casos de punibilidad intolerable para el sentido comn); sino,
tambin, con referencia al avance y modernizacin de las
doctrinas penales que deben colocarse, como dira Ortega y
Gasset: a la altura de los tiempos.
Con relacin a esta ltima circunstancia, a la que habr
de referir, no est mal recordar que hace ms de sesenta aos,
un joven profesor: Sebastin Soler, lanz desde Crdoba su
grito de guerra, en su famoso opsculo contra la teora del
estado peligroso.
No es aventurado suponer que (como suele ocurrir) a mu-
chos les pas por alto; pero tampoco lo es, pensar que a otros
les fastidi bastante; sobre todo, por el hallazgo de un ingenio-
so neologismo "peligrmetro"; donde daba albergue el maes-
tro a su fina y discreta irona, aunque punzante como un estilete.
Digo esto, porque varios aos despus; all por el cua-
renta, segn solan contar, era dura vender la primera edi-
cin de su "Derecho Penal..."; y aun bastante tiempo habra
de transcurrir antes que un alumno, deseoso de aprobar la
materia, adoptara la obra como texto de estudio para en-
frentar a una mesa examinadora ahita de positivismo, aun-
que sin hallar el peligrmetro.
Soler, empero, en la plenitud de su madurez, nos explica
con sencillez en su libro, que el hombre no es una cosa: es
una persona; y es peligroso en tanto y en cuanto son poten-
cialmente peligrosas todas las personas, sin discriminacin
ni prejuicios.
Como esto era ms convincente que las horripilantes ilus-
traciones de Lombroso; que las mosquiteriles posturas de
6 Hugo A. Bruera
Ferri (con su "mtodo galileano" alterado in lmine); y que
las despiadadas imprecaciones de Garfalo; las ideas de
quien fue juez de nuestra Cmara Penal, fueron imponin-
dose poco a poco en doctrina y jurisprudencia, necesitadas,
ambas de confines razonables y respuestas precisas
El "poco a poco" no est de ms; porque no todos pudieron
en su momento desprenderse a tiempo de sus resabios po-
sitivistas; y, hasta el nclito Nerio Rojas, al comienzo de la dca-
da del sesenta, presentaba su proyecto de defensa social "con-
tra personas peligrosas", un tanto trasnochado para la poca.
Sin embargo, en la actualidad, en los umbrales del siglo
XXI, como sugestivamente se destaca en el fallo comentado,
aparece un tanto desdibujada la imagen del derecho conce-
bido como mera tcrca; mxime cuando ella resulta apro-
piada para ser instrumentada discrecionalmente desde
monstruosos aparatos burocrticos.
Otros rumbos parece sealarnos "la altura de los tiem-
pos" con referencia a un derecho que, segn he odo decir a
Bacigalupo, ya no se puede definir como "el conjunto de nor-
mas..." porque es eso, y algo ms; y en ese algo ms hay gr-
menes de escndalo, porque si el derecho no es solamente
norma, es tambin "cosa"; y cosificar el derecho, se nos ha en-
seado con singular vehemencia, es tanto como una hereja.
Sin embargo, en plena era tecnolgica, aquello que se nos
present una vez como el ms precioso instrumento de de-
fensa de las garantas personales, hoy, aunque necesario, se
muestra insuficiente frente al manipuleo de los centros de
poder discriminatorios, de los que requiere amparo la esen-
cia espiritual del hombre.
No son vanas, por ello, las invocaciones del fallo a la rea-
lidad histrica; invocaciones reiteradas, pese a su proverbial
sobriedad. Tampoco es indiferente que los elementos reales
sean utilizados como proposiciones lgicas para dar funda-
mento al juicio de valor que implica la^ decisin.
Creo, en definitiva, que en el vaivn pendular en que suele
Derecho penal y garantas individuales 7
moverse el pensamiento jurdico, hemos vuelto a la posi-
cin opuesta del instrumento tan caro a la investigacin
galileana. Ahora advertimos, empero, que lo desechable no
era mtodo del genio pisano; lo que ocurra, era que Ferri
empezaba a investigar por la mitad; cuando ya, y por virtud
de un franco mtodo especulativo, -fundado en convencio-
nales premisas-, haban funcionado los medios de control
social represivos y estaban a buen resguardo aquellos mar-
ginados que, en su momento, fueron los nicos objetos (co-
sas) con los que se experiment.
He resistido a la tentacin de hacer dogmtica con rela-
cin al fallo, cuyos fundamentos son suficientemente claros
y sus remisiones excelentes. Slo quiero presentarlo en su
aspecto ejemplar y como tema de meditacin.
S que el principio jurisprudencial es susceptible de provo-
car polmica y barrunto, tambin cual ser el final. S que
ella podr no solamente suscitarse en el mbito ilustrado,
sino tambin en el del pblico en general; porque no entien-
de de "tcnicas" el hombre comn; pero la ciencia se mani-
fiesta con leyes sencillas, que todo el mundo entiende, como
comprende el doble movimiento de la Tierra.
Es evidente que algo est cambiando en el derecho penal;
pero cuidado... cuidado con la inquisicin!
Captulo 2
Por Hugo A. Bruera
1. Introduccin
Uno de los problemas de ms difcil solucin, cuando se
produce dentro del trasunto de la realidad fenomnica que
compone el proceso penal, es el de la distincin precisa en-
tre la participacin principal y la secundaria; es decir, entre
las figuras tpicas contenidas, respectivamente, en los arts.45
y 46 del Cd. Penal.
En general, los problemas sobre el punto que se presen-
tan en la prctica, suelen ser complejos y complicados, tanto
por las cuestiones en s mismas, como por los embolismos
en que suelen estar afondados los hechos en las actas res-
pectivas y en las exposiciones consiguientes de acusacin y
defensa; adems las decisiones interlocutorias.
La doctrina acadmica no es muy generosa en brindar so-
luciones sencillas fcilmente operables; y las teoras a veces,
parecen remitimos a un puro empirismo; lo que no es, en reali-
dad, sino la negacin de la misma teora.
Pero claro est que el derecho es una ciencia normativa,
es decir: conocimiento ordenado de normas que deben cum-
plir, una funcin instrumental respecto de un objetivo de-
terminado.
La fijacin de una frmula normativa, por la frmula mis-
ma, aparte de un absurdo lgico representara una verdade-
ra iniquidad.
Es, pues, funcin de la ciencia jurdica, la elaboracin y
ordenamiento de normas que sirven de instrumento para la
12 Hugo A. Bruera
solucin de cuestiones que puede plantearse en la prctica
de la actividad forense.
Se llama ciencia (deca Manuel Kant) a toda doctrina que
sea un sistema, es decir, que sea un conjunto de conocimien-
tos ordenados de acuerdo a principios.
El carcter cientfico del derecho, que consiste en la bs-
queda y articulacin de tales principios; encuentra su razn
de ser en su innegable funcin de garanta: especficamente,
en relacin con la persona humana, en materia penal.
De ms est reiterar, que toda solucin excesivamente
emprica que desvincule la voluntad de principios jurdi-
cos, adems de viciar de "irrazonabilidad" el discurso, dejara
indefensa a la persona que quedara as librada a la voluntad
de la autoridad jurisdiccional o ejecutiva intervinientes.
Deben lograrse en consecuencia, principios que pueden
operar orgnicamente, o sea dentro de un sistema; es decir:
cientficamente.
El secreto est en su sencillez: no se puede operar con
premisas o estructuras lgicas complejas y poco claras.
El trabajo que de ordinario requiere, no es poco: es tornar
simple lo complejo para poder insertarlo fcilmente en el
manipuleo orgnico.
All radica precisamente, el arte del jurista.
De este talante, considero que el principio orientador en
cuanto a la diferenciacin entre participacin principal y se-
cundaria, de enorme importancia en la labor forense, ha de
buscarse por el lado de la causalidad; es decir: qu funcin
ha de ciimplir el partcipe en el futuro proceso ejecutivo, por-
que la apreciacin debe ser efectuada "de lo que precede".
2. Participacin en concreto
Principios fundamentales
1.a) a. La distincin legal: dice el viejo aforismo que no se
debe distinguir donde la ley no distingue.
Derecho f>enal y garantas individuales 13
No es aventurado, pues formular en trminos positivos
el mismo postulado para sostener que en el caso es necesa-
rio distinguir; y la necesidad deviene de un imperativo lgi-
co y de la compulsin legal.
El problema reside, pues, en el mecanismo lgico-jurdi-
co que ha de regir la correspondiente discriminacin obligato-
ria; lo cual, como es de rigor, no se soluciona con una simple
afirmacin autoritaria e infundada.
Es participacin principal, el auxilio o cooperacin sin
las cuales (el hecho) no habra podido cometerse (art. 45
Cd. Penal).
Incurrirn en complicidad secundaria "los que cooperen
de cualquier otro modo"; discrimina el art. 46.
Es imprescindible, comenzar con la enunciacin de las
figuras tpico-legales, para continuar afinando ideas que se
adecen al caso.
1.a) b. La causalidad y la participacin. Es llamativa la
afinidad entre estos dos temas de la construccin dogmti-
ca; y es evidente la similitud en su problemtica y la influen-
cia recproca de ambos conceptos tericos.
Soler, dice, refiriendo a esa "estrecha relacin"; y que, "se-
gn la posicin que se adopte..." respecto de la causalidad,
los principios sobre la participacin varan fundamentalmen-
te" (DP. Arg., t. H; pg. 53, p. 249; edic. 1953).
Refiere a la teora de la conditio sine qua-nom; con cita de
Von Buri, para concluir que, desde el punto de vista objeti-
vo, partiendo de esa teora, "...partcipes son todos los suje-
tos que ponen una condicin de resultado y objetivamente,
entre ellos no hay distincin (dem pg. 250).
Es preciso reconocer, consecuentemente que nuestro c-
digo no admite en este tpico la "equivalencia de las condi-
ciones", porque, como hemos visto, obliga a distinguir, cla-
ra y objetivamente como apunta el clebre maestro citado.
Guillermo J. Fierro, uno de los ms destacados discpulos
14 Hugo A. Bruera
de Soler, dedica el captulo III, de su Teora de la paricipacin
criminal (edic. 1964), a la teora de la causalidad.
Aunque el maestro aconseja prudencia, el discpulo des-
taca la mencionada teora soleriana sobre causalidad; que
llama correctamente "de la accin humana" (ob.cit.pg.151,
nro.ll); que ha sido me atrevo a decir, no suficientemente
valorada por nuestros autores; ni por los otros.
Por supuesto, que no puede pensarse en una relacin
"ontolgica", se trata de cosas distintas; pero la teora causal
aclara la teora de la participacin desde que no puede con-
siderarse toda participacin como condicin indispensable
de un determinado delito, y la ley, adems obliga a discer-
r\ir, como ya lo ha dicho.
En efecto, cumplen distintos actos los que "toman parte",
o "cooperan" en la ejecucin de un hecho; como tambin en
la instigacin y la complicidad necesaria o la secundaria.
La relacin es importante porque de aceptarse las doctri-
nas sobre la "adecuacin" o la "causalidad eficiente", ya se
hallara en camino a la solucin del problema que nos ocu-
pa, al limitarse de alguna manera la excesiva laxitud de la
conditio sine qua nom.
Es interesante recalcar que las ltimas doctrinas profesadas
por la nueva escuela de Bonn, liderada por Jakobs, al concebir
el delito no como lesin al bien protegido por la norma; sino
en la violacin a la norma misma, ha vuelto a privilegiar la
teora jurdica del delito y huido de todo ontologismo, resa-
bio del naturalismo del que Welzel no pudo huir del todo.
Considerar el delito como violacin voluntaria de la norma,
es poner la finalidad en su lugar y hacer interverr al hombre
como una de las causas del delito; pero se trata aqu de una
causa voluntaria de una "causa humana", como dice Fierro
refiriendo a las ideas de su maestro. De una "causa" singular, que
dispone libremente de las otras causas, con lo que da aside-
ro ineluctable al "finalismo"; que de ello se trata, en sustancia.
Esto no es privativo de la ciencia jurdica. Las "ciencias
de la naturaleza" difieren de las "ciencias del hombre", en
que aquellas no encuentran en su cadena causal la inter-
ferencia humana; que cuando es causa, si cupiese el trmi-
no, influye sobre todas las condiciones con su voluntad; es
decir, con su libertad.
No es lo mismo la ley Newtoniana de la atraccin de
masas; razonable y experimentalmente perfecta, que la ley
econmica de la oferta y la demanda, en la que la inter-
ferencia humana puede producir severas alteraciones.
1. a) c.La prctica y las teoras jurdicas: He credo necesaria
una previa exposicin terica -que de otra manera no ten-
dra sentido-; porque ella claramente explicar el problema
pragmtico del mbito forense.
Puede sostenerse vlidamente acaso, que la interferencia
casual-humana en la cadena que form la accin ejecutiva
del delito, pudo ser de tal manera importante para poder
revestirla de los atributos que la ley exige para la complici-
dad necesaria?
El carcter fungible o de prescindibilidad (o fcilmente
fungible) de la causa humana, si se me permite el trmino,
aventa toda posibilidad dialctica de atribucin de la cali-
dad necesaria a la colaboracin prestada, en su caso, por el cm-
plice con tales caractersticas; porque si una cosa es omisible
o fcilmente cambiable por otra; se deduce, naturalmente,
que no es imprescindible para determinada funcin.
Ergo, si el procesado pudo ser reemplazado por otra "cau-
sa", eso quiere decir, que para la "ejecucin del hecho aqul
no era "necesario" en los trminos de la ley; porque el delito
pudo haberse cometido con la cooperacin del cmplice o
de cualquier otro.
3. Valoracin de la presunta complicidad
Deca el clebre Carrara que el aporte aparecer siempre
como necesario si se lo mira en concreto y como no necesa-
16 Hugo A. Bruera
rio si el hecho es concebido en abstracto; Soler lo transcribe
a fs. 267, prr. 56 de la obra citada con la crtica respectiva.
Esta dificultad, que no es poca, hoy se ha trasladado por
la doctrina al momento lgico en que debe hacerse la evalua-
cin del delito cometido por los autores; con lo cual se logran
valiosas directivas para la distincin preceptuada por la ley.
La necesidad o subsidiariedad del aporte debe valorarse
en concreto, pero siempre ex-ante; y jams ex-post y en abs-
tracto, (ver Zaffaroni E. R., Tratado de Derecho Penal, t. IV, p. 98,
edic. 1988, con cita de Roxin).
Esto es natural, porque una vez cometido el hecho, resul-
ta violento al entendimiento suprimir el acto cumplido por
el cooperador, que aparecer siempre como integrando la
cadena causal (como en el caso que fundamenta la equiva-
lencia de las condiciones, en la teora de la causalidad).
De manera, entonces, que si se intenta la discriminacin
ex-post facto, se obtendr una imagen engaosa de la magni-
tud del aporte prestado en el caso; la obligatoria distincin se
har imposible desde el punto de vista lgico y desde la
ptica pragmtica aparecer como arbitraria y discrecional.
La nica forma por tanto, de distinguir el aporte, es reali-
zando la valoracin ex-ante y referida al caso concreto.
Es decir, el aporte debe colocarse como proposicin ini-
cial del razonamiento y de lo que precede, deducir si hubo
o no necesidad del aporte para la comisin del hecho.
Si esto lo pasramos ex-post y analgicamente con la
"equivalencia de las condiciones"; y con relacin a un caso,
podramos concluir con la aseveracin de que "si el coope-
rador no hubiera realizado su aporte, los autores no habran
cometido delito". Pero esto sera una confusin en realidad;
porque si pensamos ex-ante, en el momento en que se pres-
t (o se habra prestado) la cooperacin y con referencia a
los hechos concretos, surge sin dificultad la conclusin au-
tntica que recibe el problema. Soler dice, en tal sentido, que
el juicio no ha de ser "de naturaleza mental e hipottico.
debe basarse en el examen de la posibilidad que el autor en
concreto tena y agrega: calidad de ese aporte depender,
un tanto de su naturaleza imprescindible para los autores
(ob. cit. pg. 288).
4. Las soluciones concretas
Fierro, cita obligada en la materia, dice que de la teora
deben deducirse "criterios vlidos para la distincin que nos
preocupa"; pone a salvo de incurrir en un "camino exage-
rado"; y alaba nuestro sistema legal en cuanto "procede por
preceptos generales", en ste tpico.
Hemos expuesto precedentemente sobre los principios
tericos vigentes para la valoracin de la conducta del cm-
plice en relacin con el problema que nos ocupa y hemos
concluido en la forma expresada al final de esa exposicin.
Afanosamente, y en ocasiones con ms afn que orden,
se han dedicado nuestros tribunales a lograr la indispensa-
ble solucin del preocupante problema de graduar la parh-
cipacin a los efectos legales.
3.a) La naturaleza del aporte: se ha resuelto sobre la ma-
teria, que la participacin plenamente probada, slo puede
aceptarse como secundaria, cuando no hay elementos de
juicio que permitan decidir que fue esencial e indispensa-
ble. As lo resolvi la CE. de Salta en 1968 con transcripcin
de ese prrafo en fallo de la Corte Suprema de la Nacin del
13-4-36. Ver respectivamente: fallos extractados por Rubianes
en su Cdigo Penal, etc., 1.1 art. 45 N 11 y t. IV, dem N 9.
Se sigue, en consecuencia, el principio de la culpabilidad
menor: si no consta en autos debidamente probado, que la
participacin ha sido esencial en cada caso.
3.b.En el mismo sentido la Cmara de Apelaciones local
(Sala T"), con voto del Dr. Ros ha sostenido la existencia de
complicidad secundaria en un proceso por imputacin de
aborto, en que el imputado: ayud a la abortada a bajar de
18 Hugo A. Bruera
la camilla llevarle la chata o palangana: suministraba a casa
de una de las mujeres un paquete de algodn: y requiri a la
partera sobre una inyeccin etc. (Zeus, t. 36-J, p. 143).
La Excelentsima Cmara sostuvo que no hubo en ese caso
"prescindibilidad" para considerar tal actividad como
colaboracin principal; ello, sostengo, es evidente, porque
la ayuda prestada en ese caso, pudo reemplazarse fcilmen-
te por otra persona o por la actividad del ejecutor o ejecutora
del hecho principal; y adems porque su carcter subsidia-
rio es fcilmente aprehensible para el sentido comn.
En todos los casos, sera necesario la consideracin de la
persona del cmplice que es causa humana, para determi-
nar la importancia que debe otorgarse al cmplice en la dis-
posicin o poder de "alteracin de la cadena de hechos con-
dicionales de orden natural; y, siempre sera de suma uti-
lidad la comparacin con el caso de promesa de ayuda pos-
terior del art.46; porque aqu se trata de un caso de interpre-
tacin antittica del tipo penal. Compone, por consiguiente,
el Tatbestand, y es por lo tanto de aplicacin obligatoria.
Por ejemplo: si un individuo, transporta en un automvil
a los delincuentes y se compromete a traerlos de vuelta; si
su intervencin es frustrada, aunque no se concibe la "ten-
tativa de complicidad", no hay duda que la promesa de traer-
los de vuelta es, como "conducta equivalente" a la de llevar-
los (salvo transporte de elementos, u otras circunstancias que
hicieran indispensable el uso del transporte especfico); la
conducta prometida, (traerlos de vuelta) o equivalente a la
realmente efectuada (llevarlos al lugar); y, en consecuencia,
surgida del art. 46; siendo similar la' conducta; han de ser
equivalentes sus respectivas graduaciones.
Bibliografa
- Soler, Sebastian; Derecho Penal Argentino, t. II, edit. Ediar 1953.
- Fierro, Guillermo; Teora de la participacin criminal, edit. Ediar, 1964.
- Jakobs Gunder; Teora de la accin penal. Manuscrito, traduccin de
Manuel Cancio MeU, Universidad Autnoma de Madrid.
Captulo 3
ABUSO DE AUTORIDAD
Y VIOLACIN DE LOS DEBERES
DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS
Por Hugo A. Bruera
ABUSO DE AUTORIDAD Y VIOLACIN
DE LOS DEBERES DE LOS FUNCIONARIOS PBLICOS
1. Atipicidad
1) Algunos juristas, inexplicablemente, incurren en fran-
ca transgresin a elementales principios del derecho en cuan-
to la extensin analgica de las exigencias tpicas del art.
248 del Cd. Penal, que requiere, en la figura respectiva, la
comisin de acciones "...contrarias a las constituciones o le-
yes nacionales o provinciales...etc." (sic).
Se suelen incluir algunas disgresiones impropias para
equiparar la conducta vulnerable de constituciones o leyes
nacionales o provinciales, a la que contravienen simples or-
denanzas municipales que, de ninguna manera, pueden pa-
rangonarse en cuanto al requisito tpico, sin desarticular uno
de los pilares fundamentales de la dogmtica penal y del de-
recho constitucional moderno, cual es el principio de legali-
dad, incluido, entre las garantas individuales de nuestra Cons-
titucin Nacional y, tambin en la provincia de Santa Fe.
Los juristas del "Tercer Reich" alemn, que abolieron el
principio de legalidad, pretendieron sustituirlo con enigm-
ticas referencias al "sano sentimiento alemn" (Jimnez de
Asa, El criminalista, t. 7, pg. 73, edic. 1947; y Tratado, t. III,
pg. 764, edit. Losada 1958, N 1192, etc.).
En la Argentina, tambin hubo rasgos de fundamenta-
lismo, al que referiremos.
24 Hugo A. Bruera
2. Nuestro fundamentalismo
En nuestra Repblica no cundieron las doctrinas penales
del nacionalsocialismo; pero no faltaron los errores que le
dieron sustento, especialmente la nefasta idea de la "colecti-
vidad ultrajada" por el delito; o mejor dicho por el delin-
cuente, al que necesariamente, deba combatirse; porque
siempre debe haber algo o alguien contra quien "combatir".
Todo deviene de una curiosa dicotoma entre el hombre-
persona (que es un ser-persona por naturaleza) y la sociedad.
En esta bifurcacin intelectual suelen complacerse nues-
tros "fundamentalistas", precisamente para lograr una apa-
rente "fundamentacin" de sus conclusiones adversas, por
supuesto, a la persona, o sea, a la personalidad humana.
Claro est, que aqu no se esmeraron tanto como los pen-
sadores del nazismo que, ms alocados quizs, partieron de
la nocin de existencia de una "comunidad de raza" que
posea la rara virtud de generar un pensamiento colectivo.
Con menor vesania, aunque con ms torpeza e impreci-
sin, nuestros totalitarios hablaron de "seguridad nacional";
"estilo de vida"; "ser nacional" (); "sentimiento patriti-
co"; y otras lindezas que llenaron los discursos de cada dic-
tador de turno: intrpretes sedicentes de tales galimticas
abstracciones.
Por supuesto, que todo esto fue corroyendo lentamente
el sistema del derecho penal, en cuanto a su funcin de im-
poner lmites objetivos y normativos (precisamente por ser
derecho) a la actividad autoritaria.
Subconscientemente, fueron aflojndose los resortes de
nuestro derecho penal garantista; porque nos fuimos acos-
tumbrando a las dictaduras; y lo peor que tienen las dicta-
duras es que nos vamos acostumbrando a ellas.
No se puede afirmar, en conclusin, sin recurrir a abstrac-
ciones difusas, que en el caso en que el tipo penal exija vio-
lacin a las constituciones o a las leyes, tambin lo aplique-
mos a las ordenanzas o reglamentos.
Ello constituye, adems de una ampliacin analgica, una
grave alteracin a las leyes del pensamiento; circunstancia
sta, que tambin es materia de orden constitucional (dejo
sentada la cuestin), porque las leyes deben ser "razonables";
y deben interpretarse razonablemente dentro del juicio pre-
vio que exige nuestro mximo digesto.
3. Una cuestin sencilla
Llama por eso la atencin que una cuestin tan simple,
haya engendrado algn tipo de pensamiento proclive a la
ampliacin, lo cual slo puede explicarse por lo expuesto
anteriormente.
Desiderio Papp, un hngaro eminente que "habit entre
nosotros", luego de una brillante curricula en el exterior,
escribi dos libros sobre historia de las ciencias. Inclua nada
menos que a Avogadro, Galileo, Leibniz y Newton en la co-
mn conviccin de que "la naturaleza se rige por leyes sen-
cillas"; lo que significaba que haba que comenzar siempre
por la verificacin de la hiptesis ms simple.
Claro es que las eminencias nombradas, eran fsicos o
matemticos que incursionaban por las ciencias formales, o
las ciencias de la naturaleza; y tambin que el derecho es
una "ciencia del hombre, en la cual ste, interfiere en la ca-
dena causal. Pertenece, pues al mbito de la "razn prcti-
ca", segn la terminologa de Kant.
