introduo ao pensamento jurdico

karl engish
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karl engish
introduo ao pensamento jurdico
6 edio
fundao calouste gulbenkian
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(contracapa
introduo ao pensamento jurdico
karl engish
nascido em !"##$ doutor em direito pela uni%$ de giessen
(!#&'$ prof$ e(traordin)rio da mesma uni%$ em !#&#$ prof$
catedr)tico da uni%$ de heidelberga em !#*' e de muni+ue em
!#,*$ tem regido as cadeiras de direito penal- processo
penal e filosofia do direito$
obras publicadas.
untersuchung /ber %orsat0 und fahrl1ssigkeit im strafrecht-
!#*2$ die kausalit1t als merkmal der strafrechtlichen
tatbestand- !#*!$ die einheit der rechtsordnung- !#*,$
logische studien 0um geset0esan3endung-!#'* (& ed$- !#62$
euthanasie und %ernichtung lebens3erten lebens in
strafrechtlicher beleuchtung- !#'"$ %om 3eltbild der
juristen- !#,2$ die idee der konkretisierung in recht und
rechts3issenschaft unserer 0eit- !#,*$ die rechtliche
bedeutung der 1rt0tlichen operation- !#,"$
joo baptista machado
nascido em !#&4$ doutorado pela faculdade de direito da
uni%ersidade de coimbra (!#4!- onde foi professor
au(iliar$ desde !#4*- professor da faculdade de economia da
uni%ersidade do porto- onde e(erce as fun5es de professor
catedr)tico desde !#4#$ regeu as disciplinas de filosofia
do direito e do estado- direito internacional pri%ado-
introduo ao direito- direito das obriga5es e
institui5es de direito p6blico$
alguns trabalhos publicados.
sobre a aplicao no tempo do no%o c7digo ci%il- !#6"$
8mbito de efic)cia e 9mbito das compet:ncias das leis-
!#42$ li5es de direito internacional pri%ado- !#4'$
participao e descentrali0ao- democrati0ao e
neutralidade na constituio de 46- !#"&$ introduo ao
direito e ao discurso legitimador- !#"*$
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karl engish
introduo ao pensamento jurdico
6 edio
traduo de j$ baptista machado
fundao calouste gulbenkian ; lisboa
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traduo do original alemo intitulado.
einf<hrung in das juristische denken
karl engish
"$- neu bearb$ auflage- !#"*
%erlag 3$ kohlhammer gmbh$
stuttgart
reser%ados todos os direitos de acordo com a lei
edio da fundao calouste gulbenkian
a%$ de berna ; lisboa
---
4
pref=cio
uma >introduo ao pensamento jur?dico> prossegue
finalidades diferentes das de uma >introduo @ ci:ncia
jur?dica> +ue- usualmente- A uma introduo no s7 aos
mAtodos do pensamento jur?dico mas tambAm uma introduo ao
pr7prio direito e aos seus diferentes ramos$ no presente
li%ro- porAm- trata-se antes de familiari0ar um pouco o
estudante de direito e- +uando poss?%el- tambAm o leigo
interessado- com essas coisas misteriosas e suspeitas +ue
so a l7gica e a met7dica do pensamento jur?dico e- mesmo
assim- limitando a e(posio aos problemas centrais da
heur?stica jur?dica (rechtsfindung e abstraindo- portanto-
das elabora5es da dogm)tica >mais ele%ada>- como- p$ e($-
a construo e a sistemati0ao jur?dicas$ sob este 9ngulo-
e apenas sob ele- foram tratados os problemas jur?dico-
materiais inclu?dos na e(posio$
na re%ista >studium generale>- !#,#- pp$ 46 e ss$- ti%e
ocasio de me pronunciar mais detalhadamente sobre as
tarefas com +ue se defrontam a l7gica e a metodologia
jur?dicas$ a+ui apenas +uero salientar o seguinte. a l7gica
do jurista A uma l7gica material +ue- com fundamento na
l7gica formal e dentro dos +uadros desta- por um lado- e em
combinao com a metodologia jur?dica especial- por outro
lado- de%e
---
"
mostrar como A +ue nos assuntos jur?dicos se alcanam
ju?0os >%erdadeiros>- ou >justos> (correctos- ou pelo
menos >defens)%eis>$ uma l7gica e met7dica do jurista assim
entendida no A uma >tAcnica> +ue ensine artif?cios
conceituais com cujo au(?lio se possam dominar do modo mais
e(pedito poss?%el as tarefas de pensamento +ue se deparam
ao estudioso do direito$ ela tambAm no A psicologia ou
sociologia da heur?stica jur?dica- a +ual indaga como se
condu0em de facto as pessoas na pr)tica +uotidiana ao
ad+uirirem pontos de %ista jur?dicos$ constitui antes
refle(o sobre o processo de conhecimento jur?dico
especificamente correcto- o +ue no A coisa de f)cil
penetrao$ ela esfora-se por alcanar (nos limites do +ue
ao conhecimento humano A poss?%el a meta de descobrir a
>%erdade> e emitir ju?0os conclusi%amente fundados$
o %erdadeiro te(to deste li%ro permaneceu substancialmente
o mesmo desde o seu aparecimento no ano de !#,6- muito
embora %)rias edi5es tenham sido ajustadas- no s7 nas
anota5es mas tambAm no te(to- @s e%olu5es da legislao-
da jurisprud:ncia e da teoria$ a se(ta edio (!#4, foi
apenas uma reimpresso da +uinta$ seis anos ap7s o
aparecimento desta 6ltima (!#4! posso agora uma %e0 mais
apresentar uma edio re%ista- numa re%iso +ue- no
entanto- de no%o incide na sua m)(ima parte sobre as
anota5es- nas +uais ti%eram lugar numerosos
desen%ol%imentos e esclarecimentos +ue tomam em conta a
situao actual$ no te(to s7 introdu0i altera5es em
algumas passagens- sobretudo na+uelas em +ue no%as
disposi5es legais o e(igiam$ pelo +ue respeita @ teoria da
discricionaridade (cap?tulo %i- porAm- a e%oluo
---
#
entretanto operada na teoria e na pr)tica moti%ou-me a uma
no%a elaborao das minhas ideias$
em especial no +ue respeita @s anota5es- de%o di0er +ue-
nas amplas panor9micas bibliogr)ficas- ti%e como atA a+ui
em %ista a sucesso cronol7gica do aparecimento das
publica5es citadas- e no a ordem alfabAtica dos nomes dos
autores$ isto pode dificultar a procura dos autores- mas
permite uma %iso de conjunto da e%oluo hist7rica da
l7gica e da metodologia jur?dicas- +ue to din9micas t:m
sido nas 6ltimas dAcadasB pois no dei(a de ter interesse
%erificar +ue bibliografia os autores mais recentes j)
encontraram antes de si e como a %aloraram$ toda%ia- para
facilitar ao leitor a descoberta de um autor- +uando das
remiss5es feitas em notas posteriores para as notas
anteriores mais e(tensas- acrescentei- ap7s a f7rmula usual
>ob$ ant$ citada> alAm do n6mero da nota para +ue se
remete- tambAm os algarismos do ano da publicao do
trabalho em causa$ isto A de ter em conta nomeadamente na
remisso para a gigantesca nota ,4$ alAm disso desta %e0
assinalei com um * a+uelas anota5es +ue cont:m
desen%ol%imentos @ subst9ncia do te(to- para +ue o leitor
sem interesse pelos meros dados bibliogr)ficos possa dei(ar
de lado as anota5es a +ue estes respeitam (*$ estas
6ltimas so destinadas @+uele leitor +ue deseje ir mais
fundo e +ueira cotejar os diferentes pontos de %ista$
julho de !#44
o autor
(* s7 as notas assinaladas com asterisco so transcritas
na presente traduo (n$t$$
---
---
!!
cap?tulo i
introduo
+uem se proponha familiari0ar o principiante ou o leigo com
a ci:ncia do direito (jurisprud:ncia e o pensamento
jur?dico- ao tent)-lo %:-se a braos com uma sArie de
dificuldades e d6%idas +ue no encontraria noutros dom?nios
cient?ficos$ +uando o jurista- situado no c?rculo das
ci:ncias do esp?rito e da cultura- entre as +uais se conta
a jurisprud:ncia- olha derredor- tem de constatar-
angustiado e com in%eja- +ue a maioria delas pode contar
e(tra muros com um interesse- uma compreenso e uma
confiana muito maiores do +ue precisamente a sua ci:ncia$
especialmente as ci:ncias (teorias da linguagem- da
literatura- da arte- da m6sica e da religio fascinam os
leigos de%otados a assuntos de cultura numa medida muito
maior do +ue a ci:ncia do direito- se bem +ue esta- no s7
+uanto @ matAria mas ainda metodologicamente- tenha com
a+uela estreitos laos de parentesco$ sem grandes
hesita5es se depositar) um li%ro de ar+ueologia ou de
hist7ria da literatura sobre a mesa dos presentes- mas a
custo se far) o mesmo com um li%ro jur?dico- ainda +ue este
no e(ija da parte do leitor conhecimentos especiais$ as
usuais introdu5es @ ci:ncia jur?dica- com raras e(cep5es-
apenas parecem ter algum interesse para o jurista
principiante- mas j) no para o leigo$ +uantas %e0es se
---
!&
encontra um c7digo tambAm na biblioteca de um no juristaC
as ra05es deste desinteresse do leigo pelo direito e pela
ci:ncia jur?dica so f)ceis de descobrir$ com efeito- a
custo +ual+uer outro dom?nio cultural importar) mais ao
homem do +ue o direito$ h) na %erdade pessoas +ue podem
%i%er e %i%em sem uma ligao intima com a poesia- com a
arte- com a m6sica$ h) tambAm- na e(presso de ma( 3eber-
pessoas >religiosamente amusicais>$ mas no h) ninguAm +ue
no %i%a sob o direito e +ue no seja por ele
constantemente afectado e dirigido$ o homem nasce e cresce
no seio da comunidade e - @ parte casos anormais - jamais
se separa dela$ ora o direito A um elemento essencial da
comunidade$ logo- ine%ita%elmente- afecta-nos e di0-nos
respeito$ e tambAm o %alor fundamental pelo +ual ele de%e
ser aferido- o justo- se no situa em plano inferior ao dos
%alores do belo- do bom e do santo$ um direito justo >fa0
parte do sentido do mundo>$ por+u:- pois- to pouca
abertura de esp?rito para o direito e para a jurisprud:nciaC
responder-nos-o- tal%e0- +ue o direito e ci:ncia jur?dica
so duas coisas diferentes- e +ue s7 esta 6ltima A suspeita
aos olhos do leigo$ mas- @ parte o facto de +ue o leigo
somente se preocupa com o direito na medida em +ue este A
um preceito pr)tico- direito e ci:ncia jur?dica no so de
forma alguma duas coisas assim to diferentes$ so em todo
o caso muito menos diferentes do +ue- por e(emplo- a arte e
a ci:ncia (teoria da arte$ sem d6%ida +ue tambAm esta
6ltima ser%e a arte- na medida em +ue promo%e a sua
compreenso$ pode ainda acontecer +ue as teorias
cient?ficas influenciem
---
!*
a acti%idade art?stica$ em geral- porAm- a arte segue os
seus pr7prios caminhos e a ci:ncia (teoria da arte A +ue
lhe %ai no encalo- dilucidando- reflectindo e historiando-
sendo muitas %e0es considerada com suspeio pelo pr7prio
artista- +uando no por ele pura e simplesmente repudiada e
ironi0ada$ claro +ue no tenho de forma alguma o intento de
pDr em +uesto o grande significado espiritual da
considerao cient?fica (teorAtica da arte$ +uanto no
significou 3inckelmann para os nossos cl)ssicosE com +ue
intui5es feli0es nos no brindaram um jakob burckhardt ou
um heinrich 3olfflinE no obstante- temos de assentar
nisto. a arte e a ci:ncia (teoria da arte so duas coisas
distintas$ e algo semelhante %ale para a relao doutras
ci:ncias da cultura com o respecti%o objecto$ pelo
contr)rio- constitui um pri%ilAgio +uase e(clusi%o da
ci:ncia jur?dica- entre as outras ci:ncias da cultura- o
facto de ela no abrir caminho ao lado ou atr)s do direito-
mas- antes- poder afeioar o direito mesmo e a %ida +ue
nele e sob a sua Agide decorre$ ha%endo uma ci:ncia
jur?dica- esta h)-de ser uma ci:ncia pr)tica$ os romanos-
aos +uais cabe o ines+uec?%el mArito de terem fundado esta
ci:ncia- sabiam muito e(actamente o +ue nela lhes
importa%a$ eles celebri0aram-na como a >di%inarum at+ue
humanarum rerum notitia>- considerando-a- por conse+u:ncia-
como a mais %i%a de todas as ci:ncias- e com o seu direito
e a sua ci:ncia jur?dica se tornaram grandes e fortes$
a+uilo +ue os juristas genuinamente dotados e criadores
pensaram e trou(eram @ clara lu0 do dia em matAria de
conhecimentos jur?dicos tem sido em todos os tempos uma
b:no para o pr7prio direito (!-
---
!'
j) por ter inspirado o legislador- j) por ter influ?do a
deciso dos concretos casos jur?dicos$ a sabedoria jur?dica
dos juristas romanos cl)ssicos ou a dos p7s-glosadores
italianos (a partir de !&,2 tem alimentado a
jurisprud:ncia durante sAculos$ e tambAm as doutrinas dos
juristas modernos como jehring- 3indscheid- binding- lis0t
e frank se tem re%elado sempre frutuosas para a aplicao e
para a estatuio do direito- logo para o direito mesmo -
sem falar ainda da+ueles casos em +ue um pensador jurista A
chamado directamente a e(ercer o papel de legislador- como
aconteceu com eugen huber relati%amente ao c7digo ci%il
su?o de !#24- obra esta +ue 3ieacker classifica- na sua
pri%atrechtsgeschichte der neu0eit- como >o mais nobre
fruto da ci:ncia jur?dica de e(presso germ9nica do sAculo
(i( em forma legislati%a>$ mas nem por isso +ual+uer
entendido na matAria pensar) em colocar os grandes
teori0adores do direito acima dos grandes historiadores-
linguistas e te7ricos da arte- para os situar ao lado dos
fil7sofos- poetas- artistas e m6sicos geniais$ pelo +ue
respeita- porAm- @ imediata incid:ncia cultural- as
produ5es essenciais no dom?nio da ci:ncia jur?dica so
seguramente compar)%eis aos filosofemos- obras de arte e
produ5es liter)rias importantes$ sob este aspecto- t:m uma
%al:ncia igual$ +ue desta circunst9ncia decorre uma
responsabilidade particular para a ci:ncia jur?dica- A
coisa por demais e%idente$
coisa bem diferente desta luta pela compreenso e pela
simpatia- em concorr:ncia com as demais ci:ncias do
esp?rito e da cultura- A a permanente necessidade de auto-
afirmao da ci:ncia jur?dica em face das d6%idas
---
!,
+ue fa0 a%ultar o seu confronto com as ci:ncias da
nature0a$ o facto de to-somente se pensar neste confronto
de%er) estar relacionado com o car)cter legalista do
direito$ a ci:ncia jur?dica A- tal como as ci:ncias
naturais- uma ci:ncia de leis$ no entanto- a+uele +ue nos
des%enda as leis da nature0a- re%ela-nos o ser e a
necessidade$ ora ser) +ue tambAm o jurista nos condu0 ao
ser- poder) ele con%encer-nos da necessidade das leis
jur?dicasC a liberdade- +ue sem mais A reconhecida ao
esp?rito humano no sector de actuao da indi%idualidade -
logo- precisamente no dom?nio das artes -- facilmente
parecer) acaso- arb?trio ou desprop7sito no dom?nio do
direito- onde de%e imperar a regra e a lei$ decerto +ue
tambAm o artista conhece regras e leis$ mas estas so para
ele apenas as >formas>- +ue pode e de%e preencher com
conte6dos pessoais$ acontece ainda +ue estas >formas>- por
seu lado- se bem +ue pensadas como relati%amente
constantes- so indi%idualmente configuradas$ por isso se
apresentam como culturalmente %ariadas e historicamente
mut)%eis$ no t:m %alidade uni%ersal nem so rigorosamente
%inculadas$ >o mestre pode +uebrar a forma>$ j) das leis
+ue regem o direito e atra%As das +uais este imp5e o seu
dom?nio se aguarda sempre a+uela %alidade uni%ersal +ue se
espera das %erdades e das leis da nature0a$ e ficamos
profundamente decepcionados +uando a no encontramos$
pascal deu a tal decepo uma e(presso cl)ssica com estas
pala%ras- tantas %e0es citadas. >+uase nada h) de justo ou
injusto +ue no mude de nature0a com a mudana de clima$
tr:s graus de altura polar re%olucionam toda a
jurisprud:ncia$ um meridiano decide sobre a %erdade$
---
!6
ap7s alguns anos de posse- alteram-se leis fundamentais$ o
direito tem as suas Apocas$ di%ertida justia esta +ue um
rio ou uma montanha bali0a$ %erdade a+uAm- erro alAm
pirinAus>$ o facto de os juristas- apesar de todos os seus
aturados esforos- no terem atA hoje conseguido encontrar
o %erdadeiro direito- no o terem conseguido relacionar com
a >nature0a>- seja esta a nature0a do homem seja a nature0a
das coisas- fa0 com +ue a sua ci:ncia aparea
fre+uentemente a uma lu0 pouco fa%or)%el$ e tambAm a
conhecida cr?tica +ue julius %$ kirchmann- ele pr7prio um
jurista- fe0 (!"'" @ jurisprud:ncia como ci:ncia se funda
precisamente nessa circunst9ncia. >o sol- a lua- as
estrelas brilham hoje da mesma forma +ue h) milhares de
anosB a rosa desabrocha ainda hoje tal como no para?soB o
direito- porAm- tornou-se desde ento diferente$ o
casamento- a fam?lia- o estado- a propriedade- passaram
pelas mais di%ersas configura5es> (&$
alguns e(emplos simples bastam para fa0er lu0 sobre esta
estranhe0a do leigo face @ >arbitrariedade> e @ falta de
naturalidade da jurisprud:ncia$ o primeiro destes e(emplos
A sem d6%ida banal mas- precisamente em ra0o da sua
singele0a- poder) oferecer um bom ponto de refer:ncia para
as nossas ulteriores considera5es$ +uando ainda era
estudante- um aluno de medicina insurgiu-se na minha
presena contra o facto de o F!,"# al$ & do c7digo ci%il
declarar ento (mas hoje j) no. >um filho ileg?timo e o
seu pai no so parentes>$ nesta disposio %ia ele
arb?trio de juristas- arrogante denegao dos dados
biol7gicos e por%entura ainda um falso pudor e uma moral
hip7crita$ sustenta%a abertamente a opinio de +ue no era
poss?%el ao
---
!4
direito atropelar desta forma os factos naturais$ agora um
segundo e(emplo. numa discusso cient?fica sobre o direito
natural- um bi7logo de nomeada referiu o e(emplo- hoje
muitas %e0es citado- das regras +ue os lobos obser%am
durante a luta. - a+uele +ue A derrotado assume uma
>atitude de submissa humildade>- o +ue indu0 o seu ri%al a
abster-se de no%os ata+ues$ G e%idente +ue na mente deste
bi7logo esta%a a ideia de +ue um genu?no direito natural
ha%eria de ter igualmente as suas ra?0es em dados
biol7gicos$ o >direito natural> +ue lhe era apresentado
pelos juristas- tal como se manifesta- por e(emplo- nos
direitos fundamentais do homem- no lhe parecia ser um
%erdadeiro direito natural$ um 6ltimo e(emplo ainda. nas
esferas mAdicas surge fre+uentemente a +uei(a de +ue falta
aos juristas uma correcta compreenso da funo da
medicina$ como particularmente chocante sentem os mAdicos o
facto de a jurisprud:ncia do tribunal supremo +ualificar
como >ofensa corporal> a operao cir6rgica necess)ria
reali0ada segundo as regras da arte- s7 dei(ando ela de ser
pun?%el por o paciente ter dado o seu consentimento$ esta
concepo parece ser contr)ria @ nature0a da profisso
mAdica e a sua e(plicao s7 poder) achar-se na sobranceria
dos juristas$
+ue de%e o jurista responder a tudo istoC como pode ele
fa0er face ao desinteresse- @ a%erso- @ desconfianaC em
primeiro lugar- familiari0ando um pouco o no-jurista com a
nature0a ou o modo de ser do seu pensamento- +ue to
estranho e misterioso parece$ no nos propomos neste li%ro-
pois- in%estir contra os opositores da ci:ncia jur?dica com
uma apologia desta mesma ci:ncia$ apenas poderemos sal%ar a
dignidade do
---
!"
pensamento dos juristas analisando-o conscienciosamente-
olhando tambAm de frente os seus des%ios e os seus passos
em falso- assim como os esforos tendentes e%it)-los$ como
toda a empresa e actuao do homem- tambAm a jurisprud:ncia
nos aparece assinalada por defeitos e e(posta a riscos$ mas
A l?cito presumir +ue ela- a +uem tantos homens e(celentes
t:m dedicado o seu esforo- no se acha abandonada por
todos os bons esp?ritos$
a prop7sito no de%e esconder-se +ue as e(posi5es
subse+uentes- de acordo com o car)cter de uma >introduo>-
t:m o seu ponto de partida nos mAtodos tradicionais da
heur?stica jur?dica (rechtsfindung e- de uma maneira
geral- neles se apoiam$ desde a primeira publicao deste
li%ro em !#,6- estes mAtodos foram entretanto contestados$
tal como no comeo do nosso sAculo a >escola do direito
li%re> e a >jurisprud:ncia dos interesses> apontaram @
heur?stica jur?dica no%os al%os- assim tambAm no dei(am de
e(istir no presente teorias e proclama5es progressistas
relati%amente @ referida heur?stica$ no de%em passar sem
uma refer:ncia$ o aparelho das anota5es %em sendo
considera%elmente alargado em cada no%a edio- e tambAm
nesta o ser)- para dar conta das no%as concep5es e as
confrontar e articular com a tradio$ no essencial- porAm-
parece-me +ue a metodologia tradicional- tal como se
constituiu com sa%ignH e depois dele- forma ainda uma
plataforma suficientemente firme em +ue o jurista dos
nossos dias pode confiar como base do seu labor intelectual$
---
!#
anotaIes
!$ cfr$ j$ esser- grundsat0 und norm- !#,6- pp$ *26 e ss$B
h$ dolle- jur$ entdeckungen- !#,"B l$ lega0 H lacambra-
rechtsphilosophie (!#6!- edio alem- !#6,- pp$ ,," e
ss$B l$ raiser- rechts3issenschaft u$ rechtspra(is- nj3
!#6'- pp$ !&2! e ss$- esp$ pp$ !&2' e ss$$ sobre a ci:ncia
jur?dica como >terceira fonte do direito> em puchta- cfr$
laren0- methodenlehre- !#62- p$ !#- & ed$ !#6#- p$ &2B *
ed$ !#4,- p$ &&$ +uando kra3iet0- em jur$ schulg$ !#42- p$
'&4- >do ponto de %ista da actual teoria da ci:ncia-
influenciada sobretudo pelas correntes lingu?stico-
anal?ticas da filosofia>- pretende +ue a jurisprud:ncia
romana >no (pode %aler como ci:ncia>- parece +ue o seu
ju?0o assenta numa perspecti%a demasiado estreita$ sobre o
car)cter da >jurisprud:ncia> romana- cfr$ p$ e($ r$ sohm-
institutionem- !4 ed$- !#*!- F!"B jJrs-kunkel- rKmisches
pri%atrecht- * ed$- !#6*- pp$ #! e ss$B m$ kaser- d$
rKmische pri%atrecht i- !#,,- p$ &$ no 6ltimo lugar citado
di0-se. os juristas romanos da 6ltima fase da rep6blica
>lanaram o fundamento de toda a posterior ci:ncia jur?dica
do ocidente>$ sem d6%ida +ue eles >se fi(aram na tarefa
pr)tica da descoberta do direito>$ em todos os tempos a
ci:ncia jur?dica - tal como a jurisprud:ncia- relati%amente
@ +ual recentemente isto %em sendo acentuado com particular
entono (kriele- esser - tem co-constitu?do o direito (em
sentido lato- tem sido >ci:ncia pr)tica> (mas contra-
neste ponto. h$ kelsen- reine rechtslehre- & ed$ !#62- p$
4,- nota &B cfr$ sobre o mesmo maHer-malH- ob$ cit$- pp$
'!6 e ss$$ por outro lado merece refle(o a afirmao de
r$ %$ ihering (geist des rKmischen rechts ii &- & ed$-
!"6#- p$ *6# de +ue >a jurisprud:ncia- para ser
%erdadeiramente pr)tica- no se pode limitar a +uest5es
pr)ticas>$ sobre o significado da jurisprud:ncia para a
pr)tica jur?dica %ide agora tambAm laren0- methodenlehre-
* ed$- !#4,- pp$ &!, e ss$- &&' e ss$$
&$ cfr$ alAm de binder- op$ cit- pp$ "'4 e ss$- e 3olf- ob$
cit$- p$ !*- carl schmitt- die lage der europaLschen
rechts3issenschaft- !#,2- p$ !,$ acentua-se- por outro
lado- +ue a ci:ncia do direito- ao contr)rio das ci:ncias
naturais- pouco se tem modificado com o decorrer do tempo$
%$- p$ e($- g$ cohn- e(isten0ialismus u$
rechts3issenschaft- !#,,- p$ ""$ mais do
---
&2
+ue a relao entre ci:ncia jur?dica e ci:ncia natural
discute-se presentemente a relao entre ci:ncia jur?dica e
ci:ncia social (a +ual em todo o caso se mantAm pr7(ima da
ci:ncia natural na medida em +ue A encarada como >ci:ncia
do ser> ou >ci:ncia da realidade> - a este respeito- por
todos. laren0- ob$ cit$- * ed$- !#4,- pp$ !4! e ss$- &&! e
ss$- com o +ual concordo$ cfr$ tambAm a nota *6- na parte
final$ de resto o car)cter cient?fico da jurisprud:ncia
depende naturalmente dos critArios aos +uais se %incule em
geral o conceito de >ci:ncia>B conforme- p$ e($- s7 se
+ueiram considerar >cient?ficas> as elabora5es endereados
ao >conhecimento da %erdade> (l7gico- matem)tico-
emp?rico- ou tambAm a+uelas elabora5es +ue %isam
estabelecer um sistema de enunciados normati%os
metodicamente obtidos e bem fundamentados (e%entualmente
>justos> - como acontece precisamente na ci:ncia jur?dica$
em 6ltimo termo surge a +uesto das subdi%is5es do >globus
intellectualis>$ sobre o car)cter da ci:ncia jur?dica como
ci:ncia do esp?rito>- %$ infra$
---
&!
cap?tulo ii
sobre o sentido e a estrutura da regra jurdica
retomemos o F!,"# do c7digo ci%il alemo$ este par)grafo A
o primeiro de um conjunto de disposi5es sobre o
>parentesco>$ na sua %erso original di0ia- na ?ntegra. >as
pessoas +ue descendem umas das outras so parentes em linha
recta$ as pessoas +ue no so parentes em linha recta- mas
procedem duma mesma terceira pessoa- so parentes
colaterais$ o grau de parentesco determina-se pelo n6mero
de gera5es$ um filho ileg?timo e seu pai no so (gelten
nicht als M no %alem como parentes entre si>$ este 6ltimo
per?odo foi re%ogado- graas @ no%a regulamentao da
posio jur?dica dos filhos ileg?timos pela lei de
!#$"$!#6#$ mas continuar) a ser considerado na an)lise +ue
se segue$ o +ue salta aos olhos na disposio transcrita A
a mudana na e(presso$ primeiro di0-se +ue certas pessoas
so parentes em linha recta ou em linha colateral$ depois
di0-se. >determina-se> e- finalmente- no 6ltimo per?odo.
>gelten> nicht als (no so ha%idos como - no >%alem>
como$ G e%idente +ue neste per?odo final a ideia do
legislador no podia ser a de +ue os filhos ileg?timos no
so parentes de sangue de seu pai- do ponto de %ista
naturalB mas antes a de +ue o filho ileg?timo no de%e ser
e+uiparado ao filho
---
&&
leg?timo juridicamente- melhor. do ponto de %ista do
direito ci%il$ esta restrio. >do ponto de %ista do
direito ci%il>- A muito importante$ pois +ue- por e($- do
ponto de %ista do direito penal- o pai e o filho ileg?timo
j) anteriormente eram parentes$ a cominao do F!4* do
c7digo penal contra o incesto entre >parentes na linha
ascendente ou descendente> (como anteriormente se di0ia
abrangia sem d6%ida tambAm os pais e os filhos ileg?timos
(filhos estes +ue agora so e(pressamente designados por
>descendentes de sangue>$ ou. a despenali0ao de >des%ios
cometidos pelos pais contra os seus filhos>- no c7digo de
processo penal de !"'!- %alia tambAm para des%ios cometidos
contra filhos ileg?timos (hoje um furto a um >familiar> s7
A suscept?%el de procedimento penal ha%endo acusao
particular- o +ue igualmente se aplica ao parentesco
ileg?timo$ por outro lado- e in%ersamente- %olta a di0er-
se no art$ ** da lei de introduo ao c7digo ci%il. >sempre
+ue- no estatuto judici)rio- no c7digo de processo ci%il-
no c7digo de processo penal (no confundir com o c7digo
penal- no c7digo de fal:ncias$$$ sejam atribu?dos efeitos
jur?dicos ao parentesco ou @ afinidade- aplicam-se os
preceitos do c7digo ci%il relati%os @+uelas matArias>$
estas outras leis- portanto- de no%o se orienta%am pelo
princ?pio do c7digo ci%il segundo o +ual o pai ileg?timo e
o seu filho no eram >ha%idos> como parentes - o +ue se
acha ultrapassado desde a lei de !#$"$!#6#$ da+ui resulta%a
+ue o direito de escusa a depor como testemunha- +ue A
conferido aos parentes do acusado em linha recta- no era
reconhecido ao pai ileg?timo num processo penal instaurado
contra o filho (e in%ersamente - o +ue hoje j) se no
%erifica$
---
&*
assim- para nos ser%irmos da frase de pascal atr)s
referida- parece +ue no A s7 um meridiano +ue decide sobre
a %erdade no dom?nio da justia- pois +ue as linhas
di%is7rias parecem poder atra%essar uma e mesma ordem
jur?dica- para depois se deslocarem ou des%anecerem com a
e%oluo hist7rica$ pelo +ue respeita @ pala%ra >%alidade>
(>geltung>- h) +ue di0er +ue ela tem um significado muito
particular$ sem +uerermos filosofar a seu respeito (o +ue
tem sido feito com fre+u:ncia bastante- dir?amos no nosso
caso +ue ela tradu0 a ideia de +ue uma relao de %ida A
olhada juridicamente de determinada maneira$
mas- antes de nos interrogarmos sobre +ual seja esse
espec?fico modo de considerao- indaguemos primeiro se
realmente as coisas se passam de modo essencialmente
di%erso com os per?odos anteriores do F!,"# (ainda hoje em
%igor onde se di0 +ue as pessoas +ue descendem umas das
outras so parentes em linha recta$ neste ponto ao menos
parece +ue na %erdade o direito se cur%a perante a nature0a
e +ue apenas afirma a+uilo +ue A$ toda%ia- tambAm a+ui no
esto e(clu?das as surpresas$ o F!,"# fa0 depender o
parentesco da >descend:ncia>$ o +ue isto seja- toda a gente
julga sab:-lo$ tanto mais chocante ha%er) de parecer- pois-
o +ue o c7digo ci%il logo a seguir- nos FF!,#! e seguintes-
preceitua com respeito @ >descend:ncia leg?tima>$ di0-se a?
+ue um filho nascido ap7s a celebrao do casamento A filho
leg?timo de ambos os cDnjuges se a mulher o concebeu antes
(C do matrim7nio ou na const9ncia deste e o marido
coabitou com ela durante o per?odo da concepo$ se este
per?odo tem lugar durante a const9ncia do matrim7nio-
presume-se (C +ue o
---
&'
marido coabitou com a mulher$ como per?odo de concepo
considera-se (%aleC em geral o per?odo +ue medeia entre o
!"!N e o *2&N dias anteriores ao nascimento do filho$
nestas condi5es- o filho s7 no A leg?timo +uando- >dadas
as circunst9ncias- resulte claramente imposs?%el +ue a
mulher tenha concebido o filho do marido>$ mesmo +ue seja
este o caso- a ilegitimidade ainda assim ter) de ser
estabelecida com fora de caso julgado atra%As duma aco
de impugnao da paternidade intentada pelo marido- pelos
pais deste ou pelo filho$ a no ser por este meio- no A
poss?%el >fa0:-la %aler>- se o filho nasceu na const9ncia
do casamento ou dentro de *2& dias ap7s a dissoluo do
mesmo$ em resumo. relati%amente aos filhos nascidos na
const9ncia do matrim7nio ou dentro de um certo pra0o ap7s a
sua dissoluo- o direito adopta fundamentalmente a+uele
ponto de %ista +ue os romanos e(primiam com as seguintes
pala%ras. >pater est +uem nuptiae demonstrant> (digesto &-
'- ,. pai A a+uele +ue do casamento se conclui +ue o A$ G
e%idente +ue de no%o a+ui- nesta regulamentao- a
considerao ou o ponto de %ista jur?dico pode estar em
conflito com o ponto de %ista >natural>$ pode desde logo
estranhar-se +ue- segundo o c7digo ci%il alemo - ao
contr)rio do +ue sucede em muitos direitos anteriores - o
filho tambAm seja leg?timo +uando no foi procriado na
const9ncia do casamento mas antes da celebrao deste$ a
mais disso- porAm- nos termos do regime acabado de referir-
A ainda poss?%el +ue uma mulher- +ue no tenha escr6pulos
em matAria de fidelidade conjugal- brinde o seu marido com
filhos +ue ho-de ser considerados leg?timos- embora o
c?rculo das
---
&,
pessoas cApticas e obser%adoras @ sua roda chegue a uma
concluso completamente diferente fa0endo uso dos seus
olhos naturais$ >mater semper certa est>$ ao contr)rio- a
no rara incerte0a acerca do pai A eliminada- no interesse
da >segurana jur?dica>- atra%As da >presuno> de +ue o
marido coabitou com a me e A o pai da criana$ se a isto
acrescentarmos ainda +ue um filho ileg?timo pode
posteriormente obter >a posio jur?dica de um filho
leg?timo> pelo facto de o pai ileg?timo casar com a me
(F!4!# do c7digo ci%il- ou pelo facto de ser declarado
leg?timo atra%As de uma deciso do tribunal tutelar (F!4&*
e seguintes do c7digo ci%il- o +uadro assim preenchido
dei(ar) transparecer +ue a descend:ncia leg?tima e- por
conseguinte- o parentesco em linha recta- so dados
especificamente jur?dicos +ue no precisam de coincidir com
os dados naturais- muito embora o legislador se esforce-
hoje mais do +ue nunca- por conseguir essa coincid:ncia$ e
tambAm pelo +ue toca aos filhos leg?timos no nos ser)
l?cito afirmar- dum modo inteiramente geral- +ue eles so
leg?timos- mas antes teremos +ue di0er. eles so
considerados (gelten como leg?timos para efeitos do c7digo
ci%il (no em geral- pois +ue os FF!,#! e seguintes do
c7digo ci%il no decidem- por e(emplo- +uanto @
ilegitimidade na hip7tese de >infantic?dio>- a +ue se
refere o F&!4 do c7digo penal$
mas ainda +ue os dados jur?dicos concordassem com os
naturais- sendo- por e(emplo- de considerar como leg?timos
por direito e por nature0a a+ueles filhos +ue foram
procriados pelos cDnjuges na const9ncia do respecti%o
matrim7nio e nasceram durante esse per?odo- nem mesmo assim
isso +uereria di0er +ue o conceito
---
&6
jur?dico de parentesco significa e(actamente o mesmo +ue
conceito >natural>$ o leitor refle(i%o no dei(ar) de
ripostar logo contra a pala%ra >natural>$ para um bi7logo
nem se+uer e(iste a distino entre filhos leg?timos e
ileg?timos - para ele apenas e(iste o facto da descend:ncia
natural$ a >descend:ncia leg?tima>- bem como o
>parentesco>- +ue sobre ela se funda- tra0em em si- com a
caracter?stica >leg?timo>- um inelimin)%el momento
cultural- +uer este momento tenha a sua origem na esfera do
religioso- na da moral ou na do jur?dico$ +uando h) pouco
se falou de uma coincid:ncia dos conceitos jur?dico e
natural de descend:ncia leg?tima e de parentesco- A
e%idente +ue o conceito natural deste parentesco foi
entendido- no num sentido biol7gico- mas num sentido
sociocultural$ s7 neste sentido- e j) no num sentido
biol7gico- podemos falar duma descend:ncia leg?tima e de
parentesco >naturais>$ mas- agora e(aminada a +uesto mais
de perto- temos de reconhecer +ue tambAm o conceito
jur?dico de parentesco se pode distinguir ainda do conceito
sociocultural- e hoc sensu natural- de parentesco leg?timo-
sim- mesmo +uando estes dois conceitos coincidem nos
pressupostos da sua aplicao- +uando- portanto- o
parentesco jur?dico s7 e(iste onde e(ista tambAm o
parentesco sociocultural- +uando- especialmente- abstra?mos
do facto de +ue entre n7s a celebrao juridicamente
rele%ante do casamento re%este formas particulares +ue se
distinguem das formas religiosas - mesmo ento os conceitos
jur?dico e cultural-natural de parentesco no so
id:nticos- o conceito jur?dico de parentesco tem
nomeadamente um alcance particular +ue lhe empresta uma
significao incompar)%el$ conforme di0
---
&4
o jurista- ele funciona como >hip7tese legal>- @ +ual a
>regra de direito> (a >norma jur?dica> liga >conse+u:ncias
jur?dicas>$ e eis-nos chegados ao n6cleo da +uesto$
+uando se di0ia +ue o pai ileg?timo no era parente do seu
filho ileg?timo- com esta regra jur?dica +ueria significar-
se +ue @ hip7tese legal da descend:ncia ileg?tima no eram
ligados os mesmos efeitos jur?dicos +ue @ hip7tese legal da
descend:ncia legitima$ mas +ue so efeitos jur?dicosC j)
referimos- p$ e($- +ue- em caso de parentesco leg?timo em
linha recta- e(iste um direito de escusa a depor como
testemunha- o +ual no e(istia na hip7tese de ascend:ncia
ileg?tima- en+uanto %igorou o mencionado F!,"#- &$ mas-
mais importante A o seguinte- +ue continua a >%aler> mesmo
depois de eliminado o F!,"#- &$ entre a descend:ncia
leg?tima e a ileg?tima subsiste como dantes uma diferena
jur?dica essencial- no obstante hoje o pai ileg?timo ser
considerado >parente> do filho ileg?timo. o filho leg?timo
usa o apelido de fam?lia do pai- ao passo +ue o filho
nascido fora do casamento recebe em geral o nome de fam?lia
+ue usa a me ao tempo do nascimento (FF!6!6 e !6!4 do
c7digo ci%il$ o pai leg?timo detAm- ao lado da me- o
>poder paternal> sobre o filho- +uer di0er- o direito e a
obrigao de cuidar da pessoa e dos bens do filho-
educando-o- %igiando-o- cuidando da sua sa6de- orientando a
sua formao e escolha da profisso- representando-o em
neg7cios jur?dicos e em processos judiciaisB ao passo +ue o
filho nascido fora do casamento- en+uanto menor- est) (com
certas restri5es sob o p)trio poder da me (FF!6&6 e !42,
do c7digo ci%il$ e- no obstante a e+uiparao (le%ada to
longe
---
&"
+uanto poss?%el da posio do filho ileg?timo @ do filho
leg?timo relati%amente ao direito a alimentos e ao direito
sucess7rio- subsistem ainda diferenas +ue no %amos
especificar a+ui$ saliente-se a t?tulo de e(emplo +ue o
direito sucess7rio +ue agora lhe cabe- +uando com ele
concorram descendentes leg?timos ou os de um cDnjuge
sobre%i%o do autor da herana- assume a forma de um direito
de representao sucess7ria (semelhante ao direito ao
+uinho legitim)rio geral- de modo +ue o filho ileg?timo
no entra na comunho heredit)ria com a+ueles outros
herdeiros (F!#*'-a do c7digo ci%il$
G isto e apenas isto o +ue significa para o direito
>parentesco> e >descend:ncia> (leg?tima ou ileg?tima. por
fora da >hip7tese> do parentesco ou da descend:ncia assim
circunscrita pela lei desta ou da+uela maneira surgem ou
no surgem estes ou a+ueles >efeitos jur?dicos>$ tudo o
mais +ue- nas rela5es humanas- o conceito de >parentesco>
e%oca ou por ele A sugerido. o sentimento de solidariedade
e comunidade de destino- a recordao de antepassados
comuns e de uma origem comum- a consci:ncia de compartilhar
da honra de todos os membros da fam?lia e o cone(o
sentimento de responsabilidade- a entreajuda nas
necessidades- etc$ - tudo isto apenas tem para o direito-
+uando muito- um significado mediato- pois +ue
imediatamente apenas lhe interessam a+ueles direitos e
de%eres +ue so reconhecidos como >conse+u:ncias
jur?dicas>$ assim- pode efecti%amente constituir um de%er
moral para os descendentes de um tronco comum (irmos e
primos ajudarem-se mutuamente nas situa5es de necessidade
e garantirem-se reciprocamente o sustento$ mas- se o
direito no prescre%e a obrigao de alimentos- o facto
---
&#
do parentesco no tem- nessa medida- rele%9ncia jur?dica$ G
bem certo- toda%ia- +ue e(iste um direito de escusa a depor
como testemunha relati%amente a parentes da linha colateral
atA ao terceiro grau- de forma +ue tambAm a+ui se nos
depara de no%o uma certa relati%idade da regulamentao
jur?dica$
esta relati%idade da regulamentao jur?dica sob a forma de
diferentes efeitos jur?dicos referidos @ mesma situao
b)sica fa0-nos compreender melhor a relati%idade acima
descrita na formao dos conceitos da hip7tese legal$ +ue a
sucesso leg?tima e a ileg?tima possam ter diferentes
conse+u:ncias jur?dicas- no obstante representarem a mesma
situao de facto natural- isso e(plica-se pela
circunst9ncia de na norma jur?dica no ser conceptualmente
fi(ada e tornada objecto de enunciados cient?ficos (sobre
um >parentesco> ou >descend:ncia> biol7gica >em si>- com
estes ou a+ueles efeitos >naturais> uma situao de facto
em si pre%iamente dada$ o +ue acontece A- antes- +ue
>hip7teses legais> so recortadas e por assim di0er postas
(constitu?das como pressupostos de determinadas
regulamenta5es jur?dicas (de nature0a ci%il- penal- ou atA
de direito p6blico$ ora- ao proceder assim- o legislador
tem a liberdade de determinar diferentemente os
pressupostos da hip7tese- na perspecti%a de espec?ficos
pontos de %ista jur?dicos- e- portanto- de apreciar e
conceber de diferentes modos- tendo em conta as diferentes
conse+u:ncias jur?dicas- o facto natural unit)rio da
>descend:ncia>$
fal)mos repetidas %e0es de efeitos jur?dicos (ou
conse+u:ncias jur?dicas +ue se ligam a uma >hip7tese
legal>$ +ue de%emos entender por >efeitos jur?dicos>C
---
*2
j) tom)mos conhecimento de alguns de entre eles. o direito
de usar um certo nome- o direito e a obrigao de e(ercer o
poder paternal- o direito a alimentos e o direito de
sucesso$ em +ual+uer caso- direitos e de%eres$ isso
implica uma multiplicidade de coisas$ primeiramente e para
comear- significa +ue as conse+u:ncias jur?dicas consistem
em direitos (poderes jur?dicos e de%eres e- depois- +ue
estes direitos e de%eres so reconhecidos como jur?dicos$
com refer:ncia a este 6ltimo ponto contentemo-nos com a
obser%ao de +ue os direitos e de%eres apenas so
reconhecidos como jur?dicos +uando podem ser defendidos e
efecti%ados atra%As de meios jur?dicos - o +ue hoje
praticamente significa- dada a ?ntima ligao entre direito
e estado- +ue eles- sendo necess)rio- podem fa0er-se %aler
perante as autoridades judiciais e administrati%as$ (o
problema das rela5es dos direitos e de%eres jur?dicos com
os direitos e de%eres morais - aos +uais falece a+uela
e(e+uibilidade estadual - A j) um problema de filosofia do
direito +ue no cabe tratar a+ui$
+uando h) pouco dissemos +ue as conse+u:ncias jur?dicas so
constitu?das por direitos e de%eres- de%er?amos ter logo
acrescentado. em primeira linha$ pois no podemos es+uecer
+ue no direito h) >grande0as negati%as>- conse+u:ncias
jur?dicas negati%as- a saber- a negao de direitos e
de%eres- como justamente acontece (parcialmente na
paternidade ileg?tima- por e(emplo$ ademais- se- %$ gr$- um
>neg7cio jur?dico> A contr)rio @ lei ou aos bons costumes-
como- por e(emplo- a promessa de prestar num processo um
falso testemunho a troco de dinheiro- o neg7cio A >nulo>
(FF!*'- !*" do c7digo ci%il- o +ue significa +ue dele
---
*!
no resultam +uais+uer direitos ou obriga5es$ e deste caso
de%emos distinguir ainda a+uele outro em +ue duma hip7tese
legal podem resultar direitos e de%eres +ue t:m um conte6do
negati%o- isto A- direitos e de%eres +ue se referem a uma
omisso- a um no fa0er algo- como- %$ gr$- o de%er de no
reali0ar uma acti%idade ruidosa e o correspondente direito$
os direitos e de%eres desta 6ltima espAcie so
juridicamente algo de positi%o- como o so tambAm as
d?%idas - +ue nas nossas contas tratamos como algo negati%o
e a ser redu0ido do patrim7nio- mas +ue em face do direito
so algo de positi%o- a saber- t?picas obriga5es$
aut:nticas grande0as negati%as em sentido jur?dico so-no-
pelo contr)rio- as nega5es de direitos e de%eres +ue %o
cone(as com a nulidade dos neg7cios jur?dicos contr)rios @
lei e aos bons costumes$ elas representam como +ue um
cancelamento das conse+u:ncias jur?dicas- a +ue n7s- no
entanto- e por estranho +ue parea- %oltamos a chamar
>conse+u:ncia jur?dica>- pois di0emos +ue a ofensa da lei
ou dos bons costumes por parte de um neg7cio jur?dico tem
por conse+u:ncia jur?dica +ue o neg7cio A nulo e +ue-
portanto- ele no produ0 propriamente +uais+uer
conse+u:ncias jur?dicas$ G e%idente +ue neste contra-senso
se esconde uma ambiguidade$ esta perturbante ambiguidade
reside no facto de chamarmos >conse+u:ncia jur?dica>- j) a
uma parte constituti%a da regra jur?dica (a regra jur?dica
>consta de hip7tese legal e conse+u:ncia jur?dica>- j)
a+uilo +ue na regra jur?dica se prescre%e ou estatui. a
constituio de um direito ou de um de%er ou a+uilo a +ue o
direito e o de%er se referem. a prestao- a pena- etc$ por
e(emplo- importa distinguir entre a estatuio da
---
*&
regra jur?dica prescre%endo +ue de um contrato de compra e
%enda resultam certos direitos e de%eres para o comprador e
o %endedor (A esta a conse+u:ncia jur?dica en+uanto parte
constituti%a da regra de direito e os pr7prios direitos e
de%eres das partes contratantes +ue se encontram prescritos
na+uela regra. o direito do %endedor a e(igir o preo da
%enda- o de%er do comprador de pagar e receber a
mercadoria$ +uando di0emos +ue uma ofensa da lei ou dos
bons costumes tem a conse+u:ncia jur?dica de fa0er com +ue
se no produ0am conse+u:ncias jur?dicas (efeitos
jur?dicos- @ e(presso >conse+u:ncia jur?dica> h)-de ser
atribu?do um duplo sentido. um primeiro- significando o
mesmo +ue parte constituti%a da regra jur?dica- e um
segundo- significando o mesmo +ue direito ou de%er$ esta
ambiguidade nunca poder) ser inteiramente e%itada- por isso
+ue a linguagem corrente dos juristas de cont?nuo se ser%e
de ambas as e(press5es conjuntamente$ para afastar d6%idas
con%Am dar @ conse+u:ncia jur?dica- +uando esta seja
entendida no sentido de elemento constituti%o da regra
jur?dica- a designao de comando ou estatuio jur?dica$
ap7s este par:ntesis- regressemos @ nossa tese. as
conse+u:ncias (efeitos jur?dicas apresentam-se sob a forma
de direitos e de%eres$ ser-nos-) permitido pensar a+ui em
direitos e de%eres positi%os - se bem +ue e%entualmente
possamos ainda pensar na+ueles direitos e de%eres +ue so
algo negati%o- um non facere ou omisso$ eles representam a
pr7pria subst9ncia do direito$ em face deles as nega5es
(scl$ de efeitos jur?dicos apresentam-se to-s7 como
limita5es- como algo secund)rio$ o centro gra%itacional do
direito
---
**
reside nisto. em ele positi%amente conferir direitos e
impor de%eres$
ora topa-se agora e logo- nos tratados de direito ci%il-
com uma maneira de di0er segundo a +ual a >conse+u:ncia
jur?dica> ou- como tambAm se di0- o >efeito jur?dico> duma
factualidade juridicamente rele%ante consiste na
constituio- e(tino ou modificao duma relao
jur?dica$ e se agora perguntarmos o +ue A +ue de%e
entender-se por este no%o conceito >relao jur?dica>-
receberemos mais ou menos a seguinte resposta. uma relao
jur?dica A uma >relao da %ida definida pelo direito>-
como o so- %$ gr$- as rela5es entre comprador e %endedor
ou entre cDnjuges$ >pelo lado do seu conte6do- as rela5es
jur?dicas apresentam-se as mais das %e0es como poderes
(direitos- aos +uais se contrap5em os correspondentes
de%eresB mas tambAm e(istem rela5es jur?dicas - como- por
e(emplo- o parentesco- o domic?lio - +ue apenas so
consideradas como rele%antes en+uanto poss?%eis fontes de
direitos e de%eres futuros- isto A- de direitos e de%eres
+ue somente surgem +uando outros pressupostos se
%erificam>$ se agora analisarmos estas considera5es sobre
a relao jur?dica en+uanto conte6do da >conse+u:ncia
jur?dica>- facilmente nos daremos conta de +ue- afinal- a
relao jur?dica no funciona justamente como conse+u:ncia
jur?dica- mas- antes- como hip7tese legal destinada a
produ0ir conse+u:ncias jur?dicas- e +ue- ao in%As- na
medida em +ue a relao jur?dica- ou a sua constituio-
e(tino ou modificao- seja efecti%amente encarada como
conse+u:ncia jur?dica- esta formulao por sua %e0 nada
mais e(prime seno +ue se trata de direitos e de de%eres-
da sua constituio- etc$
---
*'
e- assim- tambAm por este modo somos condu0idos- pois- aos
direitos e de%eres como conte6do das >conse+u:ncias
jur?dicas>$
do mesmo modo- s7 @ primeira %ista A +ue parecer) tratar-se
de uma diferente concepo da nature0a da conse+u:ncia
jur?dica +uando se di0. como o direito A uma ordem de
coaco- a estatuio da conse+u:ncia jur?dica h)-de
consistir sempre em prescre%er uma coaco- em prescre%er-
portanto- uma pena ou uma e(ecuo forada e coisas
similares$ >sendo o direito uma ordem de coaco- toda a
norma jur?dica A uma norma +ue prescre%e ou ordena um acto
coerciti%o$ a sua ess:ncia e(prime-se por conseguinte numa
proposio- na +ual a um determinado pressuposto %ai ligado
o acto de coaco como conse+u:ncia>$ assim se e(prime o
fundador da chamada >teoria pura do direito>- hans kelsen$
mas se ponderarmos +ue a prescrio da coaco- por seu
turno- se limita tambAm a produ0ir- de um modo coacti%o-
direitos e de%eres ou +ue- como o pr7prio kelsen di0- dada
a hip7tese legal- de%e ter lugar a coaco- torna-se-nos
patente +ue tambAm a+ui as conse+u:ncias jur?dicas se
recondu0em a direitos e de%eres$ s7 +ue so direitos e
de%eres dum tipo particular- a saber- direitos e de%eres
dos 7rgos estaduais de reali0arem determinados actos$ o
significado dos direitos e de%eres assim configurados est)
naturalmente cone(o com a circunst9ncia de os direitos e
de%eres jur?dicos serem precisamente caracteri0ados como
jur?dicos por acharem efecti%ao atra%As das autoridades
estaduais$ ora isto apenas pode ser assim se e(istem os
correspondentes direitos e de%eres estaduais$ estes
aparecem- portanto- como o 6ltimo ponto
---
*,
de apoio de todos os direitos e de%eres - concepo esta
+ue A por%entura discut?%el- mas +ue n7s no podemos
discutir neste lugar$
como resultado pro%is7rio %amos assentar no seguinte. as
conse+u:ncias jur?dicas- +ue nas regras de direito aparecem
ligadas @s hip7teses legais- so constitu?das por direitos
e de%eres$ as estatui5es das conse+u:ncias jur?dicas
prescre%em a constituio ou a no-constituio de direitos
e de%eres$ mas poderemos n7s por%entura simplificar ainda o
modo de nos e(primirmos recondu0indo os de%eres a direitos
e os direitos a de%eresC se no h) de%eres sem direitos nem
direitos sem de%eres- pois +ue sempre ao direito de um
corresponde o de%er de outro - %$ gr$- ao direito do
%endedor a e(igir o preo da %enda corresponde o de%er do
comprador de pag)-lo- ou o de%er do estado de condenar por
sentena o dito comprador e proceder @ e(ecuo forada do
seu patrim7nio -- tal%e0 baste ento di0er +ue a hip7tese
legal de toda a regra de direito tem como conse+u:ncia
jur?dica direitos ou afirmar +ue ela tem como conse+u:ncia
jur?dica de%eres$ ora se efecti%amente +ueremos proceder a
esta simplificao- parece mais %i)%el seguir o caminho de
recondu0ir os direitos aos de%eres$ pois A fora de d6%ida
+ue no e(istem direitos sem de%eres- ao passo +ue A
du%idoso se a todos os de%eres correspondem direitos
referidos ao cumprimento desses de%eres- e isto mesmo +ue
ao falarmos nestes direitos correlati%os tenhamos em mente
no s7 os direitos dos indi%?duos mas ainda os da
comunidade e particularmente do estado$ digamos portanto.
as conse+u:ncias jur?dicas pre%istas nas regras de direito
so constitu?das por de%eres$ mas o
---
*6
+ue so de%eresC um de%er consiste sempre num de%er-ser de
certa conduta$ +uem A obrigado a adoptar um certo
comportamento- fa0endo ou dei(ando de fa0er (omitindo
alguma coisa. ele de%e agir desta ou da+uela maneira-
dei(ar de fa0er isto ou a+uilo$
e eis-nos assim chegados a uma no%a fase da nossa
indagao. as regras jur?dicas so regras de de%er-ser- e
so %erdadeiramente- como s7i di0er-se- proposi5es ou
regras de de%er-ser hipotAticas$ elas afirmam um de%er-ser
condicional- um de%er-ser condicionado atra%As da >hip7tese
legal>$ e(emplo. se foi conclu?do um contrato %)lido de
%enda de uma coisa- o %endedor de%e entregar a coisa ao
comprador e transferir-lhe a propriedade sobre ela- o
comprador de%e receber a coisa do %endedor e pagar-lhe o
preo con%encionado (cfr$ F'** do c7digo ci%il$ no%o
e(emplo. se alguAm- intencionalmente ou por neglig:ncia-
ilicitamente causa dano @ %ida- ao corpo- @ sa6de- @
liberdade- @ propriedade ou a +ual+uer outro direito de
outrem- de%e prestar ao lesado indemni0ao de perdas e
danos (cfr$ F"*& do c7digo ci%il$ ainda outro e(emplo. se
alguAm subtrai a outrem um objecto m7%el +ue lhe no
pertence- na inteno de ilicitamente se apoderar dele-
de%e ser punido com priso por furto (cfr$ F&'& do c7digo
penal$ embora as leis designem as conse+u:ncias jur?dicas
como >obriga5es> (FF'**- "&* do c7digo ci%il ou se
e(primam de +ual+uer outra maneira (o c7digo penal di0 de
um modo caracter?stico. >ser) punido>- o +ue se +uer
significar sempre A +ue algo de%e acontecer$
mas +ue significa a+ui o %erbo >de%er> (>de%er-ser> -
>sollen>C o +ue significa o de%er-ser de certa
---
*4
conduta (pois +ue outras acep5es do de%er-ser- +ue no
a+uelas +ue se referem @ conduta humana- no nos interessam
seno secundariamenteC de no%o topamos a+ui com uma
dif?cil +uesto de filosofia do direito- uma +uesto mesmo
de filosofia geral$ muitos fil7sofos t:m dito +ue sobre o
de%er-ser nada mais se pode afirmar. +ue ele A um conceito
fundamental e 6ltimo +ue j) no A suscept?%el de definio-
uma >categoria>- um modo origin)rio do nosso pensamento$
foi este ponto de %ista defendido pelo perspica0 fil7sofo
da moral e da cultura- georg simmel- entre outros$ >o
de%er-ser (das sollen A uma categoria +ue- aditada ao
significado real duma representao- determina a sua
import9ncia relati%a para a pra(is$$$ no h) +ual+uer
definio do de%er-ser$$$ o de%er-ser A um modo de
pensamento como o futuro e o pretArito$$$>$ outros acentuam
+ue o de%er-ser A a e(presso de um +uerer$ neste sentido-
escre%e-se no conhecido dicion)rio dos conceitos
filos7ficos de r$ eisler. >o de%er-ser A o correlato de uma
%ontade- uma e(presso do +ue A e(igido por uma %ontade
(pr7pria ou alheia$ o de%er-ser A um OdiktatO da %ontade$
ele A dirigido por uma %ontade supra-ordenada a uma %ontade
subordinada$$$>$ se nos lembrarmos +ue a e(presso de uma
%ontade dirigida @ conduta de outrem se chama >imperati%o>-
poderemos acompanhar eisler +uando di0. >o Otu de%esO tem
car)cter imperati%o>$ sendo assim- podemos ento afirmar
+ue as regras jur?dicas- como regras de de%er-ser dirigidos
a uma conduta de outrem- so imperati%os$ finalmente-
podemos ainda tentar esclarecer o conceito de de%er-ser
atra%As do conceito de %alor. uma conduta A de%ida (de%e
ser
---
*"
sempre +ue a sua reali0ao A %alorada positi%amente e a
sua omisso A %alorada negati%amente$ a+ui no podemos
aprofundar mais este assunto$
retomemos agora a f7rmula segundo a +ual as regras
jur?dicas so imperati%os$ ela +uer di0er +ue as regras
jur?dicas e(primem uma %ontade da comunidade jur?dica- do
estado ou do legislador$ esta dirige-se a uma determinada
conduta dos s6bditos- e(ige esta conduta com %ista a
determinar a sua reali0ao$ en+uanto os imperati%os
jur?dicos esti%erem em %igor- eles t:m fora obrigat7ria$
os de%eres (obriga5es so- portanto- o correlato dos
imperati%os$ a partir disto foi elaborada uma >teoria> cuja
tese afirma. o direito A- em subst9ncia- constitu?do por
imperati%os e s7 por imperati%os$ e esta teoria A correcta
+uando a entendamos ade+uadamente e sem e(ageros$ em
primeiro lugar- ela no se refere naturalmente a cada uma
das proposi5es gramaticais +ue se encontram num c7digo$
nomeadamente estas proposi5es- na generalidade dos casos-
e por ra05es de >tAcnica legislati%a>- no so aut7nomas$
s7 da combinao delas entre si resulta um sentido
completo$ mais tarde ha%eremos de %er +ue nesta combinao
se tradu0 uma boa parte da arte dos juristas$ para j)-
limitemo-nos a um e(emplo$ +uando o F,* do c7digo penal e o
F&&4 do c7digo ci%il concordemente nos apresentam uma
>definio legal> de leg?tima defesa- a saber. >leg?tima
defesa A a+uela defesa +ue A necess)ria para afastar uma
agresso il?cita e actual de si ou de outrem>- esta
determinao do conceito no tem um significado aut7nomo-
pois s7 tem sentido em combinao com o ulterior
esclarecimento dado pela lei de +ue a conduta e(igida pela
leg?tima
---
*#
defesa no A >il?cita> e no A >pun?%el>$ mas tambAm este
6ltimo esclarecimento no A aut7nomo- pois s7 pode
compreender-se como limitao de proibi5es e de
declara5es de punibilidade. causar danos a outrem- mat)-
lo- infligir-lhe les5es corporais- e(ercer %iol:ncia sobre
ele- etc$- ac5es +ue em geral so proibidas e pun?%eis- em
caso de legitima defesa passam a ser l?citas$ a conhecida
m)(ima. >o +ue no A proibido A permitido>- pode tambAm ser
in%ertida. >o +ue A permitido no A proibido> (!$ tanto as
defini5es legais como as permiss5es so- pois- regras no
aut7nomas$ apenas t:m sentido em combinao com imperati%os
+ue por elas so esclarecidos ou limitados$ e in%ersamente-
tambAm estes imperati%os s7 se tornam completos +uando lhes
acrescentamos os esclarecimentos +ue resultam das
defini5es legais e das delimita5es do seu alcance- das
permiss5es assim como de outras e(cep5es$ os %erdadeiros
portadores do sentido da ordem jur?dica so as proibi5es e
as prescri5es (comandos dirigidos aos destinat)rios do
direito- entre os +uais se contam- de resto- os pr7prios
7rgos estaduais$ essas proibi5es e prescri5es so
elaboradas e constru?das a partir das proposi5es
gramaticais contidas no c7digo$
o +ue acab)mos de di0er %ale tambAm em relao @+uelas
denega5es de conse+u:ncias jur?dicas +ue n7s %imos terem
lugar +uando um neg7cio jur?dico %iola a lei ou ofende os
bons costumes$ +uando o c7digo ci%il declara tais neg7cios
nulos e- conse+uentemente- lhes recusa aptido para criarem
obriga5es- isto apenas significa +ue a ordem ou comando
impondo a+uela prestao a +ue noutros casos os neg7cios
jur?dicos (como- %$ gr$- um contrato de compra e %enda- um
---
'2
contrato de prestao de ser%ios obrigam-
e(cepcionalmente no tem lugar$ por conseguinte- as
prescri5es ou comandos +ue imp5em a prestao so tambAm
limitados por estas regras sobre a nulidade dos neg7cios
jur?dicos$
de modo diferente- porAm- se passam as coisas no +ue
respeita @ re%ogao e(pressa ou t)cita de imperati%os
jur?dicos pree(istentes$ assim- por e(emplo- se a proibio
do aborto fosse completamente re%ogada- como algumas %e0es
j) tem sido reclamado- isto significaria o desaparecimento
de um imperati%o$ esta re%ogao ela mesma no seria um
imperati%o nem parte integrante dum imperati%o$ no
imperati%o a %ontade do destinat)rio do direito A
%inculada- ao passo +ue na norma jur?dica re%ogat7ria essa
%ontade A libertada$ se- porAm- a regra proibiti%a do
aborto apenas A +uebrada em relao a certos casos- como-
%$ gr$- na hip7tese de interrupo cl?nica da gra%ide0 para
sal%ar a %ida ou a sa6de da gr)%ida- ento de no%o se
tratar) apenas de uma regra permissi%a limitadora- no
aut7noma- +ue se dei(a configurar como e(cepo a regra
proibiti%a do aborto- mantendo-se esta como regra geral$
toda%ia- a teoria imperati%?stica no A forada a abandonar
a sua tese fundamental pelo facto de e(istirem normas
jur?dicas re%ogat7rias +ue no t:m car)cter imperati%o- por
isso +ue estas normas re%ogat7rias apenas t:m por funo
diminuir a soma total dos imperati%os jur?dicos %igentes-
sem acrescentar ao pr7prio conjunto desses imperati%os
preceitos jur?dicos dum no%o tipo$ atra%As das normas
re%ogat7rias certas formas de conduta so subtra?das ao
dom?nio do jur?dico
---
'!
e relegados para o >espao ajur?dico>$ o +ue subsiste ap7s
esta operao so de no%o e apenas imperati%os$
h) ainda uma outra classe de normas jur?dicas a +ue de%emos
prestar particular ateno. as normas atributi%as- a+uelas
+ue conferem direitos subjecti%os (&$ %amos portanto
prolongar- mas de um no%o 9ngulo- certas considera5es +ue
acima inici)mos sobre a relao entre o direito e o de%er$
e(emplos cl)ssicos de atribui5es de direitos aos
indi%?duos so-no as garantias fundamentais de direito
constitucional- tais como a+uelas +ue n7s actualmente
encontramos na primeira parte da constituio (lei
fundamental de bona- mas so-no ainda as determina5es do
direito ci%il sobre a propriedade- o seu conte6do e a sua
proteco (FF#2* e ss$- #", e ss$- do c7digo ci%il$ a
linguagem jur?dica corrente distingue entre direito
objecti%o e direito subjecti%o$ o direito objecti%o A a
ordem jur?dica- o conjunto das normas ou regras jur?dicas
+ue n7s h) pouco concebemos como imperati%os$ o direito
subjecti%o A o poder ou legitimao conferido pelo direito
(berechtigung$ mas se partirmos do ponto de %ista de +ue
os direitos subjecti%os se fundamentam em normas jur?dicas
atributi%as (normas +ue atribuem esses direitos- estas
concess5es ou atribui5es de direitos pertencem ao direito
objecti%o- pois +ue so regras jur?dicas$ ora em +ue
relao se encontram estas normas com as regras jur?dicas
de car)cter imperati%oC para responder a esta +uesto temos
de analisar mais de perto a nature0a do direito subjecti%o$
antes de tudo- os direitos subjecti%os so mais do +ue
simples permiss5es$ uma permisso- como por e(emplo- a de
causar danos
---
'&
ao agressor na hip7tese de leg?tima defesa- pode ser
considerada como mera e(cepo @s %)rias proibi5es de
lesar ou danificar outrem e- nesta medida- apenas ter) um
significado negati%o$ a concesso de um direito subjecti%o
como o da propriedade significa- ao contr)rio- algo
positi%o$ neste caso- reconhece-se ao titular do direito
subjecti%o uma esfera de poder- de modo a ser-lhe poss?%el-
dentro dela- acautelar os seus pr7prios interesses$ por
isso A +ue no j) muitas %e0es citado tratado de enneccerus
se escre%e. >o direito subjecti%o A- sob o aspecto
conceitual- um poder +ue ao indi%?duo A concedido pela
ordem jur?dica e- pelo +ue respeita @ sua finalidade- um
meio para a satisfao de interesses humanos>$ enneccerus
coloca a >concesso> de tais direitos subjecti%os ao lado
das prescri5es e das proibi5es do direito$ >toda a regra
jur?dica perfeita (completa contAm uma prescrio (um
comandoB muitas- porAm- a mais disso- e mesmo em primeira
linha- cont:m uma concesso>$ >efecti%amente- se o direito
consistisse apenas em prescri5es ou comandos- estes
poderiam na %erdade tradu0ir-se em %antagens para outrem
(assim- %$ gr$- o preceito +ue manda espargir as estradas
em tempo de in%erno e +uando h) gelo- tradu0-se em %antagem
para os utentes das %ias p6blicasB o preceito +ue ordena o
estabelecimento de determinadas institui5es destinadas a
promo%er o bem-estar geral- tradu0-se em benef?cios para o
p6blico - so os chamados efeitos >refle(os>-$$$ mas no
poderia surgir para esse outrem- com base apenas nessa
prescrio ou comando- um direito a +ue ele (esse comando
seja obser%adoB para tanto torna-se necess)ria ainda uma
concesso deste direito a essa
---
'*
pessoa$$$ a regra jur?dica +ue me atribui a propriedade no
se limita a estabelecer para os outros a proibio de me
perturbarem o dom?nio da coisa- antes me confere ao mesmo
tempo esse dom?nio sobre a dita coisa- no sentido de +ue eu
pr7prio posso e(igir +ue mo no perturbem>$ ora este lado
positi%o do direito parece le%ar por completo de %encida a
teoria imperati%ista$ numa cAlebre cr?tica desta teoria
afirmou k$ binding +ue- segundo ela- o direito subjecti%o
apenas seria >um buraco no c?rculo das normas>$ a teoria
imperati%ista apresenta-se como uma espAcie de pessimismo
filos7fico-jur?dico$ se- de acordo com schopenhauer- o
cl)ssico representante do pessimismo filos7fico em geral-
todo o pra0er da terra consiste em manter afastado o
despra0er- segundo a teoria imperati%ista parece +ue tudo o
+ue de positi%o o direito concede apenas consiste no no
estar %inculado por imperati%os- no estar liberto da
>penosa e(ig:ncia- do rigoroso de%er-ser (sollen>$ assim
como s7 nos apercebemos da meramente negati%a libertao do
despra0er +uando a perdemos- assim como s7 aprendemos a
apreciar a frescura da ju%entude- a sa6de e a energia para
o trabalho +uando estas %o gradualmente desaparecendo-
tambAm s7 damos conta da b:no +ue representa a concesso
de direitos +uando os imperati%os cada %e0 mais nos limitam
a liberdade$ apenas sob o jugo do estado totalit)rio
aprende o homem a apreciar de no%o os perdidos direitos e
liberdades fundamentais$ entretanto- a teoria
imperati%ista- rectamente entendida- no se dei(a afastar
por considera5es desta nature0a$ ela de modo algum negar)
+ue o direito concede (atribui algo- +ue produ0 resultados
positi%os
---
''
e cria %antagens palp)%eis$ os direitos subjecti%os esto
a? e so alguma coisa de positi%o$ toda%ia- a referida
teoria imperati%ista mostra-nos +ue o direito to-somente
alcana este efeito positi%o atra%As de uma significati%a
instituio de imperati%os$ assim- haja %ista @
propriedade- +ue pode considerar-se como prot7tipo de um
direito subjecti%o$ a sua >concesso> A operada atra%As dos
seguintes meios- e apenas atra%As deles. pelo facto de ser
proibido a +uem +uer impedir ao propriet)rio o go0o da
coisa +ue lhe pertence - furtando-lha ou roubando-lha-
recusando-lhe a sua posse- perturbando-lhe o seu uso- etc$
-B pelo facto de ser ordenado @+uele +ue- sem um particular
t?tulo jur?dico- est) na posse duma coisa alheia- +ue a
restitua ao seu propriet)rioB e- sobretudo- pelo facto de
ser ordenado @s autoridades judici)rias +ue- a re+uerimento
do propriet)rio- inter%enham no sentido de obterem a
efecti%ao da+ueles comandos e proibi5es prim)rios$ sem
todos estes imperati%os- +ual+uer concesso da propriedade-
por mais e(pressa e solene +ue fosse- no teria sentido nem
subst9ncia$ e o mesmo %ale em relao a todos os outros
direitos subjecti%os$ deste ponto de %ista- a concesso de
direitos subjecti%os A- no fundo- um modo de falar sobre
uma constelao de imperati%os entrelaados de uma forma
especial$ mas note-se bem +ue os direitos subjecti%os no
brotam do sol por toda a parte em +ue algo A ordenado
(prescrito pelo direito- mas to-somente l) onde os
imperati%os jur?dicos esto conformados e coordenados de
maneira tal +ue deles resultam a+uelas posi5es de
pri%ilAgio (machtpositionen a +ue n7s chamamos direitos
subjecti%os$ kelsen e(prime isto mesmo nos seguintes
termos. >temos
---
',
perante n7s um direito subjecti%o (berechtigung +uando-
entre os pressupostos da conse+u:ncia jur?dica ilicitude-
figura uma manifestao de %ontade- dirigida @+uela
conse+u:ncia- da+uele +ue A lesado nos seus interesses pelo
facto il?cito- manifestao de %ontade essa %ertida na
forma de uma aco ou de uma +uei(a (ou reclamao>$
assim- >o direito subjecti%o no se situa em face do
direito objecti%o como algo independente dele>$ >o dualismo
de direito subjecti%o e direito objecti%o desaparece>$
sempre +ue h) direitos subjecti%os- sempre +ue eles so
>concedidos>- so concedidos atra%As da criao de
imperati%os$ nem ali)s poderia ser doutro modo- por isso
+ue o direito- por si mesmo- no disp5e de +ual+uer outro
meio de aco seno da+uele +ue lhe A conferido atra%As do
poder de emitir comandos$ tudo o +ue o direito reali0a-
reali0a-o atra%As da utili0ao deste poder de comando$ ele
no disp5e dum saco cheio de direitos subjecti%os no +ual
possa meter a mo para os espalhar entre o po%o$ na sua
relati%a pobre0a assentam- em 6ltimo termo- as ra05es de
todas as dificuldades do direito$ como os direitos
subjecti%os s7 podem ser concedidos agra%ando as outras
pessoas com e(ig:ncias e obriga5es - mesmo +ue se trate
apenas da obrigao de conser%ar uma coisa ou de se abster
duma aco -- A muito mais dif?cil reali0ar a justia do
+ue se se tratasse da distribuio de um pree(istente
tesouro de direitos subjecti%os$ tambAm a uma me custa
menos se tem de repartir justamente um bolo entre os seus
filhos do +ue se se %: obrigada a impor obriga5es a um
filho para %antagem do outro$ ainda desta perspecti%a se
fa0 no%a lu0 sobre a distino entre a simples permisso e a
---
'6
chamada concesso de direitos subjecti%os$ com cada no%a
permisso so limitadas as proibi5es- os imperati%os
perdem terreno$ +uando se trata de no%as concess5es de
direitos- pelo contr)rio - como aconteceu- no nosso tempo-
e$ g$- com o reconhecimento dos direitos de autor - os
imperati%os aumentam necessariamente$ o dom?nio do
permitido alarga-se tanto mais +uanto mais os imperati%os
se dissol%em$ in%ersamente- o in%ent)rio dos direitos
subjecti%os apenas pode aumentar em paralelo com o aumento
do in%ent)rio das proibi5es e prescri5es (*$
se nos A l?cito- portanto- afirmar sem receio o car)cter
prim)rio de imperati%os de regras jur?dicas essenciais
perfeitas (completas- no %amos no entanto es+uecer +ue a
%ontade imperati%ista do legislador no A uma %ontade
des%inculada (incondicionada- um mero arb?trio$ os
comandos e proibi5es do direito t:m as suas ra?0es nas
chamadas normas de %alorao ('- eles fundamentam-se -
dito de forma mais simples - em %alora5es- em apro%a5es e
desapro%a5es$ tem inteira ra0o o moralista fr$ jodl
+uando afirma +ue todo o imperati%o >j) pressup5e
necessariamente o ju?0o de +ue a+uilo +ue se e(ige tem um
%alor particular- um %alor pr7prio- e A por isso mesmo +ue
A e(igido>$ com igual ra0o se e(prime o criminalista e$
me0ger. >o direito- en+uanto Onorma determinati%aO
(Mimperati%o no A de modo algum Opens)%elO sem o direito
en+uanto Onorma %aloradoraO - o direito como norma
%aloradora A um necess)rio pressuposto l7gico do direito
como norma determinati%a$$$ pois +uem pretende OdeterminarO
alguAm a fa0er algo tem de pre%iamente conhecer a+uilo a
+ue o +uer determinar.
