1

NDICE



I. NOCIN JURDICA...1

Problema de denominacin.....2

II. UBICACIN EN EL CDIGO...3
III. PAGO REALIZADO POR TERCERO.......3
IV. NATURALEZA DE LA PRESTACIN.4
V. OBLIGACIN DE RESTITUIR .5
VI. FUNDAMENTO DE LA RESTITUCIN..5
VII. REQUISITOS DE LA RESTITUCIN....6

1. El cumplimiento de una prestacin.6
2. El animus solvendi.....6
3. Falta de causa......6
4. El error de hecho o de derecho....8

Error en el solvens..8
Error de hecho ....8
Error de derecho....8
Importancia de este requisito....9
Sentido del termino error ...9
Concurrencia del dolo....10
Indebitum ex re e indebitum ex personis..10

VIII. SUPUESTOS DE EXCLUSIN DE LA REPETICIN.12

1. Pago de una deuda prescrita..12
2. Pago para cumplir deberes morales o de solidaridad social....13
3. Pago para obtener un fin inmoral o ilcito..14

IX. LA PRUEBA DEL ERROR DEL PAGO INDEBIDO..16

Cuestiones a probar........16
Supuestos de la norma ......16
Presuncin de error......18
Presuncin de liberalidad....18
Como probar el error? .....18
Excepcin de la prueba del error.....19
2

PAGO INDEBIDO


I. NOCIN JURDICA

Algunas definiciones dadas por la doctrina para la institucin son las
siguientes:


Para Cazeaux y Trigo Represas el Pago indebido es aquel que no
habilita al accipiens para retener lo percibido, sino que, por el contrario,
faculta al solvens para promover una accin de repeticin destinada a la
restitucin de lo dado en pago.
1


Badani: Entindase por pago indebido aquel que se hace por error de
considerarse obligado y de creer extinguir con l una deuda. La falta de
fundamento jurdico invalida este pago y da derecho al que lo ha
verificado (el solvens) a repetirlo de aquel que de buena o mala fe lo ha
recibido.
2


Ramrez Cruz: El pago indebido se produce cuando alguien paga por
error al considerarse obligado y cree que con dicho pago extingue una
deuda. Es el pago hecho sin estar obligado a ello. Adems citando a
Palacio agrega que no existe obligacin por cumplir, ni siquiera un
deber moral.
3


Palacio Pimentel: Se produce el pago indebido cuando alguien paga por
error de creerse obligado y que con ese pago est extinguiendo una
obligacin. Se trata en consecuencia de un pago carente de
fundamento jurdico por lo cual se le considera como un pago no
vlido. Por esta razn quien lo ha efectuado tiene el derecho de
repeticin contra el accipiens, sea ste de buena o de mala fe.
4


Por ltimo para Carbonell el pago indebido se produce cuando alguien
paga por error al considerarse obligado y cree que con dicho pago
extingue una deuda y que como quiera que el pago verificado carece de
fundamento jurdico es que se le considera como no vlido; y por lo

1
Citado por OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Tratado de las Obligaciones.
Biblioteca para leer el Cdigo Civil, 2 edicin, tercera parte, Vol. XVI, Tomo VIII, Lima, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Catlica del Per, 2003. p. 92.
2
BADANI CHAVEZ, Rosendo. Obligaciones y contratos, 1ra parte, Lima, Editora Atlntida, 2006. p. 180
3
RAMREZ, Eugenio Mara. Curso de Obligaciones, Lima, Editorial San Marcos. 1997. p. 241.
4
PALACIO PIMENTEL, Gustavo. Las obligaciones en el Derecho Civil peruano, Lima, Editorial Huallaga,
2002. p. 582.
3

tanto, quien lo ha efectuado tiene el derecho a repetir contra quien lo
haya recibido de buena o mala fe.
5


A diferencia de las definiciones anteriores sustraeremos el por haberse
considerado obligado para incluir un supuesto ms dentro del pago indebido,
que expondremos ms adelante.

De esta manera consideramos al pago indebido como aquel acto por el cual
una persona con el fin de extinguir una obligacin efecta un pago sin existir
obligacin previa que lo justifique; y que genera en el accipiens la obligacin de
restituir lo pagado no importando si ste recibi de buena o mala fe.

El problema de la denominacin

Es cierto que de alguna forma es un imposible hablar de un pago indebido,
refirindonos estrictamente al aspecto gramatical, por cuanto un pago slo lo
es cundo es vlido.

El pago tiene como presupuesto la existencia de una relacin jurdica
obligatoria vlida y vigente a su momento, y est destinado a extinguir la
misma.

El pago slo se entiende como la ejecucin de la prestacin debida, que
provoca tanto la satisfaccin del inters del acreedor como la liberacin del
deudor del vnculo obligatorio.
6


En ausencia de alguno de estos requisitos y efectos no existe pago alguno. El
pago siempre es debido, si no es debido no hay pago
7
. No cabe hablar
entonces de un pago indebido o un mal pago, exagerando trminos. No se
puede juntar estos dos vocablos.