Pero pese a tales diferencias, no cabe ninguna duda de
que el derecho es una ciencia; es decir conocimiento ordena-
do y metdico de una materia y la condicin es genrica
desde que al igual que las ciencias naturales, las del hombre
requieren soluciones sencillas, que son a la postre, las que
perduran y logran el convencimiento general; exactamente
igual que la teora heliocntrica del universo, la ley de la
26 Hugo A. Bruera
inercia, el clculo infinitesimal, o el juicio previo, el princi-
pio de la duda, la prohibicin de la analoga, etc.
Concluimos, entonces en este orden de ideas: si la ley dice
que la conducta del funcionario para ser punible debe ser
contraria "...a las constituciones o leyes..." (advirtase la con-
juncin disyuntiva "o"); hay que respetar lo que dice el c-
digo, porque es claro y sencillo.
Las leyes, agregamos, pertenecen a las funciones de los
gobiernos (Poder Legislativo) que segn la Constitucin
Nacional lo ejercen la Nacin o las provincias (no las muni-
cipalidades).
La Segunda Parte de la Constitucin se titula Autorida-
des de la Nacin, el ttulo 1 refiere al "Gobierno Federal"
(arts. 44 y sigs.). El ttulo segundo de la segunda parte refie-
re por su parte, a "Gobiernos de Provincias" (art. 121 y sig.).
No hay pues otros "gobiernos" con poder legislativo para
hacer leyes, que el Congreso y las respectivas legislaturas.
As es de sencillo y no hay que complicar el problemas,
porque se subvierte el debido discurso.
4. El silencio del art. 248
Dice el art. 77,3 prr. del Cd. Penal, que: "la expresin
reglamentos u ordenanzas", comprende todas las disposi-
ciones de carcter general dictadas por la autoridad compe-
tente en la materia que traten.
No todas las "disposiciones generales" son por tanto "le-
yes". Aqu la interpretacin es autntica y rige la figura, por
lo tanto, es obligatoria.
En consecuencia, los "reglamentos" y las "ordenanzas",
o sea las disposiciones generales dictadas por funcionarios
que no pertenezcan a los poderes legislativos de la Nacin o
de las provincias, no son leyes. Esto es palmario y no puede
interpretarse a contrapelo de la ley (art. 77 Cd. Penal).
La interpretacin contraria estara viciada de ilegalidad e
irracionalidad, frente a los rdenes constitucionales.
Es indudable que si el legislador hubiese pretendido in-
cluir en el mentado art. 248 los "reglamentos y las ordenan-
zas" (disposiciones generales de orden administrativo), lo
hubiera dicho expresamente.
Esto no es simplemente una "posibilidad"; porque el Cd.
Penal, cuando quiere incluir los "reglamentos" lo dice cla-
ramente en los arts. 89,94,189,196,203, que prevn el homi-
cidio, lesiones, incendio, descarrilamiento, atentados contra
la salud pblica y substraccin de caudales, naufragio, etc.
El trmino equiparado "ordenanzas", se emplea en los
arts.189,196 y 203, relativos a incendios, descarrilamiento,
contra la salud pblica y substraccin de caudales.
El art. 248 guarda silencio. Y este silencio, no es solamen-
te "significativo", sino que es imperativo, debido a la
interpretacin autntica del art. 77 y que en el Derecho Pe-
nal no se pueden aplicar penas sin juicio previo, fundado en
ley (no en abstracciones difusas); y la ley, no dice, cuando
debi decirlo, si su propsito fuera el contrario.
Creo que est demostrado con toda claridad que el art.
248, no solamente no incluye los reglamentos y las ordenan-
zas; sino que la voluntad del legislador (irrefutablemente)
ha sido la de no incluirlos.
Ningn exegeta forense o doctrinario, posee pues, faculta-
des extraordinarias para extender la ley penal.
5. El "sano sentimiento del pueblo argentino"
Dudamos sobre si la adjetivacin sanitaria de la palabra
"sentimiento", es correcta. De lo que estamos seguros, es de
que este sustantivo no corresponde exactamente a un len-
guaje autnticamente explicativo.
No obstante el uso metafrico, por nuestra parte, es tan
28 Hugo A. Bruera
evidente que no hemos considerado la necesidad de privar-
nos de la remanida expresin.
Sin entrar a considerar desde luego, hiptesis de fantasa, es
de evidencia ineluctable y de franca experimentacin prctica,
la realidad de que existen ideas generalizadas en el elemento
humano de nuestra comunidad poltica (ms fcil pueblo)
sobre los asuntos importantes de los problemas comunes.
Es lo que se llama con toda sencillez opinin pblica la
que, adems, es la base sobre la que descansa el sistema de-
mocrtico; como decan Kelsen y su gran epgono vernculo
(nacido en Espaa): Sebastin Soler.
Cualquiera puede comprobarlo en los ratos de ocio sen-
tado frente al televisor. La opinin pblica reclama en pro
de la "seguridad nacional". No solamente en lo poltico so-
bre intromisiones (tema que consideramos para el discurso
acadmico); sino tambin, en el sentido que tal "seguridad"
incluye un sistema de garantas individuales protector de la
persona humana frente a los actos autoritarios, porque la
"seguridad de la Nacin" no es otra cosa que la seguridad
de las personas.
Las personas no se sentiran muy seguras si se las conmi-
nara penalmente por infracciones contra las constituciones
y las leyes, y se las termina castigando por actos contrarios a
reglamentos y ordenanzas.
Captulo 4
LA DESIVIITIFICAGIN PENAL
Por Hugo A. Bruera
LA DESMITIFICACIN PENAL*
El mito es invulnerable. Lo ser al menos mientras per-
duren sus fulgores, ya que nada es eterno en este mundo.
Rechaza victoriosamente todos los conatos racionales, den-
tro de su catica estructura taumatrgica de infinitos alcan-
ces y solucin total. Nada escapa al mito y nada lo cor\mue-
ve. Cualquier objeto es susceptible de sentido mtico: las
cosas, las personas, las ideas, el arte, la historia, la ciencia y
el derecho; y eso lo saben muy bien los conductores de ma-
sas, ya pertenezcan al campo poltico o mercantil, igual que
los empresarios de publicidad; porque el mito cumple tam-
bin su funcin en la sumisin de la personalidad a las vo-
luntades dominantes.
No poda sustraerse a la sagacidad proverbial del ms gran-
de penalista de todos los tiempos, Francisco Carrara, la
injerencia funesta del mito en el derecho penal, y as se expre-
saba el nclito pisano: "La estrafalaria idea de que la medicina
debe extirpar todas las enfermedades conducira a la ciencia
de la salud al empirismo, as como conduce al pueblo a tener fe
en el curandero. Y la insensata idea de que el derecho puniti-
vo debe extirpar de la tierra todos los delitos, lleva a la cien-
cia penal a la idolatra del terror y al pueblo a la fe en el
verdugo, que es el verdadero curandero del derecho penal.
La medicina, sin embargo, est exenta de ciertas comple-
*Artculo publicado en el diario La Capital de Rosario, 20 de febrero de 1987.
32 Hugo A. Bruera
jidades que suelen intrincar las ciencias penales y facilitar
las interferencias mitolgicas en su desarrollo; por eso, en la
actualidad, en que ha perdido mucho terreno el culto del
curandero, sigue campeando en la conciencia pblica con
inexplicable vitalidad, la veneracin del verdugo.
Esto, por supuesto, no tiene por objeto sentar una tesis e
intentar su demostracin, ni mucho menos abrir una pol-
mica sobre el punto; sino simplemente sacar provecho del
parangn que inspira el genio de Carrara.
Tal confrontacin, a la luz de generalizadas experiencias,
demuestran que muy pocos creen ya en curas esotricas y
aun los que en ello persisten no dejan de concurrir al mdi-
co; y nadie, sin riesgo de desacreditarse, otorga prioridad al
diagnstico fundado en revelaciones de la prenda ntima (o
cualquier otro sortilegio) sobre aqul que se informa en la
radiografa o en la tomografa computada.
Por el contrario, la fe en el sentido mtico de la pena per-
siste an en la conciencia pblica con inusitados bros. To-
dava se cree que recurriendo a ella podrn borrarse todos
los delitos de la tierra: la pena como mito es la solucin total
y el verdugo el sumo sacerdote.
Se ha dictado no hace mucho, una infortunada ley sobre
violencia en espectculos deportivos, cuya rusticidad no
puede ocultarse y ni siquiera se ha intentado hacerlo. El pro-
pio senador Martiarena, advertido de ella, se excusa dicien-
do que "la premura por la sancin de la ley, elaborada bajo
presin moral de los episodios ocurridos en los estadios de
ftbol, obstaculiz la tarea al no permitir que se depuraran
los conceptos y se agotaran los fundamentos... etc.".
Vale decir que la ley se dict bajo presin pblica y sin
depurar conceptos ni agotar fundamentos, segn las pro-
pias palabras del legislador.
Slo se han aumentado penas de figuras ya existentes en
el Cd. Penal, y agregado disposiciones, tambin desafortu-
nadas, que no es el caso considerar.
O sea que, en definitiva, la ley sucumbi al mito con me-
noscabo de su esencia racional.
Ms, siguiendo el parangn observamos que en el campo
de la medicina no se adopt el mismo temperamento en el
asunto de la "crotoxina", en que las presiones fueron impe-
tuosas pero no llegaron a perturbar, al parecer, las decisio-
nes tcnicas ni a conmover sus fundamentos.
Est demostrado que la forma ms tosca de ineficiencia
para legislar es el aumento sistemtico de penas que lleva,
adems, a conclusiones aberrantes: sin embargo, la supers-
ticin de la "solucin total" y las inclinaciones hacia el "ri-
gor" y el verdugo no dejan de hacer estragos en la concien-
cia popular.
Lo grave del caso es que ese gnero de terrorismo cunde en
la legislacin y se extiende por consecuencia al mbito judicial,
en desmedro de la ciencia penal y de la funcin fundamental
del Estado de derecho en la proteccin de la seguridad jur-
dica de las personas que, por supuesto, tienen miras que
van ms all de la cancha de ftbol. Y esto es slo un ejemplo.
El mito nace de algo irreal, de algo que no existe. Se crea
en la imaginacin de un delincuente ideal: un arquetipo o
"estereotipo", como traslaticiamente se suele decir ahora con
verdadera fuerza expresiva. Por descontado que este arque-
tipo es el trasunto del mal al cual se lo puede execrar a vo-
luntad, por eso mismo, porque no existe; porque es slo una
idea, porque no es una persona.
Se trata del "ladrn" del "homicida", del "destripador",
etc., y, de estricta moda en la actualidad, del "drogadicto".
He all el mito: el fetiche ms o menos intelectualmente ela-
borado. A l se somete, empero un hombre real: una persona.
Aqu est precisamente, la operacin ms importante que
permite el prodigio de adecuar una figura mtica a un ser
humano. Con ello, el aborrecimiento que suscita el engen-
dro permite cualquier licencia por cruel que sta fuera, con-
tra la persona transmutada en ideal malfico. No se requie-
34 Hugo A. Bruera
re, entonces, ningn esfuerzo para vencer los obstculos que
oponen a la crueldad los ms elementales sentimientos hu-
martarios y los reclamos de la conciencia.
Hemos llegado al punto crtico de la cuestin; porque aqu
el creyente del mito nos replicar con nfasis, se alterar como
se alteran ante la contradiccin los que creen en curas hete-
rodoxas, y, como stos, nos traer miles de razones y nos
abrumar con una casustica sorprendentemente profusa y
supuestas acreditaciones de las que l mismo est plenamen-
te convencido. Nadie podr disuadir al creyente, y esto es
as porque ya lo hemos dicho: el mito es invulnerable.
Durante el Tercer Reich alemn conspicuos juristas die-
ron cabida al mito y alegaron en su favor que contaban con
el asentimiento general del pueblo. Como consecuencia, cam-
biaron los tipos de conducta (garanta fundamental de las
personas) por tipos de autor. Ya no se hablara ms de
"robo"...etc., sino de "ladrn"...etc. As la taumaturgia resul-
taba fcil y la arbitrariedad sobre la persona tambin, basta-
ba para ello realizar el proceso de transmutacin y la perso-
na, la esencia espiritual del hombre, se converta en el abo-
minable "estereotipo" del que hemos hablado.
Se lanza, as, formidable actividad del Estado a la bsque-
da, no ya de las personas que han cometido delitos, sino a la
del estereotipado delincuente; y esto no es un juego de pala-
bras, como cierta vez se nos ha replicado: basta para demos-
trarlo el ejemplo del derecho alemn de preguerra. Por eso,
los delincuentes suelen ser tan parecidos.
Abandono sto a la meditacin del lector, que no sin al-
gn esfuerzo podr comenzar a liberarse del prejuicio que
crea el mito del delincuente.
Encontrar una tremenda dificultad en su camino: los
casos extraordinarios de delitos terribles (que son los ms
publicitados). Quizs eso lo desanime en un comienzo; pero
la idea correcta es que no debe legislarse para excepciones,
menos an para cada excepcin; porque la ley dejara de ser
tal, por haber perdido su caracterstica esencial de generalidad.
Lo anterior no excluye que puedan concebirse legislacio-
nes rigurosas para situaciones de emergencia; pero tambin
es necesario precaverse del arbitrio dictatorial de la emer-
gencia perpetua, maligna tendencia que encierra en s mis-
ma la inquina del absurdo.
Por otra parte, los mismos principios humanitarios exi-
gen que debe ponerse a buen recaudo a aqul que cometi
el delito como medio de seguridad (como dice la Constitu-
cin); y tambin que debe aprovecharse ese "aseguramiento"
para el preso a remodelar en su personalidad hacia los valo-
res fundamentales de la convivencia social.
No es nico, no obstante, el mito del delincuente, tam-
bin existe una mitologa en tomo a la idea de juez que lo es-
tereotipa en insulsa figura; y a nadie escapa la mitologa po-
licial, que descuella por su vivo pintoresquismo. Pero esto,
aunque del mismo tema, pertenece a otros captulos.
Slo aspiramos por el momento a dejar formulada la cues-
tin del mito penal y persuadir sobre la necesidad de apu-
rar su inevitable declinacin. La historia viene en auxilio de
nuestro propsito al mostrarnos la extincin de ciertos ritos
de hacha y fuego, de brujas y brujeras. Las actuales normas
de cultura rechazan las crueldades "ejemplificadoras" y los
espectculos cruentos con objetivos expiatorios e intimi-
dantes. No obstante, perdura el fervoroso entusiasmo de mor-
tcolas de todas las especies, que no encuentran sosiego a
sus impulsos, ni otras vas a su imaginacin.
La supersticin no ha terminado. Quizs no termine ja-
ms, pero se ir desvaneciendo con el tiempo y ante el avan-
ce de la cultura que arrumbar rigores y fantasas y pondr
su fe en la persona. Su fe en el hombre.
Captulo 5
INIMPUTABIDAD
Por Hugo A. Bruera
INIMPUTABILIDAD
1. Los principios doctrinarios
a) Indelegabilidad de la funcin jurisdiccional
He sostenido, -en distintos trabajos y defensas-, que los
conceptos de "comprender la criminalidad" y "dirigir las
acciones", no corresponden totalmente a la ciencia de los
peritos, sino que conforman ideas complejo culturales, que
slo pueden ser afirmadas o declaradas por va jurisdiccio-
nal en el proceso; funcin que como se sabe, es indelegable.
En ms de una oportunidad, en mi primer carcter de de-
fensor, he debido escusarme por no poder "colaborar direc-
tamente" con los seores peritos mdicos, debido a no contar
con medios econmicos que hicieran factible el nombramien-
to de perito de parte; va por la cual introducira en el deba-
te las autnticas nociones mdico legales sobre inimputabi-
lidad que avalaran las posturas defensivas en este aspecto.
b) Lmites de las distintas disciplinas
Es obvio el detalle apuntado, en el sentido de su clara indi-
cacin de que el defensor, que es abogado, no puede avan-
zar sobre temas mdicos; como, a la inversa, los expertos de
la ciencia mdica, deben respetar escrupulosamente la dis-
ciplina jurdica, y no incursionar en temas vedados.
Nuestro empeo consistir precisamente, en sealar las
fronteras cuya existencia ya se adelant en la defensa, como
se ha transcripto ms arriba.
40 Hugo A. Bruera
c) La altura de los tiempos
Al principio de la dcada del sesenta, ingresaba al Congreso
de la Nacin un proyecto de ley, a contramano de la historia.
Era el proyecto de ley sobre estado peligroso", presenta-
do por el Dr. Nerio Rojas, clebre profesor y proficuo publi-
cista de nuestro medio cultural de incomparables mritos; y
mentor indiscutible en el mbito de la medicina legal.
Si hemos hecho alusin a la incoherencia entre el famoso
proyecto y la altura de los tiempos (como dira Ortega), es
porque otro ilustre propulsor de la ciencia (jurdica en este
caso): Sebastian Soler (que "habit entre nosotros"), haba de-
molido en el ao 1929 la teora del estado peligroso en una
revolucionaria obra juvenil de ttulo homnimo.
Los escombros de la demolicin, fueron barridos minucio-
samente luego por el propio Soler en su Derecho Penal Parte
General (1940) y una plyade de seguidores, no solamente
en libros doctos, sino en el debate forense y en la jurispru-
dencia de los tribunales.
Llegada la dcada del sesenta, eran otros los vientos que
impulsaban la nave del derecho penal.
d) El peligrosismo
Es natural que si se piensa que hay seres humanos que
son peligrosos para la abstraccin: "sociedad", stos, por mo-
tivos defensivos y por categoras deben ser aislados de ella,
sin consideracin a otra cosa, fuera del propio peligro en po-
tencia, sea cual fuere la responsabilidad del segregado; aun-
que la responsabilidad sea caracterstica esencial de la condi-
cin de persona del ser humano. Condicin que, por conse-
cuencia, se le cercena.
La culpabilidad, pues, queda en esta postura, fuera de
tema; y en el proyecto "Coll-Gmez" se prescindi de ella.
Pero, existan los peligrosos no solamente por naturaleza
antropolgica, sociolgica o moral, sino tambin los peligro-
sos por locos (para usar un trmino del lxico vulgar); enton-
ces, aunque no se los discriminara de los otros por la segre-
gacin en s, se los separa por el lugar de encerramiento.
Surgen as, dos pavorosas creaciones para tal objeto, como
producto de la llamada "civilizacin industrial" (hoy en cri-
sis): la crcel panptica y el manicomio.
No se distinguen pues, por el apartamiento en s, sino
por el lugar donde ha de cumplirse el apartamiento.
No todo termina y comienza de golpe en la evolucin
cultural. Esto se conserva, en su parte externa al menos.
e) La tesis alienista
Lgicamente, se llega a conclusiones "alienistas" partien-
do del trasnochado positivismo, transitando por el "estado
peligroso" y concluyendo en el encierro manicomial, destina-
do exclusivamente a los afectados de deficiencias meramente
intelectuales, que el mdico puede detectar fcilmente.
A ste, para segregarlo, no hace falta imputarle nada.
Se lo encierra simplemente por su peligrosidad derivada
de la alteracin de sus facultades intelectuales. Esa anorma-
lidad es, precisamente, la circunstancia configurativa de su
naturaleza peligrosa.
La "individualidad" que es una caracterstica esencial de la
"persona" se deja de lado y el "individuo" es partido en dos
como una cosa; es decir, se "cosifica" al hombre que pasa a ser
un instrumento (de quienes?), y no un fin en s mismo.
De un "ser en el mundo", se convierte en un ser "a la mano",
segn la terminologa de Heidegger.
De dueo de su propio destino pasa a ser objeto de volun-
tades extraas.
42 Hugo A. Bruera
Actualmente esta forma de pensar, tiene caractersticas
de verdadera hereja en el mbito de la antropologa filos-
fica, y, por ende, en el de las ciencias penales.
Por eso afirmaba el Dr.Dorma, brillante magistrado capi-
talino, lo siguiente: "las pericias oficiales, a mi entender, no
superan los hallazgos cientficos de Nerio Rojas".
Agrega que, al menos. Rojas "estaba convencido cientfica-
mente de lo que deca" (voto en el caso Ullmann, Revista Doc-
trina Penal t. A, enero-junio 1991, pg.161).
Veremos, que dice al respecto Nerio Rojas, segn lo expo-
ne Jorge Fras Caballero, en su obra Imputabliclad penal, edit.
Ediar, 1981, pg.131.
Afirma el distinguido jurista que el trmino "alienacin",
importado de Francia, adquiere en Rojas un sentido"... " en
concordancia con una concepcin puramente intelec-
tualista".
El notorio mdico Nerio Rojas -contina Fras Caballe-
ro-, sostuvo la frmula puramente biolgica o psiquitrica,
en contra del sistema psiquitrico biolgico jurdico de Sebas-
tin Soler, con motivo de la discusin parlamentaria del pro-
yecto de Cdigo Penal de Soler presentado en 1960.
f) Zaffaroni
Por su parte, Eugenio R. Zaffaroni, el ms extraordinario
propagador de las modernas doctrinas penales y criminol-
gicas de Latinoamrica, nos dice que: "la tesis segn la cual
la alteracin morbosa se identificara con la alienacin men-
tal, es conocida con el nombre de "tesis alienista" y se en-
cuentra hoy altamente desprestigiada entre los psiquiatras,
pese a que fue defendida entre nosotros principalmente des-
de el campo mdico".
Agrega a esto, la opinin de Vicente Ponciano Cabello,
en sentido que: "El concepto de alienacin mental ha cadu-
cado en la legislacin penal argentina", Rev.La Ley 193-1197,
ver Zaffaroni nota 41; y tambin, la reflexin del propio Ca-
bello que concluye diciendo: "un neurtico, un toxicmano,
un alcoholista crrco, tiene tanto derecho a ser considera-
do un enfermo mental, como un delirante, manaco o un es-
quizofrnico" (ver Zaffaroni E.R.; Tratado etc.; t. IV, pg.124/
125; edic. 1989).
g) Agravios constitucionales
La adhesin a la tesis alienista no significa otra cosa, des-
de la ptica jurdica, que la alteracin discrecional del tipo
penal del art.34, inciso 1 del Cd. Penal que habla de in-
suficiencia de sus facultades" y no admite especificaciones
arbitrarias o reducciones a slo una categora determinada
de "facultades", cuando la ley es ms amplia.
Adems la cuestin acarrea agravio constitucional (no
solamente por alteracin del tipo art. 9 CPSF y 18 Const.
Nac. art. 33, art. 75 inc. 22 y, en especial art.3 del Pacto de
San Jos de Costa Rica; CPSF, art. 7).
h) Las cosas en su lugar
Las doctrinas perturbadoras del tipo penal, como se ha
puesto de relieve en el prrafo anterior y se ampla aqu con
la remisin a los arts.9 CPSF; 18 Const. Nac. y 9 Pacto de San
Jos de Costa Rica, son hijas del peligrosismo y nietas del
positivismo; todos descendientes directos de las tendencias
segregacionistas de la llamada "civilizacin industrial" sin
distinciones polticas (que no corresponden) ya que en los ex-
tremos de derecha o izquierda, pasando por todas las lneas
intermedias, las coincidencias sobre el punto fueron perfectas.
La tesis alienista, como suele ocurrir, sobrevivi largamen-
te a sus ancestros; pero actualmente resulta insostenible des-
de todo punto de vista.
Abatida, como ya se ha sealado, por las ideas tcnico jur-
44 Hugo A. Bruera
di cas y otras; y el advenimiento de las ideas personalistas de la
filosofa posterior a la ltima guerra mundial, pocos empe-
cinados siguieron deleitndose con la idea de un ser humano
monstruoso (creado por la especulacin de algunos cientfi-
cos), que pona en peligro algimas entidades abstractas, las que
deban defenderse del horroroso personaje del estereotipo.
Se ha vuelto en la actualidad a pensar con la mayor senci-
llez; y la sencillez es la madre de las ciencias.
Se han convencido los sabios de algo que pareca irriso-
rio: que el hombre es persona.
Jorge Fras Caballero, en su obra Imputabilidad Penal, edic.
1981, pg. 93 y sigs., se empea en la tarea de exponer las
ideas coincidentes, en este aspecto, de los principales
pensadores y juristas de la actualidad, incluido el Papa Po
XII, de quien transcribe el siguiente prrafo, pronunciando en
el VI Congreso de la Asociacin Internacional de Derecho Pe-
nal (3 de octubre de 1953): "La actuacin del orden jurdico se
logra de manera esencialmente diversa a la del orden fsico".
Este ltimo se perfecciona automticamente por la natu-
raleza misma de las cosas. Aqul, por el contrario, no se rea-
liza sino a travs de la decisin personal del hombre, cuan-
do l precisamente, conforma su conducta al orden jurdico
(ver ob. cit., pg.112).
Decimos nosotros, en consecuencia, que la capacidad de
culpa, o sea la imputabilidad, es la aptitud personal para
captar los valores de ese orden jurdico de que habla el Papa
y no en las meras circunstancias de orden fsico de que ha-
blan "los alienistas", si es que quedan.