---
'4
ele tem de O%alorarO a+uele algo num determinado sentido
positi%o$ um prius l7gico do direito como norma de
determinao A sempre o direito como norma de %alorao-
como Oordenao objecti%a da %idaO>$ temos de reconhecer
como acertadas estas considera5es- pelo menos +uando no
%ejamos no direito a e(presso da %ontade caprichosa de um
dAspota mas o produto de pondera5es racionais$ nestes
termos- por e(emplo- o aborto no A proibido por acaso- mas
por+ue se considera ou estima a+uele ser %i%o em gestao
como sagrado e intoc)%el e se reconhece a necessidade de
lhe conceder proteco jur?dica contra os perigos +ue o
ameaam- nas situa5es de conflito- por parte da gr)%ida e
de terceiras pessoas$ somente no caso de estas situa5es de
conflito se apresentarem com uma configurao tal +ue se
de%a dar prefer:ncia a outros interesses sobre a+uela %ida
em gestao- A +ue poder) ter lugar uma %alorao diferente
e abrir-se uma e(cepo @ proibio do aborto$ G neste
sentido +ue hoje- entre n7s- se reconhece a chamada
indicao mAdica como fundamento para a >interrupo da
gra%ide0>- com o fim de se afastar um perigo sArio para a
%ida ou a sa6de da gr)%ida- com o consentimento desta$ a
proibio do aborto- assim como as e(cep5es a esta
proibio- fundamentam-se- portanto- em %alora5es prA%ias$
pode- de um modo inteiramente geral- afirmar-se +ue a
indagao destas %alora5es subjacentes @s regras jur?dicas
A de m)(ima import9ncia para a correcta compreenso e para
a determinao do conte6do de tais regras$ a este ponto
%oltaremos ainda mais adiante$
toda%ia- tambAm esta considerao no A de
---
'"
molde a impedir-nos de %er a subst9ncia das regras
jur?dicas no seu car)cter imperati%o$ com efeito- a
%alorao s7 se torna genu?na regra jur?dica ao armar-se
com um imperati%o$ com simples normas de %alorao no
poderia o direito e(ercer o dom?nio +ue lhe compete sobre a
%ida dos homens em comunidade$ s7 na medida em +ue as
normas de %alorao ad+uirem a fora de manifesta5es de
%ontade e- portanto- de ordens ou comandos- A +ue elas se
transformam em normas jur?dicas$
tendo- portanto- de nos conformar com a tese de +ue as
normas jur?dicas so- no seu conte6do essencial-
imperati%os- ela no dei(ar) de fa0er surgir- no esp?rito
da+ueles +ue conhecem o mundo conceitual da filosofia
kantiana- a seguinte pergunta. so estes imperati%os
categ7ricos ou hipotAticosC j) dissemos +ue as regras ou
proposi5es jur?dicas so regras hipotAticas de de%er-ser$
%oltemos de no%o a este ponto$ primeiramente trata-se de
saber- @ lu0 da terminologia kantiana- +ual a espAcie a +ue
pertencem os imperati%os jur?dicos$ ora. >os imperati%os ou
so hipotAticos ou categ7ricos$ os primeiros p5em a
necessidade pr)tica de uma poss?%el conduta como meio para
+ual+uer outra coisa +ue se pretende alcanar$ o imperati%o
categ7rico seria antes a+uele +ue apresentasse uma conduta
como objecti%amente necess)ria por si mesma- sem refer:ncia
a +ual+uer outro fim>$ por outras pala%ras- os imperati%os
hipotAticos so apenas bons conselhos do teor seguinte. se
+ueres alcanar este ou a+uele fim- tens de recorrer a este
ou @+uele meio$ eles so indica5es tAcnicas nas +uais se
pressup5e >hipoteticamente> um determinado fim$ kant
designa-os
---
'#
tambAm por >imperati%os de per?cia> e acentua de forma
incisi%a. >a +uesto no A a de saber se o fim A racional e
bom- mas apenas a do +ue temos de fa0er para o alcanar$ a
receita do mAdico para de forma segura fa0er com +ue o seu
paciente recupere a sa6de- e a do en%enenador para com
segurana lhe pro%ocar a morte- so sob este aspecto de
igual %alor- pois +ue ambas so ade+uadas @ reali0ao
perfeita do respecti%o fim>$ o cAlebre li%ro de n$
ma+uia%el sobre o pr?ncipe A neste aspecto um palpitante
e(emplo de um repert7rio de imperati%os hipotAticos (para
fins pol?ticos$ alAm de tudo o mais A um trao essencial
de toda a tAcnica moderna formular imperati%os hipotAticos
+ue ensinam os meios de reali0ar determinados fins- sem
discutir ou apreciar moralmente os mesmos$ ora- bem ao
contr)rio- a funo dum imperati%o categ7rico A
precisamente di0er-me +ual o fim +ue eu me de%o- propor em
cada caso- incondicional e absolutamente- >sem refer:ncia a
um outro fim>$ de%o eu- como mAdico- curar ou- como
en%enenador- matarC a proposio. >no de%es matar>- A um
imperati%o categ7rico$ do mesmo modo- >a lei penal A um
imperati%o categ7rico>- +uer di0er- A um imperati%o
categ7rico +ue o criminoso sofra a pena merecida$ G esta
pelo menos a concepo de kant na sua metaf?sica dos
costumes$ claro +ue e(iste uma n?tida di%iso do trabalho
(distribuio de fun5es entre >tAcnica> e >moral>$ a
tAcnica ensina-me os meios para alcanar o fim e dei(a @
moral a determinao do pr7prio fim$ a tAcnica A moralmente
indiferente ou- para ser mais e(acto- ela recebe a sua
significao moral da moralidade ou imoralidade dos fins a
cujo ser%io se coloca$
---
,2
a +ual dos dom?nios pertencem- pois- as regras jur?dicasC a
ci:ncia jur?dica A mais enformada por uma orientao
tAcnica ou por uma orientao AticaC ora certamente +ue as
regras jur?dicas- sob certo aspecto- so de conceber como
preceitos +ue e(igem determinados meios para determinados
fins$ n7s %imos- por e(emplo- +ue uma grande parte dos
imperati%os pro?bem ou prescre%em determinadas condutas-
para desse modo criarem a+uelas posi5es de pri%ilAgio a
+ue n7s chamamos direitos subjecti%os$ mas- @ parte isto- o
direito est) sob o signo e o critArio da con%eni:ncia
pr)tica (da ade+uao a fins$ ele de%e conformar (modelar
a %ida da comunidade de modo ajustado a certos fins$ e- no
entanto- seria errado conceber por isso as regras jur?dicas
como imperati%os hipotAticos- no sentido kantiano$ desde
logo- por+ue o pr7prio direito aprecia os fins em ordem aos
+uais estabelece as suas regras$ ele %alora (estima
determinados fins como bons e por a? mesmo se submete- na
medida em +ue A enformado pela aspirao ao >justo>- aos
princ?pios morais$ o mal-afamado princ?pio do nacional-
socialismo. >o direito A o +ue A 6til para o po%o>- +ue na
realidade ameaou degradar o direito a um conjunto de meros
imperati%os hipotAticos- A um princ?pio +ue no s7 se
apresenta como uma aberrao do ponto de %ista Atico mas
tambAm como inade+uado do ponto de %ista da teoria do
direito$ isto por+ue nos no d) +ual+uer resposta @ +uesto
de saber o +ue A 6til e pro%eitoso para o po%o e ainda
por+ue n7s esperamos do direito precisamente uma resposta @
+uesto de +uais os fins +ue- sob o r7tulo >utilidade do
po%o>- de%emos prosseguir. a ordem fronteiras adentro ou a
---
,!
afirmao de poder em relao ao e(terior- a pa0 ou a
e(panso guerreira- o progresso cultural ou a ri+ue0a
material- a felicidade do indi%?duo ou a maior %antagem da
comunidadeC o pr7prio direito- portanto- fi(a os fins e
e(ige a sua reali0ao de uma forma to incondicional- dum
modo e(actamente to >categ7rico>- como a moral$ resulta-
pois- como conse+u:ncia desta concepo- +ue- na
interpretao e na aplicao dos imperati%os jur?dicos-
de%emos >entender> >compreender> estes como meios para
alcanar os fins +ue o direito considera bons$
in%ersamente- +uando nos achamos perante imperati%os
hipotAticos- somos li%res para nos decidir a fa%or ou
contra o fim$ s7 se +ueremos o fim e o +ueremos alcanar
com segurana A +ue temos de nos orientar pelo imperati%o
hipotAtico- o +ual nos aconselha os meios apropriados$
mas no ser) justamente +ue o direito dei(a a cada um a
escolha dos fins e se limita a fornecer-lhe os meiosC esta
concepo pode encontrar apoio no facto de as regras de
direito ligarem determinados efeitos jur?dicos- conformes
ou contr)rios @ %ontade do agente- a determinadas ac5es-
com a indicao de +ue- se pretendo esses efeitos ou estou
disposto a aceit)-los- tenho de praticar ou posso praticar
as respecti%as ac5es$ assim- por um lado- eu posso-
atra%As de uma declarao de %ontade- da concluso de um
acordo- duma petio junto duma autoridade e de actos
semelhantes- produ0ir efeitos jur?dicos +ue so de meu
agradoB mas tambAm posso- por outro lado- praticar >actos
il?citos> e >actos pun?%eis>- isto desde +ue me disponha a
sujeitar-me @ prestao de perdas e danos e a suportar a
punio$ G de acordo com o esp?rito desta concepo
---
,&
+ue a$ ruesch afirma. >+uem- conhecendo e(actamente a pena
em +ue incorre- se decide a cometer o crime- decide-se
simultaneamente a suportar a pena- considerando-a um preo
justo ou atA %antajoso da satisfao +ue lhe proporciona o
crime>$ podemos ainda ler- num autor de certo rele%o +ue
escre%e sobre teoria do direito- a seguinte frase. a norma
jur?dica >limita-se a apresentar uma conduta como
condicionalmente recta- ou seja- como meio para fins +ue
tal%e0 sejam por n7s perseguidos- ou +ue tal%e0 sejam- ao
contr)rio- por n7s detestados- mas esto conformes com a
%ontade de +uais+uer pessoas e- portanto- ho-de ser
garantidos pelo poder posto ao ser%io dessa %ontade>$ ou
ouamos o grande jusfil7sofo italiano del %ecchio falar -
com intuito de rep6dio- claro - da+ueles +ue >declaram +ue
o direito dei(a ao de%edor a liberdade de no pagar a sua
d?%ida +uando prefira sujeitar-se- por causa dela- @
e(ecuo forada- e alAm disso- +ue +ual+uer pessoa pode
praticar um crime- desde +ue esteja pronta a sofrer a
respecti%a pena>$ com o pr7prio del %ecchio de%emos- porAm-
afirmar +ue >o direito tem um car)cter ao mesmo tempo
hipotAtico e categ7rico>$ as coisas passam-se efecti%amente
da seguinte maneira. +uanto @ sua subst9ncia- a regra
jur?dica A um imperati%o categ7rico$ ela e(ige (prescre%e
incondicionalmente$ de certo +ue constituiria um mal-
entendido simplesmente lastim)%el pensar-se +ue a regra
jur?dico-penal poderia significar +ue nos pertence a
escolha entre matar ou no matar- entre a priso e a
liberdade- +ue nos A l?cito- por isso- desde +ue estejamos
prontos a passar a %ida por detr)s das grades da priso-
cometer tran+uilamente um homic?dio$
---
,*
o direito moderno pro?be o homic?dio com tanta firme0a como
a lei mosaica$ de igual modo- constitui um imperati%o
categ7rico +ue o transgressor da proibio seja punido$
kant %iu isso muito bem$ da? deri%a para o direito hodierno
o chamado princ?pio da legalidade. o ministArio p6blico-
+ue tem por funo perseguir o crime- A- segundo o c7digo
de processo penal- >obrigado a agir por todos os actos +ue
podem ser judicialmente punidos e in%estigados>$ G isto o
+ue %ale em geral para toda a espAcie de actos il?citos ou
pun?%eis$ %ale em relao a tais actos o comando estrito da
sua omisso- tanto por parte do direito como- de resto- em
grande medida- tambAm por parte da moral$ e no so menos
categ7ricos os de%eres de prestar @ comunidade jur?dica
certas contribui5es positi%as- por e(emplo. pagar
impostos- suportar e(propria5es- etc$ G tambAm um preceito
categ7rico a+uele +ue ordena o cumprimento das obriga5es
de direito pri%ado assumidas atra%As de declara5es de
%ontade- especialmente atra%As da concluso de tratados$
toda%ia- o certo A +ue depende de n7s o +uerermos ou no
%incular-nos atra%As duma declarao de %ontade @
celebrao dum contrato$ nesta medida- est) nas nossas mos
o poder de utili0ar as regras e os preceitos jur?dicos como
meio para a modelao planeada das nossas rela5es de %ida$
uma %e0- porAm- +ue nos tenhamos %inculado- A-nos
categoricamente e(igido o cumprimento das obriga5es +ue
assumimos$ a cAlebre m)(ima >pacta sunt ser%anda> tambAm A-
pois- um imperati%o categ7rico - e muitas %e0es A
considerada como de >direito natural>$
o certo A +ue os imperati%os jur?dicos so >hipotAticos>
num sentido inteiramente distinto da+uele +ue
---
,'
corresponde @ terminologia kantiana$ eles so hipotAticos-
no no sentido de +ue temos de seguir determinadas
prescri5es +uando +ueremos alcanar certos fins- no nos
sendo imposto nada de %inculati%o +uanto aos mesmos fins-
mas- antes no sentido de serem cone(ionados a determinados
pressupostos- em parte e(pressamente fi(ados- em parte
tacitamente subentendidos$ as regras jur?dicas- por outras
pala%ras- so imperati%os hipotAticos no mesmo sentido em
+ue j) acima chamamos hipotAticas @s regras normati%as$
>toda a regra jur?dica representa em certo sentido uma
hip7tese- pois +ue ela A apenas aplic)%el +uando se
apresentem certas circunst9ncias de facto +ue na pr7pria
regra se acham descritas>$ assim- por e(emplo- a proibio
de matar- no obstante o seu car)cter categ7rico- pressup5e
+ue se esteja em face de uma situao normal- e no duma
situao e(cepcional- como o seriam a situao de leg?tima
defesa- a e(ist:ncia duma sentena de morte passada em
julgado ou o estado de guerra$ propriamente a proibio de
matar tem o seguinte teor. +uando no seja caso de leg?tima
defesa- de e(ecuo duma sentena de morte ou de reali0ao
de uma operao militar em tempo de guerra- A proibido
matar$ e c) temos um imperati%o concebido sob a forma
hipotAtica$ para o no confundirmos com o >imperati%o
hipotAtico> no sentido de kant- podemos design)-lo por
imperati%o condicional$ dificilmente se poder) pensar num
imperati%o jur?dico +ue no seja condicionado por este
modo$ ora- como os l7gicos- no chamado ju?0o hipotAtico (se
a- logo b- distinguem entre pr7tase e ap7dose- assim
tambAm n7s de%emos distinguir no imperati%o jur?dico
condicional a pr7tase da ap7dose$ a pr7tase
---
,,
contAm os pressupostos de cuja %erificao depende o
imperati%o- a ap7dose o pr7prio imperati%o (,$ o jurista
chama @ pr7tase >hip7tese legal> e @ ap7dose >conse+u:ncia
jur?dica>- de%endo a prop7sito desta 6ltima pensar-se no
comando ou estatuio de conse+u:ncias jur?dicas- no de%er-
ser de uma prestao (aco- toler9ncia ou omisso$
pode- de resto- du%idar-se- num caso concreto- sobre o +ue
pertence @ >hip7tese legal> e o +ue fa0 parte da
>conse+u:ncia jur?dica>$ +uando o F"&* do c7digo ci%il di0.
>a+uele +ue intencional ou negligentemente lesar
ilicitamente a %ida- a integridade f?sica$$$ de outrem-
fica obrigado a perdas e danos pelos preju?0os +ue da?
resultem>- podemos perguntar-nos se a f7rmula >danos +ue
da? resultem> pertence propriamente @ hip7tese legal ou @
conse+u:ncia jur?dica$ a soluo correcta A a seguinte.
pertence a+ui @ hip7tese legal +ue um determinado preju?0o
tenha surgido- e @ conse+u:ncia jur?dica +ue precisamente
esse preju?0o A +ue de%e ser indemni0ado$ pertence- com
efeito- @ hip7tese legal tudo a+uilo +ue se refere @
situao a +ue %ai cone(ionado o de%er-ser (sollen- e @
conse+u:ncia jur?dica tudo a+uilo +ue determina o conte6do
deste de%er-ser$
sobre a hip7tese legal muito ha%er) ainda a di0er$ desde
logo isto. +ue ela pode no ser constitu?da apenas por
elementos positi%os- mas tambAm por elementos negati%os-
como o mostram os e(emplos +ue acima apresent)mos
referentes @s e(cep5es a imperati%osB +ue podem entrar a
fa0er parte dela- alAm disso- no s7 elementos e(teriores-
apreens?%eis pelos sentidos- mas tambAm momentos
interiores- ps?+uicos- >subjecti%os>
---
,6
(%$ gr$- >intencionalmente>- no referido F"&*B ou +ue
podemos encontrar nela- ao lado de elementos descriti%os
(como- %$ gr$- >leso corporal>- elementos referidos a
%alores- >normati%os> (%$ gr$- no F"&6 do c7digo ci%il-
>ofensa aos bons costumes>$ no nos ocuparemos por agora
em detalhe destas distin5es$ pelo menos algumas delas
tero de ocupar de no%o a nossa ateno$ a teoria da
hip7tese legal tem sido objecto de uma elaborao
particularmente subtil dentro da ci:ncia do direito penal-
o +ue em parte se relaciona com um cAlebre princ?pio- +ue
tambAm se encontra e(presso no artigo !2*- al$ &- da
constituio- o princ?pio. nulla poena sine lege (nunca se
aplica uma pena sem um fundamento legal$ deste princ?pio
resulta- designadamente- +ue os preceitos de direito penal
t:m de circunscre%er com relati%o rigor as hip7teses (ou
tipos legais a +ue %ai ligado o comando da punio contido
na conse+u:ncia jur?dica (estatuio$ por outro lado-
desempenham um papel especial entre as hip7teses legais
a+uelas do direito ci%il +ue em si incluem declara5es de
%ontade- como designadamente todas as hip7teses legais +ue
t:m por objecto a celebrao de contratos (e(emplo. F6,& do
c7digo ci%il- relati%o ao contrato de corretagem. >+uem
promete uma comisso pela informao sobre a oportunidade
de celebrar um contrato ou pela inter%eno de alguAm como
intermedi)rio num contrato$$$>$ tais hip7teses legais-
como j) referimos- possibilitam-nos a modelao das nossas
rela5es da %ida de acordo com a nossa %ontade$ elas tornam
poss?%el a >autonomia pri%ada> e permitem-nos dispor dos
imperati%os jur?dicos duma maneira tal +ue nos le%ou a
du%idar do seu car)cter categ7rico$ o
---
,4
sentido destes imperati%os parece ser- com efeito- o de
+ue- se +ueremos alcanar determinados fins (no e(emplo. a
informao sobre uma oportunidade de celebrar um contrato-
nos temos de obrigar a uma contraprestao atra%As das
correspondentes >declara5es de %ontade>$ toda%ia- importa
considerar +ue a obrigao- fundada em 6ltimo termo na
declarao de %ontade- tem ela mesma car)cter imperati%o.
>+uod initio est %oluntaris- posterea fit necessitatis>
(grocio$
mas h) algo +ue precisamos pDr em desta+ue antes de
prosseguirmos na nossa indagao. A +ue tanto a hip7tese
legal como a estatuio (conse+u:ncia jur?dica so-
en+uanto elementos da regra jur?dica- representadas por
conceitos abstractos$ assim como os ju?0os hipotAticos no
sentido l7gico so constitu?dos por conceitos- de igual
modo o so a pr7tase e a ap7dose de um imperati%o jur?dico
condicional$ por isso- a >hip7tese legal> e a >conse+u:ncia
jur?dica> (estatuio- como elementos constituti%os da
regra jur?dica- no de%em ser confundidas com a concreta
situao da %ida e com a conse+u:ncia jur?dica concreta-
tal como esta A proferida ou ditada com base na+uela regra$
para maior clare0a chamamos por isso >situao de facto> ou
>concreta situao da %ida> @ hip7tese legal concreti0ada$
infeli0mente- porAm- no e(iste +ual+uer designao para a
conse+u:ncia jur?dica concreta$ no obstante- o nosso
c7digo penal esfora-se por e(primir a distino entre a
conse+u:ncia jur?dica abstracta e a concreta- designando a
pena estatu?da na lei em forma abstracta como >cominao
penal> (ou pena cominada e a pena concreta- isto A- a pena
>medida> ou fi(ada para o caso concreto- como >pena
aplicada> (%ejam-se- por e(emplo-
---
,"
o F,&- por um lado- e o F,* pelo outro- ambos do c7digo
penal$ a+uela >cominao penal> (pena cominada A muitas
%e0es indeterminada$ assim- p$ e($ a >pena de multa> A
fre+uentemente cominada sem indica5es precisas sobre o seu
montante- se bem +ue- segundo certos preceitos da parte
geral (cfr$ FF'2 e s$ do c7digo penal- e(istam limites
m?nimos e limites m)(imos$ a pena >aplicada> A em
princ?pio- ao contr)rio- e(actamente determinada (ela A- p$
e($- multa correspondente a &2 dias- cujo montante o
tribunal >determina>$ temos uma e(cepo a isto no direito
da delin+u:ncia ju%enil- onde e(iste a possibilidade de uma
durao indeterminada- embora dentro de certos limites$
ora- se ti%ermos em mente esta distino do abstracto e do
concreto- toparemos ainda com um discutid?ssimo problema
+ue no +uero passar a+ui em claro- por isso +ue A rico de
ensinamentos sobre a especificidade do pensamento jur?dico$
refiro-me @ +uesto de saber +ual a relao em +ue se
encontram entre si a hip7tese legal e a conse+u:ncia
jur?dica$ atA a+ui limitamo-nos a caracteri0ar esta relao
como relao de condicionalidade. a hip7tese legal- como
elemento constituti%o abstracto da regra jur?dica- define
conceitualmente os pressupostos sob os +uais a estatuio
da conse+u:ncia jur?dica inter%Am- a conse+u:ncia jur?dica
A desencadeado$ nada se op5e a +ue concebamos esta relao
tambAm como pura e simples predicao- tal como
fre+uentemente o fa0 o pr7prio legislador$ na %erdade- em
%e0 de di0er. >se alguAm intencional ou negligentemente
lesa a %ida- a integridade f?sica- a sa6de$$$- fica
obrigado a reparar os preju?0os +ue da? resultem>- di0
antes. >+uem intencional
---
,#
ou negligentemente lesa$$$- fica obrigado a reparar os
preju?0os +ue da? resultem>$ por conseguinte- A logicamente
indiferente di0er +ue- sob as condi5es (pressupostos
formuladas na hip7tese legal %ale (inter%Am a conse+u:ncia
jur?dica- ou di0er +ue para a hip7tese legal %ale a
conse+u:ncia jur?dica$ toda%ia- a primeira formulao
e(prime mais claramente o car)cter condicional dos
imperati%os jur?dicos- ao +ual n7s atribu?mos um certo
rele%o$ mas- para efeito de configurar com maior
elasticidade o car)cter espec?fico do pensamento jur?dico-
tambAm j) se tem apresentado a+uela relao de
condicionalidade como uma forma particular de causalidade
do jur?dico$ foi o +ue fe0- j) no sAculo passado-
0itelmann- na sua importante obra >irrtum und
rechtsgesch1ft>- de !"4# (pp$ &!' e ss$. entre a hip7tese
legal e a conse+u:ncia jur?dica e(iste >um espec?fico
%?nculo de necessidade- criado pelo legislador- +ue n7s no
podemos conceber doutra maneira seno por analogia com a
causalidade natural> (p$ &!6$ trata-se a+ui de uma
>causalidade pr7pria do jur?dico- criada pelos homens
inteiramente por analogia com a causalidade natural> (p$
&&!$ o legislador institui- entre a hip7tese legal e a
conse+u:ncia jur?dica - +uer di0er- o estar-obrigado de uma
pessoa -- uma cone(o causal cuja e(ist:ncia ele mesmo
determina$ de entre os eminentes juristas contempor9neos-
a$ %on tuhr seguiu as pisadas de 0itelmann$ escre%e. >o
mundo jur?dico est) submetido- tal como os processos da
realidade e(terior- ao princ?pio da ra0o suficiente$ entre
a hip7tese legal e a conse+u:ncia jur?dica e(iste uma
causalidade baseada- no na ordem da nature0a- mas na
%ontade da lei- +ue- como a causalidade
---
62
dos fen7menos da nature0a- se fundamenta em 6ltimo termo na
estrutura do pensamento humano$ uma modificao no mundo do
direito somente surge (acontece +uando se %erificou a
situao descrita na hip7tese legal para tanto necess)riaB
ela desencadeia-se sempre +ue a situao descrita na
hip7tese legal se apresenta- com uma necessidade
inarred)%el- por assim di0er automaticamente- e isto no
preciso momento em +ue a situao descrita na hip7tese
legal se completa. entre a causa jur?dica e o efeito no
medeia- tal como na nature0a f?sica- +ual+uer espao de
tempo mensur)%el>$ >a causalidade jur?dica (a circunst9ncia
de um facto arrastar consigo efeitos de direito baseia-se
na determinao da lei e- por isso- pode ser li%remente
modelada por ela. o direito pode coligar a +uais+uer factos
+uais+uer conse+u:ncias jur?dicas>$
desta ideia de uma causalidade jur?dica e(traem-se tambAm
conse+u:ncias pr)ticas- por e(emplo. +ue uma conse+u:ncia
jur?dica no pode produ0ir-se duas %e0es ou ser duas %e0es
anulada$ no h) >efeitos duplos> no direito$ se alguAm- por
e(emplo- se torna propriet)rio com base num neg7cio
jur?dico- no pode tornar-se uma %e0 mais propriet)rio com
base numa outra hip7tese legal- %$ gr$- numa usucapio$ ou
ento- se um neg7cio jur?dico j) A nulo com base em certa
hip7tese legal- no pode ser declarado nulo uma %e0 mais
com base noutra hip7tese legal- por e(emplo- com base no
dolo$ neste sentido di0 %on tuhr +ue >um direito- uma %e0
constitu?do- no pode %oltar a constituir-se- e um direito
+ue ainda se no constituiu ou se e(tinguiu no pode ser
anulado>$ suponhamos por e(emplo +ue- num processo em +ue
se discute a %alidade de um contrato de compra
---
6!
e %enda- uma das partes- +ue +uer ficar desligada do
contrato- alega primeiramente +ue tal contrato ofende os
bons costumes e A- por isso- nulo$ pode ento a mesma
parte- no caso de encontrar dificuldades de pro%a- alegar-
alAm disso- +ue o contrato foi conclu?do por dolo- pelo +ue
ataca a sua %alidade e re+uer a sua anulao com este
fundamentoC segundo o ponto de %ista de %on tuhr isso no A
poss?%el- pois A contr)rio @ >causalidade jur?dica>$ um
direito no constitu?do no pode ser anulado atra%As duma
aco de anulao$
contra a teoria da e(ist:ncia duma cone(o jur?dico-causal
entre a situao descrita na hip7tese legal e a
conse+u:ncia jur?dica- tem-se repetidas %e0es objectado +ue
ela confunde uma cone(o l7gica com uma cone(o causal$ com
grande perspic)cia declara- por e(emplo- binder +ue A >pura
insensate0 os juristas falarem de Oefeito (Mefici:ncia
jur?dicoO>$ tratar-se-ia de simples linguagem figurati%a -
pois +ue a conse+u:ncia jur?dica no poderia ser concebida-
como todo o efeito genu?no- como >modificao dum estado de
coisas>- ela no teria +ual+uer >realidade (efecti%idade
objecti%a- +uer no mundo f?sico +uer no mundo ps?+uico>$ a
conse+u:ncia jur?dica em nada mais consistiria seno >numa
cone(o l7gica da situao de facto (descrita na hip7tese
legal com a regra jur?dica na sua refer:ncia normati%a>$
toda%ia- no A com esta facilidade toda +ue se consegue
afastar a concepo causalista$ pelo caminho seguido por
binder parece +ue no chegamos ao problema propriamente
dito$ +uando um jui0 >refere @ regra jur?dica> uma
factualidade concreta pre%ista na hip7tese legal- uma
situao da %ida- portanto- +uer di0er- +uando ele a
>subsume> @ hip7tese
---
6&
abstracta da lei- com esta subsuno somente no chega @
conse+u:ncia jur?dica concreta- mas unicamente +uando
logicamente pressuponha +ue- na lei- por um lado- e no caso
concreto- pelo outro- a situao descrita na hip7tese legal
arrasta consigo a conse+u:ncia jur?dica$ G precisamente a
este atrair-a-si (ou arrastar atr)s de si +ue os
causalistas do a designao de causalidade jur?dica$ por
conseguinte- a +uesto apenas pode ser a de se est) certo
+ue chamemos causalidade a esta cone(o entre hip7tese
legal e conse+u:ncia jur?dica- in abstracto (dentro da
regra jur?dica- portanto ou in concreto (+uer di0er- com
refer:ncia ao caso da %ida +ue cai sob a regra jur?dica$
+uando binder obser%a +ue tal no A poss?%el por+ue a
conse+u:ncia jur?dica no possui +ual+uer realidade
(efic)cia objecti%a- poder-se-ia responder +ue seria
justamente uma limitao inde%ida do conceito de
causalidade pretender aplic)-lo somente a modifica5es no
mundo dos objectos f?sicos e ps?+uicos - pois +ue tambAm h)
produtos espirituais +ue tal%e0 possam ser submetidos @
categoria da causalidade$ por +ue ha%er?amos de no poder
di0er +ue uma promessa >produ0> (pro%oca uma pretenso ou
uma obrigao com a mesma propriedade com +ue di0emos +ue
uma pancada produ0 (pro%oca uma ofensa corporal ou uma dor
ps?+uicaC desde hume e kant +ue- duma forma ou doutra- se
encontra afastada a ideia de +ue a pr7pria causalidade seja
algo de objecti%o (et3as gegenst1ndliches$ em todo o caso-
sempre A %erdade +ue a causalidade natural se baseia em
leis naturais- ao passo +ue a causalidade jur?dica se funda
em leis humanas- sendo +ue estas 6ltimas em certo sentido
so produto duma criao arbitr)ria$ mas tambAm com esta
---
6*
considerao no fica o assunto arrumado. >A %erdade +ue os
factos jur?dicos no possuem por si mesmos a sua fora
criadora de direito (rechtser0eugende kraft- mas a recebem
da lei ou do costume. a causalidade jur?dica A institu?da
pelo$$$ estado$ mas tambAm os factos naturais no operam
por si o resultado (efeito natural- antes o mundo A criado
e ordenado num plano situado para alAm deles$$$>$ imp5e-se
mais e mais a ideia de +ue estamos en%ol%idos numa luta de
pala%ras$ se os juristas- em %ista das descritas analogias
entre a cone(o natural e a cone(o jur?dica- +uerem chamar
causalidade @ ligao da hip7tese legal com a conse+u:ncia
jur?dica- o +ue desde logo A compro%ado pela e(presso
>efeito jur?dico> (rechts3irkung- j) radicada e com foros
de cidadania- ha%emos ento de discutir ainda se se trata
duma simples >imagem lingu?stica>- ou antes- duma
apropriada e(tenso de uma >categoria> a um 9mbito de
matArias +ue sem ra0o se pretende subtrair ao seu dom?nioC
toda%ia- imp5e-se uma grande cautela$ no s7 por ra05es
teorAticas- pois +ue de +ual+uer forma a causalidade das
leis naturais preestabelecidas possui uma estrutura
diferente da cone(o entre hip7tese legal e conse+u:ncia
jur?dica- criada pelos homens- mas tambAm por ra05es
pr)ticas$ a passagem da simples >linguagem figurati%a> @
aplicao da categoria da causalidade aos elementos
constituti%os da regra jur?dica e aos dados da %ida
subsumidos @ mesma regra indu0 com a maior facilidade a
conse+u:ncias de >jurisprud:ncia conceitualista>-
conse+u:ncias estas +ue se apresentam como pecados contra o
esp?rito da moderna jurisprud:ncia$ G o +ue logo se re%ela
precisamente no
---
6'
tratamento do problema dos efeitos duplos- ao +ual nos
%amos referir- mas apenas em termos bre%es$ %imos +ue %on
tuhr- por e(emplo- dedu0 do conceito de causalidade
jur?dica a conse+u:ncia de +ue os direitos constitu?dos no
se constituem de no%o- +ue os direitos +ue se no chegaram
a constituir ou se e(tinguiram no podem ser anulados$ na
medida em +ue pensemos a relao entre hip7tese legal e
conse+u:ncia jur?dica como simples cone(o condicional ou
predicati%a (se se %erifica a hip7tese legal- desencadeia-
se a conse+u:ncia jur?dica- ou. para a hip7tese legal %ale
a conse+u:ncia jur?dica- nenhumas objec5es fundamentais
se le%antam a +ue consideremos como poss?%eis os duplos
efeitos$ %)rias hip7teses legais- por e(emplo. uma
transfer:ncia de propriedade por meio de neg7cio jur?dico e
uma usucapio- ou uma %iolao dos bons costumes e uma
anulao por dolo- podem %erificar-se conjuntamente- uma
ap7s a outra ou uma ao lado da outra- por tal forma +ue
ambas ao mesmo tempo forneam o >fundamento> para +ue a
conse+u:ncia jur?dica- e portanto- para +ue um direito ou
uma obrigao- se constituam ou no constituam$ pode alguAm
ser propriet)rio- tanto por+ue se tornou tal atra%As de um
contrato %)lido de transfer:ncia da propriedade- como
tambAm por+ue se %erificam os pressupostos da a+uisio da
mesma propriedade por usucapio$ de igual forma- um
contrato de compra e %enda pode ser nulo tanto por ofender
os bons costumes como por ter sido atacado com base no
dolo$ +ual+uer leigo sabe +ue podemos ter ra0o ou no ter
ra0o por fundamentos %)rios$ por isso lhe no parecer)
estranha a ideia de +ue %)rias hip7teses legais- das +uais-
cada
---
6,
uma de per si- arrasta consigo in abstracto a mesma
conse+u:ncia jur?dica- funcionem como %)rios fundamentos
jur?dicos para uma e a mesma conse+u:ncia jur?dica- +uando
in concreto para ela ao mesmo tempo con%irjam$ G este o
ponto de %ista principalmente defendido por kipp no seu
cAlebre trabalho sobre os duplos efeitos no direito$ se as
hip7teses (legais com +ue opera o jurista no so outra
coisa seno >condi5es para +ue os imperati%os inter%enham
ou para +ue nos libertemos deles>- ento >nada h) a opor @
dupla fundamentao da mesma conse+u:ncia jur?dica- pois
nenhuma objeco le%anta o facto de concorrerem dois
fundamentos do mesmo comando jur?dico> (p$ &&2$ G por isso
igualmente poss?%el +ue >se constituam uma ap7s outra duas
obriga5es de reali0ar uma e a mesma prestao>- e bem
assim +ue >eu seja propriet)rio por dois fundamentos
(t?tulos distintos> (p$ &&!- sendo indiferente +ue estes
fundamentos surjam um ao lado do outro ou um depois do
outro$ G igualmente poss?%el >+ue uma e mesma relao
jur?dica de%a ser negada por dois fundamentos diferentes>
(p$ &&*$ assim- >nada obsta a +ue uma relao de
arrendamento seja denunciada por ambas as partes com igual
efic)cia- e isto no somente +uando a den6ncia seja feita
por ambas as partes ao mesmo tempo- mas ainda +uando a
den6ncia de uma das partes se siga @ da outra>B e bem assim
>A poss?%el +ue um crAdito seja pago e depois prescre%a>
(p$ &&*$ G ainda poss?%el +ue >um neg7cio jur?dico possa
ser nulo por dois fundamentos- por e(emplo- por falta de
forma e ao mesmo tempo por doena mental de uma das partes>
(p$ &&' - pelo +ue poder) um neg7cio jur?dico nulo ser
ainda atacado em %ia de anulao
---
66
e tornar-se nulo por este outro moti%o- pois +ue >tambAm
neste caso se trata apenas duma pluralidade de fundamentos
da no-e(ist:ncia do %?nculo> (p$ &&,$ todas as concep5es
contr)rias se baseiam to-s7 numa >confuso da concepo
figurati%a dos efeitos de direito- como se fossem efeitos
do mundo corp7reo- com a %erdadeira nature0a das coisas>
(p$ &&2$ todas as cr?ticas dirigidos contra a aceitao
duma anulabilidade dos neg7cios jur?dicos nulos se
des%anecem >logo +ue nos libertamos da imagem da destruio
de um efeito corporeamente presente diante de n7s ou da
e(pulso de um inimigo fisicamente situado @ nossa frente>
(p$ &&,$ %emos- portanto- +ue a teoria da causalidade
jur?dica- +uando le%amos demasiado longe a analogia com a
causalidade natural- le%anta aos juristas dificuldades de
ordem pr)tica$ estas dificuldades atA hoje ainda no foram
aclaradas$ a concepo de kipp encontrou muitos adeptos-
mas tambAm muitos contraditores - por e(emplo %on tuhr e-
em parte- 0epos e husserl$ no podemos prosseguir a+ui a
discusso$ o alcance das e(press5es figurati%as no direito
continua a ser objecto de debate$ uma jurisprud:ncia de
imagens transforma-se facilmente em >jurisprud:ncia de
conceitos>$ o problema dos efeitos duplos A dificultado
pelo facto de +ue nem sempre se distinguem e separam com
suficiente preciso os diferentes grupos de casos$ peter
distingue os >duplos fundamentos> dos >efeitos duplos>$
na+ueles- trata-se duma conse+u:ncia jur?dica procedente de
%)rios fundamentos- nestes- de %)rias conse+u:ncias
jur?dicas iguais +uanto ao seu conte6do$ nestes comple(os
de +uest5es se inserem ainda os chamados problemas
---
64
de concurso de normas- +ue so resol%idos pelo direito
positi%o$ como tambAm obser%ou kipp- pode acontecer +ue do
direito positi%o se e(traia uma regra por fora da +ual-
uma %e0 dada uma situao pre%ista numa hip7tese legal- a
situao pre%ista noutra hip7tese legal j) no de%a ter
rele%9ncia$ se alguAm- por e(emplo- se retirou duma
associao- no pode agora ser e(clu?do pela pr7pria
associao$ toda%ia- isto A assim- no por ra05es l7gicas-
mas antes por+ue- uma %e0 +ue o associado se retirou da
associao- esta perdeu sobre a+uele o poder jur?dico com
base no +ual uma e(cluso poderia ser imposta$ e tambAm do
F6&" do c7digo de processo ci%il se e(tra? a regra segundo
a +ual um casamento dissol%ido por morte j) no pode ser
dissol%ido por di%7rcio$ mas tambAm isto no resulta duma
necessidade l7gicaB antes- s7 A compreens?%el por ra05es
pr)ticas$ de um modo mais geral podemos afirmar. pode
resultar de princ?pios ou regras jur?dicas particulares +ue
um facto descrito numa hip7tese legal- o +ual- de um ponto
de %ista puramente l7gico - ou de um ponto de %ista
realista-naturalista -- poderia bem facilmente surgir ao
lado dum outro descrito noutra hip7tese como fundamento
jur?dico adicional- no de%a- toda%ia- ser tomado em
considerao +uando surja acompanhado deste$ mas isto j)
nada tem a %er com o nosso problema da nature0a da cone(o
entre a hip7tese legal e a conse+u:ncia jur?dica$
pelo +ue respeita a esta cone(o- %amos assentar- por nossa
parte- no seguinte. a hip7tese legal abstracta da regra de
direito imediatamente apenas estabelece as condi5es e
circunst9ncias sob as +uais inter%Am em geral uma
conse+u:ncia jur?dica- isto A- um de%er-ser$
---
6"
esta relao A uma relao condicional- mas tambAm pode ser
concebida como relao predicati%a$ ora se- in concreto-
pela %ia da >subsuno> - +ue mais adiante analisaremos em
detalhe -- se %erifica +ue as condi5es duma conse+u:ncia
jur?dica (um de%er-ser esto efecti%amente presentes- com
isso fica por n7s %erificada a actualidade (aktualit1t
Mefecti%a e(ist:ncia desta mesma conse+u:ncia jur?dica$
podemos- portanto- di0er +ue a presena dos factos
concretos +ue preenchem a hip7tese legal abstracta da regra
jur?dica passa a ser a base em +ue se funda o ju?0o
cogniti%o sobre a actualidade da conse+u:ncia jur?dica$ se-
por e(emplo- segundo uma regra geral da lei- o assassinato
(homic?dio +ualificado de%e ser punido com priso
perpAtua- o %erificarmos a e(ist:ncia de um assassinato in
concreto torna-se- em combinao com a+uela regra- na base
em +ue se funda o conhecimento da conse+u:ncia jur?dica
segundo a +ual este facto de%e ser punido com priso
(maior perpAtua (6$ no de%emos- porAm- es+uecer +ue-
fre+uentemente- a conse+u:ncia jur?dica se no encontra
completamente determinada na lei- e +ue- portanto- a sua
actuali0ao e(ige no%as decis5es +ue a determinem$ assim-
por e(emplo- com base na %erificao de +ue e(iste um
homic?dio (simples concreto- eu apenas sou condu0ido ao
ju?0o segundo o +ual o agente de%e ser punido com priso
maior de cinco a +uin0e anos$ +ual seja mais e(actamente a
pena +ue ele merece- eis o +ue tem de ser determinado
atra%As duma espec?fica deciso judicial$ decerto +ue surge
naturalmente a tentao de interpretar logo como
causalidade jur?dica criada pelo legislador a ligao
abstracta por ele estabelecido entre hip7tese e conse+u:ncia
---
6#
jur?dica$ mais forte ainda A a tentao de considerar o
concreto comple(o de factos- +ue >preenche> a hip7tese
abstracta da lei- como causa jur?dica da concreta
conse+u:ncia de direito +ue se prende- por fora da lei-
@+uele comple(o de factos$ a causalidade na ci:ncia natural
no A- ela tambAm- apenas uma se+u:ncia de dados
(fen7menos em conformidade com uma lei natural abstractaC
no entanto- em desabono da construo de uma causalidade
jur?dica- ter) de pesar justamente o facto de-
fre+uentemente- a conse+u:ncia jur?dica concreta no se
achar ainda- de modo algum- rigorosamente predeterminada-
mas- antes- consistir na atribuio de compet:ncia para-
dentro de certos limites- se elaborar uma deciso ajustada-
e no comando +ue obriga a tomar esta deciso (4$ mesmo
abstraindo disto- porAm- temos de permanecer cDnscios de
+ue as e(press5es >efeitos jur?dicos> e >causalidade
jur?dica> apenas so l?citas como um modo de falar
indirecto e figurati%o- mas nos no do legitimidade para
tirar conclus5es como a de +ue uma conse+u:ncia jur?dica j)
surgida no pode surgir de no%o- +ue um efeito jur?dico j)
afastado por certa ra0o no pode ser uma %e0 mais
eliminado$ tais conclus5es so na realidade jurisprud:ncia
conceitual- +ue hoje j) ninguAm pode defender$ a +uesto de
saber em +ue medida uma e mesma conse+u:ncia jur?dica pode
ser deri%ada de %)rios comple(os de factos +ue a
fundamentam- apenas pode ser decidida de caso para caso
segundo pontos de %ista pr7prios do jurista e
metodologicamente correctos$ fundamentalmente- nada obsta @
admissibilidade de efeitos duplos- +uer se trate de >duplos
fundamentos> ou de >conse+u:ncias duplas>$
---
42
estabeleamos agora a ponte de passagem para o nosso
pr7(imo cap?tulo- fa0endo de modo especial realar +ue a
cone(o entre hip7tese legal e conse+u:ncia jur?dica- de
+ual+uer modo +ue a interpretemos e designemos- nos
aparece- +uer in abstracto +uer in concreto- como uma
cone(o +ue A produ0ida pelo direito positi%o- +uer di0er-
em primeira linha- pela lei$ a >regra jur?dica> +ue -
digamos agora ao concluir - institui in abstracto uma
ligao condicional entre uma >hip7tese legal> e uma
>conse+u:ncia jur?dica>- A- nos dias de hoje- a grande
maioria das %e0es- uma regra legal$ mesmo a+ueles autores
+ue cr:em numa >causalidade jur?dica> entre a hip7tese
legal e a conse+u:ncia jur?dica- como 0itelmann e tuhr-
acentuam e(pressamente +ue ela radica na lei- na >%ontade
do legislador>$ segundo uma outra ideia- +ue atA a+ui ainda
no foi considerada- a ligao entre hip7tese legal e
conse+u:ncia jur?dica no se funda de modo algum na lei ou
na %ontade do legislador- mas tal%e0 numa +ual+uer
>nature0a das coisas>$ esta ideia s7 muito mais tarde %ir)
a ser %entilada$ s7 mesmo no termo desta nossa indagao
nos poderemos ocupar sumariamente dela$ para j)- de%emos
cingir-nos @ lei$ ao leitor so de%idos ainda muitos
esclarecimentos sobre o modo de chegarmos ao de%er-ser
atra%As do direito positi%o$ teremos especialmente de tirar
a limpo o +ue significa a j) %)rias %e0es mencionada
>subsuno> dos casos da %ida @ lei e como A +ue ela se
processa$
---
4!
anotaIes
!$ nesta conformidade- >permitido> A por mim tomado como
e+ui%alente a >no proibido> e contradit7rio com >proibido>
(negando a proibio$ a >permisso> no precisa de ser
e(pressa nem precisa de ser uma apro%ao positi%a$ muitos-
porAm- distinguem o >permitido>- en+uanto positi%amente
>apro%ado>- do simplesmente >no proibido> (indiferenteB
p$ e($- sa(- jur0 !#4,- pp$ !', e s$ e nota 4'B cfr$ tambAm
a deciso sobre o aborto do b%erfger$ de &,$ii$44 sob d ii
!- jur0 !#4,- p$ &!!B i$ tammelo- em outlines of modern
legal logic- !#6#- pp$ #2 e ss$- diferencia mesmo entre
>permissorH> (positi%amente permitido- >licensorH>
(permitido- por+ue isento de um %?nculo e >neutral> (no
sistema jur?dico >aberto>$ com tais distin5es podemos
relacionar considera5es pr7prias do c)lculo da l7gica
deDntica$ %ide sobre o ponto- alAm de tammelo- p$ e($. g$
3einberger- rechtlogik- !#42- p$ &2,B idem-
erlaubnisbegriff- etc$- in >Gtudes de log$ jur$> %- !#4*-
pp$ !!* e ss$B k$ haag- in >rechtstheorie> (ed$ arthur
kaufmann- !#4!- pp$ !'* e ss$B k$ opalek e j$ 3olenski- on
3eak and strong permissions- na re%ista >rechtstheorie>-
%ol$ i%- !#4*- pp$ !6# e ss$B g$ h$ %$ 3right e h$ h$
keuth- in >normlogik>- edit$ por h$ lenk- !#4'- pp$ &, e
ss$- 6' e ss$B cfr$ tambAm l$ philipps- archruso0phil$ bd$
,2- !#6'- pp$ *!4 e ss$- bd$ ,&- !#66- pp$ !#, e ss$$
e(pressas em linguagem natural- segundo a terminologia a+ui
escolhida so %)lidas as seguintes afirma5es. o +ue no A
proibido A permitido- o +ue A permitido no A proibido- o
+ue A preceituado A tambAm permitido- mas o +ue A permitido
no A- s7 por isso- preceituado$
&$ destacamos estas normas no s7 das simples permiss5es
(com o seu >d/rfen> M A l?cito mas tambAm da+uelas
disposi5es jur?dicas +ue cont:m um >poder> (>kKnnen>
jur?dico na medida em +ue >conferem o poder> de praticar
actos +ue le%am @ >produo> de efeitos jur?dicos - em
especial no direito ci%il- concedem uma >autonomia
pri%ada>- +uer di0er- tornam poss?%el criar (constituir
direitos e de%eres atra%As de >neg7cios jur?dicos>
(contratos- actos de disposio- testamentos$ tais normas
jur?dicas- por seu turno- de no%o podem ser olhadas como
>no aut7nomas>- na medida em +ue apenas regulam
pressupostos sob os +uais podem surgir direitos e de%eres-
cujo significado
---
4&
sob o 9ngulo de %iso da teoria imperati%ista continua em
discusso- como atA a+ui$ a +uesto nuclear A agora a de
saber se tambAm a concesso de direitos (subjecti%os pode
ser recondu0ida @ fi(ao de imperati%os- isto A- de
proibi5es e de preceitos (comandos$ %er tambAm a parte
final da nota subse+uente$
*$ na presente modalidade- creio +ue posso continuar a
defender a teoria imperati%ista contra as cr?ticas de
laren0- henkel e klug- com o 6ltimo dos +uais concorda em
larga medida r$ schreiber$ no negarei +ue- no aspecto
puramente l7gico- a construo da teoria imperati%ista A
apenas uma entre %)rias outras poss?%eis- +ue - para usar
as pala%ras de klug - >no e(iste +ual+uer necessidade
l7gica +ue nos force a formular as normas jur?dicas em
proposi5es de de%er-ser>- +ue >somos li%res na escolha do
modus normati%o fundamental>- +ue- portanto- e
particularmente- A logicamente poss?%el escolher- em %e0
duma >linguagem de de%er-ser>- uma >linguagem do ser-
l?cito> (na +ual o de%er-ser A definido por um no-ser-
l?cito ou- com %ista aos direitos subjecti%os- uma forma
de e(presso +ue fale de >autori0a5es> >legitima5es> -
>berechtigungen>$ tambAm no contradirei laren0 +uando
este considera >direito e de%er- concesso e proibio-
OmomentosO igualmente origin)rios de +ual+uer ordem
jur?dica> (somente colocaria tal%e0 um ponto de
interrogao depois de >+ual+uer>$ cfr$ a prop7sito h$
coing- 0ur geschichte des begriffs >subjekti%es recht>-
>arbeite 0$ rechts%ergleichung> %- !#,#- pp$ 4 e ss$$ eu
apenas acentuei a depend:ncia real do direito subjecti%o do
direito objecti%o- imperati%isticamente estruturado no
sentido de +ue a ordem jur?dica to-s7 pode >conceder>
direitos subjecti%os mediante uma instituio sui generis
de imperati%os e de +ue- nesta medida- a >concesso> se
baseia numa constelao particular de imperati%os$ as
concess5es de poderes (erm1chtigungen para a pr)tica de
actos criadores de direito (incluindo as concess5es a +ue
nos referimos na nota anterior- +ue tornam poss?%el a
>autonomia pri%ada>- permitindo a concluso de contratos e
de actos de disposio no dom?nio do direito das
obriga5es- dos direitos reais- do direito de fam?lia e do
direito sucess7rio- para as +uais tambAm remete
especialmente h$ l$ hart na sua impressi%a polAmica contra
a teoria imperati%ista agora tra0idas a terreiro por e$ j$
lampe- na sua jur$ semantik- !#42- p$ 6,- podem- como
tambAm hart obser%a- ser entendidas como
---
4*
pressupostos da entrada em %igor de direitos e de%eres- e-
portanto- como pressupostos de imperati%os$ %ide a
prop7sito tambAm o meu li%ro auf der suche nach der
gerechtigkeit- !#4!- pp$ '4 e ,2$ kelsen- reine
rechtslehre- & ed$- p$ ,- procede agora por forma a +ue-
optando embora por uma >linguagem do de%er-ser>- inclui no
>de%er-ser> o >ser l?cito> e o >poder> - o +ue A uma
posio muito sui generis$ sobre o direito natural nas
modalidades objecti%a e subjecti%a- cfr$ e$ 3olf- das
problem der naturrechtslehre- & ed$- !#,#- p$ !&2$
'$ atA a+ui temos e%itado o uso da pala%ra >norma>$
usualmente- >norma jur?dica> significa o mesmo +ue regra
jur?dica- concebida como proposio geral$ por %e0es-
toda%ia- fala-se tambAm em normas indi%iduais- %)lidas para
o caso concreto$ a n7s interessam-nos como >normas>- em
primeira linha- as regras jur?dicas gerais$ kelsen d) @
e(presso >rechtssat0> um uso particular$ G de modo
diferente +ue h$ j$ 3olff- %er3altungsrecht- " ed$- !#4!-
F&'ii- distingue entre >rechtsnorm> e >rechssat0>. norm A o
>conte6do imperati%ista> +ue >se e(prime> na rechtssat0$
,$ e%identemente +ue tambAm a+ui no importa a forma
gramatical$ +uando- e$ g$- o F&!! do c7digo penal di0. o
assassino ser) punido com priso maior por toda a %ida-
isto para n7s significa. se alguAm comete assassinato- de%e
ser punido com a pena de priso maior perpAtua$
6$ anote-se- apenas de passagem- +ue deste modo se
estabelecem tambAm cone(5es de moti%ao ps?+uica entre a
regra jur?dica e a deciso concreta do 7rgo aplicador do
direito$ no A a estas- porAm- +ue se refere a >causalidade
jur?dica> de +ue no te(to se trata$ cfr$ sobre o ponto- p$
e($- h$ maier- psHchologie des emotionalen denkens- !#2"-
pp$ 6"! e ss$$
4$ naturalmente +ue se pode falar da+uela pr7pria concesso
de compet:ncia ou da+uele pr7prio comando como >efeito
jur?dico> (rechts3irkungB mas +uando se fala da
conse+u:ncia jur?dica +ue de%e ser >efeito jur?dico>-
pensa-se usualmente na sano como tal- aplicada no
e(erc?cio da compet:ncia$ tambAm a+ui se de%e ter em conta
o duplo sentido da pala%ra >conse+u:ncia jur?dica>$
---
---
4,
cap?tulo iii
a elaborao de ju0os jurdicos concretos a partir da
regra jurdica- especialmente o problema da subsuno
%amos enfrentar de no%o o problema referido na parte final
do 6ltimo cap?tulo- mas de um outro 9ngulo$ na+uele
cap?tulo falou-se da regra jur?dica$ ao falarmos desta
t?nhamos principalmente em %ista a regra jur?dica
estabelecida e apreens?%el na lei escrita$ +uando o leigo
se representa o jurista e o seu >of?cio>- pensa-o como um
homem +ue se ocupa de leis$ mas- ao pensar assim- o certo A
+ue apenas est) a %er uma das faces da realidade$ atA o
leigo sabe j) +ue o pr)tico do direito- +ue representa sem
d6%ida o prot7tipo do jurista- se ocupa da >%ida>$ e o
leigo sabe ainda mais. ele sabe +ue- para todo e +ual+uer
indi%?duo- o direito A uma fora +ue tem incid:ncia sobre o
seu %i%er$ disto j) fal)mos logo no princ?pio deste li%ro$
mas o +ue significa- pois- di0er +ue a jurisprud:ncia
pr)tica e o direito se referem @ %idaC ponderando +ue o
direito- ao dirigir-se-nos- se nos dirige como a pessoas
+ue afeioam a sua %ida atra%As de ac5es- poderemos
afirmar. o direito e a jurisprud:ncia pr)tica referem-se @
nossa %ida e t:m incid:ncia sobre ela na medida em +ue- dia
a dia- hora a hora- momento a momento- determinam os
---
46
actos e omiss5es atra%As dos +uais n7s constru?mos essa
nossa %ida$ podemos di0er sem e(agero +ue as nossas ac5es
esto constantemente sob a Agide do direito - se bem +ue-
e%identemente- no estejam subordinadas e(clusi%amente ao
direito- pois +ue este normalmente se limita a fi(ar os
+uadros dentro dos +uais n7s- agindo- modelamos a nossa
%ida$ ora a forma sob a +ual o direito ad+uire um
significado determinante do nosso %i%er consiste em ele
di0er-nos algo sobre o modo como in concreto nos de%emos
condu0ir$ nesta conformidade o direito- se h)-de lograr
significao para a nossa %ida- tem de destilar-se em
concretas regras de de%er-ser$ pelo +ue respeita @ nossa
pr7pria pessoa ou com refer:ncia aos outros- o +ue pedimos
ao direito A +ue nos diga como- hic et nunc- de%emos ou no
de%emos agir$ a +uesto mais lata de saber como podemos
agir- facilmente se dei(a transformar numa +uesto de
de%er-ser (>A-me l?citoC> significa. >no de%o fa0er o
contr)rioC>$
ora A-nos sem mais poss?%el imaginar +ue a +uesto sobre o
concreto de%er-ser jur?dico seja respondida atra%As de um
costume ou uso tradicional$ e a %erdade A +ue a forma
origin)ria pela +ual o direito dirige a %ida A a do chamado
direito consuetudin)rio- +uer di0er- o uso baseado na
con%ico da juridicidade- confirmado e compro%ado em todas
as situa5es do mesmo tipo$ toda%ia- o direito
consuetudin)rio tem hoje um papel relati%amente
insignificante$ G de grande import9ncia- em todo o caso- no
direito internacional p6blico$ por conseguinte- dei(emo-lo
agora de lado$ mas de lado ficar) tambAm e principalmente
uma outra possibilidade. a de responder @ +uesto do
concreto
---
44
de%er-ser jur?dico de caso para caso- atra%As do sentimento
jur?dico ou duma an)loga intuio imediata do +ue seja
concretamente conforme ou desconforme ao direito$ %amos
antes partir do facto - e de no%o se estabelece a ligao
com o cap?tulo precedente - de +ue na %ida moderna A
efecti%amente a lei +ue em primeira linha nos informa
competentemente sobre o concreto de%er-ser jur?dico$ logo-
%emo-nos obrigados a relacionar a %ida com o direito$ como
A +ue isto se processaC esta +uesto condu0-nos
directamente ao problema do >pensamento jur?dico>$
este problema ser) ainda melhor apreendido se nos
lembrarmos +ue a determinao da+uilo +ue A in concreto
juridicamente de%ido ou permitido A feita de um modo
autorit)rio atra%As de 7rgos aplicadores do direito pelo
direito mesmo institu?dos- isto A- atra%As dos tribunais e
das autoridades administrati%as sob a forma de decis5es
jurisdicionais e actos de administrao$ as mais
importantes decis5es jurisdicionais so as sentenas dos
tribunais- atra%As das +uais- por e(emplo- alguAm A
condenado a fa0er uma prestao ou A considerado culpado de
um crime e condenado numa pena- mas +ue tambAm se podem
limitar a declarar uma aco improcedente ou a ilibar um
acusado$ e(emplos de actos administrati%os so-no as ordens
da pol?cia- as concess5es- as decis5es do fisco$
relati%amente a estas determina5es autorit)rias concretas
do +ue A juridicamente de%ido (!- rege hoje entre n7s o
>princ?pio da legalidade>$ o artigo &2- al$ *- da
constituio (lei fundamental da rep6blica federal declara
e(pressamente. >o poder e(ecuti%o (a administrao- pois e
o poder judicial (ou seja- os tribunais esto %inculados @
---
4"
lei e ao direito>$ G este um aspecto essencial do car)cter
de >estado-de-direito> da nossa %ida p6blica$ maun0 e(plica
da seguinte forma o princ?pio da legalidade. >todas as
actua5es do estado- sejam elas actos jurisdicionais ou
actos da administrao- de%em poder ser recondu0idas a uma
lei formal ou- por outra- ser reali0adas com base numa lei
formal($$$$ o princ?pio no consente +ue um acto do poder
e(ecuti%o seja pura e simplesmente fundamentado no direito
no escrito ou em princ?pios Atico-sociais gerais como a
justia- a moralidade- etc$>$ isto no +uer di0er +ue a lei
s7 por si e de modo esgotante determine as concretas
decis5es e actos da justia e da administrao$ para
e(cluir desde logo uma tal concepo positi%ista-
normati%ista basta lembrar +ue A funo da administrao- e
em parte tambAm dos tribunais- moldar a %ida da comunidade
estadual segundo pontos de %ista de pr)tica utilidade e de
e+uidade- inclusi%e- pois- segundo um critArio
discricion)rio ou de >li%re estimati%a>$ em todo o caso- a
lei ocupa uma posio decisi%a nas decis5es da justia e da
administrao$ muitas %e0es ela dita-lhes mesmo o seu
e(acto sentido$
se agora +uisermos analisar o pensamento dos juristas na
aplicao da lei @ concreta situao da %ida- A
aconselh)%el focar este processo de aplicao da lei l)
onde ele se apresenta sob uma forma depurada$ tal A o caso
+uando a lei se prop5e determinar e(clusi%a e
esgotantemente o de%er-ser concreto$ comecemos- portanto-
por pDr de parte a+uelas hip7teses nas +uais a lei se
conforma com um critArio de discricionaridade ou em +ue se
apresentam combina5es semelhantes$ primeiramente ocupar-
nos-emos da+ueles casos em +ue a lei
---
4#
reser%a para si pr7pria a fi(ao do de%er-ser jur?dico
concreto$ as opera5es l7gicas +ue neste ponto nos %o ser
re%eladas podero depois- mutatis mutandis- entrar a fa0er
parte dos processos de pensamento em +ue a lei apenas A um
elemento entre os %)rios +ue concorrem para fi(ar o
conte6do do de%er-ser concreto$
um e(emplo caracter?stico duma como +ue nua aplicao da
lei fornece-no-lo o direito penal sempre +ue se trata de
condenao por delitos cometidos$ isso est) em cone(o com
o facto de as inter%en5es do estado na sua funo puniti%a
serem das mais duras de todas$ justamente por isso A +ue o
princ?pio do estado-de-direito e o cone(o princ?pio da
legalidade manifestam neste dom?nio a sua particular
rele%9ncia nos modernos estados ci%ili0ados$ atA a nossa
constituio no +uis dei(ar de reforar dum modo especial
a %alidade destes princ?pios com %ista ao direito penal$ no
artigo !2*- al$ &- di0-se. >um facto apenas pode ser punido
+uando a respecti%a punibilidade haja sido legalmente
fi(ada antes da sua pr)tica>$ no podemos ocupar-nos agora
com o esclarecimento desta regra sob todos os seus
aspectos$ para fins da presente indagao a sua import9ncia
reside em +ue- segundo ela- ninguAm pode ser punido
simplesmente por ser merecedor da pena de acordo com as
nossas con%ic5es morais ou mesmo segundo a >s consci:ncia
do po%o>- por+ue praticou uma >ordinarice> ou um >facto
repugnante>- por+ue A um >canalha>- ou um >patife> - mas s7
o pode ser +uando tenha preenchido os re+uisitos da+uela
punio descritos no >tipo (hip7tese legal> de uma lei
penal- por e(emplo- subtraindo >a outrem uma coisa m7%el
alheia com o intuito de ilicitamente se apoderar
---
"2
dela> (F&'& do c7digo penal ou matando (intencionalmente
>um homem por crueldade- para satisfa0er um impulso se(ual-
por cupide0 ou por outros bai(os moti%os$$$> (F&!! do
c7digo penal$ nullum crimen sine lege$ por fora deste
princ?pio o tribunal do reich (%olume *&- pp$ !6, e ss$- e
j) antes %ol$ &#- pp$ !!! e ss$ achou-se impedido- por
e(emplo- de +ualificar e punir como furto o des%io no
autori0ado de energia elActrica atra%As duma deri%ao
subrept?cia da corrente a partir do cabo condutor$ no
bastou +ue se esti%esse- no caso- perante um >descaramento>
e uma >improbidade>- e +ue- portanto- como di0 a+uele
supremo tribunal- a punio correspondesse >a um sentimento
Atico-jur?dico- a uma e(ig:ncia- imposta pelo tr)fico- de
tutela de bens jur?dicos>$ de%eria ter-se tratado de uma
>subtraco de coisas alheias m7%eis> para +ue pudesse
admitir-se a punibilidade por furto$ o tribunal do reich
considerou- porAm- no poder subsumir a energia elActrica
ao conceito de >coisa>$ por isso- o legislador- no ano de
!#22- te%e de promulgar uma lei especial com %ista @
punio do des%io de energia elActrica (hoje o F&'" do
c7digo penal$ mas nem mesmo esta lei da%a plena satisfao
@ jurisprud:ncia- no caso- por e(emplo- da utili0ao
abusi%a de um telefone p6blico- atra%As da introduo de
moedas achatadas de dois >pfenning> na respecti%a cai(a-
pois +ue este facto no podia ser punido como furto de
energia elActrica- dado a lei e(igir para tanto a
subtraco da corrente >por meio de um cabo condutor>$
pondera o tribunal do reich. >pela introduo de moedas de
dois OpfenningO no se opera um des%io de corrente
elActrica- pois o +ue sucede A simplesmente +ue o peso das
moedas desprende
---
"!
a tran+ueta destinada a impedir de girar o disco de
marcao de n6mero> (rgstr 6"- pp$ 64;6"$ ainda se poderia
pensar em burla- mas esta no e(iste- pois +ue o telefone
p6blico funciona automaticamente e- por isso- nenhuma
pessoa ha%ia sido enganada- o +ue A um dos re+uisitos do
tipo legal da burla (F&6*. >+uem- com o intuito de para si
obter uma %antagem patrimonial il?cita- prejudica o
patrim7nio de outrem pro%ocando ou encobrindo um erro
atra%As de simulao de factos falsos$$$> - ora A fora de
d6%ida +ue um aparelho no pode ser enganado$ e de no%o
te%e o legislador +ue inter%ir para e%itar absol%i5es
inde%idas$ criou em !#*, o F&6, a do c7digo penal- +ue
sujeita a pena a subtraco do trabalho dum aut7mato$
j) temos agora uma ideia do +ue significa estrita aplicao
da lei- mas precisamos ainda de entrar numa an)lise mais
rigorosa$ do +ue se trata A do seguinte. temos +ue obter- a
partir da lei- a deciso sobre o de%er-ser-punido en+uanto
concreta deciso normati%a (de de%er-ser$ esta deciso A
tomada em 6ltimo termo pelo jui0 penal- mas j) antes dele a
precisa de tomar o delegado do m$p$- pois +ue ao promo%er o
processo-crime ele afirma um de%er-ser-punido- ou - por %ia
negati%a - o defensor do acusado- na medida em +ue contesta
este de%er-ser-punido e- portanto- emite um ju?0o negati%o
de de%er-ser- e por%entura ainda uma terceira pessoa +ue se
ponha a reflectir sobre o problema jur?dico da
punibilidade$ por ra05es de simplificao- toda%ia-
pensemos to-somente no jui0 penal- cuja deciso sobre a
punibilidade tem o maior peso$
para nos no en%ol%ermos imediatamente em particulares
dificuldades l7gicas- acentuemos desde j) +ue-
---
"&
na deciso jur?dico-penal- especialmente na chamada
sentena penal (por e(emplo. >a A culpado de assassinato-
pelo +ue A condenado a priso perpAtua e a suportar as
custas do processo>- apenas nos interessa o elemento de
pensamento normati%o a e(trair dela- e no o duplo comando
jur?dico dirigido @ e(ecuo e ao padecimento da pena$
claro +ue num >conhecimento> de ju?0o condenat7rio est)
contido um tal imperati%o concreto- precisamente da mesma
forma +ue na lei penal abstracta se contAm um imperati%o
geral +ue obriga a punir e a suportar a pena$ no entanto- a
>deri%ao l7gica> de um imperati%o concreto a partir de um
imperati%o abstracto A uma +uesto teoreticamente muito
intrincada$ ainda recentemente apareceu numa re%ista sueca
(theoria- ((- !#,'- pp$ 4"-!&4 um penetrante estudo da
autoria de manfred morit0 sobre este >silogismo pr)tico>-
estudo esse +ue pretende mostrar ser fundamentalmente
imposs?%el dedu0ir de >premissas maiores imperati%as>
imperati%os concretos$ assim- por e(emplo- do imperati%o
geral de +ue todos os assassinos de%em ser punidos com
priso perpAtua- no se poderia dedu0ir o imperati%o
concreto de +ue o assassino m de%e ser punido com priso
perpAtua$ dei(amos a+ui em aberto o problema destes
silogismos pr)ticos ou >conclus5es %oliti%as> (h$ maier-
psHchologie des emotionalem denkens- !#2"$ limitar-nos-
emos a apontar +ue- na esteira de h$ maier- m6ltiplas %e0es
tem sido proclamada a doutrina de +ue >o acto de concluir
(scl$ a conclud:ncia no e(ige precisamente puras
proposi5es enunciati%as>$ com efeito- >a uma proposio
imperati%a pode subsumir-se uma proposio enunciati%a
---
"*
e- por esse meio- obter-se uma no%a proposio imperati%a>$
(todo o assassino de%e ser punido com priso perpAtuaB m A
assassinoB logo m de%e ser punido com priso perpAtua (&$
tal%e0 se possa di0er +ue o conhecido dictum de omni
(>+uid+uid de omnibus %alet- %alet etiam de +uibusdam et
singulis> no s7 tem %alidade no dom?nio das proposi5es
enunciati%as como tambAm no das imperati%as- formando assim
a coluna %ertebral das conclus5es %oliti%as - tendo de
interpretar-se o >de omnibus>- claro est)- no sentido de
>de todos e cada um>- e no no sentido de >de todos em
conjunto>$ (de outro modo poder-se-ia nomeadamente
objectar. a+uilo +ue A e(igido de todos no A- s7 por isso-
e(igido de cada um- pois +ue cada +ual somente se sentiria
designado como destinat)rio do comando sob condio de
todos os outros fa0erem tambAm a+uilo +ue deles se e(ige$
toda%ia- cada indi%?duo apenas pode assumir este ponto de
%ista +uando o sentido do imperati%o geral seja o de +ue
todos em conjunto de%em fa0er a+uilo +ue A e(igido$ mas o
sentido do imperati%o geral A o de +ue cada um de%e fa0er
a+uilo +ue A ordenado sem tomar em conta o comportamento
dos outros$ sob este pressuposto- A %)lido o dictum de
omni$ recentemente- tambAm a l7gica matem)tica fe0 alguns
ensaios com %ista a apreender o pensamento jur?dico-
normati%o por meio do >c)lculo-modal> (*$ dispensaremos-
porAm- todas as particularidades e subtile0as l7gicas deste
gAnero se ti%ermos em mente +ue- na descoberta e
fundamentao jur?dica da sentena atra%As da lei- se
inserem conclus5es puramente >cogniti%as>- +uer di0er-
conclus5es sob a forma de puras proposi5es enunciati%as
('$ o jui0 comea por estabelecer- com base no
---
"'
c7digo penal- uma proposio enunciati%a geral - !-! tipo.
