A incorporao dos tratados internacionais de direitos humanos pelo ordenamento
jurdico brasileiro.
1 INTRODUO
No mbito do Direito Internacional Pblico, no que diz respeito proteo do indivduo, foi durante o sculo XX que se consolidou o sistema global de proteo ao ser humano, pessoa humana, atravs de trs vertentes: a dos Direitos Humanos, a do Direito Humanitrio e a do Direito dos Refugiados.
Assim, enquanto os Direitos Humanos protegem os direitos individuais da pessoa; o Direito Humanitrio resguarda os direitos da humanidade como um todo, ou seja, visa proteger a humanidade, atravs da proteo do ser humano nela inserido, principalmente em poca de conflito armado; e, o Direito dos Refugiados que se responsabiliza pela proteo daqueles que se encontram em situao de refgio, por motivo de perseguio de fundo poltico, racial, tnico ou religioso. Na verdade, estes refugiados foram forados a deixar o pas de sua nacionalidade.
Resta claro que o desenvolvimento de um sistema internacional de proteo aos Direitos Humanos influenciou a ascenso do ser humano no cenrio internacional. Principalmente com o movimento de jurisdicionalizao do Direito Internacional dos Direitos Humanos, primeiro com a instituio das Cortes Regionais de Direitos Humanos: Europia, Interamericana e Africana, e logo em seguida, com a instituio de Tribunais Penais ad hoc e o Tribunal Penal Internacional.
Ora, se as Cortes Regionais de Direitos Humanos passaram a admitir o ser humano como sujeito direto do Direito Internacional, os Tribunais Penais contriburam trazendo a ideia de responsabilizao individual do ser humano no mbito do Direito Humanitrio.
Contudo, para que o indivduo possa usufruir da proteo que lhe direcionada pelo Direito Internacional, faz-se necessrio que todos os tratados internacionais que versam sobre a matria sejam devidamente negociados, assinados e ratificados, surtindo efeito no mbito do ordenamento jurdico interno.
Assim, a incorporao dos tratados internacionais por parte do ordenamento jurdico brasileiro faz primeiro objeto de anlise deste trabalho: da fase de negociao, passando pela aprovao parlamentar e chegando ao momento de ratificao desses acordos internacionais.
J a anlise do caso especfico de tratados internacionais de contedo de Direitos Humanos vista na segunda parte deste estudo, pontuando a previso legal no que diz respeito matria: Direitos Humanos.
2. A INCORPORAO DE TRATADOS INTERNACIONAIS PELO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO
Escrevia lvaro Augusto Ribeiro Costa que
(n)o Brasil de hoje, vivemos um flagrante paradoxo: no plano das normas, no muito o que se poderia acrescentar s vigentes, no tocante proteo Terica dos direitos humanos. A realidade, porm, mostra que a violncia contra a cidadania no Pais assume dimenses, formas e alcance nunca dantes verificadas. Por isso, superar a distancia entre o Brasil normativo o abstrato e o Brasil real concreto o grande desafio que enfrenta a Nao[1].
Desta forma, podem os tratados internacionais de Direitos Humanos prestar um grande auxlio ao ordenamento jurdico brasileiro, desde que negociados, assinados e ratificados pelo nosso Estado, em conformidade com a Constituio Federal de 1988 (CF/88). Acordos, tratados e convenes[2] que versam sobre o contedo dito de Direito Internacional de Direitos Humanos se multiplicam na Sociedade Internacional, sejam em mbito universal[3], como em mbito regional[4]. E o Brasil um dos pases que vem negociando, assinando e se vinculando a essas convenes com uma certa assiduidade: tanto no mbito da Organizao dos Estados Americanos (OEA) e no Mercosul, quanto no mbito das Naes Unidas (ONU) e da Organizao Mundial do Comrcio (O.M.C.), por exemplo.
Nada mais claro do que se prestar anlise dos dispositivos constitucionais que servem de procedimento para a internalizao destas convenes internacionais. E, comear-se- pelos dispositivos direcionados internalizao de todos os tipos de acordos internacionais, no somente os de contedo de Direitos Humanos. Deste modo, artigos 84, VIII e 49, I da Constituio de 1988 sero examinados a seguir.
2.1 FASE DE NEGOCIAO
A Constituio Federal de 1988 prescreve, no artigo 84, que compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) VIII celebrar tratados, convenes e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional.
Combinado com o artigo 21, ainda da CF/88, que estabelece como sendo competncia da Unio: manter relaes com Estados estrangeiros e participar de Organizaes Internacionais, temos a competncia para agir em nome do Estado em suas relaes internacionais, delegada ao Presidente da Repblica. No se esquecendo, claro, da necessidade deste exerccio de competncia ser referendado pelo Congresso Nacional.
No Brasil, delegam-se poderes[5] de negociao de convenes internacionais a pessoas especficas, ou seja, aqueles munidos de plenos poderes para negociar em nome do Presidente da Repblica: os Chefes de Misses Diplomticas, sob a responsabilidade do Ministrio das Relaes Exteriores, eximindo o Chefe de Estado deste tipo de negociao corriqueiro no mbito das relaes internacionais.
Assim, concluem-se capacitados para negociar tratados internacionais em nome do Estado brasileiro, o Chefe de Estado, o Ministro das Relaes Exteriores e os representantes acreditados pelo Estado brasileiro em conferncias e Organizaes Internacionais (plenipotencirios) (e os) Chefes de Misses Diplomticas (embaixadores)[6].
Faz-se necessrio ressaltar que estes representantes dotados de plenos poderes podem negociar qualquer tipo de tratado internacional: acordos comerciais, tratados constitutivos de Organizaes internacionais (O.Is.), tratados puramente normativos, no importando a matria a ser discutida.
2.2 APROVAO PARLAMENTAR
pela aplicao do artigo 49, I da CF/88 que acontece a aprovao parlamentar para que o Chefe de Estado, exclusivamente, possa ratificar uma conveno internacional. Definida como uma autorizao ao Presidente da Repblica para a ratificao de um tratado, caracterstica dos sistemas democrticos[7].
Dispe o artigo 49 que da competncia exclusiva do Congresso Nacional: I resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimnio nacional[8].
Corrobora-se assim a colaborao entre Executivo e Legislativo no processo de internalizao de tratados internacionais pelo Estado brasileiro: o acordo s perfeito quando a vontade do Poder Executivo, manifestada pelo Presidente da Repblica, se somar vontade manifesta do Congresso Nacional, representante do Poder Legislativo.[9] Vale ressaltar que, de acordo com o histrico das Constituies anteriores, a conjugao de vontades entre Executivo e Legislativo uma constante no que diz respeito concluso de tratados internacionais.
E, no sistema brasileiro, a forma dessa autorizao parlamentar, o decreto legislativo do Congresso Nacional. Ou seja, assinado o tratado pelo Presidente da Repblica, aprovado pelo Congresso Nacional, mediante decreto legislativo, segue-se a ratificao do mesmo.
Importante ressaltar que a aprovao de um tratado internacional pela ao conjunta dos Poderes Executivo e Legislativo de um certo Estado (neste caso especfico, o Brasil), no deve ser examinada como mera questo de direito interno. Aponta-se aqui para um dos pontos de convergncia entre o direito constitucional e o direito internacional, fenmeno que se apresenta atravs, no somente da internacionalizao do direito constitucional, mas tambm, da constitucionalizao do direito internacional[10].
Quanto a natureza deste decreto legislativo, ressalta-se que o decreto legislativo tido como veculo de aprovao dos direitos e deveres previstos em tratados internacionais no ordenamento jurdico interno, no existe aqui poder de criar ou de introduzir aquele direito (internacional) por parte de tal decreto. Quem o cria e o introduz o prprio tratado internacional. Cabendo ao decreto legislativo sua aprovao[11].
Conforme sustenta Heleno Torres, a Constituio Federal conclui definido o patamar dos tratados face s leis: permanecem como normas de direito internacional no ordenamento interno[12]. Ora, o tratado incorporado no se transforma em direito interno, com roupagem de lei ordinria, mas, ao contrrio, mantm a natureza de norma internacional[13]. E isso com base no artigo 102, III, b), da Constituio Federal[14].
2.3 FASE DE RATIFICAO
No gera efeitos a simples assinatura de um tratado se este no for referendado pelo Congresso Nacional, j que o Poder Executivo s pode promover a ratificao depois de aprovado o tratado pelo Congresso Nacional[15].
O ato de ratificao de tratado internacional considerado tanto pelo direito interno quanto pelo direito internacional: ato de governo e ato internacional[16]. O Chefe de Estado o competente para ratificar tratados internacionais, ou seja, confirmar seu vnculo matria discutida no mbito do ordenamento jurdico internacional, perante outros Estados negociadores. Como j foi dito, aprovado pelo Congresso Nacional, fica o tratado internacional passvel de ratificao, ficando sob a discricionariedade do Presidente da Repblica a deciso sobre o momento e a convenincia da sua efetivao. Em definitivo, o ato de ratificao irretratvel[17].
A promulgao do tratado internacional se d com a troca ou o depsito dos instrumentos internacionais de ratificao. Os efeitos desta promulgao dizem respeito execuo do tratado internacional no ordenamento jurdico interno e constatao da regularidade do processo legislativo: ora, o Poder Executivo deve constatar a existncia de um tratado obrigatrio, que vincule o Estado[18].
Findos os atos completamente distintos: aprovao pelo Congresso Nacional, atravs de decreto legislativo e a ratificao do tratado internacional pelo Presidente da Repblica, seguida da troca ou depsito do instrumento de ratificao, passa o tratado a produzir efeitos jurdicos no mbito do direito interno, assim como no mbito do direito internacional.
Vale concluir que este procedimento de internalizao de tratados internacionais, previsto pela constituio brasileira, uma autntica expresso do constitucionalismo[19], pois estabelece uma sistemtica de equilbrio[20] entre os Poderes Executivo e Legislativo, buscando-se assim descentralizar o poder de celebrar tratados, prevenindo o abuso desse poder por parte do Executivo, como nos provava o exemplo europeu[21].
Contudo, no texto constitucional no consta previso que enfrente os problemas conseqentes das relaes entre os direitos interno e o internacional. No h meno expressa sobre a utilizao de uma das correntes doutrinrias que versam sobre a matria: monismo ou dualismo. Assim, resta difcil e controvertida a resposta sistemtica de incorporao dos tratados: ela automtica ou no automtica?
E, salvo no caso de tratados internacionais de Direitos Humanos, no se encontra realmente uma resposta conclusiva.
3 O CASO ESPECFICO DE TRATADOS INTERNACIONAIS DE CONTEDO DE DIREITOS HUMANOS
predominante o entendimento, diante do silncio constitucional, sobre o Brasil adotar a corrente dualista, pela qual existem ordenamentos jurdicos diversos (o de direito interno e o de direito internacional). E, para que o tratado internacional surta efeitos no mbito do direito interno, necessita-se a fora de um ato normativo nacional: no caso do Brasil, um decreto de execuo, expedido pelo Presidente da Repblica, com finalidade especfica de conferir execuo e cumprimento ao tratado devidamente ratificado no mbito interno[22].
Contudo, embora este seja o entendimento doutrinrio predominante, este trabalho entende[23] que estas interpretaes no alcanam os tratados ditos de Direitos Humanos. E por fora do artigo 5, Pargrafos 1 e 2 da CF/88 e, do pargrafo 3 deste mesmo artigo 5, trazido pela Emenda Constitucional 45, adotada em 2004, que sustenta-se este entendimento. Assim, passa-se anlise destes dispositivos, com intuito de se defender a adoo, por parte da nossa Constituio, de um sistema jurdico misto, diferenciando a incorporao dos tratados internacionais de Direitos Humanos.
3.1 ANLISE DO ARTIGO 5, PARGRAFO 1, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
A CF/88[24], no intuito de reforar o vnculo impositivo das normas que traduzem direitos e garantias fundamentais, institui o princpio da aplicabilidade imediata dessas normas. E este princpio ressalta a fora normativa de todos os preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades e garantias fundamentais, prevendo um regime jurdico especfico endereado a esses direitos[25].
O princpio da aplicabilidade imediata objetiva assegurar a fora dirigente e impositiva dos direitos e garantias fundamentais, prev tornar tais direitos prerrogativas automaticamente aplicveis pelos Poderes Executivo, Judicirio e Legislativo, ou seja, de responsabilidade destes Poderes conferir eficcia mxima e imediata a todo preceito definidor de direitos e garantias fundamentais.
Na mesma linha de entendimento, Canotilho afirma que o sentido fundamental desta aplicao direta est em constatar que os direitos, liberdades e garantias so regras e princpios jurdicos, imediatamente eficazes e actuais[26]. E isso por via direta da Constituio e no pela interposio do legislador: no devem ser consideradas normas que servem simplesmente para a produo de outras normas, e sim como normas reguladoras de relaes jurdico-materiais. De acordo com a professora Flvia Piovesan, nesta linha que se deve fazer a interpretao dos dispositivos constitucionais relacionados ao Direito Internacional dos Direitos Humanos.
3.2 ANLISE DO ARTIGO 5, PARGRAFO 2 DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988
Afirma Canado Trindade que a Constituio Brasileira de 1988,
aps proclamar que o Brasil se rege em suas relaes internacionais pelo princpio, inter alia, da prevalncia dos direitos humanos (artigo 4(II)), constituindo-se em Estado Democrtico de Direito tendo como fundamento, inter alia, a dignidade da pessoa humana (artigo 1 (III)), estatui, - consoante proposta que avanamos na Assemblia Nacional Constituinte e por esta aceita, - que os direitos e garantias nela expressos no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que o Brasil seja Parte (artigo 5 (II)). E acrescenta que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (artigo 5 (I))[27].
Na verdade, o disposto no artigo 5, pargrafo 2, da CF/88[28] conforme a nova tendncia seguida pelas Constituies latino-americanas recentes[29], preocupadas em conceder um tratamento diferenciado no ordenamento jurdico interno no que diz respeito aos direitos e garantias individuais consagrados no mbito do direito internacional. Ora, se para a internalizao dos tratados internacionais em geral exigida a intermediao do Poder Legislativo atravs de ato com fora de lei, outorgando vigncia e obrigatoriedade s disposies; nos casos dos tratados internacionais de Direitos Humanos em que o Brasil Parte, os direitos fundamentais neles garantidos passam a integrar o rol dos direitos constitucionalmente consagrados e assim, exigveis de maneira direta e imediata no mbito da ordem jurdica interna[30].
Ao dispensar tratamento especial matria de Direitos Humanos, essas Constituies reconhecem automaticamente a relevncia desta categoria de proteo internacional, entendem a importncia das conseqncias deste tipo de proteo internacional para o mbito interno.
No entendimento do professor Valrio Mazzuoli, a previso do artigo 5, pargrafo 2, da CF/88, um exemplo da teoria de vasos comunicantes ou clusulas de dialogo, explicadas pela professora Delmas-Marty como clusulas que demonstram que a utilidade maior dos instrumentos de proteo aos direitos do homem a de indicar, para alm dos princpios frequentemente vagos que os possuem, uma coerncia do conjunto que possa indicar a direo a seguir[31].
Caracteriza assim a proteo internacional dos Direitos Humanos essa confluncia de valores que une diversos direitos, atravs destes vasos comunicantes, promovendo uma troca incessante entre eles e, em conseqncia, permitindo que se fortaleam no objetivo maior de proteo aos Direitos Humanos. Este encontro de normas de proteo aos seres humanos no poderia ser mais benfica, compondo um universo de normas dentro do sistema jurdico, no importando se so provenientes do direito internacional ou do direito interno.
3.3 ANLISE DO PARGRAFO 3, DO ARTIGO 5, DA CONSTITUIO FEDERAL DE 1988, PREVISTO PELA EMENDA CONSTITUCIONAL 45 DE 2004
A Emenda Constitucional nmero 45 de 2004, no que diz respeito aos Direitos Humanos, soma um 3 pargrafo ao artigo 5 da Constituio Federal de 1988. Prev o pargrafo que
os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Entende-se que o exame de constitucionalidade de uma lei no deve ter sua compatibilidade ligada somente s normas constitucionais, mas tambm s responsabilidades assumidas pelo pas internacionalmente, exemplo claro dos tratados por ele negociados e adotados no mbito do ordenamento jurdico internacional. E, este parece ser o entendimento da Emenda Constitucional 45/2004.
Para Valrio Mazzuoli, em se tratando de normas jurdicas de Direitos Humanos, os tratados internacionais ratificados pelo Estado brasileiro deveriam ser colocados em um patamar de norma constitucional, alm de aplicao imediata, no podendo ser revogados por lei ordinria posterior[32].