Agrega Fras Caballero, en la misma obra, (fs.l30) que
"con arreglo a la mentalidad positivista, que deform los
conceptos de imputabilidad, culpabilidad y pena, la impu-
tabilidad no sera en todo caso nada ms que un hecho, un
estado de hecho bio-psiquitrico".
Advirtase la difundida confusin entre las ciencias "de
la naturaleza" y la "del hombre".
El hombre, aunque hubiere delinquido, es persona y no
un extrao y mitolgico "zoo-bio-psquico" a disposicin
de la omnipotencia del mdico.
La persona es la esencia espiritual del ser humano que lo
diferencia especficamente del "zoo".
No se trata, pues, de fundir el individuo en el molde genri-
co del estereotipo sin consideraciones hacia el dominio de su
libertad y su capacidad de ser responsable, es decir, culpable.
Por otra parte, en la actualidad no puede legalmente des-
conocerse la personalidad de los acriminados, en pro de in-
seguras abstracciones.
El art. 3 del Pacto de San Jos de Costa Rica, impone el
deber de reconocer la personalidad del ser humano con ran-
go constitucional (art. 75, inc. 2 Const. Nac). Se haba antici-
pado en la imposicin legal del principio, nuestra Constitu-
cin Provincial, que as lo ordena en su art. 7.
Queda formulado pues el planteo a sus efectos.
Concluimos afirmando que, as como hoy sera insosteni-
ble en la materia la aplicacin del mecanismo causalista de
Ferri, en cuyo sistema el hombre es un elemento ms, tam-
bin es incoherente sostener la doctrina alienista que no es
ms que un corolario de la regla anterior.
2. La jurisprudencia
a) Tesis personalista
En la misma dcada en que Nerio Rojas presentaba su
proyecto de ley sobre "estado peligroso": en 1965, precisa-
mente, la cmara respectiva de la Capital Federal se expeda
en el famoso caso Tignanelli, y, por va disidencial, como
generalmente ocurre en la ruptura de principios prejuiciosos,
se expone amplia y francamente la tesis personalista (no
exenta de precedentes), frente al pertinaz "aliersmo", hoy
negativamente fuera de toda discusin.
46 Hugo A. Bruera
Dice en su voto el Dr. Fras Caballero, a quien comier\za a
interesarle vivamente el tema que: "...comprender la crimi-
nalidad del acto, no se identifica con capacidad para cono-
cer tericamente, esto es, de manera puramente intelectiva
lo prohibido o antisocial del acto...".
Agrega que la mente humana no puede dividirse en
compartimentos estancos y mutilada (Ver Revista de Derecho
Penal y Criminologa -dirigida por L. Jimnez de Asa- de ene-
ro-marzo de 1968). No se puede dejar de lado, dice adems,
en especial la afectividad (dem).
En la pgina siguiente, asevera positivamente que "...com-
prender la criminalidad (valor) del acto, alude a la capaci-
dad de aprender o captar el disvalor tico-jurdico social de
la propia conducta".
Se trataba en el caso de un joven que asesin a golpes a
sus abuelos "en circunstancias en verdad macabras" comenta
el propio Dr.Fras, por "impulsin morbosa".
Luego, opone a un derecho fundado en las vetustas ten-
dencias "defensivas y peligrosistas", que van a ir a parar a
un derecho penal de "seguridad social"; la opinin (hoy in-
discutible) sobre el imperio de un derecho penal de culpabi-
lidad, segn el cual, la pena es retribucin tico-social de la
culpa {Revista de Derecho Penal y Criminologa, pg. 93).
Este fallo, suscita un valiossimo comentario de Norberto
Eduardo Spolansky, defendiendo la tesis personalista y que
obra en la misma revista desde la pg. 83, en adelante. El
comentario, no tiene desperdicios y en l se sienta entre otras
cosas, el principio de la indivisibilidad de la persona que por
algo se llama "individuo", agregamos nosotros.
Se agregan a la anterior e integran el comentario, otras
dos sentencias en el sentido que propiciamos.
h) Otros casos recientes
En la revista Doctrina Penal de enero^junio de 1991,1991
A, ao 14, se trariscriben dos importantes fallos en pro de la
irmputabilidad por alteraciones morbosas de la personali-
dad de los autores, precedidos por una nota del omnipresente
Dr.Fras Caballero, en los que se sostiene que debe considerar-
se especfficamente "... la peculiar personalidad de cada autor".
Adems, "alteraciones morbosas", no equivale a "estado
de alteracin mental" (fs.l48) y que los "aspectos valora-
tivos deben integrar el estudio de la "capacidad de culpa".
Se destaca la condicin espiritual de la persona que es la
diferencia especfica humana, y que debe remitirse la fr-
mula legal al ser humano,... "en la totalidad de sus dimen-
siones nticas" (fs.l49).
c) El caso Ullman fallado por la Sala 1"
de la Cmara de la Capital Federal
En esa causa por imputacin de homicidio, trata de un
caso en que el procesado atac a balazos a dos personas por
complejas y hasta oscuras cuestiones sentimentales.
El procesado fue absuelto, teniendo en cuenta la "alteracin
morbosa" presentada por una personalidad psicosomtica".
Reviste excepcional jerarqua, propia de su autor, el voto
del vocal Dr. Donna (ver Doctrina Penal, Rev. cit. pg.168).
All, sostiene el destacado jurista y magistrado, que la pena
slo puede estar dirigida: a individuos que tengan capacidad
para captar el significado de la sancin".
Se seala especialmente que la determinacin para deci-
dir sobre la capacidad para comprender la criminalidad etc.,
corresponde a la potestad jurisdiccional, por tratarse de la
conclusin de un juicio de valor y no a los peritos que deben
constatar realidades. Por eso los peritos, imbuidos de la teo-
ra alienista, cuando constatan el hecho de la alienacin, sue-
len incurrir en el exceso de juzgar sobre el significado de la
frmula que refiere al "comprender", mucho ms amplia
que el simple conocimiento intelectual o terico.
Precisamente, el significado de los trminos legales "com-
48 Hugo A. Bruera
prender la criminalidad de la accin", refiere Fras Caballero
en su obra Imputabilidad penal, ya citada; la que explica como
"capacidad de valorar" y que debe ser el objeto del juicio. (Ver
ob. dt. pg. 146, Ediar, 1981). Consideramos esta consulta de es-
pecial importancia para el tratamiento del caso que nos ocupa.
d) El fallo de Tandil
La Cmara de Apelaciones de Tandil fall tambin en sen-
tido de la inimputabilidad, en el caso Merina (Mara Paula),
por doble homicidio y tentativa de un tercero, cometido en
las personas de sus hijastras de siete, ocho y nueve aos de
edad, respectivamente, a quienes roci con un lquido infla-
mable y les prendi fuego.
Se dijo en esa sentencia que la autora era "inimputable"...
porque padece de una alteracin morbosa... caracterizada
por un menoscabo de su sensibilidad moral y social (ver rev.
Cit, pg. 173).
Se dice tambin (fs.l78) que actu "...sin indicio alguno
de haber aprehendido y hecho suyo el valor que su conduc-
ta destruy".
Adems, agrega certeramente a fs.180, que quien no va-
lora, no comprende.
Eso es lgico, puesto que es tan inimputable quien no sabe
lo que est haciendo; como aqul que sabe pero no entiende
su disvalor tico-social, agregamos, en coincidencia con el
texto legal.
Otro principio sustancial, fija esta Cmara de la ciudad
de Tandil y es que: "la determinacin de si el justiciable en
el caso concreto pudo comprender la criminalidad del acto",
es, tambin una de las cuestiones exclusivamente reservada
a la jurisdiccin (rev. cit. pg. 171).
e) Las periciales
Cabe destacar, que en ambos pronunciamientos, se ad-
vierte que los peritos mdicos, acostumbrados a la vetusta
impronta, avanzan resueltamente sobre las facultades del
poder jurisdiccional.
En tal sentido dicen los jueces
d) 1. A fs. 177, en el asunto Menna, dice en su voto el Dr.
Herrero que los forenses sostienen la concreta posibilidad
de comprender la criminalidad del acto por parte de Mara
Menna. Sin embargo, vota por la inimputabilidad por las
razones que aduce; y que giran en torno a que la ejecutora
del alevoso crimen "es portadora de una definida persona-
lidad psicoptica (ver fs. 176 rev. cit.).
d) 2. En el caso anterior (Ullmann) dice el Dr. Donna en la
misma lnea que "...las pericias oficiales, a mi entender, no
superan los hallazgos cientficos del Dr.Nerio Rojas" con cla-
rsimo propsito.
fi Conclusiones
Por lo expuesto precedentemente, debemos afirmar so-
bre el tema, los siguientes postulados:
e) 1. El hombre debe ser considerado persona, es decir:
libre, indivisible y responsable.
e) 2. No puede ser concebido simplemente como un ser
bio-psicolgico.
e) 3. Comprender la criminalidad, no es solamente cono-
cer lo que se est haciendo, sino internalizar su valor desde
el punto de vista tico-social.
e) 4. No tiene capacidad de culpa, o sea de reproche, es decir
no es imputable quien no puede dar "sentido" a lo que hace, ni
a la pena, valorndolos debidamente.
e) 5. Por "alteraciones morbosas", debe entenderse sin
mutilacin alguna, toda deficiencia humana, incluidas las
del rea de sensibilidad; es decir, toda la personalidad y ade-
ms lo espiritual que es la diferencia especfica humana.
No se puede cercenar el tipo penal como se ha dicho, sola-
mente a las facultades cognoscitivas del "individuo".
50 Hugo A. Bruera
e) 6. La determinacin sobre si el acusado pudo o no "com-
prender la criminalidad" del acto corresponde al juez y no
al perito, ya que ello no es materia (juicio de valor) de la
ciencia mdica.
Bibliografa
- Soler, Sebastin; Exposicin y Crtica de la Teora del Estado peli-
groso, Valerio Abeledo, Buenos Aires, 1929.
- Soler, Sebastin; Derecho Penal Argentino, Parte General V Edi-
cin, TEA, Bs. As., 1940.
- Donna, Edgardo; voto en el caso UUman, Revista Doctrina Penal
T.A., enero-junio 1991.
- Fras Caballero, Jorge; Revista Derecho Penal y Criminologa, diri-
gida por Jimnez de Asa, enero-marzo, 1968.
- Fras Caballero, Jorge; Imputabilidad Penal, Ediar 1981.
- Fras Caballero, Jorge; La personalidad psicoptica y su respon-
sabilidad penal. Doctrina Penal, 1991.
- Spolansky, Norberto Eduardo; Revista Derecho Penal y
Criminologa, enero-marzo, 1968.
- Zaffaroni, Ral; Tratado t. IV, Ediar, 1989.
Captulo 6
ERROR DE TIPO
Por Hugo A. Bruera y Matilde M. Bruera
ERROR DE TIPO
1. Jurisprudencia
Rosario, 29 de marzo de 1994. Y Vistos los autos caratulados B., R. A.
s/Hurto, expediente n484/93 de entrada por ante este Juzgado Federal
N 4, seguida contra R. A. B., hijo de J. y de V. R. R, L.E. N 6.018.469,
nacido en Noethinger, Fcia.de Crdoba el 10 de marzo de 1937, de pro-
fesin jornalero del Ministerio de Obras Pblicas, de estado civil viudo,
con domicilio real en calle Liniers 1109 de Granadero Baigorria, defendido
por la abogada particular Dra. Matilde M. Bruera y en la que actu como
representante del Ministerio Pblico la Sra. Procuradora Fiscal N3, Dra.
Adriana T. Saccone.
Y resultando que: se realiz el correspondiente debate establecido en
los arts.363,405, ss. y concs. del CPPN del que da cuenta el acta que se
halla agregada a fs.85/88.
Y considemnio que: I. Se ha acusado a R. A. B. como autor penalmente res-
ponsable del delito previsto y penado en el art. 162 del Cdigo Penal, en fun-
dn del art 42 del mismo cuerpo legal, esto es el de tentativa de hurto, solici-
tando se lo condene a pena de un mes de prisin, accesorias legales y costas.
II. Liminarmente he de referirme a la validez del procedimiento del
que da cuenta el acta de secuestro obrante a fs.2 y vta., puesto que si
bien -y tal como lo reconociera la propia defensa del encartado al con-
testar la rplica formulada por la Sra.Procuradora Fiscal-, no se atac de
nulidad la misma sino que se cuestion su eficacia probatoria, siguien-
do un orden lgico, es la cuestin que debe analizarse en primer trmino.
En tal sentido anticipo mi conclusin respecto a la validez del ins-
trumento del que se trata por los fundamentos expresados por la Sra.
Procuradora Fiscal que comparto en cuanto a que, an de admitir a
ttulo hipottico la existencia de un vicio en el acta de fs. 2, el mismo
revestira la calidad de nulidad relativa por lo que ha caducado el pla-
zo para su interposicin.
54 Hugo A. Bruera - Matilde M. Bruera
Tampoco advierto que se den en autos algunos de los supuestos pre-
vistos en los tres incisos del art. 167 del CPPN.
III. Entiendo que se encuentra debidamente acreditado el hecho vin-
culado con la presente, es decir, que en las circunstancias de tiempo,
lugar, modo y ocasin que se describen en el acta de procedimiento de
fs.2 (la que fuera incorporada por lectura al debate), R. A. B. fue sor-
prendido por el Ayudante de 3ra. de la Prefectura Naval Argentina, J. L.
M. M., mientras intentaba transportar en el vehculo camin Ford
S274.437 los elementos que fueran secuestrados para la presente causa.
Avalan tal conclusin los siguientes elementos: a. La declaracin tes-
timonial prestada por el referido M.; b. los dichos formulados por el tes-
tigo T., que en el punto de que se trata fueron sustancialmente coinciden-
tes con los de aqul; c. el propio reconocimiento que de los hechos efectu
el procesado en su declaracin ante este Tribunal; d. lo relatado en la
referida acta de secuestro firmada por los tres antes nombrados y cuyas
firmas fueron reconocidas en la audiencia de debate.
rV. Antes de ingresar al tema de la tipicidad de la conducta, por razo-
nes metodolgicas, corresponde hacer una distincin en cuanto a los ele-
mentos que han sido objeto del supuesto apoderamiento.
V. Corresponde, entonces, analizar en primer trmino lo relacionado
con el tambor cilindrico de 200 litros de capacidad.
Al respecto, no est acreditado con la certeza necesaria para la impo-
sicin de condena que la conducta de B. sea legalmente tpica.
En efecto, el aspecto objetivo de la tipicidad legal del delito de tenta-
tiva de hurto requiere para su configuracin la existencia de determina-
dos elementos, y entre ellos dos de carcter normativo; esto es la
ilegitimidad del apoderamiento y la ajenidad del objeto.
De la prueba incorporada al debate surge lo siguiente:
1. B. manifiesta que el tambor era transportado en la cabina del ca-
min a los efectos de llevar combustible en las ocasiones en que el vehculo
realizaba un viaje de cierta duracin.
2. Los testigos J. G., J. F. P. y J. A. B. fueron contestes con los dichos de B.
3. El testigo J. M. tambin reconoce como cierto lo afirmado por B.;
pero adems afirm que el citado elemento y sus similares eran incor-
porados a la empresa con la compra de combustible a Y.P.F. y que luego
no eran devueltos, funcionando como "descartables".
Es por todo ello que concluyo que existen serias dudas en cuanto a
que desde el punto de vista del aspecto objetivo de la tipicidad legal
haya habido intento de "apoderamiento ilegtimo" en relacin a tal ele-
mento, situacin sta que no puede ser resuelta de otra forma distinta
que por aplicacin del principio de la duda coYisagrado en el art. 3 del
ordenanrdento ritual.
VI. En cuanto a las restantes cosas que habran sido objeto del inten-
to de apoderamiento, esto es, las veintin chapas de cinc, entiendo que
la conducta desplegada por B. es, desde el punto de vista objetivo, legal-
mente tpica en orden a la figura prevista y penada en el art. 162 del
Cd. Penal, en funcin del art. 42 del mismo cuerpo legal.
Ello es as en cuanto ha habido comienzo de ejecucin, es decir an
aplicando la teora objetiva individual citada por la defensa, teniendo
en cuenta el plan concreto del autor, ste realiz actos que significaron
que ya haba tomado la decisin de ejecutar el hecho y asimismo se com-
prueba que el acto efectivamente realizado, represent un peligro cerca-
no e inmediato para el bien jurdico penalmente tutelado por la figura
del hurto, que no es otro que la propiedad.
Objetivamente hablando B. intent quitar la cosa de la esfera de cus-
todia del propietario y tambin se encuentra debidamente probado, tanto
le ajenidad del objeto cuanto la ilegitimidad del apoderamiento. Ello se
acredita con los propios dichos de B. quien admite que pensaba llevar
las chapas de cinc "para reformar la vivienda", y asimismo por los di-
chos de los testigos M., T. y M.
VII. Ahora bien, no obstante lo sealado en el considerando prece-
dente, desde el punto de vista de la tipicidad legal, en su aspecto subjeti-
vo, entiendo que B. ha actuado en un error de tipo en cuanto a los ele-
mentos normativos que antes he mencionado, fundamentalmente en lo
que refiere al relacionado con la ajenidad de la cosa.
Dicho en otras palabras, B. pudo vlidamente creer que las chapas se
encontraban abandonadas, y arrib a tal conclusin en orden a la pon-
deracin de los siguientes elementos -los que he considerado de acuer-
do a las pautas de la sana crtica (Conf. al art. 398 y 405 CPPN)-:
A. Los dichos de B. quien admite la circunstancia apuntada.
B. La condicin personal del nombrado y su nivel educativo.
C. Los dichos afirmados por los testigos Galeano, Bejarano y Ponce
en cuanto a las caractersticas de los elementos en cuestin y el largo y
prolongado tiempo en que se encontraban en el depsito sin que se rea-
lizara sobre las mismas actos posesorios en forma visible.
D. La propia percepcin personal que he tenido respecto del estado
de conservacin del material secuestrado.
De todo lo expuesto surge al menos, una grave y seria duda en cuan-
to a que el procesado conociera en forma efectiva y en cierta medida
actual, los elementos normativos a los que he hecho referencia.
Aqu tambin cabe aplicar el principio in dubio pro reo del citado art.
3 del CPPN.
A mayor abundamiento y an para la hiptesis en que pueda con-
cluirse que B. pudo haber evitado caer en dicho error de haber puesto la
debida diligencia, es necesario sealar que el error de tipo vencible elimi-
na siempre el dolo y por ende la tipicidad dolosa, no pudiendo darse para
el caso de autos la existencia de una tipicidad culposa puesto que en el
Derecho Penal Argentino no existe la figura del hurto culposo.
VIII. Por todo lo expuesto anteriormente, corresponde absolver a R.
A. B. en la presente causa que se le siguiera como autor del delito de
tentativa de hurto y ordenar la devolucin definitiva de los elementos
de conviccin secuestrados para la causa.
IX. Insrtese, hgase saber y tngase el Fallo 2/94 ledo en fecha 24 de
marzo de 1994, como parte integrante del presente.
2. Comentario
Hemos elegido para comentar, un fallo del Juzgado Fe-
deral N 4 de Rosario, causa B. R. A. s/ Hur t o" expte. N 484,
resol. N 2/94.
Dicha sentencia, resulta relevante desde que recepciona
jurisprudencialmente una elaboracin doctrinaria sumamen-
te interesante, como es la teora del error de tipo, e importa
un aporte sustancial para la modernizacin y la vigencia de
la estructura garantista del sistema penal.
Por otra parte, resulta la conclusin de un juicio oral y
pblico al que se someti el juzgamiento de los hechos in-
vestigados, que a continuacin expondremos brevemente,
para la mejor comprensin del tema y de su trascendencia.
a) Base fctica
El imputado por tentativa de hurto, fue un empleado de
la Direccin General de Puertos, quien un determinado da,
carga en un camin del cual era chofer, unas chapas viejas y
oxidadas, que se encontraban tiradas en el mismo lugar ha-
ca ocho o diez aos, para llevrselas y reparar el techo de
su casilla, deteriorado por una tormenta.
Al llegar a la puerta de salida del puerto, el personal de
Prefectura, le pregunta si lleva algo en el camin; este hom-
bre iiiforma correctamente, y estaciona el vehculo en un eos-
tado. Interrogado por la documentacin, contesta que no la
tiene, que son chapas viejas que estaban tiradas desde haca
mucho tiempo, y que segn las consultas que realiz, supo
que era material de rezago, que segn l ha visto, se saca de
inventario, se tira o se regala.
El personal de prefectura, levanta un acta por tentativa
de hurto y la remite al Tribunal Federal, donde se inicia la
investigacin y se lo eleva a juicio oral y pblico.
b) Garantas formales y sustanciales
Desde el advenimiento de la democracia, y en el marco
de una sociedad sensibilizada por la necesidad de rescatar
la vigencia de las libertades individuales, se abrieron im-
portantes debates en relacin al sistema penal, que abarca-
ron aspectos criminolgicos, poltico criminales y dogmti-
cos, y entre otros cambios, el juicio oral y pblico se convir-
ti en un requerimiento insoslayable.
Entre la idas y venidas que siempre ha caracterizado la
historia de las reformas penales, finalmente se sancion la
ley 23.984, que regula este procedimiento nuevo para noso-
tros, aunque viejo an, y que no nos conforma del todo pero
al menos salimos del siglo XII, aunque nos falte mucho para
llegar a este siglo.
He aqu la modernidad que hemos podido conseguir, y
hoy estamos inaugurndonos de a poco en el proceso oral y
pblico, que entre todos tratamos de aprender.
Pero, bien sabemos que las garantas formales no son su-
ficientes para asegurar los derechos individuales, si no le
damos contenido sustancial e integracin sistemtica con to-
dos los principios que deben regir el sistema de control puni-
tivo del Estado.
Este juicio oral, cuyo fallo comentamos, fue un caso noto-
rio, en cuanto a que el despliegue procesal se desarrolla frente
al anacronismo que resulta de juzgar una conducta tan poco
significativa como es la tentativa de apoderamiento de un
objeto sin valor y en desuso.
Si bien, no se ha implantado entre nosotros el principio
de oportunidad, que nos hubiera tal vez permitido descar-
tar esta causa por intrascendente (slo ha sido receptado par-
cialmente por la ley penal tributaria y para los que recono-
cen haber defraudado al fisco en grandes sumas, y actual-
mente a travs de la Probation -tambin parcial-), sostuvi-
mos que no es el nico recurso para evitar estigmatizacio-
nes injustas e innecesarias, porque hay principios de dere-
cho penal sustantivo (insignificancia) y desarrollo suficien-
te de la teora del delito, que permiten la no penalizacin de
conflictos que tienen solucin en otros mbitos.
El derecho penal moderno, se orienta por el principio
poltico criminal de la mnima intervencin, que debi te-
nerse en cuenta para evitar los mecanismos burocrticos que
intervinieron en la "fabricacin" de este supuesto delito. Su-
pone el mencionado principio la deflacin penal, en el m-
bito legislativo y en el jurisdiccional.
Afortunadamente, se dieron en este juicio, una sintona en-
tre las garantas formales y las sustanciales, por lo cul consi-
deramos muy importante la resolucin del Tribunal que aco-
gi -como sealamos- la teora del error de tipo y concluy
con la absolucin del imputado por atipicidad de la conducta.
c) Error de tipo
1.a. En nuestro alegato -entre otros planteos- hicimos hin-
capi en la atipicidad de la conducta, y desmenuzamos la es-
tructura objetiva y subjetiva del hurto imputado en grado
de tentativa.
Sostuvimos que ni la tipicidad objetiva ni la subjetiva se
configuraban en el caso, ya que la frustracin del apodera-
miento se produjo antes del comienzo de ejecucin y por
otra parte, subjetivamente B. haba incurrido en un error de
tipo que recay sobre los elementos normativo-valorativo y
puramente normativo de la figura que describe el delito de
hurto, art. 162 del Cdigo Penal.
Esto ltimo, nos pareci el aspecto fundamental, ya que
es menos discutible, y fue la tesis que justamente tom el
magistrado en su resolucin.
Reconocemos que el aspecto material, es susceptible de
mayores dudas, aunque seguimos convencidos que en el caso
se produjo una mera remocin de las cosas, y no hubo co-
mienzo de sustraccin que permitiera encuadrar las acciones
en una tentativa de apoderamiento, ya que no hubo ni si-
quiera un intento de violar la esfera de custodia, dada en este
caso por la vigilancia de la entrada -o salida- del puerto.