>o assassino de%e- segundo o F&!! do c7digo penal- ser
punido com priso perpAtua>$ com esta >premissa maior>- +ue
A um genu?no ju?0o normati%o no sentido l7gico (com
pretenso de %erdade- ele combina a >menor>. m A
assassino- para obter da? a concluso. >m de%e- segundo o
F&!! do c7digo penal- ser punido com priso perpAtua>- +ue
tambAm A um ju?0o em sentido l7gico$ um tal silogismo A
rigorosamente uma concluso teorAtica mediata- um caso de
aplicao da+uilo +ue a l7gica de escola chama o >modus
barbara>- modus este +ue sem esforo se pode con%erter num
>modus ponens>- no +ual a premissa maior assume forma
condicional. >se alguAm A assassino- de%e ser punido com
priso perpAtua>$ os l7gicos modernos chamam a tais
proposi5es (+ue podem ser apresentadas no s7 como
proposi5es gerais- na forma. >todos a so b>- mas ainda
como proposi5es hipotAticas- na forma. >se algo A a- logo
A b> >implica5es gerais>$ G portanto a partir de
implica5es gerais com conte6do normati%o +ue so obtidas-
por %ia deduti%a- as concretas proposi5es normati%as
procuradas pela heur?stica jur?dica (rechtsfindung$
n7s dissemos. so >obtidas>$ ser-nos-) l?cito e(pressarmo-
nos assimC %emos muitas %e0es propugnada - por e(emplo- em
h$ isaH- no seu li%ro >rechtsnorm und entscheidung> (!#&#
- a ideia de +ue o jurista- especialmente o jui0-
e(teriormente fundamenta a sua deciso normati%a concreta a
partir da lei e satisfa0 assim- aparentemente- o princ?pio
da legalidade na aplicao do direito- mas fre+uentemente-
as mais das %e0es mesmo- descobre a sua deciso por %ias
---
",
completamente diferentes- a saber- intuiti%amente-
instinti%amente- pelo sentido jur?dico- pela ra0o pr)tica-
a partir duma s ra0o humana$ a fundamentao da deciso
na norma abstracta teria apenas import9ncia secund)ria- ela
apenas racionali0aria a posteriori a deciso em si
irracional e desempenharia- em todo o caso- uma certa
funo de controlo$ a este ponto de %ista- toda%ia- no
podemos n7s aderir$ +ual+uer +ue seja a funo +ue possam
desempenhar as fontes irracionais da descoberta do ju?0o ou
sentena judicial- o jui0- perante o seu cargo (funo e a
sua consci:ncia- to-s7 poder) sentir-se justificado +uando
a sua deciso tambAm possa ser fundada na lei- o +ue
significa- ser dela dedu0ida$ neste ponto de %ista- a
descoberta e a fundamentao da deciso no so
procedimentos opostos$ a tarefa +ue o jui0 tem perante si A
esta. descoberta duma deciso (soluo fundamentada
atra%As da lei$ a teoria de isaH A puro psicologismo$ ela
passa por cima dos problemas espec?ficos da l7gica
normati%a (,$
se agora procurarmos a fundamentao da conclud:ncia na
heur?stica jur?dica- %erificamos +ue o centro da gra%idade
desta fundamentao reside na chamada premissa menor - no
nosso e(emplo- portanto- na proposio. >a A assassino>$
(da premissa maior e da sua e(acta elaborao s7 trataremos
no pr7(imo cap?tulo$ a+ui salientaremos apenas +ue- para a
nature0a da menor- A indiferente +ue a maior seja concebida
como categ7rica ou hipotAtica$ na menor se acha sobretudo
a j) muitas %e0es mencionada subsuno (6$ mas no s7 ela$
pois +ue- em regra- com ela se encontra estreitamente
cone(a uma %erificao de factos- isto A- dos factos +ue
so subsumidos$ a proposio. >a A assassino>
---
"6
contAm pois- tanto a %erificao de +ue a praticou a+uilo
+ue- do ponto de %ista jur?dico- A assassinato- como ainda
o en+uadramento dos factos %erificados no conceito jur?dico
de assassinato$ mais e(actamente- as opera5es l7gicas
reali0adas para a obteno da premissa menor- no caso de
uma deciso jur?dico-penal como a+uela +ue- nos est) a
ser%ir de e(emplo- apresentam-se mais ou menos da seguinte
forma. atra%As da aco intentada pelo ministArio p6blico
ou por um acusador pri%ado- e atra%As dum subse+uente
>despacho de pron6ncia>- o tribunal +ue tem de proferir a
deciso A posto perante a acusao de +ue certa pessoa
cometeu um facto criminoso concreto$ a +uesto A logo a de
saber se esta acusao A fundada$ para responder
afirmati%amente a esta +uesto- para concluir- portanto-
por uma condenao do acusado- o tribunal tem de reali0ar
duas opera5es. tem de- por um lado- %erificar uma sArie de
factos em +ue a aco criminosa se tradu0iu- %erificar- e$
g$- +ue a consciente e intencionalmente en%enenou a mulher
para receber a sua herana- e- por outro lado- tem de
subsumir estes diferentes factos ao particular tipo legal
de crime ao +ual a conse+u:ncia jur?dica da punibilidade
%ai in abstracto cone(a$ pelo +ue respeita a este 6ltimo
ponto- ele tem de reconhecer- no nosso e(emplo- +ue o
en%enenamento consciente e intencional da mulher com o
intuito de receber a respecti%a herana re%ela os elementos
do tipo legal do assassinato no sentido do F&!! do c7digo
penal- ou seja- +ue esse en%enenamento se apresenta como
morte intencional de um ser humano por cupide0$
temos de nos demorar mais um pouco na %erificao dos
factos en+uanto tais$ o jurista fala a este
---
"4
prop7sito de >produo de pro%a>- na +ual o escopo A criar
no jui0 a con%ico da e(ist:ncia de determinados factos$
>judici fit probatio>$ dum ponto de %ista puramente l7gico-
a %erificao dos factos num processo judicial A aparentada
de perto com a %erificao hist7rica dos factos$ assim como
o historiador descobre os factos hist7ricos com base nas
fontes ao seu dispor- assim tambAm no processo judicial os
factos juridicamente rele%antes so descobertos com base
nas declara5es do pr7prio acusado (entre as +uais se
contar) uma e%entual confisso e atra%As dos chamados
meios de pro%a- designadamente. objectos suscept?%eis de
inspeco ocular directa- documentos- testemunhas e
peritos$ ao falar de factos temos em %ista acontecimentos-
circunst9ncias- rela5es- objectos e estados- todos eles
situados no passado- esp)cio-temporalmente ou mesmo s7
temporalmente determinados- pertencentes ao dom?nio da
percepo e(terna ou interna e ordenados segundo leis
naturais$ como a maioria das ac5es pun?%eis- no momento do
processo- apenas so apreens?%eis pelo tribunal atra%As de
diferentes manifesta5es (ou efeitos posteriores- so
principalmente as regras de e(peri:ncia e conclus5es
logicamente muito comple(as +ue tornam poss?%el a
%erificao dos factos$
a pro%a judicial A- na maioria dos casos- a+uilo +ue
chamamos uma >pro%a por ind?cios>- +uer di0er- uma pro%a
feita atra%As de conclus5es dos >ind?cios> para os factos
directamente rele%antes cuja %erificao est) em causa$
chamamos >ind?cios> @+ueles factos +ue t:m na %erdade a
%antagem de serem acess?%eis @ nossa percepo e apreenso
actuais- mas +ue em si mesmos seriam juridicamente
insignificati%os se nos no
---
""
permitissem uma concluso para a+ueles factos de cuja
subsuno @s hip7teses legais se trata e a +ue n7s chamamos
>factos directamente rele%antes>$ no e(emplo mencionado do
assassinato por en%enenamento- a compra do %eneno pelo
marido antes do facto- testemunhada por um droguista- A
por%entura um ind?cio de +ue o dito marido ministrou %eneno
@ sua mulher- ao passo +ue esta mesma administrao do
%eneno A o >facto directamente rele%ante>- pois +ue A ele
+ue de%e ser subsumido ao tipo legal do assassinato$ a+uilo
+ue A directamente rele%ante depende naturalmente de cada
regra jur?dica e da sua hip7tese legal$ num processo c?%el-
a compra do %eneno conclu?da entre o marido e o droguista
poderia- por seu turno- ser um facto directamente
rele%ante- caso o droguista %iesse reclamar o preo da
%enda$ por outras pala%ras- tambAm ao conceito de facto
directamente rele%ante pertence uma certa relati%idade$
entre os ind?cios- a confisso do acusado go0a de um
crAdito particular no processo penal$ (no falaremos a+ui
da sua funo espec?fica no processo c?%el$ com ra0o
acentua o jurista moderno +ue a confisso do acusado no
processo penal no fornece +ual+uer pro%a %inculante da
culpa do mesmo acusado- antes- nada mais A do +ue um
ind?cio- um facto presentemente apreens?%el +ue permite
concluir para o facto pun?%el confessado$ no raras %e0es
esta concluso A enganadora$ pois acontece um acusado
confessar um facto +ue no praticou$ anote-se de passagem
+ue- por esse moti%o- tambAm a soluo fre+uentemente
proposta para o problema da pena de morte- ou seja- s7 a
e(ecutar na hip7tese de confisso- se apoia em suporte
fr)gil- pois +ue tambAm nesta hip7tese no
---
"#
podemos ter a certe0a de e(cluir os inocentes da sua
irremedi)%el e(ecuo$ a mais disso- tambAm as afirma5es
das chamadas testemunhas dos factos nada mais so seno
>ind?cios>$ as afirma5es (depoimentos das testemunhas
perante o tribunal apenas so >factos indirectamente
rele%antes>- os +uais to-s7 permitem- por seu turno- uma
concluso relati%amente fundada para o facto +ue se situa
no passado e sobre o +ual so feitas as afirma5es
(depoimentos$ ao falarmos a+ui repetidas %e0es de
>concluso>- de%e ter-se em conta +ue se trata sempre duma
concluso apenas %)lida com certo grau de probabilidade-
maior ou menor- baseada nas regras de e(peri:ncia - regras
estas +ue- por sua %e0- desempenham um importante papel no
procedimento judicial probat7rio e so fornecidos ao
tribunal- em todos os casos dif?ceis- pelos indispens)%eis
peritos$ as diferentes formas sob as +uais se nos apresenta
a concluso baseada nas regras de e(peri:ncia no podem ser
objecto da nossa indagao$ de particular import9ncia so
as conclus5es do efeito para a causa ou da causa para o
efeito - as conclus5es causais- portanto$ o princ?pio
director de toda a pro%a indirecta poderia consistir em
considerar os factos indirectamente rele%antes- +ue
constituem o escopo probat7rio propriamente dito do
processo- como a 6nica e(plicao praticamente poss?%el dos
factos indirectamente pro%ados$ no nosso e(emplo- a compra
do %eneno pro%a o en%enenamento- se ela apenas pode ser
e(plicado como meio para o assassinato e- conse+uentemente-
como constituindo o pressuposto deste$ se apenas o facto
criminoso nos fornece a cha%e do esclarecimento dos factos
indiciais pro%ados- ele pr7prio
---
#2
ficar) pro%ado$ sendo assim- est) tudo preparado para +ue o
integremos na premissa menor$
se acima cham)mos a ateno para a semelhana +ue h) entre
as %erifica5es de factos feitas num processo judicial e as
feitas pelos historiadores- isso no nos dispensa de nos
referirmos agora a uma diferena %erdadeiramente essencial-
a +ual toda%ia no A uma diferena de car)cter
pronunciadamente metodol7gico$ o historiador A li%re na
utili0ao das fontes ao seu dispor e na in%estigao dos
factos- +ue nelas se funda$ ele apenas est) %inculado a
directi%as cient?ficas$ pelo contr)rio- a indagao
processual da %erdade A juridicamente regulada numa larga
medida$ G certo +ue hoje a custo encontramos j) no processo
as chamadas pro%as legais- isto A- regras probat7rias
estabelecendo +ue- produ0idas determinadas pro%as
(confisso- declara5es concordantes das >cl)ssicas> duas
testemunhas- apresentao de documentos especialmente
+ualificados- o thema probandi +ue elas demonstram seja
sem mais ha%ido como pro%ado$ %ale antes em geral o
>princ?pio da li%re apreciao da pro%a>- +ue o F&6! do
c7digo de processo penal e(prime nos seguintes termos.
>sobre o resultado da pro%a decide o tribunal segundo a sua
li%re con%ico- colhida de todo o procedimento de produo
e discusso da mesma pro%a>$ toda%ia- sobre a produo e
utili0ao dos meios probat7rios h) %)rios preceitos legais
- os +uais- A certo- em parte se apresentam como a
estratificao de e(peri:ncias sobre a aptido probat7ria
desses meios- mas noutra parte surgem como comandos impondo
a rele%9ncia de interesses estranhos @ pro%a$ +uando- por
e(emplo- o F&,2 do c7digo penal pro?be a utili0ao do
depoimento
---
#!
por escrito duma testemunha- em lugar do depoimento
pessoal- ele pretende por esse meio ser%ir ao pr7prio
interesse probat7rio- pois as declara5es orais da
testemunha perante o tribunal so mais concludentes do +ue
as declara5es por escrito adrede preparado e elaborado$
in%ersamente- +uando o F&,& do mesmo c7digo pro?be tomar em
considerao as afirma5es anteriores duma testemunha com
direito de recusar-se a depor (por e(emplo- dum parente
pr7(imo do acusado e- especialmente- ler a acta do
processo em +ue foram redu0idas a escrito as suas
declara5es anteriores- caso a testemunha no julgamento
faa uso da+uele seu direito de escusa- esta >proibio de
pro%a> baseia-se numa considerao humanit)ria de
interesses compreens?%eis de +uem tem esse direito de
escusa- interesses esses +ue so antepostos ao interesse no
apuramento da %erdade$ de uma %e0- por e(emplo-
impressionou-me %er como um homem- +ue ha%ia sido
denunciado @ pol?cia por sua pr7pria esposa por actos
indecorosos praticados sobre os filhos do casal- te%e de
ser absol%ido- por+ue a mulher mais tarde se recusou a
repetir- perante o tribunal- as acusa5es +ue anteriormente
ha%ia feito contra o seu marido$ no podemos tratar a+ui
doutras particularidades do regime jur?dico da produo da
pro%a$ o seu estudo compete aos tratados de direito
processual$ o +ue n7s +uisemos foi to-s7 pDr em e%id:ncia-
ilustrando-os com alguns e(emplos- os limites jur?dicos da
indagao processual da %erdade (4$
ora se a %erificao dos factos integrada na premissa menor
como um resultado parcial A j) o produto de actos
cogniti%os e dedu5es comple(as- algo
---
#&
de semelhante se passa com a subsuno- +ue agora
passaremos a considerar em si mesma$ a proposio
aparentemente to simples. >a cometeu um assassinato>- no
nos surge imediatamente de per si- mesmo depois de
esclarecidos todos os factos pertinentes$ podem deparar-se-
nos dificuldades na subsuno$ neste ponto o F&!! do c7digo
penal %em em nosso au(?lio- ao definir com certo pormenor o
assassinato$ assassino A- nos termos da+uele F&!!- al$ &-
>+uem- por crueldade- para satisfao dos impulsos se(uais-
por cupide0 ou por outros bai(os moti%os- mata um ser
humano traioeiramente- de modo cruel- por meios +ue
constituem um perigo comum- ou para tornar poss?%el ou
encobrir outro facto criminoso>$ muito fre+uentemente-
porAm- o jui0 ficar) na d6%ida sobre se estas
caracter?sticas se %erificam nos factos apurados como
assentes- sobre se- e$ g$- a morte de um ri%al pol?tico ou
de um co-amante ciumentamente odiado A um homic?dio
reali0ado >por bai(os moti%os>- ou se a morte de uma pessoa
a dormir A um homic?dio >@ traio>$ poder?amos supor +ue
a+ui as dificuldades da subsuno assentam no facto de os
conceitos >bai(o>- >traioeiro>- utili0ados pela lei-
estarem pro%idos duma carga %alorati%a$ escolhamos por isso
um e(emplo em +ue a lei- para a descrio do tipo legal- se
ser%e de conceitos +ue- no seu directo sentido- no
re+uerem +uais+uer %alora5es- +ue- portanto- como usamos
di0er- no so conceitos >normati%os> mas conceitos
>descriti%os>$ poder?amos a+ui %oltar ao conceito de
>coisa> e @ +uesto de saber se a energia elActrica de%e
ser subsumida a este conceito$ +ueremos contudo tomar um
e(emplo ainda mais actual- a prop7sito do +ual os
tribunais- em tempos
---
#*
recentes- foram indu0idos a subsun5es inteiramente no%as -
pois A precisamente nas subsun5es no%as +ue n7s melhor
poderemos apreender a nature0a da subsuno em geral$ o
F&'*- nN &- do c7digo penal define o conceito e a hip7tese
do chamado furto com arrombamento- di0endo +ue A a+uele +ue
se pratica +uando >se furta de dentro de um edif?cio ou
espao fechado- por meio de arrombamento$$$>$ ora hoje
sucede no raras %e0es +ue alguAm rasga a capota de um
autom7%el de passageiros e furta l) de dentro objectos +ue
a? se encontram- e$ g$- uma gabardine ou uma pasta$ este
furto de%e ser subsumido @ hip7tese do F&'*- nN &C e +ue
significa a+ui a >subsuno>C o tribunal do reich rejeitou
outrora essa subsuno$ o F&'*- nN &- >no respeita ao
caso>- pois o agente no furtou de dentro de um edif?cio ou
de um espao fechadoB edif?cios e espaos fechados seriam
sempre partes delimitadas da superf?cie do solo ou da )gua
(rgstr$ %ol$ 4!- p$ !#"$ in%ersamente- o tribunal federal-
ao fa0er a >no%a> subsuno- entendeu +ue um autom7%el
fechado de passageiros A um >espao fechado> no sentido (e
para os efeitos do F&'*- nN & do c7digo penal (sentena de
&!$*$!#,&- bghstr$ &- pp$ &!' e ss$B cfr$ tambAm rghstr$ '-
pp$ !6;!4$ precedente desta foi uma deciso do grande
senado de !! de maio de !#,!- na +ual uma >roulotte> ha%ia
sido considerada como espao fechado- e isto com base na
definio geral por ele estabelecido de +ue um espao
fechado A >toda a construo delimitadora do espao +ue no
seja edif?cio (M uma construo limitada por paredes e
telhado e firmemente ligada ao solo- +ue se destina a
permitir o ingresso de seres humanos e a barrar a entrada
---
#'
a pessoas no autori0adas ou recept)culo (M construo-
delimitadora do espao- +ue ser%e para a recepo de coisas
e +ue as circunda- mas +ue no se destina ao ingresso de
seres humanos$$$- mas se destine (pelo menos tambAm ao
ingresso de seres humanos- e seja cercada de dispositi%os
(pelo menos em parte artificiais com %ista a impedir a
entrada a pessoas no autori0adas (bghstr- i- pp$ !," e
ss$$ nesta deciso do grande senado foi abandonada a
concepo do tribunal do reich segundo a +ual o espao
fechado seria sempre uma parte delimitada da superf?cie do
solo ou da )gua$ a deciso posterior- contida no %olume &-
pp$ &!' e ss$- julgou- porAm- poder apoiar-se na deciso
precedente do grande senado- na medida em +ue esta no
tinha considerado as >roulottes> como espaos fechados no
sentido do F&'*- nN &- por elas >ser%irem de habitao @s
pessoas>- mas por se destinarem ao ingresso de seres
humanos e estarem cercadas por dispositi%os de proteco
contra a entrada de pessoas no autori0adas$ ora isto
aplica-se no s7 @s >roulottes> mas tambAm aos autom7%eis
de passageiros$ de resto esta jurisprud:ncia do tribunal
supremo encontrou um aplauso +uase geral$ bockelmann- no
entanto- considerou como >critArio decisi%o> do espao
fechado o facto de este ser >lugar de habitao do homem>$
isto pode ser afirmado de uma >roulotte>- mas j) no de um
%ulgar autom7%el de passageiros- assim como tambAm no- de
resto- de uma carruagem do caminho de ferro$
o +ue A +ue significa- pois- num caso como o +ue acab)mos
de descre%er- a subsunoC ha%emos de ter em mente duas
coisas$ na subsuno- tal como agora a encaramos- trata-se
primariamente da sotoposio de
---
#,
um caso indi%idual @ hip7tese ou tipo legal e no
directamente da subordinao ou en+uadramento de um grupo
de casos ou de uma espAcie de casos$ em segundo lugar-
de%emos ter presente +ue- como j) acentu)mos- nos
representamos a subsuno como uma subsuno no%a- uma
subsuno a fa0er pela primeira %e0- e no- portanto- como
simples repetio rotineira de subsun5es +ue j) muitas
%e0es foram feitas para casos do mesmo tipo$
tem-se dito +ue a sotoposio de um caso real indi%idual a
um conceito A um absurdo l7gico$ >somente um igual pode ser
subsumido a outro igual>$ a um conceito apenas pode ser
subsumido um conceito ("$ de conformidade com esta ideia
um trabalho recente sobre a estrutura l7gica da aplicao
do direito acentua. a subsuno dum caso a um conceito
jur?dico >representa uma relao entre conceitos. um facto
tem de ser pensado em conceitos- pois +ue de outra forma -
como facto - no A conhecido- ao passo +ue os conceitos
jur?dicos- como o seu nome o di0- so sempre pensados na
forma conceitual>$ so- portanto- subsumidos conceitos de
factos a conceitos jur?dicos$ no podemos dei(ar-nos
arrastar a+ui para indaga5es de l7gica formal e de teoria
do conhecimento$ de%e no entanto acentuar-se +ue a
subsuno de uma situao de facto concreta e real a um
conceito pode ser entendida como en+uadramento desta
situao de facto- do >caso>- na classe dos casos
designados pelo conceito jur?dico ou pela hip7tese
abstracta da regra jur?dica$ se temos de decidir o caso de
um furto de dentro de um autom7%el de passageiros-
praticado atra%As de rasgamento da capota- a sua subsuno
ao conceito geral contido na
---
#6
hip7tese >furto de um lugar fechado por meio de
arrombamento> significar) o mesmo +ue. o concreto furto de
dentro do autom7%el A um elemento da classe compreendida no
conceito >furto de dentro de um espao fechado$$$>$ somente
por detr)s desta operao A +ue surgem as +uest5es
decisi%as de l7gica jur?dica. em +ue se fundamenta
propriamente este en+uadramento da concreta situao de
facto na classe designada pelo conceito jur?dicoC a
resposta- em minha opinio- de%e ser. ela fundamenta-se
numa e+uiparao do no%o caso @+ueles casos cuja
pertin:ncia @ classe j) se encontra assente (#- no nosso
e(emplo- por conseguinte- na e+uiparao do furto de dentro
do autom7%el fechado @+ueles casos +ue atA a+ui foram j)
submetidos com segurana ao F&'*- nN &- como- por e(emplo-
o furto de dentro das instala5es fechadas duma mina (cfr$
bghstr$ &- pp$ '!! e ss$ ou de dentro duma >roulotte>
(bghstr$ i- pp$ !," e ss$$ em +ue se fundamentam- por seu
turno- a determinao da pr7pria classe e o en+uadramento
seguro dos casos +ue ser%em como material de comparao-
eis uma +uesto +ue por en+uanto dei(aremos de remissa$ ela
pertence ao dom?nio dos problemas de interpretao$ nesta
medida- a interpretao do conceito jur?dico A o
pressuposto l7gico da subsuno- a +ual- por seu turno- uma
%e0 reali0ada- representa um no%o material de interpretao
e pode posteriormente ser%ir como material ou termo de
comparao- como podemos %erificar pela e%oluo do bghstr$
i- pp$ !," e ss$- atA ao bghstr$ &- pp$ &!' e ss$ (!2$
pressupondo- porAm- por agora- +ue sabemos o bastante sobre
a classe como tal- a +ual no fundo apenas significa um
grupo de objectos iguais entre si (no
---
#4
mais lato sentido- continua a ser um problema dif?cil o de
saber se o en+uadramento na classe de um no%o objecto +ue
atA a+ui ainda no foi considerado como pertinente @ mesma
se justifica ou no- se- por outras pala%ras- a referida
e+uiparao A ou no admiss?%el$ a problematicidade resulta
designadamente do facto de +ue- em cada subsuno
efecti%amente no%a- o caso a subsumir difere sob +ual+uer
aspecto dos casos atA ento en+uadrados na classe e- por
conseguinte- p5e sempre ao jurista- +ue est) %inculado ao
princ?pio da igualdade- a penosa +uesto de saber se a
di%erg:ncia A essencial ou no$ mas esta +uesto de saber
se e(iste uma igualdade essencial ou uma di%erg:ncia
essencial entre o no%o caso e os casos atA agora submetidos
@+uele conceito ou classe condu0-nos a uma no%a +uesto. de
+ue A +ue se trata propriamenteC no nosso e(emplo- a
prop7sito do conceito jur?dico do espao fechado- trata-se
de este representar uma >parte da superf?cie da terra>
(como pensou o tribunal do reich ou trata-se apenas de o
espao estar fechado - em parte atra%As de dispositi%os
artificiais - (tal como decidiu o supremo tribunal
federalC alAm disso- trata-se de o espao ser%ir como
>lugar de domic?lio> (neste sentido bockelmann ou apenas
de ele se destinar ao ingresso de pessoas (como decidiu o
supremo tribunal federalC se admitirmos o ponto de %ista
de +ue apenas se trata de +ue um espao seja fechado por
todos os lados e se destine ao ingresso de pessoas- ento-
>sob estes aspectos>- o autom7%el de passageiros de%e ser
e+uiparado a uma >roulotte> ou a uma instalao mineira$
estes >aspectos> sero ento precisamente >aspectos
essenciais>$ e%identemente +ue A de
---
#"
no%o uma +uesto de interpretao a de saber a +ue se
refere um conceito como o de espao fechado- e se os
aspectos sob os +uais os casos se e+ui%alem so essenciais
ou no$ a interpretao no s7 fornece o material de
confronto para a subsuno como ainda os pontos de
refer:ncia para a comparao$ desta forma- ela decide ao
mesmo tempo sobre a+ueles momentos (aspectos do material
de confronto e da situao de facto a decidir +ue ho-de
ser entre si comparados$ finalmente- A ela ainda +ue decide
por +ue meios do esp?rito a comparao de%e ser reali0ada.
se com meios dos sentidos e(ternos ou com meios do
pensamento e- neste 6ltimo caso- se com meios do pensamento
>cogniti%o> ou do pensamento >emocional> (!!$ a +uesto de
saber a +ue se de%e ater esta interpretao ela mesma- se
ao >uso corrente da linguagem>- @ >%ontade do legislador>-
ao >fim racional da lei> ou seja l) ao +ue for- A problema
+ue temos de reser%ar para um cap?tulo especial$
no presente cap?tulo temos de fa0er ainda algumas bre%es
considera5es sobre as conse+u:ncias +ue resultam de
e%entualmente se no lograr estabelecer a premissa menor$
atA a+ui temos na %erdade pressuposto +ue se consegue obter
efecti%amente a menor- +ue- portanto- se chega @
%erificao de factos +ue podem ser subsumidos a um
conceito jur?dico- e isto de modo a podermos- da combinao
desta premissa menor com a maior- dedu0ir a correspondente
concluso$ especialmente em relao ao direito penal- +ue
nos forneceu os e(emplos- supusemos +ue podiam ser
%erificados factos +ue se dei(a%am subsumir no seu todo aos
diferentes conceitos ou conota5es de uma espAcie legal de
---
##
crimes- +ue a punio pensada na premissa maior para a+uela
espAcie de crimes podia dedu0ir-se como de%ida (de%endo-
ser para o caso concreto$ mas como se passaro as coisas
+uando o ju?0o +ue constitui a premissa menor no pode ser
enunciado- +uer por+ue no A poss?%el %erificar factos
rele%antes- +uer por+ue os factos %erificados no se dei(am
subsumir ao conceito da hip7tese legal utili0ado na
premissa maiorC por e(emplo. no nosso furto- pode acontecer
+ue no seja poss?%el %erificar se o acusado A justamente
a+uela pessoa +ue rasgou a capota do autom7%el e retirou as
coisas de dentro do mesmo$ mas tambAm pode acontecer +ue
adiramos @ concepo segundo a +ual o autom7%el no A um
espao fechado no sentido do F&'*- nN &- e +ue- por isso- a
subtraco de coisas de dentro dum autom7%el no seja
subsum?%el @s conota5es da hip7tese legal deste preceito$
ora- dum ponto de %ista puramente l7gico- do no
estabelecimento da premissa menor no se segue
absolutamente nada- pois a l7gica ensina-nos-
efecti%amente- +ue com o fundamento se p5e a conse+u:ncia
(modus ponens e +ue- por outro lado- desaparecendo a
conse+u:ncia desaparece o fundamento (modus tollens$ pelo
contr)rio- a l7gica no nos ensina +ue- com o
desaparecimento do fundamento- tambAm a conse+u:ncia
desaparece$ portanto- se o jui0 h)-de- no caso de no ficar
estabelecido uma premissa menor +ue A afirmada pelo
acusador- poder proferir uma deciso ou ju?0o +ue- por seu
lado- seja tambAm dedu0ido de certas premissas- ento
precisa de premissas adicionais$ concreti0ando. se o
ministArio p6blico afirmou no processo +ue a furtou do
autom7%el de passageiros de k- por meio de
---
!22
rasgamento da capota- certas coisas- e dessa forma se
tornou rAu do crime de furto +ualificado- nos termos do
F&'*- nN &- pelo +ue de%e ser punido com priso maior- e se
o tribunal no pode fa0er suas estas afirma5es do
ministArio p6blico- por+ue no considera pro%ada a autoria
de a ou por+ue adere @ opinio de +ue um autom7%el de
passageiros no A um espao fechado no sentido do F&'*- nN
&- ento o +ue o tribunal imediatamente sabe A +ue ele no
pode dedu0ir a sua concluso da premissa maior
correspondente ao F&'*- nN &$ agora podem pensar-se como
solu5es poss?%eis as seguintes. abster-se o tribunal pura
e simplesmente de +ual+uer deciso- por%entura recorrendo @
chamada absolutio ab instantia (%er infra- ou proferir uma
deciso diferente da+uela +ue o ministArio p6blico prop5e-
aplicando- por e(emplo- uma >pena de suspeio> ou uma
>pena e(traordin)ria> - como foi de uso em tempos antigos
-- ou condenar o acusado - o +ue ainda hoje se fa0 - por um
outro delito - por e(emplo. por furto +ualificado nos
termos do F&'*- nN ' (cfr$ rgerstr$ 4!- p$ !#" ou por
furto simples -- +uando se %erifi+uem os seus pressupostos-
ou- por fim- absol%er pura e simplesmente a$ toda%ia- nos
+uadros do princ?pio da legalidade da jurisprud:ncia- A
necess)rio +ue se retirem da lei no%as premissas maiores-
com as +uais se ha%ero de combinar as correspondentes
premissas menores- a fim de fundamentar a sentena sob a
forma de uma concluso$
dentre estas premissas maiores so de especial interesse-
por um lado- a+uelas +ue- na hip7tese de no ser poss?%el
uma subsuno com %ista a uma determinada conse+u:ncia
jur?dica- prescre%em a absol%io-
---
!2!
ou a rejeio de uma acusao- duma aco ou de +ual+uer
outra forma de pretenso dedu0ida em ju?0o- e- por outro
lado- a+uelas +ue se referem ao chamado 7nus da pro%a$ se
tomarmos como e(emplo duma premissa maior do primeiro tipo
a absol%io em processo penal- %erificaremos +ue e(iste um
preceito legal e uma correspondente premissa maior nos
termos da +ual o acusado - abstraco feita de obst)culos
processuais - de%e ser e(pressamente absol%ido atra%As duma
deciso de fundo +uando no possa ser condenado$ portanto-
se no se chega ao con%encimento de +ue o acusado praticou
o facto +ue lhe A imputado ou se o facto pro%ado no
constitui uma aco pun?%el segundo a lei- o dito acusado A
absol%ido$ (abstra?mos a+ui da possibilidade de aplicao
duma medida de segurana$ G claro +ue a absol%io no
constitui de modo algum uma concluso l7gica do facto de a
hip7tese legal da norma jur?dico-penal abstracta ou- o +ue
A o mesmo- a premissa maior +ue a esta corresponde- no se
%erificar in concreto e de- portanto- a correspondente
conse+u:ncia jur?dica no poder desencadear-se$ antes- a
absol%io A to-s7 a conse+u:ncia l7gica do facto de
e(istir uma premissa maior especial +ue a prescre%e (cfr$ a
prop7sito o F&62 do c7digo de processo penal$ sem esta
premissa maior especial seria tambAm conceb?%el uma
sentena de conte6do completamente di%erso- e$ g$- a j)
mencionada absolutio ab instantia- como antigamente
acontecia (+uer di0er. um adiamento da deciso atA no%a
ordem- sob reser%a de uma posterior reno%ao do processo e
de uma posterior condenao- ou ento a tambAm j) referida
declarao de suspeito com a
---
!2&
aplicao duma poena e(traordinaria$ estas possibilidades
esto hoje e(clu?das entre n7s- mas por ra05es
humanit)rias- no por ra05es l7gicas$
por outro lado- pelo +ue respeita @s premissas maiores
sobre o chamado >7nus da pro%a>- trata-se de uma das
figuras de pensamento mais ricas de sentido +ue a ra0o dos
juristas tem elaborado$ o 7nus da pro%a relaciona-se com a
hip7tese de- apesar de todas as acti%idades probat7rias-
subsistirem d6%idas na +uesto de facto$ (d6%idas na
+uesto de direito- na >+uaestio juris>- sobre o alcance do
conceito >espao fechado>- por e(emplo- tem o jui0 +ue as
resol%er sempre atra%As da sua decisoB ele tem- pois- de
aderir sempre a uma determinada concepo- mesmo +ue
intimamente hesite entre esta concepo e a+ueloutra-
tambAm poss?%el$ G pelo menos esta a posio do nosso
direito %igente$ tambAm a+ui se no trata dum princ?pio
l7gico ou se+uer dum princ?pio >natural>$ +uando o
tribunal du%ida- por e(emplo- se o autor do facto A o
acusado ou uma outra pessoa- ou - para tomar ainda um
e(emplo do processo ci%il - se o demandado reembolsou o
emprAstimo +ue lhe fora feito- tal como ele pr7prio afirma-
e o autor contesta- ento no lhe A poss?%el em princ?pio
declarar como 6nica correcta uma das alternati%as em
+uesto e sumariamente declarar- pois- o acusado como
culpado ou no culpado ou o emprAstimo como j) restitu?do
ou ainda no restitu?do$ as d6%idas sobre os factos no
podem- como as d6%idas sobre o direito- ser afastadas
esforando-nos simplesmente por nos decidirmos por uma
determinada concepo$ por outro lado- A tambAm proibido ao
tribunal recusar-se a decidir alegando a sua d6%ida na
+uesto
---
!2*
de facto$ o tribunal tem de resol%er o lit?gio- muito
embora no possa resol%er a d6%ida$ de outro modo- ele no
se desempenharia da sua funo +ue consiste na pacificao
em concreto das rela5es da %ida$ +ual a deciso +ue ele
h)-de proferir em tais circunst9ncias- eis precisamente o
+ue lhe %em di0er o 7nus da pro%a- mais e(actamente- a
regulamentao do 7nus da pro%a$ esta regulamentao A
relati%amente simples no direito processual penal$ neste
sector %ale- @ parte raras e(cep5es- o princ?pio. in dubio
pro reo$ este princ?pio di0-nos +ue- +uando e(istem d6%idas
sobre as circunst9ncias de facto rele%antes para a
condenao ou absol%io do acusado- o jui0 h)-de
>presumir> a situao de facto +ue condu0a a uma deciso
mais fa%or)%el @+uele$ portanto- se e(istem d6%idas sobre a
autoria- de%e presumir-se +ue o acusado no foi o autor do
facto delituoso$ se e(istem d6%idas sobre se o acusado
praticou o facto em situao de leg?tima defesa- ha%er) de
presumir-se esta- en+uanto no se pro%ar o contr)rio$ se
e(istem d6%idas sobre se o acusado ao praticar o facto
esta%a na plena posse das suas faculdades mentais- h)-de
presumir-se +ue o no esta%a- en+uanto se no fi0er pro%a
em contr)rio$ as coisas complicam-se muito mais no processo
ci%il- pois +ue no dom?nio deste d)-se a chamada repartio
do 7nus da pro%a$ o comple(o de todos os factos A di%idido
em factos cuja pro%a se encontra a cargo do autor e factos
cuja pro%a compete ao demandado$ por e(emplo- ao autor +ue
reclama a restituio dum emprAstimo- cumpre-lhe pro%ar +ue
fe0 o emprAstimo ao demandado$ se este facto A contestado e
as d6%idas sobre a entrega da +uantia mutuada no so
eliminadas atra%As da produo
---
!2'
da pro%a- ha%er) +ue decidir contra o autor ou demandante$
a+ui %ale- portanto. in dubio contra actorem$ se- ao
contr)rio- o demandado admite ter recebido o emprAstimo e
apenas se limita a contestar alegando +ue j) o restituiu-
caso a restituio continue a ser objecto de contestao e
de d6%ida- A ao demandado +ue cabe o 7nus de pro%ar esta
>e(cepo>$ se no for capa0 de demonstrar a dita
restituio- ser) condenado a pagar ao demandante e perde-
por conseguinte- o processo$ nesta medida %ale- dentro do
processo ci%il. in dubio contra reum$ os romanos di0iam (d
''- i- i. >reus in e(ceptione actor est>$ isto significa.
relati%amente @+uelas oposi5es ou e(cep5es cuja pro%a
compete ao demandado- este A e+uiparado- pelo +ue respeita
ao risco do processo- a um autor ou demandante +ue no
consegue le%ar a bom termo a sua pretenso por no poder
pro%ar os factos +ue a fundamentam$ no podemos deter-nos
a+ui com mais pormenores sobre o regime do 7nus da pro%a
nas diferentes espAcies de processos$ apenas nos interessou
mostrar o +ue significa o 7nus da pro%a do ponto de %ista
da l7gica jur?dica- a saber. uma injuno ao jui0 sobre
como ele h)-de decidir sempre +ue no possa afirmar ou
negar com segurana factos juridicamente rele%antes$ neles
se e(prime- portanto- >uma regra jur?dica segundo a +ual-
independentemente de o conte6do da deciso ser ou no
objecti%amente justo- ao menos se determina a juridicidade
(conformidade com o direito do comportamento do jui0
en+uanto tal>$
mas de%emos referir ainda uma interessante complicao$
acontece no muito raramente +ue o jui0- ao esforar-se por
reali0ar uma subsuno apropriada-
---
!2,
apenas chega a+uilo a +ue chamamos um >resultado
alternati%o>$ num processo penal- por e(emplo- ele pode
chegar @ concluso de +ue uma coisa alheia encontrada em
poder do acusado foi por este ilegitimamente obtida- ou
atra%As de furto ou por meio de receptao$ de +ual+uer das
formas- est)-se perante uma aco pun?%el- mas no pode
afirmar-se com segurana +ual das duas espAcies de ac5es
pun?%eis foi realmente praticada$ +ue atitude de%e tomar o
jui0 em tais casosC de%e ele- em conformidade com o
princ?pio >in dubio pro reo>- absol%er o acusado- ou poder)
antes concluir por uma condenao- em %ista do facto de o
acusado ser de todo em todo culpado de uma aco pun?%elC a
teoria e a pr)tica %otam hoje predominantemente- dentro de
certos limites- por uma condenao em +ue seja aplicada a
lei menos rigorosa$ mas ao leitor ser) l?cito ponderar +ue
este resultado- praticamente desej)%el- no s7 suscita
dificuldades do ponto de %ista dos princ?pios jur?dicos-
como tambAm no A nada f)cil de construir logicamente$
---
!26
anotaIes
!$ para n7s- portanto- trata-se apenas da >determinao do
de%er-ser como pura forma de pensamento> contida na
sentena- etc$- e no do teor imperati%?stico +ue
e%entualmente a isso acresa (%$ infra- no te(toB cfr$ a
prop7sito os meus logische studien- p$ '- assim como j$
rJdig- theorie des gerichtlichen erkenntnis%erfahrens-
!#4*- pp$ !2- 6* e s$- "& e ss$- !!*$
&$ em bom rigor- ali)s- temos a+ui uma dupla concluso do
geral para o particular. alAm da concluso relati%a ao
de%er-ser-punido do homicida- surge- do imperati%o dirigido
a todos os ju?0es mandando aplicar a pena ao mesmo
homicida- a concluso paralela para o imperati%o concreto
endereado precisamente ao jui0 +ue est) a julgar e
ordenando-lhe a aplicao hic et nunc da pena$
*$ primeiramente mediante o >c)lculo modal> (cfr$ o$
becker- undersuchungen /ber den modalkalk/l- !#,&- pp$ '2 e
ss$- depois no +uadro de uma espec?fica l7gica >deDntica>-
relati%amente @ +ual surgiu uma literatura pr7pria$
'$ sobre este ponto e seguintes- %$ agora tambAm e$ j$
lampe- jur$ semantik- !#42- pp$ '2 e ss$B considerar em
especial a p$ '". >todo o enunciado jur?dico imperati%o$$$
implica um enunciado jur?dico indicati%o +ue estabelece
+ue$$$ de%e ser- o +ue ele ordena>$ no festschrift p$ o$
ekelJf (stockholm- !#4&- pp$ ,2& e ss$- fala m$ morit0 de
>ju?0os paralelos> aos imperati%os jur?dicos e- recorrendo
a eles- chega igualmente a um >silogismo com o au(?lio do
+ual se pode decidir se uma sentena judicial concorda ou
no formalmente com a lei> (p$ ,2& e isto justamente
>mesmo +ue as regras jur?dicas sejam concebidas como
imperati%os> (p$ ,!"$ por outro lado- critica este ponto
de %ista k$ haag em >rechtstheorie> (ed$ arthur kaufmann-
!#4!- p$ !*#$ G de ter em conta- porAm- tanto na doutrina
de morit0 como na minha- +ue os imperati%os no so
transformados em proposi5es- mas se fala sobre eles em
proposi5es enunciati%as$
,$ %er sobre o ponto a minha idee der konkretisierung-
!#,*- pp$ !"" e ss$- com bibliografiaB e$ sch3inge- der
jurist und sein beruf- !#62- pp$ '2 e s$- !2! e s$B
diferentemente (concordando com isaH- radbauch-03eigert-
einf/hrung in die rechts3issenschaft- # ed$- !#,&- pp$ !62
e s$B
---
!24
esser- grundsat0 und norm- !#,6- pp$ !#- &,6$ mais longe
ainda do +ue isaH %ai jer$ frank (cfr$ esser- p$ &!$
a minha polAmica com isaH- +ue se no dirigia contra o
%alor da obra- mas contra certas teses nucleares da mesma-
deparou com m6ltiplas oposi5es$ assim- alAm de esser
(archruso0phil$- %ol$ '*- !#,4- p$ &6*. p$ sch3erdtner-
rechstheorie- %ol$ ii- !#4!- p$ 42 (a+ui fala-se de uma
>alternati%a completamente deslocada> e h$ kenth- logik
der normen- !#4&- pp$ *" e s$ (com um apelo @ consci:ncia
do jui0 no poderiam contraditar-se afirma5es sobre uma
conduta factual$ toda%ia- no pode contestar-se +ue isaH-
por um lado- radica num facto psicol7gico (ou- como di0
sch3erdtner- >antropol7gico> emocional- o sentimento
jur?dico (%$ o seu li%ro- pp$ 62 e ss$- a+uela deciso
judicial +ue- segundo o seu ponto de %ista- A t?pica e ao
mesmo tempo paradigm)tica- e- por outro lado- recusa @
norma legal a funo de fonte de conhecimento origin)ria da
deciso justa- antes lhe reser%ando apenas uma funo
subsidi)ria de controlo$ nisto %ejo eu no apenas uma falsa
ilao do +ue possa acontecer (+ue o jui0 primariamente se
dei(e orientar pelo sentimento jur?dico e s7 depois se
preocupe com as normas e interprete estas sempre +ue
poss?%el por forma a harmoni0)-las com o seu sentimento
jur?dico para o +ue >A correcto>- e tambAm no apenas um
perigo (a saber- o do subjecti%ismo fre+uentemente enredado
em preconceitos- para o +ual apontou j) karl geiler- na sua
e(tensa recenso da obra de isaH no archi% f/r
rechtsphilosophie- %ol$ &'- !#*2- reimpressa em >beitr1ge
0um modernen recht>- !#**- pp$ !*, e ss$- mas antes de
tudo uma contradio com a %inculao do jui0 @ lei (art$
&2 da lei fundamental$
no pode de resto negar-se a propenso para pseudo-
fundamenta5es por amor de um resultado tido por
satisfat7rio$ sobre este ponto- fr$ brecher- nikisch-
festschrift- !#,"- pp$ &&4 e ss$B k$ engisch- 3ahrheit und
richtigkeit im juristischen denken- !#6*- pp$ !! e s$B 3$
scheuerle- arch$0i%$pr$ !64- !#64- pp$ *2, e ss$B m$
kriele- theorie der rechtsge3innung- !#64- pp$ &!" e ss$B
3$ hassemer- strafrechtsdogmatik und kriminalpolitik- !#4'-
pp$ '4 e ss$B fr$ muller- jur$ methodik- & ed$- !#46- pp$
!#6 e ss$$ instruti%o A o >caso da banheira> (rgerstr$ 4'-
pp$ "' e ss$- sobre o +ual pode %er-se. hartung- jur0
!#,'- pp$ '*2 e s$. - para e%itar
---
!2"
uma sentena de morte e a sua e(ecuo- o reichsgericht
(tribunal do reich- fa0endo uma aplicao >arre%esada> da
teoria subjecti%a da participao- >construiu> como au(?lio
@ pr)tica do crime o afogamento de um filho nascido fora do
casamento pela irm da me$ critArio para a distino entre
fundamentao aut:ntica e pseudo-fundamentao s7 pode s:-
lo- em meu parecer- a honestidade subjecti%a$ >pseudo-
fundamenta5es inconscientes> (brecher no as consideraria
eu como >pseudo-fundamenta5es>$ G digno de nota +ue- no
caso da banheira acabado de referir- hartung pDde di0er +ue
ele- >cientificamente>- coincide inteiramente com a deciso
por ele pr7prio proposta$ se se parte da presuno +ue- ao
fim e ao cabo- no A infundada- de +ue as leis e os
>precedentes> %isam resultados >racionais> (no +ue creio
estar de acordo com esser e kriele - este 6ltimo di0- p$
e($- a p$ !6# da obra citada. um te(to legal s7 pode >ser
correctamente interpretado +uando nele se subentenda$$$ a
inteno da racionalidade> - - ento por %ia de regra tais
resultados podem ser fundamentados tambAm- sem >tru+ues>
especiais- duma maneira racional- isto A- por deduo da
lei ou com apoio nos precedentes$ completamente di%ersa A a
+uesto de saber se o jui0 pode e de%e consciente e
abertamente recusar obedi:ncia a uma lei >irracional> (ou a
uma jurisprud:ncia firme mas critic)%el$ sobre o ponto-
%eja-se o cap?tulo %ii$
atra%As dos li%ros de esser (%er agora tambAm o escrito
deste autor %or%erst1ndnis und methoden3ahl in der
rechtsfindung- !#42- kriele e fr$ m<ller- cujo estudo ter)
+ue ser feito pelo leitor interessado numa indagao mais
aprofundada dos problemas do pensamento jur?dico- entrou
num no%o est)dio a discusso sobre a fundamentao racional
dos resultados >ra0o)%eis>- >justos>- >satisfat7rios>-
assim como a discusso sobre a relao entre teoria e
pr)tica (cfr$ kriele- pp$ *4 e ss$ e ainda sobre a relao
entre psicologia e l7gica da deciso (urteilsfindung$
esser d) ra0o a isaH +uando agora acentua (%or%erst1ndnis-
pp$ !*& e ss$- !4, e s$ e passim +ue o jui0 se abeira do
caso com uma certa >prA-compreenso>- cuja >constituio>
j) e determinada por uma >espAcie de OprA-decisoO>- como
entretanto tambAm hruschka- no seu die konstitution des
rechtspalles- !#6,- tinha e(posto em mais pormenor (cfr$
tambAm infra- nota * do cap$ i%- e +ue o mesmo jui0 %: as
partes
---
!2#
apresentarem-se perante o tribunal com determinadas
e(pectati%as e pretens5es relati%amente ao tratamento
jur?dico do caso e- ento- dei(a +ue a >interpretao> se
oriente por determinadas considera5es sobre o +ue
possi%elmente A juridicamente acertado e- nesta medida-
dei(a +ue ela se oriente por >prA-%alora5es>- por
>preju?0os>. a procura da norma ajustada- a escolha desta
ou da+uela norma- a deciso sobre a sua aplicabilidade ou
no aplicabilidade- podem fre+uentemente ser dirigidos por
tais antecipa5es (cfr$ o +ue j) antes se di0ia nesta
>introduo>$ por outro lado- a >l7gica formal>- da +ual
kriele e esser no t:m uma opinio muito fa%or)%el- fornece
apenas a condio necess)ria (em todo o caso. a
necess)riaE- mas no a condio suficiente da >correco>
da deciso (assim o pr7prio esser- %or%erst1ndnis- p$ 44B
+uem A +ue ainda hoje ensinar) outra coisaC cfr$ sobre o
ponto tambAm fr$ m<ller- normstruktur- !#66- pp$ '2 e ss$B
jur$ methodik- & ed$- !#46- p$ 6&B canaris- sHstemdenken
und sHstembegriff i$ d$ jurispr$- !#6#- pp$ && e s$B j$
rJdig- theorie des gerichl$ erkenntnis%erfahrens- !#4*- pp$
!'" e ss$- !44 e s$$ mas- sob o dom?nio da nossa lei
fundamental e do seu art$ &2N- *- importa em 6ltimo termo -
como tambAm esser e kriele no desconhecem - +ue o
>resultado> a +ue se chegue seja l7gica- metodol7gica e
juridicamente sustent)%el$ e- para tanto- de%em ser
mantidas mais rigorosamente separadas do +ue por %e0es
sucede (em isaH- pelo menos- mas tambAm sem d6%ida em esser
e kriele a +uaestio facti e a +uaestio juris- +uero di0er.
o problema psicol7gico e sociol7gico de como os nossos
ju?0es de facto procedem- por um lado- e o problema l7gico-
gnoseol7gico de saber sob +ue pressupostos formais e
materiais o resultado da descoberta do direito
(rechtsfindung A %erdadeiro ou correcto$ (segundo colho do
relat7rio de n$ hoerster em arch$0i%$ pr$ !4!- pp$ !"" e
ss$- sobre um li%ro de 3asserstom- tambAm por este autor a
referida distino A claramente salientadaB cfr$ tambAm a
cr?tica a esser em laren0- methodenlehre- * ed$- pp$ !"4 e
ss$$ o modo como e a medida em +ue- p$ e($- os nossos
tribunais se orientam efecti%amente por precedentes no nos
fornece ainda- ou pelo menos s7 sob determinados
pressupostos nos fornece uma resposta @ +uesto da
correco desta orientao$ o facto de +ue >uma regra
metodol7gica A seguida umas %e0es e outras no> no
significa- como afirma kriele a pp$ &, (com o acordo de
---
!!2
rJdig- +ue >ela no %ale>$ o facto de a hierar+uia entre
os diferentes mAtodos de interpretao no ser ainda segura
(%er infra- no te(to no nos liberta da obrigao de a
procurar definir- por mor da deciso correcta$ %$ em
conformidade agora canaris- ob$ cit$- p$ #!- nota &*$
naturalmente +ue no de%e ser contestado o direito pr7prio
de uma >psicologia> ou >sociologia> da deciso jur?dica (da
rechtsfindung +ue a si pr7pria assim se entenda duma
maneira e(pl?cita (penso nas in%estiga5es de bendi(-
bohne- 3eimar- opp e rottleuthner- entre outras$ tambAm
no de%e de modo algum afastar-se de antemo a
possibilidade de +ue e(istam intercone(5es entre a +uaestio
facti e a +uaestio juris- sobre as +uais- porAm- s7 a
pr7pria l7gica (no sentido mais amplo- incluindo uma
>l7gica material> pode decidir$ sobre este ponto- %er k$
laren0- no festschrift f/r e$ r$ huber- !#4*- pp$ *2! e
ss$$ o acento do presente li%ro recai em todo o caso por
completo sobre a l7gica e a met7dica do pensamento
jur?dico- como tambAm acontece- p$ e($- com o >pendular da
%iso entre c) e l)>- entre o >caso> e a >norma>- atacado
por kriele e esser- e +ue por mim foi inserido num puro
conte(to l7gico. trata%a-se para mim de e%itar um c?rculo
l7gico (cfr$ logische studien- pp$ !' e s$ e infra- nota *
do cap$ i%$
6$ a+ui- em ligao com o +ue %ai dito na anotao
anterior- seja-me permitida uma anotao de l7gica formal$
+uando kriele- ob$ cit$- p$ ,!- di0. >o pretenso problema
da subsuno correcta no chega a ser +ual+uer problema$$$
podem construir-se e(emplos di%ertidos de uma subsuno
silog?stica falhada$$$ de%e contestar-se +ue se %erifi+ue
uma omisso +uando um li%ro de metodologia no faa mais
largos desen%ol%imentos sobre a concluso subsunti%a>- e a
prop7sito se reporta @s >pala%ras de oiro> de hegel-
segundo o +ual >nunca pensou uma coisa to chata> como a
+ue se apresenta no modus barbara- torna-se %is?%el +ue se
entende a+ui a concluso subsunti%a como um todo (sobre o
ponto- p$ e($- b$ kreibig- die intellektuellen funktionen-
!#2#- p$ &!6- no a subsuno como parte da premissa menor
(no e(emplo do te(to. >a A assassino>$ abstraindo do facto
de +ue as pala%ras de hegel sobre o modus barbara- a+uele
modus segundo o +ual do car)cter mortal de todos- muitas
%e0es com ang6stia- conclu?mos para a mortalidade de cada
um de n7s- no so de modo algum >pala%ras de oiro>- e por
isso o
---
!!!
not)%el in%estigador l7gico heinrich schol0 +ualificou
hegel como o >homem fat?dico +ue criticou de forma radical
a l7gica formal aristotAlica e por esse modo onerou a
imensa obra da sua %ida com um infort6nio +ue dificilmente
poder) ser sobrestimado> (geschichte der logik- !#*!- pp$
!! e s$- abstraindo disso- di0ia- A %erdade +ue a
concluso subsunti%a como todo- no obstante a sua
import9ncia- e f)cil de reali0ar (cfr$ sobre o ponto os
meus logische studien- p$ !*- mas j) no assim a subsuno
como ju?0o (acto de ju?0o +ue co-constitui a premissa
menor$ certeiro- +uanto ao ponto- %$ agora j$ rJdig-
theorie des gerichtlichen erkemtnis%erfahrens- !#4*- p$ !,
!$ esser- +ue na %or%erst1ndnis (pp$ &"- '2 e s$- '"- ,2 e
s$- 62 e s$- 6, e ss$$ igualmente no distingue com
preciso entre concluso por subsuno e subsuno en+uanto
parte da premissa menor- reconhece no entanto muito
claramente a gra%idade do problema da subsuno en+uanto
tal (pp$ ', e ss$- ponto +ue kriele tambAm aflora +uando
aponta a teoria de montes+uieu sobre a funo do jui0 como
uma +uestion)%el >doutrina> da subsuno (p$ '#- bem +ue
tornando como refer:ncia a err7nea teoria de +ue a
subsuno e uma operao de pensamento puramente racional-
f)cil de reali0ar e conducente a um resultado ine+u?%oco$
este entendimento basicamente errado da subsuno- de uma
subsuno +ue fre+uentemente (tal%e0 mesmo a maioria das
%e0es A acompanhada de uma %alorao- encontramo-lo
infeli0mente a cada passo- p$ e($- agora tambAm em fr$
m<ller- ob$ cit$- pp$ ,# (>subsuno l7gica>- "* (onde se
fala de >premissas menores postuladas l7gico-formalmente
por uma OsubsunoO positi%ista>$ sobre a subsuno-
tambAm infra- no te(to$ com a mesma falta de cuidado com
+ue se lida com o conceito de >subsuno> tambAm se opera
com o conceito de premissa menor do silogismo da deciso
judicial- j) referindo-o apenas @ +uesto de facto e a
>apreciao da pro%a> (kriele- p$ '"- esser- p$ '6-
0ippelius- methodenlehre- & ed$- !#4'- pp$ ""- #*. fr$
muller- ob$ cit$- p$ &4 >a situao factual da %ida como
premissa menor>- j) abrangendo tambAm (e nesta medida com
toda a ra0o. esser$ p$ ,2 nele o >ju?0o sobre os factos>
(>apreciao dos factos> %er sobre este ponto mais
desen%ol%idamente. logische studien- pp$ !" e ss$B
scheuerle- rechtsan3endung- !#,&- p$ *"- e laren0-
---
!!&
methodenlehre- & ed$- pp$ &&" e ss$- &*& e ss$- &,' e ss$-
* ed$ !#4,- pp$ &6& e ss$$
4$ limites a uma %erificao historicamente rigorosa da
%erdade no processo deparam-se-nos tambAm +uando %igora o
>princ?pio dispositi%o>- como acontece no processo ci%il
alemo em +ue @s partes A dei(ada - bem +ue dentro de
certos limites - a possibilidade de determinarem a matAria
de facto a apreciar juridicamente- na medida em +ue alegam
ou no certos factos- os admitem ou no contestam-
apresentam ou no certas pro%as$ pode- p$ e($- dei(ar de
ser considerado o facto de um contrato ter sido conclu?do
em estado de embriagu:s- +uando as partes se sentem
constrangidos a no mencionar esta circunst9ncia$ cfr$
sobre o ponto- alAm de dJhring- ob cit$- p$ #B laren0-
methodenlehre- pp$ &26 e ss$- & ed$ !#6#- pp$ &'2 e ss$-
* ed$ !#4,- p$ &#*$ sobre a f7rmula >%erdade formal> usada
neste conte(to- %$ agora rJdig- ob$ cit$- pp$ !,! e ss$$
"$ assim- sommer- das reale und der gegenstand der
rechts3issenschaft- !#&#- pp$ !!# e s$$ de id:ntica
nature0a so as d6%idas agora suscitadas por k$ michaelis-
em <ber das %erh1ltnis %on logischer und praktischer
richtigkeit bei der sogenannten subsumtion- festschrift f/r
das olg celle- !#6&- pp$ !!4 e ss$ (!*2- a saber- +ue >a
hip7tese legal abstracta e o ju?0o concreto da subsuno
no podem ser confrontados com %ista a e(cluir a
contradio l7gica entre eles- uma %e0 +ue os respecti%os
objectos - num caso a hip7tese abstracta no outro a
concreta situao de facto - no so logicamente os mesmos
e da determinao em abstracto da hip7tese legal no pode
logicamente dedu0ir-se a concord9ncia com ela da concreta
situao de facto>$ creio +ue estas dificuldades no surgem
+uando se tenha em conta o e(posto no te(to$ G +ue- como
obser%a o pr7prio michaelis- no se compara um concreto com
um abstracto mas um concreto com outro concreto$ cfr$ agora
tambAm laren0- methodenlehre- * ed$ !#4,- p$ &,"$
#$ encontra-se uma concepo semelhante em arthur kaufmann-
analogie und >natur der sache>- !#6,- pp$ &# e ss$B 3$
hassemer- tatbestand und tHpus- !#6"- pp$ !4 e s$ e em j$
esser- %or%erst1ndnis u$ methoden3ahl- !#42- p$ *2. a
partir da norma legal forma-se >uma panor9mica de casos de
aplicao poss?%eis- com a +ual se pode cotejar o caso sub
judice>$ laren0- ob$ cit$- & ed$- p$ &6*- nota i- * ed$-
!#4,-
---
!!*
p$ &," (subsuno A a >afirmao de +ue as caracter?sticas
referidas na hip7tese da regra jur?dica se encontram
reali0adas na situao de %ida a +ue a mesma afirmao se
reporta>- pelo contr)rio- tem uma noo diferente de
subsuno$ outras %o0es cr?ticas em relao ao te(to +ue
merecem ser consideradas. k$ h$ strache- das denken in
standards- !#6"- pp$ ,& e ss$- na nota !*&B r$ %$ hippel-
gefarurteile- etc$- !#4&- pp$ 4 e ss$$ como laren0- tambAm
strache- r$ 0ippelius (methodenlehre- & ed$- p$ !22 e 3$
frisch- nj3 !#4*- p$ !*'6- nota !6- preferem ao
entendimento l7gico-e(tensi%o >e(tensional> de subsuno
+ue se d) no te(to um entendimento l7gico-intencional ou de
conte6do >intencional>. a subsuno A determinao da
coincid:ncia do >comple(o concreto de caracter?sticas> com
a >definio abstracta do conceito> ou determinao da
identidade >entre os conte6dos da e(peri:ncia significados
em geral pelas pala%ras da lei (bu0inar de carros e o
facto da e(peri:ncia imediatamente percepcion)%el da
situao concreta (bu0inar deste carro>$ na minha opinio
ambos os entendimentos- i$ e- o e(tensional e o
intencional- podem coe(istir lado a lado$
!2$ sobre a relao entre subsuno e interpretao- %$
tambAm os meus logische studien- pp$ &6$ e ss$B scheuerle-
ob$ cit$- pp$ !66 e ss$B d$ jesch- arch$Kff$r$"&- !#,4- pp$
!"6 e ss$B j$ rautenberg- dJ% 6&- pp$ &,* e ss$B michaelis-
ob$ cit$- p$ !*6$ tambAm as >subsun5es finais> tratadas
por scheuerle no arch$0i%$pr$ !64- !#64- pp$ *2, e ss$-
interferem no dom?nio da problem)tica da interpretao-
como resulta de pp$ *&# e ss$ (a >interpretao final> est)
ao ser%io da >subsuno final>$ cfr$ ainda 3$ hassemer-
tatbestand und tHpus- !#6"- pp$ !# e s$ e pp$ #" e ss$B fr$
ossenb<hl- dJ% !#4!- p$ '2* (onde- para a interpretao de
conceitos indeterminados- reconhece uma >latitude de
possibilidades de deciso>- mas no uma pluralidade de
decis5es conformes ao direito >no caso concreto>- o +ue
considero problem)tico$ obser%e-se ainda em particular +ue
tambAm a rejeio de uma subsuno (p$ e($. >uma %iatura
fechada no A um Oespao fechadoO no sentido do F&'*>
contAm o resultado de uma interpretaoB cfr$ sobre isto
logische studien- !#'*- p$ &"- assim como a$ 3olfers-
logische grundformen der juristischen interpretation- !#4!-
pp$ !! e s$$ digno de nota- do ponto de %ista filos7fico-
sobre a
---
!!'