Ainda na linha de entendimento do professor Mazzuoli, todos[33] os tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados e com vigncia no Brasil, deveriam se encontrar no mesmo nvel em que se encontram as normas constitucionais, seja por hierarquia material[34], seja pela material e formal[35]. Para ele, no se deve considerar o quorum de aprovao do tratado: tratando-se de instrumento que tange os Direitos Humanos, todos possuem status constitucional. E isto por fora da previso do pargrafo 2 do artigo 5 da CF/88.
Na realidade, com a deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) de 3 de dezembro de 2008, reconhecendo o valor supra legal dos tratados ditos de Direitos Humanos, salvo se ele foi aprovado por quorum qualificado, chegamos a algumas concluses.
Segundo a posio do Ministro Gilmar Mendes[36], os tratados internacionais de Direitos Humanos ratificados e vigentes no Brasil, mas no aprovados com quorum qualificado, possuem nvel supra legal, posio que se diferencia da do professor Mazzuoli, para quem todos os tratados de Direitos Humanos seriam constitucionais[37]. Ainda, para o STF, os tratados internacionais no relacionados com os Direitos Humanos possuem valor legal, se destacando uma vez mais da posio dos professores Mazzuoli e Celso de Mello, que acreditam possuir valor supra legal esse tipo de tratado.
Nas duas linhas de entendimentos encontramos a certeza de se considerar o contedo de um tratado de Direitos Humanos, internalizado sob o rito do quorum qualificado[38], com valor de emenda constitucional.
Resta claro que a diferena entre as duas teses de entendimento mais inclinado a uma viso internacionalista (Direito Internacional) dos professores Valrio Mazzuoli e Celso de Mello por um lado; e uma viso mais constitucionalista (Direito Interno) do Ministro Gilmar Mendes, por outro lado.
Assiste-se aqui ao desenvolvimento de uma escola com viso internacionalista importante no mbito do direito interno brasileiro.
4 CONCLUSO
Este trabalho objetiva demonstrar que as relaes entre o Direito Internacional dos Direitos Humanos e o direito interno caminham para um novo patamar, e isto desde o comeo da era denominada ps-moderna. E, este patamar aquele da supremacia dos Direitos Humanos, independentemente do ordenamento jurdico do qual provm: seja ele de carter internacional ou interno.
Conclui-se que a trilha seguida pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos em relao ao direito interno dos Estados o da identidade fundamental de propsitos[39], comprovando que os ordenamentos jurdicos, tanto internacional quanto interno, seguem o caminho da integrao e da interao, respaldados pelas clusulas de dilogo dos acordos internacionais de Direitos Humanos atuais.
Ora, a concluso mais clara da anlise que acabamos de apresentar atravs deste trabalho, a de que os critrios tradicionais de soluo de conflitos de normas entre Direito Internacional dos Direitos Humanos e o direito interno, representado aqui pelo ordenamento jurdico brasileiro, no se adaptam mais s novas necessidades da Sociedade Internacional.
E a resposta do direito internacional a estes conflitos se apresenta em forma de princpio: o princpio pro homine[40], que resulta da aplicao jurdica e coerente dos dois direitos aqui discutidos, o internacional e o interno, de maneira mais favorvel possvel ao ser humano, pessoa humana, indivduo, maior sujeito deste dilogo de proteo. A Organizao das Naes Unidas - SEMANA 10 Criada ao trmino da II Guerra Mundial, a Organizao das Naes Unidas tem como objetivo principal garantir a paz no mundo atravs do bom relacionamento entre os pases. E, embora no tenha atingido seus objetivos em alguns casos, apresenta fundamental importncia na tentativa de amenizar as desigualdades sociais no mundo.
O horror causado pelas duas grandes guerras foi o principal motivo da fundao da ONU em 24 de outubro de 1945. O Presidente Norte-Americano Franklin Roosevelt foi quem criou o nome apresentado pela primeira vez em 1942 na Declarao das Naes Unidas pela qual 26 pases se comprometiam a lutar contra o Eixo (aliana entre Itlia, Alemanha e Japo na II Guerra Mundial) Criada na Conferncia de San Francisco (Conferncia das Naes Unidas sobre a Organizao Internacional), a ONU contava a princpio com 51 estados membros. Atualmente (2007) ela conta com 192 Estados soberanos e com diversos organismos autnomos, sendo constituda por seis rgos principais e vinculados a ONU apenas por acordos especiais, alm de programas que atuam nas mais diversas reas, da sade aviao. Os seis rgos principais so:
Assemblia Geral rgo deliberativo mximo que tem como atribuies principais discutir, iniciar estudos e deliberar sobre qualquer questo que afete a paz e segurana em qualquer mbito, exceto quando a mesma estiver sendo debatida pelo Conselho de Segurana; receber e apreciar os relatrios do Conselho de Segurana e demais rgos da ONU e eleger membros do Conselho de Segurana, do Conselho Econmico e Social e do Conselho de Tutela.
Conselho de Segurana embora outros conselhos possam deliberar sobre questes de segurana, este o nico que toma as decises que os pases membros so obrigados a cumprir. Ele foi criado para manter a paz e a segurana internacionais, alm de examinar qualquer situao que possa provocar atritos entre pases e recomendar solues ou condies para a soluo.
Conselho Econmico e Social (ECOSOC) coordena o trabalho econmico e social da ONU e das demais instituies integrantes, alm de formular recomendaes relacionadas a diversos setores como direitos humanos, economia, industrializao, recursos naturais e etc.
Conselho de Tutela esse conselho foi criado com o propsito de auxiliar os territrios sob tutela da ONU a constituir governos prprios e, aps anos de atuao, foi extinto em 1994 quando Palau (no Pacfico), o ltimo territrio sob tutela da ONU, tornou-se um Estado soberano.
Corte Internacional de Justia (Tribunal de Haia) rgo jurdico mximo da ONU que atravs de convenes ou costumes internacionais, princpios gerais de direito reconhecidos pelas naes civilizadas, jurisprudncia e pareceres ou mesmo atravs de acordos; tem o poder de deciso sobre qualquer litgio internacional, seja ele parte integrante de seu estatuto ou solicitado por qualquer pas membro ou no membro (apenas pases, no indivduos), desde que, no ltimo caso, obedea alguns critrios.
Secretariado presta servios a outros rgos da ONU e administra os programas e polticas que elaboram, alm de chamar a ateno do Conselho de Segurana sobre qualquer assunto a ele pertinente.
SEMANA 11 - Modos de Soluo de Litgios Internacionais - uso da fora INTRODUO
O dilogo o meio principal para a soluo de conflitos, pois faz as partes chegarem a um acordo satisfatrio.
Quando falamos em um acordo, vale a pena lembrar que este deve ser justo, conseqncia de um dilogo honesto. papel de resoluo, garantir que essa comunicao acontea de forma livre, franca mais tranqila, sempre buscando o melhor acordo acerca do bem almejado pelas partes.
E como o dilogo pode levar a uma soluo de seus problemas de modo que todos podem sair ganhando. Esse processo ajuda na incluso social de todos no seio internacional, ao perceberem o papel importante que tm na luta para fazer valer os seus prprios direitos
Nem sempre o confronto a melhor sada para a soluo de um problema dentro de uma organizao. Alis, quase nunca h convergncia nos interesses de duas ou mais partes ou Estados em cenrio marcado por conflitos diretos.
Nesse caso, procurada cada vez mais por todo o mundo a contratao de uma terceira pessoa imparcial especializada e desinteressada do processo em apaziguar os nimos e buscar os denominadores comuns entre os objetivos das partes ou Estados conflitantes.
Ao todo, se pode dizer que, utilizando quaisquer tcnicas dentre os quais a mediao, arbitragem, conciliao, negociao diplomtica, soluo judicial etc, para solucionar os conflitos mediante o Dilogo, ensejar-se-ia na preveno de conflitos e a paz social no escopo internacional. Diante desse esquema adotado pela presente monografia tem por escopo analisar a temtica dos conflitos internacionais, estudando em linhas gerais as vias pacficas de solucionar litgios em nosso mundo contemporneo.
No entanto, primeiramente ser feita uma exposio sobre soluo de conflitos, posteriormente ser feita uma exposio sobre meios pacficos que configuram na realidade, para repelir as controvrsias consagradas na Carta das Naes Unidas.
1. SOLUO DE CONFLITOS/ LITGIOS INTERNACIONAIS
1.1. A Soluo de Conflitos/Litgios Internacionais
A soluo forma pacfica para remediar o conflito.
A soluo pacfica de conflitos entre os Estados foi se consolidando ao longo da Histria, consubstanciando-se em institutos que foram consagrados pelos usos e costumes internacionais.
O modo de soluo de conflitos internacionais pode ser inicialmente, divididos em pacficos e no pacficos.
No-pacficos, ligado essencialmente ao uso da forca por uma das partes litigantes.
Os meios pacficos de soluo de conflitos internacionais tm sua eficcia adstrita vontade dos pases contendores.
Insta observar que, embora o conceito da Corte se refira ao conflito estabelecido entre dois Estados, os protagonistas de um litgio internacional podem ser perfeitamente um grupo de Estados, bem como os demais sujeitos do Direito Internacional Pblico, tais como as organizaes internacionais.
Nessa perspectiva, foram adotados principalmente, do decorrer do sculo XX alguns tratados multilaterais, com o fim de regular em nvel regional e em nvel global, os mecanismos para a soluo pacfica de disputas.
Assim, entre as convenes realizadas em nvel global, pode-se citar a Conveno de Haia para a Soluo Pacfica de Conflitos Internacionais de 1899, a segunda Conveno de Haia para a Soluo Pacfica de Conflitos Internacionais de 1907 e o Ato Geral para a Soluo Pacfica de Controvrsias Internacionais em 1928, mais conhecidos como Ato Geral de Arbitragem de Genebra, sob a gide da Liga das Naes.
Em nvel sub-regional oeste africano, o tratado da Comunidade Econmica dos Estados da frica Ocidental- CEDEAO forma de solucionar os conflitos de 1945 e de 1993, este entre outros so legtimos e reconhecidos no mbito do Direito Internacional perante a criao da ONU:
Assim, dispe o artigo 2 e 3 da Carta das Naes Unidas que:
Todos os membros devero resolver suas controvrsias internacionais por meios pacficos, de modo que no sejam ameaadas a paz, a segurana e a justia internacionais.
Ademais, o art. 33, 1, I da mesma Carta complementa:
As partes em uma controvrsia, que possa vir a constituir uma ameaa paz e segurana internacionais, procuraro, antes de tudo, chegar a uma soluo por negociao, inqurito, mediao, conciliao, arbitragem, soluo judicial, recurso entidades ou acordos regionais, ou a qualquer outro meio pacfico sua escolha.
De igual modo, importa-se observar os quais os modos pacficos de soluo de conflitos internacionais, cuja anlise diante passa a ser detalhada: Negociaes Diplomticas; Polticos; Jurdicos; e Jurisdicionais.
Uma das formas de distinguir a preveno da resoluo de conflitos relativizar estas atividades no tempo. Assim, no primeiro caso refere-se a estgios pr-conflituais ou em fases prematuras do conflito, ou seja, antes deste se tornar violento e ocorre normalmente por um perodo dilatado de tempo.
Por sua vez, a resoluo de conflitos acontece em etapas mais avanadas da curva do conflito, quando este ultrapassa o limiar da violncia e escala para uma situao de crise, podendo chegar em ltima anlise ao conflito armado, a guerra.
Neste mbito, carece em regra de medidas mais urgentes, com maior robustez e realizadas normalmente sobre a gide da ONU ou de outras Organizaes Internacionais, Regionais ou Sub- regionais credveis, constituindo uma terceira parte que no s vai mediar o conflito, como ser o interlocutor privilegiado da sociedade internacional para esse conflito, assumindo por norma a liderana conjugada das dinmicas pacificadoras na regio.
Na escalada da curva de acelerao inconstante do ciclo de vida do conflito, ao se atingir o patamar da crise, a sua gesto caracteriza predominantemente, em funo do fator tempo desenvolvendo em norma, por um longo perodo de tempo exigindo, contudo, medidas drsticas e envolvendo terceiras partes e atores internacionalmente credveis, na tentativa de evitar que este conflito assuma as propores de um conflito armado ou possa escalar para um patamar de violncia generalizada que torne o pas ou a regio num estado de Guerra.
Peter Wallensteen nos apresenta uma concepo para resoluo de conflitos, em que a define como a adoo de medidas tendentes a resolver o cerne da incompatibilidade que esteve na origem do conflito, incluindo as tentativas de levar as partes a se aceitarem mutuamente. Compreendendo
O conjunto de esforos orientados no sentido de aumentar a cooperao entre as partes em conflito e aprofundar o seu relacionamento, focalizando nos aspectos que conduziram ao conflito, promovendo iniciativas construtivas de reconciliao, no sentido do fortalecimento das Instituies e dos processos das partes (2004, p. 8).
Esta definio, muito utilizada em contexto acadmico, aduz ao sentimento de dilogo e de mtuo entendimento com vista cooperao estratgica para a resoluo do conflito, apontando algumas reas prioritrias de interveno.
Noutra perspectiva, Charles-Philippe David, citando Fetherston, refere que a:
Aplicao no coerciva de mtodos de negociao e de mediao, por terceiros, com vista a desarmar o antagonismo entre adversrios e a favorecer entre eles uma cessao durvel da violncia, pode constituir o cerne da problemtica em torno da resoluo de conflitos (2001, p.284).
Neste sentido, existe atualmente um conjunto de mecanismos ao dispor da Organizao das Naes Unidas, que vo desde a diplomacia preventiva, associado preveno de conflitos, ao peacemaking, peacekeeping e na fase de reconstruo ps- conflito, o peacebuilding, com o objetivo de cessar as hostilidades e levar as partes em confronto a aceitar a paz.
2. CLASSIFICAO DE MODOS PACFICOS DE SOLUO DE CONFLITOS/ LITGIOS INTERNACIONAIS
2.1 Modos Diplomticos
2.1.1 As Negociaes Diplomticas
Essa forma de soluo de litgios a que possibilita os melhores resultados, caracterizada por grande informalidade segundo usos e costumes internacionais pode se dar pela aproximao ou no das partes ou Estados litigantes, por meio de negociaes diplomticas pela interferncia de uma terceira parte no intuito de induzir os litigantes a uma soluo pacfica do litgio.
Em outros termos, podemos dizer que so realizadas atravs da comunicao diplomtica, tanto oralmente quanto por meio de troca de notas entre a chancelaria e a Embaixada.
Durante muito tempo o centro das negociaes diplomticas esteve sediado em Roma.
Na Idade Moderna, a Diplomacia adotou um modelo da poca Renascentista, nascido na Itlia, que manifestou a necessidade de nomeao de enviados residentes, devido s tenses existentes entre os principados italianos modelo utilizado em Veneza desde o sc.XIII.
Tanto a poltica e quanto a jurdica, passvel de soluo pelos modos pacficos ento, da, cumpre referir que, a negociao diplomtica um ato no pblico, estabelecido entre Estados, logo as negociaes so, em regra, bilaterais.
Bilaterais
Do-se quando a questo interessa somente dois (2) Estados e incide diretamente.
A negociao abre possibilidade integral de dilogo, debates a fim de atingir um consenso para ambas as partes litigantes.
Outras vezes, as negociaes diplomticas podem assumir um carter,
Multilaterais
Ocorrem em reunir os enviados diplomticos em conferncias e congressos. Noutro dizer, assume esse carter se o interesse mais de dois (2) Estados.
Alguns autores, mormente Luis Garca Arias (Mello, 1992, p.1072) constata que as conferencias entre chefias de Estados apresentam uma srie de inconvenientes que so (3):
- Animosidade pessoal;
- A falta de objetivo especfico; e as
- As especialistas so muitas vezes isoladas do efeito.
Durante as negociaes podem ser suscitadas novas questes, que no constam as instrues mencionadas. Conseqentemente, elas podem ser mais demoradas, pois os enviados tm que fazer chegar aos seus superiores s novas questes, de forma a solicitar instrues suplementares.
Com isto, Sempre que se apresentam em misses Diplomticas, o Embaixador e restante pessoal diplomtico devem fazer-se acompanhar de uma carta de crena. Esta uma credencial que certifica o estatuto de um Embaixador, de acordo com as regras notariais do seu Pas e que comprova a sua natureza e funes.
certo que ao longo do sculo XX, surgiu a chamada "diplomacia presidencial", fruto da maior facilidade de comunicao entre os pases e da vantagem natural que representa a tomada de deciso no mais alto nvel.