La sentencia comentada, en el punto VI, consider confi-
gurada la tipicidad objetiva, aun en grado de tentativa, pero
en el considerando siguiente, (VII), descarta la tipicidad sub-
jetiva, entendiendo que el imputado haba actuado en un
error de tipo en cuanto a los elementos normativos antes
mencionados, fundamentalmente en lo que refiere al rela-
cionado con la ajenidad de la cosa. Tuvo en cuenta en este
aspecto el nivel educativo del imputado, y otras circunstan-
cias objetivas como el largo tiempo que se encontraban los
elementos en el depsito sin que se ejercieran sobre ellos
actos posesorios, y su propia percepcin sobre el estado de
conservacin de los efectos secuestrados.
De tales circunstancias surge al menos, -sostuvo el magis-
trado- una seria duda en cuanto a que el procesado cono-
ciera en forma efectiva y actual los elementos normativos
del tipo, y se remite en tal sentido al principio in dubio pro reo.
Agrega, que a mayor abundamento y "aun para la hip-
tesis en que pueda concluirse que B. pudo haber evitado
caer en dicho error de haber puesto la debida diligencia, es
necesario sealar que el error de tipo vencible elimina siem-
pre el dolo y por ende la tipicidad dolosa, no pudiendo dar-
se para el caso de autos la existencia de una tipicidad culposa,
puesto que en el Derecho Penal Argentino, no existe la figu-
ra del hurto culposo".
El error sobre la ajenidad impide directamente considerar
la ilegitimidad del apoderamiento, o del posible comienzo de
apoderamiento.
Dicho error sobre el elemento normativo afect el conoci-
miento efectivo y actual y como consecuencia el aspecto
connativo del tipo subjetivo; por lo tanto no quiso apode-
rarse ilegtimamente de nada.
El mismo planteo, desde el punto de vista causalista es
un error sobre un elemento esencial del tipo, y vicia su ele-
mento subjetivo que implica "apoderamiento ilegtimo".
Esto con ms razn cuando se trata de endilgar en grado
de tentativa un delito, para lo cul la finalidad debe ser ms
expresa, art. 42 del Cd. Penal.
l.b. Consecuente con esta formulacin inicial, considera-
mos que el anlisis que haca la Sra. Fiscal, de las distintas
acciones que integran el concepto de apoderamiento (amotio,
ablatio) no era suficiente.
La tipicidad legal se conforma con una tipicidad objetiva
y una tipicidad subjetiva, en la teora actual del tipo complejo
o finalista. Igualmente para la teora clsica que desde 1910
reconoce elementos subjetivos del injusto, cuando menos.
El tipo subjetivo -o elementos subjetivos del tipo, si se quie-
re- no se conforma con la intencin expresada por B. "...yo ten-
go una casilla vieja y las necesitaba para techarla...".
Requiere en este tipo, querer llevrselas ilegtimamente,
ya que se habla de "apoderamiento ilegtimo".
Y esto nunca lo tuvo claro el imputado, que siempre crey
que por ser material de rezago, no estar inventariado, y al estar
tirado oxidndose durante ocho aos por lo menos, era mate-
rial abandonado (en los trminos del art. 2525 del Cd. Civil).
Tal es as que as lo dice, y cuando le preguntan porqu no
tena la documentacin de salida^ dice que despus la traera.
Este error es muy lgico para cualquiera, pero mucho ms
para alguien que es analfabeto, y no tiene una clara idea del
concepto de propiedad, r de las particularidades de admi-
nistracin de la propiedad del Estado.
La situacin fctica sera confusa para cualquiera -me-
nos para el perro del hortelano- ya que si uno ve tirado un
objeto arruinndose durante muchos aos, y del cual se dice
que no est inventariado, que despus se regala o se tira, o
quin sabe donde va a parar, tranquilamente poda pensar
que se lo apoderaba, legtimamente, porque el DPI de la
DNCNP la haba abandonado y se haba desprendido de la
posesin en los trminos del art. 2525 del Cd. Civil, situa-
cin idnea para permitir la adquisicin del dominio sobre ella.
El mismo magistrado en sus considerandos, valora hasta
su propia percepcin personal, en relacin al estado de con-
servacin de los objetos, lo cul es importante para aprecia-
cin las posibilidades de error.
Este elemento normativo: ilegitimidad, tiene no solo signi-
ficacin objetiva, sino fundamentalmente subjetiva, requie-
re que se obre a sabiendas de que el apoderamiento es ilegtimo.
Si alguien como en este caso, cree que media consenti-
miento del interesado para tomar la cosa, o se la cree perdi-
da si cree que est abandonada, falta el tipo subjetivo del
hurto (o el elemento subjetivo) que es el que informa dicho
elemento normativo.
Es una exigencia subjetiva que el autor sepa que obra ileg-
timamente, y esta exigencia no puede ser reemplazada por
otro estado de nimo: por ejemplo la duda.
Esto es porque el delito es doloso, y no admite de ningima
manera el dolo eventual, por lo tanto la simple duda significa
que no se ha configurado el tipo subjetivo que en su aspecto
cognoscitivo implica conocimiento efectivo y actual (Nuez,
Soler, Fontn Balestra, Fras Caballero, Zaffaroni, Creus).
l.c. Todas las etapas del iter-criminis deben ser vistas des-
de este doble aspecto para completar el anlisis dogmtico.
Esto es importante, porque no nos olvidemos que el delito
que se imput fue en grado de tentativa.
Desde la simple remocin de los objetos que es la nica ac-
cin que podra haberse considerado, y que es desde donde la
doctrina moderna comiertza la discusin sobre cundo hay prin-
cipio de ejecucin para que se pueda configurar la tentativa.
La simple remocin, repito, tambin requiere la exigen-
cia subjetiva de que se realice con la intencin de desapode-
rar, para apoderarse ilegtimamente.
Si no existe el conocimiento efectivo de la "ilegitimidad y la
intencin de "aprehensin ilegtima", no se da en el supues-
to que tratamos ni siquiera un simple acto preparatorio.
La teora individual objetiva -sostenida por Welzel-Zaffa-
roni, entre otros- para diferenciar actos preparatorios de
actos ejecutivos, requiere que la faz material del comienzo
de ejecucin (del art. 42 Cd. Penal) est en consonancia con
el plan subjetivo del actor. La teora formal objetiva -sos-
tenida por Beling y Mayer, entre nosotros Soler- que con-
sidera que hay comienzo de ejecucin cuando el acto puede
subsumirse bajo el verbo que define el tipo, ha sido supera-
da por la mencionada individual subjetiva que contiene es-
tos dos aspectos: a) plan concreto del autor b) actos ejecuti-
vos que representan segn ese plan un verdadero peligro para
el bien jurdico (Zaffaroni, t. IV, pg. 455, Tratado, Ediar 1988).
Por eso definen a la tentativa con una frmula de apro-
ximacin:
"La tentativa comieriza, con aquella actividad con la cual
el autor segn su plan delictivo, se pone en relacin inme-
diata con la realizacin del tipo delictivo" (Roxin).
En la accin que en este proceso se analiz, desde el pun-
to de vista material, no hubo ni siquiera sustraccin, o actos
ejecutivos que puedan tomarse como comienzo del desa-
poderamiento, (que signifiquen un peligro para el bien jur-
dico) ya que no hubo violacin de la esfera de custodia que
era la vigilancia.
Recordemos el viejo ejemplo de Soler, del hombre que
espanta el perrito de la mujer para apoderrselo y luego no
lo puede atrapar.
Este ejemplo serva para demostrar que no haba apodera-
miento p>orque no se haba llegado a ejercer ningn poder de
disposicin sobre el perro, pero s poda hablarse de tentativa.
En nuestro caso, no hubo ni siquiera sustraccin para pre-
tender hablar de tentativa.
La remocin para ser considerada como principio de
ejecucin requiere al menos una violacin previa de la esfe-
ra de custodia (ej. si B. hubiera entrado clandestinamente),
o intentara violarla, (ej.: si hubiera realizado alguna manio-
bra para evitar la vigilancia, hubiera mentido, o hubiera ofre-
cido alguna resistencia). Y eso est probado que no fue as.
Por eso no puede equipararse la situacin a la del emplea-
do que es sorprendido por la vigilancia a la salida de la em-
presa, porque justamente si es sorprendido es precisamente
que haba algn ocultamiento.
Tampoco el de la domstica que si bien no sustrae los ele-
mentos removidos de su lugar, s los saca de la esfera de custo-
dia si los esconde en algn lugar para esperar la oportunidad
de sustraerlos. Nuez, da el ejemplo de un cuatrero, que entra
en un campo ajeno y marca los animales del vecino que piensa
llevarse, y no logra luego sustraerlos. Esto es considerado
por el autor como un simple acto preparatorio, porque no
hubo comienzo de ejecucin, sino una simple remocin.
Pero en nuestro caso, no slo no hubo violacin previa de
la esfera de custodia, sino que no hubo -repito- ninguna ma-
niobra tendiente a sustraer los objetos, todo lo contrario.
Volviendo a la complejidad del tipo, tal remocin en nin-
gn momento se hizo con la intencin de apoderarse "ileg-
timamente", por lo tanto el hecho de cargar los elementos
en un camin de rnguna manera respondan a un plan
delictivo. Por tal razn fue tan simple.
No nos olvidemos que las teoras sobre la tentativa se ela-
boran en base a la propia definicin legal y esta contiene
como requisitos: a) fin del autor, b) comienzo de ejecucin,
c) no consumacin por razones ajenas a su voluntad.
Como es una extensin del tipo al cual se refiere requiere
los mismos extremos.
Por lo tanto requiere un tipo subjetivo completo (fin de
comentar el delito) y un tipo objetivo incompleto (comienzo
de ejecucin).
Aqu ya dijimos que el enjuiciado recae en un error de
tipo sobre la "ilegitimidad del apoderamiento" por lo cual,
falta el plan del autor, y falta el comienzo de ejecucin.
En sntesis la remocin ni siquiera puede ser encuadrada
como acto preparatorio, no es nada, es totalmente irrelevante
para el derecho penal.
La atipicidad subjetiva, tal como lo sostiene el fallo, afec-
ta el conocimiento de los elementos objetivos del mismo, y
an en caso de vencibilidad del error, como se trata de una
figura dolosa, no puede considerarse ninguna forma culposa,
ya que el hurto no lo permite.
d) Prevencin vs. sistema penal
Prrafo aparte nos mereci un anlisis de los sistemas
de control.
En este caso, se hubiera evitado todo el proceso penal, si
el empleado de prefectura que vigilaba la puerta, le hubiera
dicho al chofer, que no poda salir del lugar sin la documen-
tacin que justificara el motivo y la autorizacin para sacar di-
chos elementos del lugar. Simplemente eso, se hubieran de-
vuelto las cosas, o se hubiera tramitado la autorizacin.
En lugar de ello, inici un sumario por tentativa de hur-
to, que origin todo el despliegue del sistema penal, del cual
hemos sido protagonistas.
La vigilancia, es un medio de prevencin del delito, no
de construccin de delitos. Esto debe estar muy claro, si no,
con la proliferacin de vigilancias pblicas y privadas que
hoy tenemos^ vamos a terminar por convertir cualquier acto
de la vida cotidiana en un delito.
Imaginmonos, lo que hubiera ocurrido con el viejo vigi-
lante de la calle, si en vez de tocar el silbato cuando adverta
algo raro y espantar al que se crea podra ser un ladrn, o al
seor que molestaba a una seorita, o al chico que jugaba a
la pelota contra las ventanas de los vecinos, se la hubiera
pasado haciendo sumarios por tentativa de hurto, abuso des-
honesto y dao. Hubiera perdido sentido su figura preven-
tiva y no hay estructura judicial que alcance ante pretensio-
nes punitivas de tal magnitud.
La vigilancia, slo debe jugar un rol preventivo, no punitivo.
Este comentario, corre por nuestra cuenta pero lo expresa-
mos, porque otorga mayor relevancia a la labor judicial, cuan-
do, a travs de ella se preservan realmente los derechos sus-
tanciales, que impiden una estigmatizacin punitiva perni-
ciosa, a nuestro juicio, de una cuestin solucionable por vas
no penales.
e) La decisin del Tribunal, tiene la virtud de examinar
con claridad la problemtica del error de tipo, que si bien no
es un tema sumamente novedoso, si lo es, su aplicacin a
casos como el que nos ocupa, donde la equivocacin se pro-
duce en relacin a una situacin dudosa, en la cual las circuns-
tancias no permiten adquirir certeza sobre el efectivo conoci-
miento de un elemento normativo bsico en la figura penal.
Captulo 7
DOGMTICA PENAL
Y GARANTAS INDIVIDUALES
por Matilde M. Bruera
DOGMTICA PENAL Y GARANTAS INDIVIDUALES
Funcionalismo sistmico
a) Consideraciones generales: accin y sociedad
Cada nuevo anlisis que surge en el seno de la dogmti-
ca, aparece como superador de anteriores controversias, pero
tiene la virtud de generar mayores interrogantes.
El concepto angular de la teora del injusto es la accin.
El finalismo construy su teora en base a un concepto de
accin, (ntico-ontolgico) diferente del esquema causal ge-
nerando, en su momento un debate que hace unos cuantos
aos ha quedado acallado, por razn del acatamiento gene-
ralizado del esquema finalista.
La imputacin objetiva parece haber desplazado la tras-
cendencia de la teora de la accin. Sin embargo, creo que no
es as y en realidad significa otra visin respecto de ella.
Resulta hoy ineludible analizar la posicin del funciona-
lismo en materia penal, representado por el profesor Gnther
Jakobs, de la escuela de Bonn, quien reelabora la teora del
delito, partiendo de la accin y de los fines de la pena.
Este autor, plantea un nuevo concepto de accin, y para
ello sostiene que en realidad la teora de la imputacin obje-
tiva se refiere a la accin misma, no a otra cosa, e insina ya
un programa distinto que relaciona la teora de la accin y
la comprensin de la razn de la existencia del derecho pe-
nal en una sociedad.
70 Matilde M. Bruera
El concepto de accin debe buscarse dentro de la socie-
dad y no antes que ella, no es la naturaleza la que lo brinda,
(fsico-psicolgico) como pretenda V. Liszt ni la ontologa a
la que refera Welzel.
El concepto jurdico penal de accin debe combinar, so-
ciedad y derecho penal (Gnther, Jakobs, Derstrafrechtliche
Handlungsbegriff, Bonn, pg. 3, traduccin de M. Cancio Meli
- U.A. de Madrid), lo cual significa la elaboracin de una uni-
dad terica que garantice la definicin de cual es el compor-
tamiento jurdico-penal relevante para la sociedad.
Este intento de relacionar, derecho penal con sociedad,
ya haba sido abordado por los partidarios de la teora so-
cial de la accin (Schmidt, Wessels, Jescheck) en sus distin-
tas versiones, pero con poco xito, ya que el concepto de
relevancia social no puede integrar por s solo un contenido
razonable del concepto de accin (Maurach, pg. 263, 58.
Derecho Penal, Parte General, Astrea, abril 1994) por tal razn,
en su gran mayora para definir el concepto social de accin
han tomado la estructura finalista. A grandes rasgos, esta
postura sirvi de correctivo a la versin causalista, obligan-
do a poner el acento en la conducta humana (y su relevancia
social), y frente a la postura finalista evita la tendencia a una
subjetivizacin demasiado unilateral.
El denominado funcionalismo sistmico, por su parte,
como decamos, intenta construir un concepto de accin que
vincule derecho penal y sociedad, y para ello busca una de-
finicin terica que determine cul es el contenido de aque-
lla accin relevante social y penalmente.
b) De la causacin del resultado a la configuracin del futuro
El causalismo desarroll una idea de accin como causacin
de un resultado (lesin a un bien jurdico) por un acto volunta-
rio (sin importar el contenido de la voluntad). Este es el con-
cepto causal de accin, est determinado por la causalidad.
El concepto de accin qued reducido a un concepto clasi-
ficatorio en cuyo marco haba que ordenar el material pre-
viamente fijado por el derecho positivo.
Por tal razn, segn Radbruch, el concepto causal de ac-
cin era el concepto de accin de un positivismo que crea
poder interpretar y aplicar la ley antes de haber comprendi-
do la sociedad a la que deba aplicarse.
Es cierto, como seala Jakobs, que un concepto de accin
que equipara el acto voluntario del fabricante de navajas con
el navajero, o el del estafador con el del cartero que sin sos-
pechar entrega la carta con la que se estafa, no puede repre-
sentar nunca una teora de lo que la sociedad considera in-
justo jurdico-penal.
Se reelabora la teora de la accin en el momento en que se
abandona el concepto meramente clasificatorio, y se lo piensa
como concepto destinado a interpretar parte de la realidad.
As el finalismo entendi a la accin ontolgicamente,
como "expresin de sentido" o como "toma de postura ha-
cia afuera". Esto es, el hombre si quiere sobrevivir debe an-
ticipar su futuro y configurarlo de acuerdo a sus intereses,
el hombre es capaz de tomar postura acerca de cmo quiere
que est configurado su mundo. Esto trajo como consecuen-
cia la pertenencia del dolo a la accin (Welzel) para transfor-
marla en expresin de sentido.
c) Derecho penal y sociedad: la postura frente a la norma
De todas maneras, ambas posturas, pecan de analizar al hom-
bre fuera del contexto social, individualmente interpretado.
Esto lo advierte Jakobs, crticamente, y a pesar de que res-
cata los positivos avances del finalismo, dado que este en-
tiende a la accin como "anticipacin psicolgica individual
de los cursos causales", le recrimina a esta postura quedarse
en la comprensin exclusivamente individual del sujeto y
que no relacione dichos procesos psicolgicos con un esque-
ma de interpretacin social.
Por lo tanto, luego de la crtica al causalismo y al fina-
lismo, nos presenta un proyecto de accin fundado en la toma
de postura frente a la vigencia de la norma.
Define a la accin como la causacin individualmente evi-
table de un resultado.
La lesin a la vigencia de la norma es lo que fundamenta
la reaccin penal.
Este concepto realmente, debemos reconocer, relaciona
una actitud individual con el contexto social representado
por la norma.
El problema por analizar sera, desde mi punto de vista,
el concepto de sociedad, y por ende, la relacin del indivi-
duo con la sociedad.
d) Concepto jurdico de accin: de la coherencia sistemtica
a la funcionalidad poltica
Si en algo coinciden el neo-kantismo penal con el funciona-
lismo alemn, es en la posibilidad de construccin de un
concepto jurdico de accin, sin necesidad de limitarse a un
presupuesto ontolgico.
Esto se relaciona con el problema del conocimiento, y hoy
es indudable que el conocimiento brinda una perspectiva
del objeto; lo que no es admisible es que el conocimiento
cree un objeto que no tiene nada que ver con la realidad.
Por lo tanto, en cuanto a la definicin de conducta, el apor-
te del finalismo es valorable en este sentido. Si bien el cono-
cimiento jurdico tiene derecho a construir un concepto de
accin desde su perspectiva, sin necesidad de perderse en
laberintos nticos, tambin es cierto que el lmite de la cons-
truccin es la realidad.
Zaffaroni, que en sus obras generales toma la estructura
finalista y parte del concepto welzeniano de accin, hoy re-
visa su postura, reconociendo que fue una sana ilusin, que
tuvo la virtud de cerrar el concepto de accin, y hacer ms
realizable el principio nullun crimen sine conducta, pero ad-
mite que en realidad tambin tuvo en parte arbitrariedades
sistemticas -propias de todo concepto como creacin cul-
tural- porque, por ejemplo, si bien deja en claro que no hay
voluntad sin finalidad, y ese es un dato real, remiti la moti-
vacin a la culpabilidad.
Sostiene este autor, que es importante mantener un con-
cepto preimputativo de accin, como freno a la potestad le-
gislativa, para hacer realidad la garanta de derecho penal
de acto, en contra de actuales posturas eclcticas que se in-
clinan por un concepto tpico de accin. Sin embargo al re-
conocer la posibilidad de que el derecho construya su pro-
pio concepto -el finalista en definitiva tambin fue una crea-
cin de la teora jurdica- admite que se desdibuja la garan-
ta de una definicin nica y pretpica.
Por tal razn Zaffaroni dice, que hay que reconocer que si
bien el finalismo fracas en la bsqueda de un concepto n-
tico de accin, triunf en ensearnos que la construccin te-
rica no puede ignorar la realidad, y slo puede seleccionar
de ella lo que realmente existe, no lo que no existe. No se
puede inventar el mundo. No hay conducta sin finalidad y
esto es una realidad que determina que se pueda optar por
el concepto finalista de accin y no por el concepto Hegeliano
de accin, porque accin voluntaria no es accin libre. En
sntesis no se puede seleccionar lo que no existe, o seleccio-
nar tan poco de lo que existe que desvirte la esencia del
ser. (Zaffaroni Eugenio, Conferencia dictada en el Seminario
Metodologa de la investigacin en el Derecho Penal en INECIP,
15 de octubre de 1993).
Maurach, por su parte, opina que no es posible encontrar
un concepto ontolgico vlido para la teora jurdico penal,
aunque si sostiene que la dogmtica no puede obtener una
respuesta, sin tener en cuenta previamente los hechos emp-
ricos. Se aumentan las dificultades, dado que son diversas
las disciplinas que aportan datos para un concepto de ac-
cin (ej. psicologa, sociologa, etc.) y cada una pone en pri-
mer plano de su definicin el aspecto que ms le interesa,
por lo tanto ni aun en el interior de cada una de las ciencias
empricas existe un concepto de accin que sea generalmen-
te aceptado, por lo tanto el concepto de accin debe ser ela-
borado por la teora jurdica, que tiene tambin derecho a
resaltar el aspecto que le sea productivo, pero partiendo de
datos nticos. No puede excluirlos.
En otros trminos, el derecho puede seleccionar el aspec-
to de la accin humana que resulta relevante, pero lo que no
puede hacer es trasponer todos los lmites materiales y cons-
truir cualquier cosa y darle el nombre de accin. Lo contra-
rio sera caer en un idealismo absoluto, que tambin como
el materialismo ingenuo han sido tan nefastos para el dere-
cho penal, porque han borrado los lmites de la interven-
cin punitiva del estado. (Maurach, 61, pg. 265. ob. cit.).
Si admitimos que el conocimiento selecciona parte de la
realidad, indudablemente, y sin apartarnos como decamos
de la realidad como lmite de construccin, algn criterio de
seleccin de dicha realidad hay que reconocer.
El neo-kantismo, reivindicaba el concepto jurdico de ac-
cin en virtud de una supuesta "coherencia cientfica"; la
gran diferencia con la estructura terica que nos brinda
Jakobs, es que este autor, dirige todos sus esfuerzos a desen-
traar cual es el concepto de accin relevante para un dere-
cho penal, relacionado con la sociedad en el reforzamiento
de la vigencia de la norma, o sea al sostenimiento de la esta-
bilidad de la misma, lo cul es un fin poltico, no cientfico.
Para Jakobs, el criterio de seleccin de la realidad para cons-
truir su concepto de accin es de funcionalidad poltica.
Por lo tanto considero que su postura significa un paso
adelante, ya que ha explicitado el sentido de la seleccin de
la construccin jurdica de un concepto, segn la coherencia
poltica de una sociedad.
Con lo cual ha puesto las cosas en su justo plano: el deba-
te dogmtico parte de un presupuesto modelo poltico.
e) Norma y sociedad
La propuesta del mencionado profesor de Bonn, si bien
le hemos reconocido la virtud de la sinceridad, con lo cul
permite dirigir todos los esfuerzos a un intercambio de ideas
en un mismo plano: el poltico, no me convence en su conte-
nido, posiblemente porque el marco referencial es diferente.
Si entre causalismo y finalismo, confrontamos concepcio-
nes diversas acerca del hombre, hoy tenemos una discusin
tan compleja como aquella: qu es la realidad social?
Jakobs, extrae su idea de sociedad de la sociologa siste-
mtica de Lhumann, para la cual la comunicacin es el ras-
go caracterstico de los sistemas sociales.
La sociedad, no est compuesta de seres humanos, sino
de comunicaciones.
Los seres humanos -que son sistemas autorreferentes que
tienen en la conciencia y en el lenguaje su propio modo de
operacin autopoitica- son el entorno de la sociedad (Niklas
Luhmann, Sociedad sistmica, pg. 27, Paids 1990).
Ello obliga a mantener una particular relacin entre los
hombres y la sociedad, una relacin de interpretacin y
observacin sumamente compleja.
Entre el hombre y la sociedad se da la relacin existente
entre un sistema y su entorno. La comunicacin es conside-
rada como un proceso de selecciones, y se estructura en tor-
no a las espectativas de actuacin y nunca en tomo a los resul-
tados (teorema de la doble contingencia, Luhmann, ob. cit.
pg. 26), esta explicacin impide mantener un esquema
mecnico de explicacin de la accin social.
De esta complicada visin de la sociedad, extraer el con-
cepto de accin es aun ms difcil.