relao entre interpretao e aplicao (do direito. h$ g$
gadamer- 3ahrheit und methode- !#62- pp$ &#2 e ss$$
!!$ sobre a distino entre a subsuno como elemento da
premissa menor e a concluso subsunti%a como silogismo %er
j) supra- nota 6$ pelo +ue respeita @ subsuno como tal-
+ue A a 6nica +ue agora nos interessa- so de cfr$. 3$
sauer- jur$ elementarlehre- !#''- pp$ *& e ss$B 3$
scheuerle- rechtsan3endung- pp$ !'" e ss$ (cuidadosa
an)lise na esteira de h$ maierB h$ coing-
rechtsphilosophie- !#,2- pp$ &'' e ss$- &6" e ss$- * ed$-
!#46- pp$ *&& e ss$B jesch- ob$ cit$- pp$ !4" e ss$ (!"" e
ss$B laren0- ob$ cit$- pp$ & !2 e ss$B & ed$ !#6#- pp$
&,' e ss$- * ed$ !#4,- pp$ &,4 e ss$B d$ horn- studien 0ur
rolle der logik bei der an3erdung des geset0es- berliner
diss$- !#6&B kuchinke- gren0en d$ nachpr/fbarkeit- !#6'-
pp$ ," e ss$B h$ henke- die tatfrage- !#66- pp$ !26 e ss$B
!44 e ss$B fr$ 3ieacker- festschrift j$ 3$ 3eber- !#4'- p$
'&*B fr$ m<ller- juristische methodik- & ed$- !#46- pp$
,#- 66- !,* e passim$ em confronto com o meu conceito de
subsuno- +ue tambAm compreende compara5es (e+uipara5es
com base em >%alora5es irracionais>- encontramos nos
mencionados autores conceitos de subsuno mais estritos
limitados a opera5es racionais- +ue depois carecem
ob%iamente de complementao atra%As de outros conceitos da
>apreciao jur?dica> dentro da premissa menor$ cai-se no
erro oposto +uando se consideram todas as subsun5es como
assentes em %alora5es$ em muitos conceitos >descriti%os>
no se re+uer nenhuma %alorao para a subsuno- mas um
conhecimento da e(peri:ncia (e(emplo. >a ultrapassou a
%elocidade m)(ima de ,2 km>$ cfr$ tambAm supra- nota 6- e
infra- nota & do cap$ %i$
---
!!,
cap?tulo i%
a elaborao de ju0os abstractos a partir das regras
jurdicas$ interpretao e compreenso destas regras
no cap?tulo precedente ocup)mo-nos especialmente do
silogismo jur?dico$ a premissa menor A o ner%o +ue %eicula
atA ao caso concreto as ideias jur?dicas gerais contidas na
lei- +ue o mesmo A di0er- na premissa maior- e desse modo
torna poss?%el a deciso do mesmo caso em conformidade com
a lei$ como concentr)mos inteiramente a nossa ateno sobre
a+uela premissa menor e os seus elementos constituti%os-
poder-se-ia por%entura pensar +ue a ideia jur?dica geral a
e(trair da lei A algo de clara e firmemente definido- algo
como +ue cristali0ado- e +ue- portanto- toda a din9mica do
pensamento jur?dico se concentra na premissa menor$ esta
opinio- toda%ia- seria err7nea (!$ a premissa maior
jur?dica- com a +ual se combina a menor- A ela pr7pria- por
seu turno- o resultado de uma penetrante acti%idade do
pensamento jur?dico$ assim A- pelo menos- +uando nos
ocupamos em descobrir o direito atra%As de dedu5es feitas
a partir da lei e com fundamento nela$ poderemos mesmo
di0er +ue a+uilo a +ue se chama >metodologia jur?dica> tem
por objecto em primeira linha a obteno da premissa maior
jur?dica$
---
!!6
tambAm j) %imos- no cap?tulo precedente- +ue a subsuno
contida na premissa menor nos remete para uma
>interpretao> da lei e- dessa forma- para uma acti%idade
mental reali0ada em torno da premissa maior$ importa-
porAm- +ue a%ancemos gradualmente$
dissemos +ue a premissa maior- com a +ual a menor se
combina- A e(tra?da da lei (&$ de conformidade com a+uilo
+ue atr)s foi dito- represent)mo-nos a lei como imperati%o
condicional- ao passo +ue a premissa maior correspondente @
lei a pens)mos como um ju?0o hipotAtico em sentido l7gico$
ora a elaborao da premissa maior seria de facto uma
acti%idade mental bem elementar se apenas consistisse em
con%erter o imperati%o condicional contido na lei num ju?0o
hipotAtico em sentido l7gico$ o imperati%o do F&!! do
c7digo penal- +ue prescre%e a punio do assassino com
priso perpAtua- pode- por e(emplo- ser com a maior
facilidade con%ertido no seguinte ju?0o normati%o
abstracto. >se alguAm A assassino- de%e ser punido com
priso perpAtua- segundo o F&!! do c7digo penal>$
uma primeira e mais complicada tarefa de +ue o jurista tem
de se desempenhar para obter a partir da lei a premissa
maior jur?dica consiste em recondu0ir a um todo unit)rio os
elementos ou partes de um pensamento jur?dico-normati%o
completo +ue- por ra05es >tAcnicas>- se encontram dispersas
- para no di0er %iolentamente separadas$ mais e(actamente-
A tarefa do jurista reunir e conjugar pelo menos a+uelas
partes constituti%as do pensamento jur?dico-normati%o +ue
so necess)rias para a apreciao e deciso do caso
concreto$ se %oltarmos ao nosso e(emplo do assassinato-
%erificamos +ue o F&!! do c7digo penal- mesmo +ue tomemos
---
!!4
desde logo as conota5es conceituais aditadas na al$ &
deste par)grafo- apenas contAm uma parte dos elementos
essenciais @ premissa maior jur?dica completa$ G preciso
ter em mente +ue o assassino- para ser pun?%el como tal-
de%e ser imput)%el (ao +ue se referem os FF,! e ,, do
c7digo penal e a lei sobre os tribunais de menores- +ue
no de%e e(istir +ual+uer causa de justificao do facto
(%$ gr$- leg?tima defesa- F,* do mesmo c7digo nem +ual+uer
causa de e(cluso da culpa (%$ gr$- estado de necessidade-
nos termos do F,' do mesmo c7digo$ a premissa maior
completa ficaria assim com o seguinte teor. segundo o
direito penal alemo- de%e ser punido como assassino com
priso perpAtua a+uele +ue- sendo uma pessoa imput)%el e
sem +ue e(ista uma causa de justificao do facto ou de
e(cluso da culpa- pro%o+ue intencionalmente a morte de
outra pessoa- e prati+ue o acto homicida por crueldade-
para satisfa0er os impulsos se(uais- por cupide0 ou por
outros bai(os moti%os$$$ a complementao da premissa maior
ser)- conforme as hip7teses- to e(tensa +uanto o e(ija a
apreciao e deciso do caso$ por e(emplo- poderemos dei(ar
fora da premissa maior a refer:ncia @ no %erificao de
uma causa de justificao do facto ou de e(cluso da culpa-
+uando no haja moti%o para supor +ue- in concreto- se p5e
a +uesto da sua e(ist:ncia (*$ uma boa ilustrao da
dificuldade da tarefa com +ue o jurista neste ponto se
defronta fornecem-no-la as acusa5es dedu0idas pelo
ministArio p6blico nos autos$ o c7digo de processo penal
e(ige- com efeito- +ue a acusao +ualifi+ue >o facto
imputado ao acusado pondo em e%id:ncia as suas denota5es
legais>$ desta forma- a+uele c7digo e(ige- em certa
---
!!"
medida- a e(acta elaborao da premissa maior jur?dica a
partir da +ual pode ser dedu0ida a punibilidade do acusado$
ora precisamente isto apresenta com fre+u:ncia
consider)%eis dificuldades$ noutros dom?nios jur?dicos as
dificuldades no so menores$ +uanto mais compreensi%a e
subtil se torna a legislao- maiores so as e(ig:ncias
postas pela reunio e conjugao das partes +ue integram a
norma jur?dica a fim de se lograr um dom?nio mental das
leis$ o jusfil7sofo stammler cita esta frase. >+uando
alguAm aplica um artigo do c7digo- aplica todo o c7digo>$
podemos considerar esta tese como um pe+ueno e(agero$
toda%ia- ela p5e em e%id:ncia a unidade da ordem jur?dica-
a +ual no nosso conte(to se tradu0 em +ue as premissas
maiores jur?dicas t:m de ser elaboradas a partir da
considerao de todo o c7digo e- mais ainda- socorrendo-nos
tambAm de outros c7digos ou leis$ subentendemos +ue as
regras de um ordenamento cont:m um comple(o homogAneo e
harmonicamente solid)rio de pensamentos jur?dicos$ seja-nos
permitido demonstrar este importante aspecto da arte do
jurista ainda com um caso de direito ci%il- +ue A apenas um
e(emplo entre mil mas tem a particularidade de me ha%er
impressi%amente re%elado a especificidade da combinao
jur?dica dos preceitos legais j) na minha ju%entude- pois
casualmente ti%e de me ocupar do caso durante os meus
tempos de referendar (jui0 tirocinante$
o caso- +ue subiu atA ao tribunal do reich e foi um entre
muitos semelhantes- pode ser lido nas decis5es do
reichgericht em matAria c?%el- %ol$ !26- pp$ '' e ss$ ap7s
o termo da primeira grande guerra- +uando as tropas se
acha%am em retirada- fre+uentemente
---
!!#
acontecia +ue estas no podiam continuar a arrastar atr)s
de si os ca%alos +ue ha%iam cansado$ um soldado forrageiro-
por tal moti%o- %endeu um ca%alo inapto para a marcha a um
campon:s- pelo preo de !6, marcos$ este alimentou o ca%alo
com ra5es ele%adas e um ano depois %endeu-o pelo preo de
6222 marcos$ o reich (o >fisco do reich> e(ige agora do
campon:s a soma de '!22 marcos como >enri+uecimento sem
causa>- ha%endo sido dedu0ido do preo +ue o campon:s
obti%era com a %enda do ca%alo a import9ncia de !6, marcos-
pela +ual ele o ha%ia comprado- mais uma +uantia ra0o)%el
para as despesas com as ra5es alimentares$ as inst9ncias
inferiores ha%iam negado pro%imento @ aco$ como muito bem
me lembro- domina%a ento a tend:ncia- baseada num
sentimento de justia- para fa%orecer os camponeses em
casos destes$ as fundamenta5es jur?dicas - e a+ui temos
atA certo ponto um contributo para a tese de isaH atr)s
mencionada - eram um pouco foradas- como +ue arrancadas
pelos cabelos$ o tribunal do reich- porAm- incomo%i%elmente
aferrado @ lei- concedeu pro%imento @ aco e condenou o
campon:s no pagamento da +uantia reclamada$ a pretenso do
autor foi >declarada fundamentalmente conforme ao direito>$
o par)grafo do +ual a+uele tribunal imediatamente lanou
mo foi o F"!6 do c7digo ci%il$ di0 ele. se alguAm sem
t?tulo leg?timo (no nosso caso- o campon:s disp5e (no
nosso caso- a disposio tradu0iu-se na %enda do ca%alo por
6222 marcos de um objecto (o ca%alo e esta disposio A
efica0 em relao @ pessoa legitimamente titulada (o fisco
do reich- ser) obrigado a restituir a esta o +ue obte%e
(os 6222 marcos atra%As da referida disposio$
---
!&2
toda%ia- atA um leigo reconhece imediatamente +ue este
preceito- tomado de per si- no fornece ainda uma premissa
maior ade+uada$ com efeito- precisamos logo de preceitos
jur?dicos +ue nos permitam determinar em +ue medida o
campon:s no era detentor de um t?tulo leg?timo e o fisco
do reich (scl$ a fa0enda p6blica o era$ pois ento o
campon:s- atra%As da a+uisio do ca%alo- no se tornou
propriet)rio e- nessa medida- detentor de um t?tulo
leg?timo- depois de ter sido o fisco- anteriormente- o
detentor desse t?tuloC o facto A +ue o campon:s no se
tornou propriet)rio e- portanto- continuou a ser uma pessoa
no-titulada- e isto por+ue o forrageiro- do +ual ele ha%ia
ad+uirido o ca%alo- no era propriet)rio do animal nem
possu?a +ual+uer poder de disposio sobre ele e- por isso-
de acordo com as disposi5es relati%as @ a+uisio da
propriedade (FF&#& e ss$ do c7digo ci%il- no podia
transmitir esta ao campon:s$ a boa-fA do campon:s- +ue
agira na con%ico de +ue o forrageiro tinha o poder de
dispor do ca%alo- de nada lhe podia %aler$ o campon:s-
portanto- continuou a ser- como atA ali- uma pessoa sem
t?tulo leg?timo no sentido do F"!6 do c7digo ci%il$ G isso
o +ue resulta dos preceitos sobre a transfer:ncia da
propriedade +ue- sob este aspecto- esclarecem e completam o
F"!6$ +ue o ca%alo A um >objecto> no sentido desta
disposio- isso resulta do F#2 do mesmo c7digoB pois o
ca%alo A em sentido jur?dico uma coisa e uma coisa A um
>objecto> corp7reo$ sobre este objecto ha%ia o campon:s
praticado um acto de >disposio>- segundo os termos usados
pelo c7digo ci%il- acto de disposio esse +ue consistiu na
alienao do ca%alo a um terceiro$
---
!&!
toda%ia- como A +ue este acto de disposio foi >efica0 em
relao ao detentor do t?tulo leg?timo>- pois tal A outro
dos pressupostos do F"!6C assim como o forrageiro no
pudera transmitir a propriedade ao campon:s- to-pouco este
poderia transmiti-la ao terceiro comprador$ o campon:s no
poderia ter mais poder de disposio sobre o ca%alo do +ue
o +ue antes possu?a o forrageiro$ o certo- porAm- A +ue o
terceiro ad+uirente julgou +ue ad+uiria o ca%alo- no de um
simples titular do poder de disposio- mas do
propriet)rio$ pois +ue ele considera%a o campon:s
propriet)rio do ca%alo$ ora a boa-fA referida @ propriedade
A - diferentemente da boa-fA referida ao poder de
disposio - protegida (F#*& do c7digo ci%il$ a+ui
inter%:m- porAm- dois preceitos e(cepcionais$ um deles A o
F#*, do c7digo ci%il- +ue e(clui a a+uisio da propriedade
com base na boa-fA +uando se trate de coisas >e(tra%iadas>$
toda%ia- em relao ao reich o ca%alo somente ficou
e(tra%iado no momento em +ue o forrageiro- en+uanto simples
>possuidor em nome alheio> (F",, do c7digo ci%il- o
entregou ao campon:s$ em segundo lugar- inter%Am ainda um
decreto especial de &*-,-!#!# +ue e(clui a boa-fA na
a+uisio de bens pertencentes ao e(Arcito da mo de
pessoas sem t?tulo leg?timo$ mas - temos de perguntar de
no%o - como A +ue a transmisso feita pelo campon:s ao
terceiro ad+uirente constitui uma disposio efica0 em
relao ao fisco do reich- +ue era o leg?timo propriet)rio
da coisaC neste ponto ao tribunal do reich ocorreu uma
ideia +ue s7 um jurista in%enti%a conseguiria descobrir$
foi buscar @ parte geral do c7digo ci%il o F!",- +ue di0.
>um acto de disposio (scl$ a alienao do ca%alo ao
---
!&&
terceiro ad+uirente- +ue uma pessoa sem t?tulo leg?timo (o
nosso campon:s praticou sobre uma coisa (o ca%alo- ($$$
torna-se efica0 se o detentor desse t?tulo (o fisco do
reich o confirma>$ ora a confirmao ao acto de disposio
do campon:s foi dada pelo fisco do reich ao propor contra o
dito campon:s uma aco pelo preo obtido com a %enda do
ca%alo$ >ao pretender- atra%As da aco- o preo da %enda-
ele confirma o acto de disposio>$ desta forma- e s7
agora- se encontram preenchidos todos os re+uisitos do
F"!6. uma pessoa sem t?tulo (o campon:s praticou sobre uma
coisa um acto de disposio +ue A efica0 em relao ao
detentor do t?tulo- mais rigorosamente. +ue se tornou
efica0 >retroacti%amente> (cfr$ F!"' do c7digo ci%il-
atra%As da aco pelo preo da %enda e da confirmao nela
impl?cita$
no curamos agora de saber se esta forma de discorrer- +ue
um jurista achar) digna de nota- encontrar) tambAm num
leigo plena compreenso$ no curamos mesmo de saber se ela
A inteiramente forosa$ o +ue agora nos interessa A apenas
mostrar como o jurista re6ne os par)grafos dispersos pelo
c7digo (FF"!6- #&# e ss$- #*&- #*,- ",,- !",- etc$ num
todo unit)rio com sentido e- desta forma- prepara a
>premissa maior> de +ue necessita no caso concreto$ se a
esta premissa maior se pode dar ou no uma formulao
lingu?stica satisfat7ria- isso A coisa secund)ria$ tal%e0
+ue ela se apresente como uma tessitura de pensamentos +ue
s7 possa receber e(presso lingu?stica ade+uada numa sArie
de proposi5es$ essencial A e ser) +ue- no sentido l7gico-
a cone(o intr?nseca dos pensamentos jur?dicos forme a+uela
premissa maior com a +ual se combinam a
---
!&*
premissa menor e- atra%As dela- a concluso$ no podemos
a+ui analisar e pDr a descoberto como se estrutura
rigorosamente- dentro da premissa maior- esta >cone(o
intr?nseca>B pois +ue so m6ltiplas as rela5es ou cone(5es
materiais +ue fundamentam a+uela cone(o$ ora se trata de
+ue um par)grafo e(pl?cita outro- ora de +ue por +ual+uer
forma o complemento- ora de +ue lhe abre e(cep5es$ so as
cone(5es materiais (sachliche +ue- sobre a base do
princ?pio da >unidade da ordem jur?dica>- apontam para
a+uela reunio de pensamentos jur?dicos dispersos e
prefiguram a articulao destes no mosaico da competente
premissa maior$ a+ui- porAm- toma in?cio o trabalho
inteiramente concreto do jurista- do +ual j) nos no
podemos ocupar$
conjuntamente com a integrao do sentido do F"!6- a partir
doutras disposi5es do c7digo ci%il- processou-se- como
%imos- uma interpretao da+uele preceito$ com efeito- n7s
interpret)mos os diferentes re+uisitos do F"!6 (pessoa sem
t?tulo leg?timo- etc$ recorrendo @+ueles outros preceitos
+ue pudessem desempenhar uma funo interpretati%a$
entretanto- a interpretao de um preceito atra%As de
outros preceitos da lei no A ainda toda a tarefa
interpretati%a com +ue o jurista se defronta$ podemos antes
di0er +ue fomos condu0idos ao problema geral da
interpretao +uase sem darmos por isso$ para este problema
nos %oltamos agora- cientes de +ue nos A l?cito consider)-
lo como o problema central da metodologia jur?dica$ ao
trat)-lo- %amos como +ue ser condu0idos do dom o do
>e(tensi%o> para o do >intensi%o>- isto A- da >subsuno
global> para a >subsuno particular>$
---
!&'
i para tanto- pensemos de no%o- por bre%es momentos- no
e(emplo do cap?tulo anterior$ um autom7%el de passageiros A
um >espao fechado> no sentido do F&'*- nN &- do c7digo
penalC dissemos ento +ue a subsuno como tal se processa
pela e+uiparao do caso a decidir hic et nunc @+ueles
casos +ue sem d6%ida so abrangidos pela lei- mas
acrescent)mos +ue a no%a +uesto de saber +uais so estes
casos e sob +ue pontos de %ista e aspectos o no%o caso lhes
h)-de ser e+uipar)%el seria decidida atra%As da
interpretao da disposio legal em causa (do F&'*- nN &-
portanto$ ora di0-se @s %e0es +ue- atra%As desta
interpretao- a premissa maior directamente colhida da lei
com as suas conota5es abstractas A >apro(imada> do caso
concreto a decidir$ isto A na %erdade correcto- mas no
passa duma imagem$ se +ueremos emprestar a esta imagem uma
e(presso l7gica mais e(acta temos de di0er +ue- atra%As da
interpretao- so intercaladas entre a premissa maior
jur?dica directamente retirada da lei e a deciso do caso-
no simplesmente uma premissa menor- mas %)rias- as +uais
facilitam a subsuno$ a se+u:ncia conclusi%a- globalmente
considerada- apresentar-se-) da seguinte forma.
i - se alguAm (por meio de arrombamento furta algo de
dentro dum espao fechado- de%e ser punido por furto
+ualificado com priso maior atA de0 anos$
ii - se alguAm de dentro dum espao +ue se destina ao
ingresso de pessoas e +ue- pelo menos em parte- se encontra
cercado de dispositi%os artificiais
---
!&,
com %ista a impedir a entrada a pessoas no autori0adas-
furta de dentro dum espao fechado$
iii - se alguAm furta algo de dentro dum espao fechado +ue
se destina ao ingresso de pessoas e$$$- de%e ser punido por
furto +ualificado com priso maior atA de0 anos$
i% - se alguAm furta de dentro dum autom7%el de
passageiros- furta de dentro dum espao +ue se destina ao
ingresso de pessoas e$$$
% - se alguAm furta algo de dentro dum autom7%el de
passageiros- de%e ser punido por furto +ualificado com
priso maior atA de0 anos$
%i - a furtou de dentro de um autom7%el de passageiros$
%ii - a de%e ser punido com priso maior atA de0 anos$
nesta cadeia conclusi%a as premissas ii e i% tradu0em duas
proposi5es mais espec?ficas +ue ser%em para >apro(imar> do
caso concreto a decidir (furto de dentro de um autom7%el de
passageiros a premissa maior geral i- +ue resulta
directamente da lei$ ii e i% so a+ui- %istas sob o aspecto
l7gico- premissas menores-
---
!&6
iii e % no%as premissas maiores mais espec?ficas$ em %
alcanamos n7s uma premissa maior to especial +ue a
subsuno propriamente dita pode fa0er-se em %i sem
dificuldade$ para tanto A j) necess)rio recorrer a uma
>prolepse>- +uer di0er- @ >substituio do portador
abstracto do predicado (alguAm por um sujeito determinado
(a>$ %:-se +ue a >interpretao> se situa nas premissas
menores especiais ii e i%$ podemos tirar isso a claro
fa0endo @ premissa maior geral esta pergunta. +ue significa
a+ui >espao fechado>C a esta pergunta d) logo a premissa
menor ii uma resposta- a +ual se apresenta como uma t?pica
interpretao +ue a transformao lingu?stica reali0ada no
interesse da cadeia conclusi%a nos no poder) ocultar$ o
sentido desta premissa menor interpretati%a A este. espao
fechado A a+uele +ue se destina ao ingresso de pessoas-
etc$ a sotoposio dos autom7%eis de passageiros a este
conceito- feita pela premissa menor i%- continua ento a
interpretao$
tambAm podemos e(primir da seguinte forma o +ue significa
logicamente a interpretao para as dedu5es jur?dicas. a
tarefa da interpretao A fornecer ao jurista o conte6do e
o alcance (e(tenso dos conceitos jur?dicos$ a indicao
do conte6do A feita por meio duma definio- ou seja- pela
indicao das conota5es conceituais (espao fechado A um
espao +ue$$$$ a indicao do alcance (e(tenso A feita
pela apresentao de grupos de casos indi%iduais +ue so de
subordinar- +uer di0er- subsumir- ao conceito jur?dico$ uma
simples %ista de olhos lanada ao coment)rio feita a uma
lei nos pode informar sobre este ponto$ como e(emplo
tomemos de no%o o conceito jur?dico de
---
!&4
>documento>- rele%ante para efeitos da hip7tese jur?dico-
penal da falsificao de documentos (F&64 do c7digo penal$
um dos nossos principais coment)rios ao c7digo penal di0.
>documento no sentido do direito penal material A toda a
declarao firmemente ligada a uma coisa corp7rea-
compreens?%el por toda a gente ou pelo menos pelos
interessados- +ue se destina e A apropriada para- no
tr)fico jur?dico- pro%ar um facto +ue lhe A e(tr?nseco- e
+ue ao mesmo tempo designa ou permite conhecer o seu autor>
(definio do conceito de documento$ mais adiante di0-se
ento. >a jurisprud:ncia classifica entre os documentos os
chamados escritos probat7rios> (indicao de um grupo de
casos com %ista a determinar o alcance do conceitoB
toda%ia- acrescenta-se a seguir uma definio particular
para o conceito de escrito probat7rio$ posto isto-
indicam-se alguns casos particulares pertinentes ao grupo
dos sinais ou marcas probat7rias. >como sinais probat7rios
e documentos consideram-se- por e(emplo- o n6mero de
matr?cula de um carro- o n6mero do motor assim como a placa
com a indicao do tipo do carro- a marca da rolha numa
garrafa de %inho ($$$- a assinatura do artista num +uadro>
(%er schJnke-schrJder- komm$ 0$ stgb- !2 ed$- iii ao F&64$
ii mas pode di0er-se com uma certa ra0o +ue tudo isto
apenas nos mostra o resultado final e- em certa medida- o
lado e(terior da interpretao$ no tem a interpretao de
penetrar mais fundo- no tem ela +ue apreender o sentido
dos preceitos jur?dicos- no h)-de ela tornar-se uma
compreensoC no A %erdade +ue s7 atra%As da interpretao
como compreenso A posto a claro e apreendido o conte6do
material intr?nseco das
---
!&"
regras jur?dicasC somente o jurista +ue se esfora por
atingir o %erdadeiro sentido e a correcta compreenso dos
preceitos jur?dicos torna plaus?%el a afirmao de +ue a
ci:ncia jur?dica A uma das ci:ncias do esp?rito- pois +ue-
segundo as concep5es modernas- o sentido e a compreenso
so o critArio decisi%o de tais ci:ncias$ ora como se
passam as coisas +uanto @ apreenso do sentido e ao
compreender na ci:ncia jur?dicaC
+uerer esclarecer filosoficamente a+ui e assim de passagem
o conceito de >sentido> A +uerer o imposs?%el$ ele conta-se
entre os conceitos mais problem)ticos$ uma an)lise
aparecida h) alguns anos sobre o >sentido da e(ist:ncia>
distingue logo de comeo de0asseis significados do %oc)bulo
>sentido>$ o conceito filos7fico geral de >compreender> A
igualmente composto de muitos estratos e tem m6ltiplas
faces$ por outro lado- a+uilo +ue usualmente nos A
oferecido nos tratados como >hermen:utica jur?dica> A muito
dogm)tico e muito seco$ por isso- em %e0 de comearmos com
considera5es abstractas- preferimos mostrar- atra%As dum
e(emplo concreto- os esforos do jurista em torno do
sentido e da compreenso dos preceitos legais- e a%anar a
partir da? para o dom?nio de problemas da hermen:utica$
daremos o te(to da lei como seguramente estabelecido$ no
nos ocuparemos- portanto- dos problemas relati%os @ cr?tica
de te(tos- pois estes problemas no t:m propriamente uma
nature0a l7gico-jur?dica$ e- dado o processo moderno de
publicar as leis em colect9neas oficiais- tambAm s7 muito
e(cepcionalmente surgiro dificuldades na determinao do
te(to$
%amos demonstrar agora a metodologia da interpretao-
---
!&#
da apreenso do sentido e do compreender jur?dicos-
primeiramente atra%As dum no%o e(emplo +ue me parece
e(celentemente apropriado para este fim particular- ou
seja- o e(emplo da receptao$ o te(to de cuja
interpretao se trata A o F&,# do c7digo penal- do +ual-
porAm- s7 nos interessam algumas pala%ras$ o F&,# di0.
>a+uele +ue- com mira num pro%eito pessoal- esconda-
compre- tome de penhor ou por +ual+uer outra forma chame a
seu poder coisas +ue sabe ou- dadas as circunst9ncias- de%e
presumir- terem sido obtidas por meio duma aco pun?%el$$$
ser) punido com priso como receptador>$ desta disposio
ocupar-nos-emos especialmente com as pala%ras. >obtidas por
meio duma aco pun?%el>$ a sua interpretao apresenta
dificuldades espec?ficas$ se comearmos com o lado pr)tico
da disposio- ou seja- com o conte6do e o alcance do
conceito de >obteno por meio duma aco pun?%el>-
le%anta-se antes de tudo a +uesto de saber se esta
obteno de%e ter sido conseguida >directamente> por meio
duma aco pun?%el- ou se basta uma obteno indirecta ou
mediata$ referida especialmente ao alcance da norma- a
+uesto A a de saber se no s7 as coisas furtadas ou de
+ual+uer forma criminosamente ad+uiridas- mas tambAm
a+uelas coisas +ue com estas foram ad+uiridas e por elas
trocadas se consideram >obtidas atra%As duma aco
pun?%el>$ %ejamos um e(emplo. certamente +ue A receptador
a+uele +ue recebe dum ladro de j7ias uma parte das j7ias
furtadas como oferta$ mas ser) tambAm receptador a+uele +ue
recebe como oferta j7ias +ue - conforme sabe - foram
compradas com dinheiro furtado ou com o produto de coisas
furtadasC neste 6ltimo caso
---
!*2
fala-se de >receptao de sub-rogado>- pois +ue a
receptao no se refere @ pr7pria coisa furtada (o
dinheiro- etc$- mas a uma coisa +ue %eio ocupar o seu
lugar (as j7ias compradas com o dinheiro furtado$ esta
receptao de sub-rogado A receptao pun?%el nos termos do
F&,#C tal a +uesto$ a resposta afirmati%a ou negati%a
depende da interpretao das pala%ras. >obtida por meio dum
acto pun?%el> - como ento se di0ia$ o tribunal do reich
disse numa deciso bastante antiga (%ol$ &- pp$ ''* - ''
+ue- >segundo o claro teor %erbal do F&,#- por Ocoisas
obtidas por meio (como ento se di0ia(' dum acto pun?%elO
s7 podem entender-se a+uelas coisas indi%idualmente
determinadas +ue foram directamente obtidas atra%As dum
acto pun?%el- mas de forma nenhuma a+uelas @s +uais no
inere uma tal m)cula- mas- antes- %ieram ocupar o lugar das
primeiras$$$>$ a esta concepo estreita se opuseram muitos
autores- entre os +uais um dos mais eminentes criminalistas
do nosso sAculo- ernst beling- o +ual foi de opinio de +ue
tambAm >o produto (da %enda duma coisa furtada- a+uilo +ue
foi comprado com o dinheiro furtado- o dinheiro trocado
pelo dinheiro furtado- (so obtidos atra%As do furto>$
>pois uma coisa A ad+uirida pelo autor de certo acto Opor
meio do mesmo actoO +uando este- como acto prA%io- foi
causal relati%amente @ obteno da coisa>$ o %alor obtido
com a coisa furtada como +ue adere ainda- ele pr7prio- ao
acto +ue o condicionou- ao >acto pun?%el>$ est) bem de %er
+ue beling- tal como o tribunal do reich- nada mais +uer do
+ue apreender o >sentido literal> do F&,# do c7digo penal$
tambAm cura apenas da+uilo a +ue chamamos uma interpretao
gramatical$ esta- porAm-
---
!*!
no condu0- no nosso e(emplo - como de resto tambAm em
muitos outros casos - a um resultado absolutamente un?%oco$
a pala%rinha >meio> na e(presso >por meio de> (mittels A
amb?gua. tanto se conforma com >letra da lei> a opinio de
beling como a do tribunal do reich$ e isto A essencial-
pois +ue- segundo a doutrina dominante- no pode ir-se alAm
do >teor literal> +uando se trata de punio. nullum crimen
sine lege (cfr$ supra- pp$ 6' e ss$$ mas por a+ui se no
fica ainda o jurista com o seu latim$ antes- ele %ai
continuar a interpretao - dentro dos limites da
ambiguidade do teor literal - atra%As doutros meios$
oferece-se-nos a+ui @ nossa considerao- por e(emplo- a
colocao sistem)tica da receptao$ pelo +ue a esta
respeita- duas possibilidades imediatamente se nos deparam$
podemos colocar a receptao ao lado da co-autoria- da
instigao e da cumplicidade- entre as disposi5es
relati%as @ comparticipao (criminosa como uma espAcie de
>au(ilium post delictum> e- portanto- como uma promoo e(
post do acto criminoso$ mas tambAm a podemos considerar
como uma espAcie criminosa aut7noma- tal como o furto- o
roubo- a e(torso e a burla$ o nosso c7digo penal decidiu-
se neste 6ltimo sentido. ele inseriu a receptao-
juntamente com o encobrimento (pessoal- na parte especial-
entre os tipos de crime acabados de referir$ resulta da?
algo para a compreenso do sentido do F&,#C de facto-
maurach- por e(emplo- na sua e(posio da parte especial do
c7digo penal- parece ter +uerido concluir do
>desen%ol%imento sistem)tico +ue parte da comparticipao e
segue atA ao delito aut7nomo> pela necessidade de referir o
acto criminoso da receptao
---
!*&
>e(actamente @ coisa concreta +ue o primeiro agente obte%e
atra%As do seu acto>$ outros- pelo contr)rio- so da
opinio de +ue- da colocao sistem)tica no c7digo- nada
resulta relati%amente @ nossa +uesto- ou ento resulta
precisamente o contr)rio- isto A- a punibilidade da
receptao de sub-rogado$ em face desta no%a ambiguidade
temos +ue recorrer a um outro processo interpretati%o- o
+ual de resto j) transparece em maurach. a e%oluo
hist7rica do crime da receptao e a >hist7ria de como
surgiu> o F&,#$ decerto +ue nos condu0iria demasiado longe
relat)-las a+ui em pormenor$ isso f:-lo me0ger no seu
estudo h) pouco citado- no >0eitchrift f/r die gesamte
strafrechts3issenschaft>- %ol$ ,#$ n7s apenas destacaremos
+ue os 6ltimos passos +ue- na hist7ria do F&,#- condu0iram
@ sua elaborao consistiram numa receptao dos par)grafos
do c7digo penal prussiano sobre a receptao um tanto
modificados$ o par)grafo do c7digo penal da pr6ssia (F&*4
ao +ual corresponde o nosso F&,#- di0. >+uem esconde-
compra$$$ ou de +ual+uer outra forma chama a si coisas +ue
sabe terem sido furtadas- fraudulentamente subtra?das ou
obtidas por meio de outro crime ou delito$$$>$ esta
formulao %ai muito mais claramente no sentido da
concepo do tribunal do reich e- portanto- contra a
admisso da punibilidade da receptao de sub-rogado$ com
efeito- a prA%ia indicao dos concretos grupos de casos
(furtadas- fraudulentamente subtra?das lana tambAm lu0
sobre a subse+uente f7rmula geral. >obtidas por meio de
outro crime ou delito>$ parece claro +ue apenas se pensou
no facto de a coisa ter sido directamente obtida por a+uele
meio$ o c7digo penal de !"42- porAm- ao formular
---
!**
duma maneira mais abstracta o preceito relati%o @
receptao- criou a possibilidade duma interpretao
e(tensi%a +ue inclua a receptao de sub-rogado no 9mbito
da punibilidade$ esta interpretao A ainda apoiada pelo
facto de o c7digo penal do reich de !"42 e(pressamente
e(igir +ue o receptador tenha agido >em seu pro%eito>- ao
passo +ue o c7digo penal prussiano no referia este
re+uisito$ desta sorte- tambAm a hist7ria do aparecimento
do F&,# permite operar em dois sentidos$ portanto- no s7 o
>teor %erbal> e a >colocao sistem)tica>- como ainda as
>fontes hist7ricas>- nos no condu0em a um resultado
l?+uido$ nem a interpretao gramatical- nem a sistem)tica-
nem a hist7rica alcanam o seu objecti%o$ poderemos n7s
por%entura conseguir um resultado positi%o por uma outra
%iaC efecti%amente o jurista moderno- a todos os mAtodos de
interpretao atA agora mencionados- prefere em certa
medida o chamado mAtodo >teleol7gico> de interpretao- o
+ual procura o fim- a >ratio>- o >pensamento fundamental>
do preceito legal- e a partir dele determina o seu
>sentido>$ a+ui- portanto- o >sentido> A o fim %isado pela
lei$ com refer:ncia ao nosso e(emplo da receptao- trata-
se- pois- de pDr a claro com +ue finalidade e por +ue
moti%o A punida a receptao em geral$ pode duma maneira
geral di0er-se +ue as normas penais se prop5em como fim a
defesa contra as actua5es noci%as para a comunidade$ mas-
em +ue medida A a receptao prejudicial @ comunidade- o
+ue A +ue nela A tido como merecedor de rep6dio- por +ue
ra0o de%e ela ser punidaC infeli0mente tambAm para esta
pergunta no e(iste uma resposta absolutamente un?%oca$
antes- de no%o se apresentam duas
---
!*'
solu5es poss?%eis do problema- solu5es essas em tempos
recentes transformadas em >teorias> +ue se apresentam como
constru5es em certa medida acabadas- e +ue j) na hist7ria
do conceito da receptao n7s %emos entrarem em conflito
mais ou menos aberto uma com a outra$ primeiramente- pode
di0er-se- com efeito- +ue o receptador merece ser punido
por+ue continua e mantAm (di0-se tambAm. >perpetua> o
preju?0o ou dano +ue o principal agente- o ladro- e$ g$-
pro%ocou. se o receptador chama a si a coisa +ue a+uele
furtou- dificulta a restituio desta ao propriet)rio$
e(pressa em termos jur?dicos rigorosos- a ess:ncia da
receptao consiste na >manuteno duma situao
patrimonial il?cita estabelecido por uma conduta anterior
de outrem contra a +ual A cominada uma pena>$ apoiando-se
nesta concepo- o tribunal do reich- com a adeso de
%)rios autores- conclui pela rejeio da receptao de sub-
rogado$ com efeito- nesta- o aparente >receptador>- +ue na
%erdade o no A- no chama a si a+uelas coisas +ue o
principal agente ad+uiriu atra%As duma conduta pun?%el- mas
outras coisas com +ue de certo modo nada tem a %er o
prejudicado por a+uela conduta$ >se a ess:ncia da
receptao consiste na manuteno da situao criada pela
conduta pun?%el do principal agente- ento o receptador
apenas se pode apossar inde%idamente do objecto corp7reo
+ue foi ele mesmo OobtidoO atra%As da aco do primeiro
agente> (e(ig:ncia da >identidade da coisa>$ mas pode
ainda aceitar-se uma outra concepo da ess:ncia da
receptao- a +ual- sob o nome de >teoria do pro%eito>- A
contraposta @+uela teoria da manuteno ou teoria da
perpetuao. o +ue merece punio na receptao A a
e(plorao- com
---
!*,
intuito lucrati%o- de actos pun?%eis +ue outros cometeram-
A- numa pala%ra- o pescar em )guas tur%as$ o receptador A o
parasita do crime- o >alco%iteiro dos ladr5es>$ como tal
merece ser punido$ este ponto de %ista a%ulta claramente-
por e(emplo- na compilao geral do direito prussiano de
!4#' ii- t?tulo ((- F"*- segundo o +ual receptador A a+uele
+ue >consciente e li%remente participa nos pro%eitos de um
crime ap7s a reali0ao deste>$ mas encontra tambAm apoio
no teor %erbal do nosso F&,#- na medida em +ue o receptador
h)-de ter agido >em seu pro%eito> (por moti%o de pro%eito
pessoal$ em tempos recentes foi esta concepo defendida
por gallas- entre outros. a ess:ncia da receptao de
coisas seria >de determinar como uma participao- em
pro%eito pessoal- no produto de um acto sujeito a pena por
moti%o de defesa de interesses patrimoniais>$ me0ger
reconhece a esta teoria uma certa ra0o de ser- pelo menos
em combinao com a citada teoria da manuteno$ do ponto
de %ista desta teoria do pro%eito- a +uesto decisi%a no
est) em saber se o receptador chama a si precisamente
a+ueles objectos +ue o primeiro agente ad+uiriu
directamente por um meio pun?%el$ de%e bastar +ue ele chame
a si a+ueles objectos +ue o dito agente ad+uiriu em
estreita ligao com o acto pun?%el- e aos +uais adere
ainda a >m)cula da a+uisio criminosa>$ pelo menos dentro
de certos limites- a receptao de sub-rogado de%e ser
punida$ as coisas +ue so compradas com dinheiro furtado e-
in%ersamente- o dinheiro obtido com objectos furtados- bem
como as coisas compradas com este dinheiro e- finalmente- o
dinheiro pelo +ual foi trocado o dinheiro furtado- tudo
isto de%e constituir
---
!*6
objecto poss?%el duma receptao$ de%er) na %erdade fa0er
+ual+uer diferena se- por e(emplo- o principal agente
oferece uma das cinco notas de %inte marcos furtadas ou se
ele troca no banco uma nota furtada de cem marcos por cinco
de %inte e depois oferece uma destasC o receptador no A
to merecedor de punio neste 6ltimo caso como no
primeiroC G %erdade +ue se pode lanar sobre a teoria do
pro%eito a suspeio de ser uma teoria morali0ante- uma
teoria juridicamente menos rigorosa$ mas ento surgir) de
no%o um problema de interpretao- +ual o de saber se no
estar) na base da punio da receptao uma ideia moral$
logo- na interpretao do F&,#- defrontam-se uma concepo
moral e uma concepo estritamente jur?dica do direito
penal$
no A a+ui o lugar pr7prio para decidir o conflito de
opini5es sobre a nature0a da receptao e a punibilidade da
receptao de sub-rogado (,- nem para determinar com rigor
os limites +ue t:m de ser postos a uma punio demasiado
e(tensi%a da receptao de sub-rogado do ponto de %ista da
teoria do pro%eito$ agora apenas tratamos- e(clusi%amente-
da nature0a e da metodologia da interpretao e da
compreenso$ por isso- fa0emos a+ui uma pausa para nos
perguntarmos o +ue A +ue pudemos atA a+ui colher do nosso
e(emplo pelo +ue respeita @ interpretao e @ compreenso-
e +ue problemas se encontram por%entura ainda em aberto$
em primeiro lugar- %imos em aco diferentes mAtodos e
pontos de %ista interpretati%os- a saber. a interpretao
segundo o teor %erbal (a interpretao >gramatical>- a
interpretao com base na coer:ncia
---
!*4
(cone(idade l7gica (a interpretao >l7gica> ou
>sistem)tica>- +ue se apoia na locali0ao de um preceito
no te(to da lei e na sua cone(o com outros preceitos- a
interpretao a partir da cone(idade hist7rica-
particularmente a baseada na >hist7ria da gAnese do
preceito>- e finalmente a interpretao baseada na ratio-
no fim- no >fundamento> do preceito (a interpretao
>teleol7gica>$ sob esta forma ou semelhante- as +uatro
espAcies de interpretao pertencem em certa medida- desde
sa%ignH- ao patrim7nio ad+uirido da hermen:utica jur?dica$
o tratado de direito ci%il de enneccerus- +ue continua a
ser um te(to modelar- declara +ue a interpretao tem de
partir do teor %erbal da lei- o +ual h)-de ser posto a
claro >tendo em conta as regras da gram)tica e
designadamente o uso (corrente da linguagem>- tomando-
porAm- em particular considerao tambAm os >modos de
e(presso tAcnico-jur?dicos>$ acrescenta- toda%ia- +ue alAm
do teor %erbal ho-de ser considerados. >a coer:ncia
interna do preceito- o lugar em +ue se encontra e as suas
rela5es com outros preceitos> (ou seja- a interpretao
l7gico-sistem)tica- assim como >a situao +ue se
%erifica%a anteriormente @ lei e toda a e%oluo
hist7rica>- bem assim >a hist7ria da gAnese do preceito>-
+ue resulta particularmente dos trabalhos preparat7rios- e
finalmente o >fim particular da lei ou do preceito em
singular> (ou seja- a interpretao teleol7gica$ a
terminar acentua-se ainda- porAm- +ue tambAm rele%a ou tem
import9ncia o %alor do resultado- +ue o direito apenas A
uma parte da cultura global e- por conseguinte- o preceito
da lei de%e- na d6%ida- ser interpretado de modo a
>ajustar-se o mais poss?%el @s e(ig:ncias da nossa %ida em
sociedade
---
!*"
e ao desen%ol%imento de toda a nossa cultura> (o +ue-
toda%ia- em minha opinio- pode ser inclu?do no conceito da
interpretao teleol7gica$ a estas representati%as
formula5es muitas outras semelhantes se poderiam
acrescentar$ como A natural- h) muitas di%erg:ncias na
terminologia e tambAm na subst9ncia$ o essencial A +ue
tambAm a pr)tica jurisprudencial- nas suas grandes linhas-
opera com os mesmos pontos de %ista$
s7 muito sucintamente nos podemos referir @s
particularidades da hermen:utica jur?dica- a +ual
entretanto se transformou numa dogm)tica interpretati%a
canonificada$ com refer:ncia @ chamada interpretao
gramatical- de%e comear-se por obser%ar +ue A fre+uente o
mal-entendido +ue consiste em se supor +ue e(iste uma pura
interpretao %erbal ou terminol7gica distinta de uma
interpretao do sentido$ assim- por e(emplo- escre%e
03eigert. >a interpretao %erbal da norma du%idosa- +ue em
geral A apontada como a primeira fase da interpretao- no
condu0 em regra a +ual+uer resultado$$$ antes- a d6%ida s7
poder) ser resol%ida - nisto todos esto de acordo -
in%estigando o sentido da norma$$$>$ mas a %erdade A +ue
contraposio apenas e(iste entre a interpretao segundo o
sentido %erbal e a interpretao segundo um sentido a
determinar por +ual+uer outro modo (6$ pelo +ue respeita
ao sentido %erbal- do +ual se trata na interpretao
gramatical (4- compreende-se +ue se %erifi+ue uma tenso
entre duas tend:ncias. por um lado- a de fa0er pre%alecer o
sentido natural e corrente da linguagem e- pelo outro- a de
pri%ilegiar o sentido tAcnico-jur?dico da mesma linguagem$
a metodologia da interpretao depende a+ui da metodologia
da legislao (acti%idade
---
!*#
legislati%a$ disse hegel +ue tornar o direito- por causa
da sua formulao- apenas acess?%el @+ueles +ue sobre ele
eruditamente se debrucem- constitui injustia igual @+uela
+ue o tirano dion?sio cometeu +uando mandou postar as
t)buas da lei to alto +ue nenhum cidado as pudesse ler$
binding- porAm- escre%e. >nada h) de mais falso do +ue a
afirmao tantas %e0es repetida. +uando o significado de
uma e(presso da lei for obscuro- de%e ligar-se-lhe o
sentido +ue ela tem na linguagem corrente$$$ o conceito
jur?dico necessita de segurana no seu conte6do e e(actido
nos seus limites>$ o direito >fala a sua pr7pria l?ngua>$
por isso- o +ue importa sempre A o >sentido tAcnico-
jur?dico>- o +ual possui contornos mais rigorosos +ue o
conceito da linguagem corrente$ entretanto- porAm- n7s j)
ti%emos ocasio de %erificar +ue tambAm a linguagem
tAcnico-jur?dica da lei de modo algum A to rigorosa como
pensa binding$ muitas %e0es o legislador liga a uma e mesma
pala%ra- na mesma lei e em leis di%ersas- um sentido
diferente$ tal A o caso- por e(emplo- com as pala%ras
>funcion)rio>- >posse>- >propriedade>- >punibilidade>-
>neglig:ncia>- etc$ fala-se tambAm- nestes casos- de uma
>relati%idade dos conceitos jur?dicos> (m<ller-er0bach$
ela resulta ine%it)%el- dada a insero dos conceitos em
conte(tos sistem)ticos e teleol7gicos diferentes$ a pura
>interpretao %erbal> A afastada pela interpretao
sistem)tica e teleol7gica$
pelo +ue respeita agora a estes dois 6ltimos mAtodos da
interpretao- pode ainda di0er-se deles o seguinte.
de%emos considerar ambos os mAtodos como muito mais
comple(os do +ue @ primeira %ista parecem$ a cone(idade
(coer:ncia l7gico-sistem)tica no se
---
!'2
refere s7 ao significado dos conceitos jur?dicos em cada
concreto conte(to de ideias (como- %$ gr$- o significado do
conceito de posse no +uadro dos par)grafos relati%os ao
abuso de confiana- e tambAm se no reporta apenas @
colocao ou situao meramente e(tr?nseca de uma regra
jur?dica no te(to da lei- situao essa +ue- sem d6%ida-
bastante fre+uentemente fornece pontos de apoio para a
interpretao (assim- %$ gr$- a colocao no nosso c7digo
penal do preceito %isando a den6ncia falsa a seguir aos
preceitos relati%os ao perj6rio permite concluir +ue- tal
como este delito- tambAm a+uele A primacialmente um delito
contra a acti%idade judicial e no um delito contra a honra
das pessoas$ ela (a+uela cone(idade refere-se antes- em
6ltimo termo- @ plenitude do pensamento jur?dico latente na
regra jur?dica indi%idual- com a sua multiplicidade de
refer:ncias @s outras partes constituti%as do sistema
jur?dico global$ assim- por e(emplo- a receptao s7 pode
ser >compreendida> em cone(o com as disposi5es gerais
sobre a comparticipao (FF'4 e ss$ do c7digo penal- com a
instigao (F&,4 do mesmo c7digo- com os delitos contra o
patrim7nio (burla- e(torso- etc$- com o regime de direito
pri%ado relati%o @ %)lida a+uisio da propriedade- etc$
(assim- tambAm no nosso e(emplo de pp$ !!" e ss$- o F"!6 do
c7digo penal s7 podia ser compreendido em cone(o com o
regime dos actos de disposio de pessoas sem t?tulo$ como
esta refer:ncia do sentido de cada regra jur?dica ao
ordenamento jur?dico global A em boa medida teleol7gica -
na medida em +ue as regras jur?dicas t:m em grande parte
por funo preencher certos fins em combinao com outras
normas- completar finalisticamente estas outras
---
!'!
normas -- a custo se consegue separar a interpretao
sistem)tica da teleol7gica$ en+uanto interpretao
sistem)tica ela A j)- em larga medida e simultaneamente-
interpretao teleol7gica$ mas no e(clusi%amente$ assim-
por e(emplo- poderemos considerar uma interpretao
sistem)tica- mas no teleol7gica- a e(plicitao do sentido
duma cominao penal no sistema das penas sob o 9ngulo da
justia retributi%a$ in%ersamente- temos uma interpretao
teleol7gica- mas no sistem)tica- +uando os fins
prosseguidos pela norma se situam fora do pr7prio
ordenamento jur?dico (como- por e(emplo- a educao %isando
@ formao de um homem de bons costumes$
de resto- tambAm a interpretao teleol7gica (" como tal
constitui um mAtodo pluridimensional$ acab)mos de referir
+ue os fins prosseguidos pelas normas jur?dicas tanto podem
situar-se dentro como fora delas$ no primeiro caso- trata-
se de certos problemas +ue sendo suscitados por uma parte
do ordenamento jur?dico so resol%idos por outra parte do
mesmo ordenamento$ assim- o direito penal aparece como
instrumento e acess7rio do direito ci%il +uando sanciona o
regime jur?dico-pri%ado da propriedade atra%As de preceitos
penais dirigidos contra o furto- o abuso de confiana- o
roubo e o dano$ o direito processual A instrumental e
acess7rio em relao ao direito substanti%o$ no segundo
caso- trata-se de +ue a %ida- por si mesma- A conformada
(modelada pelo direito$ as penas e as medidas de segurana
t:m o fim de dirigir e educar os indi%?duos$ mas tambAm
seria ingenuidade +uerer sub-por a cada norma jur?dica um
determinado fim$ h) fins mais pr7(imos e mais remotos-
menos e mais ele%ados$
---
!'&
o conceito de fim A el)stico e plurissignificati%o$ ele
estende-se- segundo o seu conte6do- desde o efeito real e
concreto- como- por e(emplo- a criao de um contra-moti%o
duma conduta indesej)%el- atA a escopos to abstractos e
ideias como. a manuteno da segurana jur?dica- a
instaurao da pa0- a conser%ao da ordem p6blica- o bem-
estar social- as >precau5es com a e(ist:ncia>- a
humanidade- a proteco da boa-fA no tr)fico jur?dico- a
satisfao do sentimento de justia- a rapide0 na aplicao
do direito e outros semelhantes$ G @ lu0 destes pontos de
%ista ideais +ue +uerem ser compreendidas e apreciadas
institui5es como a fora do caso julgado da deciso
judicial- a autoridade da pol?cia- a ren6ncia @ pena de
morte- o regime do erro nos neg7cios jur?dicos- o
reconhecimento da a+uisio de boa-fA a non domino- a
amnistia de criminosos julgados e condenados$ podem alAm
disso ser tomados em considerao tanto singulares
interesses isolados (bens jur?dicos- en+uanto pontos de
refer:ncia teleol7gicos da interpretao- como comple(os
conflitos de interesses- cuja soluo postula +ue sejam
tambAm tomados em conta os >interesses opostos>$ a chamada
jurisprud:ncia dos interesses- @ +ual mais tarde nos
%oltaremos a referir- pensa - pelo menos na forma +ue lhe
deu philipp heck - a interpretao teleol7gica
principalmente como uma soluo met7dica dos conflitos de
interesses atra%As de critArios- %alora5es e op5es
legais$ toda%ia- apesar de toda a capacidade de e(panso
+ue comporta- a ideia da interpretao teleol7gica no
dei(a de necessitar de complementao$ nem sempre e em
todos os casos os >fins> nos oferecem os 6ltimos princ?pios
%)lidos$ ideias e foras +ue
---
!'*
s7 a contragosto pensaremos e formularemos como fins- podem
constituir os fundamentos decisi%os para a interpretao e
compreenso das normas jur?dicas$ estamos a pensar em
princ?pios Aticos (retribuio pela culpa- postulados da
justia e da igualdade- postulados pol?tico-ideol7gicos
(mundi%id:nciais- foras irracionais como o poder e o
7dio$ j) %imos aparecer- a prop7sito da punio da
receptao de sub-rogado- um ponto de %ista morali0ante$ de
+ual+uer forma- o conceito de interpretao teleol7gica
aparece como demasiado estreito$ por esse moti%o tem-se
e(igido- em lugar de um pensamento jur?dico teleol7gico- um
pensamento jur?dico >causal>$ a >interpretao a partir do
fundamento ou ra0o> seria tal%e0 mais ajustada- por+ue
mais compreensi%a (de mais lato alcance do +ue a
>interpretao a partir do fim da lei>$
por 6ltimo- cumpre ainda di0er algumas pala%ras de
esclarecimento com respeito @ interpretao a partir da
hist7ria do preceito$ tambAm a+ui nos de%emos fa0er
cDnscios da ri+ue0a de perspecti%as com +ue temos de contar
ao remontarmos aos fundamentos ou ra05es hist7ricas (#$
no pode tratar-se apenas de in%estigar o surgir de um
preceito a partir dos projectos e modelos contidos em
outras leis ou no direito consuetudin)rio- nem to-s7 de
tra0er @ lu0 as causas pol?ticas- econ7micas e ideol7gicas
das disposi5es legais- nem ainda de simplesmente destacar
a mais ou menos casual >occasio legis>$ trata-se antes -
para usar as pala%ras de 3indscheid - >de- tendo em ateno
todos os elementos dentro do nosso alcance- penetrar o mais
completamente poss?%el no esp?rito do legislador> e- a mais
disso- tomar em linha de conta >a situao jur?dica
---
!''
e(istente no momento em +ue a lei foi editada- situao
essa +ue A de presumir o legislador te%e presente>$ a
interpretao teleol7gica e a interpretao hist7rica
entrelaam-se uma na outra- especialmente +uando A posto a
descoberto o fim +ue o legislador te%e em mente$ para alAm
disso- a correcta compreenso dos preceitos esfora-se por
descobrir os fundamentos hist7rico-culturais e o
significado da tradio$ assim- por e(emplo- o princ?pio de
+ue s7 h) lugar @ punio +uando e(ista um fundamento
(nullum crimen sine lege- nulla poena sine lege- hoje
e(pressamente formulado no artigo !2* da constituio e j)
por n7s %)rias %e0es referido- apenas pode ser compreendido
e ade+uadamente interpretado remontando @s suas ra?0es
hist7ricas no sAculo do iluminismo$ tambAm o direito das
obriga5es do c7digo ci%il somente pode ser compreendido e
interpretado em cone(o com a tradio roman?stica nesta
matAria- e os direitos reais do mesmo c7digo somente o
podem ser @ lu0 da tradio do direito germ9nico$ e tambAm
certos conceitos em singular- por e(emplo- o conceito de
infidelidade conjugal- t:m o seu conte6do tradicional- em
cuja conformidade de%em ser interpretados$ in%ersamente- A
hoje em dia de redu0ida import9ncia a indi%idualidade
hist7rica do criador da lei- pois +ue este- no moderno
sistema de legislao parlamentar- passa a segundo plano$
neste lugar- no poder?amos nem desejar?amos mais +ue
aludir aos mAtodos de interpretao +ue come)mos por
desen%ol%er a prop7sito do e(emplo da receptao e +ue de
seguida apreendemos no seu significado geral$ 03eigert
+uei(a-se- e com ra0o- de +ue o defeito da nossa teoria
jur?dica interpretati%a
---
!',
reside especialmente no facto de no termos ainda ao nosso
dispor uma >hierar+ui0ao segura> dos m6ltiplos critArios
de interpretao$ +uando sa%ignH di0 +ue os elementos
gramatical- l7gico- hist7rico e sistem)tico no constituem
>+uatro espAcies de interpretao de entre as +uais podemos
escolher conforme o nosso gosto e arb?trio- mas di%ersas
acti%idades +ue de%em inter%ir conjuntamente para +ue se
possa chegar a uma interpretao bem lograda>- o +ue ele
fa0 A passar por cima do problema com uma formulao h)bil$
n7s temos de contar com a possibilidade de os diferentes
mAtodos condu0irem a resultados contradit7rios- com a
possibilidade de- por e(emplo- o sentido %erbal nos
encaminhar numa determinada direco e a coer:ncia
sistem)tica ou a gAnese hist7rica do preceito numa outra$
no domina bastante fre+uentemente o arb?trio na escolha ou
prefer:ncia de uma ou outra espAcie de interpretao no
caso concretoC +uando scheuerle- no seu estudo sobre a
aplicao do direito- di0. >a funo mediadora da
interpretao manifesta-se no facto de a aplicao pr)tica
do direito se ser%ir discricionariamente de todos os
mAtodos +ue a teoria interpretati%a conhece> (p$ !64-
considera como leg?timo um processo +ue bastante
fre+uentemente se pode notar na pr)tica dos tribunais- a
saber- a escolha- de caso para caso- da+uele mAtodo de
interpretao +ue condu0a a resultados satisfat7rios$ a+ui
ter?amos de no%o um argumento a fa%or do ponto de %ista dos
adeptos do direito li%re (designadamente de isaH- segundo
o +ual a fundamentao das decis5es A arbitrariamente
elaborada pelo pensamento com refer:ncia aos resultados
obtidos atra%As do sentimento jur?dico$
---
!'6
na %erdade- a +uesto A intrincada$ no faltam tentati%as
para determinar uma relao hier)r+uica entre os diferentes
mAtodos de interpretao$ fre+uentemente - %$ gr$- por
parte dos pandectistas 3indscheid e regelsberger - coloca-
se em primeiro lugar o sentido literal$ partindo da ideia
de +ue uma interpretao +ue procura discutir o sentido
literal >claro e un?%oco> no pode propriamente chamar-se
j) >interpretao>- considera-se justamente este sentido
literal como a+uele +ue A decisi%o em primeira linha$ s7
+uando o sentido literal seja >amb?guo>- subsidiariamente-
portanto- podem ser chamados a inter%ir os outros mAtodos
interpretati%os (!2$ a chamada >teoria da aluso>
(>andeutungstheorie> redu0- na %erdade- a import9ncia do
sentido literal- mas e(ige +ue este seja pelo menos
respeitado como limite da interpretao. o sentido a obter
atra%As desta de%e por +ual+uer forma ser ainda compat?%el
como o >teor literal> da lei- ter por +ual+uer modo
>e(presso> na lei$ segundo a doutrina dominante- A esta a
posio +ue o sentido da letra da lei rei%indica no direito
penal- tendo especialmente em ateno o princ?pio nullum
crimen sine lege$ da? +ue- por e(emplo- uma chamada
telef7nica maliciosa feita durante a noite no possa j) ser
considerada- segundo o teor literal- como >%iolao do
domic?lio> e no possa- portanto- ser +ualificada como
+uebra da pa0 domAstica- nos termos do F!&* do c7digo
penal$ e tambAm muitos outros ci%ilistas so de opinio de
+ue passar por cima do sentido literal j) no representa
interpretao mas recurso @ analogia$ em todo o caso- ap7s
a %itoriosa in%estida da jurisprud:ncia dos fins e dos
interesses- o mAtodo teleol7gico tem-se %indo a deslocar
---
!'4
cada %e0 mais para um primeiro plano em relao @
>interpretao literal>$ segundo o princ?pio de h) longa
data conhecido. >cessante ratione legis- cessat le( ipsa>-
de%e importar mais o fim e a ra0o de ser +ue o respecti%o
sentido literal$ a >ratio> de%e impor-se- no apenas dentro
dos limites de um teor literal muitas %e0es e+u?%oco- mas
ainda rompendo as amarras desse teor literal ou
restringindo uma f7rmula legal com alcance demasiado amplo
(!!$ nestes 6ltimos casos fala-se de interpretao
e(tensi%a ou restriti%a$ com mais reser%as se procede- ao
contr)rio- nos +uadros da >interpretao conforme @
constituio>- a +ue nos 6ltimos tempos se fa0 apelo com
fre+u:ncia$ esta- nos casos- mas s7 nos casos- em +ue o
>teor %erbal> no A un?%oco- e- portanto- especialmente
na+ueles em +ue de antemo se consente uma interpretao
mais restriti%a e uma interpretao mais e(tensi%a- procura
decidir-se a fa%or da+uele sentido da letra +ue condu0a @
compatibilidade da disposio legal interpretada com a
constituio e os seus princ?pios$ a+ui pressup5e-se-
portanto- um sentido literal no un?%oco- e no se opera
contra o sentido literal +ue directamente se obtAm atra%As
da interpretao >gramatical> da lei$ toda%ia- na medida em
+ue por esta forma se reali0a uma >interpretao conforme @
constituio>- esta tradu0-se afinal em +ue a >refer:ncia
do sentido de cada norma ao ordenamento jur?dico global>- a
+ue acima aludimos (a p)ginas !'2- chama a campo uma
>interpretao sistem)tica>- f)-la correr em au(?lio da
pura >interpretao gramatical>- e A ainda ela +uem decide
em 6ltimo termo - pelo +ue o +ue a? h) de particular A o
facto de a+uela refer:ncia ou cone(idade de sentido render
tributo simultaneamente @
---
!'"
ele%ada hierar+uia e @ grande capacidade irradiante da
constituio (!&$ entretanto- no precisamos de tratar
agora de modo esgotante a relao de hierar+uia entre as
diferentes espAcies de interpretao (!*- uma %e0 +ue em
bre%e teremos de %oltar a considerar o significado duma
delas- a saber- a interpretao hist7rica$ G e%idente +ue
t:m sido feitas tentati%as no sentido de determinar e fi(ar
a relao entre os mAtodos interpretati%os- mas no A menos
e%idente +ue todas as teses a este respeito pairam no ar
en+uanto se no estabelecer um s7lido fundamento teorAtico
para a doutrina da interpretao em geral$ para fi(ar a
cada mAtodo de interpretao o seu estatuto relati%o e o
seu lugar l7gico particular- carecemos de pontos de %ista
mais fundamente radicados (!'$ estes pontos de %ista temos
ainda +ue os procurar$ somente eles nos podero socorrer
ainda +uando - como sucede no nosso e(emplo da receptao
de sub-rogado - ao cabo e ao resto todos os tradicionais
mAtodos de interpretao condu0em a resultados mais ou
menos amb?guos$
uma maior radicali0ao dos fundamentos e(ige ainda no%as
considera5es$ atA a+ui compro%)mos- de prefer:ncia em face
do caso pr)tico- a nature0a e o processo da acti%idade
interpretati%a$ apreendemos de um modo imediato a
interpretao gramatical- a sistem)tica- a teleol7gica e a
hist7rica- en+uanto mAtodos de dominar uma +uesto jur?dica
du%idosa (o problema da receptao de sub-rogado$ no
de%emos- porAm- permitir +ue o nosso hori0onte se encolha$
no por amor da )rida teoria apenas- mas- antes- a fim de
em n7s despertarmos uma compreenso dos preceitos jur?dicos
+ue A altamente frutuosa para toda a nossa atitude em face
---
!'#
do direito- importa +ue n7s juristas- ao interpretar-
transcendamos o hori0onte %isual do simples pr)tico e nos
esforcemos por alcanar uma compreenso de puro plano
espiritual-cultural$ poderemos tambAm di0er +ue no se
trata apenas da+uilo a +ue o jurista do +uotidiano chama
>interpretao>- mas ainda uma %erdadeira e omn?moda
compreenso num sentido mais ele%ado- mesmo +ue esta nos
arraste para uma posio filos7fica- hist7rico-cultural ou
pol?tica$
com isto- porAm- entramos num dom?nio de considera5es a
+ue tem de ser dedicado um no%o cap?tulo$
---
!,2
anotaIes
!$ cfr$ sobre o ponto agora esser- %or%erst1ndnis- passim-
p$ e($ pp$ 4! e ss$$ +uando esser a?- a pp$ 4, e ss$-
parece admitir +ue eu subestimo demasiado o trabalho de
elaborao da premissa maior- es+uece +ue eu no mencionado
trabalho- >logischen studien 0ur geset0esan3endung>- como
logo o t?tulo sugere- apenas me propus um objecti%o
limitado (cfr$ a? mesmo- p$ 6. no se cura de um tratamento
esgotante dos problemas da fundamentao do ju?0o jur?dico
de de%er-serE$ a presente introduo ao pensamento
jur?dico mostra- pelo contr)rio- a grande import9ncia +ue
eu tambAm dou justamente @ preparao da premissa maior-
designadamente atra%As da >interpretao> e do
>preenchimento de lacunas>$ certo A- no entanto- +ue eu
decomponho nos seus elementos o >todo>- declarado
>indecompon?%el> por esser- da aplicao e da compreenso
da norma$ tambAm isto corresponde ao j) referido aspecto
l7gico (supra- notas , e 6 do cap$ iii$
&$ seja e(pressamente obser%ado - j) +ue agora se refere
por %e0es esse ponto (p$ e($- em j$ ebsen- geset0esbindung
und >richtigkeit> der entscheidung- !#4'- pp$ *! e ss$ -
+ue- tanto nas pr7prias leis como nas premissas maiores
formadas a partir delas- de%emos manter como coisas
distintas- por um lado- a e(presso %erbal (o >te(to>- o
>teor literal> e- por outro- o >sentido> >conte6do de
pensamento> +ue nela se alberga$ a primeira A o objecto- o
segundo o escopo da interpretao$ sobre os >problemas
semi7ticos> +ue a+ui se le%antam nada diremos$ a literatura
sobre a matAria A j) inabarc)%el$
*$ sobre o problema do c?rculo l7gico +ue a+ui se le%anta-
%ide log$ studien- pp$ !' e s$$ a e(presso a? utili0ada
(mas +ue por mim no foi usada com particular desta+ue e
nem se+uer analisada mais de perto- ou seja- >o pendular
entre c) e l) do olhar- entre a premissa maior e a situao
da %ida>- foi acolhida fa%ora%elmente por laren0-
methodenlehre- p$ &2*- & ed$- !#6#- p$ &*4- * ed$- !#4,-
p$ &6,B hruschka- die konstitution des rechtsfalles- !#6,-
pp$ ,, e ss$B h$ e$ h en ke- die tatfrage- !#66- pp$ !*4 e
ss$- e ainda por kriele- theorie der rechtsge3innung- !#64-
pp$ !,4 e ss$- e outros- sendo- pelo contr)rio- um pouco
ironi0ada por esser- ob$ cit$- p$ 46$ este 6ltimo di0 +ue-
de um tal >pendular sem fim> nada de direito
---
!,!
se pode >retirar em concluso> se no A poss?%el pela
pressuposio de um fundamento %alorati%o indicar os
critArios +ue permitam dirigir o mo%imento do p:ndulo para
uma >determinada subsuno>$ a+ui se insere a >prA-
compreenso>- aparentemente inspirada ou pelo menos co-
determinada por heidegger e gadamer- a +ual foi introdu0ido
no debate da hermen:utica jur?dica por esser-
%or%erst1ndnis und methoden3ahl- !#42$ sobre as bases
filos7ficas %er- alAm de heidegger- sein und 0eit- !#&4-
F*& (pp$ !'" e ss$- F6*- h$ g$ gadamer- 3ahrheit und
methode- !#62- pp$ &,2 e ss$- &44 e ss$- idem- no artigo
>hermeneutik> no hist$ 35rterbuch der philosophie- %ol$ *-
!#4' (com refer:ncias tambAm ao te7logo bultmann e ainda.
e$ betti- allgemeine auslegungslehre- !#64- pp$ !4& e ss$B
o$ fr$ bollno3- philosophie der erkenntnis- !#42- pp$ !2& e
ss$B o$ poggeler- hermeneutische philosophie- !#4&- pp$ &*
e ss$- '* e s$- !!4 e ss$B j$ hruschka- das %erstehen %on
rechtste(ten- !#4&$ sobre esser- cfr$ as recens5es de b$
kummer- archruso0phil$- %ol$ ,#- !#4*- pp$ ,"2 e ss$ e h$
j$ koch em rectstheorie- %ol$ '- !#4*- pp$ !"* e ss$- e
ainda. laren0- methodenlehre- * ed$- !#4,- pp$ !"* e ss$-
3$ fikenscher- methoden des rechts- %ol$ iii- !#46- pp$ '*,
e ss$- 4,* e ss$- ch$ perelman- logi+ue juridi+ue- !#46-
pp$ "! e ss$ %er- ademais- sobre o conceito da prA-
compreenso (carecido ainda de maior clarificao- por
indefinido nos seus contornos em geral e dentro da
hermen:utica jur?dica- assim como sobre o c?rculo
hermen:utico com ele intercone(o- alAm de laren0- ob$ cit$-
pp$ *!! e ss$. h$ 3agner- arch$0i%$ pr$ !6,- pp$ ,*, e ss$-
,'&B fr$ m<ller- normslruktur- !#66- pp$ '" e ss$B idem-
jur$ methodik- & ed$- !#46- pp$ !** e ss$- !#! e s$B k$ h$
strache- das denken in standards- !#6"- pp$ !2& e ss$B r$
3eimar- psHchologische strukturen richterl$ entscheidung-
!#6#- pp$ 6' e s$B a$ mennicken- geset0esauslegung- !#42-
pp$ #! e ss$B 3$ hoffmann-riem- rechtsan3endung und
selektion- jur0 !#4&- pp$ &#4 e ss$- h$ rottleuthner-
richterliches handeln- !#4*- pp$ *& e ss$- '& e ss$B idem
in jur$ methodenlehre (edit$ h$ j$ koch- !#46- pp$ !# e
ss$. arth$ kaufmann- gallas-festschrift- !#4*- pp$ !4 e
ss$B j$ rJdig- die theorie des gerichtlichen
erkenntnis%erfahrens- !#4*- pp$ &#& e s$- nota *#B fr$
3ieacker- festschrift f$ 3$ 3eber- !#4'- pp$ '*& e s$B k$
---
!,&
laren0- festschrift f$ e$ r$ huber- !#4'- pp$ &#4 e ss$- h$
otto- dogmatik als aufgabe der rechts3issenschaft- intern$
jahrb$ f/r interdis0iplin1re forschung ii &- !#4,- pp$ !!6
e ss$ (!&4 e ss$B arthur kaufmann- jur0 !#4,- pp$ *'2 e
s$B k$ hesse- grund0/ge des %erfassungsrechts- 4 ed$-
!#46$ pp$ &, e s$B h$ 0immermann- in jur$ methodenlehre
(ed$ h$ j$ koch- pp$ 42 e ss$$
para esclarecer o leitor desta introduo ainda no
familiari0ado com o problema a +ue se refere a+uilo +ue
digo no in?cio desta anotao- acrescentaremos ao +ue se
di0 no te(to a seguinte ilustrao$ a+uando de uma ri(a com
recurso a %ias de facto e conse+u:ncias mortais- tal como-
p$ e($- o caso descrito no rgerstr$ %ol$ 66- p$ &''- p5e-se
a +uesto de saber se o agente- +ue espetou o ad%ers)rio
com uma faca- de%e ser condenado por homic?dio doloso
(assass?nio ou por leso corporal intencional com
conse+u:ncias mortais- ou de%e ser absol%ido com fundamento
em leg?tima defesa$ ento- em parte com base nos
conhecimentos de um simples leigo- em parte com base em
conhecimentos profissionais das +uest5es de direito e dos
conceitos jur?dicos pertinentes- %o procurar-se as
determina5es legais +ue por%entura interessem ao caso e
cujas hip7teses com as suas caracter?sticas (+ue em caso de
necessidade importar) interpretar com mais preciso- em
6ltimo termo recorrendo @ >imagem natural do mundo>
remetem de no%o a nossa ateno (o nosso olhar para a
>situao da %ida>- para %erificar se e em +ue medida elas
a? se encontram >reali0adas>- desta forma se destacando na
situao da %ida como >essenciais> e como objecto de pro%a
a+ueles momentos concretos +ue so subsum?%eis @s hip7teses
legais (e%entualmente a hip7teses-e(cepo- como p$ e($- a
da leg?tima defesa$ este andar entre >c) e l)> encontra o
seu >termo> com a afirmao ou a negao da aplicabilidade
das determina5es legais tomadas em linha de conta$ o
c?rculo l7gico- +ue poderia ser %isto no facto de a
premissa ou as premissas maiores serem procuradas a partir
do caso concreto- +ue nos impele a cham)-las @ colao- e
em +ue- por outro lado- no caso concreto s7 A >essencial>
a+uilo +ue tem correspond:ncia com a premissa maior em
causa- re%ela-se portanto como um >circulus %itiosus>
apenas aparente$ cfr$ sobre o ponto- desen%ol%idamente-
tambAm laren0- ob$ cit$ pp$ &22 e ss$- & ed$- !#6#- pp$
&** e ss$- * ed$- !#4,- pp$ &6& e ss$-
---
!,*
com refer:ncias a hruschka- ob$ cit$- +ue por seu turno
analisa com mais preciso a influ:ncia da >+uesto
fundamental> de direito sobre a >configurao da situao
da %ida> e- in%ersamente- a influ:ncia da 6ltima sobre a
>escolha e elaborao das proposi5es jur?dicas>$ a este
respeito- algumas cita5es. >o caso (sach%erhalt en+uanto
representao ordenadora e articuladora da situao de %ida
A assim inteiramente predeterminado +uanto ao seu conte6do
pela +uesto fundamental>- ob$ cit$- p$ &#B e- adiante- pp$
'4 e s$. bem +ue >muitos ju?0os$$$ mantenham a nossa
ateno (o nosso olhar dirigida para regras jur?dicas
inteiramente determinadas logo na recolha e %isuali0ao
dos factos +ue por fim so descritos no caso
(sach%erhalt>- no entanto >o significado ou rele%9ncia
jur?dica de um facto A reconhecido em muitos casos sem
conhecimento da lei> (a saber- por refer:ncia- no entanto-
@ ideia de direitoB cfr$ depois- por outro lado- p$ '#.