Y tambin es cierto que una expresin adecuada hubiera sido desplazamiento
patrimonial indebido, nombre propuesto por Carlos Crdenas Quiroz
8
. Que es
definida por Daniel Echaiz
9
como:

5
CARBONELL; LANZON; MOSQUERA. Cdigo civil: comentado, concordado, anotado, Obligaciones, Vol
IX, Lima, Ediciones Jurdicas, 1996. p. 5318.
6
Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas, Derecho de obligaciones. Tomo VI, Lima,
Gaceta Jurdica. 2004. p. 646.
7
ROMERO ZAVALA, Luis. El derecho de las obligaciones en el Per, Tomo II, Lima, Fecat, 2000. p. 198.
8
CRDENAS QUIRS, Carlos. La reforma del derecho de obligaciones en el cdigo civil de 1984, p. 188
[ref. de 14/11/ 2010]. Disponible en Web: <http://redalyc.uaemex.mx/pdf/825/82510507.pdf>. Cabe sin
embargo indicar que a lo largo de este trabajo seguiremos utilizando el trmino de pago indebido" por
tener tanto arraigo en la doctrina.
9
ECHAIZ M, Daniel. El desplazamiento patrimonial indebido, corolario, [ref. de 10/11/2010].
Disponible en Web: <http://www.legalinfo-panama.com/articulos/articulos_34b.htm>
4


el acto de nacimiento unilateral, por el cual se entrega algn bien o
cantidad de dinero no debidos, que se realiza de hecho o de derecho y
que constituye fuente de las obligaciones, en tanto genera (en principio)
derecho a la restitucin".

Pero debe reconocerse que la denominacin pago indebido, ya de por si nos
dice que no slo se trata de la ejecucin de una obligacin de dar, sino que
tambin puede tratarse de una de hacer o de no hacer. Desplazamiento
patrimonial slo puede entenderse para el caso de haberse entregado un bien
y ya no cabra dentro del supuesto lo establecido en el art.1276
correspondiente a que tambin se adecan a la figura estudiada las
prestaciones de hacer y de no hacer, por ello la seguiremos utilizando.


II. UBICACIN EN EL CDIGO

Por su ubicacin en el Cdigo podra entenderse que esta figura es una
modalidad de pago. Y por lo ya expuesto es evidente que no. Entonces
coincidimos con varios autores en que debe trasladarse a su lugar por
naturaleza como fuente de las obligaciones, en una seccin independiente del
libro VII del Cdigo. Y con esto discrepamos de la postura de Castillo Freyre y
Osterling Parodi al sostener que no es criticable la posicin adoptada por el
Cdigo, en la medida en que, desde otro punto de vista, el pago indebido
puede ser entendido como una desviacin del pago, es decir, como un pago
alejado del cumplimiento de los requisitos que debe tener todo pago.
10



III. PAGO REALIZADO POR TERCERO

No debera considerarse nicamente titular para exigir la restitucin por pago
indebido al que se crey deudor, sino que tambin debera incluirse o
permitirse la accin a un tercero (que saba que no tena obligacin alguna).

Cuando el artculo 1267 que actualmente rige el pago indebido, literalmente
coloca como sujeto para constituir el supuesto de hecho de la norma, a el que
no circunscribe su alcance slo al deudor subjetivo o por error, sino que su
intencin es la de abarcar a cualquier persona, al tercero.

Recordemos que este artculo (que estructuralmente es el mismo del cdigo de
1936) claramente ha obviado un elemento que anteriormente posea el cdigo
civil de 1852. Este ltimo rega el tema en el numeral 2219 que deca el que ha

10
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 98.
5

pagado alguna cosa por error de haberse credo deudor de ella, tiene
derecho a recobrarla del que la recibi indebidamente
11


El elemento es el creerse deudor y ejecutar una prestacin no debida. Y con
su sustraccin en el artculo actual se permite abarcar un supuesto ms que
puede configurar el pago indebido, el del tercero que sabe que paga una deuda
ajena -por inters directo, indirecto o en todo caso sin l-, que no cree ser
deudor, y que no lo hace como una liberalidad, pero que yerra en la persona
del acreedor. Es decir paga a alguien que no es acreedor de la obligacin que
l planeaba extinguir.

Si el Cdigo permite que el pago pueda ser realizado por personas ajenas a la
relacin obligatoria, (artculo 1222) incluso sin el consentimiento del deudor;
lgicamente tambin le concede la facultad para que se le restituya lo pagado a
quien el pensaba pero que no era el acreedor.

Si la ley no le excluye el derecho no se le debe olvidar en la doctrina.


IV. NATURALEZA DE LA PRESTACIN

Para Palacio Pimentel el pago indebido slo comprende las prestaciones de
dar, ya que las de hacer y de no hacer, quedan involucradas dentro del
concepto de enriquecimiento indebido.
12
Y es por ese camino que deben
reclamarse.

Contraponindose a esta idea se encuentra Len Barandiarn, para quien la
prestacin ejecutada indebidamente puede ser tambin de hacer y de no hacer.
No significando obstculo la circunstancia de que el precepto hable del caso de
que se entregue a otro alguna cosa o cantidad. Agrega que si se trata de
obligaciones de hacer o de no hacer, como la restitucin no puede funcionar,
deber indemnizarse al solvens segn el valor del servicio prestado o de la
abstencin, ms daos y perjuicios si la otra parte hubiese procedido con mala
fe.
13
Idntica postura asume Ferrero Costa: cabe sealar que el artculo 1267
del CC. solamente seala como supuesto el cumplimiento de una prestacin de
dar, no obstante a tenor del artculo 1276 del CC, debe aplicarse una regla
similar a las prestaciones de hacer y de no hacer.
14



11
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 90.
12
PALACIO, Op. cit., p. 590.
13
LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho civil, Tomo III, Vol. II, 1ra edicin, Lima, WG Editor,
1992 . p. 439, 440.
14
FERRERO COSTA, Ral. Curso de derecho de las obligaciones, 3 edicin, Lima, Editora jurdica
Grijley, 2004. p. 250.
6

V. OBLIGACIN DE RESTITUIR

En este punto solo expresaremos lo dicho por los Mazeaud Pagar lo indebido
es efectuar una obligacin que no se deba. El pago de lo indebido hace que
nazca una obligacin: el que recibe lo indebido, el accipiens, es deudor de la
restitucin con respecto al que ha pagado, el solvens.
15