Jakobs dice que la accin es: la produccin individualmen-
te evitable de un resultado, por lo tanto es la expresin de un
sentido. El esquema central de esta teora se basa en considerar
a la accin penal como una toma de postura frente a la norma.
Esto deriva de la estructura de la comunicacin que gira en
tomo a las espectativas de actuacin, la no evitacin de lo que
era individualmente evitable, expresa el sentido de romper
el orden normativo vigente, por ello Jakobs resuelve el tema
de la tentativa: se produzca o no, lo que l llama resultado ex-
terno, el sujeto ya expres el sentido de romper con la norma.
La estructura fundamental de la teora de Jakobs se basa
en la consideracin de que la accin penal es una toma de
postura frente a la norma; el que acta, con el slo hecho de
expresar su sentido de romper el orden normativo ya est
causando una lesin a la vigencia de la norma, y slo all
radica el fundamento de la reaccin del Derecho Penal en
una sociedad.
Con lo cual advertimos que en realidad, la Teora de la Accin
se desplaza del centro del injusto y es reemplazada por la toma de
postura frente a la norma.
f) Funcionalismo
El pensamiento denominado funcionalista, es en el Siglo XX,
el intento ms serio de la sociologa de establecer una super-
ciencia del orden social, en esto se emparenta con el positivis-
mo, cuyos ms intensos esfuerzos se destinaron a la revalo-
rizacin del orden, el progreso, la solidaridad y el consenso.
A pesar de ello ios funcionalistas pretenden ser una
superacin del positivismo, aunque no es ms que una "mo-
dernizacin" de aquella ideologa tan til al apuntalamiento
de la naciente burguesa industrial.
La burguesa industrial desarrollada, encuentra en el con-
cepto de funcin y de sistema, la posibilidad de explicar la
sociedad como un proceso dinmico e interrelacionado.
Desde sus precursores (Durhein) hasta sus ms conspi-
cuos representantes (Parsons, Merton) tuvieron una gran
influencia en la criminologa, pero no les fue igual en el mbi-
to de la dogmtica penal.
Alguna injerencia ejercieron a travs de los planteos de
Derecho penal y garantas individuales "77
Weber y de la llamada "teora de la accin social", pero no
adquirieron gran trascendencia.
Hoy, presenciamos a travs de esta versin alemana de la
sociologa sistmica de Luhmann, que es recepcionada por
la dogmtica, y cuyo mayor exponente es justamente Jakobs.
La caracterstica ms sobresaliente de la postura de Lhumann,
y que lo diferencia de los antecesores funcionalistas, es que
desplaza la teora de la accin del centro de la teora sociol-
gica, y como sealamos en el punto anterior, lo central pasa
a ser la comunicacin.
Por eso lo que le interesa destacar en el concepto de ac-
cin es la evitabilidad del resultado que es lo comunicativo.
Lo importante es la postura frente a la norma, no un con-
cepto real de accin, porque en esta concepcin el sujeto desa-
parece como protagonista social, y se convierte en un subsis-
tema en relacin con su entorno.
Es un tpico ejemplo de negacin de la realidad en la cons-
truccin jurdica.
Su relacin con el positivismo penal es aun ms estrecha,
con preocupantes consecuencias en cuanto a las garantas
individuales; sutilmente se elimina la accin del centro de la
teora del delito.
g) Bien jurdico y vigencia de la norma
El derecho penal liberal, ha levantado como uno de los
lmites materiales al ius puniendi, la lesin al bien jurdico.
Es cierto que como todos los conceptos garantistas, en el
derecho penal, es ambivalente, ya que si bien tiene un rol de
lmite a la intervencin punitiva estatal, tambin es legitima-
dor de dicha intervencin.
De todas maneras el dao a la salud o la vida de las perso-
nas, es algo tangible, comprobable empricamente, es una
relacin social, de la cual se ha privado concretamente a al-
guien de su disponibilidad.
Si decimos que se ha lesionado la vigencia de la norma, la
ficcin es total. Esta lesin es tan incomparable como el libre
aibedro, la coaccin psicolgica de la pena, el contrato so-
cial, en fin como todas las ficciones sobre las que se ha cons-
truido la legitimacin de la violencia estatal.
Pero no slo legitima, en base a una ficcin, lo cual es
inadmisible, sino que adelanta con esta ficcin la interven-
cici penal a etapas anteriores a lo que hasta ahora conoca-
mos como accin.
Equiparar la tentativa a la accin consumativa de un deli-
to, porque la inevitabilidad individual es la misma, lo cual
es cierto segn la estructuracin de la accin de Jakobs, nos
lleva a reflexionar sobre las consecuencias de esta nueva sis-
temtica, que desde mi punto de vista hace peligrar seria-
mente los ya inseguros lmites garantistas de la dogmtica.
Por otra parte, desde el punto de vista poltico criminal
es la apropiacin ms absoluta del poder punitivo, aqu no
slo se le confisca a la vctima su conflicto, sino que la nica
vctima pasa a ser el sistema normativo.
Los cuestionamientos a un derecho penal que define el
ilcito como lesin a un bien jurdico, formulados por Sanci-
netti, son realmente ciertos; si para legitimar una reaccin
penal debe haber una afectacin de un bien jurdico, cul
es la proteccin de dichos bienes que ejerce la sancin? Cuan-
do el objeto tutelado ya ha sido afectado para qu se sancio-
na, al contrario, dice Sancinetti, si el propsito es proteger,
la sancin debera ser mayor respecto de la tentativa fraca-
sada, ya que en ese caso aun hay posibilidades de resguar-
do del objeto, y cita para reafirmar su anlisis la conocida
formulacin de Welzel: "el orden jurdico siempre llega de-
masiado tarde como para proteger al bien jurdico".
Esto tiene que ver, con argumentos deslegitimadores de
la reaccin penal, por eso creo que en ese sentido s tiene
razn, y esto desvirta los cada vez ms endebles funda-
mentos de la reaccin penal como solucin de conflictos so-
dales. Ya refer anteriormente que las llamadas garantas
penales son ambivalentes, por un lado se presentan como
freno de la intervencin penal estatal, pero en realidad son
la excusa para dicha intervencin.
En lo que no le concedo razn es en recurrir a un argu-
mento tan abstracto, como es sostener que lo que protege el
derecho penal es la vigencia de la norma; o sea la confianza
general de que objetos de esta clase deben ser respetados.
Dicha confianza general es una ficcin absoluta, incom-
probable en su existencia, como ya dijimos, ms inconsis-
tente aun que el bien jurdico, como para legitimar algo tan
grave como es la imputacin penal.
Es cierto tambin que desliga la fundamentacin del
mundo de la naturaleza, para dejarla en el mundo del deber
ser, siguiendo la idea kelseniana, lo que es inadmisible es
creer que el deber ser no tiene relacin con el ser, razonando
en sus propios trminos.
Por eso, llega en la imputacin penal a fases anteriores a
la conducta, y en realidad lo que est castigando es una actitud
de desobediencia, que ampKa a marcos inaceptables la interven-
cin punitiva. En esto, Sancinetti sigue y supera a Jakobs.
Volviendo a la frase de Welzel, personalmente considero,
que el derecho penal, siempre llega tarde -si de conflictos
sociales se trata-, pero ms peligroso es que llegue demasia-
do temprano.
Para ser coherente con este razonamiento, habra que aco-
gerse a las teoras peligrosistas o de derecho penal del autor
que sostuvo el positivismo, que por va de la traspolacin de
las ciencias naturales, lleg a similares conclusiones a las que
hoy se pretende arribar por va del deber ser, del idealismo.
Para sostener la estabilidad de un orden social, reflejado
en la vigencia de determinadas normas, en realidad habra
que ir, incluso, mucho ms atrs que la tentativa y pensar en
la peligrosidad del autor, pero me pregunto que tiene que
ver esto con las garantas individuales.
h) Conclusiones
Las reflexiones expuestas, son slo un principio de intro-
misin en una polmica que se ha abierto en el seno de la dog-
mtica, y que afortunadamente abre muchas ms dudas.
Me parece importante recoger el guante que nos ha tirado el
funcionalismo sistmico, para reavivar la crisis de nuestra cien-
cia, partiendo de una idea de sociedad como marco referencial.
Personalmente slo puede justificar el valor instrumental
de la teora jurdica, como freno a las potestades polticas
absolutas, por ello me parece necesario desarrollar la discu-
sin a fin de propiciar una nueva dogmtica cuya funcio-
nalidad sea reductora de la intervencin punitiva del estado, o
sea realizadora de los derechos humanos que program-
ticamente hemos aceptado y que tanto nos cuesta efectivizar.
Bibliografa
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traduccin de Manuel Meli -Universidad autnoma de Ma-
drid- 1991).
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- Stratenbwerth, Gnter, Disvalor de la accin y disvalor del resulta-
do en el Derecho Penal
Captulo 8
CULPABILIDAD. DETERMINACIN
DE LA CULPABILIDAD POR LOS FINES
DE LA PENA. FUNCIONALISMO SISTMICO
Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
Por Matilde M. Bruera
CULPABILIDAD.
DETERMINACIN DE LA CULPABILIDAD
POR LOS FINES DE LA PENA. FUNCIONALISMO
SISTMICO Y PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
1. Introduccin
La teora del delito, como construccin estratificada, nos
presenta dificultades que se van complejizando a medida
que avanzamos en la misma.
La base de su elaboracin dogmtica, es la teora de la
accin sobre la que se han desarrollado histricos debates,
que han provocado reformulaciones conceptuales en las
dems categoras.
Recordamos que a partir del causalismo naturalista, pasan-
do por los penalistas neo-kantianos, el giro provocado por
Radbruch con su "naturaleza de las cosas" y siguiendo con
Welzel, el debate sobre la teora del conocimiento se tradujo en
la dogmtica penal, que desde la poca del idealismo alemn
tena estrechas relaciones con el sistema filosfico general.
Hoy, a partir del funcionalismo sistmico sociolgico -Lhu-
mann- que ha invadido la teora del delito, fundamental-
mente a partir de la escuela de Bonn (G. Jakobs) el debate se
ha renovado, con nuevos bros, si bien, segn mi opinin
personal, mediante un desplazamiento de la accin del cen-
tro de la teora del injusto, y serias consecuencias desde el
punto de vista poltico criminal.
Este permanente debate, sobre el concepto pre-imputativo
de accin, ha tenido interesantes y no menos pendulares
modificaciones en la teora de la culpabilidad, que oscil des-
de ser inicialmente el nico estrato con base material -teora
psicolgica- a convertirse en meramente valorativa.
En la actualidad existe una aceptacin generalizada, de aque-
lla distincin que nos brindara Hans Kelsen, entre el mundo
del ser y el del deber ser como conceptualmente distintos.
Soler, en su trabajo sobre La raz de la culpabilidad (Montevi-
deo 1945) nos recuerda que el hombre primitivo, en su pensa-
miento no establecera relaciones causales entre los hechos de
la naturaleza, sino una serie de relaciones imputativas (pg. 12).
El paso de la teora psicolgica de la culpabilidad, a la teora
normativa, implica respectivamente una visin de una rela-
cin natural -jurdicamente desvalorada- (la relacin psi-
colgica) a una relacin jurdica proyectada sobre determi-
nados hechos (relacin normativa).
No resulta esta ltima un regreso al pensamiento primitivo?
La respuesta podra ser s, si nos limitamos a relacin impu-
tativa, la diferencia es que la teora normativa de la culpa-
bilidad desarrolla la imputacin valorativa, no en base a rela-
ciones mgicas, sino en base a una relacin social respecto
de la exigencia normativa.
2. Principio de culpabilidad
El concepto de culpabilidad, ha sido siempre el ms debati-
do en el derecho penal, porque es el que ms nos liga a la in-
terrogacin sobre el destino mismo del derecho de castigar.
En la actualidad, existen opiniones tan divergentes sobre
el concepto y la funcin de la culpabilidad, que podramos
afirmar que la controversia se ha profundizado. Nuestro
derecho penal ha sido signado fundamentalmente por el
principio de "no hay pena sin culpabilidad", sin embargo la
responsabilidad por el resultado ha logrado introducirse a
travs de la receptacin de la teora del versare in re ilcita, los
delitos calificados por el resultado y la peligrosidad, que
como excepciones han tenido sus pocas de predominio afec-
tando la vigencia de la responsabilidad por culpabilidad.
3. Culpabilidad y fines de la pena
Si partimos de la aceptacin del principio anteriormente
expuesto, vamos a ver que no slo fue un problema discutido
el de su contenido material -relacin psicolgica- o su relacin
normativa -reprochabilidad-, sino que su fundamentacin
filosfica nos ha transportado al debate del libre albedro.
Estas cuestiones, podramos decir fueron superadas, so-
bre todo a partir de la teora normativa de la culpabilidad,
que sin abrir juicio sobre el libre albedro reconoce un mbi-
to reducido de autodeterminacin: la capacidad de poder
actuar de un modo distinto a como realmente se lo hizo.
Pero en realidad, ms que superar el debate, transform
-como dira Roxin- en un problema de fe, lo que en realidad
es un problema de la teora del conocimiento.
En mi opinin, el planteo que ms claramente deja de lado
los presupuestos filosficos es el de Roxin.
En 1970, ms precisamente en la conferencia pronunciada
en Berln el 13 de mayo de ese ao, que luego se publicara bajo
el ttulo Poltica criminal y sistema de Derecho Penal el mencio-
nado autor invierte la famosa tesis de Franz v.Liszt, de que
"el derecho penal es la barrera infranqueable de la poltica-
criminal" y afirma que "los problemas poltico-criminales
forman parte del contenido propio de la teora del delito".
Sostuvo que la vinculacin jurdica y la finalidad polti-
co -criminal deben reducirse a una unidad en el Sistema del
Derecho Penal. Siguiendo esta orientacin propuso sistema-
tizar y desarrollar las distintas categoras de la estructura
del delito bajo el prisma de su funcin poltico criminal.
As analiza el tipo penal, que lo considera la plasmacin del
Matilde M. Bruera
principio de legalidad, la antijuricidad como solucin de con-
flictos sociales en base a la elaboracin de los principios regu-
ladores, y la culpabilidad acuada por los fines de la pena.
Lo importante -dice-, no es si el sujeto pudo actuar de
una manera distinta a la que realmente lo hizo, sino si desde
el punto de vista de los fines de la pena, debe imponerse una
pena al autor de un acto injusto.
De esta formulacin deriva la impunidad de los inimpu-
tables, de los que actan en un estado de coaccin anormal, de
los que creen estar amparados por una causa de justificacin, y
de los que desisten voluntariamente de consumar un delito.
En ninguno de estos casos, se justifica la aplicacin de una
pena, ni por prevencin general ni por prevencin especial.
En el Coloquio Internacional de Chile de 1973, se produjo
un encendido debate en torno a esta problemtica, y Roxin
desarrolla su tesis de la doble funcin de esta categora; la
rechaza como fundamento de la pena, porque le otorga un
sentido gravoso, y la propone como lmite de la misma, en
relacin con los fines preventivos.
Polemizan en dicho evento Gimbernat que propone la re-
nuncia al principio de culpabilidad por basarse en un pre-
supuesto improbable empricamente como es el libre albe-
dro, y Cerezo Mir que le replica a ambos la contradiccin
de sus posturas, y pretende mantenerlo como fundamento
y como lmite, incluyendo las exigencias preventivas en el
sentido de la prevencin integracin.
Coincido en este aspecto con la crtica de Cerezo y otros
autores, si la culpabilidad no puede ser admitida como
fundamento, menos servir como lmite, por ms que se le
quiera adjudicar un carcter meramente regulativo norma-
tivo, como pretende Roxin.
En un trabajo publicado en 1976, sobre culpabilidad y res-
ponsabilidad como categoras sistemticas jurdico penales,
el profesor de Munich, desarrolla el concepto de responsa-
bilidad vinculado con los fines poltico criminales, mante-
niendo el principio de culpabilidad a los efectos de que sir-
va como lmite de la pena.
Con este ltimo planteo -ya signado por la prevencin
integracin como fin de la pena- pareciera querer recupe-
rar, el carcter garantista de la culpabilidad, con lo cual no
resuelve, a mi parecer la contradiccin.
En la doctrina nacional, el Dr. David Baigun ha realizado
un interesante trabajo sobre el vnculo entre la culpabilidad
y fines de la pena, mediante la exposicin de ejemplos legis-
lativos y operativos de la realidad argentina, y su confronta-
cin con las categoras jurdicas (El poder penal del Estado,
homenaje a Hilde Kaufman, pg. 321,1985, Depalma).
La operatividad histrica de las estructuras jurdicas nos
evidencian el funcionamiento del principio de culpabilidad.
Comienza el Dr.Baigun analizando la reincidencia, consi-
derada por casi todos los cdigos penales como sancin al
incremento de culpabilidad y agravando la pena por conde-
nas anteriores. Ya sea que se la considere como "ascenso de
la intensidad crninal", o como una elevada enemistad con el
derecho, o producto de una personalidad desviada (Maurach),
lo cierto es que la existencia objetiva de condenas anteriores
no tiene nada que ver con el acto personal actual, que est
generando la aplicacin del principio de culpabilidad.
Todo lo que se ha escrito sobre la reincidencia tratando de
invocar razones de prevencin sirven para entenderla como
un mecanismo de coercin estatal, pero no para incorporarla
al principio de culpabilidad que encuentra su base en una
direccin de conducta diferente a la exigida por el derecho.
Parecido esquema se deriva segin el autor de las medidas
de seguridad, y de las condiciones objetivas de punibilidad.
El problema de la culpabilidad se invoca tambin en cues-
tiones dogmticas ms sutiles como la no punibilidad del
error de prohibicin invencible, la ausencia de motivacin
suficiente por la norma jurdica, falta de capacidad para ac-
tuar de otro modo en el caso concreto, situaciones todas de las
cuales se infiere que en realidad no existe un inters por la ac-
tuacin de la pena, est ausente el inters de la coercin estatal.
La teora de la culpabilidad, en stos como en otros casos,
aparece como construccin "autnoma", como presupuesto
de la pena, pero en realidad -destaca Baigun- no es ms que
el mbito de permisividad determinado por el inters de
coercin estatal.
El mbito de permisividad, o el inters de coercin estatal,
se expresa segn considero, en el mbito de los fines de la pena.
En sntesis, segn este autor el principio de culpabilidad,
no hace ms que expresar el inters estatal por la coercin o
la permisividad por falta de inters en la misma.
Siguiendo con los latinoamericanos. Bustos Ramrez, cri-
tica la posicin de Roxin, diciendo que convierte en una ca-
tegora puramente formal el principio de culpabilidad que
postula mantener como garanta, y nos advierte que crea
una nueva categora: la responsabilidad que se conforma
segn los criterios poltico criminales de necesidad de pena.
(Roxin Claus, Culpabilidad y responsabilidad, como categoras
sistemticas jurdico penales, 1976).
Segn Bustos, no se puede sealar en forma absoluta -como
lo hace Roxin- que desde el punto de vista de la prevencin
general, no interesa la aplicacin de la pena a un inimputable
porque no podra haberse motivado en la norma, ya que se
podra afirmar tambin, que la pena es necesaria para los
inimputables porque desde la prevencin general no intere-
sara tal distincin.
A pesar de estos cuestionamientos, -en mi opinin- Bus-
tos en su trabajo sobre Bases crticas para un nuevo derecho
penal -que es anterior a esta crtica- toma en cuenta el anli-
sis de Roxin, para reformular la inimputabilidad como ca-
pacidad de culpabilidad.
Partiendo del presupuesto de un estado democrtico de
derecho que se precia del respeto a los derechos humanos,
cuya finalidad es la de compatibilizar las distintas raciona-
lidades y no expulsar grupos sociales, declara inadmisible
un juicio descalificante como en que se impulsa en la tradi-
cional teora del delito a travs de esta categora estigmati-
zante de la inimputabilidad. Insiste en mantenerla sistemti-
camente dentro de la culpabilidad, pero no como juicio nega-
tivo sobre la capacidad de reproche, sino como juicio positivo
tendiente a ampliar los lmites de tolerabilidad del Estado.
Tal juicio comprensivo de uno que implica la asignacin del
sujeto a otra racionalidad, y otro de reconocimiento de una
racionalidad hegemnica, concluir con un juicio poltico -no
sobre la personalidad- que expresar la tolerabilidad del es-
tado del grado de incompatibilidad de ambas racionalidades.
Este grado de tolerabilidad, es semejante al que Baigun
denomin mbito de permisividad, o falta de inters del es-
tado en ejercer la coercin.
4. Culpabilidad y funcionalidad poltica
Si bien se podran mencionar otros autores que critican el
principio de culpabilidad en sentido similar a los autores
mencionados en el punto anterior, pero que postulan desde
una nueva visin mantenerlo como garantista, por ejemplo
Crdoba Roda, Mir Puig, Muoz Conde, entre otros, o Gim-
bernat Ordeig, que propone sustituirlo; me voy a detener en
un autor, que si bien plantea una crtica semejante, su concep-
cin sobre los fines de la pena, y sus esfuerzos por otorgarle un
contenido material concreto, lo diferencian sustancialmente.
Ese autor, que nos ha embarcado en nuevos y viejos deba-
tes, es Gnther Jakobs, quien en materia de culpabilidad, tam-
bin trata de compatibilizar el principio con los fines de la pena.
Si bien sigue la orientacin marcada por Roxin, respecto
de que el fin de la pena tie la culpabilidad, le critica la crea-
cin de la categora de responsabilidad, que convierte en
hbrida a la culpabilidad que slo se mantiene formalmente
y por cuestiones tradicionales, segn Jakobs.
El profesor de Bonn, trata de determinar la culpabilidad
en miras a los fines de la pena, pero busca tambin un con-
tenido material de dicha culpabilidad.
Si bien es cierto, que Roxin en obras posteriores, reformul
su teora sobre los fines de pena y luego de pasar por la elabo-
racin de teoras eclcticas, finalmente se acerc a la tesis de
la prevencin general positiva (Roxin, Culpabilidad y preven-
cin, Reus, Madrid, 1981). En realidad fue Jakobs quien a par-
tir de la prevencin general positiva, realiza un esfuerzo siste-
mtico para lograr desde ella, una relegitimacin del sistema
jurdico penal, utilizando la concepcin de Lhumann del dere-
cho como instrumento de la estabilizacin social, de orienta-
cin de las acciones y de institucionalizacin de las espectativas.
Este fin de la pena, de reforzar la creencia general sobre
la vigencia de la norma al relacionarlo con la culpabilidad,
pasa esta categora a ser funcional a la necesidad de mante-
ner la estabilidad del orden jurdico establecido.
Mis reflexiones se restringen a trabajo traducido por Ma-
nuel Cancio Melli de la Universidad autnoma de Madrid,
de im manuscrito titulado: Das Schuldprinzip, El principio de cul-
pabilidad (hoy publicado por ad-hoc, nov. 1996).
5. El dilema
El problema de la culpabilidad significa que la misma, es
un presupuesto necesario de la legitimidad de la pena, y la
nica forma con la que puede evitarse la instrumentalizacin
de una persona. Para que un ser humano no sea tratado como
un objeto de derecho, la pena no debe regirse solo por la utili-
dad pblica, sino que debe mantenerse en el marco de la
culpabilidad de autor.
Esta es la postura de la doctrina dominante y por tal razn
dice el autor, el Superior Tribunal Constitucional Federal, sos-
tuvo que dicho principio deriva no slo de los principios ge-
nerales del estado de derecho, sino de la dignidad humana.
Sin embargo, contesta Jakobs, una pena intil, no puede
legitimarse de ninguna forma en un estado secularizado, la pena
debe ser necesaria para mantener el orden social, y esta utili-
dad en trminos jurdicos-penales, se denomina fines de la pena.
O sea, si la pena se aplica sin respeto al principio de culpa-
bilidad, es legtima, pero por otra parte si la pena no es til a
sus propios fines, es tambin inadecuada porque pierde su
funcionalidad. Jakobs da el ejemplo de una persona que se pro-
pone decir la verdad pero sin herir a nadie, lo ms probable es
que no diga nada, o que lo que dice sea incomprensible.
La salida de este dilema puede buscarse desde dos pers-
pectivas: desde la culpabilidad, o desde el orden social.
Con lo cul habra que responder a dos interrogantes:
a) qu fin tiene la culpabilidad?
b) o para qu clase de orden social el principio de culpabi-
lidad es una condicin de subsistencia?
Aclara Jakobs que tal dilema ni las respuestas que l da al
mismo, tienen que ver con la doctrina dominante a la cual
pretende cuestionar.
a) Para responder al primer interrogante, contrapone las con-
diciones psquicas que deben existir para que se cumpla una
norma, esto es motivacin que a su vez incluye conocimiento y
voluntad; con la responsabilidad por el resultado propio de
una concepcin mstica del destino. Utiliza como ejemplo de
esta ltima el drama de Edipo: "me engendr quien no de-
ba, yaci conmigo quien no deba, golpe a quien no deba".