>para a concepo lingu?stica das regras jur?dicas a
aplicar mais tarde A apenas essencial a+uilo +ue se reporta
ao caso concretoE>$ cfr$ tambAm 3$ hassemer- tatbestand und
tHpus- !#6"- pp$ !2, e ss$$
'$ de%e neste ponto obser%ar-se +ue a alterao da f7rmula
do F&,# le%ada a efeito no ano de !#4' pela lei de
introduo ao c7digo penal tem rele%9ncia noutros aspectos-
mas no afecta o problema da receptao de sub-rogado por
mim referido no te(to. a pala%rinha >durch> no di0 em
particular coisa diferente do +ue di0ia anteriormente a
pala%rinha >mittels>$
,$ para uma orientao de%e remeter-se para os recentes
manuais de direito penal- parte especial- assim como para
os coment)rios ao c7digo penal na sua no%a formulao$ a+ui
indicarei apenas. h$ blei- strafrecht- besond$ teil- !2
ed$- !#46- F4&- e 3$ stree- em schJnke-schrJder- kommentar
0$ stgb- !" ed$- !#46- notas !* e !' ao F&,# do c7digo
penal$ de%e ainda salientar-se +ue a fundamentao dada @
no%a formulao do F&,# se pronuncia decididamente pela
>teoria da manuteno> (cita5es em blei- ob$ cit$- sob
ii- o +ue A de grande import9ncia para o tratamento da
receptao de sub-rogado no +uadro de um >mAtodo subjecti%o
teleol7gico> (%er infra- no te(to$
6$ mas j) no A feli0 a afirmao de +ue uma norma de
sentido literal ine+u?%oco no carece de +ual+uer
interpretao$ assim p$ e($- bgh0i%$ nj3 ,!- p$ #&&- nN #-
e nj3 ,6- p$
---
!,'
!,,*B b%erfg bd$ '- pp$ **! e ss$ (*,!B mas tambAm th$
ramm- arbeit und recht 6&- p$ *,6B o$ bachof- jur0 6*- p$
6#4B arth$ kaufmann- analogie und >natur der sache>- !#6,-
p$ ' >a interpretao$$$ s7 comea onde j) no e(ista
+ual+uer sentido un?%oco>B m$ kriele- theorie der
rechtsge3innung- #! >a interpretao s7 comea +uando
surgem d6%idas e di%erg:ncias de opinio>B g$
straten3erth- festschrift f$ germann- !#6#- p$ &64 (apenas
um >te(to legal com mais +ue um sentido e(ige
interpretao>B e recentemente de no%o k$ hesse- grund0$
d$ %erfassungsrechts- # ed$- !#46- p$ &! >+uando no
e(istam d6%idas no se interpreta e o certo A +ue muitas
%e0es (E no A necess)ria +ual+uer interpretao>$ pelo
contr)rio- nada h) a opor +uando laren0- em methodenlehre-
* ed$- p$ !"!- separa terminologicamente >compreenso> e
>interpretao>- limitando esta 6ltima @ compreenso
>reflectida>$
tomam posio cr?tica contra a doutrina do >clair-sens>-
contra a doutrina segundo a +ual- no caso de um >teor
literal un?%oco>- no e(iste lugar para a interpretao. j$
esser- grundsat0 und norm- pp$ !4#- &,* e s$B th$
0immermann- nj3 ,6- p$ !&6&- 3$ 3einsheimer- nj3 ,#- p$
,66B enneccerus-nipperdeH- ob$ cit$- !, ed$- !#,#- F,6 i
'B laren0- methodenlehre- pp$ &*'- &,"- & ed$- !#6#- pp$
&#&- *&2- * ed$ !#4,- pp$ &#"- **&B h$ e k$ clauss- jur0
6!- pp$ 662 e s$ (cfr$ j) k$ claus- jur0 62- pp$ *26 e
ss$B e$ betti- allgemeine auslegungslehre- !#64- p$ &,!B
fr$ m<ller- jurist$ methodik- & ed$- !#46- pp$ !&" e &&'B
3$ fikentsher- methoden des rechts iii- !#4,- pp$ 6," e s$$
da literatura su?a. a$ keller- die kritik- korrektur u$
interpretation d$ geset0es3ortlautes- !#62- pp$ !6 e ss$-
'' e ss$- "* e ss$$ da literatura austr?aca. th$ maHer-
malH- jur$ bl1tter !#6#- pp$ '!, e s$$ sobre a
inadmissibilidade de uma >interpretao conforme @
constituio> contra o pretenso sentido literal ine+u?%oco-
cfr$ tambAm infra- nota !2$
de%e- porAm- distinguir-se entre a tese de +ue- perante um
teor literal un?%oco- no h) lugar a +ual+uer
interpretao- e a tese de +ue- contra um teor literal
(pretensamente un?%oco no podem ser considerados
+uais+uer outros pontos de %ista interpretati%os$ cfr$ p$
e($ h$ p$ schneider- die geset0m1ssigkeit der
rechtssprechung- dJ% !#4,- p$ ''"- sob i% i e p$ ',& sob
---
!,,
%ii ! (no de%e proferir-se +ual+uer deciso >contra o teor
literal ine+u?%oco da lei>E- e por outro lado b$
heusinger- rechtsfindung und rechtsfortbildung- !#4,- pp$
#' e s$$ a 6ltima tese continua a ser discut?%el +uando
parta tambAm do problem)tico pressuposto de +ue pode
e(istir um sentido %ocabular un?%ocoB este sentido A
fre+uentemente posto em d6%ida- pelo menos para a maioria
das pala%ras da lei. %eja- p$ e($- alAm de laren0- ob$
cit$- j) sa(- das strafrechtliche >analogie%erbot>- !#,*-
pp$ ,& e s$B d$ horn- studien 0ur rolle der logik bei der
an3endung des geset0es- !#6&- pp$ 6' e s$B arth$ kaufmann-
ob$ cit$- p$ '- e engisch-festschrift- !#6#- p$ &42 (>a
linguagem %oltada para a realidade - e- portanto- tambAm a
linguagem jur?dica - no se conforma com a uni%ocidade>B
j$ esser- %or%erst1ndnis- !#42- pp$ !*' e s$$ em todo o
caso- pode e(istir uni%ocidade nas pala%ras +ue representam
um n6mero- uma medida e um peso- mas tambAm estas pala%ras
t:m de ser >entendidas> e portanto >e(plicados>$ outra
+uesto ainda A a de saber em +ue medida a pluralidade de
sentidos s7 decorre do contra-senso das conse+u:ncias de um
sentido %ocabular aparentemente un?%oco (cfr$ kriele- ob$
cit$- pp$ &!, e ss$$ G tambAm discut?%el a tese de +ue a
problem)tica da interpretao tem a sua origem na
di%erg:ncia entre a e(presso e o pensamentoB %er p$ e($-
p$ schneider- prin0ipien der %erfassungs interpretation-
!#6*- pp$ ' e s$$ %er de resto mais adiante o pr7prio te(to
deste li%ro e respecti%as notas$
agora no +ue respeita ao termo fre+uentemente usado de
>teor literal> (em %e0 de >sentido literal>- ele tem na
base a falta de distino e separao entre signo
lingu?stico e significado lingu?stico$ em bom rigor o teor
literal (3ortlaut- letra A >objecto da interpretao>
(rJdig- theorie des gerichtl$ erkenntnis%erfahrens- !#4*-
p$ &"&- o >sentido literal> (3ortsinn- +ue se trata de
descobrir- A escopo da interpretao- a >gram)tica> e a
>sinta(e> so meios da interpretao$ usualmente +uando se
di0 >teor literal> pensa-se no >sentido literal>$
4$ +uando kriele- ob$ cit$- p$ "&- nota +ue ao ser%io da
descoberta do >sentido literal> se acha no s7 a chamada
>interpretao gramatical> (pela +ual ele entende >a
e(plicitao das leis de linguagem usadas pelo legislador>
mas e%entualmente tambAm um outro elemento interpretati%o
como- p$ e($- a interpretao sistem)tica (cfr$ tambAm
lega0 H lacambra-
---
!,6
rechtsphilosophie- p$ ,!'- de%e di0er-se +ue A sem d6%ida
e(acto +ue para a clarificao do sentido de uma passagem
da lei contribuem e cooperam todas as modalidades de
interpretao$ no entanto- com o %oc)bulo no muito preciso
mas agora muito usado de >interpretao gramatical> +uer-se
ob%iamente significar apenas a+uele mAtodo espec?fico da
determinao do sentido +ue (pelo menos de comeo se
orienta pelo significado usual (fre+uentemente determin)%el
mediante um lA(ico das pala%ras e pela sua interligao
sint)ctica$ no A outra coisa a+uilo +ue se entende por
>sentido literal> como tal$ como j) se disse- este a
maioria das %e0es no A un?%oco$
"$ sobre o ponto- ekelJf- teleolog$ geset0esan3endung-
Jsterr$ 0$ f$ Kff$ r$ i(- !#,"B laren0- ob$ cit$- pp$ &,2 e
ss$- & ed$- !#6#- pp$ *!! e ss$- * ed$- !#4,- pp$ *!, e
ss$- *&& e ss$B keller- ob$ cit$- pp$ !!4 e ss$. h$ f$
gaul- arch$0i%$pr$ !6"- !#6" pp$ &4 e ss$ (*4 e ss$B
esser- %or%erst1ndnis- pp$ !'& e ss$B bachof- jur0 !#6&- p$
*,! i '- *,* ii !&- *,, iii &,B idem jur0 !#66- pp$ !' e s$
sob i " e #B germann- probleme u$ methoden d$
rechtsfindung- !#6,- pp$ "2 e ss$B fikentscher- ob$ cit$-
pp$ &4# e s$- 646 e ss$$ interessante do ponto de %ista
hist7rico- agora j$ edelman- d$ ent3icklung d$
interessenjurispruden0- !#64- pp$ !, e ss$$ a distino
feita por scheuerle in arch$0i%$pr$ !64- !#64- p$ **!-
entre interpretao teleol7gica- retirada do rim da pr7pria
norma- e interpretao >formal?stica>- +ue recebe o fim >de
fora da norma>- A poss?%el- mas no A considerada por mim
no te(to$
a interpretao teleol7gica actuou sem d6%ida no
>afinamento>- celebrado com ra05es por esser-
%or%erst1ndnis- pp$ ,' e s$- dos conceitos de
>causalidade>- >dolo>- >neglig:ncia>- sob o ponto de %ista
de uma imputao justa$ e ao dom?nio da interpretao
teleol7gica pertence ob%iamente tambAm a considerao
>econ7mica> no direito fiscal$ assim- pelo menos- o afirma
r$ thiel- steuerberater jahrb$ !#6*;6'- pp$ !"! e s$$
segundo j$ a$ e$ meHer- jahrb$ f$ rechtsso0iologie- %ol$
iii- !#4&- pp$ !'" e s$- tambAm a tese de h$ 3el0el segundo
a +ual as >condutas socialmente ade+uadas>- +ue se
comportam nos +uadros dos >ordenamentos Atico-sociais
historicamente constitu?dos>- so e(clu?das do c?rculo das
condutas penalmente rele%antes- se recondu0 @ interpretao
teleol7gica da lei$
cfr$ alem disso sobre o +ue %em a seguir no te(to as
considera5es
---
!,4
de g$ 3arda- em dogmatische grundlagen d$ richterl$
ermessens im strafrecht- !#6&- pp$ !!! e ss$$
#$ elucidati%a A- p$ e($- a distino agora sugerida por
fr$ m<ller- jurist$ methodenlehre- & ed$- !#46- passim
(nomeadamente pp$ &&6 e &6" e s$- entre interpretao
>genAtica> e interpretao propriamente >hist7rica>.
>genAtica> A a+uela +ue A feita com base na >hist7ria do
aparecimento> e nos >materiais> da norma legal- >hist7rica>
em sentido pr7prio A a+uela +ue parte das >normas
precursoras> e procura a resposta @ +uesto. >como A +ue
isto era anteriormente reguladoC>$
!2$ isto A acentuado pelo b%erfg m6ltiplas %e0es e com
particular entono para a chamada >interpretao conforme @
constituio> (sobre esta- %er infra no te(to e na nota
!&$ %er designadamente b%erfge '- pp$ **! e ss$B "- pp$ &"
e ss$ M nj3 ,"- p$ !&&4 (com anotao de kl$ stern a p$
!'*,$ a? A fi(ada a seguinte directri0. >o jui0 no pode-
atra%As de uma interpretao Oconforme @ constituioO dar
a uma lei de teor e sentido literal un?%oco um sentido
oposto>$ %er ainda b%erfge *"- pp$ '! e ss$ M nj3 !#4'- pp$
!#2! e s$. >o teor literal ine+u?%oco da lei e(clui> a
interpretao conforme @ constituio$ cfr$ sobre o ponto
h$ seit0 in h$ j$ koch- jur$ methodenl$ !#46- pp$ &*& e s-
&*#$ G +uesto debatida a de saber se o b%erfg e outros
tribunais +ue fa0em apelo @ >interpretao conforme @
constituio> t:m sempre respeitado estes e outros limites
rele%antes$ assim r$ 0ippelius- in
>bundes%erfassungsgericht und grundgeset0>- !#46- p$ !6-
salienta +ue o b%erfg in e *,- pp$ &4" e s$- >com o maior
@-%ontade> declarou. >o jui0 no precisa de se dei(ar
limitar pelo teor literal de uma norma>$ mais pormenores
sobre a interpretao conforme @ constituio na nota !& e
nos autores a? referidos (alAm de 0ippelius- especialmente
spanner- bogs- burmeister- gJldner- m<ller$
!!$ sobre o ponto- ennecerus-nipperdeH- lehrb$ d$ b/rgerl$
r$ i !- !, ed$- !#,#- F,6- anotao !oB reinicke- nj3 ,&-
pp$ !2** e ss$B 0immermann- !$ cit$B siebert- !$ cit$- p$
'*B bender- mdr ,#- p$ '',B keller- ob$ cit$- pp$ !*' e s$-
!'* e ss$B canaris- d$ feststellung %on l/cken in geset0-
!#6'- pp$ !"# e ss$ (aconselhando precauoB germann-
probleme d$ rechstsfindung- pp$ !2' e ss$B kriele- ob$
cit$- p$ &&'B k$ roth-stielo3- nj3 !#42- pp$ &2,4 e s$B
---
!,"
br$ heusinger- rechtsfindung- etc$- !#4,- pp$ #' e ss$ (com
dados jurisprudenciais$ >a posio do sAc$ (i( ante o
desaparecimento do fundamento da lei> A tratada por h$ j$
hagg na sua dissertao apresentada na uni%$ de muni+ue-
!#66- com esse mesmo t?tulo$ cfr$ de resto infra- nota &*
do cap$ %ii$ da pr)tica jurisprudencial- e no obstante a
recente legislao +ue entretanto %eio esclarecer o
problema- continua a ser metodologicamente rica de
ensinamentos a deciso sobre registos fonogr)ficos do
bgh0i%$ !4- pp$ &66 e ss$- +ue assenta no princ?pio
>cessante ratione$$$> e confere @ interpretao >consoante
ao sentido e fim da lei> a pre%al:ncia mesmo ante um >teor
literal linguisticamente un?%oco>$ da mesma forma a
>deciso sobre fotoc7pias>- bgh0i%$ !"- pp$ '' e ss$
concorda com a deciso sobre registo fonogr)fico canaris-
ob$ cit$- pp$ !#2 e ss$$ toma posio cr?tica relati%amente
@ interpretao contra o sentido literal designadamente
laren0- ob$ cit$- pp$ &'* e s$- &,"- & ed$- !#6#- pp$ *2*
e s$- * ed$ !#4,- pp$ *2# e s$- **& e ss$ (cfr$ por outro
lado pp$ &4* e s$B & ed$ !#6#- pp$ *'! e s$- *4' e ss$- *
ed$- !#4,- pp$ *,2 e s$- *"' e ss$- assim como oli%ecrona-
festschrift- !#6'- pp$ *#" e ss$$
em duas no%as e significati%as decis5es o barbg e o bfinh
ser%iram-se tambAm do princ?pio >cessante ratione$$$>$ %er
barbg !6$*$!#6& (plen)rio- arbeit und recht !#6&- pp$ *"*
e s$ M nj3 6&- p$ !6#' (directi%a >o jui0 no A ser%idor
da pala%ra da lei- mas do seu sentido e escopo>$ cr?tico
sobre este ponto- th$ ramm- arbeit und recht !#6&- pp$ *,*
e ss$ %er por outro lado bfinh *2$!!$!#62- bfinhe 4&- p$
'!& M jur0 6*- p$ &6!. >a interpretao duma lei contra o
seu teor literal$$$ A admiss?%el e de preceito +uando- ou A
de admitir +ue o legislador de facto +uis algo de diferente
da+uilo +ue e(primiu- ou a aplicao literal da norma
condu0iria a um resultado +ue representa um contra-senso
insustent)%el>$ muito cr?tico em relao a esta deciso-
d$ jesch- jur0 6*- p$ &'! e ss$- e isto en+uanto se+ua0 da
teoria da aluso$ cfr$ por outro lado o$ bachof- jur0 6*-
pp$ 6#4 e ss$- +ue analisa a relao desta deciso com a
restante jurisprud:ncia do bfinh e reconhece a esta
jurisprud:ncia em geral assim como @ deciso de *2$!!$!#62
uma certa consist:ncia metodol7gica (l$ cit$- pp$ 6## e
s$$ concorda tambAm com o bfinh. h$ 3$ kruse- steuerrecht
i- !#66- F" iii *$
---
!,#
!&$ sobre a interpretao conforme @ constituio A
fundamental a deciso do b%erfger %ol$ &- pp$ &66 e ss$ M
nj3 ,*- pp$ !2,4 e s$ (designada por maun0-d<rig- no komm$
0um gg- !#42- nota ao art$ !!- como >paradigm)tica>$
trata-se a? da conformidade ou desconformidade @
constituio da lei de acolhimento de &&$"$!#,2- F!- seco
&- +ue parece conferir aos habitantes da 0ona oriental e de
berlim leste um direito @ autori0ao de estadia na
rep6blica federal apenas +uando e(ista um perigo para a
integridade f?sica e a %ida ou para a liberdade pessoal- ou
e(istam outras ra05es imperati%as para dei(ar a 0ona
oriental$ esta limitao @ li%re circulao de pessoas
parecia contr)ria ao art$ !!- sec$ & da lei fundamental-
segundo o +ual a liberdade de circulao s7 pode ser
limitada por uma lei (como a lei de acolhimento +uando
>no e(ista uma base de subsist:ncia suficiente e da?
possam resultar para a colecti%idade encargos
especiais$$$>$ o b%erfg pDde declarar a lei de acolhimento
como conforme @ constituio- interpretando-a no sentido de
+ue- %erificados os pressupostos do seu F!! sec$ &- a
autori0ao de resid:ncia teria de ser concedida sem mais e
de +ue- +uanto ao mais- seria de %erificar caso por caso se
e(istiam os pressupostos do art$ !! sec$ & da lei
fundamental para a denegao da autori0ao (critica esta
deciso bogs - %er infra - pp$ * , e s$$
como j) se salientou no te(to e na nota !2- o b%erfg
pressup5e repetidas %e0es - +uando no sempre -
e(plicitamente +ue a interpretao conforme @ constituio
A chamada a- no caso de um teor literal com %)rios
sentidos- escolher entre os sentidos poss?%eis a+uele +ue
melhor se harmoni0e com a lei fundamental e os seus
princ?pios$ assim A entendido o b%erfg- p$ e($- tambAm por
laren0- methodenlehre- * ed$- !#4,- p$ *&#$ este c9non
interpretati%o sui generis pode ser melhor compreendido e
legitimado en+uanto caso de aplicao do princ?pio da
unidade da ordem jur?dica (%$ infra e da >interpretao
sistem)tica>- com ele cone(a$ o dito c9non tem um
significado pr)tico mais patente (ainda +ue no apenas a?
no processo do controle das normas- +uando se trata de
a%eriguar se uma lei ordin)ria est) em harmonia com a
constituio$ mas a n7s no nos interessa neste lugar este
processo como tal- com os seus problemas particulares- pois
apenas nos importa o aspecto metodol7gico$ sob este aspecto
A em si indiferente a +ue espAcie
---
!62
de normas jur?dicas (lei- decreto- tratado- no%a norma
constitucional +ue colide com uma norma constitucional
imut)%el %ai referida a interpretao conforme @
constituio- desde +ue a constituio (em particular a lei
fundamental fornea o critArio da interpretao
>correcta>$ para tanto tem +ue naturalmente a pr7pria
constituio ser igualmente sujeita a uma interpretao
(cfr$ 0ippelius no >bundes%erfassungsgericht und
grundgeset0>- !#66- p$ !!&$ tambAm metodologicamente
importante A- porAm- +ue a inteno muitas %e0es
manifestada na jurisprud:ncia do b%erfg - inteno essa de
forma alguma incontestada (cfr$ p$ e($ b$ burmeister- die
%erfassungsorientierung der auslegung- !#66 e +ue
certamente tambAm no A a 6nica decisi%a - de utili0ar a
>interpretao conforme @ constituio> como meio de e%itar
ou limitar a declarao de nulidade da+uelas leis cuja
compatibilidade com a constituio se tornou problem)tica
condu0 simultaneamente @ interpretao restriti%a ou
e(tensi%a ou mesmo ao preenchimento de lacunas das leis +ue
@ primeira %ista conflituam com a constituio (e portanto
se no recondu0 apenas a uma escolha entre %)rias
interpreta5es +ue @ primeira %ista se apresentam como
poss?%eis$ como um preenchimento de lacuna (e no uma
simples >interpretao conforme @ constituio> %:- p$
e($- 0ippelius (ob$ cit$- p$ !&& o alargamento da
assist:ncia judici)ria do direito processual ci%il ao
processo de acusao particular no dom?nio processual penal
(%er b%erfger- %ol$ &- pp$ *'2 e s$$ ao dom?nio da
interpretao restriti%a pertence- na minha opinio- a
muito contestada >deciso sobre a escuta>- b%erfg- %ol$ *2-
pp$ ! e ss M nj3 4!- pp$ &4, e ss$. o posterior alargamento
do art$ !2- sec$ &- da lei fundamental relati%amente @
limitao da esfera de pri%acidade no colidiria com o art$
4#- sec$ *- da mesma lei fund$- relati%o este @
inadmissibilidade de certas modifica5es constitucionais-
na me dida em +ue a+uele alargamento por fora do >conte(to
de sentido>- ou seja- por fora da interpretao
sistem)tica- seja aplicado por forma a harmoni0ar-se com os
princ?pios elementares da lei fundamental na sua ordem de
%alores (atente-se no >%oto de %encido> ane(o @ deciso e
na dura cr?tica de h$ h$ rupp in nj3 4!- pp$ &"! e ss$-
assim como na >an)lise e cr?tica da sentena> de p$
hPberle- jur0 4!- pp$ !', e ss$$ %er ainda a igualmente
debatida sentena b%erfg %ol$ **- pp$ ,& e ss$ M nj3 4&-
pp$ !#*' e ss$. manuteno da lei de controlo dos
---
!6!
filmes como compat?%el com o art$ , da lei fund$ (liberdade
de informao e proibio da censura- na medida em +ue-
numa interpretao restriti%a em conformidade com a
constituio- se reporte a+uela lei apenas @ importao do
estrangeiro para a rep6blica federal de filmes >cujo
conte6do %ai tendenciosamente dirigido a combater a ordem
fundamental da democracia e da liberdade> (fa0endo recurso
tambAm ao F"6 do c7digo penal$ tambAm esta deciso A
acompanhada de %oto de %encido$
da numerosa bibliografia sobre a interpretao conforme @
constituio destacarei- alAm dos manuais de th$ maun0-
deutsches staatsrecht- &2 ed$- !#4,- F4 ii 6 e de k$
hesse- grund0/ge des %erfassungsrechts- # ed$- !#4!- pp$
*! e ss$- e alAm do trabalho de 0ippelius citado em nota
!2- a seguinte. b$ bender- mdr ,#- pp$ ''! e ss$B fr$
schack e h$ michel- jurschulg$ 6!- pp$ &6# e ss$- o$
bachof- jur0 6&- pp$ *,! e 66- p$ !6B p$ schneider e h$
ehmke- prin0ipien der %erfassungsinterpretation- !#6*- pp$
&# e ss$- ,"- 4' e s$B %$ haak- normenkontrolle und
%erfassungskonforme geset0esauslegung- !#6*B 3$ d$ eckardt-
die %erfassungskonforme geset0esauslegung- !#6'B e$ stein-
nj3 6'- p$ !4,2B o$ a$ germann- probleme der rechtsfindung-
!#6,- pp$ , # e s$B h$ spanner- die %erfassungskonforme
auslegung in der rechtssprechung des b%erfg- arch$Kff$r$
#!- !#66- pp$ ,2* e ss$B h$ bogs- die %erfassungskonforme
auslegung %on geset0en- !#66B j$ burmeister- die
%erfassungsorientierung der geset0esauslegung- !#66B d$
chr$ goldner- %erfassungsprin0ipien und pri%atrechtsnorm in
der %erfassungskonformen auslegung- !#6#B laren0-
methodenlehre- &a ed$- !#6#- p$ *!#- * ed$- !#4,- pp$ *&#
e ss$B j$ schmidt-sal0er- dJ% 6#- pp$ #4 e ss$B %$ kreH-
nj3 42- pp$ !#2" e ss$B g$ 3ittkPmper- theorie der
interdependen0- !#4*- pp$ ," e s$B h$ p$ pr<mm- jus 4,- pp$
&## e ss$B fr$ m<ller- juristische methodik- & ed$- !#46-
pp$ 4& e ss$B h$ seit0- %erfassungskonformit1t- etc$- in h$
j$ koch (edit$- jurist$ methodenlehre- !#46- pp$ &!' e
ss$- onde especialmente se procura esclarecer o termo
>konform>$
de%e particularmente ter-se em ateno +ue a >interpretao
conforme @ constituio>- no obstante certas
intercone(5es- no pode ser confundida com a >interpretao
do direito constitucional>- e +ue tambAm no A reser%ada
apenas ao tribunal
---
!6&
constitucional (cfr$ gJldner- ob$ cit$- e bghstr$ !#- pp$
*&, e ss$$ juntamente com haak (ob$ cit$- pp$ &,# e ss$-
bogs (pp$ &, e s$- spanner (p$ ,#- c$ 3$ canaris-
sHstemdenken in der jurispruden0- p$ !*2- nota 6,- entendo-
como j) obser%ei- +ue a interpretao conforme @
constituio A de considerar como uma modalidade da
interpretao sistem)tica e- ao mesmo tempo- de%e ser posta
em ligao com a unidade da ordem jur?dica (j) no meu
escrito >die einheit der rechtsordnung>- !#*,- pp$ *, e
ss$- apontei para a cone(o entre este princ?pio e a
interpretao em geral$ segundo bogs- ob$ cit$- p$ !4- a
interpretao conforme @ constituio A >e(presso de um
princ?pio geral de interpretao>- a saber- do princ?pio
segundo o +ual >a norma de hierar+uia inferior de%e ser
interpretada a partir da norma de hierar+uia superior>$
sobre a >colmatao das lacunas> conforme @ constituio-
%er- na mesma obra- pp$ '6 e ss$- e mais recentemente
0ippelius- ob$ cit$- pp$ !&! e ss$$ sobre a relao entre a
interpretao conforme @ constituio e outras formas de
desen%ol%imento do direito em conformidade com a
constituio- %er kl$ stern- nj3 ,"- p$ !'*,- bogs- ob$
cit$- p$ **- kreH- ob$ cit$$ perante o direito
preconstitucional aceita-se facilmente uma maior liberdade
(schmidt-sal0er- !$ cit$- e infra- no te(to- assim como na
nota !4 do cap$ %ii$ pelo +ue respeita ao peso da
interpretao conforme @ constituio- feita pelo tribunal
constitucional- para a jurisprud:ncia dos tribunais
ordin)rios- e ainda pelo +ue respeita @ pr7pria compet:ncia
destes para tal espAcie de interpretao- remeterei em
especial para b%erfg %ol$ '2- pp$ "" e ss$ M nj3 4,- pp$
!*,, e ss$B e sobre esta u$ seet0en- nj3 46- pp$ !##4 e
ss$- com no%as remiss5es$
!*$ as dificuldades da soluo do problema- segundo o +ue
se di0 no te(to- so patentes$ na opinio de laren0- sempre
se poderiam >afirmar alguns enunciados> sobre a relao
entre os critArios de interpretao$ kriele- l$ cit$- fa0
ele%adas e(ig:ncias- dificilmente preench?%eis- para uma
>hierar+uia escalonada>$ segundo esser- %or%erst1ndnis- p$
!&&- >a esperana de +ue se possa um dia estabelecer uma
hierar+uia em +ue sejam Oseriados os tr9mites da
interpretaoO est) condenada ao fracasso>$ a >situao
normal para a+uele +ue aplica o direito> seria esta. >ele
orienta a sua escolha do mAtodo a partir de um controlo
teleol7gico da juste0a do resultado sob o ponto de %ista da
sua
---
!6*
aceitabilidade numa dada ordem social>$ um tal processo
apro(ima-se da >jurisprud:ncia socialmente finali0ada>
proposta por g$ ohr- nj3 64- pp$ !&,, e ss$- na esteira de
h$ lange- e significa seguramente em larga medida uma
prefer:ncia pelo mAtodo teleol7gico- se bem +ue esser
presuma e(istir a+ui uma certa arbitrariedade e em parte
uma orientao por um resultado$ canaris- sHstemdenken- pp$
#! e s$- nota &*- pronuncia-se agora clara e decididamente
por uma >firme hierar+uia entre os diferentes meios de
interpretao>- colocando no topo a interpretao
teleol7gica$
!'$ para esclarecer o ponto desde j) (%er infra- no te(to-
seja notado a+ui a t?tulo de e(emplo +ue- +uando se tome
partido pela teoria subjecti%a da interpretao de +ue
falaremos no pr7(imo cap?tulo- teoria essa outrora
dominante e ainda hoje muitas %e0es sustentada- segundo a
+ual o +ue importa A determinar a %ontade do legislador
hist7rico- desde +ue esta encontre na lei >uma +ual+uer
e(presso> (%er infra- no te(to- a chamada interpretao
gramatical forma na %erdade uma moldura para as
possibilidades interpretati%as- mas +uanto ao mais a
>escolha dos mAtodos> orienta-se pela ade+uao do mAtodo a
considerar para tra0er @ lu0 a %ontade real do legislador$
um metod7logo da cra%eira de philipp heck tinha a este
respeito uma concepo muito clara (se bem +ue
possi%elmente j) no %)lida hoje. cfr$ esser-
%or%erst1ndnis- pp$ !&# e s$$ uma tal concepo de%er)
estar tambAm no esp?rito do bgh- +uando declara. >ser%em @
finalidade de descobrir a %ontade objecti%ada do legislador
os mAtodos de interpretao- reciprocamente complementares-
+ue partem do teor literal da norma- do seu conte(to de
sentido assim como dos materiais legislati%os e da hist7ria
do aparecimento do preceito> (bgh0i%$ '#- p$ &&*- citada
por esser- ob$ cit$- p$ !&&$ importa em todo o caso
procurar um princ?pio da determinao da relao entre os
mAtodos interpretati%os +ue em alguma medida - na medida do
e(e+u?%el dentro dos limites da capacidade de conhecer do
jurista - seja plaus?%el e de credibilidade garantida$ ora
este problema A-nos posto$ tal%e0 no possa ser resol%ido
com %alidade geral$ tal%e0 e(ista- pois- apenas uma soluo
ligada @ situao em causa (sa(- analogie%erbot- pp$ 4, e
s$. sobre isto- no pr7(imo cap?tulo$ se- pelo contr)rio-
se considera este problema como absolutamente insol6%el-
ento no ha%er) j) se+uer +ual+uer modo de- por
apro(ima5es
---
!6'
sucessi%as- dominar os problemas da heur?stica jur?dica em
termos de despertar confiana (cfr$ obermeHer- nj3 66- p$
!""" r$$ pois todo o transcender no mediati0ado para os
dom?nios do direito natural- da justia- da racionalidade-
e(p5e-nos @ relati%idade das opini5es (dos pontos de %ista
partid)rios- das >concep5es do mundo>- +ue a? dominam- e-
em 6ltimo termo- ao decisionismo das sentenas dos
tribunais superiores- relati%amente @s +uais nos
perguntamos em %o em +ue A +ue elas propriamente podem
assentar e por +ue A +ue se podem orientar seno pelas suas
pr7prias %alora5es- com uma %alidade to-s7 relati%a-
sempre +ue se trata de +uest5es de aplicao do direito
ainda por esclarecer$ sempre +ue as leis %inculam os
tribunais e as autoridades administrati%as- somos remetidos
para uma met7dica da descoberta do direito elaborada atA ao
fim- acabada- @ +ual pertence tambAm um princ?pio
regulati%o sobre a >escolha dos mAtodos> cred?%el e
caucionado do ponto de %ista do direito positi%o$ +ue- para
tanto- designadamente no +uadro do mAtodo teleol7gico da
descoberta do direito- +ue surge como particularmente
importante- so chamados @ cotao pontos de %ista de
justia- de pr)tica con%eni:ncia e de ra0oabilidade- eis o
+ue de per si bem se compreende e o +ue A posto em rele%o
em muitas passagens deste li%ro$ no obstante as diferenas
de acentuao- creio por isso no me achar em contradio
insan)%el com os pontos de %ista de kriele e esser- menos
conser%adores e mais reser%ados relati%amente @ apreciao
e %alorao da metodologia tradicional- desde +ue estes no
ponham de forma alguma em +uesto a %inculao fundamental
da jurisprud:ncia @ lei$ cfr$ relati%amente ao +ue
antecede- nomeadamente- laren0- methodenlehre- & ed$-
!#6#- pp$ *&* e ss$- * ed$- !#4,- pp$ !'' e ss$- e
0ippelius- methodenlehre- & ed$- !#4'- p$ ",- aos +uais
apenas posso dar a minha adeso$
---
!6,
cap?tulo %
interpretao e compreenso das regras jurdicas$
continuao. o legislador ou a leiC
a moderna doutrina filos7fica da compreenso conhece
m6ltiplas distin5es do >compreender>$ distingue-se- %$
gr$- o puro >compreender de um sentido>- en+uanto apreenso
do conte6do real (objecti%o de uma e(presso- do
>compreender pelos moti%os>- en+uanto apreenso dos moti%os
da+uele +ue se e(prime (g$ simmel- m$ 3eber e outros$ de
forma semelhante- jaspers distingue o >compreender
espiritual> de conte6dos mentados do >compreender
psicol7gico> a partir dos moti%os$ como escopo 6ltimo do
compreender considera-se ainda um encontro espiritual com a
indi%idualidade +ue se e(prime (rothacker- bollno3$ mais-
jaspers conhece- alAm do compreender espiritual e do
psicol7gico- um compreender e(istencial e metaf?sico- e
tambAm bollno3 fala dum contacto de >e(ist:ncia a
e(ist:ncia>$ se a+ui se descobre a tend:ncia de a%anar
pela compreenso do real (objecti%o para o pessoal- do +ue
e(teriormente aparece para o fundamento profundo- diltheH-
pelo contr)rio- considerou como grau mais ele%ado do
compreender a apropriao das >manifesta5es
---
!66
da %ida duradoiramente fi(adas> como tais- sobretudo dos
monumentos escritos$ para ele- >a arte do compreender>
teria >o seu ponto central na interpretao dos restos de
e(ist:ncia humana contidos no escrito>$ a+ui teria o seu
ponto de partida a filologia e toda a %erdadeira arte do
compreender$ toda%ia- boeckh ha%ia descrito o compreender
filol7gico- numa formulao muitas %e0es citada da sua
>enciclopAdia>- como >conhecimento do conhecido> (mais
e(actamente. como >o conhecimento da+uilo +ue foi produ0ido
pelo esp?rito humano- isto A- do conhecido>$ em
conformidade com esta mesma ideia- di0 diltheH. >o esp?rito
compreende a+uilo +ue ele criou>$ com base nestas 6ltimas
considera5es tem-se caracteri0ado a interpretao
filol7gica como mAtodo emp?rico$ assim- di0 radbruch na sua
rechtsphilosophie. >a interpretao filol7gica %isa a
determinao de um facto- do sentido subjecti%amente
mentado- dos pensamentos efecti%amente pensados de homens
reais>$ acrescenta- porAm- +ue a moderna ci:ncia da
literatura se emancipa cada %e0 mais de uma tal
interpretao filol7gica e se %olta para a >in%estigao do
sentido objecti%amente %)lido da poesia>- para desta
maneira >compreender melhor o autor do +ue ele se
compreendeu a si pr7prio>- segundo afirma um modo de di0er
- um tanto escolar - +ue j) remonta a kant$ a este melhor
compreender se referem tambAm os grandes poetas- ora
ironicamente ora a sArio$ em >a tempestade> de shakespeare-
di0 gon0alo. >%7s ha%eis falado mais acertadamente do +ue
esta%a na %ossa inteno>- ao +ue sebastian responde. >e
%7s ha%ei-lo entendido mais inteligentemente do +ue eu o
pensei>$ de
---
!64
goethe so conhecidos dois %ersos das 0ahmen (enien.
>interpretai com frescura e %i%acidade - se no tirarmos e
libertarmos o sentido da letra- algo a? nos ficar) oculto>$
de um modo muito belo- di0 andrG gide em paludes. >antes de
e(plicar o meu li%ro aos outros- aguardo +ue os outros mo
e(pli+uem a mim$ +uerer e(plic)-lo primeiro significaria ao
mesmo tempo limitar o seu sentidoB pois- ainda +ue saibamos
a+uilo +ue +uisemos di0er- no sabemos toda%ia se dissemos
apenas isso$ - di0emos sempre mais do +ue isso$ - e o +ue
especialmente me interessa A precisamente a+uilo +ue a?
meti sem o saber -a parte do inconsciente- @ +ual eu
gostaria de chamar a parte de deus$$$ um li%ro %ale tanto
mais +uanto menor for nele a parte do escritor- +uanto
maior for nele a recepo (fecundao de deus$ aguardemos
de todos os lados a re%elao das coisas- aguardemos do
p6blico a re%elao das nossas obras>$ de igual modo pode
ler-se em t$ s$ elliot. >se a pala%ra OinspiraoO h)-de
ter +ual+uer sentido- ser) ele o de +ue a+uele +ue fala ou
escre%e e(prime algo +ue no compreende inteiramente$$$>$
onde A +ue de%emos n7s- pois- no seio desta regio
espiritual- situar a interpretao e compreenso jur?dicasC
teremos em primeiro lugar +ue distinguir entre as inten5es
da hist7ria do direito e as da dogm)tica jur?dica$ ao
historiador do direito importa- atra%As das suas
in%estiga5es sobre o imediato sentido das fontes
jur?dicas- descobrir os moti%os das leis e dos usos
jur?dicos (compreenso pelos moti%os- mostrar- por %e0es-
as personalidades e foras espirituais +ue ti%eram actuao
na elaborao do direito >compreenso
---
!6"
pessoal>- etc$- e- finalmente e por outro lado- pDr a
claro toda a situao hist7rica da +ual emergiu o direito$
tudo isto pertence @ forma origin)ria do compreender
hist7rico-jur?dico- ao passo +ue a+uilo +ue radbruch tem em
%ista como >in%estigao das e%olu5es do sentido
objecti%o>- como >hist7ria espiritual colecti%a em aco> e
cujo modelo ele encontra e(plicitado pela primeira %e0 em
hegel - en+uanto este trata de desimplicar os sistemas de
pensamento nas suas >cone(5es reais> e de >conceber as suas
conse+u:ncias hist7ricas como um processo l7gico$$$- de
e(plicar o curso do esp?rito objecti%o como obra de um
esp?rito> -- j) no seria de considerar como puro
compreender hist7rico mas como >e(plicao> hist7rico-
filos7fica$ a atitude do historiador do direito em face
duma fonte jur?dica- especialmente em face duma lei- no
difere da do historiador pol?tico em face dum documento
pol?tico$ tomemos como e(emplo dr)stico o telegrama em ems
(!$ o +ue historiador logo procura indagar A o sentido
mentado e +uerido por bismarck com o seguinte per?odo. >sua
majestade o rei recusou-se a receber no%amente o embai(ador
franc:s e mandou informar este pelo ajudante de campo +ue
sua majestade nada mais tem a comunicar-lhe>$ para tanto- o
historiador compara este sentido com o do telegrama
origin)rio- tal como ele foi comunicado de ems a berlim
atra%As de abeken- para deste modo apurar +uais as omiss5es
e altera5es +ue fa0em da >chamade> uma >fanfarre> (falar
duma >falsificao> A incorrecto e pouco objecti%o$
tratar-se-)- em seguida- de situar no seu conte(to
hist7rico a f7rmula do telegrama publicado- de a
compreender como >resposta
---
!6#
a uma e(ig:ncia> calculada para >pro%ocar o toiro gaul:s @
in%estida> e sujeitar o go%erno franc:s a um desaire
diplom)tico aos olhos da opinio p6blica europeia$ a
compreenso hist7rica tambAm abrange- pois- como A
e%idente- o acolhimento +ue se aguarda%a para a+uela
atitude$ segue-se a considerao dos moti%os do
comportamento de bismarck- a penetrao psicol7gica da sua
personalidade- a an)lise da situao hist7rica- tal como
ela se apresenta%a ao pr7prio bismarck e como se nos
apresenta hoje a n7s- a dilucidao do >esp?rito da Apoca>-
entendido este simplesmente @ lu0 das ideias ento
dominantes$
ora de forma igual ou semelhante se processa a compreenso
hist7rica de uma lei. comeando com o sentido factualmente
mentado e +uerido- p5e seguidamente a claro as cone(5es
hist7ricas mais pr7(imas- descobre os >moti%os>- interroga
os pontos de %ista dos seus autores e- finalmente-
in%estiga todo o subsolo das ra?0es hist7ricas e a
atmosfera espiritual em +ue a lei se desen%ol%eu e formou$
neste sentido pDde efecti%amente 3indscheid dar ao
intArprete a seguinte directi%a. >entrar e integrar-se o
mais poss?%el no esp?rito do legislador- tomando em conta
todos os elementos de +ue seja poss?%el lanar mo>$
mas poder) utili0ar-se a mesma receita pelo +ue se refere @
dogm)tica jur?dicaC a esta h)-de interessar na %erdade o
conte6do objecti%o da lei per se- e em primeira linha o seu
alcance pr)tico- assim como lhe ho-de igualmente
interessar o conte6do e o alcance (e(tenso dos conceitos
e normas jur?dicas- mas em segunda linha interessam-lhe
tambAm os significados pol?tico- Atico e cultural da mesma
lei$ tudo o +ue A
---
!42
elemento hist7rico apenas pode estar subordinado a estes
conte6dos objecti%os e colocar-se ao seu ser%io$ toda%ia-
seria precipitado tirar imediatamente a concluso de +ue
uma interpretao hist7rica e filol7gica A falsa- de +ue o
escopo da interpretao jur?dica apenas pode consistir em
destacar o >sentido objecti%amente %)lido da regra
jur?dica$> antes- A precisamente a+ui +ue comea a
problem)tica central da teoria jur?dica da interpretao. o
conte6do objecti%o da lei e- conse+uentemente- o 6ltimo
>escopo da interpretao>- so determinados e fi(ados
atra%As da >%ontade> do legislador hist7rico- manifestada
ento e uma %e0 por todas- de modo +ue a dogm)tica jur?dica
de%a seguir as pisadas do historiador - no- claro est)- em
ra0o da hist7ria- mas em ra0o da pr7pria matAria em causa
-- ou no ser)- pelo contr)rio- +ue o conte6do objecti%o da
lei tem autonomia em si mesmo e nas suas >pala%ras>-
en+uanto >%ontade da lei>- en+uanto sentido objecti%o +ue A
independente do mentar e do +uerer >subjecti%os> do
legislador hist7rico e +ue- por isso- em caso de
necessidade- A capa0 de mo%imento aut7nomo- A suscept?%el
de e%oluo como tudo a+uilo +ue participa do esp?rito
>objecti%o>C em %olta desta problem)tica se tra%a a luta
das teorias da interpretao jur?dica - designadas
abre%iadamente por teoria subjecti%ista e teoria
objecti%ista - atA aos dias de hoje$
descre%er em pormenor os termos desta luta condu0ir-nos-ia
demasiado longe$ pelo +ue respeita @ distribuio das
opini5es- de%emos di0er +ue a teoria subjecti%ista foi no
passado mais fre+uentemente defendida +ue a outra$
subjecti%istas foram ou so. sa%ignH (interpretar significa
>colocar-se em pensamento
---
!4!
no ponto de %ista do legislador e recapitular mentalmente a
sua acti%idade>B sHstem- p$ &!*- 3indscheid (a
interpretao A a >determinao do sentido +ue o legislador
ligou @s pala%ras por ele utili0adas>- o intArprete de%e
>integrar-se o mais poss?%el no esp?rito do legislador>B
pandekten F&! (&- regelsberger (>a lei A a e(presso da
%ontade do legislador- conte6do da lei A a+uilo +ue se
reconhece ter sido +uerido pelo legislador- a %ontade do
legislador>B pandekten- p$ !'*- enneccerus (>decisi%a A a
%ontade do legislador e(pressa na lei>B lehrbuch- %ol$ i-
nas diferentes edi5es- bierling (jur$ prin0ipienlehre i%-
pp$ &*2 e ss$- heck (nomeadamente em geset0esauslegung und
interessenjurispruden0. >o mAtodo correcto da interpretao
da lei A$$$ uma in%estigao hist7rica dos comandos e dos
interesses>B p$ ,#- beling (o jurista tem >de in%estigar
as ideias %aloradoras +ue ti%eram os homens emp?ricos
concretos +ue criaram a lei- a O%ontade do legisladorO no
sentido da cl)ssica teoria da interpretao>B tubinger
festgabe- stammler (por 6ltimo no lehrbuch der
rechtsphilosophie- F!&#- petraschek (sHstem der
rechtsphilosophie- F*2- e mais recentemente tambAm
na3iaskH (allgemeine rechtslehre- & ed$- FF!&6 ss$(*$ de
todo em todo- porAm- a chamada teoria objecti%ista da
interpretao comeou desde h) algumas dAcadas a %ir ao de
cima- o +ue aconteceu em transparente paralelismo com o
emergir do princ?pio constitucional e democr)ticoB sob o
nacional-socialismo hou%e- por isso- e neste aspecto- um
certo retrocesso- %isto o >princ?pio do chefe>
(>f/hrerprin0ip> parecer legitimar um mAtodo subjecti%ista
de interpretao$ j) no
!4&
final do sAculo anterior tinham os grandes juristas
binding- 3ach e kohler defendido um ponto de %ista
objecti%ista$ hoje a teoria objecti%ista - se bem +ue em
diferentes %ariantes - A plenamente dominante ('$ em todo
o caso encontram-se posi5es intermAdias- por e(emplo em
schreier- bartholomeHc0ik- dahm e laren0 (,$ sem +uerermos
destacar agora em especial um ou outro dos representantes
da teoria objecti%ista- procuraremos le%ar ao conhecimento
do leitor as ideias basilares desta teoria (6$
com o acto legislati%o- di0em os objecti%istas- a lei
desprende-se do seu autor e ad+uire uma e(ist:ncia
objecti%a$ o autor desempenhou o seu papel- agora
desaparece e apaga-se por detr)s da sua obra$ a obra A o
te(to da lei- a >%ontade da lei tornada pala%ra>- o
>poss?%el e efecti%o conte6do de pensamento das pala%ras da
lei>$ este conte6do de pensamento e de %ontade imanente @
lei A de futuro o 6nico decisi%o$ com efeito- s7 ele se
constituiu e legali0ou de acordo com a constituio- ao
passo +ue as representa5es e e(pectati%as do autor da lei-
+ue em %olta dele pairam- no ad+uiriram car)cter
%inculati%o algum$ ao contr)rio. como +ual+uer outro-
tambAm a+uele +ue participou no acto legislati%o fica- de
agora em diante- ele pr7prio- sujeito @ lei$ ele tem +ue se
dei(ar prender pelas pr7prias pala%ras e dei(ar %aler e
actuar contra si a %ontade e(pressa na lei$ o sentido
incorporado na lei pode tambAm ser mais rico do +ue tudo
a+uilo +ue os seus autores pensaram ao reali0ar o seu
trabalho - +uando pensaram se+uer algo- o +ue nem sempre se
poder) atinar em relao aos parlamentares +ue %otaram
---
!4*
uma lei$ a pr7pria lei e o seu conte6do interno no so uma
coisa est)tica como +ual+uer facto hist7rico passado
>eternamente +uieto permanece o passado>- mas so algo de
%i%o e de mut)%el e so- por isso- suscept?%eis de
adaptao$ o sentido da lei logo se modifica pelo facto de
ela constituir parte integrante da ordem jur?dica global e
de- por isso- participar na sua constante transformao-
por fora da unidade da ordem jur?dica$ as no%as
disposi5es legais reflectem sobre as antigas o seu sentido
e modificam-nas$ mas no A s7 uma mudana no todo do
direito +ue arrasta atr)s de si- como por simpatia- o
direito pree(istente. tambAm o fluir da %ida o le%a atr)s
de si$ no%os fen7menos tAcnicos- econ7micos- sociais-
pol?ticos- culturais e morais t:m de ser juridicamente
apreciados com base nas normas jur?dicas pree(istentes$ ao
ser o direito obrigado a assumir posio em face de
fen7menos e situa5es +ue o legislador hist7rico de maneira
nenhuma poderia ter conhecido ou pensado- ele cresce para
alAm de si mesmo$ >a lei- logo +ue surge na e(ist:ncia-
insere-se num campo de foras social do +ual- de agora em
diante-$$$ ela %ai retirar a no%a configurao do seu
conte6do> (me0ger$ por isso mesmo nos encontramos n7s em
situao de >compreender melhor> a lei do +ue a compreendeu
o pr7prio legislador hist7rico$ no pode ser nossa tarefa
dei(armos o presente com os seus problemas e retrocedermos
anos ou dAcadas para entrar no esp?rito de um legislador
+ue propriamente nos no interessa j)$ logo. interpretatio
e( nunc e no interpretatio e( tunc$ a partir da situao
presente A +ue n7s- a +uem a lei se dirige e +ue temos de
afeioar de acordo com ela a
---
!4'
nossa e(ist:ncia- ha%emos de retirar da mesma lei a+uilo
+ue para n7s A racional- apropriado e adaptado @s
circunst9ncias (4$ fidelidade @ situao presente-
interpretao de acordo com a Apoca actual- tal a tarefa do
jurista$ a sua mirada no %ai dirigida para o passado- mas
para o presente e o futuro$ fa0er do 7rgo aplicador do
direito um obediente ser%o do legislador (com o conceito da
>obedi:ncia pensante> operou designadamente o subjecti%ista
heck significaria degrad)-lo$ o jui0 em especial A- como
portador do >terceiro poder> do estado- um igual do
legislador$ na medida em +ue- por meio da interpretao
objecti%ista- apenas dei(a %aler a lei com este sentido-
ele defende a sua pr7pria autonomia$ por 6ltimo e para
concluir. o +ue A hoje em dia um legislador cuja %ontade
>pessoal> possa orientar uma interpretao >hist7rica>C >o
legislador moderno A um ser an7nimo constitu?do por uma
pluralidade de pessoas e- portanto- por uma multiplicidade
de direc5es de %ontade> (03eigert$ o sentido da lei-
toda%ia- apenas pode ser um s7- coerente e isento de
contradi5es$
nestes termos- ou em termos semelhantes- se e(primem os
objecti%istas$ radbruch reuniu e elaborou os respecti%os
argumentos da forma mais fascinante$ foi tambAm ele +uem
chamou a ateno para o paralelismo com a interpretao
objecti%ista nas lendas- na magia- na ret7rica- na
escol)stica- nos serm5es proferidos em festi%idades
religiosas- no >biblicismo> e na moderna ci:ncia da
literatura$
e- no entanto- o problema da teoria da interpretao no
pode ainda considerar-se como definiti%amente resol%ido$
contra o objecti%ismo- apresentado com tal
---
!4,
transpar:ncia- h) importantes contra-argumentos +ue j)
heck- designadamente- soube esgrimir com acerto$ ele tomou
por al%o- sobretudo- +uatro argumentos centrais e sempre
repetidos da teoria objecti%ista- a saber. o >argumento da
%ontade> (no e(iste um legislador dotado de %ontade
pr7pria- o >argumento da forma> (s7 as manifesta5es de
%ontade %ertidas na forma da lei t:m fora legal- o
>argumento da confiana> (os destinat)rios da norma de%em
poder confiar na pala%ra como tal e o >argumento da
integrao> (s7 uma interpretao objecti%ista se ajusta
aos interesses da integrao e complementao do direito$
como- porAm- no podemos acompanhar a+ui esta pend:ncia atA
ao seu termo- remeteremos- pelo +ue respeita @ defesa da
teoria subjecti%ista contra estes argumentos da teoria
objecti%ista- para heck e outros$ +ueremos limitar-nos a
destacar a+ueles pontos de %ista +ue- em nossa opinio- so
hoje decisi%os para a soluo do problema$
em primeiro lugar- ha%emos de usar de cautela na utili0ao
de imagens e paralelos$ radbruch comparou a passagem da
interpretao filol7gica para a interpretao jur?dica com
um na%io +ue- >@ sa?da- A dirigido pelo piloto da barra
segundo um percurso preestabelecido atra%As das )guas do
porto- mas depois- no mar li%re- busca o seu pr7prio rumo
sob a orientao do capito>$ sentimo-nos tambAm tentados a
pensar- a prop7sito da relao entre o legislador e a sua
lei- na relao entre pais e filhos. a estes comea por ser
inculcado o esp?rito do lar paterno- mas eles logo entram
de tornar-se cada %e0 mais independentes- atA +ue enfrentam
os pais com pontos de %ista e decis5es
---
!46
pr7prios$ tais imagens podem na %erdade fa0er o pensamento
intu?%el- mas no t:m +ual+uer fora probat7ria$ o mesmo se
diga pelo +ue respeita aos paralelos com outras ci:ncias$
+ue a ci:ncia da literatura- em tempos recentes- propende a
a%anar da interpretao filol7gica para a >pes+uisa do
sentido objecti%amente %)lido da poesia>- pode na %erdade
mencionar-se como interessante do ponto de %ista das
ci:ncias do esp?ritoB mas s7 demonstra algo %)lido para
outras destas ci:ncias +uando se creia em leis
objecti%amente %)lidas da e%oluo do esp?rito humano$ +uem
proceda com a necess)ria precauo l7gica in%estigar)
primeiro os mAtodos de interpretao das diferentes
ci:ncias do esp?rito- para depois %erificar se a? se nos
re%ela um conjunto de leis gerais$ tal%e0 +ue e(ista uma
importante diferena entre as obras poAticas e art?sticas-
+ue- - mesmo na nossa desdi%ini0ada Apoca - re%elam o cunho
da inspirao- e as leis jur?dicas- +ue so o produto de um
trabalho muito )rido e cingido @s realidades$ por isso-
mais facilmente aceitaremos uma interpretao +ue
>compreende melhor> no dom?nio da poesia e das obras de
arte - de resto- nem a+ui ela A completamente isenta de
problemas e de perigos - do +ue no dom?nio do jur?dico$ de
todo em todo- uma %ista de olhos sobre outros dom?nios da
criao espiritual sempre nos pode ensinar o seguinte. +ue
o conceito de >interpretao> no est) desde logo preso a
uma interpretao hist7rico-subjecti%ista$ doutra forma
facilmente se seria le%ado a crer +ue a >interpretao>
constitui como +ue uma determinao- >segundo leis
essenciais>- do pensamento pessoal e(presso em pala%ras e
outros s?mbolos- +ue uma apreenso do sentido
---
!44
+ue se desprendesse do autor do pensamento significaria
algo de fundamentalmente di%erso e consistiria em atribuir
@s pala%ras sentidos +ue elas no comportam- em
complementar o seu sentido- especialmente por parte dos
>senhores cheios de si> +ue se compra0em em %er-se
reflectidos no espelho das pala%ras alheias$ como no-lo
mostra uma %ista de olhos sobre as outras ci:ncias do
esp?rito- a pala%ra e o conceito >interpretao> t:m
elasticidade bastante para darem cobertura assim a uma
interpretao hist7rico-subjecti%ista como a uma
interpretao objecti%ista$ se da pala%ra- do conceito e da
ess:ncia da interpretao nada resulta- pois- de decisi%o
para a nossa +uesto- ento nada de un?%oco se poder)
afirmar a priori sobre a pend:ncia entre as duas referidas
doutrinas$ pelo +ue bem podem ter ra0o a+ueles +ue di0em
+ue a +uesto do correcto mAtodo interpretati%o- +uer
di0er- do escopo 6ltimo da interpretao- no pode ser
decidida de uma %e0 por todas no sentido desta ou da+uela
doutrina- mas antes- est) esse mAtodo na depend:ncia das
particulares tarefas +ue lhe cumpra le%ar a cabo$ aplicado
ao direito significa isto +ue depende da funo jur?dica da
interpretao- da atitude do intArprete perante a lei em
cada caso e- em certas circunst9ncias- mesmo da estrutura
da ordem jur?dica e de regras legais positi%as- a +uesto
de saber +ual dos mAtodos A o correcto$ somlo distinguiu
entre >teorias fundamentais da interpretao jur?dica> e
>disposi5es sobre a interpretao com um conte6do
jur?dico>$ as primeiras- entre as +uais se conta
designadamente o princ?pio segundo o +ual >um determinado
conte6do jur?dico no pode e(cluir totalmente a necessidade
de interpretao>
---
!4"
(impossibilidade da proibio de interpretar- %alem a
priori- mas as segundas no$ ora entre as 6ltimas coloca
somlo precisamente o problema da oposio entre o mAtodo
subjecti%ista e o objecti%ista- problema esse +ue- por
conseguinte- poderia ser resol%ido pelo direito positi%o$ G
%erdade +ue se no atribuir) uma import9ncia por a? alAm a
regras gerais interpretati%as desta espAcie- de origem
legal$ Q parte mesmo as >proibi5es de interpretar> (mais
correctamente. proibi5es de coment)rios- +ue no fa0em
sentido e +ue so conhecidas na hist7ria do direito como
memoriais @ ingenuidade do legislador- a sua fora A
diminuta$ se- e$ g$- uma regra interpretati%a legal e(ige
+ue o intArprete se cinja rigorosamente @ %ontade do
legislador- ela ser) %)lida e far) sentido- mas no poder)
impedir +ue- fa0endo apelo @s %erdadeiras inten5es do
legislador ou @ impossibilidade de descortinar inten5es
claras e un?%ocas- uma interpretao objecti%ista %olte a
reinstalar-se$ se- in%ersamente- uma regra legal
interpretati%a e(ige +ue o intArprete- por +ual+uer modo-
haja de descobrir o sentido objecti%o- pode apesar disso
acontecer +ue este sentido seja procurado atra%As das
inten5es do legislador hist7rico- por dessa maneira melhor
poder ser descoberto$ de resto- tambAm as regras legais
interpretati%as necessitam- por seu turno- de
interpretao$ de%emos n7s aplicar uma tal regra a si
pr7priaC no sero de recear ento %erdadeiros parado(os-
como- por e(emplo- declarar o legislador- atra%As duma
m)(ima de interpretao objecti%ista- +ue +uer +ue a sua
%ontade no seja decisi%aC a pend:ncia entre a teoria
subjecti%ista e a objecti%ista facilmente se restabelecer)
de no%o a prop7sito da pr7pria interpretao das
---
!4#
regras legais interpretati%as$ tal o +ue aconteceu- por
e(emplo- com o Fi da lei de reforma fiscal de !6-!2-!#*'$
esta estabelecia. >as leis fiscais de%em ser interpretadas
de acordo com a ideologia (concepo do mundo nacional-
socialista>$ esta disposio parecia fa%orecer a
interpretao objecti%ista$ como- porAm- da ideologia
nacional-socialista fa0ia parte o princ?pio-do-chefe
(f/hrerprin0ip e este fa0ia pender para um mAtodo
subjecti%ista de interpretao (a lei era a >%ontade do
chefe>- tambAm um mAtodo subjecti%ista se poderia apoiar
na+uela regra legal interpretati%a$ alAm disso le%antou-se
a +uesto de saber se a+uele preceito era suscept?%el de
generali0ao$ %aleria por%entura apenas para as leis
fiscais- e no tambAm para as outrasC - menos ainda do +ue
as regras sobre interpretao contidas na lei- nos
proporcionam +ual+uer indicao para uma soluo
fundamental do problema as chamadas >interpreta5es
aut:nticas>- a +ue tambAm damos o nome de interpreta5es
legais$ elas apenas t:m significado para a disposio
concreta cuja interpretao esclarecem$ >a+uilo a +ue
chamamos interpretao legal A o estabelecimento duma no%a
regra jur?dica> +ue >constitui ela pr7pria- por seu turno-
objecto da interpretao cient?fica> (regelsberger$
se- portanto- as regras legais sobre interpretao no t:m
para n7s +ual+uer rele%o e se- por outro lado- os
princ?pios aprior?sticos tambAm no resol%em o problema-
apenas nos resta a j) mencionada funo jur?dica da
interpretao como critArio do mAtodo interpretati%o
correcto$ uma interpretao orientada de um modo puramente
cient?fico pode- sem d6%ida- ser%ir-se de cada um dos
mAtodos e de%e mesmo fa0:-lo$ o te7rico
---
!"2
do direito pode- se +uiser- assumir a posio do
historiador puro- mas tambAm pode- dos mais %ariados pontos
de %ista objecti%istas- interrogar o te(to legal sobre o
seu poss?%el conte6do e destacar a+uilo +ue nele se contAm
e dele resulta de >ra0o)%el>- >ade+uado aos fins pr)ticos
da %ida>- >ajustado @ actual situao>$ uma outra +uesto
A- porAm- a de saber em +ue medida estes conte6dos de
sentido- +uer sejam hist7ricos ou objecti%os- so
%inculati%os para a aplicao pr)tica do direito ("$ esta
+uesto- decisi%a para o pr)tico- e para a dogm)tica
colocada ao ser%io da pr)tica- apenas poder) ser
respondida tomando em considerao as rela5es entre os
diferentes poderes do estado- a funo legislati%a- por um
lado- e a funo judicial (a aplicao do direito- por
outro- tendo em conta especialmente a posio +ue o 7rgo
judicial assume ou de%e assumir em face da lei$ pensemos
a+ui apenas no jui0. tratar-se-) antes de tudo de saber
+ual a sua posio dentro do estado e como A regulada a sua
relao com a lei$ j) por %)rias %e0es se tem obser%ado +ue
o jui0 +ue- como ser%idor de um monarca absoluto- aplica%a
as suas leis- tinha de interpretar segundo mAtodos
subjecti%istas- pois +ue de%ia >indagar da %ontade pessoal
do senhor do territ7rio>- >j) +ue esta %ontade
precisamente$$$ A +ue era a lei> (reichel$ ideias
semelhantes foram defendidas relati%amente ao estado
nacional-socialista- go%ernado por um chefe (f/hrer-staat$
num estado constitucional ou democr)tico- com di%iso de
poderes e pluralidade de partidos- as coisas podem
apresentar-se sob uma lu0 diferente$ G sem d6%ida %erdade
+ue >a situao constitucional geral tem incid:ncia sobre o
entendimento hermen:utico da lei>$ G mesmo poss?%el
---
!"!