VI. FUNDAMENTO DE LA RESTITUCIN

El fundamento de la restitucin del desplazamiento patrimonial realizado para
pagar algo que no se debe, siguiendo a Borda, radica en el principio general de
que nadie puede enriquecerse sin causa a costa de otro.
16
Para realizar o
ejecutar cualquier prestacin se requiere una causa justa, es decir, que
efectivamente haya una relacin obligatoria entre los implicados.
17


Giorgi citado por Len Barandiarn expresa que No seria justo hacer gozar al
acreedor el beneficio de un error por el que ha llegado casualmente a sus
manos una suma del solvens, con manifiesto dao de ste, que no tena
obligacin de pagarla; ni sera racional forzar al solvens mismo a contentarse
con un recurso contra el deudor por quien hubiese pagado, que puede ser
insolvente. De esta manera el peligro y el dao de la insolvencia del deudor
vendran sin razn a caer sobre l, cuando eran de cargo del acreedor.
18

Efectivamente es el acreedor, en quien su favor se ejecut indebidamente la
prestacin, por ser lo mas lgico, quien debe restituir lo recibido, lo contrario,
sera injusto. No puede decirse que por el acreedor haber satisfecho su inters
sea el verdadero deudor quien deba restituir al solvens con lo que le deba a
su acreedor. El riesgo de la insolvencia del deudor debe correr por cuenta del
acreedor quien fue quien pact con l.
En fin la obligacin de restituir surge despus de realizado el pago indebido.
De inmediato el solvens se convierte en acreedor y el accipiens en deudor. Y
esta se basa en que nadie tiene derecho a retener una prestacin recibida de
la cual no era acreedor, como nadie puede verse perjudicado por pagar aquello
que no debe.
19



15
MAZEAUD, Henry, Len y Jean, Lecciones de Derecho Civil - La Responsabilidad civil Los
cuasicontratos. Traduccin de Luis Alcal Zamora y Castillo. Parte segunda, Vol. II, Buenos Aires.
Ediciones Jurdicas Europa Amrica. 1960. p. 449
16
BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Vol I, 5 edicin, Buenos Aires,
Editora Perrot. p. 594.
17
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Derecho de Obligaciones y Pago de intereses, Lima, Editora Fecat,
1995. p. 120.
18
LEN BARANDIARN, Op. cit., p. 441,442
19
URBANO SALERNO, Marcelo. Obligaciones, rgimen Jurdico, Buenos Aires, Editorial Universidad,
1995. p. 291.
7

VII. REQUISITOS DE LA RESTITUCIN


4. El cumplimiento de una prestacin: (elemento material)

Requisito tambin denominado como pago efectivo por Palacio Pimentel, quien
dice al respecto que ste es el presupuesto de hecho que genera la
consecuencia jurdica de la restitucin.
20
No se puede restituir algo que nunca
se entreg o no se puede ser indemnizado por un hecho que nunca se realiz o
nunca dej de ejecutarse.

Romero Zavala agrega que es necesaria la realizacin de un pago y no su
simple ofrecimiento, porque debe partirse de un hecho concreto. Que con ste
acaece una transferencia patrimonial y que naturalmente, quien ha recibido
dicho patrimonio obtiene un beneficio econmico, un acrecentamiento de sus
bienes; y por otro lado, como correlato para el deudor, un perjuicio, un
empobrecimiento.
21


Este requisito es denominado por Jacinto gil como la entrega en concepto de
pago. Y nos dice al respecto: El primer requisito para que pueda hablarse de
cobro de lo indebido va referido a la existencia de un desplazamiento
patrimonial, que el Cdigo identifica con la entrega de alguna cosa.
22


5. El animus solvendi:

O el propsito de cancelar la deuda (elemento intencional). Este elemento es
fundamental para configurar un supuesto de pago indebido, aunque muchos
autores no lo tomen en cuenta. El solvens pretende extinguir una obligacin
sea propia o la de un tercero. En cambio si l realiza la prestacin conociendo
su verdadero status jurdico y el del accipiens, denota claramente que realiza
una donacin y el accipiens tiene derecho a retener lo dado. El animus solvendi
esta estrechamente ligado con el primer requisito, su desdoblamiento se debe
a cuestiones puramente tericas pero que no necesariamente est dems.

6. Falta de causa:

El pago indebido se verifica cuando el pago adolece de falta de causa, es decir,
cuando no existe obligacin previa. Y ya que los elementos de la obligacin son
los sujetos activo y pasivo, el vnculo jurdico y el objeto, la ausencia de alguno

20
PALACIO, Op. cit., p. 592.
21
ROMERO, Op. cit., p. 200.
22
PUIG I FERRIOL, Luis; GETE-ALONSO Y CALERA, Mara del Carmen; GIL RODRGUEZ, Jacinto; HUALDE
SNCHEZ, Jos Javier. Manual de Derecho Civil II - Derecho de obligacin, responsabilidad Civil, Teora
general del contrato, 3 edicin, Madrid, Marcial Pons, 2000. p. 223
8

de ellos determina que la obligacin no exista. En este sentido si una persona
siendo efectivamente deudora de una obligacin paga a quien no es su
acreedor, el pago es indebido. Porque falta el vnculo jurdico que una a este
deudor con su supuesto acreedor, aunque exista una obligacin de parte del
solvens.

Se asume que la falta de causa se presenta en dos casos: en el indebitum ex
re y en el indebitum ex personis. Sin embargo las definiciones de ambos en la
doctrina son poco convincentes por as decirlo y en no todo relacionadas con lo
supuestos que engloban.