Dentro dessa tica, pode-se dizer que o Direito Internacional reconhece ao Chefe de Estado um papel na diplomacia, podendo at mesmo negociar e assinar tratados sem necessidade de plenos poderes, da mesma forma que o Ministro do Exterior.
Compete ao Chefe de Estado, em geral, a prerrogativa de ratificar os tratados em nome de seu pas.
Como resultado das negociaes pode ocorrer uma desistncia - quando uma das partes renuncia ao direito que pretendia.
Aquiescncia - quando h o reconhecimento por uma das partes da pretenso da outra. Finalmente, a transao - quando ambas as partes fazem concesses recprocas.
Ainda, em sntese vlido mencionar que as negociaes, sejam elas unilaterais ou bilaterais, so admitidas em quaisquer fases de outros procedimentos, bem como responsvel cotidianamente pela soluo de vrios litgios internacionais.
2.1.2 O Conceito da Mediao
um meio em que haver o envolvimento de um terceiro.
um processo que, atravs da ajuda de uma pessoa neutra e imparcial o mediador, ajuda as pessoas a dialogarem e a cooperarem para resolver um problema.
Portanto, o ente neutro, busca a soluo do conflito de acordo com o conhecimento do problema em questo e das razoes de cada uma das partes.
Em outras palavras, representa de uma consensual resoluo de controvrsias, na qual as partes, por meio de dilogo franco e pacfico, tm a possibilidade, elas prprias, de solucionarem seu conflito, contando com a figura do mediador, terceiro imparcial que facilitar a conversao entre elas.
Atravs do processo de mediao, as pessoas criam uma conscincia maior dos seus direitos e deveres, possibilitando uma reflexo profunda sobre as questes sociais. Nesse processo, as pessoas percebem que, independente da classe social, todo mundo possui direitos, e que todos podem colaborar para escolher o melhor caminho a ser tomado.
A mediao estimula as pessoas a resolver os seus prprios conflitos. Isso faz com que cada indivduo conhea melhor os seus direitos e deveres e como o dilogo pode levar a uma soluo de seus problemas de modo que todos podem sair ganhando.
Esse processo ajuda na incluso social de todos, ao perceberem o papel importante que tm na luta para fazer valer os seus prprios direitos.
Em suma, a mediao por suas peculiaridades torna-se um meio de soluo adequada a conflitos que versem sobre relaes continuadas, ou seja, as relaes que so mantidas apesar dos problemas vivenciados.
2.1.2.1 A Imparcialidade do Mediador
Consoante WARAT:
A mediao seria uma proposta transformadora do conflito porque no busca a sua deciso por um terceiro, mas, sim, a sua resoluo pelas prprias partes, que recebem auxlio do mediador para administr-lo. A mediao no se preocupa com o litgio, ou seja, com a verdade formal contida nos autos. Tampouco, tem como nica finalidade a obteno de um acordo.(WARAT, Luis Alberto. O Ofcio do Mediador, Habitus, 2001)[.....]
Sendo que ao mediador compete:
Estabelecer sua credibilidade como uma terceira pessoa imparcial e explicar o processo e as etapas da mediao;
Favorecer uma atitude de cooperao, inibindo a confrontao freqentemente utilizada pelo sistema tradicional;
Equilibrar o poder entre as partes, favorecendo a troca de informaes;
Facilitar a negociao.
Com essa analise inversa, d para acreditar que pode restar mais fcil o entendimento e a observao de que, o mediador deve ser uma pessoa neutra.
Deve conduzir sem decidir e ser neutro em tudo o que seja esperado dele como interveno na deciso.
Os conflitos nunca desaparecem, se transformam isso porque, geralmente, tentamos intervir sobre o conflito e no sobre o sentimento das pessoas. Por isso recomendvel, na presena de um conflito pessoal, intervir sobre si mesmo, transformar-se internamente, ento, o conflito se dissolver, se todas as partes comprometidas fizerem a mesma coisa.
essencial reconhecer neste ponto, que o mediador deve entender a diferena entre intervir no conflito e nos sentimentos das partes, assim, ajudar as partes, fazer com que olhem a si mesmas e no ao conflito, como se ele fosse alguma coisa absolutamente exterior a elas mesmas (Warat, 2001, p. 26, 424)
No se pode dizer que, o mediador deve ter atitude de julgamento ou analisar o juzo de valor sobre as questes ou pessoas, e sim ter a percepo do valor de uma soluo aceitvel para ambas as partes e acreditar na capacidade das pessoas de encontrar soluo, levando em conta sempre a importncia da relao.
Todavia, deve tambm assegurar o equilbrio nas negociaes e manter a neutralidade, razo pela qual, em busca da equidade nas negociaes, verificar se o acordo justo e satisfatrio, no na tica dele, mas sim das partes, devendo dirigir, assumir controle e sabendo quando interromper uma discusso no apropriada.
2.1.3. Os Bons Ofcios
Os bons ofcios so a tentativa de impor amistosamente de um ou mais Estados de abrir via s negociaes dos Estados ou partes interessadas, de reatar as negociaes que foram rompidas (Mello, 2001, p. 1073)
Sendo assim, o terceiro Estado seria um simples intermedirio que no costuma ser requerido, coloca em presena os Estados litigantes para os levar entrar em negociaes, ao contrrio da mediao, embora na prtica seja difcil distinguir entre ambos.
Exemplo: Esta tcnica de servio pode ser requerida por um alto funcionrio de organizao intergovernamental na qualidade de Secretrio Geral da ONU. No mbito da Comunidade Econmica dos Estados da frica Ocidental- CEDEAO, estes pases sub-regionais africanos possuem o regime de Bons Ofcios como mecanismo para pacificao de conflitos e de igual modo, no da Organizao dos Estados Americanos- OEA.
Assevera-se segundo Accioly, a matria ou assunto em litgio interessa vrios Estados, ou quando se tem em vista a soluo de um conjunto de questes sobre as quais existem divergncias.
O objetivo de aproximar das partes, incitando um ambiente propcio par que estas se entendam por si. Por isso, seu carter meramente instrumental.Cumpre observar que, os Bons Ofcios so sistemas muito antigos, embora no estejam contemplados na Carta da ONU, mas servem de mecanismo para resoluo de contendas. Nisso, tanto seus oferecimentos quanto suas recusas, no devem ser consideradas um ato inamistoso.
Como se sabe, ao longo de sua histria, o Brasil tanto j se utilizou dos bons ofcios, como j recolheu a ao amistosa de um terceiro Estado. Exemplo deste ltimo foi a prestao de Bons Ofcios por parte de Portugal, em 1864, para que Brasil e Gr-Bretanha reatassem as relaes diplomticas rompidas aps o incidente Christie.
O exemplo mais contemporneo pode-se mencionar a ao dos Estados Unidos, com o governo Carter para promover a aproximao entre Egito e Israel. H srie de negociaes que se seguiram culminou posteriormente com a celebrao do acordo de Camp David.
Diferente da mediao, o ente mediador mais ativo, intervindo independente das controvrsias oferecendo assim, a possibilidade de um bom senso aos contendores.
2.1.4 A Conciliao
por intermdio do qual as partes que compem o litgio escolhem terceiros no necessariamente neutros, denominados comisso conciliadora, que procurar sugerindo alternativas sobre questo litigiosa ajud-las a alcanarem por si mesmas, um acordo para soluo de controvrsias.
Em outras palavras, consiste em um rgo que tem confiana comum dos Estados litigantes.
A funo desta comisso conciliatria de investigar os fatos em disputa e sugerir uma soluo que melhor aproveite os interesses de ambos e a aceitao dos plos em disputa meramente opcional.
Assim, no sendo aceita a soluo proposta pela comisso conciliatria, os trabalhos sero encerrados e as obrigaes recprocas entre as partes tornam-se inexistentes.
Diante disso, os fatos investigados e opinies legais emitidas pelas partes e pela Comisso Conciliatria, no tm quaisquer valores perante Cortes Arbitrais ou Judiciais.
De outra maneira, as partes j teriam acordadas anteriormente.
Os conciliadores podem ser nomeados de acordo com a funo exercida por ex. Ministro das Relaes Exteriores ou com a sua capacidade pessoal.
Porm, aps procedimentos com certa formalidade, apresenta suas concluses sobre a questo litigiosa, na forma de relatrio opinativo, no qual ir propor um acordo entre os litigantes e um prazo para que estes se pronunciem.
Ultimamente, a conciliao tem merecida uma ateno particular em algumas convenes multilaterais mais complexas por resultar tanto de um acordo preestabelecido ou ad hoc entre as partes envolvidas na disputa, onde se prev que, na impossibilidade de chegar-se a uma soluo pela via da arbitragem, as partes/Estados se comprometem a iniciar uma conciliao por influencia refletida da Conveno de Viena Direito dos Tratados de 1969, a Conveno da Biodiversidade e a Conveno sobre Mudana do clima, ambas de 1992 e a Conveno de Montego Bay de 1982 sobre Direito do Mar, a qual contm um Anexo nico, especialmente voltado conciliao.
Portanto, difere dos procedimentos de investigao pela possibilidade de os conciliadores emitirem opinies valorativas e formularem sugestes aos Estados litigantes, embora os Estados no sejam obrigados a aceitarem a soluo proposta.
Assemelha mediao, mas com uma importante diferena: no haver um nico conciliador, mas uma comisso integrada em nmero total mpar. As decises so tomadas por maioria ao passo que, na mediao apenas so tomadas com a concordncia das partes.
2.2 Modos Polticos
A Carta da ONU determina no dispositivo do seu artigo 33, que nas controvrsias de ameaa manuteno de paz e da segurana internacional, as partes litigantes devero chegar soluo pacfica por qualquer um dos modos existentes no Direito Internacional, (supramencionados) ou por qualquer outro meio.
Neste caso, as Organizaes Internacionais detm o papel primordial para soluo de conflitos.
Se a lide no for resolvida, as partes devero submet-la ao Conselho de Segurana, este mecanismo s deve ser utilizado quando ocorrer litgios de certa gravidade que, nos casos de ameaa paz, pode fazer recomendaes e tambm decidir sobre as medidas a serem tomadas. Porm, tanto o Conselho de Segurana quanto a Assemblia Geral das Naes Unidas so as duas esferas polticas privilegiadas, que solucionam os litgios Internacionais ocorridos entre os Estados.
Mas, em uns casos como jurisdio nacional, vinculada s Organizaes de alcance Regional ou Sub-Regional e propsito de poltica igual Comunidade Econmica dos Estados da frica Ocidental-CEDEAO (1945/1993), a Organizao dos Estados Americanos-OEA (1951), Liga dos Estados rabes-LEA (1945) etc... Naes Unidas no intervm, conforme seu artigo 2:
Nenhum dispositivo da presente Carta autorizar as Naes Unidas a intervir em assuntos que dependam essencialmente da jurisdio interna de qualquer Estado.
Por outro lado, segundo Rezek, esta via poltica pode ser adotada revelia de um dos plos litigantes, quando o conflito e levado s Organizaes Internacionais por apenas um dos lados, todavia, isso no impede que os cheguem a um consenso mediante os debates (1998, p. 348/349).
A Carta da ONU possibilita o acesso dos conflitantes ou mesmo de terceiros Assemblia Geral e ao Conselho de Segurana para fim de dirimirem seus conflitos. Nisso, o artigo 2, 7 da mesma Carta, carece a ONU em intervir nos assuntos internos.
O autor acrescenta ainda que, os ambos os rgos tm competncia para investigar, solucionar definitivamente as situaes controversas e prolatar suas recomendaes para tal e apenas Conselho de Segurana que tem na sua prerrogativa de funo atribuda o poder de agir preventivamente em razo da ameaa de Paz Internacional.
O dispositivo supracitado tem sido argumentado justificativo de uma srie de atitudes de indiferena ou rebeldia ante as recomendaes pacificadoras do Conselho confirmando tanto os Meios Polticos quanto os Diplomticos, no vinculam as partes em conflito, j que a desobedincia por parte dos conflitantes recomendao desses rgos, no constitui ilcito como o seria em caso de sentenas arbitrais e jurisdicionais. Pois a ONU foi criada para esses fins, caso haja incompatibilidade do sossego e da Paz Internacional.
2.3 Modos Jurdicos
2.3.1 A Comisso de Investigaes
Essa modalidade de pacificao de conflitos Internacionais, pela primeira vez proposta na Conferencia de Haia, pelo delegado russo Martens em 1899.
Costuma ser conduzido por comisses similares s de conciliao, ocorrem no qual haveria questo de interpretar-se ou aplicar uma norma jurdica prvia aos litgios.
Entre as Convenes existem as trs (3) grandes regulamentaes para a soluo pacfica dos Conflitos Internacionais constas nos textos da Haia (1907), Tratado Gondra de Santiago do Chile (1923) e Carta da ONU Pacto de Bogot (1948). A Conveno de Haia tratava no seu dispositivo:
As comisses internacionais de inqurito formadas por partes conflitantes;
Caso no haja designao da sede, este se instala em Haia;
Os autores do conflito podem nomear seus representantes comisso;
Perante o inqurito, as partes contraditrias podendo apresentar provas;
As sesses so sigilosas;
O relatrio facultativo; e
A deciso da comisso se d por maioria.
O Tratado Gondra de Santiago do Chile tambm estabelecia:
As duas comisses investigadoras permanentes (uma em Montevidu e outra em Washington);
As comisses possuam cinco (5) membros, pois cada Estado designava dois (2) sendo teria de ser nacional eleito pelos quatro designados;
Tambm os relatrios so facultativos; e
Concludo relatrio, as partes tm prazo de seis meses obrigatoriamente, para outorgar uma soluo pacfica e posterior obteno da liberdade de ao.
No obstante, as comisses internacionais de inqurito ou de investigao so comisses criadas para facilitar solues de litgios internacionais ou para elucidar fatos controvertidos ainda ilquidos, compostas por nacionais dos pases em litgio e nacionais neutros de outras naes, mas nada impede que as partes/ Estados escolham uma entidade internacional para presidi-lo.
Tendo como funo especfica, investigar os fatos sobre os quais versa o litgio, mas sem se pronunciarem sobre as responsabilidades, ou seja, o relatrio no obrigatrio.
Em geral, as convenes que estipulam tais comisses prevem a instituio de uma comisso permanente para que j se tenha previamente um organismo para se submeter controvrsia que venha a surgir, ou seja ingresso em uma outra via de soluo diplomtica.
Segundo Rezek (1998), a Conveno de Haia em 1907, j apontava o inqurito como soluo de litgios, quando houvesse a necessidade de esclarecimento de fatos.
As partes assim, como nos demais modos diplomticos, no esto obrigadas a acatar os fatos dispostos no inqurito e sim voluntariamente.
2.4 Modos Jurisdicionais
Este meio distinto dos meios diplomticos e polticos de soluo de conflitos internacionais, na medida em que, caracteriza-se pela existncia de uma jurisdio, com foro especializado e independente, que tem por funo proferir decises de executoriedade obrigatria.
Rezek (1998) afirma que, no plano internacional a Arbitragem, apesar de no judicial foi, por muito tempo, a nica jurisdio conhecida com relatos de prticas arbitrais datadas desde a Grcia antiga.
Somente mais tarde, com o surgimento dos Tribunais Internacionais, a Soluo Judiciria ganhou notoriedade e comeou a ser utilizada.
A principal caracterstica do meio jurisdicional a existncia de um Tribunal, que prolata decises com carter compulsrio. Divide-se em:
Arbitragem; e
Soluo Judiciria.
A obrigatoriedade jurdica para esta primeira modalidade, s existe por que as naes soberanas conflitantes entraram em acordo e estabeleceram a via arbitral para solucionar suas controvrsias, obrigando-se a cumprir a deciso proferida pelo rbitro neutro.
O alicerce das solues judicirias, no fica substancialmente longe disso, as jurisdies so mais slidas e tradicionais. Assemelha-se jurisdio exercida por tribunais domsticos, mas a descentralizao da sociedade internacional e os interesses adversos dos pases que fazem parte da Comunidade Internacional, impedem que essa Corte tenha maior ou igual autoridade que os Juzes e Tribunais nacionais detm em seu prprio territrio.
Vale salientar que, os juzes e rbitros esto subordinados ao direito, no dispondo de poderes discricionrios para decidir questes, levando em considerao suas concepes pessoais de equidade e justia.
Ao contrrio da Arbitragem, amplamente aceita desde a Grcia antiga, a soluo judicial, encontrou obstculos a sua implementao. De fato, a jurisdio judiciria um fenmeno recente no cenrio internacional, mas que vem crescendo bastante nas ltimas dcadas (REZEK, 1998).