+ue- ap7s uma re%oluo- o mAtodo da interpretao seja
duplo. um relati%amente ao direito anterior e outro em face
do direito no%o$ o direito antigo ser)- por %e0es- adaptado
ao no%o estado de coisas criado pela re%oluo atra%As duma
met7dica objecti%istaB o direito no%o- pelo contr)rio- ser)
interpretado ponto por ponto segundo a %ontade do
legislador re%olucion)rio +ue con+uistou o poder$ mas no
podemos facilitar demasiado as coisas e afirmar sem mais
+ue- para todo o sistema constitucional parlamentar e
democr)tico- o mAtodo objecti%ista de interpretao A o
6nico poss?%el$ a mim +uer-me parecer +ue se menospre0a em
demasia o significado %oluntarista- pol?tico-decis7rio +ue
a legislao tambAm tem na democracia- e +ue se confere
demasiada autonomia a outros poderes do estado +ue de%em em
certo sentido subordinar-se @ %ontade do legislador e @s
suas directi%as- fontes de coeso do todo estadual$ ora
isto implica o perigo do abuso e da >desintegrao> (#$ o
mAtodo objecti%ista da interpretao sobrestima- antes de
mais- a+uela combinao do argumento da %ontade e do
argumento da forma +ue afirma +ue apenas a %ontade da
representao popular foi %ertida na forma jur?dico-legal e
+ue esta %ontade decisi%a no A +ual+uer realidade
palp)%el$ por mim- continuo fiel @+uela to injuriada
concepo segundo a +ual uma representao popular +ue no
apresenta como decisi%o ou rele%ante +ual+uer sentido
especial e pr7prio durante o processo de deliberao e da
concepo definiti%a da f7rmula da lei- aceita a+uele
sentido +ue os %erdadeiros autores desta deram ao te(to por
eles elaborado durante a sua leitura e +ue eles re%elam na
>e(posio de moti%os> (A a chamada >teoria
---
!"&
pact?cia>$ no analisarei a+ui mais de perto o >problema
dos trabalhos preparat7rios>$ toda%ia- a objeco muitas
%e0es repetida de +ue esses trabalhos ou materiais
legislati%os no so a lei- no colhe- em minha opinio-
pois +ue na %erdade tais trabalhos ou materiais apenas
de%em ser meios para o conhecimento da+uilo +ue se pensou
ao conceber a f7rmula da lei$ em todo o caso- no A
poss?%el pDr em pr)tica uma teoria subjecti%ista entendida
em termos sArios sem uma conscienciosa apreciao dos
materiais legislati%os (trabalhos preparat7rios e de toda
a hist7ria da gAnese do preceito$ e tambAm A seguro +ue a
+uesto fundamental A propriamente esta. A-nos l?cito
passar por cima da %ontade do legislador hist7rico onde
essa %ontade se mostre firmemente estabelecida e s7 o modo
da sua e(presso na lei se re%ele amb?guoC na medida em +ue
a %ontade do legislador hist7rico no A apreens?%el- j)
pode dar-se a pala%ra ao sentido >mais ra0o)%el>- do +ual
se pode na %erdade afirmar +ue- na d6%ida- de%e ser
considerado como a+uele +ue o legislador +uis$ tudo isto-
porAm- no significa +ue a teoria objecti%ista de%a ser
apresentada como a %erdadeira$ sou antes da opinio de +ue
todo o problema aguarda ainda uma soluo definiti%a e +ue-
como todos os %erdadeiros problemas fundamentais- nunca
poder) ser definiti%amente resol%ido$ ele e(igir) sempre de
n7s uma no%a deciso- em conformidade com a nossa Apoca$
ter?amos ainda +ue %erificar se no se ter) por%entura
constitu?do um direito consuetudin)rio +ue confere ao jui0
legitimidade para- desprendendo-se da %ontade do legislador
hist7rico- preencher o te(to da lei com um sentido ajustado
ao momento actual- um sentido ra0o)%el-
---
!"*
ade+uado aos fins do direito$ a nossa >introduo> no se
prop5e a tarefa de estabelecer dogmas firmes$ pretende
apenas indicar os problemas e apontar a direco em +ue a
respecti%a soluo h)-de ser achada (!2$
interrompamos- por isso- a discusso sobre a pend:ncia
entre os mAtodos de interpretao subjecti%ista e
objecti%ista e %amos apenas recolher algumas conclus5es
finais.
! comecemos por pensar de no%o nos pontos de partida +ue
foram postos em e%id:ncia no final do cap?tulo anterior e
+ue ser%iram de introduo @s considera5es do presente
cap?tulo$ julgamos ter mostrado em bre%es pala%ras como se
correlacionam rectamente a compreenso teorAtica e pr)tica-
a concepo hist7rica da+uilo +ue foi propriamente mentado
e +uerido e a desimplicao do sentido por forma ajustada @
actual situao$ mas tambAm se nos de%e ter tornado claro
+ue somente uma tomada de posio bem fundamentada a
prop7sito da pend:ncia entre as teorias relati%as ao escopo
pr7prio da interpretao nos permitir) operar frutuosamente
com os tradicionais mAtodos interpretati%os (interpretao
gramatical- sistem)tica e teleol7gica (!!$ regressando
agora ao nosso e(emplo da receptao de sub-rogado-
facilmente reconheceremos +ue s7 atra%As da combinao dos
mAtodos anteriormente descritos com a determinao- ou
hist7rica ou objecti%ista- do escopo interpretati%o- se
podem obter decis5es seguras$ em todas as fases da
interpretao- a saber- nas fases gramatical- l7gico-
sistem)tica e teleol7gica- persistiro- relati%amente @
aplicabilidade do F&,# do c7digo penal @ receptao de sub-
rogado-
---
!"'
+uest5es em aberto e pontos amb?guos- en+uanto no
soubermos se o +ue propriamente importa A a >%ontade do
legislador>- +uer di0er- pois- do autor do F&,#- ou a
>pr7pria %ontade da lei>$ em todas estas fases se nos
depara a alternati%a. o legislador ou a leiC +ue sentido
ligou o legislador @s suas pala%ras- ou ento- +ual o
sentido de +ue as pala%ras da lei so em si mesmas
portadorasC +ue significado tem a cone(o l7gico-
sistem)tica segundo as inten5es do legislador- ou +ue
significado resulta dessa cone(o dentro da pr7pria leiC
+ual o fim +ue persegue o legislador hist7rico ou +ual o
fim imanente @ leiC mesmo a >hist7ria da gAnese do
preceito>- por mais parado(al +ue parea- podemos no s7
in%estig)-la por um processo rigorosamente hist7rico mas
tambAm tentar >interpret)-la> objecti%amente- %alorando os
materiais legislati%os- no tanto en+uanto meios de pro%a
dos reais pensamentos e inten5es do legislador- como antes
en+uanto base ou fundamento de constru5es hist7ricas
dotadas de um sentido objecti%o$ no momento em +ue nos
decidimos por uma determinada teoria da interpretao-
tambAm as +uest5es relati%as ao teor literal- @ cone(o
sistem)tica e ao fim assumem uma configurao mais precisa$
se- como mostr)mos- todos estes elementos so- tomados de
per si- multissignificati%os- o +uadro modifica-se +uando
sabemos se- por sob o teor %erbal- a cone(o ou o fim-
ha%emos de procurar uma %ontade pessoal hist7rica ou se
temos antes de descobrir a? uma deciso ra0o)%el e ajustada
@ nossa actual situao$ ainda +ue a resposta nos acarrete
no%as dificuldades e continue a ser du%idosa- a +uesto
toda%ia A claramente impostada e o mAtodo da resposta A
seguro$ de conformidade com
---
!",
isto- fala-se tambAm de um modo de interpretao
gramatical-subjecti%o ou gramatical-objecti%o e
teleol7gico-subjecti%o ou teleol7gico-objecti%o (!&-
recondu0indo a uma unidade escopo interpretati%o e processo
de interpretao$
& mas ento ha%er) ainda +ue ter em conta- por outro
lado- +ue o subjecti%ismo e o objecti%ismo- s7 por si- no
caracteri0a os mAtodos da interpretao e da compreenso$
se- por e(emplo- me coloco do ponto de %ista subjecti%ista-
permanece ainda a +uesto de saber o +ue A +ue de%e decidir
em primeira linha- se os >comandos +ue se representou> o
legislador hist7rico (+uais as hip7teses e +uais as
conse+u:ncias jur?dicas +ue ele te%e em menteC- os seus
>fins> (+uais os efeitos pr7(imos e remotos +ue o
legislador +uis obter atra%As dos seus preceitosC (!* ou
a sua atitude globalmente considerada (por +ue ideias e
princ?pios se dei(ou ele condu0irC$ e de modo paralelo se
passam as coisas +uando se assume um ponto de partida
objecti%ista$ sim- a teoria objecti%ista fora-nos- numa
medida ainda maior- a considerar os escopos e pontos de
%ista segundo os +uais o sentido objecti%amente impl?cito
na lei de%e ser actuali0ado$ a+uilo +ue h)-de ser retirado
da lei como objecti%amente ra0o)%el- justo- praticamente
acertado- de acordo com a nossa Apoca- ajustado @ situao
actual- apenas de l) pode ser dedu0ido +uando saibamos o
+ue +ueremos$ poder?amos tambAm di0er. um entendimento
correcto da lei tem como pressuposto +ue nos entendamos a
n7s pr7prios correctamente$ somente +uando tenhamos j)
concebido de antemo a deciso e os fundamentos materiais
em +ue ela se apoia podemos perguntar @ lei em +ue medida
---
!"6
esta deciso A >imanente> @s pala%ras da lei como sentido
poss?%el> (!'$ a+ui se re%ela um campo de frutuosa
in%estigao de pormenor- pois nos 6ltimos tempos
modificaram-se fre+uentemente e profundamente os pontos de
%ista sobre a subst9ncia dos preceitos jur?dicos$ para
tornar este ponto mais claro- tomemos hipoteticamente o
partido dos objecti%istas$ deste ponto de %ista- e se
esti%Assemos nos %elhos tempos- no nosso e(emplo da
receptao de sub-rogado pro%a%elmente contentar-nos-?amos
apenas com perguntar o +ue se pensa- segundo o uso corrente
da linguagem- perante as pala%ras >obtidas atra%As duma
aco pun?%el>- e ainda- +uando muito- +ual o bem jur?dico-
+ual o interesse merecedor de proteco no encobrimento
(receptao de coisas$ e%identemente +ue tambAm hoje se
faro estas perguntas$ o facto- porAm- A +ue entretanto foi
ultrapassada a jurisprud:ncia filol7gica- mas tambAm o foi
a jurisprud:ncia teleol7gica em sentido estrito- +uer
di0er- uma jurisprud:ncia orientada pela proteco dos
interesses$ o direito em geral e o direito penal em
particular j) se nos no apresentam somente como proteco
de interesses e deciso de conflitos de interesses- mas
tambAm como portadores de um pensamento Atico$ o des%alor
jur?dico de delitos tais como o perj6rio- o incesto- a
homosse(ualidade- o lenoc?nio- a rufiania e tambAm a
receptao no se esgota no facto de serem lesados
>interesses merecedores de tutela> rigorosamente
determinados- mas assenta tambAm na circunst9ncia de estes
delitos abalarem a ordem moral +ue o direito A chamado a
consolidar$ neste sentido- por e(emplo- h$ maHer- +ue no
seu lehrbuch des strafrechts (!#,*- p$ ,2 di0
certeiramente. >o crime A
---
!"4
%iolao de bens jur?dicos- mas- para alAm disso- A
%iolao intoler)%el da ordem moral>$ durante certo tempo
operou-se tambAm no direito penal com o conceito de um
>tipo normati%o de agente>- a fim de e(primir o teor da
ilicitude da aco pun?%el +ue passa alAm da simples
%iolao de interesses. nos tipos legais de crimes mais
importantes- todos n7s- incluindo o legislador penal- nos
representamos mais ou menos claramente uma imagem criada na
consci:ncia popular do acto criminoso- do tipo de pessoa e
de car)cter +ue est) por detr)s dele- imagem essa a +ue o
intArprete dos >tipos (hip7teses legais> se pode ater$ h)-
%$ gr$- o >assassino> t?pico- o >burlo> t?pico- o >rufio>
t?pico- etc$ um dos principais representantes da teoria do
tipo normati%o de agente- dahm- escre%e a prop7sito do
nosso e(emplo da receptao de sub-rogado. >a e(tenso do
F&,# do c7digo penal @ receptao de sub-rogado funda-se
ainda na circunst9ncia de- segundo o sentido +ue lhe d) a
concepo popular- ser tambAm receptador a+uele +ue no
recebe a nota furtada de !22 marcos- mas duas notas de ,2
marcos>$ se bem +ue esta teoria do >tipo normati%o de
agente>- depois de !#',- tenha passado a segundo plano-
toda%ia continha um n6cleo de %erdade- a saber- a ideia de
+ue num crime no interessa s7 o efeito e(terior mas
importam essencialmente ainda outros momentos-
designadamente o car)cter do agente ou a sua especial
posio como pai- funcion)rio- etc$ e tambAm a
considerao- fre+uentes %e0es necess)ria- das situa5es
e(cepcionais e dos interesses contrapostos- tal como se
imp5e- por e(emplo- na interrupo da gra%ide0 por
indicao mAdica- no se apresenta @ consci:ncia do homem de
---
!""
hoje como um acto de simples >ponderao de interesses>-
mas como %alorao Atico-socialmente condicionada da
situao de facto na totalidade e na plenitude dos seus
elementos$ no momento- porAm- em +ue uma no%a concepo
fundamental da ess:ncia do crime abre caminho- ela de%e- do
ponto de %ista de uma teoria objecti%ista- e(ercer
influ:ncia sobre a direco +ue a interpretao h)-de
seguir$ no de%er)- portanto- a receptao de sub-rogado
ser pun?%el com base no >sentido literal poss?%el> do F&,#-
+ue a abrange- por isso +ue - no tanto do ponto de %ista
da proteco dos interesses- mas antes do ponto de %ista da
%alorao Atico-social -- segundo a nossa concepo actual-
ela de%e ser classificada como receptaoC somente uma
interpretao hist7rico-subjecti%ista teria de perguntar
atA +ue ponto tais concep5es morais teriam presidido @
criao do F&,# do c7digo penal$ so patentes os perigos
+ue acarreta para a %inculao legal da aplicao do
direito e para a segurana jur?dica uma >interpretao
objecti%ista>- desde +ue as suas f7rmulas sejam
efecti%amente tomadas a sArio$ G este um risco +ue %ai
incindi%elmente cone(o com as suas %antagens$
* precisamos ainda de completar- sob um outro aspecto- o
+uadro problem)tico dominado pela oposio entre teoria
subjecti%ista e teoria objecti%ista da interpretao$ j)
uma %e0 nos referimos de passagem aos conceitos de
interpretao e(tensi%a e interpretao restriti%a$ ora
tambAm estes conceitos metodol7gicos no so un?%ocos$ com
refer:ncia a eles podemos destacar pelo menos tr:s- se no
mesmo +uatro- direc5es de pensamento- em parte cone(as
entre si.
a por um lado- situamo-nos no terreno do sentido
---
!"#
lingu?stico e contrapomos um sentido >imediato>- >estrito>-
>rigoroso>- >restriti%o> a um sentido >afastado> ou
>mediato>- >lato>- >e(tensi%o>$ relati%amente ao e(emplo da
receptao podemos di0er +ue >obtidas por meio duma aco
pun?%el> em sentido >estrito> apenas o so a+uelas coisas
directamente ad+uiridas atra%As do acto pun?%el do primeiro
agente- e +ue constitui- pelo contr)rio- uma >e(tenso> do
sentido das pala%ras- referirmo-nos tambAm @s coisas sub-
rogadas em lugar da+uelas como >ad+uiridas por meio duma
aco pun?%el>$ ou. >fa0-se interpretao OestritaO +uando
uma disposio +ue e(clui de determinado cargo a+ueles +ue
sofreram uma condenao penal A entendida como referindo-se
a todo e +ual+uer um +ue alguma %e0 e de alguma forma
sofreu condenao penalB uma interpretao OlataO seria-
pelo contr)rio- entender tal disposio como referindo-se
apenas a uma condenao +ue no seja j) demasiado antiga e
+ue no tenha sido sofrida em ra0o de simples
contra%en5es de pol?cia$ a primeira interpretao atAm-se
mais estritamente e a segunda menos estritamente ao sentido
lingu?stico das pala%ras>$ muitas %e0es utili0am-se os
conceitos de interpretao e(tensi%a e restriti%a de um
modo ainda mais li%re- referindo-os ao afastamento completo
do sentido literal a fa%or da genu?na %ontade do legislador
ou da lei$ mas- por esta forma- diluem-se os limites entre
a interpretao- por um lado- e o preenchimento de lacunas
e a correco da lei (matArias +ue ainda %amos tratar por
outro$ (cfr$ tambAm infra- pp$ !6& e s$$
b por outro lado- o referido par de conceitos indu0 a
pensar na relao entre o sentido das pala%ras de um
determinado preceito e o seu dom?nio de aplicao. a
---
!#2
interpretao estrita (restriti%a refere o preceito a um
c?rculo menor de casos do +ue a interpretao lata
(e(tensi%a$ as nossas leis ser%em-se fre+uentemente da
pala%ra >causa>- por e(emplo$ esta pala%ra A interpretada-
j) no sentido de >relao condicionante>- j) no sentido de
>cone(o t?pica> entre uma conduta e um resultado$ segundo
a primeira interpretao- todo e +ual+uer ferimento por
mais le%e +ue seja +ue- por +ual+uer complicao- condu0a @
morte- A >causal> em relao a estaB segundo a outra
interpretao- pelo contr)rio- tal ferimento s7 A >causal>
em relao @ morte +ue condicionou +uando seja tipicamente
mortal$ a 6ltima interpretao apresenta-se- em face da
primeira- como >restriti%a>- en+uanto restringe o dom?nio
de aplicao do conceito de causa e- portanto- o dom?nio de
aplicao de todo o preceito$ se agora %oltarmos de no%o a
nossa ateno para o e(emplo de burckhardt h) pouco
referido- o da condenao anterior- de%er) ento-
diferentemente do +ue fi0emos na al$ a- chamar-se
restriti%a @+uela interpretao +ue limita a inaptido para
o cargo ou funo @+ueles +ue recentemente sofreram
condenao penal- ao passo +ue por interpretao e(tensi%a
se de%e designar a+uela +ue afasta do mesmo cargo +ual+uer
pessoa +ue tenha sofrido uma condenao anterior$ um no%o
e(emplo. +uando o F'6- nN &- %erso anterior- do c7digo
penal isenta%a de pena a+uele +ue- tendo tentado uma aco
pun?%el- >afastou- atra%As duma acti%idade sua- a
%erificao do respecti%o resultado$$$ num momento em +ue o
acto ainda no tinha sido descoberto>- constitu?a uma
interpretao restriti%a do seu dom?nio de aplicao se a
mais disso e(ig?ssemos +ue o afastamento do resultado
---
!#!
se ti%esse produ0ido dum modo inteiramente espont9neoB pelo
contr)rio- este acrescentamento significa%a- do ponto de
%ista do sentido literal- uma >e(tenso>- pois +ue a
>espontaneidade de %ontade> no era especialmente referida
na lei (!,$ o tribunal do reich- num caso em +ue um
incendi)rio regou com )lcool e chegou fogo aos papAis
contidos na ga%eta duma mesa e depois- por+ue sentiu alguAm
apro(imar-se- apagou precipitadamente o fogo- no aplicou o
F'6- nN &- se bem +ue o facto- segundo os termos desta
disposio- >ainda no ti%esse sido descoberto>$ ao
decidir-se assim- o tribunal do reich >restringiu> o
dom?nio de aplicao do F'6- nN &- e(igindo uma genu?na
espontaneidade da %ontade a +ue a lei no fa0 refer:ncia
(rgerst$ *"- pp$ '2& e ss$$
c se bem +ue o entendimento da contraposio dos dois
conceitos acabada de e(plicitar na al$ b- no seja j)
puramente lingu?stico- mas- antes- objecti%o ou de fundo
(sachlich- toda%ia A-lhe ainda inerente um certo
formalismo- na medida em +ue ele se refere @ relao
e(tr?nseca dos preceitos da lei com o seu >9mbito>- +uer
di0er- com o seu dom?nio de aplicao$ ora a distino
entre interpretao restriti%a e e(tensi%a ad+uire uma
significao material (materielle +uando a referimos @
relao entre as normas jur?dicas e a liberdade ou a posse
de direitos subjecti%os- ou a pree(ist:ncia de um princ?pio
geral$ por %e0es afirma-se designadamente +ue. >in dubio
pro libertate> ou. >singularia non sunt e(tendenda>$ neste
caso- uma interpretao estrita e rigorosa (restriti%a
e+ui%ale a um entendimento em +ue as leis penais- as
restri5es @ propriedade- as imposi5es de de%eres- as
e(cep5es a
---
!#&
um princ?pio- so interpretadas por forma a serem limitados
tanto +uanto poss?%el o poder puniti%o- a interfer:ncia na
propriedade- a imposio de obriga5es ou a e(cepo a uma
regra$ neste sentido A >restriti%a> a+uela interpretao do
conceito de >condenao anterior> +ue na al$ a se
apresentou como e(tensi%a$ tipicamente >restriti%a> no
presente sentido era-o tambAm a+uela utili0ao do >tipo
normati%o de agente> +ue ser%ia para impedir uma punio
demasiado ampla do >rufio> ou do >inimigo p6blico>
(%olksch1dling (o >teor %erbal> era por essa %ia tornado
mais el)stico - pelo +ue- no sentido da al$ a- estar?amos
perante uma interpretao e(tensi%a$ por outro lado- @ lu0
da nossa presente distino- A >e(tensi%a> a+uela
interpretao +ue alarga o poder do estado a e(pensas da
liberdade- prejudica os direitos subjecti%os ou +uebra em
maior medida os princ?pios jur?dicos fundamentais atra%As
do alargamento das e(cep5es$ a punio da receptao de
sub-rogado A- neste sentido- sem d6%ida alguma-
>interpretao e(tensi%a> do F&,# do c7digo penal-
en+uanto- por e(emplo- A >restriti%a>- no presente sentido
(e de resto tambAm no sentido de al$ b- mas no no da al$
a- a interpretao +ue condu0a a e(cluir da hip7tese da
receptao o chamar a si de coisas obtidas atra%As da
mendicidade$ a interpretao +ue o tribunal do reich deu ao
F'6- nN &- do c7digo penal A- do ponto de %ista da
liberdade- igualmente >e(tensi%a>- por+ue atra%As dela a
punibilidade A alargada- ao passo +ue no sentido da
anterior distino (al$ b- era restriti%a (e de no%o
e(tensi%a- pelo contr)rio- no sentido da al$ a$ ou.
%alendo o princ?pio de +ue os actos praticados para
---
!#*
afastar um perigo actual para a integridade f?sica e a %ida
no de%em ser sujeitos a punio- embora noutras
circunst9ncias sejam pun?%eis (estado de necessidadeB %ide
F,' do c7digo penal- uma e(tenso deste princ?pio
significa uma interpretao restriti%a na medida em +ue
limita a punibilidade- se bem +ue por esta forma seja
alargado o dom?nio de aplicao do princ?pio do estado de
necessidade$ por outro lado- temos uma e(cepo a este
princ?pio (do estado de necessidade +uando um indi%?duo-
sendo marinheiro- A constitu?do na obrigao de resistir e
manter-se no seu posto com perigo de %ida e em +uais+uer
circunst9ncias (cfr$ FF!26 e !2# da lei da marinha$ mas j)
teremos uma interpretao e(tensi%a- contr)ria @ m)(ima
>simularia non sunt e(tendenda>- se se estendem preceitos
como os dos FF!26 e !2# da lei da marinha a pessoas +ue por
eles no so directamente abrangidos - se bem +ue- sob o
aspecto puramente formal- se possa %er a+ui uma
interpretao restriti%a- no sentido da al$ b- na medida
em +ue o preceito relati%o ao estado de necessidade contido
no F,' do c7digo penal A restringido no seu alcance atra%As
do alargamento do de%er de enfrentar o mesmo estado de
necessidade$ o 6ltimo e(emplo uma %e0 mais nos elucida
sobre o car)cter formal do conceito de >dom?nio de
aplicao>- j) por n7s salientado- e ao mesmo tempo tambAm
sobre a relati%idade dos conceitos de >princ?pio> e
>e(cepo>. em certo sentido- o regime e(cepcional da lei
da marinha constituiu um retorno @ regra da punibilidade-
pois +ue se apresenta como e(cepo a uma e(cepo- a
saber- como e(cepo @ impunibilidade e(cepcional dos actos
praticados em estado de necessidade$
---
!#'
e com isto entramos j) na cr?tica das distin5es atA agora
feitas entre interpretao e(tensi%a e restriti%a$ com o
entendimento +ue atA a+ui lhes foi dado- todas elas esto
sujeitas a certas reser%as$ a distino feita na al$ a
depara fre+uentemente com a d6%ida +uanto a saber +ual o
sentido literal +ue A propriamente o sentido >imediato>-
uma %e0 +ue a lei muitas %e0es tem a sua linguagem pr7pria
e se ser%e duma terminologia tAcnico-jur?dica$ a distino
da al$ b A demasiado e(tr?nseca e formal- por+ue %ai
sempre e e(clusi%amente cone(a com cada preceito em
singular$ na medida em +ue %)rios preceitos mutuamente se
completem- a limitao ou e(tenso de um dos preceitos pode
ser- in%ersamente- um alargamento ou restrio de outros
preceitos$ G igualmente relati%a- como j) se notou- a
relao entre regra e e(cepo no sentido da al$ c$ e
tambAm o conceito de liberdade A ele mesmo muitas %e0es
relati%o. com efeito- num conflito entre um funcion)rio da
pol?cia e um cidado +ue condu0a a um acto de >resist:ncia
contra a autoridade>- no est) somente em jogo a liberdade
do cidado mas tambAm a liberdade de actuao do agente
policial$ as m)(imas >in dubio pro libertate>- >in dubio
contra fiscum> ou >simularia non sunt e(tendenda>- so
pouco seguras$ G o +ue acentuam atA juristas liberais como
burckhardt e na3iaskH$
d ora- sendo assim- A ento perfeitamente correcto aceitar
a+uele entendimento da oposio conceitual em refer:ncia
+ue atA a+ui foi mantido num segundo plano- mas +ue agora
%olta a operar com os conceitos %ontade do legislador e
%ontade da lei- entendimento esse +ue A tambAm o +ue mais
fre+uentemente
---
!#,
se nos depara$ a+ui as pala%ras da lei so consideradas
como meios de e(presso da %ontade do legislador ou da lei
e o seu sentido A ampliado ou restringido de acordo com
essa %ontade$ as coisas apresentam-se dum modo muito
simples do ponto de %ista da doutrina subjecti%ista$ duma
forma clara e bela disse j) sa%ignH no seu sHstem (F*4 +ue
a distino entre interpretao e(tensi%a e restriti%a se
refere apenas >@ relao l7gica da e(presso com o
pensamento- na medida em +ue a+uela pode ter um conte6do
menor ou maior do +ue este>$ >no primeiro caso a correco
da e(presso reali0a-se atra%As de uma interpretao
e(tensi%a- no segundo atra%As de uma interpretao
restriti%a$ ambas se prop5em simplesmente fa0er coincidir a
e(presso com o pensamento efecti%o (scl$ do legislador>$
formula5es semelhantes se encontram noutros
subjecti%istas- por e(emplo em 3indscheid (pandekten- F&!-
regelsberger (pandekten- pp$ !,& e ss$- enneccerus
(lehrbuch i- !, ed$- F,4$ este 6ltimo ademais acentua
particularmente +ue uma >interpretao correcti%a> em
+ual+uer sentido apenas A admiss?%el no caso de >as
pala%ras da lei poderem ser consideradas ainda como uma
declarao da sua %ontade- se bem +ue imperfeita- toda%ia
intelig?%el- +uando seriam tomadas em considerao todas as
circunst9ncias rele%antes>$ com isto +uer-se significar +ue
a interpretao se de%e manter sempre de +ual+uer modo nos
limites do >sentido literal> e- portanto- +ue pode +uando
muito >forar> estes limites- mas nunca ultrapass)mos$ para
alAm de tais limites j) no h) interpretao e(tensi%a mas-
+uando muito- >analogia>$ e o mesmo se de%eria di0er
---
!#6
mutatis mutandis- pelo +ue respeita @ interpretao
restriti%a$ (cfr$ supra- parte final da al$ a>$ a+uelas
disposi5es- por e(emplo- +ue e(pressamente ainda +ue em
contr)rio da %erdadeira %ontade do legislador- se referem
apenas a >homens> (%ar5es- nunca podem- atra%As duma
interpretao e(tensi%a- abranger tambAm as >mulheres>-
sendo assim alargados aos >seres humanos em geral>$
como se apresentam- porAm- os conceitos de interpretao
e(tensi%a e restriti%a do ponto de %ista da teoria
objecti%istaC dado +ue esta teoria concebe e respeita o
te(to- independentemente da %ontade do legislador- como
portador dum sentido imanente- @ primeira %ista parece +ue
nem se+uer h) +ual+uer margem para uma interpretao
e(tensi%a ou restriti%a$ se o sentido literal A un?%oco- A
por+ue o esp?rito objecti%o se manifestou precisamente
deste modo- se o sentido literal A e+u?%oco- a deciso h)-
de ser ento a fa%or do sentido >ra0o)%el>$ toda%ia- tambAm
nos objecti%istas deparamos com os conceitos de
interpretao >e(tensi%a> e >restriti%a>$ assim- di0 por
e(emplo 3ach. >para fa0er %ingar o sentido ra0o)%el face ao
teor %erbal incorrecto- tem muito fre+uentemente de
%erificar-se +ue a lei foi defeituosamente concebida
(interpretao e(tensi%a ou restriti%a>$ para satisfao
nossa notamos- pois- +ue- do ponto de %ista objecti%ista-
no s7 a lei pode ser mais inteligente do +ue o seu autor-
como tambAm o intArprete pode ser mais inteligente do +ue a
lei$
deste modo- e pro%isoriamente- %amos pDr um ponto final na
teoria da interpretao$ com as nossas 6ltimas
considera5es- em certa medida complicadas-
---
!#4
encontramo-nos j) nos limites do dom?nio da metodologia da
interpretao propriamente dita$ em certo sentido a
interpretao e(tensi%a e a interpretao restriti%a podem
j) ser consideradas como uma espAcie de complementao da
lei$ mais um passo e encontramo-nos com a chamada
heur?stica jur?dica (descoberta do direito >praeter
legem>- cujo principal e(emplo A a analogia- e com a
heur?stica jur?dica >contra legem>- +ue em sentido estrito
significa uma >correco> da lei- ao passo +ue a %erdadeira
interpretao se apresenta como %ia de uma descoberta
(heur?stica do direito >secundum legem>- de acordo com o
princ?pio da fidelidade ao te(to legal$ mas antes de
passarmos @ heur?stica jur?dica praeter e contra legem
temos ainda +ue completar num ponto essencial as
considera5es +ue atA a+ui fi0emos sobre a descoberta do
direito secundum legem (cap$ %i$
---
!#"
anotaIes
!$ sobre o ponto- j$ dittrich- die 3elt als geschichte
(iii- !#,*$ agora %eja-se ainda a grande obra do mesmo
autor- com o t?tulo >bismarck- frankreich und die spanische
thronkandidatur> !#6&- e sobre ela er$ eHck- dl0 tg$ 6*-
pp$ 6!4 e ss$$ um outro e(emplo hist7rico oferece-no-lo a
afi(ao de teses de lutero- para cuja >compreenso>
encontramos e(celentes refle(5es em k$ g$ faber- theorie d$
geschichts3issensch$- !#4&- pp$ !&" e ss$$
&$ a tal respeito- assim como sobre os fundamentos
filos7fico-jur?dicos e sobre certas modifica5es- %$ agora
laren0- methodenlehre- pp$ &, e ss$- & ed$ !#6#- pp$ &4 e
ss$- * ed$- !#4,- pp$ &# e ss$$ de resto- laren0 (pp$ !* e
ss$- !' e s$- !6$ e s$ no +uer contar sa%ignH entre os
subjecti%istas$ mas a afirmao citada no te(to est) na
realidade muito pr7(ima duma interpretao subjecti%ista$
tal%e0 +ue a rai0 da di%ersidade de opini5es esteja na
insuficiente distino entre interpretao de cada uma das
leis e interpretao das fontes de direito em globo- +ue
kriele- ob$ cit$- pp$ 6" e ss$- elaborou a prop7sito de
sa%ignH (sendo a primeira seguramente subjecti%ista$
*$ em geral sobre o mAtodo >subjecti%ista>. enneccerus-
nipperdeH- ob$ cit$- F,' iiB keller- ob$ cit$- pp$ "" e
ss$B germann- probleme d$ rechtsfindung- pp$ 66 e ss$ (+ue-
em minha opinio- no distingue suficientemente entre uma
teoria subjecti%ista- +ue se articula com a >teoria da
aluso> (%er no te(to e- portanto- considera determinante
a %ontade do legislador - +ue e%entualmente emerge dos
materiais legislati%os -- desde +ue uma tal %ontade
encontre por +ual+uer modo e(presso no te(to- e uma teoria
objecti%ista- +ue dei(a completamente de lado a %ontade do
legislador e conse+uentemente considera os materiais
legislati%os completamente irrele%antesB por 6ltimo tambAm
mennicken- das 0iel der geset0esauslegung- !#42- pp$ !# e
ss$ (e(posio e pp$ *2 e ss$ (cr?tica- e ainda rJdig-
ob$ cit$- pp$ &"! e ss$- e h$ soell- das ermessen der
eingriffs%er%altung- !#4*- pp$ !6 e ss$- !'& e ss$$ pode
%er-se uma reno%ada defesa de uma >interpretao %inculada
@ %ontade do legislador hist7rico> feita agora na su?a por
deschenau( (sch3ei0$ pri%atrecht ii- !#64- sobre o +ual-
mais pormenori0adamente- straten3erth- germann-festschrift-
!##
!#6#- pp$ &," e s$- &6&- &64- &42$ 3$ naucke- no engisch-
festschrift- !#6#- pp$ &4' e ss$- e(p5e a >utilidade da
interpretao subjecti%ista no direito penal>B mas- contra
ele- no mesmo lugar- arth$ kaufmann- p$ &6#$ sobre o papel
e(traordinariamente grande +ue o mAtodo de interpretao
hist7rico-subjecti%ista abertamente tem na jurisprud:ncia
penal do bgh (muito embora se no possa sem mais confundir
>subjecti%ista> com >hist7rico>- %er o instruti%o trabalho
de j$ rahlf in e$ %$ sa%ignH e outros- juristische dogmatik
u$ 3issenschaftstheorie- !#46- pp$ &4 e ss$$
'$ sobre as tr:s estrelas binding- 3ach e kohler- mais
pormenori0adamente em laren0- ob$ cit$- pp$ *2 e ss$- &
ed$- !#6#- pp$ *! e ss$- * ed$- !#4,- pp$ *' e ss$$ mais
representantes da >teoria objecti%ista> em enneccerus-
nipperdeH- ob$ cit$- F,' ii nota ,- aos +uais naturalmente
entretanto outros se %ieram juntar- p$ e($- arndt- nj3 6*-
pp$ !&4* e ss$B h$ j$ hirsch- jur$ rundschau 66- p$ **"$
tambAm o tribunal constitucional federal aderiu @ teoria
objecti%ista (p$ e($- no %ol$ ii- pp$ !&6 e ss$- !*2 e
ss$B sobre este ponto spanner- arch$Kff$r #!- pp$ ,!2 e
s$- assim como fr$ m<ller- jur$ methodik- & ed$- !#46- pp$
&4 e s$$ uma e(posio e cr?tica desen%ol%ida da teoria
objecti%ista pode %er-se agora em a$ mennicken- ob$ cit$-
pp$ &' e ss$- '" e ss$$ instruti%o sobre as >modalidades>
do mAtodo objecti%ista- a$ keller- ob$ cit$- pp$ !6! e ss$-
+ue - como o seu professor a$ meier-haHo0 (berner komm$ 0u
art$ ! 0gb- pp$ !&& e ss$ - se confessa adepto ele pr7prio
do mAtodo objecti%ista- mas tomando por base >os usos de
linguagem e as realidades e(istentes ao tempo da publicao
da lei> assim como >o restante direito %igente na+uele
momento> (pp$ !6!- &&,B >mAtodo objecti%ista hist7rico>-
pelo +ue so feitas concess5es essenciais ao
>historicismo>$ germann- ob$ cit$- pp$ 4' e ss$- 4# e ss$-
#6 e ss$ A pelo contr)rio adepto de um mAtodo objecti%ista
+ue- para a determinao do >sentido imanente da lei>- se
reporta basicamente ao momento da aplicao do direito
>mAtodo objecti%ista actualista>B cfr$ nota 6- infraB
e(cep5es. germann- ob$ cit$- p$ !2*$ para o direito
estrangeiro %er por todos 3$ g$ becker- gegenopfer- etc$-
pp$ '*2 e ss$$ a distino entre o ponto de refer:ncia
hist7rico e o actualista do mAtodo de interpretao A agora
nitidamente destacada tambAm por mennicken- ob$ cit-
---
&22
pp$ !6 e ss$- +ue caracteri0a o primeiro mAtodo como
>objecti%ista-hist7rico> e o segundo simplesmente como
>objecti%ista>$ de igual modo adere a um ponto de %ista
actualisticamente orientado g$ sch3alm- der objekti%ierte
3ille des geset0gabers- festschr$ f/r ernst heinit0- !#4&-
pp$ '4 e ss$- e fundamenta a?- fa0endo apelo tambAm @
jurisprud:ncia do b%erfger$ e @ jurisprud:ncia +ue segue na
mesma esteira- a distino entre mAtodo >objecti%ista> e
mAtodo >objecti%ante>. no a %ontade do legislador
%inculada ao real esp?rito objecti%o- mas a %ontade do
legislador +ue se manifesta em objecti%a5es- e cujas
inten5es t:m de ser sempre redescobertas a cada momento e
esto sujeitas a uma >mudana de sentido>- constitui o
escopo da interpretao da lei$
,$ toda%ia- o 6ltimo autor citado (ob$ cit$- pp$ &*" e ss$-
& ed$- !#6#- pp$ &#6 e ss$- * ed$- !#4,- pp$ *2& e ss$-
colocando o acento no lado objecti%ista e no momento
>actualista>. >escopo da interpretao A a descoberta do
+ue (hoje A determinante- portanto- de um sentido
Onormati%oO da lei> (& ed$ p$ *22$ como representantes
mais antigos de um ponto de %ista intermAdio indica laren0-
na parte hist7rica- ainda 3$ sauer- j$ binder e g$ husserl
(pp$ !2& e s$- !2" e s$- !!#- & ed$- !#6#- pp$!26 e s$-
!!&- !&*- e igualmente * ed$- !#4,- p$ *2,$ sobre a
distribuio das posi5es- uma boa orientao tambAm em 3$
fikentscher- methoden des rechts %ol$ iii- !#46- pp$ 66& e
ss$$
nos 6ltimos anos decidiram-se por uma posio intermAdio.
lega0 H lacambra- rechtsphilosophie- !#6,- pp$ ,!, e ss$B
arth$ kaufmann- engisch-festschrift- !#6#- pp$ &66 e ss$B
straten3erth- german-festschrift- !#6#- pp$ &6* e ss$B
3ieacker- in hermeneutik und dialektik ii- !#42- p$ **'$
encaminha-se tambAm para uma superao da contraposio
entre interpretao objecti%ista e subjecti%ista esser-
%or%erst1ndnis- pp$ !&, e ss$- e igualmente mennicken- l$
cit$- +ue- ap7s e(posio e cr?tica de todas as outras
teorias (mesmo da+uelas +ue se esforam por uma unificao
de met7dica subjecti%ista e objecti%ista- defere ao jui0 a
tarefa de >conciliar> (pp$ 4" e ss$ a tenso entre os
interesses da estabilidade- +ue esto por detr)s da teoria
subjecti%ista- e a justia material- +ue postula um
desen%ol%imento e%oluti%o do direito e- nessa medida-
fundamenta a teoria objecti%ista. >escopo da interpretao
---
&2!
A uma compreenso da norma tal +ue torne poss?%el a deciso
justa no caso concreto$ o jui0 chega @ deciso justa no
caso concreto especialmente resol%endo em certa direco a
tenso entre segurana jur?dica e justia$$$> (p$ !26$
sobre a minha pr7pria posio- igualmente >intermAdia>- %er
infra- nota !2$ considera >imprest)%el> a >diferenciao>
subjecti%ista-objecti%ista fr$ m<ller- jur$ methodik- !#46-
pp$ &2' e s$- &4" (penso +ue sem ra0o$
6$ tomo para refer:ncia a+uela modalidade +ue hoje me
parece ser a mais largamente aceite- +ue keller- l$ cit$-
designa como a >actualista> >geltungs0eitliche> - cfr$ nota
'- pela +ual fundamentalmente tambAm opta germann
(rechtsfindung- pp$ #6 e ss$ e +ue tambAm mennicken (ob$
cit$- pp$ !6 e ss$- &6- ,* e ss$ %: como a mais pura
corpori0ao do mAtodo objecti%ista$ segundo ela >a
heur?stica jur?dica tem +ue resol%er o seu problema de no%o
para cada momento da %ig:ncia da lei- e isto tomando por
base os usos de linguagem e as realidades dominantes em
cada momento de %ig:ncia assim como o restante direito
%igente na+uele momento> (keller- ob$ cit$- p$ !6&$ de
todo o modo este mAtodo objecti%ista +ue defende uma
interpretao >actualista> parece-me ser a %ariante menos
transigente da teoria objecti%ista$ por ela se decide agora
tambAm 0ippelius- methodenlehre- & ed$- !#4'- pp$ &# e ss$$
4$ +uando keller- pp$ !'# e ss$ (!,*- relati%amente @
modalidade por ele preferida do mAtodo objecti%ista (a
saber a >historicista>- declara +ue no est) em causa a
ra0oabilidade do resultado mas a compreenso do intArprete-
esta afirmao no corresponde de modo algum @ concepo
objecti%ista dominante- de orientao >actualista> (cfr$ em
keller as notas &*# e &4&B %er agora tambAm h$ 3agner-
arch$0i%$pr$ !6,- !#6,- p$ ,'!$
"$ os princ?pios interpretati%os alcanam ento uma
+ualidade jur?dico-normati%a (esser- grundsat0 u$ norm- pp$
!!6 e ss$- %or%erst1ndnis- pp$ !!" e s$$ mas contra uma
>juridificao> dos mAtodos interpretati%os %olta-se agora
muito decididamente j$ hruschka- das %erstehen %on
rechtste(ten- !#4&- pp$ "# e ss$$ ele e(ige uma
(fenomenol7gica >an)lise da+uela espec?fica acti%idade
cognosciti%a +ue A reali0ada logo antes de toda e +ual+uer
direco impressa pelas regras jur?dicas @s teorias
interpretati%as tradicionais> (p$ #&$ mas no nos mo%emos
a+ui em planos completamente distintosC
---
&2&
#$ c$ schmitt- ob$ cit- pp$ &2 e s$- salienta com ra0o
+ue- +uando as directri0es do legislador so meios de
planeamento e orientao- a sua %ontade de%e ser
determinante$ cfr$ tambAm germann- ob$ cit$- p$ !2,- e
esser- %or%erst1ndnis- p$ "&$
!2$ agora- depois de na nota !' do cap$ anterior ter
e(pressamente acentuado a necessidade de uma soluo do
problema metodol7gico- especialmente da +uesto da relao
entre si dos diferentes meios interpretati%os- considero
+ue A indicado fornecer alguns dados sobre a minha pr7pria
posio- na base do nosso actual ordenamento jur?dico
global- e propD-los como teses @ discusso.
! continuo a considerar a teoria subjecti%ista como
correcta- dentro de certo 9mbito- no sentido de +ue a+uilo
+ue o legislador +uis por maneira determin)%el e clara como
proibido- obrigat7rio- permitido- etc$- e como +uerido o
declarou- tem de ser tomado como conte6do da sua
regulamentao$ para tanto o uso da linguagem ou da
linguagem corrente- j) da linguagem tAcnica do jurista- e
e%entualmente tambAm o >sentido literal> precisado por uma
>definio legal>- A- por um lado- limite a uma
>interpretao em sentido estrito>- na medida em +ue uma
%ontade +ue de modo algum encontrou e(presso nas pala%ras
da lei- tambAm no pode ser retirada da lei por
interpretao (ela apenas pode- na melhor das hip7teses-
ser considerada com base numa colmatao de lacunas ou
desen%ol%imento do direitoB pelo +ue se no pode por
interpretao sotopor uma mulher ao conceito jur?dico
>%aro>- um gorila ao conceito jur?dico >homem>$ por outro
lado- porAm- a+uele uso de linguagem A meio para a pes+uisa
da %ontade do legislador ao lado de outros meios
interpretati%os dirigidos ao mesmo objecti%o (interpretao
a partir do conte(to- do fim prosseguido- etc$B sobre a
prefer:ncia a dar a um ou aos outros meios decide- como em
toda a pes+uisa hist7rica- a apropriao ou ade+uao de
tais meios$ os materiais legislati%os so neste ponto
indispens)%eis- mas tambAm apenas en+uanto meios au(iliares
da indagao (%er infra no te(to$
& se o +uerido pelo legislador no A directa e claramente
declarado como +uerido- ento pode e%entualmente ser
eliciado da lei atra%As de interpretao >e(tensi%a> ou
>restriti%a> (%er infra- no te(to- na medida em +ue no
surja nenhuma contradio com o >sentido literal claro>$
neste ponto podem especialmente
---
&2*
os fins prosseguidos pelo legislador- reconhec?%eis
mediante mAtodos hist7ricos- fornecer-nos conclus5es sobre
o +ue foi +uerido$ assim- na %erdade- nenhuma interpretao
(mesmo e(tensi%a ou restriti%a pode fa0er de uma >mulher>
um >%aro> ou de um animal um homemB mas j) pode restringir
o termo jur?dico >causa> @ intercone(o de condi5es
ade+uadas (cfr$ infra- no te(to$
* +uando a %ontade do legislador no pode ser reconhecida
nem nos termos do nN ! nem nos termos do nN &- ento est)
indicada uma >interpretao> >ra0o)%el> actualista-
particularmente uma interpretao >objecti%o-teleol7gica>
(isto A- como a +ue parece hoje ade+uada para a aplicao
do direito- na medida em +ue no conflitue com o >sentido
literal poss?%el>$ a+uilo +ue- portanto- para uma
interpretao >objecti%ista-actualista> pode ser retirado
das pala%ras da lei como >sentido ra0o)%el imanente>- j)
atra%As duma interpretao teleol7gica- j) mediante uma
interpretao conforme @ constituio- A sem d6%ida de
reconhecer como um resultado interpretati%o leg?timo- sob o
pressuposto de no contradi0er a %ontade claramente
recognosc?%el do legislador$
' todo o desen%ol%imento de pontos de %ista jur?dicos +ue
se coloca em contradio com a+uilo +ue foi clara e
%isi%elmente +uerido pelo legislador (cfr$ supra- no te(to-
e nota !! do cap$ anterior- j) no A >interpretao> mas
>complementao do direito> no sentido lato e carece de
especial legitimao como >integrao de lacuna>-
>correco de um lapso de redaco>- >descoberta do direito
contra legem>- etc$
, +ue as fronteiras entre >interpretao> e estes outros
mAtodos de descoberta do direito no so claramente
recortadas- A uma %erdade- e no de%e por isso contestar-se
a posio da+ueles +ue acentuam isto mesmo (como- p$ e($-
kriele- ob$ cit$- pp$ &&! e ss$B esser- %or%erst1ndnis- pp$
!!4- !4' e ss$B mennicken- geset0esauslegung- pp$ !22 e
s$$ na d6%ida- pode aceitar-se como >interpretao>-
+uando tal seja por algum modo sustent)%el$ assim- tendo em
considerao uma mudana de sentido- o conceito >arma> no
F&&* a do c7digo penal pode ser >interpretado> por forma a
abranger tambAm )cido sulf6rico (%er infra no te(to$ mas
por +ual+uer ponto passam limites e diferenas +ue p5em em
e%id:ncia a radical diferena de mAtodos e da sua
legitimidade- e postulam respeito- sobretudo no direito
---
&2'
penal em +ue %ale o princ?pio >nullum crimen sine lege>$ de
nenhum modo se de%e a+ui argumentar com a pala%ra
>interpretao> (%er supra no te(to$ trata-se antes da
relao substanti%a entre o jui0 e a lei no nosso estado-
tal como- em minha opinio- A fi(ada na nossa constituio-
designadamente pelo art$ &2- sec$ *- da lei fundamental$
!!$ infeli0mente a e(presso >teoria interpretati%a> tem
mais +ue um sentido$ por um lado- ela A usada para os meios
interpretati%os- de +ue trat)mos acima- e- por outro- para
o mAtodo de interpretao subjecti%ista ou objecti%ista +ue
determina o escopo da interpretao$ ter) de- em cada caso-
resultar do conte(to o +ue com ela se +uer e(actamente
significar$
!&$ sobre este ponto laren0- ob$ cit$- pp$ &,2 e ss$- &66 e
ss$- & ed$- !#6#- pp$ *!! e ss$- **, e ss$- * ed$- !#4,-
pp$ *&& e ss$$ em minha opinio- sob a rubrica
>interpretao objecti%ista-teleol7gica> (se no entendida
demasiado estritamente cabe tambAm em larga medida a
met7dica aconselhada por kriele- ob$ cit$- pp$ !64 e ss$- e
esser- grundsat0 und norm- pp$ &,6 e s$- %or%erst1ndnis-
pp$ &4' e ss$- a +ual se orienta pelo >resultado ra0o)%el>B
assim- escre%e- p$ e($- esser- %or%erst1ndnis- p$ !4,. >a
base de uma compreenso da lei A OnaturalO incluso de
todos os conte6dos +ue$$$- Ot:mO- de estar impl?citamente
subentendidos na finalidade da respecti%a regulamentao>$
!*$ a distino entre uma concepo como +ue psicol7gica e
uma concepo teleol7gica da %ontade do legislador
hist7rico resulta claramente na contraposio do mAtodo da
>pes+uisa hist7rica da representao>- de bierling- ao
mAtodo da >pes+uisa hist7rica dos interesses>- de heck$ %er
a prop7sito heck- geset0esauslegung- etc- pp$ &24 e s$$
!'$ as frases seguintes esta%am j) contidas na ! edio
deste li%ro (!#,6- antes ainda de a >%or%erst1ndnis>
(>prA-compreenso> se ter tornado um tema da moda na
metodologia jur?stica$
!,$ o antigo F'6 nN & do c7digo penal- anterior %erso-
est) agora substitu?do pelo F&' do mesmo c7digo- onde a
%ontade espont9nea (li%re A e(pressamente erigida em
pressuposto de iseno de pena por desist:ncia$ como
e(emplo metodol7gico seja l?cito referir mais uma %e0
a+uele F'6- nN &$
---
&2,
cap?tulo %i
direito dos juristas (!$ conceitos jurdicos
indeterminados- conceitos normati%os- poder discricion=rio
atA a+ui manti%emo-nos tacitamente apegados ao pressuposto
de +ue- na aplicao do direito e na interpretao +ue a
ser%e- se trata essencialmente de actos do conhecimento- se
bem +ue dotados de uma estrutura espiritual sui generis$
mesmo assim muitas coisas com +ue depar)mos so de molde a
irritar-nos- a afligir-nos mesmo. tal a insegurana ao
reali0ar a >subsuno>- a ambi%al:ncia com +ue a
interpretao se debate em todas as fases- a di%ersidade
dos mAtodos de interpretao e a pend:ncia sobre o escopo
fundamental da mesma- e finalmente ainda a pluralidade de
sentidos dos conceitos de interpretao >e(tensi%a> e
>restriti%a>$ mas a %erdade A +ue toda a ci:ncia tem de se
defrontar com dificuldades$ o importante e decisi%o A saber
se- em princ?pio- a procura da >%erdade> tem sentido e
promete :(ito$ entretanto- no dom?nio do direito e do seu
conhecimento- h) uma sArie de fen7menos +ue fa0em do
pr7prio princ?pio da in%estigao da %erdade um problema-
+ue fa0em com +ue os limites de um conhecimento puramente
cient?fico apaream aos nossos olhos como uma >linha de
penumbra>$
---
&26
hou%e um tempo em +ue tran+uilamente se assentou na ideia
de +ue de%eria ser poss?%el estabelecer uma clare0a e
segurana jur?dicas absolutas atra%As de normas
rigorosamente elaboradas- e especialmente garantir uma
absoluta uni%ocidade a todas as decis5es judiciais e a
todos os actos administrati%os$ esse tempo foi o do
iluminismo$ bockelmann em !#,& e(pDs uma %e0 mais a
respecti%a concepo fundamental em termos certeiros. >o
tribunal- ao aplicar o direito- de%e funcionar como um
aut7mato- com a 6nica particularidade de +ue o aparelho em
funo no A um mecanismo autom)tico mas um mecanismo
l7gico>$ a desconfiana +ue ha%iam chamado sobre si os
ju?0es no per?odo da justia de arb?trio e de gabinete
(+uer di0er- de uma justia +ue se acomoda%a @s instru5es
dos senhores da terra e- por outro lado- a adorao da lei
animada por um esp?rito nacionalista- fi0eram com +ue a
estrita %inculao do jui0 @ lei se tornasse no postulado
central$ ao mesmo tempo- foi-se condu0ido ao e(agero de
estabelecer insustent)%eis proibi5es de interpretar e
comentar a lei- @ e(cluso de +ual+uer graduao da pena
pelo jui0 (sistema das >peines fi(es> no code pAnal de
!4#! e outras coisas semelhantes$ o jui0 de%eria ser o
>escra%o da lei> (bockelmann$ esta concepo da relao
entre a lei e o jui0 entrou de %acilar no decurso do sAculo
(i($ comea ento a considerar-se impratic)%el o postulado
da estrita %inculao do jui0 @ lei- por isso +ue no A
poss?%el elaborar as leis com tanto rigor e fa0er a sua
interpretao em coment)rios oficiais de modo to e(acto e
esgotante +ue toda a d6%ida +uanto @ sua aplicao seja
afastada$ a mais disso- com o tempo- dei(a-se tambAm de
considerar
---
&24
como ideal a+uela e(ig:ncia da %inculao @ lei$ a medida
+ue os tribunais se foram libertando do poder dos senhores
da terra e passaram a autonomi0ar-se como %erdadeiras
autoridades jurisdicionais >independentes>- com a
objecti%idade e o sentido da justia pr7prios da sua
funo- comeou a pensar-se ser l?cito desembara)mos
tambAm das andas da lei a fim de eles disporem da+uela
liberdade de deciso de +ue precisam para dominar a %ida na
pluralidade das suas formas e na sua impre%isibilidade$ no
A a+ui o lugar apropriado para descre%er esta e%oluo em
pormenor$ a situao actual A a seguinte. a %inculao @
lei dos tribunais e das autoridades administrati%as no
est) to redu0ida +uanto- no comeo do nosso sAculo- a
chamada escola do direito li%re considerou ser ine%it)%el e
correctoB est)-o toda%ia em certa medida e de modo a
obrigar-nos a comentar as nossas considera5es
metodol7gicas noutras direc5es e por outras %ias$
o princ?pio da legalidade da acti%idade jurisdicional e
administrati%a- em si- permanece intocado$ conhecemos j) o
art$ &2- al$ !*- da nossa constituio- +ue %incula @ lei o
poder e(ecuti%o e a jurisdio$ as leis- porAm- so hoje-
em todos os dom?nios jur?dicos- elaboradas por tal forma
+ue os ju?0es e os funcion)rios da administrao no
descobrem e fundamentam as suas decis5es to-somente
atra%As da subsuno a conceitos jur?dicos fi(os- a
conceitos cujo conte6do seja e(plicitado com segurana
atra%As da interpretao- mas antes so chamados a %alorar
autonomamente e- por %e0es- a decidir e a agir de um modo
semelhante ao do legislador$ e assim continuar) a ser no
futuro$ ser) sempre +uesto apenas duma maior ou menor
%inculao @ lei$
---
&2"
consideremos por isso um pouco mais de perto como se
configura o pensamento jur?dico +uando temos +ue nos ha%er-
neste sentido- com o chamado >direito e+uitati%o> (ius
ae+uum- por contraposio ao >direito estrito> (ius
strictum$
o ponto de partida das nossas no%as considera5es ter) de
ser a met7dica da pr7pria legislao ao afrou(ar o %?nculo
+ue prende @ lei os tribunais e as autoridades
administrati%as$ pois +ue se nos deparam hoje di%ersos
modos de e(presso legislati%a +ue so de molde a fa0er com
+ue o julgador (o 7rgo aplicador do direito ad+uira
autonomia em face da lei$ como modos de e(presso deste
tipo distinguiremos. os conceitos jur?dicos indeterminados-
os conceitos normati%os- os conceitos discricion)rios e as
cl)usulas gerais (&$ infeli0mente a terminologia no A
uniforme$ nela interferem tambAm problemas +ue- como tais-
nos no interessa tratar a+ui- designadamente os problemas
da anulabilidade das decis5es judiciais e dos actos
administrati%os atra%As do recurso$ a+ui no podemos nem
+ueremos fa0er mais do +ue apresentar as diferentes formas
da+uele afrou(amento da %inculao legal- tal como se
entende e con%Am na perspecti%a dos nossos problemas
metodol7gicos$
! por conceito indeterminado entendemos um conceito cujo
conte6do e e(tenso so em larga medida incertos$ os
conceitos absolutamente determinados so muito raros no
direito$ em todo o caso de%emos considerar como tais os
conceitos numAricos (especialmente em combinao com os
conceitos de medida e os %alores monet)rios. ,2 km- pra0o
de &' horas- !22 marcos$ os conceitos jur?dicos so
predominantemente
---
&2#
indeterminados- pelo menos em parte (*$ G o +ue pode
afirmar-se- por e(emplo- a respeito da+ueles conceitos
natural?sticos +ue so recebidos pelo direito- como os de
>escurido>- >sossego nocturno>- >ru?do>- >perigo>-
>coisa>$ e com mais ra0o se pode di0er o mesmo dos
conceitos propriamente jur?dicos- como os de >assassinato>
(>homic?dio +ualificado>- >crime>- >acto administrati%o>-
>neg7cio jur?dico>- etc$ com philipp heck (' podemos
distinguir nos conceitos jur?dicos indeterminados um n6cleo
conceitual e um halo conceitual$ sempre +ue temos uma noo
clara do conte6do e da e(tenso dum conceito- estamos no
dom?nio do n6cleo conceitual$ onde as d6%idas comeam-
comea o halo do conceito$ +ue numa noite sem luar- pelas
%inte e +uatro horas- nos espaos no iluminados- domina a
escurido na nossa latitude- A uma coisa claraB d6%idas
fa0em j) surgir as horas do crep6sculo$ G fora de toda a
d6%ida +ue os im7%eis- os m7%eis- os produtos alimentares-
so coisasB mas outro tanto se no poder) di0er- por
e(emplo- relati%amente @ energia elActrica ou a um penacho
de fumo (formando as letras de um reclame no cAu$ G certo
e seguro +ue- %erificado um parto bem sucedido e o
nascimento de uma criana de progenitores humanos- estamos
em presena de um >homem> em sentido jur?dicoB mas j) no
tem resposta to segura a +uesto de saber se e em +ue
momento nos encontramos perante um >homem> (e no j) um
simples >feto> logo durante os trabalhos de parto (depois
de iniciadas as contrac5es$ esta +uesto receber) mesmo
diferentes respostas consoante os diferentes ramos do
direito. para o direito ci%il- somente temos um homem
dotado de >capacidade jur?dica> com o
---
&!2
termo do nascimento- ao passo +ue- segundo o direito penal-
j) >durante o nascimento> (mas a partir de +ue momentoC
e(iste um >homem> +ue pode ser objecto de um assassinato-
de um homic?dio %olunt)rio ou de um homic?dio por
neglig:ncia$ mas os conceitos indeterminados podem aparecer
nas normas jur?dicas no s7 na chamada >hip7tese> como
ainda na >estatuio>$ e(emplo disto fornece-no-lo o F&*!
do c7digo de processo penal. o jui0-presidente pode tomar-
relati%amente ao acusado +ue compareceu em ju?0o- >as
medidas apropriadas> a e%itar +ue ele se afaste para longe$
& muitos dos conceitos indeterminados so- num sentido +ue
j) %amos precisar- conceitos >normati%os>$ contrap5em-se
estes conceitos aos conceitos >descriti%os>- +uer di0er-
@+ueles conceitos +ue designam >descriti%amente> objectos
reais ou objectos +ue de certa forma participam da
realidade- isto A- objectos- +ue so fundamentalmente
percept?%eis pelos sentidos ou de +ual+uer outra forma
percepcion)%eis. >homem>- >morte>- >c7pula>- >escurido>-
>%ermelho>- >%elocidade>- >inteno>$ como estes e(emplos
mostram- tambAm entre os conceitos descriti%os se encontram
muitos conceitos indeterminados$ de modo algum se poder)
di0er- portanto- +ue todos os conceitos indeterminados
sejam ao mesmo tempo >normati%os>$ toda%ia os conceitos
normati%os so fre+uentemente indeterminados num grau
particularmente ele%ado e oferecem- por isso- muitos
e(emplos ilustrati%os da indeterminao- e ao mesmo tempo-
portanto- da insegurana e relati%a des%inculao na
aplicao da lei$ +ue A +ue de%emos entender- pois- por
conceitos >normati%os>C
---
&!!
infeli0mente o pr7prio conceito de conceito >normati%o> no
A >un?%oco>$ se pensarmos +ue todo o conceito jur?dico A
elemento constituti%o de uma norma jur?dica e dela recebe o
seu sentido e o seu conte6do- ento parece +ue de%er?amos
designar propriamente como >normati%o> todo e +ual+uer
conceito jur?dico (e- dentro da >hip7tese legal>- toda e
+ual+uer conotao da situao de facto- o +ue- ali)s- j)
ocasionalmente se fe0 (erik 3olf$ mas ento tambAm os
conceitos >descriti%os> acima mencionados seriam no fundo
conceitos >normati%os>- pois +ue os conceitos de >homem>-
>morte>- >escurido>- t:m na %erdade- en+uanto conceitos
jur?dicos- uma significao sui generis +ue muito bem se
poder) diferenciar da dos correspondentes conceitos
biol7gicos- teleol7gicos ou f?sicos$ contudo- +uando
falamos de conceitos jur?dicos normati%os por oposio aos
conceitos jur?dicos descriti%os- A patente +ue +ueremos
significar algo de espec?fico- algo de diferente da simples
pertin:ncia ao sistema das normas jur?dicas ou @s
conota5es das situa5es hipotisadas pelas mesmas$ (esta
pertin:ncia compete a todo o conceito jur?dico$ ela opera
a+uilo a +ue podemos chamar >refer:ncia a %alores>- a
saber- a refer:ncia do conte6do e da e(tenso de todo o
conceito jur?dico @s espec?ficas ideias %aloradoras do
direito$ mas- +uanto @ +uesto de saber onde de%e ser
procurado esse momento espec?fico dos conceitos jur?dicos
normati%os stricto sensu (por oposio aos conceitos
jur?dicos descriti%os- as opini5es encontram-se ainda
di%ididas- sobretudo por+ue se trata a+ui- atA certo ponto-
de +uest5es de terminologia +ue dependem do gosto de cada
um$ %amos destacar dois significados diferentes
---
&!&
do >normati%o> stricto sensu- para finalmente dar
prefer:ncia a um deles$ primeiramente- podemos entender por
conceitos >normati%os> a+ueles +ue- contrariamente aos
conceitos descriti%os- %isam dados +ue no so simplesmente
percept?%eis pelos sentidos ou percepcion)%eis- mas +ue s7
em cone(o com o mundo das normas se tornam represent)%eis
e compreens?%eis$ os conceitos descriti%os de >homem>-
>morte> e >escurido>- posso represent)-los como simples
conceitos da e(peri:ncia- mesmo +uando sejam referidos a
%alores- mesmo +uando- portanto- o seu conte6do e o seu
alcance so determinados a partir da norma jur?dica$ pelo
contr)rio- di0er +ue uma coisa A >alheia> e pode- portanto-
ser poss?%el objecto de um furto- de um abuso de confiana
ou de um dano patrimonial- significa +ue ela >pertence> a
outro- +ue no ao agente$ por conseguinte- pressup5e-se
a+ui logicamente o regime de propriedade do direito ci%il
como comple(o de normas$ eu no posso de forma alguma
pensar uma coisa como >alheia> sem pensar ao mesmo tempo
nas normas sobre a propriedade$ sentido normati%o (e no
simplesmente referido a %alores t:m-no de igual modo
conceitos jur?dicos como. >casamento>- >afinidade>-
>funcion)rio p6blico>- >menor>- >indecoroso>- >?ntegro>-
>indigno>- >%il> (>bai(o> e outros semelhantes- todos os
+ue radicam o seu teor de sentido em +uais+uer normas- +uer
estas normas pro%enham do direito- da moral ou de +ual+uer
outro dom?nio da cultura$ com isto no fica ainda dito +ue
os conceitos jur?dicos assim definidos tenham de ser
inteiramente indeterminados$ conceitos como >casamento> e
>menoridade> so relati%amente determinados- pois +ue os
---
&!*
pressupostos da sua aplicao so definidos de modo
bastante preciso$ e(iste mesmo a possibilidade de definir
estes pressupostos atra%As de conota5es descriti%as- por
e(emplo- declarando >menor> a+uele +ue ainda no completou
!" anos$ em %irtude desta redutibilidade a conota5es
descriti%as- muito do +ue acab)mos de di0er sobre o sentido
do >normati%o> pode parecer no suficientemente espec?fico$
o significado pr7prio do termo >normati%o>- +ue A
simultaneamente o segundo significado do normati%o em
sentido estrito e a+uele +ue merece a nossa prefer:ncia-
apenas poderia ser encontrado no facto de +ue A sempre
precisa uma %alorao para aplicar- no caso concreto- um
conceito normati%o$ se alguAm A casado ou A menor- isso
pode ser >estabelecido> atra%As de critArios descriti%os$
ao contr)rio- se uma predisposio caractereol7gica A
>indigna>- se um moti%o A >%il>- se um escrito A
>pornogr)fico>- se uma representao A >blasfema> - pense-
se a este prop7sito no cAlebre +uadro de george gros0-
representando cristo na cru0 com a m)scara de g)s na face e
botas de soldado nos pAs (sobre o caso- rgerst$ 6'- pp$ !&!
e ss$ -- isso s7 poder) ser decidido com base numa
%alorao$ os conceitos normati%os desta espAcie chamam-se
conceitos >carecidos de um preenchimento %alorati%o>$ com
esta horrorosa e(presso +uer-se di0er +ue o %olume
normati%o destes conceitos tem de ser preenchido caso a
caso- atra%As de actos de %alorao$ entretanto- dei(aremos
por ora em aberto a +uesto de saber se esta %alorao A
uma %alorao pessoal subjecti%a de +uem aplica o direito
ou se no tem antes de procurar ligar-se @s %alora5es
pree(istentes da >generalidade das pessoas> ou de uma
>camada
---
&!'
representati%a>$ pro%isoriamente- >%alorao> representar)
para n7s tanto a %alorao indi%idual aut7noma como a
implementao de %alora5es alheias$ seja como for- @
%alorao ir) inerente uma indeterminao +ue nos mostra os
conceitos normati%os como uma classe especial de conceitos
indeterminados (,$
* a >autonomia> da %alorao pessoal a +ue acab)mos de nos
referir parece @ primeira %ista ser a caracter?stica
espec?fica de uma particular classe de conceitos +ue
igualmente se p5em ao ser%io do afrou(amento da %inculao
legal- a saber- a classe dos conceitos discricion)rios- a
+ue hoje tantas %e0es a doutrina se refere$ a
>discricionaridade judicial> e a >discricionaridade
administrati%a>- +ue significam elas seno o li%re parecer
pessoal do jui0 ou do funcion)rio administrati%oC mas o
conceito de discricionaridade (poder discricion)rio A um
dos conceitos mais plurissignificati%os e mais dif?ceis da
teoria do direito$ as dificuldades ad+uirem uma particular
prem:ncia e um peso particular pelo facto de a teoria da
discricionaridade se ter tornado ao mesmo tempo um ponto
fulcral do direito processual$ trata-se a+ui da importante
+uesto de saber se as decis5es discricion)rias das
autoridades administrati%as podem ser re%istas e corrigidas
pelos tribunais e se as decis5es discricion)rias dos
tribunais podem ser re%istas e reformadas por tribunais
superiores$ ocasionalmente tem-se mesmo pretendido definir
>decis5es discricion)rias> precisamente como a+uelas +ue
no so judicialmente sindic)%eis$ do ponto de %ista
l7gico- +ue para n7s rele%a- porAm- tem +ue se comear por
esclarecer o conceito de discricionaridade sem olhar de
imediato ao seu significado
---
&!,
para a sindicabilidade dos actos discricion)rios$ s7 em
seguida surge a +uesto do chamado >rigor do controlo>-
isto A- a +uesto de saber se tais actos esto e em +ue
medida sujeitos ao controlo judicial- para o +ue no
contar) ento apenas a >ess:ncia> da discricionaridade mas
tambAm podem ser decisi%as considera5es processuais
espec?ficas +ue- p$ e($- decorrem da estrutura da deciso
atacada e da inst9ncia +ue a emite (6- ou da funo da
re%iso$ corresponde por%entura @ funo de um tribunal
penal constitu?do desta ou da+uela maneira- mas +ue decide
sem no%a formao de pro%a- %erificar em inst9ncia de
re%iso se as conse+u:ncias jur?dicas impostas a um facto
pun?%el so >ade+uadas> (proporcionadas pela sua nature0a
e pelo seu grauC G %erdade +ue fre+uentemente se salienta
isto- +ue ali)s no pode de modo algum contestar-se. +ue A
uma caracter?stica das decis5es discricion)rias-
nomeadamente das das autoridades administrati%as- mas
possi%elmente tambAm das dos tribunais- o serem li%res- +ue
elas no podem ser impugnadas com e(pectati%a de :(ito
en+uanto se manti%eram dentro de certos limites jur?dicos-
cuja preterio pode- ento- indu0ir de no%o os tribunais a
inter%ir. o >abuso do poder discricion)rio>- o
>dAtournement du pou%oir> torna a deciso discricion)ria
uma deciso %iciada (4$ entretanto- embora sem +uerermos
minimi0ar a sua import9ncia- dei(emos de lado a
interdepend:ncia entre a discricionaridade e a sindic9ncia
judicial nas suas particularidades e concentremos
totalmente a nossa ateno sobre o esclarecimento do
conceito de discricionaridade na sua estrutura dogm)tica
sob o 9ngulo %isual do >direito dos juristas>$ deste ponto
de %ista trata-se da +uesto de saber se- ao
---
&!6
lado dos conceitos indeterminados e conceitos normati%os-
acima tratados sob ! e &- podemos reconhecer tambAm
conceitos discricion)rios +ue condicionam e postulam uma
particular posio ou atitude do funcion)rio administrati%o
ou do jui0$ efecti%amente a indeterminao e a
normati%idade apenas no fa0em de um conceito (na
>hip7tese> ou na >estatuio> um conceito discricion)rio$
algo mais de%e acrescer ("- se h)-de ter sentido a
aceitao de espec?ficos conceitos discricion)rios$ em +ue
consiste este algo mais A o +ue agora %amos indagar$
no in?cio do nN * deste cap?tulo foi j) sugerido +ue pode
ser >o parecer pessoal do jui0 ou do funcion)rio
administrati%o> a+uilo +ue caracteri0a as decis5es
discricion)rias$ de facto- a discricionaridade genu?na- l)
onde ela A reconhecida- A interpretada j) pelos cl)ssicos
da doutrina da discricionaridade no sentido de +ue o ponto
de %ista da+uele +ue e(erce o poder discricion)rio de%e
%aler como rele%ante e decisi%o$ assim- di0 rudolf laun.