Romero Zavala los concepta de la siguiente manera:

El indebitum ex re, conocido tambin como pago indebido objetivo; se presenta
cuando el pagante (solvens) ha pagado una deuda inexistente, total y
absolutamente. El indebitum ex persona, llamado igualmente pago indebido
subjetivo. se da cuando el solvens ha pagado una deuda verdaderamente
existente pero ajena; la deuda no se suya sino de otro, sin embargo paga
creyndose deudor, es en todo caso un falso deudor.
23


De esta manera por ejemplo segn ellos el indebitum ex personis se configura
cuando existe una deuda, pero no de cargo del deudor o no a favor del que
recibe, en ese caso podra someterse esta abstraccin al caso de un deudor
que paga una prestacin diferente a la debida a su acreedor; la obligacin
existe y todava mejor, es de cargo de quien da y de quien recibe, sin embargo
la prestacin es la nica diferente. Pero no, la doctrina encuadra el pago
indebido por prestacin distinta dentro del indebitum ex re, y es pensamos
debido a que probablemente ste termino no se refiera a que no exista
obligacin alguna, sino que en realidad el indebitum ex re est ligado al error
que recae sobre la prestacin. Mientras que el indebitum ex personis se refiere
al error que recae sobre las personas vinculadas al pago indebidamente
realizado.

Si esto fuera as no se tendra que desechar esta clasificacin y pasar slo a
enumerar los supuestos de pago indebido. Sino encuadrar cada caso concreto
dentro de estos dos tipos. Como se habr notado las situaciones parecieran
que se adecuan mejor en el desarrollo del error por ello colocaremos su
anlisis en ese lugar.





23
ROMERO, Op. cit., p. 203.
9

7. El error de hecho o de derecho en la persona que realiza el pago:

Error en el solvens

El error como tercer elemento debe darse en el solvens no en el accipiens. Es
intrascendente el error del acreedor, porque no es una recepcin indebida sino
una entrega indebida. El acreedor no sufre perjuicio alguno, ms bien se
enriquece, el pegante en cambio se perjudica, sufre una disminucin
patrimonial sin justificacin.
24


Es indiferente si el accipiens se halle o no en error, pues en ningn caso podra
pretender enriquecerse reteniendo lo que le fue pagado indebidamente. El
deber de restitucin no se basa en la mala fe del que recibe, si no se funda en
el error del que paga. La mala fe del accipiens agrava, sin embargo, la
extensin de su responsabilidad de restitucin.
25


Error de hecho

El error de hecho es una falsa o equivocada representacin de la realidad, a
travs de la cual el agente considera supuestos distintos de los verdaderos, los
mismos que lo llevan a celebrar un acto realmente no deseado.
26


Error de derecho

El error de derecho supone una informacin parcial, incompleta de las normas
jurdicas.
27


Para Romero Zavala el error de derecho se basa en la ignorancia de la ley. Se
trata del que paga bajo la creencia de as disponer una norma legal; o tambin
el que paga, desconociendo que existe ley eximindolo de tal pago. Tambin
citando a Castaeda expuso el error de derecho slo se puede invocar para
evitar un perjuicio; pero no para liberarse de las consecuencias jurdicas de un
acto.
28
.

Es criticable que en la doctrina se confunda el fin del error de derecho para el
pago indebido, no se trata del error para evadir el cumplimiento de una norma
jurdica, alegando desconocimiento total o parcial de ella, sino por el contrario
lo que se pretende es evitar un perjuicio. De ninguna manera el solvens
pretende evadir una obligacin o deber jurdico, el quiere que se le restituya lo

24
ROMERO, Op. cit., p. 200.
25
PALACIO, Op. cit., p. 594.
26
VSQUEZ OLIVERA, Salvador. Derecho de obligaciones, Arequipa, Editorial ALEXIS, 2006. p. 333
27
Ibd.
28
ZAVALA, Op. cit., p. 208.
10

pagado por cuanto el crey en la existencia de una obligacin por
desconocimiento de la ley.

El error de derecho tiene por objeto evitar un perjuicio y en ningn momento
eludir una obligacin o la ley.
29


Importancia del requisito

Dice Borda que no importa que el error sea de hecho o de derecho. Y que ms
an no importa que exista o no error. Lo que interesa es que se pag lo que no
se debe. Y que ello resulta claro del art. 792 (Cdigo argentino), que concede
la accin de repeticin del pago sin causa, haya habido o no error.
30


Debe tenerse en cuenta que si importa el error, debe existir, es un requisito
indispensable tanto como la ausencia de causa, para exigir la restitucin del
pago realizado indebidamente. Ambos deben concurrir. No se puede imaginar
el ejecutar una prestacin sin causa y sin que medie error, si no lo hubiera, el
solvens tendra pleno conocimiento de lo que realiza y se tratara de una
liberalidad, por lo tanto, no cabra la restitucin.

El art. 792 del Cdigo civil argentino regula el pago obtenido por medios ilcitos,
y lo considera repetible. Borda sostiene que no se trata de un pago sin causa,
pues en verdad el pagador deba lo que pag, sino que es necesario evitar que
las personas se hagan justicia por su propia mano. Que el acreedor no puede,
mediante violencia, obligar a su deudor a que le pague: para ello tiene las vas
legales. Si no las utiliza, y prefiere echar mano de la violencia o el engao,
procede ilcitamente, debe devolver lo que se le pag.
31


No es que este supuesto sea que carezca de causa o que no importe si existe
error o no, slo es lo que es, un pago para una obligacin vlida- obtenido por
medios ilcitos y por el cual la norma argentina le permite al deudor la
devolucin de lo pagado. Sin embargo hay que resaltar que la ubicacin de
este precepto no debera encontrarse en lo normado para el pago indebido.
32


Sentido del termino error

Al referirse el Cdigo civil al tema del error en su artculo 1267 segn Castillo
Freyre y Osterling Pasrodi debe entenderse que no slo se est haciendo en
referencia en sentido estricto al error vicio, con todo lo que implica eso, es decir