Esta responsabilidad por el resultado, que pareciera haber
terminado con una concepcin desmistificada del mundo y
haber dado a la responsabilidad por culpabilidad, nos enfren-
ta con una contradiccin que en realidad tiene races comunes.
La raz comn es: la explicacin de perturbaciones en la
vida social a travs de la imputacin".
Cuando se responsabilizaba a alguien por un resultado,
no era tan as, ya que no se le atribua a cualquier persona,
sino que se estableca una relacin imputativa. Sigue el au-
tor con el ejemplo de Edipo, y sostiene que desde el punto
de vista naturalista, que Layo haya provocado su propia
muerte por ir a un sitio que no deba, y que Edipo causase la
muerte de Layo, tanto una como otra circunstancia son "cau-
sas", sin embargo no se consider a Layo como un suicida,
sino a Edipo como un parricida.
Esto solo puede explicarse a travs de la existencia de nor-
mas, por lo cual la relacin causal no es natural, sino valorativa.
No es la causacin del resultado lo que ha constituido la
perturbacin social sino la vulneracin de la norma. Igual-
mente, cuando se responsabiliza a alguien por su culpabili-
dad, dicha culpabilidad se determina normativamente que
es apta para el resultado.
Por lo tanto desde el punto de vista del fin de la culpabi-
lidad, el contenido es una imputacin normativa.
Se deduce de lo anterior que para un orden social organi-
zado de manera inteligente, esto es practicable, tal orden no
tiene porqu consistir en una culpabilidad individual, sino
que necesita una responsabilidad por el incumplimiento de
los estndares de determinado rol social, o sea de una res-
ponsabilidad organizada en reglas inteligentes.
En una sociedad desmistificada, el principio de responsa-
bilidad culpabilstica tiene una funcin.
Se pregunta, cul es la relacin existente entre la desmis-
tificacin y cul es la diferencia entre los defectos cognitivos
y volitivos, y porqu los primeros exoneran?
Nos dice lo siguiente: respecto del aspecto cognitivo: un
defecto de este tipo no ofrece un patrn vlido en una socie-
dad que trata la realidad de una manera racional, ese com-
portamiento no puede tener carcter ejemplar, ni interpre-
tarse como protesta contra la realidad. Su comportamiento
no aporta nada comunicativamente relevante. Si alguien no
conoce o no comprende la norma, su conducta no la debili-
ta, por lo tanto tampoco la pena cumplira ningn rol estabi-
lizador de la misma.
En cuanto a los defectos volitivos: la finalidad de la cul-
pabilidad es la estabilizacin de la norma dbil. La imputa-
cin culpabilista y la pena, son una prueba de que el ordena-
miento reconoce sus puntos dbiles; slo ante normas dbi-
les puede haber defectos volitivos. Mediante la pena se tra-
ta de dirigir la voluntad, no por miedo, sino por costumbre.
La imputacin culpabilista es la imputacin de un defecto
volitivo: dficit de motivacin frente al derecho que se pre-
tende estabilizar. Hay una ausencia de fidelidad a la norma.
En sntesis, mientras que en el derecho positivo se ha te-
nido siempre en cuenta ampliamente los defectos cognitivos,
en el mbito de los volitivos solo se consideran muy pocos
casos y rgidamente determinados. De tal manera queda cla-
ro que quien no puede conocer la ley acta sin culpabilidad,
pero respecto de quien la conoce se presume que puede res-
petarla. Slo hay algunas excepciones, cuando no pertur-
ban la funcin estabilizadora de la norma porque no se con-
sidera al autor como un igual, sino como alguien que no es
determinante en el proceso comunicacional (enajenados,
nios, jvenes, etc.) o en casos especiales.
Se cumple de tal manera la funcin de la responsabilidad
culpabilstica.
b) Tratando de responder al segundo interrogante, me voy a
introducir en lo que Jakobs denomina culpabilidad material.
Todo lo que hemos visto hasta aqu del principio de culpa-
bilidad, es puramente formal, se imputa la falta de fidelidad
a la norma. Ahora la culpabilidad de un ordenamiento que
a su vez no vale nada, es una culpabilidad formal.
Un determinado orden jurdico es tal, para todos aque-
llos que estn incluidos en l, como personas, o sea para to-
dos los considerados sujetos de derecho.
La culpabilidad presupone normas legtimas. Jakobs dice
que el fin de la pena es la tranquilizacin en el sentido de
que la norma est vigente. Segn el modelo esbozado la pena
es aplicable cuando se trata de iguales -me remito a lo ya
sealado sobre los enajenados-.
Ejemplifica el autor, si todos los bienes vitales estn con-
centrados en manos de unas pocas personas, por ms que el
orden jurdico le garantice a alguien el derecho de propie-
dad, la misma de hecho est en manos de otros; aqullos
que no tienen ms que su propio cuerpo es muy difcil que
acepten este orden como general, la personalidad abstracta
deja de ser personalidad. Falta legitimidad material.
Uno de los ejemplos ms claros que he escuchado sobre
la ineficiencia de la norma por ausencia de legitimidad ma-
terial, es el siguiente: en medio de una calle hay un cartel que
dice: "Prohibido pasar, peligro, zanja abierta", para que dicha
norma sea legtima, tiene que existir el pozo; si el pozo no exis-
te la norma carece de legitimidad, y cuando la gente se da
cuenta de que el pozo no existe, deja de cumplir la norma.
Volviendo al tema, un Estado, de cuyo mbito provienen
las normas jurdicas, y cuya existencia se halla condiciona-
da por un sistema econmico que funcione, no puede desen-
tenderse de la pugna de intereses que se desarrollan en la
sociedad civil.
El destinatario de la imputacin no es un ser individual,
segn el concepto de Jakobs, -que ya seal antes- sino un
ser social al que se le exige determinado rol estndard.
El planteo de la relacin entre el Estado y la sociedad ci-
vil, que pareciera provenir de una concepcin materialista
economicista, y que podra llevar a una conclusin ms in-
teresante desde mi punto de vista, es encausado inmediata-
mente por Jakobs a travs de una idea funcionalista.
Dice que el punto de partida de la legitimidad, desarrolla-
do, no es practicable, y es preciso que a travs del orden ju-
rdico se abra la posibilidad de establecer contactos anni-
mos, o sea no desde la individualidad del sujeto, sino a tra-
vs de un alto rvel de urformidad en el marco de roles clara-
mente delimitados especialmente dentro del rol del ciuda-
dano que respeta las normas del Derecho Penal.
Concluye este anlisis en que, si bien es cierto, que la ex-
pectativa de uniformidad es el reverso de la libertad de com-
portamiento, si no se considera seriamente la posibilidad de
permanecer en estado natural, las pretensiones de modifi-
car el contenido del orden social -legitimidad- solo puede
alcanzarse a travs de los procedimientos previstos para ello,
lo que significa: dentro del orden y no renegando de l.
Con esta afirmacin, en realidad, creo que invierte lo an-
tes afirmado sobre que la culpabilidad material presupone
normas legtimas, en realidad est reconociendo que la legi-
timidad no existe, pero que el camino para obtenerla es la
aceptacin de la culpabilidad formal.
Todo el esfuerzo realizado en pos de una culpabilidad
superadora de la instrumentalizacin, termina siendo una
instrumentalizacin an ms grave.
6. Conclusin
A pesar de lo rimbombante del subttulo, me voy a limi-
tar a sintetizar, no conclusiones, sino las reflexiones que me
ha motivado la lectura de los trabajos que he conocido de
este autor, por supuesto sujetas a correcciones y nuevas pro-
fundizaciones del tema, para lo cual creo tambin imprescin-
dible el intercambio de opiniones.
Lo que ms me ha llamado la atencin de Jakobs, es que en
realidad, ha logrado sincerar algunas de las funciones latentes
del sistema penal.
Luego del largo camino que ha seguido la discusin so-
bre la culpabilidad, la elaboracin de este autor me resulta
tan audaz, como me imagino lo habr sido en su momento
en la doctrina argentina la obra de Soler sobre la exposicin
y crtica de la Teora del Estado Peligroso, 1929.
a) Si bien no podemos decir que es original en la relacin
98
Matilde M. Bruera
que establece entre la teora de la culpabilidad y los fines de
la pena, (sobre lo cual han trabajado otros autores como Ro-
xin, y otros que han desarrollado sustanciosamente esta idea
otorgndole aristas aun ms interesantes), no cabe duda que
en la profundizacin de algunos aspectos con su visin sist-
mica se vuelve atractiva y preocupante a la vez.
b) Se advierte en este estrato de la teora del delito, lo
mismo que seal en el anlisis de la teora de la accin,
desaparece el sujeto del centro de la construccin jurdica.
Esto es una consecuencia de la base ideolgica de la socio-
loga de Lhumann, en la cual el centro del anlisis social,
son los sistemas, no las acciones humanas, y el ser humano
es un sub-sistema, relacionado con los dems subsistemas
por la comunicabilidad, y no por la accin.
La consecuencia de la sociologa sistmica, es el encubri-
miento de la accin del hombre como motor de la historia.
Esta concepci es introducida en la teora jurdica.
El desplazamiento de la accin del centro de la dogmti-
ca penal, hacia confines perifricos, se expresa tambin en
la culpabilidad, donde en definitiva la imputacin normati-
va se apoya en el proceso comunicativo.
Cuando dice que el hombre no puede ser considerado
individualmente, sino en sociedad, y en la sociedad preva-
lece la comunicabilidad, se est expresando una idea fun-
cional al sistema jurdico.
Es cierto que la consideracin social del hombre, es
preocupacin desde hace tiempo de casi todos los autores,
sobre todo a partir de la influencia del funcionalismo socio-
lgico en la teora jurdica, por ejemplo, expresado a travs
del concepto social de accin de Weber, a travs de la teora
de la adecuacin social de la conducta, etc.
En materia de culpabilidad esta preocupacin tambin se
expresa, y no slo en esta construccin de Jakobs.
Maurach, por ejemplo, en la estructuracin de esa cate-
gora intermedia entre antijuridicidad y culpabilidad, que
es la atribuibilidad, analiza la responsabilidad por el hecho
en relacin a las exigencias de conducta cuyo respeto puede
ser reclamado, en forma muy genrica y tpica al promedio
de los justiciables. Esta categora tiene la virtud de producir
el enlace entre la personalidad individual y el carcter de
miembro de una comunidad sujeto a obligaciones.
La diferencia radica en qu concepto se tenga de la socie-
dad, e incluso dentro de las distintas variantes del funcio-
nalismo. Maurach, no desplaza en su idea de sociedad el pro-
tagonismo humano, tal es as que sostiene en relacin a la
culpabilidad, que dicho concepto slo puede ser desarrolla-
do dentro del orden contenido en la ley fundamental y debe
estar constituido por la imagen del hombre contemplada en
la norma constitucional (Maurach, Derecho Penal, Parte Ge-
neral, pg. 534, Astrea, 1994).
La introduccin que hace Jakobs, de la teora de los siste-
mas autopoiticos, en el sistema legal, nos aporta una idea
de sociedad donde el ser humano es un subsistema del cual
lo central es la comunicabilidad con los dems sistemas au-
torreferentes.
c) En mi opinin, en su concepcin el fin de la pena subor-
dina el aspecto poltico-criminal, al poltico general, y trans-
forma al sistema penal en un mecanismo coactivo regido
por la razn de estado.
Una cosa es determinar la culpabilidad por un fin polti-
co-criminal, por ejemplo la prevencin general o especial,
pero una cuestin muy distinta es esta fundamentacin po-
ltica expresa (no criminal, sino general) de la pena que sos-
tiene Jakobs, que a mi entender relaciona directamente los
fines de la pena con la "razn de estado".
Con esta idea la pena no tiene nada que ver con un ser
humano castigado o con los seres humanos a quienes se
ampara o se les remite un mensaje, sino que tiene que ver
con la preservacin funcional de una organizacin estatal.
Por eso, en Jakobs, claramente la culpabilidad no se rea-
ciona con un fin poltico-criminal, sino que lo preponderan-
te es el fin poltico general.
Conceptualizar la culpabilidad a travs de la razn de esta-
do, implica la desaparicin del principio de culpabilidad.
d) El propio Jakobs, dice que las crticas que se le formu-
lan a su teora en el sentido de que instrumentaliza al ciuda-
dano que va a ser sometido a una pena, no advierten que l
solo hace una descripcin de las condiciones de funciona-
miento de toda sociedad. Sostiene que una descripcin no
instrumentaliza, sino que descubre instrumentalizaciones
existentes desde hace mucho tiempo.Esto es lo que se mani-
fiesta desde la teora sociolgica sistmica, se presenta a s
misma como las posibilidad de ofrecer una descripcin ade-
cuada de la sociedad. (Lhumann, El Derecho como Sistema So-
cial, trad. Cristina Curts, Revista No hay derecho, N 11,1994).
Aqu se nos interpone nuevamente un problema de la teo-
ra del conocimiento: es posible brindar una descripcin
adecuada y avalorada?
Yo creo que no, que toda descripcin de la sociedad es un
recorte ideolgico de la realidad.
Tiene razn Jakobs, cuando dice, que quienes ocultan las
funciones latentes del sistema penal, instrumentalizan tam-
bin al ciudadano, porque le ocultan la estructura de sumi-
sin para evitar que intenten salir violentamente de ella.
(Jakobs, ob. cit., pg. 38).
Si bien es cierto, y esto hay que reconocerle al autor, que
sincera totalmente las funciones latentes del sistema penal,
su obra no es meramente descriptiva, sino que termina ha-
ciendo una valoracin de que hay que aceptar las funciones
latentes en pro de la estabilidad del sistema.
Esto se advierte, cuando analiza el contenido de la cul-
pabilidad material, y reconoce que no existe la legitimidad
normativa que exigira tal categora, pero la perspectiva de
alcanzarla solo puede verse a travs de los procedimientos
previstos para ello, "...dentro del orden y no renegando de
l..." (Jakobs, ob. cit. pg. 37).
Es un nuevo intento de religitimacin del sistema penal,
en una Europa que ha logrado un alto grado de desarrollo
econmico en medio de una crisis social considerable, que
trata de contener por medio de algunos paliativos, como los
seguros de desempleo y las leyes de emergencia; el mante-
nimiento del orden para dichas economas es una cuestin
de subsistencia, como lo fue en plena etapa de desarrollo capi-
talista, en la cual la funcin estabilizadora o defensista la
cumpli la ideologa del positivismo peligrosista.
Me pregunto, cmo puede lograrse la legitimidad a tra-
vs de un sistema ilegtimo.
No pretendo con las reflexiones desarrolladas proponer
otra frmula para resolver el dilema planteado, creo que
develar las cuestiones problemticas es una parte de ese ca-
mino, pero de todas maneras intentar esbozar alguna idea
de cual sera la perspectiva actual.
He adelantado que la teora normativa fue un importan-
te avance para despegar del fundamento filosfico del libre
albedro, aunque es innegable que "la posibilidad de actuar
de otro modo" es un presupuesto imputativo que incluye la
libertad humana. Sin embargo no la incluye como un dato
ntico, sino como una "atribucin jurdica". De tal manera, el
sistema jurdico atribuye libertad, (aunque sea un reducido
mbito de autodeterminacin) y en base a ella se estructura.
Si el objetivo es brindar un freno garantista a la potestad
punitiva del estado, en mi opinin hay que relacionar la cr-
tica jurdica y social, con la estructura jurdica real, y desde
all intentar una propuesta.
Adhiero al planteo del garantismo penal -que desarrolla
fundamentalmente Luiggi Ferrajoli- que parte del recono-
cimiento de la descalificacin del sistema penal, al cul la ni-
ca legitimacin que se le puede admitir es parcial, instrumental,
histrica y relativa, y consiste en convertirse en instrumento de
reduccin de la violencia arbitraria de la coaccin estatal, a tra-
vs de la satisfaccin de las garantas penales y procesales
mnimas, a partir de un programa que contemple la reduc-
cin paulatina y cuantitativa de la intervencin punitiva.
Ese valor instrumental se desarrolla en el marco de una
organizacin jurdica poltica, que es el estado democrtico,
que implica la divisin de poderes, la racionalidad, y la
participacin ciudadana en la eleccin de los representantes
y el derecho a ser elegido. Me refiero a un contenido mni-
mo del rgimen democrtico, porque pretendo aproximar-
me a la vigencia real y no programtica de la democracia.
La libertad y la igualdad, son presupuestos indiscutibles
de tal estructura organizativa del estado y del derecho, si no
se parte del reconocimiento del protagonismo humano y en
consecuencia de su posibilidad -aunque sea limitada- de
autodeterminarse y de tener todos las mismas posibilida-
des, no tiene sentido el voto universal, ni el sistema de con-
trol de poderes. Otra cuestin es si esa libertad e igualdad
son reales, pero lo innegable es que tales ficciones represen-
tan la aspiracin en base a la cual se desarrolla la democra-
cia y sus reglas de juego: el Derecho.
Por eso, me resultan inaceptables, como ya lo seale la con-
cepcin sodal del funcionalismo sistmico, que al desplazar el
protagonismo humano de la idea de sociedad, la transforma
prolijamente en una mquina que se justifica en s misma.
Volviendo ai tema, la libertad, es una libertad jurdica en
base a la cual se construye la democracia; por lo tanto es tam-
bin una libertad social, no solo individual, en consecuencia la
contrapartida jurdico social es la exigencia de responsabili-
dad individual y social. La Constitucin Nacional, nos brinda
una imagen del hombre acreedor de un conjunto de derechos.
La legitimacin relativa, que le atribuimos al derecho penal
es como instrumento realizador de esos derechos, por lo tanto
la idea de libertad jurdica no puede estar ausente en la respon-
sabilidad penal, sin el riesgo de perder la perspectiva garantista.
La doctrina alemana, a la cual ya hicimos referencia, que
trata de enlazar la responsabilidad individual con la social.
a travs de la creacin de una categora intermedia entre
antijuridicidad y culpabilidad, me parece til.
En cuanto a la culpabilidad en s, siempre dentro del con-
cepto normativo, debe instrumentalizarse como lmite de la
pena con la idea del "no merecimiento" en relacin con los
fines de la misma.
Al menos, hasta que cumplamos el anhelo de Radbruch,
que en su admirable y permanente capacidad para revisar
su pensamiento manifest: "el derecho penal, debe ser sus-
tituido, no por un mejor derecho penal, sino por algo mejor
que el derecho penal".
Captulo 9
1. Abandono del principio de mnima intervencin
La pretensin poltica de asumir el control de algunos
problemas considerados graves, a travs del sistema purti-
vo, ha provocado en nuestro pas -igual que en otros- una
creciente inflacin de la legislacin penal, y el desarrollo de
formas incriminativas que afectan lmites constitucionales
de arraigada y sana tradicin democrtica en la materia.
El narcotrfico, el desequilibrio ecolgico, las evasiones
tributarias, el crimen organizado, entre otros, son las nue-
vas emergencias tras de las cuales se hipertrofia la interven-
cin del poder sancionador del Estado.
La expansin del rea de la tutela penal, hacia intereses
difusos, colectivos, y hacia funciones de la administracin
pblica, nos obliga a rediscutir viejos problemas, como es el
de los bienes jurdicos; dado que stos van adquiriendo es-
tructuras que los alejan de su funcin garantista, intra y extra-
sistemtica, y se transforman en la excusa terica de la ac-
cin punitiva estatal, cada vez con mayor fuerza. Las dos
lneas en que tradicionalmente se desarroll el concepto:
esttico defensivo y dinmico promocional, se confunden, y
la relacin individual y la disponibilidad desaparecen.
Algunos autores, advierten sobre la Administrativizacin
del Derecho Penal, que pasa a ser un instrumento de la admi-
nistracin pblica, perdiendo sus caractersticas propias que
tienen que ver con la proteccin de los derechos individua-
les en la concepcin liberal. La "norma social" que sirve de
base a la norma penal -como sostena la teora clsica (Bind-
ing)- se reemplaza por la funcin administrativa.
Correspondientemente con tales deformaciones, se pro-
duce una deformacin de la funcin judicial, ya que como
resultante de una determinada tcnica legislativas se am-
pla el margen de discrecionalidad de la magistratura.
Este llamado " derecho penal jurisprudencial" es produc-
to de la transferencia de una funcin poltica, al derecho penal
y a la estructura judicial.
En un trabajo de Denninger, citado por Baratta, se anali-
za la modificacin del curso de los sistemas penales, en rela-
cin a las transformaciones polticas producidas en las so-
ciedades industriales avanzadas, a las que denomina el au-
tor " sociedades de riesgo".
A las "sociedades del riesgo" les corresponde un estado
de seguridad, que garantice la " seguridad de los bienes ju-
rdicos" - al menos de sus funciones declaradas - por sobre
la certeza del derecho.
El estado de seguridad , implica un "Estado de preven-
cin", en el cual los "grandes riesgos", deben ser evitados.
Dentro de tales concepciones, y de esta exigencia al dere-
cho penal, de que acte como un sistema de respuesta a las
"emergencias", se produce una "dinamizacin" de los bie-
nes jurdicos lo cual no es ms que una anticipacin de las
esfera de punibilidad a fases anteriores de la conducta en las cuales no
se ha realizado todava una lesin efectiva del bien jurdico tutelado.
Por tal razn han proliferado los llamados delitos de peli-
gro abstracto, los delitos de asociacin y la responsabilidad penal
por "sospecha".
Dos tpicos ejemplos encontramos en la legislacin de
estupefacientes, a la cual ms adelante me voy a referir.
a) La tenencia (art. 14 de la ley 23.737) y el agravante del
inc. C) del art. 11, impuesto por participacin de tres o ms
personas orgarzadas. La orgarzaciri pareciera ser el ms
de los tiempos de los "ordenadores"
b) Lo ms preocupante de esto que denominamos aban-
dono del principio de mnima intervencin, es que estas ten-
dencias van obteniendo un importante respaldo en la elabo-
racin dogmtica.
Es decir, lo que hagan los polticos, es una cuestin, pero
que los juristas se subordinen a ellos, ya implica una prdi-
da del carcter cientfico mnimo de nuestras formulaciones.
La subjetivizacin de la antijuridicidad, la formulacin
cada vez ms normativa, y la tendencia a controlar la leal-
tad del individuo al derecho y al estado, por sobre la conduc-
ta expresan en la doctrina esta anticipacin de la esfera de
punibilidad de la que hablbamos, en el punto anterior.
Un autor que hoy no se puede obviar al manifestar estas
preocupaciones es Jakobs, a quien ya me he referido espe-
cficamente en los temas desarrollados en las dos mono-
grafas anteriores (accin y culpabilidad). A pesar de que
manifiesta una constante preocupacin por la defensa de un
derecho penal del ciudadano, frente a un derecho penal del
enemigo, aporta sin embargo una reformulacin terica,
donde la emergencia es el propio sistema jurdico.
c) Peligro abstracto o desobediencia. La excepcionalidad
poltica, en nuestro pas, ha declarado ms de una vez la
bancarrota del derecho penal liberal, y erigido en bienes
jurdicos custodiables conceptos abstractos como "...los
valores que definen la fisonoma espiritual de nuestra na-
cionalidad. .." (Guillermo Borda, exposicin de motivos ley
17.401,22-8-67), o "la seguridad interior ", " el ser nacional"
(ley 20.840), y definido como peligros " la accin disolvente
del comunismo" o " actividades subversivas".
La nueva emergencia que desde la dcada del 70, comen-
z a perfilarse en reemplazo del enemigo poltico, es el
"narcotrfico", segn se lo denomina teniendo en mira la
magnificacin del riesgo.
La ley de estupefacientes, ha sido, por tal razn entre
nosotros, uno de los campos ms propicios para la "flexibi-
lizacin" de las garantas individuales.
l i o Matilde M. Bruera
La tipificacin de "peligros abstractos" -como es la te-
nencia de estupefacientes- permite que el espionaje estatal
ingrese en la vida privada, y sancione indirectamente a los
consumidores.
No es posible dejar de reconocer, que esta "lgica del ries-
go" es la madre de doctrinas autoritarias en materia penal,
cuya historia ha dejado graves secuelas en nuestra experien-
cia. El peligro abstracto, es el reconocimiento de un peligro
que no existe objetivamente, pero que pretende justificar la
represin estatal, ms all de las garantas constitucionales.
Tradicionalmente se han clasificado los tipos penales,
como de dao y de peligro. A su vez, se ha dicho que los de
peligro pueden subdividirse, segn sea ste concreto -debe
probarse- o abstracto -se presume-.
En definitiva, no es ms que un abandono progresivo de
la afectacin al bien jurdico como elemento del tipo, desde
la exigencia de dao (a la relacin o al objeto) hasta el peli-
gro concreto de afectacin (jure et de jure o juris tantum ,
segn las teoras).