+uando A conferido um poder discricion)rio aos 7rgos do
poder e(ecuti%o- estes >t:m o poder de determinar eles
pr7prios- segundo o seu modo de %er e o seu pr7prio +uerer-
um e outro em conson9ncia com os de%eres do cargo- +ual
de%a ser o fim pr7(imo- imediato- da sua actuao>$ +uando
o >interesse p6blico> A inclu?do no conceito de
discricionaridade (#- isto significa (segundo laun.
>a+uilo +ue a autoridade considera ser o interesse p6blico
A no sentido jur?dico efecti%amente o interesse p6blico>$
por outras pala%ras. >+uando podemos admitir +ue- segundo a
%ontade da lei- duas possibilidades entre si contrapostas
so igualmente conformes ao direito- e a autoridade-
---
&!4
portanto- pode optar por a ou no-a- sem agir
contrariamente ao direito em +ual+uer das alternati%as-
ento temos$$$ poder discricion)rio>$ igualmente 3$
jellinek %: a ess:ncia do poder discricion)rio no facto de
+ue >decide a concepo pessoal do agente administrati%o>$
mesmo casos de recorte igual podem ser apreciados e
decididos de maneira diferente por diferentes funcion)rios-
sem +ue isso signifi+ue uma %iolao do direito$ >esta
pluralidade de sentidos +uerida pelo legislador A imanente
ao poder discricion)rio>$ em algumas destas formula5es
ecoam- porAm- alAm do momento do >ponto de %ista pessoal>-
tambAm outros momentos como critArios do poder
discricion)rio. possibilidade de escolha entre
possibilidades opostas de deciso- pluralidade de sentidos$
para forsthoff as coisas apresentam-se assim. poder
discricion)rio significa >um espao de liberdade para a
aco e para a resoluo- a escolha entre %)rias espAcies
de conduta igualmente poss?%eis$$$ o direito positi%o no
d) a +ual+uer destas espAcies de conduta prefer:ncia sobre
as outras$> p5e-se neste momento a +uesto de saber como A
+ue estas diferentes formula5es do conceito de
discricionaridade (ponto de %ista pessoal- possibilidade de
escolha- espao de liberdade- multiplicidade de sentidos
se correlacionam entre si$ significam elas por%entura todas
o mesmoC no ser) l?cito- sem mais- afirmar tal$ assim- p$
e($- h$ j$ bruns- no seu importante >direito da medida da
pena>- deu @ possibilidade da escolha (>faculdade de
opo> uma interpretao +ue no permite tomar em conta o
ponto de %ista pessoal da+uele +ue escolhe e +ue tambAm no
implica >pluralidade de sentidos>$ segundo a sua
---
&!"
concepo- >a faculdade de escolha- +ue A conferido ao
jui0- de graduar a pena dentro da moldura penal- no
significa liberdade de deciso material entre duas solu5es
justas- mas simplesmente uma possibilidade de escolha
e(terna- para encontrar a (C pena justa$ com o
reconhecimento da possibilidade de escolha e(terna nada se
di0 ainda sobre o conte6do justo da deciso>$ para c6mulo-
aparece ainda a+ui o conceito de >justia>- +ue por seu
turno no A de modo algum um conceito firme$ +ue significa
>justia>C justia un?%oca- +ue e(clui %)rias respostas
diferentes a uma +uesto (+ue e(clui- portanto- neste
sentido- >pluralidade de sentidos>C ou no ser) tal%e0
>justia> o mesmo +ue justia indi%idual- no ser) soluo
>justa> o mesmo +ue soluo >defens)%el> ou algo de
semelhante - o +ue continua a dei(ar em aberto ainda um
>espao li%re> para %)rias respostas di%ergentes no seu
conte6do mas- +uanto ao seu %alor- igualmente justasC o +ue
significa propriamente a imagem >espao li%re>C
se partirmos desta imagem- %emos +ue ela no remete para
outra coisa +ue no seja a possibilidade de escolher entre
%)rias alternati%as diferentes de deciso- +uer o espao
li%re esteja apenas entre duas decis5es contraditoriamente
opostas (conceder ou no uma autori0ao- uma homologao-
fa0er ou no uma concesso- conceder ou no uma
naturali0ao- apro%ar ou repro%ar num e(ame ou concurso-
etc$ ou entre %)rias decis5es @ escolha numa relao
disjunti%a (nomeao de um professor uni%ersit)rio para uma
c)tedra- de uma lista nominati%a de tr:sB apreciao de um
trabalho- sob um de entre %)rios aspectosB escolha de uma
determinada medida da pena- de entre as numerosas medidas
comportadas
---
&!#
dentro da moldura penal$ tambAm relati%amente ao >espao
de li%re apreciao>- de +ue j) iremos falar- de%e ser
igualmente %erdade +ue se trata da possibilidade de se
decidir por uma de entre %)rias alternati%as$ se
confrontarmos a possibilidade ou liberdade de escolha com o
critArio da >pluralidade de sentidos>- apenas faremos
ressaltar +ue a+uela possibilidade de escolha aparece
encastoada na indument)ria lingu?stica de um conceito
indeterminado (p$ e($- >interesse p6blico> +ue pode ser
entendido e aplicado de maneiras diferentes$ se nos
fi()ssemos neste elemento- os conceitos de
discricionaridade no seriam mais +ue conceitos
indeterminados e de%eriam ser recondu0idos @ categoria de
conceitos de +ue fal)mos acima- sob !$ na minha maneira de
%er- p5e-se em e%id:ncia uma particularidade dos conceitos
de discricionaridade +uando nos centramos no conte6do
intr?nseco do critArio >possibilidade de escolha> e ao
mesmo tempo pensamos na+uilo +ue bruns disse a esse
respeito$ sem termos +ue nos dei(ar en%ol%er nas subtile0as
l7gicas e filos7ficas do conceito de possibilidade- +ue
tantos aspectos apresenta- podemos salientar +ue a
possibilidade de +ue agora falamos A no apenas uma
possibilidade de facto- mas tambAm uma possibilidade
jur?dica. A o direito- +uase sempre a lei- +ue numa parte
da norma abre a possibilidade de uma escolha entre %)rias
alternati%as de facto poss?%eis$ e esta possibilidade
jur?dica recebe o seu sentido mais pr7(imo atra%As das
inten5es +ue de direito - ou por fora da lei - a ela se
ligam$ pode de facto suceder +ue a possibilidade jur?dica
de escolha apenas seja reconhecida para +ue o agente
administrati%o ou o jui0 +ue por essa forma A >habilitado>
(a
---
&&2
+uem A >conferido o poder> profira a deciso 6nica e
unicamente justa (correcta tomando em considerao todas
as circunst9ncias do caso concreto - p$ e($- encontre
a+uela pena +ue A a 6nica justa e ade+uada$ G isto +ue est)
presente na ideia de bruns +uando se usa a e(presso
>possibilidade de escolha e(terna>- +uando ele caracteri0a
esta como a compet:ncia para retirar de entre as numerosas
gradua5es de punio contidas na moldura penal uma (C
pena justa> (!2$ num tal caso esta compet:ncia conferida
pelo legislador A uma delegao do poder para tomar uma
deciso +ue o legislador no tomou ele mesmo- mas remeteu
para o agente administrati%o ou para o jui0- por+ue s7 pode
ser tomada considerando os factos e circunst9ncias +ue
apenas in concreto podem ser descobertos$
a+ui podemos tambAm lanar mo do conceito e%anescente de
>discricionaridade %inculada> e di0er +ue a
discricionaridade A %inculada no sentido de +ue o e(erc?cio
do poder de escolha de%e ir endereado a um escopo e
resultado da deciso +ue A o >6nico ajustado>- em rigorosa
conformidade com todas as directri0es jur?dicas- e
particularmente legais- +ue so de tomar em conta- ao mesmo
tempo +ue se procede a uma cuidada pes+uisa e a uma
cuidadosa considerao de todas as >circunst9ncias do caso
concreto>$ a incerte0a +ue em todo o caso fre+uentemente
subsiste +uanto @ deciso >justa> seria ento um >mal> +ue
se tem de aceitar$ trata-se a+ui de um >espao residual>
(portanto- de um espao li%re - restringido da
>subjecti%idade na apreciao do justo> +ue persiste depois
de terem sido consideradas e atendidas todas as poss?%eis
regras e circunst9ncias e +ue no pode ser totalmente
eliminado$
---
&&!
este A o conceito da discricionaridade %inculada- tal como
o elaborou recentemente soell en+uanto >discricionaridade
da administrao intromissi%a> (eingriffs%er3altung - e
especialmente desta$ deste pode apro(imar-se o conceito de
>espao de li%re apreciao> (beurteilungsspielraum
introdu0ido na discusso por bachof tendo em %ista
nomeadamente as decis5es de um j6ri de e(ame ou as decis5es
(ju?0os sobre a aptido para o ser%io (para o lugar- as
+uais e(igem sempre uma %alorao (indi%idual - +ue- por
seu lado- no A judicialmente control)%el- mas no entanto
almeja ao >objecti%amente> justo$ os espaos de li%re
apreciao distinguem-se das genu?nas atribui5es de poder
discricion)rio (isto A- atribui5es de poder para uma
discricionariddade >li%re> pelo facto de +ue as 6ltimas
reconhecem um >espao ou dom?nio de liberdade de deciso
pr7pria> onde de%e decidir-se segundo as >concep5es
pr7prias> da+uele a +uem a compet:ncia A atribu?da (!!$
se- de acordo com o nosso conceito- dei(armos de remissa o
critArio da sindicabilidade judicial- alcanamos agora
efecti%amente- com a caracter?stica acabada de referir- a
ess:ncia do >poder discricion)rio>- a+uele trao distinti%o
+ue- do ponto de %ista metodol7gico- nos interessa e +ue
permite conferir aos genu?nos conceitos de
discricionaridade uma colorao especial ao lado dos
conceitos indeterminados e dos conceitos normati%os$
regressamos assim @+uela determinao da >li%re
discricionaridade> +ue aprendemos com laun e jellinek e +ue
consideramos - certo +ue se trata de uma opo puramente
terminol7gica - metodologicamente rele%ante$ o aut:ntico
>poder discricion)rio>
---
&&&
A atribu?do pelo direito e pela lei +uando a deciso 6ltima
sobre o justo (correcto- con%eniente- apropriado no caso
concreto A confiada @ responsabilidade de alguAm- A
deferida @ concepo (em particular- @ %alorao
indi%idual da personalidade chamada (e%entualmente
>articulando> o seu ponto de %ista com a deliberao tomada
no seio de uma agremiao ou colAgio a decidir em
concreto- e isto no apenas por+ue no A poss?%el e(cluir
um >resto> de insegurana- mesmo atra%As de regras- por
mais minuciosas +ue estas sejam- mas por+ue se considera
ser melhor soluo a+uela em +ue- dentro de determinados
limites- alguAm olhado como pessoa consciente da sua
responsabilidade- faa %aler o seu pr7prio >ponto de %ista>
(!&$ deste modo ser) precisamente este ponto de %ista- ao
+ual chega o funcion)rio +ue actua ou julga no e(erc?cio e
em cumprimento dos >de%eres> do cargo- e +ue ele tal%e0
tenha alcanado depois de %encidas %)rias dificuldades-
ser) este ponto de %ista- di0ia- +ue se tornar) em critArio
do juridicamente justo ou correcto- ao lado dos critArios
gerais +ue delimitam o poder discricion)rio$ a+uilo +ue h)
de indi%idual no caso concreto torna-se ento rele%ante-
no sob o aspecto objecti%o (do lado das circunst9ncias
particulares apenas- mas tambAm sob o aspecto subjecti%o
(do lado da inst9ncia +ue julga e aprecia$ o +ue h) de
indi%idual no objecto (no caso concreto e a
indi%idualidade do sujeito (da+uele +ue aprecia o caso
con%ergem num certo ponto$ a+uilo +ue o fil7sofo theodor
litt disse outrora- a saber. >a OformaO indi%idual no pode
ser %i%enciada seno por um modo indi%idual>- >o +ue A
compreendido A o indi%idual- mas- mais ainda- ele A
---
&&*
sempre e necessariamente compreendido de uma maneira
indi%idual> - isso mesmo %ale agora correspondentemente
para a deciso discricion)ria- relati%amente @ +ual A
fre+uente um >compreender> +ue opera como factor de
reconhecimento do %alor. tal deciso no se refere apenas
ao indi%idual (!*- mas A ela mesma e(teriori0ao
(manifestao de uma indi%idualidade$
naturalmente +ue se le%anta tambAm a +uesto de saber como
A +ue isso pode ter cabimento na nossa ordem jur?dica
informada pelo princ?pio do estado de direito- assim como
ainda a +uesto de saber como A +ue isso se pode
justificar$ pelo +ue respeita @ primeira +uesto- depende
por sua %e0 da discricionaridade do legislador- ou decorre
do direito consuetudin)rio ou da >nature0a das coisas> (da
>nature0a da administrao>- da >nature0a da graduao da
pena>- etc$ +ue e(ista- possa e(istir ou mesmo tenha de
e(istir um >poder discricion)rio> no sentido descrito$ G
seguro- p$ e($- +ue- atA hoje- na nomeao de um professor
uni%ersit)rio para uma c)tedra (com base numa lista
proposta pelo departamento da especialidade- o ministro
competente detAm um poder de escolha +ue lhe permite
decidir se a c)tedra de%e de prefer:ncia ser pro%ida
segundo o critArio da a+uisio de um grande s)bio- ou da
a+uisio de um didacta eminente- ou da de um organi0ador
ou terapeuta particularmente dotado para a estruturao de
um instituto ou de uma cl?nica$ o ministro da cultura
disp5e precisamente a+ui - para falar como laun - do poder
de- segundo o seu modo de %er e em conformidade com os
de%eres do seu cargo- determinar +ual de%a ser >o fim
pr7(imo- imediato> da sua aco (pelo contr)rio- no lhe A
l?cito dei(ar-se
---
&&'
condu0ir por >critArios impertinentes> como- neste caso-
pela confisso religiosa de um ou outro dos propostosB e-
de passagem apenas- diga-se +ue- em muitos actos
administrati%os e sobretudo em certos actos do go%erno-
podem muito bem entrar em linha de conta aspectos pol?ticos
como a filiao partid)ria- aspectos estes +ue- noutro
conte(to- seriam de +ualificar como >impertinentes>$ duma
maneira geral A problema da descoberta do direito em
sentido estrito (logo particularmente da interpretao das
leis e institui5es %erificar +uando A +ue- na relao
entre a lei- por um lado- e a administrao ou justia- por
outro lado- temos de aceitar a abertura de um >poder
discricion)rio> (no nosso sentido - determinar se- p$ e($-
a graduao judicial da pena ou a fi(ao do montante da
compensao de um dano moral pertence a este dom?nio$ tem
de decidir-se caso a caso +ue inteno inspira a+ueles
conceitos +ue se suspeita serem conceitos discricion)rios-
se eles consideram poss?%el e de preceito a descoberta de
uma deciso como a 6nica justa (correcta segundo critArios
firmes- ou se so antes de entender no sentido de +ue pode
e de%e rele%ar a concepo pessoal - na %erdade conforme ao
de%er do cargo e %inculada por critArios de pertin:ncia-
mas no obstante isso aut7noma - da+uilo +ue A em concreto
>correcto>- >apropriado>- >justo>$
mais dif?cil do +ue demonstrar +ue e(iste o >poder
discricion)rio> no direito A demonstrar +ue isso A- no
apenas ine%it)%el- mas tambAm algo de bom$ a esta +uesto-
porAm- no +ueremos responder j)- mas s7 a abordaremos no
final do cap?tulo- +uando ti%ermos conhecimento do aspecto
+ue apresenta o e(erc?cio do
---
&&,
poder discricion)rio$ para j) trata-se para n7s ainda de
prosseguir no esclarecimento puramente conceitual da
discricionaridade$ comeando por comparar os conceitos
jur?dicos +ue conferem poder discricion)rio com os
conceitos indeterminados e os conceitos normati%os- tal
como os apresent)mos sob as al?neas ! e & deste cap?tulo-
podemos di0er +ue a+ueles representam uma categoria
partcular ao lado destes ou pelo menos dentro destes$ pois
os conceitos indeterminados (nomeadamente os conceitos
descriti%os indeterminados e os conceitos normati%os (p$
e($- caracter?sticas normati%as da hip7tese legal no
direito penal como >mal sens?%el> no F&,* do stgb no se
reportam ainda de per si a %alora5es pessoais- bem +ue
nolens %olens permitam um >espao residual de apreciao
pessoal do justo>- por+ue a sua interpretao e a sua
aplicao no caso concreto A ambi%alente (!'$ ora-
in%ersamente- bem pode di0er-se +ue os conceitos
discricion)rios- como regra- so formulados pela sua
pr7pria estrutura como indeterminados e normati%os (p$ e($-
>interesse p6blico>- >e+uidade>- >dure0a>- se A +ue chegam
se+uer a ser >formulados>- isto A- tradu0idos em forma
legal - o +ue- segundo o +ue j) %imos- no precisa de
acontecer$
de modo algum se pode afirmar a priori +ue a >sede> do
poder discricion)rio- tal como o entendemos- seja
e(clusi%amente a administrao - +ue- portanto- poder
discricion)rio e discricionaridade administrati%a se
identifi+uem$ abstraindo de todo da >discricionaridade do
legislaador> e da >discricionaridade do go%erno>- A
plenamente defens)%el o ponto de %ista de +ue tambAm e(iste
o poder discricion)rio
---
&&6
judicial$ este possi%elmente aparece na determinao das
conse+u:ncias jur?dicas do facto pun?%el (se no na
graduao da pena (!,- pelo menos nas orienta5es a +ue se
refere o direito da delin+u:ncia ju%enil- ou na fi(ao da
reparao pecuni)ria do dano moral- ou em certas medidas
processuais baseadas na mera con%eni:ncia (apensao ou
separao de processos penais- etc$B o >preceito-poder>
(kann%orschrift do F' do stpo torna poss?%el a
discricionaridade. o >podem> no significa uma mera
possibilidade f)ctica mas tradu0 um poder de escolha$
finalmente de%e esclarecer-se se o nosso poder
discricion)rio apenas aparece como >discricionaridade da
estatuio> ou tambAm como >discricionaridade na hip7tese
legal> (!6$ no raro a discricionariddade no sentido em
+ue a+ui a tomamos A reser%ada para a estatuio da norma
jur?dica$ mas no de%emos afastar a possibilidade de uma
discricionaridade na hip7tese legal- atA por+ue entre esta
hip7tese e a estatuio e- conse+uentemente- tambAm entre a
discricionaridade na+uela e nesta- subsiste uma cone(o
intr?nseca$ +uando p$ e($ o F66- & parte- do stgb d) ao
tribunal (atra%As de um >preceito-poder> a possibilidade
de aplicar uma medida de segurana sob o pressuposto-
contido na >hip7tese legal>- de +ue o agente >seja perigoso
para a colecti%idade>- os elementos da hip7tese e a
estatuio esto entre si numa correspond:ncia tal +ue a
deciso discricion)ria (como por uma %e0 +ueremos supor +ue
seja sobre a perigosidade (um conceito em parte descriti%o
e em parte normati%o- com espao de liberdade ou >margem de
jogo> e a deciso sobre a pr7pria medida de segurana
coincidem$ conceitos
---
&&4
discricion)rios como o >interesse p6blico> ou a >e+uidade>
podem de igual forma ser olhados como pressupostos da
estatuio (logo como elemento da hip7tese ou como
elementos determinantes da pr7pria estatuio (!4$
fre+uentemente A apenas de uma +uesto de tAcnica
legislati%a +ue depende acharem-se os conceitos
discricion)rios integrados na >hip7tese> ou na
>estatuio>- +ue se formule. >+uando se esteja perante um
interesse p6blico- ento$$$>- ou. >o interesse p6blico pode
ser satisfeito- procedendo$$$>$ a custo far) +ual+uer
diferena- portanto- +ue se diga. >no caso de se mostrar
necess)rio e oportuno- no interesse do ser%io p6blico
substituir um funcion)rio>- ou +ue se diga antes. >um
funcion)rio pode- no interesse do ser%io p6blico- ser
substitu?do>$ a l7gica conse+u:ncia disto A +ue preceitos
aparentemente imperati%os (muss%orschriften. >determina
+ue>- etc$ em cujas hip7teses se inserem genu?nos
conceitos discricion)rios >interesse p6blico>- etc$ so na
%erdade preceitos-poder (kann%orschriften$
o resultado a +ue chegamos com refer:ncia @ to discutida
discricionaridade A- portanto- este. +ue pelo menos A
poss?%el admitir - na minha opinio A mesmo de admitir - a
e(ist:ncia de discricionaridade no seio da nossa ordem
jur?dica conformada pelo princ?pio do estado de direito$ de
discricionaridade- note-se- neste sentido. no sentido de
+ue- no dom?nio da administrao ou no da jurisdio- a
con%ico pessoal (particularmente- a %alorao de +uem
+uer +ue seja chamado a decidir- A elemento decisi%o para
determinar +ual das %)rias alternati%as +ue se oferecem
como poss?%eis dentro de certo >espao de jogo> ser) ha%ida
como sendo a
---
&&"
melhor e a >justa>$ G problema da hermen:utica jur?dica
indagar onde e com +ue latitude tal discricionaridade
e(iste$ e no plano terminol7gico- assim como
metodologicamente- con%Am reconhecer uma posio
particular- em confronto com os >conceitos indeterminados>
e com os >conceitos normati%os>- a um conceito de
discricionaridade assim entendido$
' os conceitos indeterminados contrap5em-se aos conceitos
determinados- os conceitos normati%os contrap5em-se aos
descriti%os e os espaos ou 9mbitos de li%re discrio
contrap5em-se @s %incula5es aos critArios objecti%os do
justo$ se o conceito multissignificati%o de >cl)usula
geral>- +ue no raramente %emos confundido com um dos
conceitos acima mencionados- h)-de ter uma significao
pr7pria- ento faremos bem em olh)-lo como conceito +ue se
contrap5e a uma elaborao >casu?stica> das hip7teses
legais (!"$ >casu?stica> A a+uela configurao da hip7tese
legal (en+uanto somat7rio dos pressupostos +ue condicionam
a estatuio +ue circunscre%e particulares grupos de casos
na sua especificidade pr7pria$ uma hip7tese legal
casu?stica A- por e(emplo- a do F&&' do c7digo penal. se
uma ofensa corporal %olunt)ria >tem como conse+u:ncia para
a %?tima a perda dum membro importante do corpo- da %iso
de um ou de ambos os olhos- da audio ou da capacidade de
procriar- ou se a mesma %?tima fica duradoira e
considera%elmente desfigurada ou cai na in%alide0- na
paralisia ou na loucura>- de%e o agente ser condenado a
priso de ! a , anos$
em confronto com este te(to da lei seria de considerar como
>cl)usula geral> a primeira parte do F&62 do projecto de
!#*2- +ue lhe corresponde. >se a
---
&&#
%?tima A gra%emente prejudicada no seu corpo ou na sua
sa6de$$$>$ deste modo- ha%emos de entender por cl)usula
geral uma formulao da hip7tese legal +ue- em termos de
grande generalidade abrange e submete a tratamento jur?dico
todo um dom?nio de casos$ um estudo de h$ nipperdeH sobre
>die generalklausel im k/nftikgen recht der unerlaubten
handlungen> (>a cl)usula geral no futuro direito dos actos
il?citos> (!#'2 comea com estas significati%as pala%ras.
>na medida em +ue se trate de responsabilidade por culpa
pr7pria- no dom?nio dos delitos ci%is so poss?%eis dois
sistemas de regulamentao legal. ou so enumeradas umas ao
lado das outras as diferentes hip7teses de actos il?citos
+ue de%em desencadear a conse+u:ncia indemni0at7ria (scl$-
apro(imadamente como se %erifica nos FF"&*-"&, do nosso
c7digo ci%il- ou se cria uma hip7tese legal unit)ria do
acto il?cito$ em lugar da formulao casu?stica surge-
portanto- a cl)usula geral- +ue %isa a ofensa il?cita e
culposa dos interesses de outrem>$ encontramos uma
distino paralela na lei contra a concorr:ncia desleal$
casuisticamente concebido A-o- neste caso- o F*- +ue liga o
de%er de omisso (absteno @ seguinte hip7tese. >a+uele
+ue- em declara5es dirigidas ao p6blico-$$$ presta
informa5es err7neas sobre elementos de um neg7cio-
especialmente sobre a constituio- a origem- o modo de
fabrico ou o cDmputo do preo de mercadorias ou de ser%ios
profissionais- sendo tais informa5es de molde a criar a
apar:ncia de se tratar de uma oferta especialmente
%antajosa$$$>$ ao contr)rio- no F! desta lei estabelece-se
uma cl)usula geral. >a+uele +ue- no tr)fico negocial e com
um fim de concorr:ncia- pratica actos
---
&*2
ofensi%os dos bons costumes$$$>$ conhecida A ainda a
distino entre o >mAtodo de enumerao> casu?stica e o da
cl)usula geral a prop7sito da admisso do recurso
administrati%o$ no primeiro- so enumerados os diferentes
grupos de casos nos +uais se pode recorrer para um tribunal
administrati%o- ao passo +ue- no segundo- o recurso a este
tribunal A permitido atra%As duma cl)usula geral$ G este
6ltimo o processo actualmente seguido no c7digo
administrati%o de &!-!-62. o recurso administrati%o A
admitido em todos os lit?gios de direito p6blico +ue no
sejam de direito constitucional- desde +ue para tais
lit?gios no esteja e(pressamente pre%ista a compet:ncia de
um outro tribunal (F'2$ neste recurso pode re+uerer-se
tanto a anulao como a pr)tica dum acto administrati%o
(F'&- assim como a declarao da e(ist:ncia ou
ine(ist:ncia de uma relao jur?dica e a da nulidade de um
acto da administrao (F'*$
a distino entre o mAtodo casu?stico e o mAtodo da
cl)usula geral A- e%identemente- uma distino apenas
relati%a$ dentro do citado F&&' do c7digo penal- a primeira
parte da hip7tese legal (>um membro importante do corpo>
+uase se comporta- em relao @s outras partes
constituti%as da mesma hip7tese- como uma cl)usula geral-
se bem +ue o todo do F&&'- em confronto com o do F&62 do
projecto de !#*2- seja casu?stico$ por outro lado- a
pr7pria >cl)usula geral> do F&62 do projecto de !#*2 A
ainda comparati%amente casu?stica +uando se colo+ue ao lado
de uma disposio como a+uela concebida pelo go%erno
so%iAtico de muni+ue na prima%era de !#!#. >toda a ofensa
dos princ?pios re%olucion)rios ser) punida$ a determinao
da
---
&*!
nature0a da pena cabe @ li%re discrio do jui0>$ as
cl)usulas gerais desta espAcie relati%as @ punibilidade no
so consentidos no estado de direito$ elas so
incompat?%eis com o princ?pio >nullum crimen sine lege>- o
+ual torna ine%it)%el um certo casu?smo$
no podemos- porAm- estar agora a procurar as diferentes
cl)usulas gerais e(istentes na nossa ordem jur?dica e a
%erificar criticamente- de caso a caso- se a+ui ou alAm nos
encontramos ou no perante uma cl)usula geral no sentido
preconi0ado$ de especial rele%9ncia so decerto a+uelas
cl)usulas gerais +ue se referem a uma ofensa dos >bons
costumes>- como o j) mencionado F! da lei contra a
concorr:ncia desleal de !#2#- ou o F"&6 do c7digo ci%il
(>todo a+uele +ue- de um modo contr)rio aos bons costumes-
causa %oluntariamente danos a outrem- fica obrigado perante
este @ indemni0ao do preju?0o causado> ou o F&&6a do
c7digo penal (>a+uele +ue pratica uma ofensa corporal com o
consentimento da %?tima- somente actua ilicitamente +uando
o facto- apesar do consentimento- A contr)rio aos bons
costumes>$
de resto- os e(emplos j) apontados ser%em para nos mostrar
+ue as cl)usulas gerais e o mAtodo casu?stico nem sempre se
e(cluem mutuamente dentro duma certa matAria jur?dica- mas-
antes- se podem tambAm complementar$ a cl)usula geral do F!
da lei contra a concorr:ncia desleal est) ao lado do
casu?stico F* da mesma lei- os relati%amente casu?sticos
FF"&*-"&, do c7digo ci%il so complementados pela cl)usula
geral do F"&6 do mesmo c7digo$ uma combinao
particularmente aconselh)%el de mAtodo casu?stico e
cl)usula geral A a do chamado mAtodo e(emplificati%o$
encontramos
---
&*&
este mAtodo no j) muitas %e0es citado F&62 do projecto do
c7digo penal de !#*2- +ue atA a+ui temos referido de modo
incompleto$ a cl)usula geral. >se a %?tima A gra%emente
lesada no seu corpo ou na sua sa6de>- acrescenta-se
efecti%amente uma enumerao casu?stica de e(emplos.
>especialmente se ela fica considera%elmente mutilada- ou
fica para sempre nota%elmente desfigurada- ou gra%emente
prejudicada no uso do seu corpo- dos seus sentidos- das
suas faculdades mentais ou da sua capacidade de trabalho-
para sempre ou durante um longo per?odo de tempo$$$> (!#$
temos +ue nos perguntar agora como se relacionam as
>cl)usulas gerais> com os conceitos indeterminados- os
conceitos normati%os e os conceitos discricion)rios$
significam elas algo especialC teremos de con%ir em +ue s7
condicionalmente assim A$ e%identemente +ue nem todo o
conceito indeterminado- normati%o ou discricion)rio A j)
uma cl)usula geral$ com efeito- a esta pertence- como
%imos- uma certa generalidade +ue @+ueles outros conceitos
fre+uentemente falta (assim- precisamente o F&&' do c7digo
penal- completamente casu?stico- contAm tanto conceitos
indeterminados como conceitos normati%os$ mas no ser)
por%entura +ue as cl)usulas gerais apenas formam um sector-
caracteri0ado por uma relati%a generalidade- do c?rculo
constitu?do por a+ueles outros conceitosC em todo o caso
no nos A l?cito afirmar +ue toda e +ual+uer cl)usula geral
A simult9nea e necessariamente indeterminada- normati%a- ou
%isa @ discricionaridade- ou A tudo isto ao mesmo tempo$ G
poss?%el conceber uma cl)usula geral- +ue em certa medida
(E seria determinada- utili0e conceitos descriti%os e no
remeta para o
---
&**
parecer pessoal do 7rgo aplicador do direito - por
e(emplo. >a+uele +ue %oluntariamente p5e em perigo a %ida
duma pessoa>- como cl)usula geral do fa0er-perigar
(gef1hrdungs-generalklausel (&2$ praticamente- porAm-
+uase s7 nos aparecem cl)usulas gerais +ue- pelo menos- so
ao mesmo tempo indeterminadas e normati%as- ao passo +ue
no pode e%identemente di0er-se +ue as cl)usulas gerais
sejam a maioria das %e0es tambAm cl)usulas discricion)rias
(antes pelo contr)rio. as cl)usulas gerais no cont:m
+ual+uer delegao de discricionaridade- pois +ue remetem
para %alora5es objecti%amente %)lidas - isto A %)lido- por
e(emplo- para o F! da lei contra a concorr:ncia desleal- o
F"&6 do c7digo ci%il e o F&&6a do c7digo penal$ ora no
de%eremos n7s- pelo menos- considerar as cl)usulas gerais
inclu?das nos conceitos indeterminados normati%os- e por
%e0es tambAm nos conceitos discricion)riosC de facto- as
cl)usulas gerais no possuem- do ponto de %ista
metodol7gico- +ual+uer estrutura pr7pria$ elas no e(igem
processos de pensamento diferentes da+ueles +ue so pedidos
pelos conceitos indeterminados- os normati%os e os
discricion)rios$ de todo o modo- as cl)usulas gerais
aumentam a dist9ncia +ue separa a+ueles outros conceitos
dos conceitos +ue lhes so correlati%os. os conceitos
determinados- etc$ mas isto seria apenas uma diferena de
grau- no de espAcie ou nature0a$ o %erdadeiro significado
das cl)usulas gerais reside no dom?nio da tAcnica
legislati%a$ graas @ sua generalidade- elas tornam
poss?%el sujeitar um mais %asto grupo de situa5es- de modo
ilacunar e com possibilidade de ajustamento- a uma
conse+u:ncia jur?dica$ o casu?smo est) sempre e(posto ao
risco de
---
&*'
apenas fragment)ria e >pro%isoriamente> dominar a matAria
jur?dica$ este risco A e%itado pela utili0ao das
cl)usulas gerais$ em contrapartida- outros riscos tero de
ser aceites$ no podemos referir-nos a+ui mais
detalhadamente @s %antagens e des%antagens das cl)usulas
gerais$ elas t:m sido muitas %e0es tratadas em trabalhos
recentes$ toda%ia- no de%emos confundir as %antagens e
riscos inerentes @s cl)usulas gerais en+uanto tais com
a+ueles +ue tambAm as acompanham por elas- em regra- serem
ao mesmo tempo indeterminadas- normati%as- ou
discricion)rias$
temos agora +ue nos ocupar das conse+u:ncias +ue resultam
para o pensamento jur?dico da e(ist:ncia das diferentes
espAcies de >conceitos des%inculantes> ou conceitos do
>direito e+uitati%o> (jus ae+uum$ na medida em +ue todos
estes conceitos se encontram delimitados por molduras
legais- a determinao destas molduras ou +uadros
delimitati%os no constitui- por seu turno- seno
interpretao da lei$ assim- A atra%As de uma interpretao
da lei- na maioria dos casos muito simples- +ue so
estabelecidos os +uadros ou molduras da graduao das
penas$ e A igualmente atra%As de um acto de interpretao
da lei +ue so descobertos os pontos de %ista ou critArios
segundo os +uais- por fora da lei- a pena de%e ser
calculada$ +uando o F'6 do c7digo penal agora estabelece.
>a culpa do agente A a base para a graduao da pena$ de%em
ser tidas em linha de conta as conse+u:ncias +ue
pro%a%elmente resultaro da pena para a futura %ida do
agente em sociedade$ na graduao da pena o tribunal
ponderar) e confrontar) entre si as circunst9ncias +ue
deponham a fa%or e contra o agente$ so nomeadamente de
considerar
---
&*,
as moti%a5es e os fins do agente$$$>- A e%identemente uma
tarefa da interpretao analisar e esclarecer estes
critArios de graduao da pena (+ue significa- p$ e(-
>culpa> do agenteC$ mas tambAm constitui um acto de
interpretao- como j) %imos- interrogar os conceitos
normati%os contidos na lei para saber se eles foram
concebidos como objecti%os critArios de %alor ou como
autori0a5es para se proceder a uma %alorao pessoal- como
conceitos dos +uais decorre uma apreciao >%inculada> ou
um genu?no poder discricion)rio$ inter%:m a+ui os
princ?pios da interpretao +ue pusemos em rele%o no
cap?tulo anterior$
de an)lise especial apenas carecem- pois- a+ueles processos
de pensamento +ue- nos +uadros das disposi5es legais j)
preparados atra%As da interpretao- e(igem uma deciso
suplementar- especialmente uma %alorao por parte do 7rgo
+ue aplica o direito$ nos conceitos descriti%os
indeterminados- sem d6%ida +ue nos no afastamos ainda da
base da interpretao e da+ueloutra operao com ela
estreitamente cone(a- a subsuno$ >o manejo de conceitos
puramente emp?ricos A$$$ interpretao>- di0 acertadamente
forsthoff$ o facto de os conceitos emp?ricos serem
fre+uentemente indeterminados- como- por e(emplo- >per?odo
nocturno>- >escurido>- pode dificultar a interpretao- e
bem assim a subsuno (+ue na+uela se baseia dos casos
concretos- pode obrigar o 7rgo aplicador do direito a uma
particular ponderao e- conse+uentemente- opor um
desmentido @ teoria do jui0 como >boca +ue apenas reprodu0
as pala%ras da lei> (montes+uieu- @ teoria da aplicao da
lei como operao de um mecanismo +ue funciona
>automaticamente>
---
&*6
(cfr$ supra- p$ &26$ toda%ia- trata-se a+ui duma simples
interpretao e duma subsuno no sentido anteriormente
preconi0ado$ a interpretao e a subsuno com fre+u:ncia
se apresentam precisamente como actos espirituais criadores$
mas o pensamento jur?dico ad+uire uma nota inteiramente
no%a +uando nos %oltamos para os conceitos normati%os em
sentido pr7prio$ com efeito- demo-nos conta da e(ist:ncia-
nestes conceitos normati%os- de uma certa ambiguidade +ue
agora tem para n7s certo peso$ importa distinguir conforme
a >normati%idade> apenas significa +ue o conceito em
+uesto pressup5e- de acordo com o seu conte6do- certas
normas (menoridade- casamento- funcion)rio p6blico- etc$-
ou a normati%idade tradu0 car:ncia de um preenchimento
%alorati%o$ na primeira hip7tese- o esclarecimento do
conceito de no%o se recondu0 @ interpretao- e a sua
aplicao no caso concreto @ subsuno$ no segundo caso-
pelo contr)rio- depara-se-nos algo de propriamente no%o. a
%alorao do 7rgo +ue aplica o direito$ agora ocupamo-nos
apenas desta normati%idade- en+uanto tradu0 necessidade de
preenchimento %alorati%o$
toda%ia- j) acima not)mos +ue a %alorao +ue a+ui se fa0-
desde +ue no se %erifi+ue a atribuio de um >poder
discricion)rio>- no precisa de ser uma %alorao
eminentemente pessoal do 7rgo aplicador do direito$ os
conceitos >normati%os> podem antes significar +ue o 7rgo
aplicador do direito de%e procurar e determinar as
%alora5es pree(istentes num sector social >dirigente>-
>rele%ante>$ nesta medida- falaremos de %alora5es
objecti%as$ saber se o dedo indicador
---
&*4
A um >membro importante do corpo>- se os combates de bo(e e
as les5es corporais +ue neles se aceitam so compat?%eis
com os >bons costumes>- se um curador >%iolou gra%emente as
suas obriga5es de curadoria>- se uma representao gr)fica
(george gros0. cristo na m)scara de g)s A >blasfema> (F!66
do c7digo penal- f7rmula anterior ou pelo menos
>injuriosa> para a igreja crist (F!66 do c7digo penal-
no%a f7rmula- se um casamento >fracassou>- tudo isto so
+uest5es +ue a lei no +uer %er respondidas atra%As de uma
%alorao eminentemente pessoal do jui0$ a lei a+ui A antes
de opinio de +ue h) concep5es morais dominantes pelas
+uais o jui0 se de%e dei(ar orientar$ >decisi%as so as
circunst9ncias do caso concreto tendo em conta as
concep5es dos correspondentes sectores populacionais>
(schJnke-schrJder$ os >correspondentes sectores
populacionais> podem sem d6%ida ser sempre a+ueles sectores
da populao cujo ju?0o A aceito como %)lido por cada ordem
estadual e jur?dica$ se o pr7prio jui0 se situa dentro
destes sectores- ele tambAm pode- e%identemente- consultar
o seu sentimento Atico$ mas- ainda neste caso- ha%er) de
ter o cuidado de a%eriguar se por%entura se no encontra
bastante isolado na sua concepo$ se o jui0 se sabe
inteiramente fora da+uele sector populacional +ue- por
fora do direito- representa o padro ou critArio (se ele
A- por e(emplo- inteiramente indiferente do ponto de %ista
religioso ou se os pra0eres da multido apai(onada pelo
desporto so para ele horrores plebeus- no A este seu
ponto de %ista eminentemente pessoal +ue interessa- mas-
antes- a+uilo +ue >as pessoas> pensam e sentem nos sectores
em +uesto$ por essa ra0o A +ue o
---
&*"
tribunal do reich- na cAlebre deciso sobre o +uadro de
george gros0 representando cristo com a m)scara de g)s
(%olume 6'- pp$ !&! e ss$- situou acertadamente a +uesto
em termos de se determinar +uais os efeitos +ue o +uadro
era suscept?%el de pro%ocar no >sentimento religioso
da+ueles membros da igreja crist +ue se afastam tanto da
susceptibilidade e(cessi%a como da indiferena total> (&!$
se se tratar de +uest5es Aticas fundamentais- o jui0 no
poder) despre0ar a+uilo a +ue se chama >lei moral
objecti%a>- +ue o legislador pressup5e e aceita como
%)lida$ neste sentido- o tribunal federal- na sua
instruti%a deciso sobre a +uesto do comArcio se(ual entre
noi%os (%olume 6- pp$ '6 e ss$ (&&- considerou +ue- no
>conceito de acto indecoroso (un0ucht- +ue e(ige uma
%alorao>- e na remisso +ue nele se fa0 para um >c?rculo
de normas estranhas ao direito penal>- se no trata apenas
de uma refer:ncia @s >opini5es ou modos de conduta
%ari)%eis de sectores da populao tambAm %ari)%eis>- pois
+ue o preceito da dec:ncia se(ual no A um >preceito de
simples uso- da mera con%eno>- mas um preceito Atico- um
preceito da lei moral$ >as normas da lei moral %alem por si
mesmasB a sua (forte %inculati%idade apoia-se na ordem de
%alores prefi(ada e +ue de%emos aceitar- na ordem dos
princ?pios normati%os +ue regem a con%i%:ncia humanaB elas
%alem independentemente do facto de a+ueles a +uem elas se
dirigem com a pretenso de serem obser%adas efecti%amente
as obser%arem e reconhecerem ou noB o seu conte6do no
pode modificar-se pelo facto de se alterarem as concep5es
sobre o +ue A %)lido>$ temos de dei(ar em aberto a +uesto
de saber se o tribunal
---
&*#
federal pode demonstrar filosoficamente a+uilo +ue a+ui
afirma- se o seu rep6dio do >relati%ismo sem conte6do +ue
opera efeitos corrosi%os- por+ue nada mais lhe ser%e de
critArio orientador seno a realidade social- alheia a
+ual+uer %alorao>- se apoia em bases firmes$ o problema
da lei moral objecti%amente %)lida A um problema
filos7fico-moral demasiado delicado para +ue o abordemos
a+ui de modo canhestro$ G bastante +ue- em certas +uest5es-
e(ista uma tradio moral firme e to segura +ue o direito
a pode tomar por base com o sentido de uma >lei moral
objecti%a>$
mas- +uer o preenchimento dos conceitos objecti%o-
normati%os >carecidos de um preenchimento %alorati%o>- +ue
h) pouco referimos- se possa apoiar numa tradio moral
inteiramente firme- +uer se tenha de orientar pelos ju?0os
de %alor mut)%eis de >sectores populacionais em mudana> -
a funo destes conceitos normati%os em boa parte A
justamente permanecerem abertos @s mudanas das %alora5es
-- a >%alorao> +ue o conceito normati%o a+ui e(ige A- num
caso como no outro- uma +uesto de conhecimento$ o 7rgo
aplicador do direito tem de >a%eriguar> +uais so as
concep5es Aticas efecti%amente %igentes$ a sua pr7pria
%alorao do caso A to-s7 um elo na sArie de muitas
%alora5es igualmente leg?timas com as +uais ele a tem de
confrontar e segundo as +uais ele- sendo caso disso- a
de%er) corrigir$ a %alorao pr7pria (pessoal A- portanto-
apenas uma parte integrante do material do conhecimento- e
no o 6ltimo critArio de conhecimento$ nesta conformidade-
tambAm as decis5es singulares e os conjuntos de decis5es
atra%As da +ual estes conceitos objecti%o-normati%os
carecidos de preenchimento
---
&'2
%alorati%o so >concreti0ados> t:m o significado de algo
como uma espAcie de interpretao destes conceitosB ao
mesmo tempo +ue tambAm a determinao da %alorao
correspondente ao caso concreto re%ela certo parentesco com
a >subsuno>$ as m)(imas decis7rias como esta. >os duelos
acadAmicos no so contr)rios aos bons costumes> (cfr$
bghstr$ '- pp$ &' e ss$- ou esta. >o comArcio se(ual entre
noi%os constitui acto indecoroso no sentido dos !"2 e s$ do
c7digo penal>- t:m- portanto- uma funo comentadora
semelhante @ +ue desempenham os desen%ol%imentos
conceituais- as classifica5es e as subsun5es no dom?nio
dos conceitos descriti%os$ por isso elas aparecem nos
tratados e nos coment)rios ao lado das defini5es-
delimita5es do 9mbito conceitual e e(emplifica5es
dedicados aos conceitos descriti%os - e pretendendo um
papel id:ntico$ toda%ia- os conceitos normati%os objecti%os
conser%am uma propriedade- uma %antagem- podemos di0er- +ue
fre+uentemente os conceitos descriti%os perdem. atra%As das
%alora5es para +ue eles remetem- podem adaptar-se
elasticamente @ configurao particular das circunst9ncias
do caso concreto e ainda a +ual+uer mudana das concep5es
%alorati%as$ precisamente por isso A +ue eles so os pontos
de apoio e os %e?culos dum >direito e+uitati%o> e so to
ben+uistos nos tempos de hoje$ o conceito descriti%o
>c7pula> no A capa0 de indi%iduali0ao e de %ariao como
o conceito >conduta contr)ria aos de%eres do matrim7nio> ou
o conceito >acto indecoroso>$ assim- o jui0 ou o
funcion)rio administrati%o +ue t:m de referir e subsumir um
caso concreto a um conceito normati%o-objecti%o precisam de
reali0ar uma concreti0ao espec?fica$
---
&'!
esta concreti0ao tem para usar as pala%ras de laren0 - um
car)cter >sintAtico>- ela determina a ideia fundamental-
carecida de preenchimento %alorati%o- atra%As da pes+uisa
da %alorao conforme ao esp?rito da Apoca- mas sem retirar
essa determinao do conceito como tal$ alAm disso- nos
limites em +ue tal A poss?%el e fa0 sentido- toma em
considerao a configurao especial do caso sub iudice$
mas se os >conceitos objecti%o-normati%os> apresentam-
pois- especificidades +ue imprimem uma no%a direco aos
processos de pensamento do jurista ao fa0er aplicao do
direito- +uando nos %oltamos para a+ueles conceitos
normati%os e cl)usulas discricion)rias +ue declaram
decisi%a uma deciso subjecti%a-pessoal do jui0 ou do
funcion)rio administrati%o entramos num dom?nio inteira e
completamente no%o$ com efeito- no obstante o car)cter
>sintAtico> ou >concreti0ante> da aplicao dos conceitos
normati%o-objecti%os- sempre se trata%a neles- como %imos-
de uma espAcie de >conhecimento>- de uma >a%eriguao>
da+uilo +ue A %)lido- de uma apreenso do uni%ocamente
recto em conformidade com a inteno e a ideia$ as coisas
passam-se de maneira diferente nos conceitos normati%os-
subjecti%os cujos prot7tipos so os genu?nos conceitos
discricion)rios- os +uadros ou molduras da >li%re>
discrio$ estes autori0am o 7rgo aplicador do direito a
considerar como %inculante e >justa> a %alorao por ele
pessoalmente tida por justa$ nestes termos- cientemente se
conformam com uma pluralidade de sentidos$ eles esperam uma
tomada de posio indi%idual- confiando em +ue seguir
honestamente
---
&'&
uma linha de orientao pessoal A de molde a assegurar
melhores decis5es do +ue o tactear inseguro na procura de
pontos de %ista >objecti%os>$ teremos ainda de %oltar a
falar destes actos de %alorao jur?dica +ue fa0em do 7rgo
aplicador do direito- em sentido %erdadeiro e pr7prio- um
criador do direito- +ue o tornam no legislador do caso
concreto$
a prop7sito saliente-se uma %e0 mais +ue- como j) acima
obser%)mos- o +uadro ou moldura de deciso pessoal no s7 A
restringido atra%As de limites legais claramente %is?%eis-
mas ainda atra%As de outras limita5es- determinadas
segundo o direito consuetudin)rio ou segundo a >ideia de
direito e de estado>$ finalmente- tambAm a proibio da
>arbitrariedade> e da >falta de pertin:ncia>
(unsachlichkeit e(ige considerao$ assim- por e(emplo- A
seguro +ue o jui0 penal- ao calcular e fi(ar uma pena
pecuni)ria- o +ue n7s - acompanhando peters - consideramos
como sendo- dentro de certos limites- uma acti%idade
>discricion)ria>- no pode- por ra05es meramente fiscais-
recorrer @ pena mais ele%ada poss?%el$ no seguimento destas
nossas considera5es ha%emos de pressupor +ue- na
utili0ao do poder discricion)rio so e%itados os e(cessos
e os abusos desse poder$ neste momento estamos a supor +ue
a deciso >pessoal> A uma deciso ajustada (sachgerecht-
proferida com base numa con%ico ?ntima e sincera$
seria- porAm- um erro supor +ue as decis5es apenas
>subjecti%amente> rectas so tomadas sem +ue inter%enham na
sua orientao pontos de %ista no s7 jur?dicos mas tambAm
metajur?dicos$ antes- A poss?%el mostrar certas estruturas
l7gicas destes >actos de pensamento
---
&'*
%oliti%os> (h$ maier$ G o +ue desde logo %ale pelo +ue
respeita @ li%re escolha dos fins- +ue em larga medida
constitui a nota espec?fica da chamada discricionaridade
administrati%a (como j) %imos- laun pDs em e%id:ncia- como
ess:ncia da discricionaridade administrati%a- o facto de
aos 7rgos estaduais ser atribu?do o poder de >determinarem
eles mesmos- em conformidade com os de%eres do cargo-
segundo o seu ponto de %ista e o seu +uerer pr7prios- +ual
de%a ser o fim pr7(imo- imediato- da sua aco>$
portanto- esta li%re escolha do fim- como e(emplo da +ual
podemos uma %e0 mais lembrar a opo entre o n?%el
cient?fico e a capacidade pedag7gica para efeitos de
nomeao de um professor uni%ersit)rio- processa-se segundo
as leis da teleol7gica$ neste processo os fins >pr7(imos>
s1o subordinados a fins mais remotos e mais gerais$ so
ponderadas as conse+u:ncias e os efeitos laterais na
prossecuo deste ou da+uele fim$ procura-se uma combinao
coerente com outros fins rele%antes$ de forma alguma se
imp5e uma uniformidade de deciso$ por isso +ue- na
nomeao de um outro professor uni%ersit)rio- se deu
prefer:ncia ao n?%el cient?fico- pode agora atender-se mais
@s +ualidades pedag7gicas$ alAm disso- as leis da
teleol7gica dominam a escolha dos meios- +uando estes no
estejam j) ine+ui%ocamente predeterminados pelo pr7prio
fim$ muitos autores salientam designadamente- com ra0o-
+ue a discricionaridade implica no apenas li%re escolha
dos fins- mas tambAm- em dadas circunst9ncias- li%re
escolha dos meios- embora no seja poss?%el negar uma certa
relati%idade desta distino$ para pre%enir certo perigo-
disp5e-se e%entualmente de %)rias possibilidades
---
&''
de inter%eno policial entre as +uais importa fa0er uma
opoB ou- para agir contra um delin+uente ju%enil-
apresentam-se diferentes medidas admitidas por lei como
e+ui%alentes- entre as +uais tem se ser escolhida uma ou
outra ou uma apropriada combinao de %)rias delas$ nesta
escolha interferem- conforme os casos- considera5es de
efic)cia- de perdurabilidade do efeito- de indulg:ncia- de
simplicidade- de economia- de >proporcionalidade> -
considera5es estas +ue se apresentam no seu conjunto como
teleologicamente estruturadas- sem toda%ia e(clu?rem da
deciso a nota pessoal$
porAm- com os pontos de %ista respeitantes @ determinao
do fim e dos meios tambAm se entrelaam fre+uentemente as
ideias especificamente Atico-jur?dicas da justia e da
e+uidade$ G o +ue logo se %erifica em muitos actos
administrati%os$ a transfer:ncia de um funcion)rio pode ser
muito con%eniente- mas apresentar-se como >no e+uitati%a>
ou mesmo >injusta>$ in%ersamente- a nomeao de um
funcion)rio para certo lugar ou para um posto mais ele%ado
pode ser na %erdade justa- mas incon%eniente por ra05es de
ser%io$ no ho-de- pois- as considera5es ou ju?0os de
con%eni:ncia feitos pelo funcion)rio administrati%o- de +ue
acima fal)mos- debater-se tambAm com os problemas da
justia e da e+uidadeC de maneira ainda mais acentuada se
fa0 notar a %al:ncia- ou mesmo a pre%al:ncia das ideias da
justia e da e+uidade na graduao da pena e no indulto$
nestes dom?nios a relao entre a justia e a pr)tica
con%eni:ncia A um problema eternamente em aberto$ sero na
%erdade a justia e a pr)tica con%eni:ncia pontos de %ista
inteiramente di%ersos entre os +uais somos forados a
decidir- por forma a ter
---
&',
de dar prefer:ncia ao justo @ custa do con%eniente ou ao
con%eniente a e(pensas do justoC ou no ser)- antes- +ue a
justia e a pr)tica con%eni:ncia em larga medida se
acompanham uma @ outra- por%entura no sentido de +ue o
justo se orienta materialmente segundo o +ue A praticamente
con%enienteC fran0 %$ lis0t afirmou. >a pena justa- +uer
di0er- a pena correcta- A a pena necess)ria>$ >a justia no
direito penal consiste em respeitar a medida da pena +ue A
e(igida pela ideia de fim (ou pr)tica con%eni:ncia$$$ a
completa %inculao do poder puniti%o @ ideia de fim A o
ideal da justia penal>$ tambAm j) se afirmou +ue o justo A
o +ue ontem foi o praticamente con%eniente (e(ner$ outro
autor acrescentou +ue o +ue hoje se tem por con%eniente
(com os fins pr)ticos ser) o justo de amanh$ estas
formula5es so tal%e0 perigosas- mas mostram como nos
podemos representar a harmonia entre a justia e a pr)tica
con%eni:ncia$ um tratamento acentuadamente indi%iduali0ante
de cada criminoso- +ue @ primeira %ista choca o sentimento
da justia- depois de ter demonstrado a sua pr)tica
con%eni:ncia e com o decurso do tempo mostra-se tambAm como
algo de e%idente ao sentimento jur?dico (+ue- sem d6%ida- A
por seu turno em regra >subjecti%amente> colorido %oltado
para a ideia de justia$ a justia em si mesma A um
princ?pio demasiado %ago para nos garantir- s7 de per si-
uma deciso ade+uada$ G o +ue imediatamente notaremos se
prestarmos alguma ateno @ graduao da pena- to
fortemente dirigida pela ideia de justia$ ento
reconheceremos tambAm a estrutura l7gica espec?fica da
deciso discricion)ria neste campo.
depois +ue o principium talionis- +uer di0er- o
---
&'6
princ?pio da retribuio do igual com o igual (>olho por
olho- dente por dente>- se re%elou- no apenas grosseiro
mas tambAm como ine(e+u?%el na maioria dos casos - pois-
com +ue se de%e retribuir seguindo este princ?pio- um
perj6rio- uma falsificao de documentos- uma alta-traio-
uma burlaC - importa- no interesse da justa e(piao de um
crime atra%As da fi(ao de uma pena ade+uada- achar uma
outra forma de proporcionalidade entre o crime e a pena$ a
ideia fundamental A a+ui muito simples. o crime
proporcionalmente mais gra%e de%e ser e(piado por uma pena
proporcionalmente mais gra%e$ mas +uais so as penas +ue
ho-de ser estabelecidas como sendo as mais gra%esC por +ue
modo de%e ser graduada a gra%idadeC dentro de +ue limites
se de%em mo%er as molduras penaisC na resposta a estas
perguntas j) a pr)tica con%eni:ncia h)-de ter uma pala%ra a
di0er$ pense-se na discusso sobre a necessidade da pena de
morte- a +ual A ca%ada no s7 sob o 9ngulo da justia como
ainda na perspecti%a da pr)tica con%eni:ncia$ pense-se
ainda na disputa- entretanto ultrapassada- sobre se se de%e
ou no manter a distino entre encarceramento e priso
simples em %e0 de uma unit)ria >pri%ao da liberdade>E a
prop7sito de todas estas +uest5es A l?cito afirmar +ue a
justia tambAm tem em conta a pr)tica con%eni:ncia$ G o +ue
logo acontece- no plano da legislao- na escolha dos tipos
de penas (rejeio da pena de morte- eliminao da
diferena entre encarceramento- priso simples e deteno-
manuteno das penas pecuni)rias e de seguida na
determinao das molduras penais (p$ e($- priso perpAtua
ou com durao temporal determinada por maneira
determinada$ mas o mesmo
---
&'4
acontece tambAm no plano da (relati%amente >li%re>
graduao da pena. a graduao a decidir dentro das
molduras legais no pode bastar-se com o princ?pio da
justia somente$ pois tambAm a+ui se nos deparam %ariados
pontos de %ista +ue tanto determinam como dificultam a
escolha. em +ue medida de%e pesar a >culpa> do criminoso-
em +ue medida de%e pesar o resultado- +ue import9ncia h)-de
ser dada para a medida da pena a conduta anterior- a
conduta durante o processo (p$e(- a persistente negao do
delito- etc$C temos de con%ir +ue tambAm a+ui- no
obstante todos os esforos da teoria e da pr)tica para
impor a >justia> na graduao da pena- acontece +ue- por
um lado- os ju?0os de pr)tica con%eni:ncia desempenham um
importante papel e- por outro lado- subsiste um res?duo de
apreciao pessoal +ue no A suscept?%el de an)lise
racional- +ue no de%e apenas ser suportado por no ha%er
>outro remAdio> mas ser atA bem recebido$ a ponderao da
justia carece- pois- de ser imediatamente complementada
por pondera5es de pr)tica con%eni:ncia$ o jui0 penal
atende particularmente @s necessidades da luta contra o
crime- @s e(ig:ncias da >pre%eno indi%idual> e da
>pre%eno geral>- +uer di0er- @ efic)cia educati%a sobre o
pr7prio criminoso e sobre a generalidade das pessoas$ mas-
por sua %e0 tambAm- estas directri0es teleol7gicas no so
un?%ocas$ a +ual dos diferentes fins poss?%eis dar
prefer:ncia. ao da pre%eno indi%idual ou ao da pre%eno
especial - eis o +ue no A seguro$ nesta medida A-nos
l?cito portanto falar de no%o- com laun- de uma >li%re
escolha dos fins>$ mas se tanto a %alorao da justia
a(iologicamente estruturada como a ponderao de pr)tica
---
&'"
con%eni:ncia teleologicamente estruturada so factores
inseguros da graduao da pena- ento tambAm o respecti%o
produto no poder) ser alguma %e0 un?%oco$ por
conse+u:ncia- subsiste um resto de deciso determinado pela
personalidade do jui0 penal- mesmo +uando se recorra @
ideia de fim (de pr)tica con%eni:ncia no 9mbito da >justa
graduao da pena>$ mas nem por isso nos A permitido chamar
sem mais a esta deciso uma deciso irracional$ pois ela A
a(iol7gica e teleologicamente articulada$ nos casos
normais- no se %erifica dentro do >espao de li%re jogo>
da graduao da pena uma inter%eno arbitr)ria- mas uma
ponderao judiciosa segundo pontos de %ista firmes- pelos
+uais a deciso pessoal se orienta sem se lhes abandonar
por inteiro$
falta-nos a+ui o espao para maiores aprofundamentos$ o
resultado das considera5es fragment)rias deste cap?tulo
pode resumir-se como segue. de di%ersas formas e em
diferente medida- o 7rgo aplicador do direito- atra%As do
direito e+uitati%o- atra%As do >jus ae+um>- +ue se prende
com os conceitos indeterminados e com os conceitos
normati%os- com as cl)usulas de discricionaridade e as
cl)usulas gerais- A chamado a descobrir o direito do caso
concreto- no simplesmente atra%As da interpretao e da
subsuno- mas tambAm atra%As de >%alora5es e decis5es de
%ontade>$ neste ponto- %imo-lo- ora mais subordinado a
critArios objecti%os (lei moral- %alora5es da camada
dirigente- ora mais entregue @ b6ssola da sua concepo
indi%idual$ mas justamente neste 6ltimo caso ainda no
campeiam a des%inculao e o arb?trio- antes se nos deparam
a?- a mais dos limites legais e supralegais da deciso
pessoal-
---
&'#
regras teleol7gicas e a(iol7gicas- +ue na %erdade no podem
determinar e(actamente a deciso material- mas em todo o
caso lhe do um +uadro l7gico de suporte$ subsiste sempre-
no entanto- a colorao pessoal das %alora5es materiais e
da deciso de %ontade$
se- em particular- retrocedermos ao +ue atr)s dissemos
sobre a delimitao- a regulamentao e a estruturao do
e(erc?cio do poder discricion)rio- conclu?mos +ue nos
achamos ainda defrontados com a +uesto acima posta apenas
a t?tulo pro%is7rio. em +ue sentido e em +ue medida pode
ser considerada como >recta> e justificar-se ante os
princ?pios do estado de direito uma deciso afinal
arbitr)ria- afinal afectada por uma colorao indi%idual$
no se trata a+ui apenas da >rectitude> +ue decorre de
todas as diferentes %incula5es @s +uais est) sujeita no
s7 a deciso >%inculada> como ainda o e(erc?cio do poder
discricion)rio (h) +ue referir- alAm de todas as
directri0es jur?dicas e a(iol7gicas- tambAm as proibi5es
do particularismo- do arb?trio- do abuso e do e(cesso de
poder- mas tambAm da rectitude espec?fica +ue se torna em
problema pelo facto de- no e(erc?cio do poder
discricion)rio- se ter de reconhecer %alor igual a decis5es
diferentes- mesmo a decis5es opostas$ isto A +ue A de%eras
espec?fico e chocante. +ue decis5es numa relao disjunti%a
(d!- d&- d* ou d e no-d possam na mesma medida %aler como
rectas perante o direito - por e(emplo- penas mais ele%adas
ou menos ele%adas para um mesmo delito- notas diferentes
num e(ame- outorga ou no de uma concesso- atribuio ou
no da cidadania por naturali0ao$ G 7b%io +ue >rectitude>
significa a+ui algo +ue no se subordina ao princ?pio da
no contradio-
---
&,2
significa algo +ue no A o mesmo +ue a %erdade ou a
uni%ocidade- as +uais tal%e0 em princ?pio no possam ser de
modo algum alcanados nos dom?nios em +ue se acham em jogo
%alora5es$ ao jurista acode logo a+ui um conceito usado em
%)rios conte(tos- o conceito de fungibilidade. se no
e(erc?cio do poder discricion)rio surgem %)rias
alternati%as @ escolha- cada uma delas pode ser >fung?%el>
e >defens)%el>- em %ista da grande ambiguidade +ue
permanece dentro do >espao de jogo>$ pode ser de
defens)%el aplicar tanto seis como sete ou oito meses de
priso- pode igualmente ser to defens)%el deferir como
indeferir o pedido de naturali0ao$ todo a+uele +ue se
decide- dentro do espao de jogo- por uma destas
possibilidades- est) dentro do direito e ninguAm pode di0er
+ue s7 ele tem ra0o$ essa fungibilidade ou
justificabilidade no e(clui naturalmente +ue se possam
esgrimir argumentos e cr?ticas sobre as ra05es por +ue
precisamente esta ou a+uela deciso A a melhor e
>genuinamente> recta$ fre+uentemente o pr7prio autor da
deciso no pode libertar-se das suas d6%idas- perguntando-
se se >efecti%amente> toma a deciso acertadaB mas dir) de
si para si +ue pelo menos considera correcta a deciso
defens)%el$ ocasionalmente tambAm a+ui- como na
determinao da medida da pena- se encontrar) apoio em
m)(imas como esta. in dubio mitius$ ser) ento uma +uesto
de con%eniente disciplina da linguagem a +uesto de saber
se se de%e simplesmente fa0er coincidir o conceito de
>defens)%el> com o de >rectitude> do e(erc?cio do poder
discricion)rio ou se se de%e - e para isto me inclino eu -
considerar o 6ltimo conceito >rectitude> como mais
restrito relati%amente ao primeiro >defens)%el>-
---
&,!