29
PALACIO, Op. cit., p. 596.
30
BORDA, Op. cit., p. 595.
31
BORDA, Op. cit., p. 603.
32
El art. 792 se encuentra en el Captulo VIII denominado De lo dado en pago de lo que no se debe
que a su vez pertenece al Ttulo XVI (Del pago) del segundo libro del Cdigo civil argentino
11

remitirnos a sus normas ubicadas en el libro de Acto jurdico, sino que lo hace
en sentido usual. Aaden que la interpretacin contraria llevara a entender
como muy reducido el mbito del error dentro del pago indebido.
33


Concurrencia del dolo

Castillo Freyre y Osterling Pasrodi nos dicen tambin que el dolo, como error
inducido, debera considerarse como un supuesto digno de configurar el pago
indebido. Si el error es capaz de generar tal supuesto, el dolo, dada su
gravedad, debe tener el mismo tratamiento.
34


Indebitum ex re e indebitum ex personis

Como lo habamos mencionado pginas mas arriba era ms adecuado por la
concepcin que tenemos sobre estos dos casos de ausencia de causa que
ntimamente estaban ligados al error, estudiarlos aqu.

Indebitum ex re: En el indebitum ex re (cuando el error recae sobre la
prestacin) se pueden presentar diferentes supuestos siendo algunos de ellos
los siguientes:

Cuando el deudor entregue un bien o realice un hecho diferente al
previsto para extinguir la relacin obligatoria. Si el deudor quiere la
devolucin y aunque el acreedor haya satisfecho su inters, cabe la
restitucin.

Alterini-Ameal y Lpez Cabana citados por Ferrero Costa apuntan:

<<Hay error esencial que hace procedente la repeticin del pago (artculo
790, C.C. Argentino), cuando el solvens es deudor (la repeticin procede,
segn esa norma, aunque el deudor lo sea efectivamente) y satisface la
prestacin de manera distinta a aquella en que se oblig: da una cosa
por otra, realiza un hecho en vez de otro, etc. De modo pues, que el error
puede recaer sobre la prestacin adeudada (pagando con una distinta), o
sobre las circunstancias o modalidades de la prestacin debida>>.
35


Nuestros preceptos, el art. 1267 y el 1276 por su simple lectura
normalmente pueden contener supuestos como en el caso de entregar
por error un bien por otro o ejecutar un hecho en vez de otro.


33
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 114,115.
34
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 119..
35
FERRERO, Op. cit., p. 251.
12

Cuando por error se paga en exceso, tambin se paga indebidamente,
Osterling Parodi y Castillo Freyre denominan propiamente a este
supuesto pago en demasa.
36


Cuando el deudor de obligacin alternativa ejecuta todas las prestaciones
como si la obligacin fuera conjuntiva.

O el caso de que siendo la obligacin alternativa y fuera de cuenta del
deudor la eleccin, este realizara la prestacin elegida por el acreedor.

Si el solvens efectuara el pago antes del cumplimiento de la condicin. El
pago es repetible en virtud de que el vnculo obligatorio todava no se ha
formado, el derecho del acreedor sobre el pago es puramente
expectaticio.

Indebitum ex personis: En el indebitum ex personis el error subyace sobre las
personas relacionadas al pago indebido, alguna de ellas o ambas determinan la
ausencia de causa, es decir, existe ausencia de relacin obligacional, que
lgicamente trae consigo la inexistencia de la obligacin. Lo supuestos que
consideramos 3 son los siguientes:

No deudor no acreedor

En este caso parafraseando a Palacio Pimentel paga quien no est
obligado, en el errneo concepto de que est obligado a quien tampoco
es acreedor de ninguna obligacin.
37


Incluye este supuesto el caso de una obligacin declarada nula, en este
caso para el derecho sta nunca ha existido y por lo tanto deudor y
acreedor nunca lo han sido.

As como tambin el caso del tercero que obviamente no es deudor que
le paga a quien cree erradamente era el acreedor de la obligacin que
quera extinguir.

No deudor acreedor

Se da cuando el solvens ha pagado una deuda verdaderamente
existente pero ajena; la deuda no se suya sino de otro, sin embargo
paga creyndose deudor, es en todo caso un falso deudor.
38


36
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 121.
37
PALACIO, Op. cit., p. 591.
38
ROMERO, Op. cit., p. 203.
13


Deudor no acreedor
El accipiens o quien paga es el obligado pero a favor de quien no es el
titular, el deudor tiene la idea errnea de que el accipiens es el
verdadero acreedor


VIII. SUPUESTOS EN LOS QUE EL SOLVENS NO TIENE DERECHO A
REPETICIN











Pago de una deuda prescrita

Pagar una deuda prescrita u obligacin natural, aunque el error estuviera por
medio, no es pagar lo indebido, y por lo tanto no se tiene derecho a la
restitucin de lo pagado.

El pago indebido tiene como uno de sus elementos, la ausencia de causa, por
ello el pago de una deuda prescrita es irrepetible, no es que no exista causa,
ella esta ah, las obligaciones naturales subsisten para el derecho, antes fueron
obligaciones civiles, y ellas no se extinguen por su prescripcin. Haba causa y
el solvens tena una deuda. El pago era debido y por tanto se le considera
vlido.

Para Beltrn la prescripcin no produce la extincin de la deuda sino la
imposibilidad de que el ordenamiento jurdico ampare la pretensin, por
haberse extinguido.
39


Los hermanos Mazeaud nos dicen en tanto: Pagar una obligacin natural no
es, pues, pagar lo indebido; puesto que esa obligacin, aunque no sea
susceptible de cumplimiento forzoso no deja por eso de existir.
40



39
Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas - Beltrn Pacheco, Op. cit., p. 675
40
MAZEAUD, Op. cit., p. 450
Artculo 1275.- Improcedencia de la repeticin

No hay repeticin de lo pagado en virtud de una deuda prescrita, o para cumplir
deberes morales o de solidaridad social o para obtener un fin inmoral o ilcito.