2.4.1 Soluo Arbitral
A Corte Permanente de Arbitragem (The permanent Court of Arbitration-PCA), criada em ateno a Conveno sobre a Soluo Pacfica de controvrsias, assinada na cidade de Haia em 1899, marcou o incio de uma nova fase na histria da arbitragem internacional.
Apesar de receber esse nome, no um tribunal e nem permanente. Trata-se de um escritrio cuja principal funo guardar uma lista de pessoas aptas a atuar como possveis rbitros na eventualidade de uma disputa entre Estados.
Podemos assim dizer que, a arbitragem o meio de soluo pelo qual os litigantes elegem um rbitro ou um tribunal para dirimir o conflito. Estes juzes so geralmente escolhidos atravs de um compromisso arbitral que estabelece as normas a serem seguidas e onde as partes contratantes aceitam previamente a deciso a ser tomada, que deve ser apresentada como sentena definitiva, salvo se o contrrio foi previsto no respectivo compromisso, ou se descoberto um fato novo que poderia determinar a modificao da sentena.
Noutro dizer, conforme Hee Moon conceitua:
A Arbitragem como sendo o modo pacfico de soluo de litgios internacionais por meio de Juzes escolhidos pelas partes litigantes. Esses rbitros so juzes (com profundo conhecimento do direito internacional e reputao ilibada) de fato e de direito, que, exercendo funo pblica, ministram a justia e prezam pela paz social, estando sujeitos aos mesmos requisitos de independncia e imparcialidade dos Juzes estatais (Moon, 2001, p. 515/516).
Neste meio de soluo pacfica de litgios, a Naes, seja por compromisso arbitral, seja por livre escolha das partes apontam rbitros que prolataro uma deciso.
Vale ressaltar que, o compromisso arbitral estabelece regras a serem observadas, onde as partes contratantes aceitam compulsoriamente, as decises tomadas pelo tribunal.
Essa flexibilidade, concretizada pelo fato das partes/Estados poderem escolher o local onde o Tribunal, funcionar o procedimento a ser seguido e at os prprios rbitros, conta como um dos aspectos positivos deste meio jurisdicional.
A questo da confidencialidade, tambm um ponto forte j que agrada bastante aos Estados envolvidos. Todavia, de acordo com o autor, a confidencialidade impede a formao de jurisprudncia, deixando de contribuir para a formao e melhoria do direito internacional.
O sucesso da Arbitragem deve-se sua capacidade, vencer as incertezas e inseguranas surgidas no decorrer das relaes entre os Estados. No caso de relaes comerciais internacionais, impede inclusive que a questo seja resolvida por um Tribunal da parte adversa. Outra questo de suma importncia que a Corte Internacional de Arbitragem e todas as outras entidades semelhantes, sendo instituies permanentes, preexistem aos litgios e so compostas por magistrados alheios s partes. Assim, sua funo principal a rigorosa aplicao das regras e princpios do direito.
A arbitragem se distinguiria em dois tipos: facultativa e obrigatria. A primeira surgiria do compromisso entre as partes, para a soluo de uma controvrsia que j surgiu. Assim, no h um acordo anterior entre as partes, pois o litgio no foi previsto.
A conveno arbitral para a instaurao desse tipo de julgamento chamada de compromisso. Nesse compromisso, os litigantes mencionam as regras, designam o rbitro ou o tribunal arbitral, eventualmente estabelecem prazos e regras de procedimento e se comprometem a cumprir a sentena arbitral como preceito jurdico obrigatrio.
tambm conhecida como arbitragem ad hoc, por ser criado um juzo arbitral para aquele caso.
A arbitragem obrigatria decorre de um acordo prvio entre as partes, as quais prevem que caso haja uma divergncia entre elas, ser submetida a uma soluo arbitral. Esse compromisso prvio pode ser tanto um tratado geral de arbitragem quanto uma clusula arbitral inserida em um tratado.
No primeiro caso, dois ou mais Estados escolhem em carter obrigatrio, essa via para a soluo de disputas que venham a contrap-los no futuro.
No segundo caso, os Estados vinculados por um tratado bilateral ou coletivo, sobre qualquer matria, inserem no seu texto uma clusula arbitral, estabelecendo que as questes resultantes da aplicao daquele pacto, devero resolver-se mediante arbitragem (REZEK, 2000, p. 343).
De fato, uma vez assumido o compromisso arbitral, as partes s podero se valer da arbitragem para resolver os conflitos surgidos ficando desta forma, afastada a jurisdio de qualquer tribunal internacional e a sentena prolatada por seus rbitros tem fora executria.
Assim, a Arbitragem convencional em sua instituio, mas jurisdicional em seu funcionamento porquanto, os princpios bsicos da jurisdio, previstos na lei aplicvel, devem ser observados sob pena de nulidade da sentena arbitral.
Em razo disso, na maioria dos pases onde a arbitragem aceita e bem vista, o legislador nacional impe requisitos e condies a seu processo.
O compromisso arbitral deve conter, no mnimo, o objeto do litgio, o compromisso de submeter questo arbitragem e o mtodo de formar o Tribunal e o nmero de rbitros.
A sentena arbitral passvel de anulao quando houver corrupo, excesso de poder da parte dos rbitros, quando uma das partes no tiver sido ouvida, quando houver erro na motivao da sentena, quando tiver sido violado algum outro princpio fundamental do processo etc, a anulao invocada livremente pelas partes.
Porque somente elas ser possvel questionarem a deciso prolatada a fim de esclarecer alguma ambigidade, contradio ou erro nela contida, o que no seio Internacional denominado pedido de interpretao.
A sentena ser dada no prazo determinado pelo compromisso, embora o tribunal tenha competncia para estender este prazo. Vale lembrar que, as deliberaes do Tribunal so sigilosas.
Celso de Albuquerque Mello (1992) foi quem que discorreu sobre trs tipos de arbitragem:
1- Realizada por chefes de Estado: Hoje em dia, os rbitros so os chefesde Estado, todos no mesmo patamar baseando no princpio da isonomia , sem que haja uma hierarquia.
2- Realizada por comisses mistas: Inicialmente a comisso era formada de dois membros, cada um indicado pelas partes litigantes. Posteriormente, essa comisso mista diplomtica substituda por outra comisso mista arbitral, que formada de comissionrios de nmero mpar e tem o super-rbitro para desempatar, geralmente escolhido entre os nacionais de terceiro Estado. Porm, a vantagem que a questo resolvida pelos prprios interessados e as decises so legalmente motivadas.
3- Realizada por Tribunal: A maioria dos juzes, no nacional das partes contratantes e tem sido considerada a forma mais avanada e tambm a mais utilizada por assegurar maior imparcialidade deciso.
Em suma, a arbitragem pode ser empregada em assuntos de menor importncia, que no necessita ser submetida Corte Internacional de Justia- CIJ, bem como em assuntos que as partes desejarem uma soluo rpida, seu sistema assim como todos os outros sistemas, no possui um poder de polcia que se sobreponha soberania dos Estados, tornando-se estanque que estes tenham respeito s decises, pois o tribunal arbitral desaparece com a resoluo do litgio.
2.4.2 Soluo Judiciria
A soluo judiciria consiste em se submeter o litgio a um tribunal judicirio, composto de juzes independentes, com investidura pretrita ao litgio estabelecendo soluo do conflito.
Difere da soluo arbitral, tambm pelo fato, de seus componentes no serem escolhidos pelas partes litigantes, e sua grande diferena em relao s outras formas de solues de litgios internacionais.
O sistema judicirio internacional atual, ainda est bastante defasado, levando-se em considerao a crescente demanda. No h um rgo hierarquicamente superior aos Estados Soberanos, que exera jurisdio sobre os mesmos, aplicando os princpios previamente adotados por toda a comunidade internacional.
Dessa forma, a eficcia dos tribunais internacionais nunca alcanar sua plenitude at que os governos abdiquem de parte de sua autoridade sobre os nacionais soberania, em favor de uma entidade internacional superior, com poder de polcia.
No seria exagero afirmar que, a conjuntura internacional descrita acima nada menos que utpica.
Segundo Guido F. da Silva Soares (2004):
Reside na institucionalizao de um organismo com funes claras e determinadas, fixadas em instrumentos internacionais solenes, com jurisdio e competncia permanentes. Essa sua permanncia no tempo, assegurada pela presena de um corpo de juzes nomeados pelos Estados para mandatos definidos.
A existncia de um secretariado fixado com sede conhecida, entre outros elementos, permite a formao de uma jurisprudncia mais definida do que os casos julgados por rbitros, tanto em relao s normas de sua competncia quanto a questes de fundo. Aos poucos, novos tribunais permanentes vo surgindo com o objetivo de adjudicar ampla gama de problemas (Accioly). Em 1920 institua-se com sede em Haia, uma Corte Permanente de Justia Internacional- CPJI integrada por quinze (15) juzes para um mandato de nove anos, mas acabou extinta com a ecloso da Segunda Guerra.
Com a instituio da ONU, foi rebatizada de Corte Internacional de Justia- CIJ, sendo o principal rgo judicirio dessa organizao, e continua sediada em Haia. Um Estado litigante tem o direito de indicar um juiz de sua nacionalidade, para compor a CIJ em determinados casos e a manifestao da vontade dos Estados essencial para que se j invocada a jurisdio da mesma. Em tese, a soluo de litgio por intermdio da CIJ tem a vantagem sobre a simples arbitragem, segundo Accioly, de envolver o Conselho de Segurana na implementao da sentena. Devido ao veto concedido aos pases de cpula da ONU, vem se questionando a imparcialidade da Corte Internacional de Justia- CIJ.
A Soluo Jurisdicional, assim como a Arbitragem funciona atravs de jurisdio voluntria, diferentemente do sistema processual nacional, onde o princpio vigorante o da jurisdio obrigatria.
A jurisdio voluntria requer o acordo prvio entre as partes para acionar as Cortes Internacionais e solucionar suas controvrsias, funcionando de forma subsidiria, como forma de complementao a jurisdio obrigatria.
As decises proferidas por uma Corte Internacional imparcial, vale salientar, so obrigatrias e executveis.
Para Hee Moon (2001):
A Corte Internacional de Justia o Tribunal Internacional mais importante da atualidade, chegando at mesmo a cham-la de Corte Mundial, mas sua importncia no a faz suprema justamente pela falta de hierarquia judiciria internacional.
Do mesmo modo, que deu a criao da Corte Internacional de Justia- CIJ, atravs da vontade dos Estados que faziam parte da Comunidade Internacional, a criao dos tribunais internacionais d-se por ato volitivo das partes, de acordo com as suas necessidades.
Assim, existem vrias Cortes Internacionais, tanto universais quanto regionais tais como: A Corte de Justia das Comunidades Europias, sediada em Luxemburgo, a Corte Europia e a Corte Interamericana, ambas especializadas em direitos humanos, a Corte de Haia e muitas outras.
No Plano Internacional, os Tribunais e as Cortes so entidades judicirias permanentes compostas por juzes independentes, que tm como funo julgar os conflitos internacionais tomando por base o direito internacional vigorante, de acordo com um processo previamente, estabelecido prolatando, ao final, uma sentena obrigatria entre as partes.
CONCLUSO
A partir do exposto, observa-se que por controvrsia incessante hoje dia deve-se entender qualquer oposio de interesses entre as partes envolvidas em qualquer rea das relaes internacionais, versando principalmente sobre religio, cultura como ocorre, sobretudo, no Oriente Mdio, poltica tribal adotada por alguns governantes polticos africanos internacionais e qualquer que seja a sua natureza, econmica, poltica etc.
Qualquer que seja o campo da atividade humana, desde que envolva a possibilidade de vida em comum ordenamento jurdico, nacional ou internacionalmente, que deve regular o interesse do jogo.
Temos vindo a constatar que os conflitos que proliferam regionalmente no mundo, apresentam uma nova dimenso, movendo por uma geopoltica e geoestratgia inovadora, que lhe conferem caractersticas prprias de intensidade e prevalncia nas sociedades, alterando conseqentemente a forma de encarar a sua preveno, gesto e resoluo.
Sob ponto de vista, cumpre dizer que, no h conflitos reais entre os vrios povos na esfera internacional, apenas existem conflitos entre as suas elites por ressentimento, inveja etc. Sem promoo do desenvolvimento, a paz resume-se apenas ausncia de guerra, o que no tem qualquer sustentabilidade. Todo o fenmeno poltico o resultado de uma equao composta por um conjunto de fatores, a fragilidade das partes ou Estados face s lutas de poder entre chefias militares e favoritismos tnicos, provavelmente instrumentalizados por foras polticas na sombra.
Em suma, diante da abrangncia e da quantidade de questes que envolvem a temtica referente aos conflitos internacionais, o presente trabalho, evidentemente no esgota o assunto, mas destaca os aspectos mais importantes de to relevante tema para a sociedade internacional, a qual progressivamente vai procurando instituir um sistema eficiente de soluo e composio de litgios, com a reduo do recurso fora.
E podemos dizer que, para cada conflito haver mediante uma anlise concreta s suas causas mais diretas e profundas, um conjunto de intervenes e estratgias multifacetadas, tendentes a prevenir, resolver, gerir ou a transformar o mesmo.
Estas dinmicas pretendem contribuir para a segurana regional, a estabilidade global, ou seja, uma paz mundial em prol de um desenvolvimento regional e global, aspectos caractersticos da Nova Ordem Internacional SEMANA 12 - Modos de Soluo Pacfica de Litgios Internacionais Meios paccos de solucionar conflitos internacionais
A ocorrncia de conflitos internacionais traz a necessidade de se estabelecer instrumentos regulados pelo Direito Internacional para uma soluo pacifica, a fim de que os pases envolvidos no recorram a artimanhas ilegtimas para tal. [1]
Existem, diversos modos de disciplinar pacificamente s relaes entre os envolvidos em controvrsias no cenrio mundial, so estes os modos jurisdicionais, e os no jurisdicionais. [2]
No h hierarquia entre eles e cabem as partes escolh-los, segundo os seus critrios de avaliao e a situao de fato e de direito envolvida.
Dentre os modos no jurisdicionais de soluo pacifica de conflitos encontram-se os Meios Diplomticos e Polticos, nestes falta a norma jurdica cogente a ser aplicada. Portanto, cabe aplicar-lhes maneiras de satisfazer a lacuna existe, atravs da analogia e equidade. [3]
1.1 Meios diplomticos
Pelos meios Diplomticos resolvem-se os desacordos mediante negociao direta entre as partes ou interveno de terceiros, sem o escopo de obrigar as partes ao seu parecer.
Dentro dos meios diplomticos, encontramos as Negociaes Diplomticas, que nada mais so que acordos bilaterais ou multilaterais entre as partes em litgio, aonde necessrio que haja a equivalncia entre as partes, e no ocorra a interferncia de terceiros[4]. Utiliza-se para tal a comunicao diplomtica que pode ser tcita ou expressa. Quando tcita, ela desenvolve-se de forma oral. Quando expressa, por meio de documentos acordados entre funcionrios dos Estados partes, destinados para exercerem tal funo.
Como exemplo contemporneo de negociao diplomtica feita com xito indica-se o Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana. Aonde os pases chegaram a uma posio de consenso que deve desbloquear o processo de implementao das regras para a identificao de carregamentos contendo Organismos Vivos Geneticamente Modificados (OVMs), mais conhecidos como transgnicos. O acordo alcanado estabelece que seja adotada imediatamente a expresso contm OVMs para os casos onde j possvel realizar o rastreamento, a segregao e a identificao dos transgnicos e a expresso pode conter OVMs para os demais casos, que tero um prazo de seis anos para se adaptar s novas regras. Os dois regimes devem coexistir, portanto, at 2012, data prevista para que o contm seja adotado definitivamente. [5]
Outro meio Diplomtico so os Bons Ofcios, neste existe um terceiro que de forma amigvel, tende a fazer a aproximao entre as partes.
Isso ocorre, quando as partes em litgio no tm condies de negociarem devido a desentendimentos e desconfianas mtuas. O terceiro, vem a fim de criar um clima amigvel. Porm, ele sequer toma conhecimento do fato em litgio. Ele sabe da ocorrncia de uma desavena, mas no se envolve diretamente. As partes podem requisitar a um terceiro a sua atuao, ou o prprio pode se oferecer. Tanto as partes, quanto o terceiro, quando solicitado podem se opor a interferir. Deixando assim de ocorrer os Bons Ofcios.