Binding, distingui con mayor claridad , los delitos de
lesin ,de los de peligro, y los de mera desobediencia, que
seran los de peligro abstracto.
Para Zaffaroni resulta inadmisible, el peligro abstracto,
como presuncin jure et de jure, pero lo admite como pre-
suncin/uns tantum o sea situaciones tipificadas como peli-
grosas en las que se invierte la carga de la prueba (al menos
era su posicin en el tratado, tomo III, pag. 264).
En mi opinin tambin es inaceptable invertir la carga de
la prueba cuando de incriminaciones se trata, y por princi-
pios elementales en materia probatoria no se puede exigir
una prueba negativa.
Por lo tanto, creo que hay que reconocer que son meros
delitos de desobediencia en los cuales se produce la nega-
cin del bien jurdico como elemento indispensable de los
tipos penales.
En consecuencia, nos metemos en el debate sobre el dis-
valor de acto y disvalor de resultado, o sea si el ilcito penal es
la causacin de determinados perjuicios (a particulares o a
la comunidad) o si es la mera desobediencia a las prohibi-
ciones y mandatos del derecho.
La afirmacin de "peligros abstractos", la ilicitud de la
"desobediencia", o el reconocimiento de la existencia de de-
beres jurdicos para con uno mismo, o la concepcin del bien
jurdico como fidelidad al orden jurdico (Jakobs), no son
ms que eufemismos para admitir la intromisin del Dere-
cho Penal, en mbitos vedados por el art. 19 Const. Nac,
temas sobre los que volver ms adelante.
2. Tenencia de estupefacientes y poltica criminal
Esta figura resulta paradigmtica en nuestra legislacin,
ya que a travs de ella se han perfilado las expresiones ms
autoritarias y tambin las ms democrticas del pensamien-
to penal, alternndose segn el momento poltico, las doc-
trinas liberales y garantistas con el intervencionismo estatal
a ultranza; por eso creo que vale la pena tratarla, a pesar de
que los extensos debates ya desarrollados en relacin a ella, y
porque nuevamente en estos das se ha reavivado la discusin
con el primer fallo en la materia del Tribunal de Casacin.
El problema de los estupefacientes, nos enfrenta con el
conflicto de la separacin entre moral y derecho, con los l-
mites del poder punitivo del estado, con la cuestin de los
medios idneos para asumir determinados problemas so-
ciales, y con los temas dogmticos y poltico criminales que
comenzamos tratando.
De tal manera es la descripcin tpica, ms expresiva de
las funciones latentes del sistema penal, tal es as que es la
ms sensible a las variaciones poltico criminales.
Por tal razn, el debate es recurrente, desde que la ley
11.331/26 convirti en delito la tenencia de estupefacientes.
Luego de un largo camino de debates (plenarios Gonzales
de 1930, s/tenencia para uso personal, pasando por el pro-
yecto Soler de 1960 y el plenario Tern Ibarra de 1966) en
1974, la ley 20.771, incrimin de manera expresa la tenencia
de estupefacientes para uso personal.
En 1978, en el caso Colavini, la Corte fij su posicin res-
pecto de que la simple tenencia de droga es trascendente de
la esfera de privacidad del art. 19 de la Const. Nac.
En los autos Roldan, se estableci el alcance del art. 6 de
la ley 20.771, y en el caso "Valerio" de 1981, seal que esa
norma sanciona una conducta de "peligro abstracto" por la
cual encuentra su fundamento constitucional, su mera te-
nencia constituye una accin que va ms all de la intimi-
dad y es susceptible de ser castigada.
El punto culminante de este debate se produjo con los
famosos casos "Bazterrica" y "Copalbo" del ao 1986, en
los cuales la Corte sent una jurisprudencia desincriminante
de tal tenencia, justamente fundada en el cuestionamiento
de los delitos de peligro abstracto y la afectacin de la esfera
de privacidad protegida por el art. 19 Const. Nac. La ley
23.737, no tuvo en cuenta este precedente.
En diciembre de 1990, a poco tiempo de haberse amplia-
do la integracin de la Corte Suprema de Justicia, con el fa-
llo en autos "Montalvo s/ tenencia de marihuana", el alto
Tribunal desando el camino recorrido y retom el viejo cri-
terio de la Corte de la dictadura militar de 1978 - sentando
en el caso "Colavini, Ariel Ornar" fallos 300, t I-254-.
La Cmara Nacional de Casacin Penal (Sala I) debut en
materia de estupefacientes, reflotando la tesis del caso
Colavini (1978), antes mencionado, en cuanto a que la te-
nencia de estupefacientes para uso personal es punible, y
consider que no hay razones para apartarse del criterio
sentado por la jurisprudencia de la Corte Suprema en 1990
con el caso Montalvo (Baign y Zaffaroni, crtica al fallo
publicada por diario Pgina 12,9-5-95, p. 14).
3. Constitucionalidad
El tema central de todo el debate jurisprudencial en rela-
cin a la tenencia de estupefacientes, gira alrededor de el
concepto de peligro abstracto y de la proteccin de la esfera
de privacidad de las personas protegidas de la intervencin
estatal por el art. 19 de la Const. Nac, que implica el recono-
cimiento al derecho a autodeterminarse moralmente.
Como podr observarse, los temas son de singular im-
portancia y superan la esfera del control de estupefacientes,
para proyectarse sobre todo el derecho penal y su marco
constitucional.
a) Principio de reserva
1. Voy a abordar primero el problema de la privacidad de
la conducta y los lmites de la injerencia del Estado.
No cabe ninguna duda, por ms vueltas que quiera drsele
al tema, que la tenencia de estupefacientes para uso perso-
nal, es una conducta privada, y se vincula con el consumo
de tales sustancias, el cual no est incriminado.
La complicacin de la cuestin proviene de aquellas opi-
niones remisas a reconocer esta zona de reserva.
En los citados casos Bazterrica y Copalbo, los Dres. Bacqu
y Petrachi defendieron esta rea de privacidad , que no es
ajena al derecho, sino que es una zona especialmente prote-
gida por el derecho, de cualquier intervencin punitiva.
Los fundamentos de Fayt y Caballero, en cuanto a que si
la actitud privada es autodegradativa trasciende a terceros,
y ofende a la moral pblica queda fuera de la esfera de pro-
teccin, es la tesis luego repetida para revertir la posicin de
la Corte en el caso Montalvo.
Toda conducta, aun privada, que de "algn modo ofen-
da" a la moral pblica (segn la interpretacin a contrario
sensu del art. 19) habilita al legislador para sancionarla.
\14 Matilde M. Bruera
El problema, es como se traza el lmite de esa "ofensa"
porque por supuesto que no estamos hablando de acciones
totalmente ntimas o problemas de conciencia, en las cuales
no tendra sentido ponerle lmite a la intervencin del Esta-
do. Se trata de lo contrario, de acciones privadas, que tiene
cierto grado de trascendencia hacia terceros, es decir me
parece absurdo discutir que le pensamiento no es punible, y
discriminar que cuando trasciende a terceros puede serlo.
Si nadie se entera de lo que yo pienso, no hay poder pu-
nitivo que me persiga por ms que se lo proponga, la pro-
teccin de la privacidad tiene sentido cuando esta trascien-
de mi intimidad es decir cuando yo digo lo que pienso.
Las clasificaciones sobre la privacidad de las acciones,
segn se opte por la tesis tradicional bipartita, o la tripartita
que expusiera Sampay, y a la que parecen adherir los votos
de Belluscio, Bacqu y Petracchi, en los mentados fallos de
desincriminacin de la tenencia para uso personal, resultan
interesantes, siempre y cuando no se las combine con rebus-
cados e inseguros criterios de lo pblico y lo privado, como
hace Sages, (Tenencia de estupefacientes..., LL, 1986, Tomo
IV, pg. 962) con resultados sumamente peligrosos, y ten-
dientes en definitiva a desconocer la libertad humana. La
prostitucin, por ejemplo, es una actividad privada; sin
embargo es innegable que tiene trascendencia a terceros, sino
sera imposible que existiese, la homosexualidad igual, la
ideologa poltica, la religin, etc.
Bidart Campos sostiene que lo importante es establecer
el sentido del verbo ofender, porque podra ser -dice- que
personas de un puritanismo a ultranza se sientan ofendidas
cuando se enteran que existen prostitutas, homosexuales,
comunistas, ateos, etc., pero en ninguno de estos casos hay
una lesin subjetiva al derecho de un tercero.
La simple tenencia de estupefacientes -con mayor razn
si es para consumo personal- no tiene ninguna trascenden-
cia para los derecho de los terceros, objetivamente.
La tenencia para comercializacin, que exige la acredita-
cin de otros extremos, no basta con el sencillo hecho de
tener, es otra discusin.
b) Delitos de peligro abstracto
Ya me refer en general, a la estructura de los delitos de
peligro abstractro, y sostuve que la nica fundamentacin
que se puede admitir es reconocer que el ilcito es desobe-
diencia a la norma, y no resultado (o peligro) disvalioso.
Si la incriminacin de una desobediencia, pesa sobre una
accin privada, es an ms criticable que su implementacin.
Por voto mayoritario, en los casos Bazterrica y Copalbo, la
C.S.N. decidi que estos delitos son inconstitucionales, ya que
"...las acciones privadas solo pueden ser objeto de restric-
cin cuando medie un peligro concreto para terceros". Lo con-
trario sera tomar como nica base la peligrosidad del autor.
La sola caracterizacin de un peligro como abstracto, es
reconocer que no existe ni siquiera en potencia, porque si
as fuera sera concreto.
El Dr. Baign, en su meduloso trabajo sobre "Los delitos
de peligro y la pruebas del dolo", especifica la necesidad de
integrar el concepto de peligro en materia penal, teniendo
en cuenta la existencia del mismo como "cosa en s" que se
da independientemente de la voluntad o intervenciones de
los individuos; y como "cosa para algo", o sea su potenciali-
dad o aptitudes para provocar un dao. Esta ltima apti-
tud, debe buscarse a travs de la denominada ley de posibi-
lidad o probabilidad, a travs de las cuales debe determi-
narse el nexo con un posible dao.
La posibilidad exterioriza solo las tendencia reales que
han de realizarse todava, en caso de que surjan las condi-
ciones indispensables para ello, y la probabilidad, es la medida
cuantitativa de la posibilidad; es concreta y no depende de nin-
gn personal punto de vista.
ll(, Matilde M. Bruera
Si estas son expresiones causales que tienen vigor en el mun-
do de los hechos sociales, lo mnimo que se puede exigir, es
que cuando la ley proclama una situacin determinada como
riesgosa para una relacin posible o probable, y no una ver-
sin antojadiza y subjetiva del legislador o del intrprete.
Toma como ejemplo el Dr. Baign, una figura similar a la
que analizo en este trabajo: la tenencia de armas de guerra,
que se tipifica como un peligro para la tranquilidad pblica,
sin advertir que es solo una expresin de la llamada posibi-
lidad formal, descartada como vlida por la ciencia, e inad-
misible por lo tanto como fuente de proteccin jurdica en
el Cdigo Penal.
El reclamo que se hace hacia el ordenamiento positivo, es
para que por va del peligro abstracto, no se introduzca la
responsabilidad objetiva, o la penalizacin de la mera des-
obediencia.
El legislador debe reflejar las condiciones objetivas exis-
tentes en la relacin causal; y no crear un vnculo antojadizo y
arbitrario, slo fundado en consideraciones poltico-sociales.
Esto es lo que ocurre con la tenencia de estupefacientes,
si yo tengo en mi casa, una cantidad de estupefacientes, no
genero con esa conducta, que es la que se est analizando, peligro
para nadie, ni concreto, ni abstracto. El peligro podra surgir
de otra conducta, que es, -por ejemplo- si yo comienzo a ven-
der la droga; all se inicia el peligro concreto para la salud
pblica, pero vender, es otra conducta, distinta de tener.
El mbito de la peligrosidad abstracta, se presta para re-
lacionar conductas actuales, con conductas posibles, e in-
cluso con conductas posibles ajenas.
Prueba de ello es el propio razonamiento que hacen los
Dres. Levene, Cavagna Martnez, Barra, Nazareno, Oyha-
narte y Molin O'Connor, en el caso Montalvo: ".. .al tratarse
de una figura de peligro abstracto est nsita la trascendencia a
terceros, pues detrs del tenedor est el pasador, o traficante ''hor-
miga " y el verdadero trafican te...".
A confesin de parte, relevo de prueba, dice el dicho po-
pular, es un reconocimiento que no estn analizando la sim-
ple tenencia para el consumo de Montalvo, sino conductas
ajenas de personas indeterminadas, y por lo tanto se obvia esta-
blecer el vnculo de probabilidad entre la tenencia y el peligro,
porque se sustituye arbitrariamente por la imaginacin sub-
jetiva de situaciones ajenas a la descripcin tpica, con la cul
se afecta la privacidad y la legalidad, pilares bsicos para
nuestra materia.
4. Lmites legislativos
Los lmites constitucionales para el legislador penal, es-
tn dados por los arts. 19, que preserva la intimidad, y por
principio de legalidad consagrado por la segunda parte del
mencionado artculo y el 18 de la Const. Nac. y el art. 75 inc.
22 (PSJCR, art. 9).
El principio de legalidad, exige la determinacin espec-
fica de la conducta sancionable, nullum crimen, sine lege
escrita,., .estricta, la tipificacin de peligros abstractos, es una
falta de delimitacin de la actividad punible, es un tipo abier-
to e indeterminado.
El Dr. Sags, en el trabajo ya citado, luego de un punti-
lloso anlisis exegtico del texto constitucional, llega a la con-
clusin de que la Constitucin no prohibe la tipificacin de
peligros abstractos, ya que, segn interpreta, el modo sub-
juntivo utilizado por el art. 19 "... de algn modo ofendan...",
implica que el peligro puede darse en acto o en potencia.
Me permito disentir con el destacado constitucionalista,
y sealar que de sus propias deducciones surge el argumen-
to que irihabilita al legislador a crear tipos penales de peli-
gro abstracto, ya que incluso el peligro potencial es un peli-
gro concreto, no abstracto, como ya he dicho. El peligro pue-
de ser de cualquier forma, directo o indirecto, prximo o
remoto, actual o futuro, en acto o en potencia, pero concreto
y propio de la conducta a la cual se refiere y no de otras.
No se puede decir en materia penal que la forma de im-
plementar los tipos queda a criterio del legislador y es un asunto
de poltica legislativa, porque ella tipificacin de conductas est
regida por los principios de reserva y legalidad y las garanta
rigen frente a todos los poderes del Estado; el Legislativo,
cuando crea la ley, el Judicial cuando la aplica, e incluso el
Ejecutivo cuando queda a su cargo la ejecucin de la pena.
La razonabilidad que se le exige al legislador, en cuanto
a que debe mediar una sensata relacin entre la conducta
incriminada por el delito de peligro y el bien jurdico tute-
lado, nicamente puede ser dada por un peligro concreto
creado por una conducta determinada.
Nuestro pas ha seguido en materia de estupefacientes
los lineamientos fijados por los distintos convenios interna-
cionales. Desde la Convencin nica de 1961, el protocolo
de 1972 y la Convencin de Viena de 1988. Se ha establecido
(fne los pases adherentes slo podrn permitir la posesin
de estupefacientes con autorizacin legal.
Por su parte, el Acuerdo Sudamericano estableci que ente
las conductas que deben tipificar los Estados se encuentra la
tenencia sin razn legtima de sustancias, materias primas, etc.
De todas maneras, tal legislacin a la que se ha compro-
metido, debe ajustarse a los lmites constitucionales de lega-
lidad y reserva, establecidos por la Constitucin Nacional, y
por los pactos internacionales de derechos humanos que por
su incorporacin a la Carta Magna han adquirido rango su-
perior a todos los dems.
5. Lmites interpretativos
a) Tipicidad objetiva
La ley 23.737, no se ha ajustado al criterio constitucional es-
tablecido por la Corte Suprema en el recordado fallo Bazterrica.
El problema ha adquirido actualidad, y no solo por el cam-
bio de la jurisprudencia de la Corte -Montalvo-, sino porque
como ya sealamos, el primer fallo sobre estupefacientes del
Tribunal de Casacin Penal, -mayo de 1995- ha reir\stalado la
lnea represiva de la tenencia para el consumo, del caso Colavini.
Nos encontramos entonces ante una triple penalizacin
de la tenencia, la ms leve cuando es destinada inequvoca-
mente para el consumo personal, la intermedia que es la sim-
ple tenencia (art. 14, 2'^-, y 1^' prrafo) y la destinada a co-
mercializacin que sera la ms grave (art. 5 inc. c).
Las tipificaciones ms cuestionables, como venimos se-
alando son las dos primeras, ya que en la tercera, el alcan-
ce del peligro est determinado por el destino comercial.
a) Respecto del consumo personal se ha agravado la irra-
zonabilidad, ya que al especificar el destino privado de tal
tenencia, est expresamente descartado el riesgo de tal con-
ducta para el bien jurdico: salud pblica. Se ha afirmado
que se trata de una conducta exclusivamente privada, y re-
lacionada con el consumo que es impune, por lo tanto le caben
con mayor razn los argumentos expresados respecto de la
inconstitucionalidad de la violacin de la zona de reserva.
Se ha dicho tambin que el legislador no tiene la libertad
poltica de prohibir cualquier cosa.
Todo riesgo que se quiera atribuir a tal accin, so pretex-
to de la abstraccin, es atpico porque no lo contiene la figura
especificada.
Por lo tanto, se estara reemplazando la teora del delito,
por una teora del delincuente -ya que el peligro no surge
del consumo personal, sino de circunstancias personales y
conductas ajenas- y haciendo lugar al derecho penal de autor.
Que el consumidor sea un potencial transmisor del vi-
cio, es una caracterizacin de la persona que est fuera del
tipo objetivo.
b) En la simple tenencia, sera segn el texto de la nor-
ma la que no es inequvocamente destinada al consumo
personal, ya sea porque la cantidad no es tan escasa, o por
otras circunstancias.
Aqu el riesgo no est descartado ab-initio, como en el
caso anterior, pero debe ser concreto, y debe establecerse
razonablemente la relacin entre dicho peligro y el bien ju-
rdico protegido.
Reitero los mismos reparos, el peligro actual o potencial
debe surgir de la conducta tipificada, ya no de supuestos
abstractos no descriptos por la ley e incluso ajenos o ulterio-
res y distintos de la accin de tener.
No nos olvidemos que el destino comercial est incluido
en otra figura, al igual que la difusin pblica, el suminis-
tro, la induccin a terceros, etc., por lo tanto no puede for-
zarse el lmite objetivo del tipo, ni trasladarse cuestiones
atinentes a un reproche de culpabilidad del autor.
De lo contrario, deberemos admitir que en ambos casos,
hemos defenestrado de la teora del delito el concepto
fundacional del bien jurdico como legitimante y limitante
de la injerencia punitiva del Estado y admitir los delitos de
mera desobediencia.
Este es un criterio abolicionista de la dogmtica, que re-
nuncia a la teora jurdica como garanta frente a la accin
directa del poder.
b) Tipicidad subjetiva
Aun admitiendo, que de la simple tenencia pueda inferirse
un peligro potencial de trfico, difusin, induccin a terce-
ros, etc., cuyos reparos ya expusimos, pero reitero, aun ad-
mitiendo esta posibilidad , que es en la que se fundamenta
la punicin de la simple tenencia, nos resta analizar la
tipicidad subjetiva.
En tales casos, la tenencia podra ser una extensin tpica a
actos anteriores a la consumacin, pero ello slo cuando se tra-
ta "comienzo de ejecucin" (art. 42 CP) por lo tanto podra
tambin admitirse que se trata de una tipificacin especfica
de un acto preparatorio de delitos ms graves, como se ha
hecho en otros casos en el CP arts. 189 bis, 210,299 y otros.
Si estamos hablando de un acto preparatorio de otro deli-
to -o una extensin expresa de la punibilidad- no solo debe
constatarse el aspecto objetivo que podra estar dado por la
simple tenencia, sino la relacin subjetiva con el delito pre-
parado, segn se trate de trfico, suministro u otro. Tal requi-
sito subjetivo entonces, excede el simple conocimiento y vo-
luntad de tener, ya que si se trata de un acto preparatorio, el
plena de auto debe abarcar adems de la objetividad tpica de la
preparacin, la objetividad del delito a cuya consumacin se dirige.
Nos hallaramos frente a lo que se denomina en la doctri-
na "delito incompleto en dos acto", en lo cuales no es posi-
ble escindir la finalidad de la tenencia -acto preparatorio-
de la finalidad de la tipicidad a la cual se dirige, que es una
objetividad tpica distinta, por ejemplo: suministro. Cabe
advertir tambin que esta finalidad tpica ulterior tampoco
puede ser inferida genrica o abstractamente, sino se esta-
ran violentando de igual forma los lmites de la tipicidad.
6. Bien jurdico y norma: lesin o desobediencia?
Luego de este breve anlisis del problema especfico de
la tenencia de estupefacientes, creo necesarias algunas re-
flexiones generales sobre las posiciones doctrinarias tradi-
cionales respecto del fundamento del ilcito penal, a las cua-
les inevitablemente nos lleva el tema tratado.
No voy a recorrer la evolucin histrica de la teora del
ilcito, sino simplemente recordar las dos direcciones apa-
rentemente opuestas -objetivismos vs. subjetivismo- que
tuvieron su origen en la teora de las normas, pero que se
desarrollaron principalmente a partir de la ambivalencia
contenida en la obra de Welzel: ".. .la accin del autor guia-
da por un determinado contenido de la voluntad es lo que
fundamenta el ilcito, no la causacin del resultado o la le-
sin al bien jurdico como tal...".
De all en ms las concepciones del ilcito han oscilado
poniendo nfasis en el disvalor del acto o del resultado.
Zielinski ha sido el mximo expositor de lavisin subjetivista.
La doctrina argentina en particular, identific al Derecho
Penal Liberal, con un derecho penal de la lesin, por oposi-
cin a un derecho penal de puesta en peligro. La influencia
de Soler, es innegable en este sentido (Bases ideolgicas para
una reforma penal).
Ms actualmente, Zaffaroni y Nio -entre otros- han opta-
do tambin por la lesin del bien jurdico como base de la tipicidad.
Ha sido Sancinetti, quien con su entusiasta crtica al
resultatismo (fundamentalmente de Jakobs) introduce una
voz disonante y reabre este fructfero debate. Critica este
autor a la doctrina liberal, diciendo que resulta curioso que
se exija que un bien jurdico est afectado para legitimar la
reaccin penal, ya que si esta se fundamenta en la protec-
cin de bienes jurdicos, la sancin posterior a la lesin, no
est protegiendo al bien jurdico que ya est afectado.
Con este criterio sera coherente, admitir la teora del pe-
ligro abstracto, ya que la sancin penal est tratando de moti-
var conductas, incluso antes de que se produzca la lesin. Tan
es as que este autor equipara la tentativa al delito consumado.
Si seguimos esta lnea de razonamiento, en realidad cuan-
do ms lejos se est de la lesin ms fuerte debe ser la reac-
cin porque hay ms posibilidades de motivacin.
Podra llegar a sancionarse no slo la tenencia, sino la ten-
tativa de tenencia, y as hacia atrs.
Sancinetti rebate esto diciendo que para nada se afecta la
teora del bien jurdico, lo que l cuestiona es el contenido
material de dicho concepto, y sostiene el contenido normativo.
La norma dice, no protege objetos materiales (vida, sa-
lud, propiedad, etc.) sino la confianza general de que esos
objetos deben ser respetados. As -segn l-, el bien jurdi-
co, conserva su fundn de legitimar cada una de las normas.
Es cierto que las concepciones naturalistas han sido ne-
fastas para el derecho penal, pero una cosa es trasladar el
ontologismo al derecho, lo cual en realidad no ha sido posi-
ble en su totalidad, y otra cosa es desconocer los lmites ma-
teriales y pensar que la norma puede construirlos. La renor-
mativizacin extrema que se expresa en algunas opiniones
en boga y, a las cuales adhiere Sancinetti, en mi opinin es
una invasin del idealismo ms acrrimo, ya que se sustitu-
ye el mundo por abstracciones.
La violacin a la norma, o la desobediencia al derecho,
sera sancionable porque se pone en riesgo la confianza ge-
neral en la misma.
Siempre detrs del normativismo a ultranza estuvo oculta
una idea material que no se expresa, la confianza en la vigencia
de la norma, es en realidad una confianza en un determinado
sistema social, que es lo que el orden legal est asegurando.
Las concepciones ontologicistas tuvieron la virtud de
evidenciarlo, y hoy la doctrina est en bsqueda de la relacin
de equilibrio entre la definicin normativa y el lmite ontolgico.
Para traducirlo en palabras de Zaffaroni, el mundo exis-
te, y la norma selecciona el aspecto que pretende relevar de
esa realidad, lo que no puede hacer la norma es inventar un
mundo distinto del real, ese es el lmite ontolgico que nos
han aportado las teoras finalistas.