Lo pagado para obtener un fin inmoral o ilcito corresponde a la institucin
encargada del bienestar familiar.

14

En igual sentido, Saavedra Lozano anota que, si la deuda que se paga es una
deuda natural, el pago que se efecta no es indebido, porque se ha pagado
con causa; por ello, en este caso, la condictio indebiti debe ser rechazada al
deudor.
41


Este es el nico beneficio que otorga la ley a las obligaciones naturales, el
derecho del acreedor para retener lo pagado.

Llambias ensea que el pago espontneo de la obligacin natural es definitivo,
quedando excluida la ulterior repeticin o devolucin, so pretexto de una
alegacin de ausencia de causa; la causa de ese pago radica en la obligacin
natural, la cal constituye un titulo apto para justificar la recepcin del pago por
parte del acreedor.
42


Las obligaciones naturales segn Vincenzo Arangio Ruiz, aun cuando revisten
la estructura formal de una obligacin civil, estn desprovistas por el
ordenamiento jurdico de un medio judicial o extrajudicial que obligue al deudor
al cumplimiento. No obstante el derecho les ofrece una tutela parcial, As, se
rehsa al deudor la condictio indebiti
43
.

Por ltimo Osterling Parodi y Castillo Freyre propiamente nos dicen que el
derecho ve aqu la oportunidad ideal para que una obligacin natural llegue a
tener cumplimiento. Y por ser un hecho inusual y debido, la ley no titubea en
darle pleno valor jurdico, de tal manera que quien paga una obligacin natural
no podr repetir lo pagado, pues pag bien. No debe confundirse, entonces, la
inexigibilidad de una obligacin y su existencia.
44


Pago para cumplir deberes morales o de solidaridad social

No existe posibilidad de repeticin cuando alguien ha entregado o ejecutado
algo a favor de otro, sin estar de ningn modo obligado a ello, con la intencin
de cumplir deberes morales o de solidaridad social.

Len Barandiarn nos dice que quien realiza una prestacin a la cual no poda
ser conminado judicialmente pero que ha respondido a imperativo de su
conciencia, no merece el amparo de la ley para poder recobrar lo as prestado.
Que repugnara a la moral, el que la ley franquease un medio para retractarse
de un hecho que ha obedecido a un imperativo de orden moral. Y citando a
Saleilles agrega: cuando alguien realiza una prestacin con el propsito de
satisfacer un deber de conciencia, seria escandaloso que el derecho le

41
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 146.
42
Ibid. p. 226 227
43
Ibid.
44
Ibid. p. 146 147
15

proporcionara el medio de recobrar lo que ha entregado, desde que lo ha
hecho, lo ha hecho con conocimiento de causa y con plena voluntad y
libertad.
45


Por ltimo cabe agregar un supuesto en el que si cabe la restitucin.

Enecerus expresa: Respecto al caso de concederse alimentos a los parientes
de uno en la creencia errnea de tratarse de una obligacin, entendemos
conforma al art. 1894 que procede el ejercicio de la condictio, demandando al
obligado a darlos cuando el que venia satisfacindolos probase que no lo hacia
por oficio de piedad y sin animo de reclamarlos, sino exclusivamente por la
creencia errnea de venir obligado a ello.
46


No tenemos un art como el 1894 espaol
47
, pero si podemos recoger lo dicho
en su sentido principal. Evidentemente alguien que paga no para cumplir
deberes morales o de solidaridad social sino porque cree que est obligado a
ello, tiene derecho a repetir lo pagado. Siempre y cuando claro pruebe esta
circunstancia.

Pago para obtener un fin inmoral o ilcito

Las posiciones que pudo adoptar el legislador cuando regulaba este caso
hubieran sido 3:

A. No permitir la restitucin

Por esta corriente se prohbe la repeticin de lo pagado en virtud de una causa
ilcita, admitiendo que el accipiens retenga aunque a titulo ilegal lo recibido.
48

Admite que debe mantenerse la situacin creada por el pacto inmoral para
sancionar al solvens inescrupuloso.

B. Si permitir la restitucin

Por esta postura debe permitirse la restitucin ya que no puede permitirse que
una convencin ilcita o inmoral mantenga producidos sus efectos (pago). Que

45
LEN BARANDIARN, Op. cit., p. 461.
46
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Derecho de
Obligaciones, Tomo 11, Volumen 1. Bosch, Barcelona, 1950. p. 986 987.
47
Artculo 1894 (Cdigo Civil espaol): Cuando, sin conocimiento del obligado a prestar alimentos, los
diese un extrao, ste tendr derecho a reclamarlos de aqul, a no constar que los dio por oficio de
piedad y sin nimo de reclamarlos.
Los gastos funerarios proporcionados a la calidad de la persona y a los usos de la localidad debern ser
satisfechos, aunque el difunto no hubiese dejado bienes, por aquellos que en vida habran tenido la
obligacin de alimentarle.
48
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 230.
16

debe restablecerse al estado anterior mediante la restitucin porque no se
puede consolidar la situacin creada por el cumplimiento del contrato ilcito o
inmoral.

Tambin esta postura afirma que debe permitirse la restitucin para no
favorecer al accipiens. Que en lugar de sancionar al solvens mejor debera
evitarse recompensar al accipiens por una accin inmoral que comparta.