O Brasil j prestou bons ofcios, assim como tambm j foi beneficiado pela prestao de bons ofcios de terceiros, diversas vezes. Em 1864, Brasil e Gr-Bretanha estavam de relaes cortadas, devido o caso Christie, Portugal foi prestador de bons ofcios, o que fez com que os Estados que estavam se desentendendo, voltassem a ter relaes amistosas.[6]
importante ressaltar que os Bons ofcios no podem se confundir com a Mediao, que outro meio Diplomtico de soluo pacifica de conflitos. Nela tambm h a presena de um terceiro, no entanto, na mediao, este alm de conhecer a matria de fato e de direito que motiva as controvrsias, prope uma soluo, que vem em forma de parecer. Apesar de que este parecer no tem efeito vinculante, ou seja, no obriga as partes a acatarem-no. [7]
Existe ainda, a Conciliao, aonde uma comisso integrada tanto por membros dos Estados litigantes, quanto por membros neutros, iro analisar o caso concreto e apresentar uma soluo, que, no entanto, facultativa de ser acatada. Ela se parece em muito com a mediao, a diferena se encontra, no fato de enquanto uma o parecer vem de apenas um terceiro, na outra existe uma comisso que ir fazer o juzo de valor.
Existe outro meio Diplomtico, que vem mais como uma preveno de litgios, j que no chega a ocorrer a desavena. o Sistema de Consultas, onde as partes previamente combinam de se consultarem periodicamente, para tratarem de um assunto determinado. Normalmente esta combinao ocorre por tratados. Nos encontros peridicos, as partes iro levantar questes que ocorreram dentro do prazo determinado e as deixaram descontentes, e assim iro propor solues para solucion-las. [8]
1.2 Meios polticos
Os meios Polticos so aqueles exercidos quando existe litgio de certa gravidade, desconforto no cenrio internacional que se encontra na eminncia de uma guerra entre os Estados envolvidos. Portanto, os rgos polticos ou organizaes tomam para si a soluo do conflito. Eles podem agir mesmo controvrsia de uma das partes, quando a outra manifesta interesse, ou mesmo controvrsia de ambas as partes, quando o secretrio geral da organizao ou terceiro Estado integrante da organizao se manifeste , trazendo a existncia do conflito para debate entre os membros desta.
Cabe a Assemblia Geral e o Conselho de Segurana, das Naes Unidas intervirem como instncias polticas de soluo dos conflitos. Comumente o Conselho de Segurana o mais utilizado, por estar mais disponvel e mesmo por contar com meios eficazes de ao quando da eminncia de uma guerra. Neste caso, ele precisa investigar, discutir e expedir recomendaes para a soluo do litgio. A soluo em geral provisria. Devido a no obedincia a uma recomendao do Conselho de Segurana ou Assemblia Geral, no configurar ato ilcito, e o fato dos Estados serem soberanos, podendo agir conforme o seu entendimento, muitas vezes, de nada adianta a interveno das instancias polticas[9].
Alm dos rgos da ONU, existem os Esquemas Regionais Especializados, que so organizaes que tem alcance regional, A Organizao dos Estados Americanos e a Liga dos Paises rabes. Elas funcionam da mesma forma que os rgos da ONU. As partes da mesma maneira, no so obrigadas a acatarem suas decises, exceto se foram ambas as partes que requisitaram sua interferncia, e mesmo assim se no atingir a soberania do Estado.
1.3. Meios jurisdicionais
Os meios jurisdicionais diferem dos antecedentes, pois neles h um compromisso de fato, ou seja, as decises so obrigatrias, qualquer forma de resistir, intentando no seguir a sentena, configura um ilcito internacional, a busca da soluo do conflito se faz conforme o direito vigente.
Pelos meios Jurisdicionais encontramos a Arbitragem e as cortes permanentes. Apesar de ambas buscarem uma soluo firmada no direito, elas distinguem-se na estrutura e no processo.
A arbitragem tem como julgador um rbitro a ser escolhido pelas partes litigantes, diferentemente das cortes permanentes, que consta com um juiz profissional e permanente.
Na arbitragem, cabem as partes escolherem o rbitro, que normalmente selecionado segundo as suas capacitaes, na Corte Permanente de Arbitragem, que na verdade uma lista de pessoas qualificadas para atuarem como rbitros, a indicao feita pelos Estados que mantm a Corte. Cada Estado pode indicar at quatro nomes. As partes ainda devem descrever a matria que ensejou o litgio, assim como, delimitar o direito a ser aplicado, determinando desde j os prazos e regras a serem seguidos.
Para que a arbitragem tenha eficcia, preciso que antes de tudo, os paises em litgio celebrem um compromisso arbitral, que nada mais que um contrato bilateral, aonde as partes se obrigam a cumprir todas as determinaes necessrias para o bom andamento do processo, e acima de tudo, acatar a sentena proferida, que tem carter definitivo.
Portanto, a garantia que as partes tm quando da ocorrncia da arbitragem, exatamente o pacto celebrado, antes do seu procedimento. Esse compromisso pode ser assumido, mesmo antes de se configurar um conflito. Neste caso, ao ser celebrado um tratado, as partes estipulam que na ocorrncia de uma desavena, a soluo vir por uma sentena arbitral, a chamada clusula arbitral. Existe ainda, o tratado geral de arbitragem, onde os Estados parte escolhem esta como a via de soluo de conflitos, caso estes ocorram no futuro. O prprio tratado se regula, estabelecendo as suas regras e prazos. Devido sentena arbitral ter carter definitivo, ela irrecorrvel.
Existem somente duas hipteses de se questionar a sua eficcia, quando ocorre obscuridade, omisso, contradio ou ambigidade, pelo rbitro, a parte pode fazer um pedido de interpretao da sentena, a fim de obter esclarecimentos e se necessrio uma reforma na sentena. Outro caso, quando o rbitro comete uma falta grave, agiu com dolo, prejudicando uma das partes em beneficio da outra. Quando isso ocorre, a soluo alegar nulidade a sentena arbitral, assim parte exime-se de cumpri-la. [10]
A soluo Judiciria tem alcance mundial, ela atinge Estados, empresas e entidades de direito pblico e at indivduos particulares, e assim como a arbitragem, precisa ser requisitada pelas partes. O que faz com que a sentena tenha carter definitivo e obrigatrio, exatamente esta sujeio das partes perante as cortes permanentes, o pacta sunt servanda. Sem este requisito, a sentena no tem validade, pois nenhum Estado soberano obrigado a se obrigar a uma deciso contra a sua vontade, devendo assim existir a sua pr-aceitao. Esta aceitao prvia pode ser por meio de tratados bilaterais, quando as partes entram em um acordo para se submeterem ao julgamento da corte, dirigindo-se assim em conjunto at ela, ou ainda, dentro deste caso, combinam que quando da ocorrncia do litgio qualquer uma pode procurar pela corte. Outro caso de submisso corte, ocorre quando a parte entra com a inicial, demonstrando assim o seu interesse. Se a parte contrria contestar o mrito, j configurou a sua aceitao.
A soluo judiciria exercida pelas cortes internacionais, permanentes. O grande marco da jurisdio internacional, a Corte Internacional da Haia, que atualmente o maior tribunal internacional, com alcance mundial. Integram o seu corpo quinze juzes, juristas que tem renome internacional, e so conhecidos pelo seu alto grau de conhecimento jurdico. Eles provem das mais diversas culturas, fazendo assim, que a Corte de Haia seja a grande Torre de Babel do mundo do jurdico. Isto ocorre, para que se tenha neutralidade na aplicao do direito. Por isso mesmo, no se pode ter mais de um juiz de cada nao. Os juizes so escolhidos, pelos membros da Assemblia Geral e o Conselho de Segurana da ONU. O mandato de nove anos, podendo ser reelegveis. A renovao se faz pelo tero a cada trs anos.
O grande problema encontrado nos meios jurisdicionais de soluo de conflitos est na carncia de executoriedade, pois apesar da sentena ser legitima eficaz e at mesmo obrigatria, cabe a boa-f das partes cumprirem-na. Pois mesmo, configurando um ilcito internacional o no cumprimento da sentena, cada Estado soberano, e como tal tem a escolha em suas mos, cabe somente a eles decidirem o que fazer, e no existe poder coercitivo que o obrigue a seguir o que ele no deseja. Existe, no processo de soluo judiciria, um meio de tornar a sentena executria em carter excepcional, por meio da fora, quando o conselho de Segurana da ONU, em tese usaria da sua fora como meio coercitivo de fazer o Estado parte cumprir a sua obrigao, provinda do acrdo da corte. Dissemos em tese, pois isto de fato nunca ocorreu. [11]
Aqui se esgotam os meios pacficos de soluo de conflitos internacionais, resta-nos agora, entrar em outro meio de soluo de conflitos, que na verdade no tem nada de meio e sim fim. A Guerra, nada mais traz do que um adicionar de motivos para se continuar conflitando. SEMANA 13 - Direito Internacional do Mar l Conveno das Naes Unidas sobre Direito do Mar - Conveno de Montego Bay, Jamaica.
A Conveno das Naes Unidas sobre Direito do Mar tem por objeto principal a definio de normas jurdicas para os mares e oceanos, a serem respeitadas por todos os pases signatrios da Conveno, com vistas ao fortalecimento da paz, da segurana e da cooperao pacfica entre as Naes, de conformidade com os princpios de justia e de igualdade de direitos e pretendendo a promoo econmica e social de todos os povos. Levando em considerao a soberania dos Estados, a Conveno estabeleceu o Regime Jurdico relativo ao mar territorial, a zona contgua, e a zona econmica exclusiva. Definiu tambm normas relativas a estreitos utilizados para navegaes, guas dos arquiplagos-estados e outras situaes, que no sero tratadas neste estudo por fugirem ao seu objeto.
l Domnio Fluvial, Lacustre e Martimo.
Domnio eminente. O vocbulo domnio provm do termo latino dominium, derivado de dominus, e significa em linguagem corrente, segundo seu prprio sentido etimolgico, a propriedade ou o direito de propriedade que se tem sobre bens. O direito que se atribui ao Estado e diz respeito ao exerccio da soberania deste sobre seu territrio e sobre os bens nele existentes o que se denomina Domnio Eminente.
Domnio fluvial. O domnio fluvial de um Estado compreende os rios propriamente ditos e demais cursos de gua que cortam o territrio deste estado, nos trechos situados dentro dos seus limites.
Rios nacionais. Os rios nacionais, de acordo com a doutrina mais corrente e a prtica internacional mais usual, so considerados como pertencentes ao domnio pblico do estado em cujo territrio correm. Constituem parte integrante do territrio do estado e se acham sob a dependncia direta deste, que sobre eles podem exercer sua plena e exclusiva jurisdio. Entretanto isto no impede que se admita em certos casos a sua utilizao por estados ou cidados estrangeiros, no como um direito prprio destes, mas como um a concesso daquele a quem o rio pertence.
No tocante navegao fluvial, o interesse do Estado que possui rios navegveis quase sempre o de possibilit-los aos pavilhes estrangeiros - o que far por ato prprio ou mediante acordo internacional.
Rios internacionais. Os rios internacionais ou so contguos - quando correm entre os territrios de dois estados -, ou so sucessivos - quando atravessam o territrio de dois ou mais Estados. A concesso da liberdade de navegao num e noutro caso, isto , quer se trate de rio internacional contnuo quer de rio internacional sucessivo, no implica para o estado que faz a concesso o abandono dos seus direitos de jurisdio e de polcia. Caso o rio internacional constitua limite entre pases, algumas questes se colocam. Se este pertence a um dos Estados, a fronteira passar pela margem oposta. Mas, e se vier a pertencer aos dois Estados? Neste caso, h duas solues. A primeira estabelece que a divisa possa passar por uma linha determinada pela eqidistncia das margens, linha mediana do leito do rio. A segunda estatui que a divisa possa passar por uma linha que acompanhe a de maior profundidade da corrente (talvegue). E se o rio for comum aos dois pases? indiviso, exercendo cada estado soberania sobre ele. Mas, e se o rio sucessivo? Equipara-se ao mar territorial, exercendo cada estado jurisdio sobre o trecho de seu territrio. Alguns dos rios internacionais contguos e sucessivos que se pode citar so, dentre outros, o Amazonas, o Paran, o Reno, o Danbio, o Niger, o Saint Lawrence.
Domnio lacustre. O domnio lacustre estende-se aos lagos. Estes so pores mais ou menos de gua circundada em sua periferia por terra.
Pelo fato dos lagos que se comunicam com o oceano fazer esta ligao por meio de um rio, as suas guas devem ser submetidas s mesmas regras estabelecidas para os rios.
Domnio martimo e o Princpio Geral da Liberdade dos Mares. O alto-mar, de fato, a ningum pertence, pois este se insere no conjunto dos direitos difusos da humanidade. este um bem comum a todos os povos, usufruto de todos os homens.
Durante vrios sculos, entretanto, certos estados e certos soberanos pretenderam exercer jurisdio exclusiva ou direito de propriedade sobre reas mais ou menos extensas do alto-mar. Desta pretenso nasceu a conhecida controvrsia legal sobre a liberdade dos mares, da qual o mais famoso documento foi o Mare Liberum, de Grotius, publicado em 1609. Assim, enquanto Grcio e, antes dele, outros juristas combatiam o pretenso monoplio dos mares, outros o defendiam. Desta dialtica jurdica resultou o consenso sobre a liberdade da navegao martima.
O princpio geral da liberdade dos mares, que, desde o comeo do sculo XVIII, segundo os anais histricos, cada vez mais se vinha impondo, s foi consagrado pela doutrina e pela prtica das naes, no entanto, nos fins do primeiro quartel do sculo XIX. Este princpio, cuja importncia , sem dvidas, considervel, sofre, contudo, certas restries no s em tempo de guerra, mas tambm em tempo de paz. Ditas restries ou derivam da natureza das coisas - no sentido de que a liberdade de cada estado no deve avanar por sobre a liberdade inerente a qualquer outro - ou provm de acordos, ou, ainda, de convenes.
Diz a Conveno sobre a liberdade do alto-mar: O alto-mar est aberto a todos. Compreende, inter alia, para os estados quer costeiros quer sem litoral:
a) liberdade de navegao; b) liberdade de sobrevo; c) liberdade de colocar cabos e dutos submarinos; d) liberdade de construir ilhas artificiais e outras instalaes permitidas pelo Direito Internacional; e) liberdade de pesca; f) liberdade de investigao cientfica.
l Mares internos.
Os mares internos so vastas pores de gua salgada cercada de terras, com ou sem comunicao navegvel para o mar livre. Destes so exemplos o Mar Negro, o Mar de Mamara, o Mar Cspio e o Mar de Aral.
Se o mar interno se comunica com o mar livre dito mar no fechado. Se, entretanto, este no se comunica com aquele, dito mar interno fechado ou encravado.
Quer o mar interno seja fechado quer este se comunique com o mar livre ou oceano, se apenas as terras de um nico estado o circunda, ento sobre o mar prevalecer a soberania daquele estado.
Em se tratando de mar interno fechado ou no fechado, circundado por terras de diferentes estados, a melhor doutrina e a prtica aplicada sugerem que, no primeiro caso (mar fechado), cada estado exercer sua soberania sobre o referido mar, na razo direta de suas correspondentes partes de terras circundantes a este, e, no segundo caso (mar no fechado), ou ocorre a srie de combinaes que se sabe possvel, conforme o caso e o consenso entre os interessados, ou, simplesmente, se estabelece que o mar deva ser livre.
l guas interiores.
guas interiores so aquelas localizadas entre a costa e o limite interior do mar territorial. O limite interior a linha de base a partir da qual comea a medida da largura do mar territorial.
O regime jurdico destas guas fixado pelo estado costeiro que a exerce sua soberania plena, sem sofrer limitaes.
l Portos e ancoradouros.
Portos so, pode-se dizer, lugares do litoral arranjados pela mo do homem, para abrigo de navios e operaes de carga e descarga, embarques e desembarques.
Ancoradouros so bacias naturais ou artificiais, com sada livre para o mar, onde os navios podem permanecer fundeados ou ancorados. As guas dos portos so consideradas nacionais ou internas do estado ribeirinho. Quanto aos ancoradouros, se estes so apenas prolongamentos ou dependncias de algum porto, acompanham o regime jurdico atribudo s guas do porto.
l Golfos e Baas.
Por mais que teoricamente se distingam, na classificao geogrfica a confuso entre os termos golfo e baa comum. Do ponto de vista das respectivas situaes jurdicas, entretanto, pouca diferena far se ambas as definies venham a se confundir.
As regras relativas a estes acidentes geogrficos levam em conta apenas a largura ou entrada do golfo ou da baa. Assim, se tal largura demasiada, as guas quer do golfo quer da baa sero consideradas parte do mar aberto, salvo, naturalmente, a faixa de mar territorial que acompanha as sinuosidades da costa.