Si vaciamos al bien jurdico de todo contenido material,
lo eliminamos de la teora jurdica, porque es el lmite real
que permite garantiza la restriccin de la injerencia del Es-
tado en la vida privada de las personas.
Por otra parte, "la confianza general en la vigencia de la
norma" es un dato real, no normativo, slo que como no es
comprobable, se presume.
En definitiva, si admitimos el peligro abstracto como ries-
go para el bien jurdico salud pblica, estamos presumien-
do el riesgo para el bien jurdico, y entre presumir el riesgo del
bien jurdico, o presumir el bien jurdico, no hay mayores dife-
rencias, ambas actitudes implican la desaparicin de su fun-
J24 Matilde M. Bruera
don intrasistmica, como requisito del tipo. Pero tambin se
desdibujan el rol extrasistmico, ya que pierde toda instru-
mentalidad -por lo cual no permite anlisis crticos ni cuestio-
namientos de legitimidad- y se transforma en un puro simbo-
lismo, arrastrando a ese plano al derecho penal y a la pena.
Se llega a legitimar la pena, con idealismo hegeliano, para
asegurar la vigencia del sistema jurdico -prevencin gene-
ral positiva-, detrs de lo cual se encubre una intencin to-
talmente pragmtica y material como es el aseguramiento
de determinado sistema poltico, econmico y social que es
lo que est resguardando el normativismo inmaculado.
El reconocimiento histrico de la ilegitimidad de la pena
por el fracaso de sus fines instrumentales, la han transforma-
do, como bien se dice, en una violencia institucional intil.
Este punto de partida nos enfrenta a la disyuntiva de re-
nunciar a toda teora jurdica racional -lo cual sera un gran
favor para la irracionalidad del poder- o emprender un uso
instrumental del derecho penal, liberado de la ilusin de la
instrumentalidad de la pena.
Este ltimo camino, implica una cierta legitimacin del
derecho penal, pero esta legitimacin es parcial, instrumen-
tal, histrica y relativa, y es la de convertirse en instrumento
de reduccin de la violencia arbitraria de la coaccin estatal,
a travs de la satisfaccin de las garantas penales mnimas,
de un programa que contemple la supresin de algunas pe-
nal y la reduccin paulatina y cuantitativa de las interven-
ciones punitivas.
La decisin de hacer efectiva las garantas constituciona-
les que preservan la vida privada de las personas, en mate-
ria de control de estupefacientes, no se agota con la
desincriminacin de la tenencia para el consumo, y la sim-
ple tenencia, sino que debe acompaarse por un programa
poltico en la materia que ubique al problema de los txicos
en le marco de la salud y lo libere de la intervencin penal.
El debate sobre la droga es el debate entre la democracia
y el autoritarismo, que atraviesa el problema penal.
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Captulo 10
REGISTROS PENALES Y AUTORITARISMO
REGISTROS PENALES Y AUTORITARISMO
Joseph d'Hmery fue un polica que realiz una intere-
santsima labor de "inteligencia" en Pars desde 1748 a 1753.
Dedicado a la inspeccin del comercio de libros, escudri
y acumul informacin sobre un peligroso animal citadino
cuya especie se estaba multiplicando en los desvanes y en
los cafs de la capital francesa: el intelectual. Si bien aun no
se haba acuado esta denominacin para identificarlos, en
pleno apogeo de la Ilustracin, el polica haba detectado el
'peligro' que significaba para el Antiguo Rgimen el tipo
social que estaba proliferando.
As, e influenciado tal vez sin darse cuenta, por ese fenme-
no que trataba de registrar y comprender "el enciclopedismo"
en un distrito de polida, clasific y orden datos durante aos.
Escribi 500 informes sobre autores, que se convirtieron en
un verdadero censo de la poblacin literaria de Pars. Los
autores que incluy en sus fichas d'Hmery fueron nada ms,
ni nada menos que Diderot, D'Alambert, Abate Claude-
Francois Lambert y muchos otros conocidos y annimos.
Hoy sus archivos inditos se encuentran en la Biblioteca
Nacional de Pars, convertidos en un doumentos histrico
importantsimo y cuyos datos han sido consultados y cita-
dos en obras biogrficas, por ejemplo, sobre Diderot.
D'Hmery, no prevea una revolucin, pero a medida que
ms profundizaba su intromisin en la repblica de las le-
tras, ms adverta la debilidad de la Monarqua.
No se salvaban los periodistas de la poca, a quienes consi-
deraba "hombres peligrosos capaces de destruir el reino",
sobre todo los libellistes yfrondeurs parlamentarios, que no slo
murmuraban acerca de las intrigas y poltica de la Corte, sino
que escriban en lihelles y gacetas manuscritas noticias
perjudiciales que circulaban "bajo las capas" en toda Francia.
Su ficha sobre Diderot, entre otros datos de identidad:
edad 36 aos, nacido enLangres, hijo de un cuchillero,...etc.,
dice: "...es un muchacho muy ingenioso, pero extremada-
mente peligroso... escribi Les Penses philosophiques,...est
trabajando en un Dictionnaire encyclopdique junto con
Toussaint y Eidous...". "El 24 de julio fue arrestado y por ese
motivo enviado a Vicennes", "autor de libros contra la reli-
gin y la moral". "Estuvo en prisin por haber escrito..."
"Es un joven que juega con su inteligencia, muy peligroso
habla de los sagrados misterios con desprecio...".
Como bien seala Darnton, cualquier intento de compa-
rar a d'Hmery con un polica moderno sera anacrnico, ya
que este interesante personaje, realiz un inventario tan com-
pleto, y con tanto sentido del humor que no podra asimilr-
selo a una grosera cacera de brujas. Incluso su tendencia a
la racionalizacin de la administracin burocrtica, -lnea
que adoptaron algunos funcionarios de la poca-, en l se
desarroll ms modestamente, y se mezcl con la influencia
clasificadora proveniente del enciclopedismo y la calidad
literaria que le contagiaban sus tan observados escritores, y
hasta lleg a simpatizar con algunos de sus valores, aunque
conserv su total lealtad al Estado, a la Iglesia, y se horrori-
zaba con el atesmo.
Si bien coincido con esta caracterizacin del complejo
polica, traigo a colacin esta historia, anterior a la difusin
de los principios liberales del Derecho Penal, porque en aque-
lla poca era natural que se calificara a las personas por lo que
pensaban (en sus archivos abundan los adjetivos "peligroso",
"sospechosos", "malo"), sobre todo si ese pensamiento osa-
ba cuestionar las bases de la antigua sociedad monrquica.
Hoy, luego de siglos de sostenerse que las ideas no se per-
siguen y tampoco los hombres por sus calidades, nos tro-
pezamos con policas, ministros del interior o de gobierno y
funcionarios administrativos que sin la estatura intelectual
de aqul que fue capaz de corunoverse por el mundo con
que se iba encontrando, se meten donde no deben, y con
una superficialidad tan grande que se dirigen arbitrariamen-
te en pos de un ser citadino o campesino que pulula y se
reproduce incontrolablemente: "el peligroso".
"El peligroso", es mucho ms difcil de censar, porque no
slo se lo encuentra en boardillas o cafs, sino que se ha dise-
minado por escuelas, universidades, empresas privadas, p-
blicas, en medios de difusin, por la ciudad, el campo, y hasta
los hay cuenta propistas! Hay peligrosos, que escriben y otros
que hablan, algunos que piensan y otros no. Hay algunos
que estn encerrados, pero muchos estn sueltos. Los hay
de peligro abstracto y tambin de peligro concreto, pero lo
ms grave es que adems hay "sospechosos de peligrosos".
No se si estos modernos archivos servirn para alguna
biblioteca, ya que la combinacin de la sensibilidad literaria
y la subordinacin burocrtica seran inconcebibles hoy da
en las oficinas policiales donde se habla de "masculinos",
"femeninos", "occisos", "afirmativo" y "negativo", tampoco
para alguna sociologa de cultura, pero quizs s para una
sociologa del control.
Tal vez nos permita advertir, como inversamente a lo que
le ocurri al investigador enciclopedista, es el controlador
de este fin de Siglo XX en Argentina, quien va invadiendo el
perisanento comn, y convenciendo de la necesidad del "con-
trol", que la sociedad tolera con total naturalidad, como si la
vida, la privacidad y los derechos de las personas estuvieran
totalmente subordinados a la maquiavlica "razn de Estado".
Asistimos con vergenza ajena al discurso de funciona-
rios de cierta jerarqua, de profesionales, de gobernantes que
so pretexto de la "seguridad general", justifican cualquier
atropello a los derechos humanos, como si no tuviramos
historia, como si no hubiramos aprendido que la inseguri-
dad ms grande la vivimos cuando se blandi el estandarte
de la "seguridad nacional".
Pero afortunadamente hay reservas, y hay quienes no to-
leran el autoritarismo, los estudiantes, los docentes. Los cam-
pesinos denuncian la "inteligencia ideolgica", ste no es el
Ancienne Rgime.
Nadie tiene derecho a inmiscuirse en el pensamiento aje-
no, y mucho menos con pretensiones estigmatizantes, y si
se nos pasa sto, luego viene el castigo a las ideas.
Tampoco nadie tiene derecho a juzgar, ni perseguir, ni
castigar a los dems, fuera de los lmites que el sistema jur-
dico ha impuesto, y para eso hay un juez, un proceso determi-
nado para resguardar garantas, y principios insoslayables
como la presuncin de inocencia, el principio de legalidad
por el cual slo se puede perseguir lo que la ley estrictamen-
te seala como tal, slo se puede castigar con la pena pre-
viamente determinada, no se pueden aplicar castigos su-
pletorios no establecidos por la ley, etc., etc.
Por otra parte, el peligrosismo, como fundamento de la
pena ha sido desterrado de la ideologa jurdica, y slo se
animara a sostenerlo algn trasnochado que se qued dor-
mido leyendo la Criminologa de Garfalo, y se despert hoy
sin pasar por la biblioteca.
Pero andan sueltos algunos miembros de la patrulla per-
dida, que han inventado, que la gente para poder trabajar
tiene que "ser inocente", de lo contrario se presume su Temi-
bilit nata. Estos irracionales burcratas que ni el autor de El
Prncipe hubiera imaginado para presentar como "ordena-
do" su ejercicio arbitrario del poder, abusan de resoluciones
admirstrativas, ordenanzas, decretos, formularios, sellados,
expedientes y exigen "certificados de inocencia". Cuando el
incauto trabajador, que no se ha podido dar el lujo de reci-
birse de abogado, perdido en los laberintos policiales y
tribunalicios choca con la negativa de todos, advierte que
hay algo que no funciona; mejor dicho algo ms.
Cualquier similitud con el Estado de Derecho es pura
coincidencia.
Pero, hay quienes todava no aguantan todo, y denun-
cian y requieren la justicia como un derecho que les est sien-
do despojado. Tal vez d'Hmery, a quien el genio y la auda-
cia de sus investigados llegaban a causarle cierta seduccin,
hubiera simpatizado con ellos.
El otro da una madre defendi a capa y espada el pelo de
su hijo contra los burcratas que pretendan identificarlo
segn las mutilaciones impuestas por una resolucin admi-
nistrativa. La mayor identidad de ese nio va a ser siempre
la leccin de digrdad de la madre.
Como dice Machado: "...otro milagro de la primavera...".
Captulo 11
UNIFICACIN DE PENAS
UNIFICACIN DE PENAS
1. Introduccin
Cdigo Penal, art. 58: Las reglas precedentes se aplicarn tam-
bin en el caso en que despus de una condena pronunciada por
sentencia firme se deba juzgar a la misma persona que est cum-
pliendo pena por otro hecho distinto; o cuando se hubieren dictado
dos o ms sentencias firmes con violacin de dichas reglas. Corres-
ponder al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de
parte, su nica sentencia, sin alterar las declaraciones de hechos con-
tenidas en las otras.
Cuando por cualquier caso la Justicia Federal, en autos en que
ella haya intervenido, no pueda aplicar esta regla, lo har la justi-
cia ordinaria nacional o provincial que conoci de la infraccin
penal, segn sea el caso.
Este artculo del Cd. Penal responde al propsito de es-
tablecer real y efectivamente la unidad penal en el territorio
de la nacin, adoptando las medidas necesarias para que
ella no desaparezca por razn del funcionamiento de las dis-
tintas jurisdicciones, a cuyo efecto el Congreso tiene faculta-
des suficientes para establecer normas referentes a la impo-
sicin y cumplimiento de la pena que son obligatorias para
todas las provincias (CSJN, 6-12-48, fallos 212-403).
En resguardo del principio constitucional de igualdad ante
la ley, el Cdigo Penal yregula una cuestin sustantiva, como
es la individualizacin de la pena, y una cuestin procesal
como el problema jurisdiccional.
La interpretacin de esta norma, ha generado muchas
complicaciones que derivan de la falta de claridad del pro-
pio texto legal. La atencin legislativa se desplaz de tal mo-
do al aspecto jurisdiccional, que la parte que regula las re-
glas de urficacin ha quedado casi sin desarrollo, lo cual
ha obligado a un intenso trabajo interpretativo para deter-
minar su alcance.
La unificacin de penas, no involucra la revisin de sen-
tencias firmes, por el contrario debe respetar las declaracio-
nes de hechos contenidas en ella. Creus, sostiene que a pe-
sar de la terminologa utilizada por la ley, no se trata de uni-
ficar sentencias sino penas, esto surge dice el autor de la remi-
sin a las reglas del concurso (arts. 55, 56 y 57) y de la pro-
hibicin de revisar el contenido de las sentencias. Zaffaroni
a pesar de que tambin sostiene esta opinin, como vere-
mos, denomina "unificacin de condenas" a una de las hi-
ptesis analizadas. (Zaffaroni, Manual, pg. 714, Creus
Cuestiones Penales, p. 129, Rubinzal Culzoni, Santa Fe,1982).
Ocurre que es innegable el quebrantamiento de la cosa
juzgada, ya que no se suman penas aritmticamente, sino
que se unifican, y en los casos de que hubiera libertad o con-
dena condicional y se est juzgando por un hecho anterior,
la condena cede en ese aspecto, aunque por supuesto el que-
brantamiento no es absoluto, sino que slo en el aspecto del
monto de la pena y la forma de ejecucin en el caso tratado.
Es necesario aclarar que la remisin a las reglas de con-
curso, no significa que se estn regulando exclusivamente
situaciones de concurso.
La legislacin italiana (art. 76 del Cdigo de Zanardelli), es
el antecedente de nuestra norma, y fue receptada por el pro-
yecto de 1917, en virtud de la cual es aplicable a los casos de
reincidencia. Se suprimi la limitacin que el proyecto de 1906
haba tomado del modelo holands, lo cual import una refor-
ma muy importante que tiende a evitar la acumulacin mate-
rial de penas cuando el delincuente est cumpliendo condena.
Las distintas hiptesis que regula el art. 58 son las si-
guientes:
a) Cuando se est juzgando a una persona que ya registra
una condena pronunciada por sentencia firme por un hecho
distinto del que se juzga
El juzgamiento posterior a la sentencia firme, puede ser
un hecho anterior o posterior a la misma, ya que la nica acla-
racin es "hecho distinto", y a ambos les aplica el mismo rgi-
men de unificacin aunque no sea del todo adecuado.
Esta situacin podra a su vez sub-dividirse:
a.l) Cuando el "hecho distinto" que se est juzgando des-
pus de una sentencia firme, es anterior o concomitante al
del fallo ya pronunciado.
Zaffaroni, denomina a este caso: unificacin de condenas,
no porque se contradiga respecto de que slo se trata de la
extensin de las reglas de la pena total, sino porque desapa-
rece la condena anterior, cede la cosa juzgada, y si hay liber-
tad o condena condicional (arts. 13 y 26 CP), no se revocan,
sino que desaparecen con la condena.
La nueva condena puede otorgar una nueva libertad o
condena condicional, siempre que por supuesto se den los
requisitos. No es aplicable el art. 17 Cd. Penal, (en cuanto a
que impide que se le otorgue una nueva libertad condicio-
nal al penado que le ha sido revocada) ya que reiteramos
que en el caso no se revocan ni la libertad condicional ni la
condena condicional, sino que desaparecen con la condena
anterior y dado que es un verdadero caso de concurso es
aplicable el art. 26 y- prrafo: "...igual facultad tendrn los
tribunales en los casos de concurso delitos si la pena im-
puesta al reo no excediese los tres aos de prisin...".
a.2) El hecho distinto por el que se est juzgando, es pos-
terior a la condena firme que se est cumpliendo.
Este caso si es de unificacin de penas, no es un concurso
real, sino un delito cometido despus de una condena (que
se est cumpliendo), por lo tanto aqu no desaparece la con-
dena anterior, sino que se revoca la condena condicional (art.
27 2^- pan. del Cd. Penal) o la libertad condicional (art. 17
Cd. Penal) y cuando se produce la acumulacin no se pue-
de establecer nuevamente ninguno de los dos beneficios.
En este caso el juez competente para unificar es el Juez
del nuevo proceso (a.l y a.2), y debe unificar de oficio, por-
que el pedido de parte se refiere al segundo supuesto del
art. 58, y as lo ha interpretado la doctrina y la jurisprudencia.
"El imperativo consagrado en la primera parte del art. 58
del Cdigo Penal obliga a unificar de oficio las penas impues-
tas en fallos distintos, aun en segunda instancia y porque la
norma contempla expresamente la situacin sin subordinar
la aplicacin de las reglas del concurso al eventual pedido
de parte" (CPSF Sala 3", JA 1984, FaUo Plenario "Delgado" L.L.
1.1977, p. 597). (TSCba. 21-9-91, LLC 1992, p. 5).
A pesar de que el artculo del cdigo dice que "...corres-
ponder al juez que haya aplicado la pena mayor...", en este
caso en que nos encontramos con una sentencia firme y otra
en curso de gestacin, es imposible determinar cual es la
mayor, dado que hay una que todava no existe, por lo tanto
el nico juez que puede unificar es el de la ltima sentencia,
ya sea en el mismo acto procesal o en uno posterior que pa-
sar a formar parte de aquella. El juez que tiene el proceso
abierto debe unificar de oficio, porque el texto de la ley se lo
impone imperativamente al decir "aplicarn" (Nez, De-
recho Penal, parte general, t. II, p. 515).
Puede ser de jurisdiccin ordinaria o Federal, ya que jus-
tamente, la nica aclaracin que hace el artculo al respecto,
es tendiente a evitar excepciones para la Justicia Federal.
Otro problema que plantea esta hiptesis, es que el juez
que dicta la ltima sentencia, y debe unificar penas, no pue-
de dejar de establecer primero la que corresponde al delito
que est juzgando, so penas de nulidad, segn lo dispone el
Cdigo Procesal Penal Santa Fe, art. 402, in. 9. Por otra par-
te esta interpretacin ha sido seguida por la Sala 1^ de la
Cmara de Apelaciones de Santa Fe y otros tribunales del
pas: "..en el primer supuesto previsto por el art. 58 del Cd.
Penal, el tribunal que juzga el "otro hecho distinto" debe deter-
minar la pena que aplica por este hecho, antes de proceder a la
unificacin de las penas, de acuerdo con la escala establecida
por el art. 55 del C.P..." (C. 7^ Crim. Cba., 16-7-84, A. c/LLC).
b) Cuando sobre una misma persona pesen dos o ms
sentencias firmes de condena pronunciadas sin que se ha-
yan observado las reglas del concurso real.
El artculo habla de "violacin" de las reglas del concur-
so, lo que genera cierta confusin, porque pareciera referir-
se a casos de inobservancia de la ley, sin embargo no se re-
fiere slo a ese caso -que suele darse- sino a situaciones pro-
cesales que no permiten aplicar las reglas de concurso. Por
ejemplo cuando se trata de distintas jurisdicciones y la ulte-
rior sentencia se produce en el perodo intermedio entre el
dictado de la anterior y el perodo para que adquiera autori-
dad de cosa juzgada.
En esta hiptesis, la unificacin estar a cargo del juez
que aplic la pena mayor, y no hay -como ya dijimos- excep-
ciones para la Justicia Federal, que slo intervendr en caso
de ser el de la pena mayor.
"Es juez competente a los efectos de la unificacin de sen-
tencias firmes, dictadas en violacin a las reglas del concur-
so (art. 58, T regla Cd. Penal) el que hubiera aplicado la
pena mayor; la que debe determinarse de acuerdo con el
orden del art. 5 Cd. Penal, segn resulta del art. bl del mis-
mo, para los casos de penas de diferentes naturalezas..."
(CNCrim. Sala III, 17-7-80, BCNCYC 980-IX-207).
Siempre ser a pedido de parte, exigencia legal que se expli-
ca, ya que la jurisdiccin para unificar es nueva, se ha ideado
as un nuevo hecho atributivo de jurisdiccin, pero adems
porque la unificacin puede afectar derechos adquiridos.
142
Matilde M. Bruera
2. Individualizacin de la pena
La remisin a las reglas del concurso implica que la pena
unificada absorbe a las penas establecidas en las condenas
firmes e incluso puede ser menor, siempre que se respeten
los lmites de la regulacin del concurso.
Sostiene Fontn Balestra (Tratado III, pg. 106) que no es
correcto que la pena unificada deba ser mayor que cada una
de las penas que se unifican separadamente consideradas.
El mnimo legal de la pena unificada, segn el art. 55 Cd.
Penal es el mnimo mayor.
Respecto del tope mximo, aplicando el mismo artculo,
la suma de los mximos no puede exceder el mximo legal
de la especie de pena que se trate.
Dentro de la primera hiptesis que vimos: Cuando se est
juzgando en un nuevo proceso hechos anteriores o conco-
mitantes con los de la sentencia firme, no hay problema con
el tope mencionado. Pero cuando se trata de un hecho pos-
terior a las sentencias firmes, si se aplica el tope del mximo
legal de la especie de pena, puede quedar sin sancin el nuevo
hecho que se juzga, ya que el tope legal puede haber sido ya
aplicado en las sentencias anteriores.
Nez y Zaffaroni, opinan que el tope mximo de la pena
unificada debe referirse al monto de la pena que an falta
ejecutar una vez producida la unificacin. De tal manera que
realizada la unificacin, la pena unificada a ejecutar -o sea
descontando lo que ya se lleva cumplido de las penas ante-
riores, ms en su caso, lo que se haya cumplido por prisin
preventiva en el proceso en el cual se pretende unificar- lo
que reste cumplir no debe superar aquel mximo.
De acuerdo con esta tesis queda claro que la unificacin
no es la reglamentacin de vin concurso, sino que es la indivi-
dualizacin de la pena imificada a ejecutar.
Ya nos hemos referido a la necesidad de que el juez que
dicta la ltima sentencia debe establecer primero la pena
correspondiente al delito que est juzgando, cuando vimos
la hiptesis a.l.
La pena extinguida no puede integrar la unificacin, por-
que no es una pena que se est cumpliendo, sino que dej
de existir como tal, cualquiera sea la causa (prescripcin,
cumplimiento, conmutacin, etc.)-
Cuando hay penas extinguidas, la situacin est compren-
dida en la segunda hiptesis, y s es necesario tenerla en
cuenta, para no violar el tope del mximo legal de la pena, y
siempre que sea a pedido de parte, y por el juez que deba
aplicar la pena mayor.
En la segunda hiptesis: no puede plantearse el proble-
ma anterior porque el condenado, ya viene cumpliendo con-
denas firmes con lo cual se deber unificar la totalidad de las
penas y aqu s, la pena unificada no podr superar el tope
mximo establecido por el art. 55, o sea el mximo no podr
ser superior al mximo de la pena establecido para la espe-
cie. Este es un verdadero caso de concurso y la regla del art.
55 se aplica en toda su extensin.
Aqu, como dijimos, el que unifica es el juez que debe
aplicar la pena mayor y no el del ltimo delito que se juzga
como en el caso anterior. En esta hiptesis, no se explcita
que sean penas que se estn cumpliendo, sino situaciones
en que por las circunstancias sealadas no se aplicaron las
reglas del concurso, por lo tanto, cabe la posibilidad de uni-
ficar penas extinguidas, siempre y cuando sea a pedido de
parte, dado que la prohibicin del no bis in idem, impide que
se afecten derechos ya adquiridos por la persona, respecto
de la extincin de su pena.
Bibliografa
- Zaffaroni, Manual, p. 714.
- Zaffaroni, Tratado..., Ediar, Bs.As., 1988, t. V, p. 407.
- Creus, Cuestiones Penales, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1982.
- Soler, Derecho Penal Argentino, t. II, p. 367.
- Nuez, Derecho Penal Argentino, parte general." t. II, Omeba,
1960, p. 513.

Bruera Hugo Bruera Matilde Derecho Penal y Garantias Individuales

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