Deca Bibiloni citado por Len Barandiarn que la solucin clsica (1ra
posicin). se detiene a mirar un lado de la cuestin, aquel en el cual est
colocado el prestador; pero no el otro lado, referente al que respecta al que
recibi el pago. El primero no podr demandar, por razn de este mismo pacto
inmoral. Esa impunidad asegurada es contraria al inters social. No se evitan
las corrupciones con negar la accin de repeticin. Pero se facilitan, se alienan,
se recompensan. Las puertas del pretorio, como se dice de los defensores de
la tesis, deben permanecer cerradas, ante la exhibicin de tales torpezas.
Mejor sera abrirlas. As se agregara un freno ms para detener las acciones
viles. Siempre habra el temor de que obtenido el resultado perseguido, se
rompera el silencio para reclamar la restitucin de lo pagado. La accin
quedara desenmascarada.
49


En igual sentido, Cazeaux y Trigo Represas (citados por Osterling y Castillo)
recuerdan que Bibiloni propuso se admitiera la repeticin de lo pagado en virtud
de una convencin ilcita o inmoral, sin atender a la deshonestidad del solvens,
para eludir as la proteccin al indebido provecho que de lo contrario obtiene un
accipiens igualmente deshonesto.
50


Len barandiarn expresa algo muy importante: para anular este hecho (el
pago) y ordenar la restitucin, la ley debera abrir paso a un inconveniente
mucho mas grave, que seria el prestar su brazo en ayuda del que cometi
primero el hecho ilcito; de dejar campo libre a investigaciones judiciales
vergonzosa e indecentes. Seria quizs tolerable, or ante los tribunales al
seductor de la mujer ajena, que ofrece presentar la prueba de las cantidades
pagadas para satisfacer su torpe concupiscencia y leer luego la sentencia del
juez, quien despus de haber estimado este hecho y los considerandos
ordenase la restitucin de la suma pagada por el torpe seductor?
51


C. Confiscar lo pagado para el Estado


49
LEN BARANDIARN, Op. cit., p. 467.
50
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 232

51
LEN BARANDIARN, Op. cit., p. 466.
17

Una tercera posicin legislativa prohbe la repeticin del pago efectuado por
una causa inmoral o ilcita, confiscando y recuperando para el Estado lo
pagado. Y este es el planteamiento asumido por el cdigo civil Peruano en el
segudno prrafo del art. 1275.

Osterling y Castillo Freyre expresan que el precepto evita que lo pagado para
lograr cualquiera de los propsitos indicados quede en poder de quien lo
recibi (agregamos: y que se devuelva a quien lo efectu), pues ello resentira
seriamente a la moral y a la justicia.
52


La ley civil peruana dispone que lo pagado corresponde a la institucin
encargada del bienestar familiar, que en nuestro pas es el INABIF (instituto
nacional de bienestar familiar).


IX. LA PRUEBA DEL ERROR DEL PAGO INDEBIDO















Cuestiones a probar

El cdigo establece que el solvens debe acreditar fehacientemente dos
cuestiones:

El haber efectuado el pago al accipiens; y
El error con que lo hizo.


Supuestos de la norma

52
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 232

Artculo 1273.- Carga de la prueba del error

Corre a cargo de quien pretende haber efectuado el pago probar el error con
que lo hizo, a menos que el demandado negara haber recibido el bien que se le
reclame. En este caso, justificada por el demandante la entrega, queda relevado
de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar
que le era debido lo que se supone recibi.

Sin embargo, se presume que hubo error en el pago cuando se cumple con una
prestacin que nunca se debi o que ya estaba pagada. Aquel a quien se pide
la devolucin, puede probar que la entrega se efectu a ttulo de liberalidad o
por otra causa justificada.

18


Asimismo de su contenido pueden extraerse los siguientes supuestos:

a. Cuando alguien afirme haber efectuado un pago por error, y la
contraparte afirme no haber recibido bien alguno

Nos dice el cdigo que cuando el demandante prueba haber efectuado el pago
mientras que el demandado haya afirmado que nunca recibi tal, el
demandante queda relevado de probar el error con que lo hizo. Evidentemente
es una solucin bastante lgica y justa.

Cuando alguien niega haber recibido algo que otra persona prueba que
realmente recibi, implcitamente reconoce que no haba razn alguna para
realizar el pago, no exista obligacin ni otra causa, de lo contrario lo hubiera
admitido en su momento. Por ello el error en el pago se presume y no se
necesita probar.

Ennecerus dice al respecto: No es necesaria la prueba del error cuando el
demandado negare haber recibido la cosa que se le reclame. En este caso
justificada por el demandante la entrega, queda relevado de toda otra prueba.
La regla obedece, indudablemente, a un criterio sancionador de la mala fe del
demandado evidenciada por su negacin de un hecho cuya prueba aporta el
demandante.
53


Pero el cdigo alarmantemente agrega algo contrario a cualquier razonamiento
y por completo dems: la frase Esto no limita el derecho del demandado para
acreditar que le era debido lo que se supone recibi.

Como es posible que se tolere la mala fe del accipiens con la rectificacin y la
facultad de probar de que lo que se supone que no recibi le era debido? Claro
que si sucede esto y prueba que si le era debido lo que no haba recibido el
solvens tambin habra actuado de mala fe al no mencionar esta circunstancia.
Pero si no se sanciona a ninguno de estos sujetos obviamente es preferible
que tampoco se intente premiar a alguno.

Como es posible que alguien que niega algo cierto con evidente intencin de
perjudicar al solvens luego sea premiado por el derecho para que pueda
probar que pudiendo rectificar



53
ENNECCERUS; KIPP; WOLFF , Op. cit., p. 987

19

b. Cuando alguien afirme haber efectuado un pago por error, y la
contraparte afirme que el bien recibido si era debido.


c. Cuando alguien afirme haber efectuado un pago sin que exista deuda o
cuando sta ya estaba pagada (el error se presume), y la contraparte
afirme que el bien fue entregado a titulo de liberalidad o por causa
justificada.