As guas internas dos golfos e das baas devem ser consideradas nacionais. Assim, no s se encontram sob a soberania do estado cujas terras circunda um ou outro, como tambm fazem partes mesmo deste. Isto significa que as guas situadas para o lado de dentro da linha imaginria traada entrada do golfo ou da baa tm carter diferente do mar territorial.
Os direitos reconhecidos ao estado ribeirinho sobre estas guas so maiores do que os que lhes so atribudos em relao ao seu mar territorial.
O artigo 10 da Conveno sobre o Alto-Mar estatui regras sobre baas.
l Esturios.
Quando um rio, pouco antes de chegar ao oceano, perde o aspecto que tinha e toma o de uma baa, diz-se que forma um esturio. Ordinariamente, considera-se que se deve aplicar aos esturios as regras estabelecidas para as baas.
l Estreitos, canais e arquiplagos.
Os estreitos e canais martimos so vias de comunicao entre dois mares. Distinguem-se uns dos outros em que os primeiros so vias naturais e os segundos obras do desforo humano.
Estreitos. Nos estreitos a que se refere, todos os navios e aeronaves gozam do direito de passagem em trnsito que no ser impedido a no ser que o estreito seja formado por uma ilha de um Estado ribeirinho deste estreito e o seu territrio continental e do outro lado da ilha exista uma rota de alto mar ou uma rota que passe por uma zona econmica exclusiva, igualmente conveniente pelas suas caractersticas hidrogrficas e de navegao. Passagem em trnsito significa o exerccio da liberdade de navegao exclusivamente para fins de trnsito contnuo e rpido pelo estreito entre uma parte do alto mar ou de uma zona econmica exclusiva e uma outra parte do alto mar ou uma zona econmica exclusiva. Contudo, a exigncia de trnsito contnuo e rpido no impede a passagem pelo estreito para entrar no territrio do Estado ribeirinho ou dele sair ou a ele regressar sujeito s condies que regem a entrada no territrio desse Estado. Qualquer atividade que no constitua um exerccio do direito de passagem em trnsito por um estreito fica sujeita s demais disposies aplicveis da presente Conveno.
Deveres dos navios e aeronaves durante a passagem em trnsito por estreitos e canais. Ao exercerem o direito de passagem em trnsito, os navios e aeronaves devem:
a) Atravessar o estreito sem demora; b) Abster-se de qualquer ameaa ou uso de fora contra a soberania, a integridade territorial ou a independncia poltica dos Estados ribeirinhos do estreito ou de qualquer outra ao contrria aos princpios de direito internacional enunciados na Carta das Naes Unidas; c) Abster-se de qualquer atividade que no esteja relacionada com as modalidades normais de trnsito contnuo e rpido, salvo em caso de fora maior ou de dificuldade grave; d) Cumprir as demais disposies pertinentes da presente parte. e) Cumprir os regulamentos, procedimentos e prticas internacionais de segurana no mar geralmente aceites, inclusive as Regras Internacionais para a Preveno de Abalroamentos no Mar; f) Cumprir os regulamentos, procedimentos e prticas internacionais geralmente aceites para a preveno, a reduo e a controlo da poluio proveniente de navios.
Canais. Esto sujeitos soberania do Estado ou Estados por eles atravessados. Formam as Servides Internacionais. Da porque, na prtica, estarem sujeitos a regimes internacionais. Exemplos de canais martimos so: o Canal de Suez, no Egito, o Canal do Panam, e o diminuto Canal de Corinto, na Grcia, dentre outros.
Arquiplagos. Direito de passagem pelas rotas martimas arquipelgicas. O Estado arquiplago pode designar rotas martimas e rotas areas a elas sobrejacentes adequadas passagem contnua e rpida de navios e aeronaves estrangeiros por ou sobre as suas guas arquipelgicas e o mar territorial adjacente.
Todos os navios e aeronaves gozam do direito de passagem pelas rotas martimas arquipelgicas, em tais rotas martimas e areas.
A passagem pelas rotas martimas arquipelgicas significa o exerccio, de conformidade com a presente Conveno, dos direitos de navegao e sobrevo de modo normal, exclusivamente para fins de trnsito contnuo, rpido e sem entraves entre uma parte do alto mar ou de uma zona econmica exclusiva e uma outra parte do alto mar ou de uma zona econmica exclusiva.
Tais rotas martimas e areas atravessaro as guas arquipelgicas e o mar territorial adjacente e incluiro todas as rotas normais de passagem utilizadas como tais na navegao internacional atravs das guas arquipelgicas ou da navegao area internacional no espao areo sobrejacente e, dentro de tais rotas, no que se refere a navios, todos os canais normais de navegao, desde que no seja necessrio uma duplicao de rotas com convenincia similar entre os mesmos pontos de entrada e de sada.
Tais rotas martimas e areas devem ser definidas por uma srie de linhas axiais contnuas desde os pontos de entrada das rotas de passagem at aos pontos de sada. Os navios e aeronaves, na sua passagem pelas rotas martimas arquipelgicas, no podem afastar-se mais de 25 milhas martimas para cada lado dessas linhas axiais, ficando estabelecido que no possam navegar a uma distncia da costa inferior a 10% da distncia entre os pontos mais prximos situados em ilhas que circundam as rotas martimas.
O Estado arquiplago que designe rotas martimas de conformidade com o presente artigo pode tambm estabelecer sistemas de separao de trfego para a passagem segura dos navios atravs de canais estreitos em tais rotas martimas.
O Estado arquiplago pode, quando as circunstncias o exijam, e aps ter dado a devida publicidade a esta medida, substituir por outras rotas martimas ou sistemas de separao de trfego quaisquer rotas martimas ou sistemas de separao de trfego por ele anteriormente designados ou prescritos.
Tais rotas martimas e sistemas de separao de trfego devem ajustar-se regulamentao internacional geralmente aceite.
Ao designar ou substituir rotas martimas ou estabelecer ou substituir sistemas de separao de trfego, o Estado arquiplago deve submeter propostas organizao internacional competente para a sua adoo. A organizao s pode adotar as rotas martimas e os sistemas de separao de trfego acordados com o Estado arquiplago, aps o que o Estado arquiplago pode designar, estabelecer ou substituir as rotas martimas ou os sistemas de separao de trfego.
O Estado arquiplago indicar claramente os eixos das rotas martimas e os sistemas de separao de trfego por ele designados ou prescritos em cartas de navegao, s quais dar a devida publicidade.
Os navios, durante a passagem pelas rotas martimas arquipelgicas, devem respeitar as rotas martimas e os sistemas de separao de trfego aplicveis, estabelecidos de conformidade com o presente artigo.
Se um Estado arquiplago no designar rotas martimas ou areas, o direito de passagem por rotas martimas arquipelgicas pode ser exercido atravs das rotas utilizadas normalmente para a navegao internacional.
l Mar territorial.
Durante sculos ocorreu ou das naes no se preocuparem com a extenso ou largura do mar territorial, ou reinar a este respeito o arbtrio absoluto.
No fim do quartel do sculo VII, Grcio (Mare Liberum), que havia aceitado o limite do raio visual como limite para o mar territorial, declarara no De jure belli ac pacis que a jurisdio do estado ribeirinho se exerce no mar que banha as suas costas, se estendendo at onde, do continente, possvel a tal estado fazer-se obedecer por aqueles que passem no dito mar. Desde ento, passou a ser geralmente admitido que o alcance de um tiro de canho era o que indicava o limite do mar territorial. Esta regra, de certa forma, prevaleceu at princpio do sculo XX. Em 1982 a Conveno sobre o Direito do Mar consagrou o limite de 12 milhas nuticas como a largura do mar territorial.
guas territoriais e mar territorial no se confundem. Aquelas so gnero do qual este espcie. As guas territoriais, pois, compreendem o mar territorial e as guas nacionais internas - inland waters.
A linha de base normal, definida na Conveno como referncia, a linha de baixa-mar (linha da mar mais baixa) ao largo da costa, conforme aparece marcada por sinal apropriado em cartas nuticas reconhecidas oficialmente pelos prprios Estados. No caso de ilhas cercadas por atis ou arrecifes, a linha de base a linha de baixa-mar do lado do arrecife que d para o mar.
Delimitao do mar territorial entre Estados com costas adjacentes ou situadas frente a frente. Quando as costas de dois Estados so adjacentes ou se encontram situadas frente a frente, nenhum desses Estados tem o direito, salvo acordo de ambos em contrrio, de estender o seu mar territorial alm da linha mediana cujos pontos so eqidistantes dos pontos mais prximos das linhas de base, a partir das quais se mede a largura do mar territorial de cada um desses Estados. Este critrio no se aplica quando, por motivo da existncia de ttulos histricos ou de outras circunstncias especiais, for necessrio delimitar o mar territorial dos dois Estados de forma diferente.
l Zona Contgua.
Zona Contgua uma faixa de mar de 24 milhas nuticas demarcadas a partir da linha de base que serve para delimitar a largura do mar territorial.
Seu conceito jurdico no deve ser confundido com o de mar territorial. Enquanto que neste o Estado ribeirinho possui competncia jurisdicional total, naquele exerce apenas competncia jurisdicional fragmentria e especializada.
Sobre a Zona Contgua o Estado ribeirinho exerce os direitos de polcia aduaneira, sanitria e fiscal, de imigrao e de perseguio.
Dentro da Zona Contgua, o Estado poder tomar as medidas de fiscalizao necessrias para prevenir e sancionar infraes s suas leis e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigrao ou sanitrios, que se cometam em seu territrio ou no seu mar territorial, e reprimir infraes s leis e regulamentos no seu territrio ou no seu mar territorial, o que inclui leis penais e ambientais.
l Zona Econmica Exclusiva.
A Zona Econmica Exclusiva uma rea de mar situada alm do mar territorial, limitada, porm, a uma faixa mxima de 200 milhas nuticas.
Na Zona Econmica exerce o Estado ribeirinho seu direito de soberania para fins de explorao e aproveitamento, conservao e gesto de recursos naturais, vivos ou no-vivos das guas sobrejacentes ao leito do mar e seu subsolo, e para a explorao e aproveitamento de energia a partir das guas correntes e dos ventos, alm das investigaes cientficas que queira ali desenvolver, e, tambm, para proteger e preservar o meio marinho.
l Deveres do estado costeiro.
O Estado costeiro no deve pr dificuldades passagem inofensiva de navios estrangeiros pelo mar territorial, a no ser de conformidade com a Conveno sobre o Direito do Mar. Em especial, na aplicao da referida Conveno ou de quaisquer leis e regulamentos adotados de conformidade com esta, o estado costeiro no deve:
a) impor aos navios estrangeiros obrigaes que tenham na prtica o efeito de negar ou dificultar o direito de passagem inofensiva; ou b) fazer discriminao de direito ou de fato contra navios de determinado Estado ou contra navios que transportem cargas provenientes de determinado estado ou a ele destinadas ou por conta de determinado estado.
O Estado costeiro dar a devida publicidade a qualquer perigo de que tenha conhecimento e que ameace a navegao no seu mar territorial.
l Direitos do estado costeiro.
O estado costeiro pode tomar, no seu mar territorial, as medidas necessrias para impedir toda a passagem que no seja inofensiva.
No caso de navios que se dirijam a guas interiores ou a escala numa instalao porturia situada fora das guas interiores, o estado costeiro tem igualmente o direito de adotar as medidas necessrias para impedir qualquer violao das condies a que est sujeita a admisso destes navios nessas guas interiores ou nessa instalao porturia.
O Estado costeiro pode, sem fazer discriminao de direito ou de fato entre navios estrangeiros, suspender temporariamente em determinadas reas do seu mar territorial o exerccio do direito de passagem inocente dos navios estrangeiros, se esta medida for indispensvel para proteger a sua segurana, entre outras, para lhe permitir proceder a exerccios com armas. Tal suspenso s produzir efeito depois de ter sido devidamente tornada pblica.
l Passagem inocente.
Passagem inocente significa a navegao pelo mar territorial com o fito de:
a) atravessar esse mar sem penetrar nas guas interiores nem fazer escala num ancoradouro ou instalao porturia situada fora das guas interiores; b) dirigir-se para as guas interiores ou delas sair ou fazer escala num desses ancoradouros ou instalaes porturias.
A passagem dever ser contnua e rpida. No entanto, a passagem compreende o parar e o fundear, mas apenas na medida em que aquelas aes constituam incidentes comuns de navegao ou sejam impostos por motivos de fora maior ou por dificuldade grave ou tenham por fim prestar auxlio a pessoas, navios ou aeronaves em perigo ou em dificuldade grave.
No ser considerada passagem inocente, dentre outras, quando no trnsito do navio pelo mar territorial este desenvolver qualquer atividade que no esteja diretamente relacionada com a passagem.
Na passagem inocente pelo mar territorial, submarinos ou quaisquer outros veculos submergveis devero navegar pela superfcie e hastear o pavilho de seu Estado de origem.
O Estado poder adotar lei e regulamentos, em conformidade com a Conveno e demais normas de Direito Internacional, que disciplinem o trnsito inocente em relao preservao do meio ambiente do Estado costeiro e preveno, reduo e controle da sua poluio.
O Estado poder, ainda, tomar, em seu mar territorial, as medidas necessrias para impedir toda passagem que no seja inocente.
A principal restrio soberania de um Estado soberano sobre o seu mar territorial causada, pois, pelo direito de passagem inocente, reconhecido a todos os navios estrangeiros em tempo de paz. O reconhecimento deste direito origina em alguns casos a Servido Internacional, da qual so exemplos os estreitos turcos de Dardanellos, o Mar de Mamara e o Bosporus, caminhos naturais da rota entre o Mediterrneo e o Mar Negro, alm, tambm, do Estreito de Magalhes, no extremo sul do Chile, dentre outros.
O direito de passagem inocente s se justifica pelo interesse universal que a liberdade de comrcio e navegao apresenta. E porque este interesse no est presente na funo precpua dos vasos de guerra, e, tambm, por se ter como regra que navios de guerra em mar territorial so uma ameaa potencial para o estado ribeirinho, se impe certa restrio ao direito de passagem inocentes dos navios armados no mar territorial.
E o direito de passagem inocente no implica que o estado ribeirinho, soberano, no institua medidas de carter voltadas segurana, ordem pblica, interesses fiscais, ou fiscalizao de navios estrangeiros em suas guas territoriais.
Se, por outro lado, um navio estrangeiro, cruzando o mar territorial, viola as normas estabelecidas pelo estado ribeirinho, poder este a vir a exercer o seu direito de perseguio - hot pursuit. Tal perseguio, no entanto, s poder ser iniciada quando o infrator se encontrar em guas interiores, no mar territorial, ou, zona contgua. E uma vez iniciada, a perseguio poder estender-se ao alto-mar, devendo ser interrompida quando o perseguido alcanara guas territoriais de seu pas ou de um terceiro estado.
l Jurisdio do estado costeiro.
O direito de jurisdio do estado costeiro em seu mar territorial deriva, sem dvida, da soberania que ele exerce sobre o seu domnio martimo. Por esta razo, em certos casos, mesmo os navios de comrcio aos quais assegurada a passagem inocente, se submetem jurisdio civil e penal do referido estado. Se navio de guerra, embora se situe o vaso fora do alcance da jurisdio do estado ribeirinho, haver, entretanto, de respeitar as leis que soberanamente este tiver estabelecido no interesse de sua ordem e/ou segurana interna.
No ser exercida jurisdio penal a bordo do navio estrangeiro que passe pelo mar territorial ainda que seja para reprimir infrao criminal praticada a bordo deste navio, salvo nos casos de:
a) ter a infrao criminal conseqncias para o Estado costeiro; b) perturbar a infrao criminal a paz do pas ou a ordem do mar territorial; c) ter sido solicitada a assistncia das autoridades locais pelo capito do navio ou pelo representante diplomtico ou consular do Estado da bandeira do navio; d) para a represso de trfico ilcito de estupefacientes ou de substncias psicotrpicas; e) se for necessrio proceder ao apresamento e investigaes a bordo de um navio que passe pelo mar territorial procedente de guas interiores.
A jurisdio de um estado em alto-mar, a princpio, s alcana as embarcaes que arvorem a sua bandeira. Ficam preservadas, desta forma, quer a liberdade dos mares quer a mantena da autoridade daquele estado sobre os navios nacionais, as pessoas e as coisas a bordo.
Da porque os navios de guerra, bem como aqueles pertencentes a um Estado ou por ele operados e utilizados unicamente em servio oficial, no comercial, no alto mar, gozam de completa imunidade de jurisdio relativamente a qualquer outro estado que no seja o da sua bandeira.
Em caso de abalroamento ou de qualquer outro incidente de navegao ocorrido a um navio no alto mar que possa acarretar uma responsabilidade penal ou disciplinar para o capito ou para qualquer outra pessoa ao servio do navio, os procedimentos penais e disciplinares contra essas pessoas s podem ser iniciados perante as autoridades judiciais ou administrativas do Estado de bandeira ou perante as do Estado do qual essas pessoas sejam nacionais.
Em matria disciplinar, s o estado que tenha emitido um certificado de comando ou um certificado de competncia ou licena competente para, aps o processo legal correspondente, decretar a retirada desses ttulos, ainda que o titular no seja nacional deste Estado.
Nenhum apresamento ou reteno do navio pode ser ordenado, nem mesmo como medida de investigao, por outras autoridades que no as do estado da bandeira.
A regra geral segundo a qual, em tempo de paz, a jurisdio do Estado ribeirinho em alto-mar se exerce somente com respeito a navios nacionais, admite excees estabelecidas, algumas, pelo costume internacional, outras, pela Conveno Sobre o Direito do Mar, quais sejam:
a) a pirataria; b) o transporte de escravos; c) o trfico ilcito de estupefacientes e substncias psicotrpicas; d) as transmisses no autorizadas a partir do alto-mar; e) o Direito de Visita; f) o Direito de Perseguio; g) os Tratados.
Nos casos acima citados, permite-se que navios de guerra ou a servio oficial, exeram direito de polcia e fiscalizao sobre navios que no naveguem sob mesma bandeira, entretanto, apenas em ocasies raras, e em casos de extrema necessidade.
A pirataria. Para a garantia da liberdade de trnsito e segurana dos navios, de sua gente e de sua carga, estabelece-se a represso universal da pirataria, considerada inimiga dos mares desde os tempos imemoriais.
Ladro do mar, o pirata o que, sem autorizao de um Estado, sem autoridade internacional a que obedea, pratica atos de depredao, assassnio e roubo em proveito prprio. A sua captura pode e deve ser feita por navios de qualquer bandeira, que o conduz ao porto mais prximo, onde deve ser processado.
Constituem pirataria, segundo a Conveno do Direito do Mar, quaisquer dos seguintes atos:
a) todo ato ilcito de violncia ou de deteno ou todo ato de depredao cometidos, para fins privados, pela tripulao ou pelos passageiros de um navio ou de uma aeronave privados, e dirigidos contra: I) um navio ou uma aeronave em alto-mar ou pessoas ou bens a bordo dos mesmos; II) um navio ou uma aeronave, pessoas ou bens em lugar no submetido jurisdio de um Estado; b) todo ato de participao voluntria na utilizao de um navio ou de uma aeronave, quando aquele que o pratica tenha conhecimento de fatos que dem a esse navio ou a essa aeronave o carter de navio ou aeronave pirata; c) toda ao que tenha por fim incitar ou ajudar intencionalmente a cometer um dos atos enunciados nas alneas a ou b.
O policiamento consiste na verificao da verdadeira nacionalidade do navio mercante, constante da bandeira respectiva e dos papis de bordo, alm da represso dos "navios tavernas" (que realizam trfico de bebidas, cuja venda proibida, perseguindo as frotas de pesca para com elas manter esse comrcio prejudicial) e das demais atividades ilcitas em alto-mar, tambm chamadas de "pirataria por analogia".
A prtica de represso universal pirataria foi um princpio do costume internacional at 1958, por ocasio da Conveno de Genebra Sobre o Alto-Mar, que representou o primeiro texto de normas internacionais a respeito do referido assunto.
Todo Estado pode apresar, em alto-mar ou em qualquer outro lugar no submetido jurisdio de qualquer Estado, um navio pirata, ou um navio capturado por atos de pirataria e em poder dos piratas e prender as pessoas e apreender os bens que se encontrem a bordo desse navio. Os tribunais do Estado que efetuou o apresamento podem decidir as penas a aplicar e as medidas a tomar no que se refere aos navios ou aos bens sem prejuzo dos direitos de terceiros de boa f.
Transmisses no autorizadas. Da mesma forma que o trfico de drogas, a questo das transmisses clandestinas de rdio e televiso um problema bem atual, entretanto, mais facilmente detectvel.
Haja visto que o alto-mar zona de livre navegao e que qualquer navio que possua instalaes adequadas pode difundir sinais rdio-televisivos, os Estados acharam por bem instituir, neste caso especfico, o direito de polcia recproco, a fim de que, normas internacionais sejam respeitadas.
A Conveno das Naes Unidas Sobre o Direito do Mar de 1982, em Montego Bay, a respeito das transmisses no autorizadas a partir do alto-mar, no seu artigo 109, assim delibera:
1. Todos os Estados devem cooperar para a represso das transmisses no autorizadas efetuadas a partir do alto-mar. 2. Para efeitos da presente Conveno, 'transmisses no autorizadas' significa as transmisses de rdio ou televiso difundidas a partir de um navio ou instalao em alto-mar e dirigidas ao pblico em geral com violao dos regulamentos internacionais, excludas as transmisses de chamadas de socorro.
O Direito de Visita. O direito de visita observado pela Conveno de Montego Bay, de 1982, pela redao do artigo 110, nestes termos:
Salvo nos casos em que os atos de ingerncia so baseados em poderes conferidos por tratados, um navio de guerra que encontre em alto-mar um navio estrangeiro que no goze de completa imunidade de conformidade com os artigos 95 e 96 no ter o direito de visita, a menos que exista motivo razovel para suspeitar que:
a) o navio se dedica pirataria; b) o navio se dedica ao trfico de escravos; c) o navio utilizado para efetuar transmisses no autorizadas e o Estado de bandeira do navio de guerra tem jurisdio nos termos do artigo 109; d) o navio no tem nacionalidade; ou e) o navio tem, na realidade, a mesma nacionalidade que o navio de guerra, embora arvore uma bandeira estrangeira ou se recuse a iar a sua bandeira.
Nos casos previstos no pargrafo 1o., o navio de guerra pode proceder verificao dos documentos que autorizem o uso da bandeira. Para isso, pode enviar uma embarcao ao navio suspeito, sob comando de um oficial. Se, aps a verificao dos documentos, as suspeitas persistem, pode proceder a bordo do navio a um exame ulterior, que dever ser efetuado com toda a considerao possvel.
Se as suspeitas se revelarem infundadas e o navio visitado no tiver cometido qualquer ato que as justifique, esse navio deve ser indenizado por qualquer perda ou dano que possa ter sofrido.
Estas disposies aplicam-se, mutatis mutandi, s aeronaves militares.
Estas disposies aplicam-se, tambm a quaisquer outros navios ou aeronaves devidamente autorizados que tragam sinais claros e sejam identificveis como navios e aeronaves ao servio de um governo".
Direito de Perseguio. Assim como o direito de visita, o direito de perseguio (hot pursuit), tambm instituto do costume internacional e consiste na faculdade, reconhecida a cada Estado, de perseguir e capturar em alto-mar um navio privado que possua bandeira estrangeira, quando este tiver cometido alguma infrao em guas territoriais de um Estado, sempre que a perseguio se inicie nas guas do mesmo, continue sem interrupo e que o navio seja detido antes de penetrar em mar territorial prprio, ou de Estado estrangeiro.
A Conveno de 1982, sobre o Direito do Mar, regulamenta o Direito de Perseguio, em seu artigo 111, desta forma:
A perseguio de navio estrangeiro pode ser empreendida quando as autoridades competentes do Estado costeiro tiverem motivos fundados para acreditar que o navio infringiu as suas leis e regulamentos. A perseguio deve iniciar-se quando o navio estrangeiro ou uma das suas embarcaes se encontrarem nas guas interiores, nas guas arquiplagas, no mar territorial ou na zona contgua do Estado perseguidor, e s pode continuar fora do mar territorial ou da zona contgua se a perseguio no tiver sido interrompida. Se o navio estrangeiro se encontrar na zona contgua, como definida no artigo 33, a perseguio s pode ser iniciada se tiver havido violao dos direitos para cuja proteo a referida zona foi criada.
O direito de perseguio aplica-se, mutatis mutandi, s infraes s leis e regulamentos do Estado costeiro, aplicveis de conformidade com a presente Conveno, na zona econmica exclusiva ou na plataforma continental, incluindo as zonas de segurana em volta das instalaes situadas na plataforma continental, quando tais infraes tiverem sido cometidas nas zonas mencionadas.
O direito de perseguio cessa no momento em que o navio perseguido entre no mar territorial do seu prprio Estado ou no mar territorial de um terceiro Estado.
A perseguio no se considera iniciada at que o navio perseguidor se tenha certificado, pelos meios prticos de que disponha, de que o navio perseguido ou uma das suas lanchas ou outras embarcaes que trabalhem em equipe e utilizando o navio perseguido como navio me, se encontram dentro dos limites do mar territorial ou, se for o caso, na zona contgua, na zona econmica exclusiva ou na plataforma continental. S pode dar-se incio perseguio depois de ter sido emitido sinal de parar, visual ou auditivo, a uma distncia que permita ao navio estrangeiro v-lo ou ouvi-lo.
O direito de perseguio s pode ser exercido por navios de guerra ou aeronaves militares, ou por outros navios ou aeronaves que possuam sinais claros e sejam identificveis como navios e aeronaves ao servio de um governo e estejam para tanto autorizados.
Tratados. Mediante tratados e, a fim de assegurar certos interesses comuns, tem-se estabelecido entre os Estados contratantes alguns regimes de polcia especial, que autorizam a verificao do pavilho e a inspeo do navio suspeito de infrao. Entretanto, no implicam no exerccio de atos de jurisdio, pois o julgamento fica reservado ao Estado da bandeira do navio indiciado. Esses regimes de polcia especial tm sido criados pelas Convenes de Haia de 1882 e 1887 para a regulamentao da pesca no Mar do Norte, pela Conveno de Paris de 1884 para a proteo internacional dos cabos submarinos, pela Ata de Bruxelas de 1890 relativa preveno e represso do transporte de negros em certas zonas do Oceano ndico e pela Conveno de Washington de 1911 referente regulamentao da caa s focas em determinada rea do Oceano Pacfico setentrional; dentre outros.
l Jurisdio do estado brasileiro.
Nos termos do Cdigo Penal Brasileiro, segundo diz Damsio E. de Jesus, Direito Penal, Parte Geral, Vol. I, "para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar" (art. 5.o, 1.o). Os navios, diz o aclamado autor, podem ser pblicos ou privados. Navios pblicos so os vasos de guerra, os em servios militares, em servios pblicos (polcia martima, alfndega etc.), e os postos a servio de soberanos, chefes de estado ou representantes diplomticos. Navios privados so os mercantes, de recreio etc. Quanto aos navios pblicos, quer se encontrem em mar territorial nacional ou estrangeiro, quer se achem em alto-mar, so considerados parte de nosso territrio. Assim, competente a nossa Justia para apreciar os crimes neles praticados (Cd. Penal art. 5.o, 1.o, 1.a parte). Com relao aos navios privados, quando em alto-mar, seguem a lei da bandeira que ostentam. Quando surtos em portos estrangeiros, ou em mares territoriais estrangeiros, seguem a lei do pas em que se encontram (art. 5.o, 1.o, 2.a parte). Sobre o assunto, teceu Basileu Garcia as seguintes consideraes:
"Se algum comete um crime em uma jangada, aps naufrgio, ou nos destroos de um navio naufragado, a que lei fica adstrito? Se a jangada foi feita com os destroos do navio, segue-se a lei da nao a que pertence o navio. Aquele material de que foi construda a improvisada embarcao ainda representa o navio e, portanto, o Estado respectivo. Se a embarcao foi feita com destroos de dois navios - suponha-se o caso de abalroamento - opina-se que o delinqente fica submetido lei do seu prprio Estado, aplicando-se o critrio da personalidade". Quanto aos navios estrangeiros em guas territoriais brasileiras, desde que pblicos, no so considerados parte de nosso territrio. Em face disso, os crimes nele cometidos devem ser julgados de acordo com a lei da bandeira que ostentam. Se, entretanto, so de natureza privada, aplica-se nossa lei (CP, art. 5.o, 2.o).
E ainda Damsio E. de Jesus que, citando Basileu Garcia, questiona onde deve ser processado o marinheiro que, pertencendo a navio pblico, desce em porto de outro Estado e pratica um crime? E emenda a seguir dizendo que, se desceu a servio do navio, fica sujeito lei penal da bandeira que o mesmo ostenta. Se, porm, desceu por motivo particular, fica sujeito lei local.
E, por ltimo, questiona aquele autor: e se algum, cometendo um crime em terra, abriga-se em navio pblico surto em porto estrangeiro? Se o delito de natureza poltica, no est o Comandante obrigado a devolv-lo terra; se de natureza comum, deve entreg-lo, mediante requisio do governo local, conclui.
Cdigo Bustamante. A Conveno de direito internacional privado, adotada pela Sexta Conferencia internacional americana, reunida em Havana, e assinada a 20 de Fevereiro de 1928 - Cdigo Bustamante, ainda em vigor no Brasil, estatui:
1. A nacionalidade dos navios prova-se pela patente de navegao e a certido do registro, e tem a bandeira como sinal distintivo aparente. 2. lei da situao deve submeter-se a faculdade de embargar e vender judicialmente um navio, esteja ou no carregado e despachado. 3. Sujeitam-se tambm lei do pavilho os poderes e obrigaes do capito e a responsabilidade dos proprietrios e armadores pelos seus atos. 4. O reconhecimento do navio, o pedido de pratico e a policia sanitria dependem da lei territorial. 5. O abalroamento fortuito, em guas territoriais ou no espao areo nacional, submete-se lei do pavilho, se este for comum. 6. No mesmo caso, se os pavilhes diferem, aplica-se a lei do lugar. Aplica-se essa mesma lei local a todo caso de abalroamento culpvel, em guas territoriais ou no espao areo nacional. 7. A lei do pavilho aplicar-se- nos casos de abalroamento fortuito ou culpvel, em alto mar ou no livre espao, se os navios ou aeronaves tiverem o mesmo pavilho. Em caso contrrio, regular-se- pelo pavilho do navio ou aeronave abalroado, se o abalroamento for culpvel. 8. Nos casos de abalroamento fortuito, no alto mar ou no espao areo livre, entre navios ou aeronaves de diferentes pavilhes, cada um suportar a metade da soma total do dano, dividido segundo a lei de um deles, e a metade restante dividida segundo a lei do outro. 9. Quando os atos de que se componha um delito se realizem em Estados contratantes diversos, cada Estado pode castigar o ato realizado em seu pas, se ele constitui, por si s, um fato punvel. Em caso contrrio, dar-se- preferncia ao direito da soberania local em que o delito se tiver consumado. 10. Se se trata de delitos conexos em territrios de mais de um Estado contratante, s ficar subordinado lei penal de cada um o que for cometido no seu territrio. 11. Nenhum Estado contratante aplicar em seu territrio as leis penais dos outros. 12. Esto sujeitos, no estrangeiro, s leis penais de cada Estado contratante, os que cometerem um delito contra a segurana interna ou externa do mesmo Estado ou contra o seu credito publico, seja qual for a nacionalidade ou o domicilio do delinqente. 13. Todo nacional de um Estado contratante ou todo estrangeiro nele domiciliado, que cometa em pas estrangeiro um delito contra a independncia desse Estado, fica sujeito s suas leis penais. 14. Tambm estaro sujeitos s leis penais do Estado estrangeiro em que possam ser detidos e julgados aqueles que cometam fora do territrio um delito, como o trfico de mulheres brancas, que esse Estado contratante se tenha obrigado a reprimir por acordo internacional. 15. A pirataria, o trfico de negros e o comrcio de escravos, o trfico de mulheres brancas, a destruio ou deteriorao de cabos submarinos e os demais delitos da mesma ndole, contra o direito internacional, cometidos no alto mar, no ar livre e em territrios no organizados ainda em Estado, sero punidos pelo captor, de acordo com as suas leis penais. 16. Nos casos de abalroamento culpvel, no alto mar ou no espao areo, entre navios ou aeronaves de pavilhes diversos, aplicar-se- a lei penal da vtima. 17. Para o conceito legal da reiterao ou da reincidncia, ser levada em conta a sentena pronunciada num Estado estrangeiro contratante, salvo os casos em que a isso se opuser a legislao local. 18. A pena de interdio civil ter efeito nos outros Estados, mediante o prvio cumprimento das formalidades de registro ou publicao que a legislao de cada um deles exija. 19. A prescrio do delito subordina-se lei do Estado a que corresponda o seu conhecimento. 20. A prescrio da pena regula-se pela lei do Estado que a tenha imposto.
l Casustica
1 - TJRJ - TRANSPORTE DE MERCADORIAS - Via martima - Abalroamento de navios - Culpa concorrente dos armadores dos dois navios - Perda das mercadorias - Culpa contratual do transportador - Indenizao integral do prejuzo causado - Direito de regresso contra o armador do outro navio.