Este ltimo supuesto entra a tallar la figura de la presuncin del error

Presuncin de error

El error se presume en las siguientes circunstancias

Cuando se cumple con una prestacin que nunca se debi
Cuando se cumple con una prestacin que ya estaba pagada.

Beltrn nos dice que en el presente supuesto normativo, el legislador pareciera
regular una presuncin iuris tantum en tanto presume la existencia de error al
momento de efectuarse el pago, en la medida en que el sujeto cumpla una
prestacin que nunca se debi o que esta ya haba sido pagada y slo una vez
cumplido con ello, operar la presuncin del error.
Dicha presuncin de error podr desvirtuarse tal como lo establece la misma
norma, demostrando el sujeto demandado que la entrega se efectu a titulo de
liberalidad o por otra cusa.
54


Presuncin de liberalidad

Aunque no est prevista en el cdigo es aceptable sta presuncin aunque
claro no sera iuris tantum y mucho menos iure et iure sino una judicial. Zavala
afirma: Si no puede probar el error, no habr lugar a la repeticin, entonces,
estamos ante otra presuncin: el solvens hizo el pago como acto de liberalidad,
propiamente, una donacin.
55



Como probar el error?

Este tema lo trae a colacin Osterling Parodi y Castillo Freyre cuando nos
dicen:


54
Cdigo civil comentado por los 100 mejores especialistas - Beltrn Pacheco, Op. cit., p. 669
55
ROMERO, Op. cit., p. 200.
20

La prueba del error es ardua, pues Cmo probar un juicio equivocado de la
mente? Cmo demostrar que se tuvo una creencia errnea de la realidad?
En la doctrina son pocos los autores que se pronuncian sobre el tema; no
obstante, entre aquellos que lo hacen hay unanimidad en cuanto a que el error
no requiere de una prueba directa de su existencia, sino de una demostracin
de los hechos que lo determinan.
Guillermo Lohmann afirma que en la prueba del error no se trata de convencer
al juez de la existencia de un error, si no de demostrarle primero que es lo
verdadero, vlido o correcto, y solo a continuacin demostrar el error.
56



Excepcin de la prueba del error

Lo anterior era una presuncin que como tal puede desvirtuarse sin embargo
esto es algo diferente, no es necesario probar el error porque este no concurre
en el caso en el cual la obligacin haya devenida en nula.

Los Mazeaud consideran que por excepcin, el error del solvens no es
necesario cuando la repeticin de la prestacin es la consecuencia de un
contrato nulo.
57























56
OSTERLING; CASTILLO, Op. cit., p. 203, 204.
57
HERMANOS MAZEAUD, Op. cit., p. 450.
21

CONCLUSIONES

El pago indebido es aquel acto por el cual una persona con el fin de extinguir
una obligacin efecta un pago sin existir obligacin previa que lo justifique; y
que genera en el accipiens la obligacin de restituir lo pagado no importando si
ste recibi de buena o mala fe.


Debido a que el pago indebido genera la obligacin en el que recibi de
restituir, esta institucin debera ser ubicada en el libro que corresponde a las
fuentes de las obligaciones y no donde se encuentra ahora.

Se sustrae de la definicin lo que comnmente la frase por considerarse
obligado para abarcar un supuesto ms, el de aquella persona que siendo
tercero de una obligacin paga queriendo extinguir sta pero no al verdadero
acreedor.

Se reconoce en el tercero el derecho a que se le restituya lo indebidamente
pagado en virtud de el artculo 1267 que coloca como sujeto para constituir el
supuesto de hecho de la norma, a el que y que no circunscribe su alcance
slo al deudor subjetivo o por error.

El pago indebido comprende no slo las prestaciones de dar. A tenor del
artculo 1276 del CC, debe aplicarse una regla similar a las prestaciones de
hacer y de no hacer. De esta manera la prestacin ejecutada indebidamente
puede ser tambin de hacer y de no hacer. Pero como en estos casos la
restitucin no puede funcionar, debe indemnizarse al solvens segn el valor del
servicio prestado o de la abstencin, ms daos y perjuicios si la otra parte
hubiese procedido con mala fe

Cambiamos las definiciones dadas por la doctrina para el indebitum ex re y el
indebitum ex personis porque en cada uno de estos supuestos de ausencia de
causa el error est ntimamente vinculado, En el indebitum ex re el error
subyace sobre la prestacin, mientras que en el indebitum ex personis, en las
personas relacionadas con el pago indebido.

Y dentro de ste ltimo se incluyen los casos del tercero que paga a quien no
es el acreedor. Y slo por excepcin porque no media error el de una
obligacin proveniente de contrato declarado nulo.

Los supuestos de excepcin a la restitucin son 3: el primero de ellos se da
cuando se paga una deuda prescrita. En cuyo caso no se puede alegar ni
ausencia de causa ni error. La causa se encuentra en la obligacin misma que
aunque prescrita no se ha extinguido No existe posibilidad de repeticin cuando
22

alguien ha entregado o ejecutado algo a favor de otro, sin estar de ningn
modo obligado a ello, con la intencin de cumplir deberes morales o de
solidaridad social. El segundo cuando se realiza una prestacin con la finalidad
de cumplir deberes morales o de solidaridad. La repeticin est prohibida en
tanto repugnara a la moral, el que la ley franquease un medio para retractarse
de un hecho que ha obedecido a un imperativo de la conciencia.

Y por ltimo cuando se paga por una causa ilcita o inmoral, En este caso la ley
ha optado por prohibir la restitucin al solvens y no permitir la retencin al
accipiens y confiscar para el Estado lo pagado.

Por ltimo en el art. 1273 creemos que debera retirarse del primer prrafo del
artculo lo que permite a un accipiens despus de haber negado la recepcin
del bien demostrar que le era debido por premiarse su mala fe.




























23

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