2- STJ - COMPETNCIA - Homicdio praticado a bordo de navio - Embarcao de grande porte autorizada e apta a realizar viagens internacionais -- Julgamento afeto Justia Federal -- Aplicao do art. 109, IX, da CF.
3 - STJ - MEIO AMBIENTE -- Ao a ele relativa -- Competncia -- Danos ecolgicos provocados por vazamento de leo combustvel de navio mercante -- Julgamento afeto Justia Federal -- Inteligncia do Dec. leg. 74/76, dos Decs. 79.437/77, 83.540/77 e do art. 109, III da CF.
4 - 1.TACivSP - TRANSPORTE DE MERCADORIAS -- Via martima -- Indenizao -- Avaria da carga -- Citao atravs do agente martimo -- Validade -- Hiptese em que o mandato existente legal e no negocial -- Inteligncia e aplicao do art. 215, 1., do CPC. TRANSPORTE DE MERCADORIAS -- Via martima -- Indenizao -- Avaria da carga -- Container violado sendo parte da mercadoria descarregada do interior do mesmo e parte apreendida no interior do navio -- Irregularidade no transporte caracterizada -- Inaplicabilidade, portanto, da clusula limitativa de responsabilidade -- Ao procedente -- Inteligncia do art. 3. da Lei 6.288/75.
5 - TAPR - TRANSPORTE DE MERCADORIAS -- Via martima -- Propositura pelo exportador de medida cautelar de busca e apreenso de conhecimentos de embarques "limpos" (sem ressalva ou observao) -- Liminar concedida -- Inadmissibilidade -- Capito do navio ou o prprio armador que pretendem emiti-los com ressalva ante dvidas quanto ao peso da carga -- Deciso, portanto, que caracteriza execuo antecipada da sentena inexistente e que s poderia ser prolatada na ao principal -- Segurana concedida -- Liminar cassada -- Inteligncia dos arts. 575 e 582 do CComercial.
6 - STJ - CRIME COMETIDO A BORDO DE NAVIO MERCANTE ESTRANGEIRO EM GUAS TERRITORIAIS BRASILEIRAS - Prtica que importa perturbao da tranqilidade da nao - Aplicao da lei penal nacional- Incidncia do art. 301 do Cdigo de Bustamante afastada, tanto mais quando os pases de nacionalidade de autor e vtima e da bandeira do navio no so signatrios da Conveno de Havana de 1928.
7 - TJSP - AO CIVIL PBLICA - Denunciao da lide -Inadmissibilidade - Decreto condenatrio que independe de invocao de culpa (art. 14 da Lei 6.938/81) - Lides de fundamentos diversificados - Inexistncia de lei ou contrato a impor o regresso nos mesmos autos - Possibilidade de acionamento pelas vias prprias - Inaplicabilidade do art. 70, III, do CPC. INDENIZAO - Dano ao meio ambiente - Poluio ambiental por derramamento de leo no mar por barcaa - Comprovao por percia - Irrelevncia da preexistncia de elemento poluidor no local - Decreto condenatrio que independe de invocao de culpa, consoante o art. 14 da Lei 6.938/81 - Multa estabelecida na Lei 5.357/67 que no o impede, por ser independente da aplicao das penalidades ali previstas - Verbas que devem reverter ao Fundo para a Reconstituio de Bens Lesados, criado pelo art. 13 da Lei 7.347/85 e regulamentado pelo Dec. 92.302/86.
8 - TRF.2R - RESPONSABILIDADE CIVIL - Naufrgio de embarcao (caso Bateau Mouche) - Responsabilizao da Unio Federal, da empresa de transporte, bem como solidariamente seus gerentes e administradores e da empresa de turismo co-partcipe da promoo do evento, assim como solidariamente seus gerentes e administradores 8 - STJ - MEIO AMBIENTE -- Ao a ele relativa -- Competncia -- Danos ecolgicos provocados por vazamento de leo combustvel de navio mercante -- Julgamento afeto Justia Federal -- Inteligncia do Dec. leg. 74/76, dos Decs. 79.437/77, 83.540/77 e do art. 109, III da CF.
SEMANA 14 -Imunidade de jurisdio Imunidade de Jurisdio
Joo Batista Brito Pereira Ministro do Tribunal Superior do Trabalho
A questo atinente a imunidade de jurisdio dos Estados estrangeiros, quando em face deles so propostas aes por nacionais, ainda hoje suscita grande debate em razo da doutrina a respeito do tema e do entendimento atual do Excelso Supremo Tribunal Federal.
Na Justia do Trabalho, o tema ganha maior relevncia quando os pedidos deduzidos emreclamao trabalhista tm natureza alimentar e, materialmente considerados, h enorme desequilbrio entre os litigantes: de um lado, o Estado estrangeiro dotado de soberania, de outro, a figura geralmente de um ex-empregado.
A partir do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, na Apelao Cvel 9.696-SP (RTJ 133/159) tomou importncia a teoria limitada ou restrita, que objetiva conciliar a imunidade de jurisdio do Estado estrangeiro (expresso de sua soberania) com a necessidade de fazer prevalecer o direito do particular nacional ao ressarcimento de eventuais prejuzos que aquele Estado houver-lhe causado em territrio local. E assim o porque o Estado estrangeiro, ao contratar um empregado atua em domnio estritamente privado e, figurando na relao jurdica processual como litigante, deve-se submeter soberania do Estado-Juiz nacional, que se expressa no exerccio da atividade jurisdicional. Recentemente, a Primeira Turma do STF, confirmou a aplicao dessa teoria, no julgamento do AGRAG-139.671 (RTJ 161/643).
No se pode pretender, a meu ver, dar a todos os entes de Direito Pblico Internacional, o mesmo tratamento que se tem concedido aos Estados estrangeiros, pois insere-se nesse debate em torno da imunidade de jurisdio questo ainda mais acirrada, envolvendoOrganismos Internacionais. Em outras palavras, dispensar a estes organismos o mesmo tratamento que se tem dado aos Estados estrangeiros reconhecendo-lhes apenas imunidade relativa significa igualar desiguais, quando se trata de entes distintos em sua essncia, apesar da mesma natureza jurdica.
A posio dos organismos internacionais distinta daquela dos Estados, visto que em relao aos primeiros no se cogita de soberania e sua criao deve-se ao interesse de solidariedade entre os Estados com a finalidade de prestao de um servio pblico internacional.
Indaga-se, afinal: em relao aos organismos internacionais deve-se aplicar o princpio consuetudinrio par in parem no habet imperium, para reconhecer-lhes a imunidade de jurisdio absoluta ou, abandonando esse princpio, conferir-lhes apenas imunidade relativa?
Creio que aos organismos internacionais ainda detm a prerrogativa de imunidade de jurisdio absoluta.
Primeiramente, em razo de ser, em sua essncia, distinto de um Estado estrangeiro, no se podendo pretender igualar um organismo internacional quele. Tais organizaes no dispem de territrio prprio, no conferem nacionalidade e no exercem jurisdio da mesma forma que os Estados. Portanto, negar suas prerrogativas seria situ-los em posio ainda mais vulnervel e merc da conduta dos Estados soberanos. Justifica-se, assim, a aplicao do direito costumeiro e a prerrogativa da imunidade absoluta.
Em segundo lugar porque entendo, apoiado em doutrina de Celso Albuquerque de Mello, que o princpio consuetudinrio par in parem no habet imperium, que d guarida imunidade de jurisdio absoluta ainda no desapareceu do Direito das Gentes em virtude de um grupo de pases que adotou em legislao interna (v.g. Estados Unidos - Foreign Sovereign Immunities Act de 1976), pois observa-se que um costume deve ser prtica geral e uniforme aceita como direito.
Em relao aos Organismos Internacionais, por ltimo, h ainda que so resguardados por convenes internacionais especficas e a manuteno de suas prerrogativas independe de aplicao do princpio de origem costumeira internacional.
Exemplo eloqente a Organizao das Naes Unidas (ONU), cujas prerrogativas de imunidade de jurisdio foram-lhe reconhecidas na Conveno sobre Privilgios e Imunidades das Naes Unidas (Conveno de Londres), aprovada pelo Decreto Legislativo n 4, de 13 de fevereiro de 1948, ratificada pelo Brasil em 11 de novembro de 1949 e promulgada pelo Decreto n 27.784, de 16 de fevereiro de 1950. Prescreve o artigo II da citada Conveno: Seo 2. A Organizao das Naes Unidas, seus bens e haveres, qualquer que seja sua sede ou o seu detentor gozaro de imunidade de jurisdio, salvo na medida em que a Organizao a ela tiver renunciado em determinado caso. Fica, todavia, entendido que a renncia no pode compreender medidas executivas (grifos nossos).
Conquanto possa causar estranheza o fato de se estar flexibilizando a soberania dos Estados (para adotar uma expresso atual), com a adoo imunidade relativa, e por outro lado, em relao aos organismos internacionais, que da mesma forma contratam - atuando more privatorum -,ainda se lhes reconhece a imunidade absoluta de jurisdio, explica-se, a par dos argumentos j aduzidos, por analogia, em que os Estados soberanos, nesse quadro internacional, so vistos como indivduos, e os organismos internacionais, a coletividade desses (Estados), cujo interesse coletivo deve-se fazer prevalecer sobre o individual.
Diante dessas consideraes, concluo que, em se tratando de litgios entre entes de Direito Pblico Internacional, h que se fazer a distino entre Estados estrangeiros e Organismos Internacionais, obedecendo ao princpio da isonomia, visto que, em relao a estes, o direito consuetudinrio ainda tem aplicao no que diz respeito questo da imunidade de jurisdio, salvo em casos especficos em que o ordenamento jurdico brasileiro j tenha incorporado normas lanadas em convenes internacionais.
SEMANA 15 - O Direito Internacional do Meio Ambiente A crescente importncia dessa ramificao essencial do Direito Internacional Pblico, o Direito Internacional Ambiental ou do Meio Ambiente, veio em encontro s idias do Direito Moderno, suas regras no tanto influenciadas por um conceito formal de hierarquia das normas ou de formalismo legal, mas sobretudo por uma interao entre o Direito, as questes ticas e polticas, culminando na necessidade reconhecida de cooperao entre os Estados em um contexto global de preocupao com o meio ambiente, tanto de uma viso antropocntrica (preocupao com o desenvolvimento sustentvel, as questes de alterao climtica prejudiciais, o risco de constituir uma grande quantidade de refugiados ambientais, quanto de uma viso biocntrica (a preocupao com a natureza em si, o desenvolvimento sustentvel e a garantia do meio ambiente equilibrado como direito difuso e coletivo intergeracional).
A evoluo dos fundamentos deste Direito no se deu por influncia de debates de cunho meramente poltico ou econmico, mas sim oriunda de constataes cientficas que demonstraram a real necessidade de se regulamentar de forma internacional as questes voltadas preservao do meio ambiente para as futuras geraes, inclusive tendo em foco a prpria perpetuao da raa humana em um planeta, ao menos, razoavelmente conservado. Seus propsitos se constituem, assim, de nobreza aos companheiros de vida (a fauna e a flora no mundo) e ao mesmo tempo uma limitao arrogncia consumista inerente ao ser humano, enfaticamente demonstrada na existncia h tempos atrs de uma concepo dominante que pensava a relao com os recursos naturais de forma meramente egostica, os tratando como infindveis, inesgotveis, meramente utilitrios ao crescente progresso da humanidade. At o sculo XX, sua manifestao se dava na forma de alguns raros tratados bilaterais e locais ao redor do mundo, necessrios proteo, sobretudo, de espcies de peixes e aves comercialmente importantes. Com o advento do caos trazido pelas duas Grandes Guerras que assolaram a humanidade, as relaes globais passaram por uma reavaliao e iniciou-se um perodo de forte cooperao entre os pases, reforada por sentimentos de auto-preservao que poderia-se dizer oriundos das atrocidades da Guerra. E em tal contexto, de formao de organizaes internacionais como a ONU, e dada a reflexo acerca dos problemas trazidos pelo progresso, incluindo a a severa e alarmante degradao sofrida pelo meio-ambiente, sobretudo nos pases desenvolvidos, surgiram com foras os ideais do que se chama de desenvolvimento sustentvel, basicamente entendido como utilizao racional dos recursos a fim de que seja possvel se beneficiar dos mesmos sem leva-los extino pela presso industrial exercida. A forma sobre a qual se manifestou majoritariamente o Direito Ambiental Internacional foram os grandes tratados internacionais, que surgiam de conferncias como a de Estocolmo em 1972 e a do Rio de Janeiro em 1992. Estes traziam em seu bojo diversos tipos de regulaes jurdicas e declaraes de princpios a serem obedecidos universalmente. Embora largamente constitudas de normas chamadas de soft laws (formas no-cogentes e no-vinculantes, que constituem boa parte das fontes do Direito Ambiental Internacional) e com poucas hard laws (cogentes, vinculantes, precisas), o simples fato de os Estados signatrios as terem aceito como disposies comuns j constituram um grande avano para o futuro desenvolvimento de maior rigidez da normatizao das relaes homem-meio ambiente, lembrando que o consenso entre Estados com polticas desenvolvimentistas completamente diferente (ex: desenvolvidos e em desenvolvimento) raramente ocorreria, e optar pela forma de hard laws emperraria as discusses pertinentes ao desenvolvimento e progresso do iderio deste Direito. O sistema normativo internacional deve dar sustentao a tais medidas que objetivam proteger um valor essencial sociedade, que o meio ambiente, tambm conceituado como um direito de terceira gerao para alguns estudiosos, de valor semelhante aos direitos humanos fundamentais. Assim, conceituando-o como um dos grandes valores sociais a serem protegidos na segunda metade do sculo XX, devem ser amparados pela lei como seus coirmos direitos humanos, gozando da mesma proteo dada. Assim, temos que suas disposies so amplamente recomendatrias e principiolgicas (substrato normativo positivos e genrico, objetivando em ltimo fim sua converso em normas jurdicas), visando em um primeiro momento influenciar, nortear e permear as decises dos Governos e dos Judicirios dos Estados na regulamentao de seus Direitos Ambientais locais, a fim de posteriormente expandir e fortalecer tais normas, criando um Direito Ambiental Internacional com maior autonomia e fora normatizadora, de acordo com bases internacionais de cooperao e de diplomacia parlamentar. Tambm por serem flexveis, tais normas buscam conferir certa uniformidade estrutural s regras jurdicas e aos valores fundamentais compartilhados pela comunidade internacional quanto ao tema, sendo muitas vezes adotadas nas legislaes internas de vrios Estados e tambm como substrato da formulao legal de normas e outros atos. Quanto a essas questes, o princpio do Poluidor-Pagador, por exemplo, que vem de tempos mais antigos, busca suscitar a correo das externalidades negativas do processo industrial atravs de uma forma econmica, geralmente a mais eficaz na soluo dos problemas, ao mesmo tempo punindo as prticas que provoquem custos ambientais e/ou sociais causados pelas indstrias, e pela sano promovendo o progresso de novas tecnologias e mtodos que possam reduzir ou substituir as formas mais poluentes e perigosas utilizadas no processo industrial. Os tratados multilaterais, portanto, exercem um papel importante construo de direitos voltados ao meio ambiente e reiteram, atravs dos princpios, a necessidade de formao de um sistema regulatrio ambiental comum que lide com as questes mais problemticas, sobretudo quando se trata das alteraes climticas e seus prejuzos ao homem e natureza, como evidenciado pela Conveno Quadro das Naes Unidas sobre Mudana do Clima e negociaes como o Protocolo de Kyoto, reiterando a necessidade de os Estados assumirem suas responsabilidades comuns frente ao grave problema, e a proposio de soluo para ao menos reduzir os danos causados (solues prudentes e pr-ativas). Dentro deste contexto, os estudos concernentes ao princpio do Desenvolvimento Sustentvel servem como uma moldura que visa integrar estratgias e medidas voltadas ao campo das polticas ambientais (gesto ambiental) e ao desenvolvimento socioeconmico, a fim de que se respeitem os limites finitos da natureza e se permita transmitir s geraes futuras o legado ambiental. Tais tratados tambm impulsionaram a ao da sociedade civil internacional, concretizada, sobretudo nas ONGs como o Greenpeace e a World Wide Fund for Nature (WWF), que atravs de aes legtimas, pressionam os governos a deixarem a esfera de mera conscientizao de que algo deve ser feito e passarem a organizar aes fticas destinadas a atenuar a devastao da natureza.