pois +ue na %erdade o recto tem de ser sempre defens)%el-
mas nem tudo o +ue A defens)%el tem de ser aceite como
>recto> (pois +ue continua a ser discut?%el e merecedor de
discusso (&*$ na realidade das coisas- dado como
pressuposto +ue e(iste um >poder discricion)rio>- seremos
forados a aceitar +ue a+uilo +ue >em todo o caso> tem de
ser reconhecido como defens)%el- de%e %aler como >caindo no
espao de manobra do poder discricion)rio> e- nessa medida-
de%e %aler como >correcto> (e - permita-se-me o atre%imento
de mais este e(curso. - no de%e ficar sujeito a ree(ame
por uma outra inst9ncia- pelo menos +uando esta no esteja
em contacto to estreito com o caso concreto e no seja
essencialmente mais perita na matAria +ue a inst9ncia
detentora do poder discricion)rio- mas apenas- na melhor
das hip7teses- se julgue >mais s)bia> +ue esta$
alcanaremos sem d6%ida uma mais fundada justificao desta
e+ui%al:ncia entre a+uilo +ue A >pessoalmente> tido por
recto e acertado e a rectitude pura e simples (&'
sobretudo +uando abramos o esp?rito @s seguintes refle(5es.
a nossa %ida jur?dica- globalmente apreendida- A modelada
por predisposi5es e impulsos indi%iduais- en+uanto parte
da nossa multifacetada %ida espiritual$ no s7 no plano da
legiferao de +ual+uer espAcie- mas tambAm no plano da
administrao e da jurisdio os homens so chamados
en+uanto >personalidades> a modelar e a aplicar o direito$
a >concepo subjecti%a do +ue A recto> no A apenas >um
res?duo +ue A preciso suportar penosamente>- logo- algo +ue
infeli0mente no pode (pelo menos +uando haja +ue fa0er
%alora5es ser completamente e(clu?do - mas
---
&,&
A antes um elemento positi%o- e +ue como tal de%e ser
afirmado- da cultura jur?dica$ assim como- no plano
superior- no temos de representar o poder legislati%o como
um aparelho racional +ue- segundo princ?pios abstractos-
produ0 leis +ue so as >6nicas justas>- mas como um
processo org9nico integrado por m6ltiplas componentes
pessoais +ue em grande parte so >mundi%idencial> e
>politicamente> propelidas- como um processo no +ual se
luta %i%amente pelo >justo> (>recto> - assim tambAm nos
no A l?cito- no plano inferior da aplicao do direito (no
mais lato dos sentidos- conceber os funcion)rios- as
autoridades- o jui0 e os tribunais como apenas chamados a
uma es+uem)tica e(ecuo do direito$ eles so antes
comissionados para procurar o +ue A de direito- o +ue A
con%eniente e o +ue A a medida justa no caso concreto- por
modo a empenhar a sua responsabilidade e a sua >melhor
ci:ncia e consci:ncia>- sim- mas ao mesmo tempo tambAm por
um modo criati%o e tal%e0 mesmo in%enti%o$ por isso se %:em
en%ol%idos no apenas nas >particulares circunst9ncias> do
caso- mas tambAm nos interesses pessoais- desejos-
pretens5es- argumentos- necessidades profundas e agra%os
dos homens +ue no caso inter%:m como >partes>- assim como
se %:em ainda confrontados com os pontos de %ista dos
representantes das partes +ue e(igem an)lise e discusso- e
alAm disso no 7rgo colegial ou no tribunal colecti%o se
%:em igualmente confrontados com a concepo dos outros
membros do colAgio$
no meio desta >tempestade interior e luta e(terior> A
admiss?%el +ue o funcion)rio ou jui0 +ue decide a causa
apenas procure- hirto e r?gido- regras e princ?pios
---
&,*
e faa des%anecer por completo o seu eu (como e(igia ranke
do historiador na pes+uisa do passado- o +ue de resto seria
uma empresa imposs?%elC ou no de%er) antes ele- como
homem entre homens- tomar tambAm uma posio pessoal ante
esta ou a+uela reclamao- relati%amente ao %alor deste ou
da+uele interesse- @ fora persuasi%a deste ou da+uele
argumento sobre o +ual importa reflectir (e isto abstraindo
j) de todo da apreciao da pro%a em matAria de factoC no
temos n7s mais confiana numa deciso por detr)s da +ual
est) um titular da funo +ue no A apenas funcion)rio-
tAcnico do direito ou >tecnocrata> mas tambAm (C uma
personalidade aut7noma do +ue numa outra +ue se acha
orientada e(clusi%amente (C por princ?pios e regras
abstractos de toda a espAcieC a+uele +ue se sinta chocado
pelo facto de +ue- sendo assim- depende da pessoa de +uem
decide o ser aplicada uma pena mais ele%ada ou uma pena
mais le%e- ou o ser deferida ou indeferida uma petio-
de%e tambAm considerar +ue no importa apenas o resultado
final mas ainda o processo global- o +ual A conformado
segundo as caracter?sticas do titular do cargo- e ainda +ue
a+uele +ue A mais se%ero A tambAm as mais das %e0es mais
e(austi%o e minucioso e mais justo e a+uele +ue A mais
complacente A mais comodista e e%ita a responsabilidade (eu
pr7prio conheci um jui0 +ue- em casos du%idosos propendia
muito a aplicar penas le%es - as chamadas >penas por
suspeita>- pois - em %e0 de- ou condenar em penas
determinadas ou medidas com %erdade- ou ento absol%erB e
assim a+uilo +ue fa%orecia o %erdadeiro culpado prejudica%a
a+uele +ue na %erdade esta%a inocente$ +uem alguma %e0 fe0
a e(peri:ncia de
---
&,'
lidar com autoridades e tribunais estar) disposto a
conceder +ue prefere lutar pelo seu ponto de %ista e pela
sua pretenso e a discutir com um homem na sua
indi%idualidade do +ue com um mero >aplicador do direito>$
para impedir +ue esta ideia de >justia pessoal> se no
des%irtue bastar)- num estado de direito- +ue e(ista uma
ci:ncia jur?dica e%olu?da e e(istam funcion)rios e
magistrados educados na imparcialidade- na objecti%idade e
na incorruptibilidade$ e no podem naturalmente es+uecer-se
todas as garantias contra o arb?trio asseguradas pela
obrigao de fundamentar objecti%amente a deciso tomada-
pela discusso nos 7rgos colegiais e pela possibilidade de
re%iso da deciso na inst9ncia superior$
foram tambAm ideias deste tipo +ue- j) h) %)rias dAcadas-
alimentaram dentro da jurisprud:ncia a+uele mo%imento +ue
usamos designar por >mo%imento do direito li%re>$ este
mo%imento tem sem d6%ida pontos de %ista muito diferentes$
ele pode arrancar tambAm do car)cter lacunoso de um direito
legislado ou do car)cter incorrecto de muitas leis para
depois cometer ao jui0 a funo de- por forma e+uiparada @
do legislador e >criati%amente>- preencher as lacunas e
corrigir as leis incorrectas (sobre este ponto %er o
pr7(imo cap?tulo$ mas o seu fito principal- bem +ue
entrementes desmentido ante o ata+ue dos opositores- era
sem d6%ida tra0er para o regimento o jui0 rAgio- afrou(ar
as %incula5es @ lei- alapremar o >poder discricion)rio> a
um princ?pio amplo da conformao global do direito (&,$
estes esforos da escola do direito li%re h) muito +ue
entraram em reflu(o- depois de terem ameaado espraiar-se e
submergir as margens$ nesta medida- apenas t:m um interesse
---
&,,
hist7rico$ mas persiste e rea%i%a-se a cada passo a ideia
de +ue no se de%e %incular demasiado @ lei o pr)tico +ue a
aplica ao caso indi%idual- de +ue temos +ue lhe dar carta
branca e oportunidade para dominar de forma sensata- justa
e con%eniente- tanto segundo a especificidade do caso como
segundo a sua con%ico pessoal- a situao concreta- +uer
se trate de um lit?gio judicial- +uer de um problema da
administrao$ recentemente essa ideia assumiu esta fmnm. o
jui0 no de%e ser to fortemente escra%i0ado @ >lei e ao
direito>- como se fora um s6bdito do legislador e dos
poderes +ue por detr)s deste se escondem- mas tornar-se ele
pr7prio pol?tico- modelador da %ida social- >engenheiro
social> ou pelo menos >assistente social de um gAnero
particular>- abrir-se @s correntes da Apoca- mas
contribuindo ao mesmo tempo para as dirigir (3iethJlter-
rasehorn- 3assermann- osmaHer- entre outros$ como +uer +ue
nos sintamos em face destas tend:ncias (por mim- sinto-me
preocupado- elas de +ual+uer modo condu0em para alAm
da+uilo +ue constitui a arte espec?fica do pensamento >do
jurista> e por isso no podem j) ser objecto deste li%ro$ o
desen%ol%imento da configurao +ue- ento- de%e assumir a
elaborao e a aplicao do direito de%e ser dei(ado aos
protagonistas da+uela concepo - atA para +ue sejam
e%itadas interpreta5es precipitadas e err7neas$
---
&,6
anotaIes
!$ a e(presso >direito dos juristas>- +ue encima este
cap?tulo e o seguinte- A apenas usada com o sentido de +ue
os juristas (te7ricos ou pr)ticos- atra%As duma acti%idade
>criadora>- contribuem de modo particular- justamente sob
os pressupostos +ue %amos e(por- para o desen%ol%imento dos
conte6dos do direito- no se limitando- portanto- a
prolongar e a le%ar atA ao fim as ideias do legislador$ mas
j) no podemos %ersar a+ui o problema de saber se o direito
dos juristas constitui uma fonte de direito aut7noma-
suscept?%el de se inserir na ordem fundamental de um estado
regido pelo princ?pio da di%iso dos poderes$ G um problema
+ue de h) muito %em sendo suscitado$ j) sa%ignH pDs em
desta+ue a import9ncia da jurisprud:ncia para o
desen%ol%imento do direito enrai0ado no esp?rito do po%o$
no final do sAc$ (i(- o$ b/lo3- em geset0 und richteramt-
!"",- acentuou a igual import9ncia do direito judici)rio-
ao lado do direito legislado (>a lei e o jui0 produ0em para
o po%o o seu direito>$ naturalmente +ue tambAm a >escola
do direito li%re>- +ue aclamou a >reale0a do jui0>- encarou
o direito judici)rio como fonte de direito de nature0a
aut7noma e conseguiu mesmo +ue o reichsgericht seguisse na
sua esteira (%ide a prop7sito e$ fuchs- 3as 3ill die
freirechtsschuleC- !#&#- pp$ !" e ss$$ nas 6ltimas dAcadas
de no%o %em emergindo mais e mais a ideia de +ue o direito
dos juristas- e especialmente o direito judici)rio- pode
rei%indicar a dignidade de uma fonte de direito$
indicaremos a+ui pelo menos alguma literatura sobre este
tema (pr7 e contra o direito dos juristas e o direito
judici)rio- +uer seja de facto- +uer seja de jure. Rsegue-
se uma simples lista de numerosas refer:ncias
bibliogr)ficas- +ue se no transcre%em nesta traduoS$
&$ apresentam m6ltiplos pontos de contacto com a+uelas
espAcies de conceitos jur?dicos de +ue tratamos em pormenor
no te(to subse+uente os >conceitos de tipos>
(abre%iadamente. >tipos> +ue nos 6ltimos anos %:m sendo
objecto de ateno crescente$ estes conceitos em si mesmos
de h) muito +ue encontram aplicao na ci:ncia jur?dica-
mas s7 recentemente foram submetidos a uma mais rigorosa
an)lise l7gica$ tambAm fora do direito desempenham um papel
importante (informa5es sobre este ponto no meu li%ro >idee
der konkretisierung in recht und rechts3issenschaft>- !#4*-
cap$ %iii$ pelo +ue toca ao
---
&,4
direito- nomeadamente g$ radbruch- no seu trabalho sobre
conceitos de classe e conceitos de ordem no pensamento
jur?dico (intern$0$f$ theorie des rechts- bd$ !&- !#*"- pp$
'6 e ss$ e h$ j$ 3olff- no seu estudo sobre >tHpen im
recht und in der rechts3issenschaft> (studium generale %-
!#,&- caderno '- ocuparam-se do >tipo> de uma forma
ino%adora- nestes estudos se escorando depois o cap?tulo da
minha >idee der konkretisierung> acabado de referir$ a?
procurei eu especialmente recondu0ir o tipo ao ponto de
%ista da concreti0ao- ponto de %ista +ue ganhou nomeada
no t?tulo da+uele li%ro$ entretanto surgiram e(celentes e-
em parte- fundamentais in%estiga5es sobre o tema >tipo e
direito> (cada uma com no%as indica5es bibliogr)ficas- a
saber. k$ laren0- methodenlehre- !#62- pp$ *** e ss$- *
ed$- !#4,- pp$ !#' e ss$- &26 e s$- ''* e ss$- autor +ue-
de resto- com a sua teoria inspirada em hegel- do >conceito
uni%ersal-concreto> j) ha%ia contribu?do para a tipologia
jur?dica desde !#*"B arthur kaufmann- analogie und >natur
de sache>- 0ugleich ein beitrag 0ur lehre %om tHpus- !#6,B
3$ hassemer- tatbestand und tHpus- !#6"B k$ h$ strache- das
denken in standards- !#6"B r$ 0ippelius- die %er3endung %on
tHpen in normen- etc$ (festschrift f$ engisch- !#6#- pp$
&&' e ss$B idem- >der tHpen%ergleich als instrument der
geset0esauslegung>- jahrb$ f$ rechtsso0iologie und
rechtstheorie ii- !#4&- pp$ '"! e ss$B d$ leenen- tHpus und
rechtsfindung- !#4!B e- mais recentemente- ainda. l$
kuhlen- die denkform des tHpus und d$ jur$ methodenlehre-
in jurist$ methodenlehre und anal$ philos$ (edit$ por h$ j$
koch- !#46- pp$ ,* e ss$$ sairia dos limites da presente
introduo dedicar uma an)lise metodol7gica pormenori0ada
ao multi-significati%o conceito de tipo- como o fi0eram p$
e($ laren0- strache e leenen$ h) um n6mero infind)%el de
aspectos sob os +uais o tipo pode encontrar aplicao na
teoria do direito$ do ponto de %ista metodol7gico ele
apresenta fortes pontos de contacto com a aplicao
teleol7gica do direito em ligao com a +ual n7s j) o
encontr)mos acima$ pendo a crer +ue rnu)as refle(5es +ue
agora nos so apresentadas sob a sigla ou legenda de
>considerao tipol7gica> tambAm podem ser apresentadas no
+uadro da aplicao teleol7gica do direito (cfr$ leenen-
ob$ cit$- pp$ !#2 e ss$$ as restri5es ao dom?nio de
aplicao destes conceitos jur?dicos- atendendo @
>atipicidade>- encontram o seu lugar na interpretao
---
&,"
restriti%a- e o alargamento do seu dom?nio de aplicao-
por %irtude da semelhana tipol7gica- encontra o seu lugar
na analogia (cfr$ leenen- ob$ cit- pp$ !!2- !!4- !6& e ss$-
!4& e ss$$ por outro lado- numa aplicao tipol7gica do
direito surge tambAm uma considerao das situa5es de
interesses >t?picas> e dos >t?picos> conflitos de
interesses- como A pr7prio da jurisprud:ncia dos interesses
(%er- p$ e($- o e(emplo da compra e %enda de um no%o carro-
imputando no cDmputo o %alor de um carro antigo dado em
pagamento ao %endedor- carro este +ue depois se %erificou
ser de %alor inferior- apresentado por leenen- ob$ cit$-
pp$ !,4 e ss$- assim como os desen%ol%imentos de laren0-
methodenlehre- * ed$- !#4,- pp$ !#4 e ss$ sobre o >tipo>
do >mantenedor (detentor do animal>- especialmente a pp$
!#" e s$$ com isto no se p5e e%identemente em causa a
fecundidade de um pensamento jur?dico tipol7gico- mas
pretende-se acentuar a multiplicidade dos seus aspectos e a
sua compatibilidade com os mAtodos jur?dicos cl)ssicos
(sobre este 6ltimo ponto- cfr$- porAm- leenen- ob$ cit$-
pp$ &'' e ss$- com remisso para koller- grundfragen einer
tHpuslehre im gesellschaftsrecht- !#46$
pelo +ue respeita @s classes de conceitos jur?dicos
%ersadas a seguir no te(to- diga-se +ue os conceitos
jur?dicos de tipos se dei(am sem d6%ida colocar ao lado
deles como uma no%a classe de conceitos aos +uais podemos
atribuir muitas particularidades$ mas- em parte (E- eles
apresentam-se tambAm como subespAcies dos conceitos
>indeterminados> (com os seus contornos >fluidos> ou dos
conceitos >normati%os>$ assim- p$ e($- so caracter?sticos
do tipo >sociedade> ou do de >delin+uente habitual
perigoso> os limites imprecisos do seu campo de aplicao$
assim tambAm no tipo do >bonus pater familias> ou no de
>comerciante honesto e cuidadoso> surge em e%id:ncia o
recorte >normati%o>- sendo +ue no 6ltimo conceito tem ao
mesmo tempo o car)cter de uma >cl)usula geral>$ para a
cone(o entre tipo e normati%idade no sentido de rele%9ncia
de >%alora5es objecti%istas> (cfr$ supra- no te(to
apontam conceitos >tipol7gicos> como o dos >usos do
tr)fico> (laren0- methodenlehre- * ed$ !#4,- p$ ''4$
assim A +ue muito da+uilo +ue se di0 das classes de
conceitos de +ue agora tratamos se pode reportar tambAm aos
conceitos de tipos- sem +ue com isso se pretenda afirmar
+ue estes conceitos fi+uem assim esgotantemente analisados
do ponto
---
&,#
de %ista l7gico$ Q+uele +ue se interesse por este >mais> em
dignidade l7gica- de%o remet:-lo para os trabalhos acima
citados$ s7 mais uma coisa gostaria de di0er a+ui$
fre+uentemente (assim nomeadamente em strache- pp$ ,& e
ss$- 4! e ss$- 4" e ss$- !22 e ss$- em leenem passim- p$
e($- pp$ !"* e s$ aponta-se como espec?fico dos conceitos
de tipos usados no direito o facto de +ue os e%entos da
%ida lhes no podem ser >subsumidos>- mas apenas lhes podem
ser >subordinados>$ sem +uerer de modo algum opor-me a uma
tal diferenciao terminol7gica- +ue atA certo ponto bem se
justifica- de%o no entanto di0er +ue subsiste a liberdade
de usar um conceito de >subsuno> - tal como de h) muito
%enho fa0endo - +ue se no recondu0 a outra coisa seno @
subordinao de +uais+uer realidades da %ida aos conceitos
da hip7tese legal ou da estatuioB e nesta conformidade a
>subsuno> compreende no apenas a subordinao >l7gica>-
>racional> a conceitos de classe bem definidos- mas tambAm
a >subordinao> (+uase sempre %aloradora a um conceito de
tipo$ assim no tenho +uais+uer escr6pulos em falar de
>subsuno> de uma conduta ao conceito de >comerciante
honesto e diligente> ou ao de >%iolao do princ?pio da
boa-fA>$ e tambAm no precisamos de e(cluir a+ui a
correspond:ncia gradual - cfr$ supra- nota !! do cap$ iii$
neste 6ltimo aspecto- ainda inseguro. laren0-festschrift-
pp$ !&# s$- nota !4$
*$ a >indeterminao> de conceitos jur?dicos pode resultar
da pluralidade de sentidos de uma pala%ra +ue e(prime o
conceito$ p$ e($- >coisa> pode ser um objecto >corp7reo>
(como objecto da propriedade- do furto- da receptao- da
danificao da coisa- >coisa> pode ser o objecto de um
processo (>apreciao da matAria de fundo> M >%erhandlung
0ur sache>- e >coisa> pode ser ainda (na anulao por
erro o >objecto do neg7cio> (cfr$ laren0- methodenlehre-
* ed$- !#4,- p$ *2"$ perante tal pluralidade de sentidos
A fre+uentemente a interpretao a partir do conte(to +ue
tira a claro +ual dos sentidos est) em jogo em cada caso$
praticamente mais importante e mais penosa h)-de ser a+uela
>indeterminao> +ue decorre da impreciso dos limites do
conceito e na +ual pensa heck ao falar do >halo do
conceito> (%er no te(to e na nota subse+uente$ neste
sentido podem atA conceitos e(actos- como a+ueles +ue
e(primem n6meros- tornar-se indeterminados- +uando eles
nomeadamente significam- p$ e($- notas de e(ame-
relati%amente @s +uais h) +ue considerar uma
---
&62
certa >margem de jogo> (>ainda um>- >dois raso>- um >+uatro
no limite superior>$
'$ %er- p$ e($- geset0esauslegung- etc$- p$ !4*-
begriffsbildung- etc$- pp$ ,& e 62$ polAmica injustificada
no nj3 !#,#- p$ 4!! (glosse$ cfr$ tambAm ekelof- ob$cit$-
!#,"- pp$ !"* e ss$B laren0- ob$ cit$- p$ &'&- & ed$- p$
*2&B assim como muller-tochtermann- nj3 6&- pp$ !&*" e s$
(globalmente coincidindo com o te(to$ bachof- jur0 66- p$
''!- di0 +ue >s7 de%e falar-se de um conceito>
>indeterminado> +uando a subsuno- em %irtude da
pluralidade e comple(idade das considera5es a fa0er- pode
pDr em causa a uni%ocidade do resultado- mas no logo +ue a
interpretao do conceito le%ante d6%idas>$ neste 6ltimo
caso caberia ao tribunal a tarefa de eliminar as d6%idas$
ser) esta distino e(e+u?%elC 0ippelius- methodenlehre- &
ed$- !#4'$ p$ ,& prefere falar de um >espao de jogo de
significao> (>bedeutungsspielraum> em %e0 de >halo do
conceito>$ tambAm h$ j$ koch$ ob$ cit- rejeita a imagem de
heck e substitu?da por descri5es mais precisas da+uilo +ue
se pretende significar com os termos >indeterminados> ou
>%agos>$ importante A tambAm a distino entre
indeterminao (em sentido estrito e >pluralidade de
sentidos> ibidem- pp$ !#4 e s$$
,$ acentua laren0- methodenlehre- !#62- pp$ !&' e s$- +ue o
pr7prio conceito de >%alorao> A trAmulo e impreciso$ a
%alorao como acto de%e ser distinguida do pr7prio
>%alor>- pelo +ual se orienta o acto de %alorao$
relati%amente a esta clarificao terminol7gica de%e
toda%ia notar-se +ue o conceito de >%alora1o> tambAm pode
ser usado num sentido +ue abrange o acto e o conte6do da
%alorao como um todo- podendo n7s - como em muitas outras
pala%ras com desin:ncia em >ao> (>sensao>- >apreenso>-
>%erificao> - distinguir o acto e o conte6do como dois
aspectos da+uele todo$ precisamente neste sentido se usa
a+ui e nas p)ginas seguintes o %oc)bulo >%alorao>$ o
>%alor> em si- como forma >ideal> objecti%a (p$ e($- a
justia como %alor representa uma conceituao
filosoficamente problem)tica +ue a+ui no pode ser
discutida (da mais recente literatura filos7fico-jur?dica
gostaria de destacar pelo menos. h$ coing$- grund0/ge der
rechtsphilosophie- !#,2- #* e ss$- !,! e ss$- * ed$- !#46-
pp$ !!2 e ss$B laren0- methodenlehre- !#62- p$ !&4- * ed$-
!#4,- pp$ !&" e ss$B r$ 0ippelius-
---
&6!
3ertungsprobleme im sHstem der grundrechte- !#6&- cap$ &B
idem- jur0 !#42- pp$ &'! e ss$B a$ podlech- 3ertungen und
3erte im recht- arch$Kff$r$ #,- !#42- pp$ !", e ss$$ mais
recentemente- cfr$ tambAm 3$ fikentscher- methoden des
rechts- %ol$ iii- !#46- pp$ '2- e ss$- e h$ henkel- einf$
i$ d$ rechtsphilosophie- !#44- pp$ *&! e ss$- com numerosos
dados bibliogr)ficos$ o termo >%alor>- tal como- p$ e($-
aparece mais abai(o no te(to- pode a+ui ser entendido no
simples sentido- presente em toda e +ual+uer teoria dos
%alores- de uma noo usada no conte(to de %alora5es- e
esta noo ela pr7pria - para me e(primir @ maneira de kant
- como predicado de poss?%eis ju?0os (de %alor$ se %aloro
algo como conforme ou como contr)rio @ >justia>- isto
imediatamente apenas significa. %aloro-o como >justo> ou
como >injusto>$
6$ %er- por e(emplo- relati%amente @ limitao da
re%isibilidade da graduao da pena (de considerar-
e%entualmente- como +uesto do dom?nio da
discricionaridade por ra05es processuais. h$ j$ bruns-
festschr$ f$ henkel- !#4'- pp$ &#6 e ss$$ fre+uentemente
fa0-se notar +ue seria um contra-senso- em %ista da
especificidade de um acto administrati%o e em %ista do
conhecimento especiali0ado e da independ:ncia (no
%inculao a instru5es da autoridade emissora do acto
administrati%o- confiar numa >melhor> deciso de um
tribunal administrati%o em recurso de controlo$ assim- p$
e($- redeker- dJ% 4!- p$ 4"2B kellner- dJ% 4&- p$ "2'- sob
dB horn- indi%idualisierte normen- etc$- !#46- pp$ #6 e s$$
4$ e(emplos de decis5es no e(erc?cio da discricionaridade
na administrao em +ue A negado o controlo judicial. a
deciso (no caso particular ultrapassada por uma
modificao legislati%a- mas significati%a pela sua ?ndole
fundamental e de princ?pio do tribunal administrati%o
federal- %ol$ i- pp$ #& e ss$- sobre a +uesto de saber se
a autori0ao de um no%o t)(i era conforme ao interesse do
transporte p6blico (o tribunal administrati%o federal
declara. >a apreciao da +uesto de se no caso concreto se
deu satisfao aos interesses do transporte p6blico$$$ A
dei(ada @ discricionaridade da administrao>- pelo +ue os
tribunais administrati%os >t:m simplesmente de atentar em
se as autoridades administrati%as nas decis5es a tomar
sobre este ponto cometeram algum erro de apreciao>- no
tendo pelo contr)rio >poderes para fa0er considera5es
sobre o n6mero de t)(is
---
&6&
necess)rios e suficientes em cada localidade> e ainda a
deciso do trib$ adm$ federal- %ol$ '- p$ &#"- relati%a ao
indeferimento de um pedido de naturali0ao- no caso de ela
no ser >no interesse do estado> (deciso no e(erc?cio de
discricionaridades mas na +ual A de e(igir +ue >a
autoridade %erifi+ue correctamente os factos rele%antes e
se no dei(e condu0ir por considera5es no pertinentes>B
cfr$ tambAm a deciso do b%erfg$ de !' de fe%ereiro de
!#6"- in dJ% !#6"- p$ *,4B e tambAm a deciso do mesmo
trib$ adm$ federal- %ol$ "- p$ !42 M jur0 !#62- pp$ *6* e
ss$- relati%a @ no concesso de uma %enia legendi numa
escola superior (ela cai no dom?nio da >discricionaridade
e(ercida em funo dos de%eres de cargo>- mas no pode
naturalmente ser tomada >arbitrariamente>B e igualmente a
deciso do trib$ adm$ fed$ de &!$!$4& in dJ% !#4&- pp$ 6"4
e s$ (ponderao dos interesses da agricultura e do
po%oamento citadino- >no +uadro de um espao de li%re
discricionaridade>B e coisa semelhante %aler)
e%entualmente no +ue respeita @s decis5es de j6ris- o +ue A
no entanto muito discutido (sobre o ponto falaremos
adiante e no +ue respeita @ promoo de funcion)rios$
apropriados e(emplos em bachof- jur0 !#6&- p$ 42&- nNs !22
e s$$ de fundamental import9ncia A- nomeadamente- a
seguinte literatura. ehmke- ermessen und unbestimmter
rechtsbgriff- !#62- pp$ '2- ',B obermaHer- nj3 !#6*- p$ !"2
e s$B redeker- dJ% !#4!- pp$ 4,4 e ss$$ para uma posio de
cr?tica. stern- ermessen und un0ul1ssige ermessenaus/bung-
!#6'- p$ !&B rupp- nj3 !#6#- p$ !&4, (no h) lugar para
>determinantes aut7nomas pr7prias da administrao>B
soell- das ermessen der eingriffs%er3altung- !#4*- +ue de
igual modo se re%ela - pelo menos para a administrao
intromissi%a (eingriffs%er3altung - como ad%ers)rio da
>li%re discricionaridade>B %er designadamente pp$ 62 e s$-
6* e ss$- *6" e ss$
relati%amente ao controlo judicial dos %?cios das decis5es
discricion)rias- particularmente no +ue respeita ao des%io
do poder (des%io do fim e ao e(cesso de poder (e(ceder os
limites- %eja-se logo o F!!' da %er3gero de &!$6$!#62.
>+uando as autoridades administrati%as tenham o poder de
agir discricionariamente- o tribunal a%erigua se o acto
administrati%o- ou a recusa ou omisso do acto
administrati%o- A contr)rio ao direito- por e(ceder os
limites do poder discricion)rio ou por fa0er deste um uso
no conforme ao fim para +ue ele foi atribu?do>$ sobre este
---
&6*
ponto %er depois os coment)rios @ lei org9nica dos
tribunais administrati%os e- de entre os manuais- p$ e($-
h$ j$ 3olff- %er3altungsrecht- " ed$- !#4!- *! ii- com
no%as indica5es bibliogr)ficas$ de entre as obras
monogr)ficas- %eja-se agora soell- ob$ cit$- !#4*- pp$ &2#
e ss$- e - para o direito comparado - pp$ &!, e ss$$
sobre o controlo judicial das decis5es discricion)rias das
autoridades financeiras A muito instruti%o 3$ hart0-
geset0liche generalklauseln und richterrecht- steuer und
3irtschaft !#6"- pp$ &', e ss$- sob i% &$
finalmente- pelo +ue respeita ao e(erc?cio da
discricionaridade judicial e ao seu controlo atra%As das
inst9ncias judiciais superiores- a respecti%a problem)tica
surge com particular desta+ue no controlo da
discricionaridade do jui0 penal e(ercida a prop7sito da
medida da pena ou ao ordenar medidas de segurana e medidas
de reeducao$ pela li%re discricionaridade na graduao da
pena pronunciaram-se o bghstr$ bd$ 4- pp$ "6 e ss$- bd$ !4-
pp$ *, e ss$ e- na literatura- especialmente karl peters
(%er sobre o ponto o meu estudo no festschrift dedicado ao
autor- !#4'- pp$ !, e ss$$ no +ue respeita @
re%isibilidade- di0 peters no seu lehrbuch der
strafpro0essrechts- !#66- p$ ,6#. >no dom?nio da li%re
discricionaridade cai antes de mais a graduao da pena$$$
do conceito de li%re discricionaridade decorre +ue ela-
en+uanto tal- no A suscept?%el de controlo de re%iso$
liberdade significa precisamente deciso pessoal$ se outrem
se intromete- dei(a de e(istir liberdade$ donde resulta. na
medida em +ue a deciso A confiada @ li%re discrio
(prudente arb?trio- no A poss?%el um subse+uente controlo
pelo tribunal de re%iso>$ naturalmente +ue tambAm segundo
peters t:m de ser respeitados os limites da
discricionaridade (as molduras penais- os pontos de %ista
%alorati%os da lei - %ide agora o F'6 do c7digo penal - e
as regras processuais$ %ejam-se- por outro lado- mais
recentemente. h$ j$ bruns- engisch-festschrift- !#6#- pp$
42" e ss$B h$ 0ipf- die strafmassre%ision- !#6#- assim como
3$ frisch re%isionsrechtliche probleme der straf0umessung-
!#4!B idem- nj3 !#4*- pp$ !*', e ss$$ os autores citados
por 6ltimo tendem para uma ampla re%isibilidade das
decis5es discricion)rias sobre os efeitos jur?dicos do
facto pun?%el$ cfr$ tambAm infra- a nota !,$
"$ como adiante no te(to se e(por)- %ejo os conceitos +ue
---
&6'
e(primem discricionaridade- na medida em +ue surjam como
conceitos legais- como uma subespAcie dos conceitos
jur?dicos indeterminados$ muitas %e0es- porAm- os conceitos
jur?dicos indeterminados so referidos como conceitos
subpostos @ compet:ncia de interpretao e subsuno do
jui0- e- logo- como conceitos +ue nessa medida se
contrap5em aos genu?nos conceitos de discricionaridade$
ento o aspecto metodol7gico torna a situar-se e a apagar-
se por detr)s do da re%isibilidade judicial (da >barreira
de controlo>- como tambAm se di0$
#$ isto no se %erifica apenas dentro da administrao em
sentido estrito- mas tambAm- p$ e($- no processo penal-
+uando a justia no +uadro do chamado >princ?pio da
oportunidade> tem de resol%er se e(iste um interesse
p6blico na instaurao da aco penal (cfr$ F!,* do c7digo
de processo penal$ sobre o importante conceito de
>interesse p6blico> e o conceito aparentado de >bem comum>
%ide- na literatura recente. >3ohl der allgemeinheit und
Kffentliches interesse> (hochschule speHer- !#6"B p$
hPberle- Jffentliches interesse als juristisches problem-
!#42B m$ stolleis- %er3altgsarch$ 6,- !#4'- pp$ ! e ss$
(com no%os dados bibliogr)ficos$ cfr$ tambAm stolleis-
gemein3ohlformeln im nationalso0ial$ recht- !#4'- e 3$
fach- begriff u$ logik des >Jffentliches interesses>-
archruso0phil$- bd$ 62- !#4'- pp$ &*! e ss$
!2$ a ousada ideia da 6nica pena correcta (sobre esta- por
6ltimo- 3$ frisch- nj3 4*- pp$ !*', e ss$ e- mais em
geral- a ideia (em especial tambAm %)lida para a
administrao da >6nica deciso correcta>- na subsuno a
uma hip7tese legal ou na determinao de uma conse+u:ncia
jur?dica- A muito discutida$ o b%erfger (tribunal
constitucional- na sua cAlebre deciso de !6$!&$4!- em +ue
se trata%a de indicar uma publicao como >perigosa para a
ju%entude>- declarou sem mais a+uelas ser uma >fico> >a
ideia de +ue apenas A poss?%el uma soluo correcta na
aplicao da noo do +ue pode representar um perigo para a
ju%entude>$ cfr$ a prop7sito- entre outros- franssen- jur0
4!- pp$ &&, e s$B bachof jur0 4&- p$ &2" (concordandoB r$
jarosch- dJ% 4'- pp$ !&* e ss$ (igualmenteB 3$ schmidt-
nj3 4,- p$ !4*, sob ii * (igualmenteB h$ j$ koch- der
unbestimmte begriff im %er3altgsrecht- in >jurist$
methodenlehre$$$>- !#46- pp$ &2# e ss$B h$ r$ horn-
d%er3bl$ !#44- p$ !4 (igualmente$ por outro lado-
criticando- p$ e($ fr$ ossenb<hl-
---
&6,
dJ% !#4&- pp$ '2! e ss$- o +ual considera >estranha> uma
ordem jur?dica na +ual >uma e mesma publicao a ser
apreciada segundo o F! do gjs poderia ser ao mesmo tempo
perigosa para a ju%entude e no perigosa para a ju%entude>
(mas ao e(primir-se deste modo desconhece +ue o princ?pio
da no contradio %ale no dom?nio do >conhecimento da
%erdade>- mas no - segundo a concepo >relati%ista> - no
dom?nio da %aloraoB e ainda h$ kellner- dJ% 4&- pp$ "2!
e ss$- segundo o +ual- na deciso do b%erfger$- apenas se
tratou de um >caso singular> (p$ "26$
!!$ para o conceito de >espao de li%re apreciao>-
entretanto um pouco abalado- de%emos comear por nos ater
@s determina5es como +ue aut:nticas desen%ol%idas e
sucessi%amente reforadas por o$ bachof in jur0 !#,,- pp$
#4 e ss$- jur0 !#6&- p$ 42'- nota 4*- jur0 !#66- pp$ ''! e
s$- jur0 !#4&- pp$ &2" e ss$ e 6'! e ss$$ ele parte dos
conceitos indeterminados e considera ultrapassada a antiga
classificao destes em conceitos jur?dicos propriamente
ditos- inteiramente sujeitos a controlo de re%iso
(sindic)%eis e poderes discricion)rios no sindic)%eis ou
apenas sindic)%eis pelo +ue respeita aos %?cios t?picos da
discricionaridade- +ue conferem @ autoridade a +ue so
atribu?dos um >espao de liberdade de deciso pr7pria>- >no
+ual a+uela de%e agir e decidir segundo as suas pr7prias
concep5es e- ainda em primeira plana- tendo em conta
pontos de %ista de oportunidade>$ h) como tertium genus - e
como constituindo precisamente o >espao de li%re
apreciao> - a+ueles conceitos indeterminados cuja
aplicao e(ige uma %alorao- a +ual- en+uanto se mantAm
dentro do espao de jogo pre%isto pela formulao legal-
no A judicialmente re%is?%el$ na sua anotao @ sentena
do tribunal federal administrati%o de !6$!&$4! (por ele
recebida como >sensacional> e na posio tomada ante a
deciso do senado pleno dos supremos tribunais federais de
!4$!2$4!- bachof considera a sua doutrina como muito
pr7(ima da >teoria da defensabilidade>
(>%ertretbarkeitslehre> de ule$ relati%amente ao >espao
de li%re apreciao> destacam-se claramente os seguintes
pontos essenciais. na medida em +ue o conceito se acha
legalmente ancorado - o +ue designadamente tambAm pode
acontecer do lado da hip7tese da norma legal (cfr$ jur0 4&-
p$ 6'& sob i% e p$ 6''B e(emplos. >suscept?%el de
constituir um perigo moral para a ju%entude>- >no
e+uitati%o>B de resto-
---
&66
tambAm os certificados de aptido podem ser concebidos como
aplicao de conceitos de aptido ou de profici:ncia
pertencentes @ hip7tese. >muito bem habilitado>- >e(celente
profici:ncia>- est) em causa um conceito jur?dico
(indeterminado +ue- como todos os conceitos jur?dicos-
comea por precisar de ser clarificado +uanto ao seu
conte6do atra%As da interpretao do teor %erbal da lei$
mas a subsuno das situa5es concretas a um conceito assim
preenchido +uanto ao seu conte6do %ai de mo dada com
%alora5es +ue so pessoais e >intransmiss?%eis>- +ue pelo
menos no podem ser %erificados como sendo >as 6nicas
correctas> (cfr$ b%er3ger$ !6$!&$4!- sob ii '- bachof jur0
4&- pp$ 6'' e s$$ na medida em +ue as correspondentes
%alora5es se mantenham dentro do espao de jogo definido
pela interpretao- acham-se subtra?das a um controlo ou
re%iso judicial$
o +ue distingue o espao de li%re apreciao dos conceitos
jur?dicos indeterminados (num sentido mais estrito A a
possibilidade da igual correco de decis5es di%ergentes no
caso concreto- a +ual fa0 com +ue seja um contra-senso
pretender substituir uma deciso por outra (judicial ou de
uma inst9ncia superior pretensamente >melhor>- mas na
%erdade >to problem)tica como a primeira>- ao passo +ue o
conceito jur?dico indeterminado em sentido estrito %isa uma
interpretao e uma aplicao un?%ocas +ue-
conse+uentemente- t:m de ser control)%eis$ o +ue ento
distingue o espao de li%re apreciao do genu?no poder
discricion)rio A a mais forte (pelo menos +uanto ao grau
%inculao a limites +ue resultam do conte6do do particular
conceito jur?dico (>aptido>- >e+uidade>- >necessidade de
ser%io>- etc$ em causa (muito embora admitindo uma certa
>latitude> de possibilidades de aplicao$ as genu?nas
atribui5es de poderes discricion)rios- mesmo +ue possam
ser referidas em sentido lato como >conceitos jur?dicos>-
no carecem no entanto de ser circunscritas por
caracter?sticas ou denota5es concretas- so por%entura
atribu?das atra%As de disposi5es em +ue se usa o %erbo
poder (kann%orschriften ou mediante a f7rmula >decide
segundo a sua li%re discrio>- e apenas so determinadas
atra%As dos limites impostos pelo estado de direito a todo
o e(erc?cio do poder discricion)rio (proibio do arb?trio-
proibio do e(cesso ou falta de proporo- princ?pio da
igualdade- justa ponderao dos interesses$ toda%ia- os
limites entre o espao de li%re apreciao e a
---
&64
atribuio de um poder discricion)rio podem ser fluidos-
designadamente se se reconhece tambAm uma
>discricionaridade do lado da hip7tese legal> (sobre o
ponto- %$ infra$ segundo bachof- em todo o caso- o ponto
da +uesto parece residir essencialmente no car)cter >mais
apertado da %inculao> e na necessidade de subsuno (ob$
cit$- pp$ 6'* e s$$ infeli0mente domina na terminologia
bastante confuso relati%amente ao problema da relao
entre conceito jur?dico indeterminado- espao de li%re
apreciao- discricionaridade do lado da hip7tese e
discricionaridade do lado da estatuio$ com bachof- tambAm
eu oponho reser%as @ >contraposio entre conceito jur?dico
e conceito de discricionaridade> (ob$ cit$- p$ 6''$ no
conte(to das presentes considera5es importa toda%ia menos
- como j) notei o >rigor de controlo> do +ue a
indi%iduali0ao da descoberta da deciso$
acerca da concepo de bachof do espao de li%re apreciao
surgiu uma literatura +uase inabarc)%el$ numa primeira
fase- pronunciaram-se sobre ela stern- rupp (grundfragen-
obermaHer (gren0en e schima (p$ !"*- assim como numerosos
artigos citados por estes autores$ em %irtude das j) %)rias
%e0es mencionadas decis5es do tribunal federal
administrati%o e do senado pleno de !6$!&$4! e !6$!2$4!- a
discusso sobre a+uele conceito entrou de no%o em
mo%imento$ o trib$ fed$ administrati%o- na sua sentena
(sob ii '- recorreu e(pressamente ao conceito de espao de
li%re apreciao e aceitou-o$ o senado pleno prefere falar
de um >espao de discricionaridade> (>ermessensspielraum>
com refer:ncia ao conceito de >no e+uitati%o> %isto por
bachof como conceito jur?dico com espao de li%re
apreciao$ recentemente- porAm- tambAm o tribunal federal
constitucional- na sua deciso sobre os radicais de &&$,$4,
(nj3 4,- pp$ !6'! e ss$- relati%amente @ >%erificao e
deciso da +uesto de saber se a personalidade do candidato
oferece garantias de +ue ele estar) sempre a fa%or de uma
ordem democr)tica fundamental de liberdade>- se decidiu
pelo >espao de li%re apreciao> (l$ cit$- pp$ !6''- sec$
&$
da numerosa literatura sobre o espao de li%re apreciao
surgida ap7s a anterior edio- indicarei- sem +ue isto
signifi+ue prefer:ncia perante outras posi5es +ue no so
referidas. h$ j$ 3eigel- beurteilungsspielraum oder
delegationsbegriffC- !#4!B 3$ frisch- re%isionsrechtliche
probleme der straf0umessung-
---
&6"
!#4!- pp$ &!! e ss$B redeker- dJ% !#4!- pp$ 4,4 e ss$B
ossenbuhl- dJ% !#4&- pp$ '2! e ss$B kellner- dJ% !#4&- pp$
"2! e ss$B ott- nj3 !#4&- pp$ !&!# e ss$- h$ j$ m<ller- nj3
!#4&- pp$ !,"4 e ss$ (com reser%asB ule- d%er3bl$ !#4*-
pp$ 4,6 e ss$B %$ olshausen- jurschulg$ !#4*- pp$ &!4 e
ss$B frisch- nj3 !#4*- pp$ !*', e ss$B schmidt-eichstaedt-
arch$Kff$r #"- !#4*- pp$ !4* e ss$B soell- das ermessen der
eingriffs%ers3altung- !#4*- pp$ &24 e ss$B bullinger- nj3
!#4'- pp$ 46# e ss$B kellner e ulich- dokumentation 0um
deutschen %er3altungsrichtertag- !#4'- pp$ ', e ss$B schol0
e schmidt-assmann- in >%erKffentlichungen der %ereinigung
der deutschen staatsrechtslehrer>- %ol$ *'- !#46B laren0-
methodenlehre- * ed$- !#46- pp$ &4# e sB h$ r$ horn-
d%er3bl$ !#44- pp$ !* e ss$$ ao passo +ue- por um lado- a
utilidade do conceito de >espao de li%re apreciao> A
cada %e0 mais posta em +uesto (p$ e($- recentemente por
parte de schmidt e schol0- subsiste por outro lado a
tend:ncia de- pelo menos em subst9ncia- o alargar para alAm
dos dom?nios- anteriormente preferidos- das +uest5es
relati%as a pro%as ou concursos e das aprecia5es da
+ualidade de ser%io$ no +ue respeita @s +uest5es de
pro%as- +ue apenas tem uma significao paradigm)tica-
portanto- remeto para a edio anterior- anotao !**- para
a situao em !#4!- e da literatura mais recente acrescento
apenas. j$ semler- nj3 !#4*- pp$ !44' e ss$B b$ st<er- dJ%
!#4'- pp$ &,4 e ss$$
!&$ pretendo com este %oc)bulo- +ue pode reportar-se a
todos e +uais+uer actos de deciso pens)%eis- e%itar a
aceitao do >ponto de %ista actual>- considerado por
redeker- dJ% !#4!- pp$ ,4, e 46!- como acertado- de +ue o
dom?nio da discricionaridade A de limitar @ deciso ou
opo %oliti%a$ o e(erc?cio da discricionaridade no A para
mim apenas >acto de %ontade>$
!*$ isto A considerado por soell- ob$ cit$- pp$ &22 e s$-
como o ponto a(ial da discricionaridade >%inculada>. a sua
funo seria a indi%iduali0ao no sentido de adaptao ao
caso concreto$ %ide tambAm bullinger- nj3 !#4'- p$ 442- sob
ii !. >o dom?nio da discricionaridade e o dom?nio da li%re
apreciao t:m de comum a funo de dar @ administrao a
possibilidade de tratar os casos concretos$$$ de acordo com
os dados particulares +ue os constituem>$ mas bullinger
---
&6#
acrescenta a seguir +ue o poder discricion)rio tambAm tem a
funo de tornar poss?%el @ >administrao acti%a> um
programa de deciso$ desta forma apro(ima-se da concepo
do te(to$
!'$ nesta medida no posso concordar com r$ jarosch- dJ%
!#4'- pp$ !&* e ss$- e 3$ schmidt- nj3 !#4,- pp$ i 4,* e
ss$- +uando eles +uerem eliminar os >conceitos jur?dicos
indeterminados>$ estes tambAm no so propriamente
>e(trajur?dicos>- como opina jarosch- pois +ue- atra%As da
sua insero no conte(to do direito- eles se tornam
conceitos jur?dicos$
!,$ sobre o ponto em lit?gio na medida da pena- %er
orientao na parte final da nota 4$ de notar A +ue o
bghstr$- %ol$ 4- pp$ "" e ss$ declarou te(tualmente. >o
jui0 do facto tem de decidir segundo a sua discrio
funcional (prudente arb?trio sobre a modalidade e o grau
da pena no +uadro dos limites +ue lhe so fi(ados pela
lei>B >as concep5es - correspondentes ao prudente arb?trio
- sobre a+uilo +ue A ade+uado ou proporcionado (podem ser
diferentes para os diferentes ju?0es do facto dentro de uma
certa margem de %ariabilidade>$ e no A menos digno de nota
o +ue ele acrescentou no %ol$ !4- p$ *6- a saber- +ue s7 o
jui0 de facto >est) em condi5es de- com base na audi:ncia
final de discusso e julgamento- formar uma ideia mais
completa da pessoa do arguido e do seu facto e tem de arcar
com a responsabilidade pela correcta ponderao dos fins da
pena>$ pelo contr)rio- p$ e($- bruns- engisch-festschrift-
p$ 4!,- declara. >a discricionaridade na graduao da pena
(A genu?na aplicao do direito (subsuno da %erificada
situao concreta para +ue %ai ser graduada a pena aos
princ?pios reconhecidos da punio estatal>B cfr$
posteriormente ainda. henkel-festschrift- !#4'- p$ &#' e
tambAm 0ipp- ob$ cit$- !#6#- p$ !66. a graduao da pena
>no A uma deciso discricion)ria- mas pura aplicao do
direito>$
!6$ pelo +ue respeita @ relati%idade de +ue agora se %ai
tratar no te(to- ficar) em aberto a +uesto de saber em +ue
medida esta distino +ue se orienta pela di%iso da norma
jur?dica em >hip7tese> (pressupostos e >estatuio>- j)
%ersada no cap?tulo ii- coincide com distin5es tais como
a+uelas +ue diferenciam entre >discricionaridade de
apreciao> ou >espao de li%re apreciao>- por um lado- e
>discricionaridade na aco>- ou >discricionaridade da
conduta> (obermeHer- ou >discricionaridade
---
&42
na resoluo>- por outro ladoB ou >conceito jur?dico
indeterminado>- por um lado- e >discricionaridade>- por
outro ladoB ou ainda discricionaridade >conjunti%a>- por um
lado- e discricionaridade >%oliti%a> por outro lado$ cfr$-
p$ e($- bachof- jur0 !#4&- p$ 6'&- sob i%- redeker-
d%er3bl$ !#4&- soell- das ermessen der eingriffs%er3altung-
!#4*- pp$ "2 e ss$- schmidt-eichstaedt- ob$ cit$- pp$ !4' e
s$- !4# e ss$- 3$ schmidt- nj3 !#4,- pp$ !4,* e s$$
!4$ fala-se hoje nesta medida de >prescri5es de
acoplamento> (>koppelungs%orschriften>$ tambAm a+ui a
%)rias %e0es citada deciso do senado pleno dos supremos
tribunais de !#$!2$4! M jur0 !#4&- pp$ 6,, e ss$ M nj3
!#4&- pp$ !'!! e ss$ trou(e uma ino%ao na jurisprud:ncia$
referia-se ela ao F!*! da lei dos subs?dios- na antiga
formulao- onde se di0. >no caso concreto pode ser
concedida iseno de impostos e doutras presta5es
pecuni)rias- no todo ou em parte- +uando a sua cobrana-
segundo as circunst9ncias do caso- seja de considerar no
e+uitati%a$$$> (cfr$ agora sobre o ponto a formulao da
lei dos subs?dios de !#44- de !6$*$!#46- F!6*. >os impostos
podem ser redu0idos$$$- +uando o lanamento dos mesmos-
segundo as circunst9ncias do caso concreto- seja de
considerar no e+uitati%o> a deciso d) de entrada uma
panor9mica das diferentes concep5es na doutrina$ di0-se
a?. >o conceito Ono e+uitati%oO no pode ser apreciado
abstraindo de +ue ele tem por conse+u:ncia um OpoderO da
autoridade administrati%a>- e depois esclarece numa
passagem decisi%a +ue no F!*! da lei dos subs?dios >e(iste
uma ligao incind?%el entre o conceito de Ono e+uitati%oO
e a conse+u:ncia OpodemO +ue- globalmente- >entra no plano
da discricionaridade>$ e(iste >uma ine(tric)%el
interpenetrao entre o pressuposto e o conte6do do acto
administrati%o a emitir nos termos do F!*!- al$ !- ! parte
da lei dos subs?dios (anterior formulao +ue se apresenta
como uma deciso discricion)ria unit)ria>$ %er sobre isto
os citados trabalhos de bachof- jur0 !#4&- pp$ 6'! e ss$
(ad%ertindo contra uma interpretao es+uem)tica das
prescri5es de acoplamento sob ii- kloepfer- nj3 !#4&- pp$
!'!! e ss$ (igualmente preca%endo contra generali0a5es-
3$ schmidt- nj3 !#4,- pp$ !4,* e ss$ (designadamente sob
i%$
!"$ no mesmo sentido- schima- ob$ cit$- !#6"- p$ !"&$ sobre
as cl)usulas gerais e sobre a casu?stica encontra-se j)
muito
---
&4!
na literatura j) citada neste cap?tulo$ literatura
especificamente relati%a @ matAria. Rsegue-se uma e(tensa
lista de meras refer:ncias bibliogr)ficas- +ue se no
transcre%e- e +ue termina com esta refer:ncia.S h$ garstka-
generalklauseln- in h$ j$ koch (ed$- jurist$ methodenlehre
und analHtische philosophie- !#46 pp$ #6 e ss$ - Rtrabalho
a prop7sito do +ual engisch escre%e.S a in%estigao citada
por 6ltimo le%a-me a fa0er o seguinte esclarecimento$
garstka refere-se @s cl)usulas gerais como regras jur?dicas
(rechtss1t0e$ portanto- reporta o conceito >cl)usula
geral> a toda a regra jur?dica (o +ue naturalmente lhe A
permitido fa0er- ao passo +ue eu no te(to referi esse
conceito nomeadamente @ parte da regra jur?dica +ue A a
hip7tese legal$ neste caso a cl)usula geral torna-se numa
estrutura conceitual- pois a hip7tese legal por si (p$ e($-
>+uem fa0 isto ou a+uilo> pode ser olhada como o sujeito
da proposio (assim como tambAm a estatuio por si R>ser)
punido desta ou da+uela forma>S pode ser concebida como o
predicado$
da jurisprud:ncia merece particular ateno a famosa
>deciso l/th> do b%erfger$ bd$ 4- pp$ !#" e ss$ (nj3 !#,"-
pp$ &,4 e ss$- jur0 !#," pp$ !!# e ss$- relati%a @ cl)usula
geral dos >bons costumes> do F"&6 do c7digo ci%il$
!#$ diferentemente- o projecto do c7digo penal de !#6&-
F!'4 (nisto semelhante ao F&&' do c7digo penal %igente-
pretende de no%o determinar e(austi%amente em +ue casos A
de admitir uma ofensa corporal gra%eB s7 +ue a casu?stica
aparece a? perfilada com pouca nitide0 de contornos$ a
pr)tica no dei(ar) de fornecer esta casu?stica$ cfr$
tambAm a fundamentao do projecto de !#6&- p$ &"*$ na
mesma peugada %ai o projecto alternati%o- F!!2- mas
esfora-se por uma maior preciso$ um e(emplo actual do
>mAtodo e(emplificati%o> tirado de legislao recente
fornece-no-lo agora a no%a formulao do F&'* do c7digo
penal- de &$*$4'. >em casos particularmente gra%es>
(cl)usula geralE o furto A punido com pena de priso
agra%ada (atA !2 anos$ >um caso particularmente gra%e
%erifica-se em regra> +uando haja arrombamento-
escalamento- uso de cha%e falsa- profissionalidade- etc$
(casu?stica$
&2$ atA certo ponto- corresponde a este modelo a primeira
parte do ad$ !*"& do code ci%il franc:s. toda a aco do
homem +ue causa um dano a outrem obriga a+uele por cuja
culpa tal dano se produ0iu a reparar os preju?0os$ cfr$
tambAm schima-
---
&4&
ob$ cit$- com um e(emplo (determinado recurso jur?dico
contra toda e +ual+uer deciso de uma autoridade
administrati%a$
&!$ depois +ue o F!66 do c7d$ penal foi alterado pela lei
de &,$6$!#6#- a +uesto referida no te(to- formulada pelo
tribunal do reich- seria agora de pDr em termos de saber se
um tal +uadro implica%a uma ofensa ao conte6do da fA crist
capa0 de perturbar a pa0 p6blica$ para uma apreciao do
assunto no momento actual. 3$ knies- schranken der
kunstfreiheit- !#46- pp$ &! e ss$ cfr$ tambAm a
documentao de u$ schneede- g$ gros0- !#4,- pp$ !2" e s$$
&&$ esta deciso (bghstr$ 6- pp$ '6 e ss$ est)
ultrapassada- na medida em +ue se trata do conceito de
>imp6dico>- (>indec:ncia>- no- porAm- no +ue respeita aos
seus considerandos fundamentais sobre as >normas da lei
moral>$ neste aspecto A tambAm instruti%a a bghstr$ !*- p$
!6 e ss$- e- relati%amente aos >preceitos da moral e
honorabilidade>. b%er3ger$ %ol$ !2- p$ !6' M nj3 !#62- pp$
!'24 e ss$. >certo A +ue os preceitos da moral e da
honorabilidade so determinados pela concepo - concepo
esta modelada pela origem e pela educao -$$$ das pessoas
sensatas- justas e bem-pensantes num certo dom?nio jur?dico
e cultural$ no e(iste- porAm-$$$ em todas as +uest5es da
moral e da honorabilidade- uma concepo uniforme$$$ sendo
as concep5es di%ergentes-$$$ os portadores de uma delas
no podem recusar pura e simplesmente @+ueles +ue pensam de
maneira diferente a ra0oabilidade- a juste0a e a rectitude
do seu modo de pensar$ por isso- tambAm no A l?cito ao
jui0$$$ considerar a sua concepo pessoal como a 6nica
rele%ante e decisi%a$ ele de%er)- antes- ponderar as
concep5es em presena para determinar +ual delas$$$
sobrele%a @s demais- de tal modo +ue lhe seja l?cito$$$
tom)-la como base da sua sentena>$ sobre a pr7pria bateria
em causa %eja-se agora o F'!a da ge3o (desde !#62$ sobre a
relao entre direito e moralidade (bons costumes- no caso
de remisso do direito para os >bons costumes> e em casos
aparentados- %$ p$ e($ pa3lo3ski- archruso0phil$ ,2- !#6'-
pp$ ,2* e ss$- bem como o meu estudo no schopenhauerjahrb$
!#42$- pp$ !24 e ss$- com indicao de mais bibliografia$
repudiando %i%amente a jurisprud:ncia do bgh dos ju?0es
constitucionais- e$ stein in nj3 !#6'- p$ !4'#$
&*$ cfr$ sobre o ponto petersfestschrift- !#4'- p$ **$
laren0- methodenlehre- * ed$- p$ &"2- determina agora a
---
&4*
>defensabilidade> do seguinte modo. >o jurista designa uma
deciso como Odefens)%elO +uando na %erdade a sua rectitude
no pode demonstrar-se por forma indubit)%el- mas tambAm
muito menos se pode demonstrar +ue ela seja OfalsaO- se h)
pelo menos bons fundamentos a fa%or da sua rectitude>$
&'$ desde a primeira edio deste li%ro (!#,6 %alorei
positi%amente o to+ue pessoal na deciso >justa> (>recta>$
tal elemento pessoal A ainda acolhido como bom por laren0-
methodenlehre- !#62- pp$ &&, e s$- & ed$- pp$ &4! e s$- *
ed$- p$ &"!- k$ peters- gestachten &$'!$ jur$ tag- !#,,-
pp$ *" e ss$- strafpro0ess- & ed$- !#66- pp$ #4 e ss$-
arth$ kaufmann- festschr$ f$ k$ peters- !#4'- pp$ &#, e
ss$- *2' e ss$- r$ 0ippelius- methodenlehre- !#4'- p$ &&$
mesmo h$ rupp- propugnador da %inculao @ lei do jui0 e do
funcion)rio administrati%o (basicamente com muita ra0o-
declara no nj3 !#4*- p$ !#4*- p$ !44'. >a lei no se limita
a aceitar resignadamente os subjecti%ismos do jui0 ou do
funcion)rio administrati%o- antes tais subjecti%ismos so
acolhidos no pluralismo do estado de direito como
oportunidade e esperana do indi%?duo de encontrar no jui0-
no apenas um computador cego ou um mission)rio pol?tico-
mas um ser humano$$$>$ especialmente para a administrao
e(igem um >espao de responsabilidade pessoal> e de
>liberdade de moderao>- entre outros- schmidt-eichstPd-
arch$Kff$r #"- !#4*- pp$ !4* e ss$ (p$ !#&- m$ bullinger-
nj3 !#4'- pp$ 46# e ss$ (sob ii ! e ii & b- 3$ schmidt-
nj3 !#4,- p$ !4,"- horn- indi%idualisierte normen- !#46-
pp$ #6 e ss$$ o b%er3ger$ (nj3 !#4,- pp$ !*4* e ss$ chama
ao planeamento sem liberdade de modelao uma contradio
em si$
&,$ arth$ kaufmann- jurschulg !#6,- pp$ ! e ss$ considera
isto um mal-entendido$ mas releia-se o +ue e(p5e- p$ e($-
ernst fuchs no seu 6ltimo escrito. 3as 3ill die
freirechtsschuleC- !#&#- pp$ !& e ss$- !, e ss$- !" e s$-
&!- &' e ss$E em todo o caso opina kaufmann +ue os adeptos
da escola do direito li%re se apresenta%am como mais
radicais do +ue na %erdade eram (p$ ,$ tambAm o te(to no
afirma +ue eles tenham apelado a uma judicao contra o
sentido literal ine+u?%oco- pois fala apenas de
>rela(amento> da %inculao$ mas como eles considera%am as
leis como predominantemente amb?guas e lacunosas- e ento o
>sentimento jur?dico geral> era ha%ido como >a fonte de
direito a consultar em primeira linha>- a %alorao
---
&4'
pessoal do jui0 era acolhida e saudada como a %erdadeira e
%er?dica soluo metodol7gica$ cfr$ tambAm a$ laufs- dri0
!#4*- p$ !'"$
---
&4,
cap?tulo %ii
direito dos juristas$ continuao. preenchimento de lacunas
e correco do direito legislado incorrecto
no cap?tulo precedente %imos o jurista em aco na+uele
dom?nio em +ue a lei o autori0a a e(ercer- dentro de certos
limites- a funo do legislador- a efectuar- no lugar
deste- >ju?0os de %alor e decis5es de %ontade>$ agora
%eremos a+uele +ue aplica o direito remetido para no%as
%ias de pensamento +uando se trata de preencher >lacunas> e
rectificar >incorrec5es> no ordenamento jur?dico$ podemos
reunir >lacunas> e >incorrec5es> sob o conceito comum de
>defici:ncias> (!$ estamos- pois- em face de duas formas
distintas de direito deficiente$ a defici:ncia a +ue
chamamos >lacuna> A afastada por meio da >integrao
jur?dica>$ o jui0 actua a+ui >praeter legem>- >supplendi
causa> (>supplet praetor in eo- +uod legi deest>$
diferentemente- a defici:ncia a +ue chamamos >incorreco>
A afastada atra%As da >correco> da lei. o jui0 a+ui actua
>contra legem>- >corrigendi causa>$ a linha de fronteira
entre o preenchimento de lacunas e a correco jur?dica nem
sempre A n?tida e segura$ ela e(iste- toda%ia- em
princ?pio- e A importante na medida em +ue a atitude do
7rgo aplicador do direito A- nos
---
&46
dois casos- inteiramente di%ersa$ %amos agora %er- ao
analisar cada um dos conceitos- como se define
apro(imadamente essa linha lim?trofe$
i
comeamos com o conceito de >lacuna jur?dica>$
as lacunas podem aparecer em todos os ramos do direito$ no
s7 o jui0- mas tambAm o funcion)rio administrati%o pode
sentir-se desorientado por causa delas$ por moti%o de
simplificao- porAm- %amos tratar o problema com
refer:ncia ao jui0- pois +ue tambAm para os
administrati%istas %alem considera5es paralelas$ a
primeira +uesto- +ue de modo algum A f)cil de responder- A
a de saber o +ue de%emos entender em geral por uma
>lacuna>$ se abstrairmos da imagem espacial - fala-se- por
e(emplo- de uma lacuna na dentio ou numa estacada - o
elemento conceitual- a+uilo +ue A transplant)%el para o
dom?nio do direito- podemos di0er. uma lacuna A uma
incompletude insatisfat7ria no seio de um todo$ aplicado ao
direito- o conceito de lacuna significa +ue se trata de uma
incompletude insatisfat7ria no seio do todo jur?dico$ um
e(emplo flagrante forneceu-no-lo- atA i-%ii-!#,"- o
comple(o de lacunas surgido no direito da fam?lia por fora
do princ?pio da igualdade$ como se sabe- a nossa
constituio- no artigo *- al$ &- declarou a igualdade de
direitos entre homem e mulher e- no artigo !!4- re%ogou
todo o direito contr)rio a este princ?pio da igualdade dos
se(os$ durante muito tempo- porAm- no se curou de criar
uma no%a regulamentao condi0ente$ por isso-
---
&44
o nosso direito matrimonial e familiar tornou-se- em larga
medida- um direito >lacunoso>$ mas agora no%as +uest5es
imediatamente se le%antam$
! o +ue A o todo jur?dico dentro do +ual se abre a
lacunaC o conceito de lacuna jur?dica- na %erdade-
entrelaa-se com o pr7prio conceito de direito$ se- ao
falarmos do direito- apenas pensarmos no direito legislado-
>lacuna jur?dica> A o mesmo +ue >lacuna da lei>$ mais
e(actamente- falaremos de uma >lacuna da lei> sempre +ue
desta se no consegue retirar- atra%As da interpretao (no
sentido atr)s e(plicitado- +ual+uer resposta para uma
+uesto jur?dica +ue temos de pDr$ se- pelo contr)rio- ao
falarmos de >direito>- pensarmos no >direito positi%o> na
sua totalidade- o +ual- alAm do direito legislado- tambAm
abrange o direito consuetudin)rio- ento s7 teremos uma
lacuna jur?dica +uando nem a lei nem o direito
consuetudin)rio nos d:em resposta a uma +uesto jur?dica$
se o direito consuetudin)rio nos fornece +ual+uer indicao
onde a lei nos no di0 nada- encontramo-nos perante uma
lacuna da lei- mas no em face de uma lacuna do direito
positi%o$ ora- se o direito positi%o no seu todo nos
apresenta uma lacuna- tal%e0 seja poss?%el colmatar esta
atra%As do recurso a ideias do direito suprapositi%o$
estaremos ento ainda em face duma lacunaC mais. em certas
circunst9ncias e(iste a possibilidade de afastar as lacunas
+ue parecem apresentar-se em face duma simples
>interpretao> das leis e +ue- nestes termos- so >lacunas
da lei>- atra%As de >argumentos de analogia> e outras
opera5es de pensamento semelhantes baseadas na lei$ se tal
A o caso- p5e-se ento de no%o a +uesto de saber se a+ui
podemos se+uer falar de uma
---
&4"
>lacuna>- pois +ue a lei- na %erdade- se bem +ue to-s7
mediatamente- responde @ +uesto jur?dica$ e como encarar
as coisas +uando o legislador- atra%As de cl)usulas gerais
ou atra%As dum abandono t)cito da soluo dum problema ao
jui0- autori0ou este a descobrir o direito por um processo
id:ntico ao seuC no significa uma tal autori0ao +ue de
forma nenhuma poder) surgir uma >lacuna>C como o direito d)
sempre uma resposta atra%As do jui0- sobretudo por+ue este-
por fora da >proibio da denegao de justia>- A de todo
o modo obrigado a decidir todo e +ual+uer lit?gio jur?dico-
e como- alAm disso- esta deciso do jui0 se apoia sempre em
+uais+uer ideias jur?dicas- da? resulta +ue o direito no
seu todo nunca falha- +ue o ordenamento jur?dico A
>fechado> (>completo> e- portanto- no conhece +uais+uer
>lacunas>$ no ser) assim atingido na pr7pria rai0 o
conceito de >lacuna jur?dica> como incompletude no todo do
direitoC efecti%amente- hou%e +uem desen%ol%esse teoremas
segundo os +uais a >plenitude (fechamento ou completude da
ordem jur?dica> foi transformada em dogma e contestada a
e(ist:ncia de genu?nas lacunas jur?dicas$ estes teoremas
puderam ainda ser fundamentados atra%As de um conceito
filos7fico-jur?dico muito interessante. o conceito do
espao ajur?dico$ este conceito - de resto em si
plurifacetado - permite na %erdade a seguinte argumentao.
o todo jur?dico estende-se sobre um determinado dom?nio e
A- nestes termos- fechado$ ao lado da+ueles dom?nios
regidos pelo direito h)- na %erdade- a+ueles outros +ue no
so por ele afectados- como- por e(emplo- os dom?nios do
pensamento puro- da crena ou das rela5es de
sociabilidade$ estes dom?nios caem no
---
&4#
>espao ajur?dico>$ a+ui no se trata- pois- de lacunas-
mas de algo +ue se situa completamente fora do direito$
temos- conse+uentemente- a seguinte alternati%a. ou uma
+uesto encontra soluo no direito positi%o- e ento no
estamos perante uma lacuna- ou ela no A resol%ida pelo
direito positi%o- e ento cai no >espao ajur?dico> - pelo
+ue tambAm no temos perante n7s +ual+uer lacuna jur?dica$
com efeito- uma lacuna jur?dica seria uma lacuna no todo
jur?dico- +uando o certo A +ue o espao ajur?dico se
estende para alAm e em %olta do jur?dico (assim- bergbohm$
somente poderemos atinar com um caminho atra%As deste
emaranhado conceitual se nos concentrarmos num determinado
escopo teorAtico e- sob esta perspecti%a- fi(armos certos
pontos de refer:ncia$ temos- pois- +ue nos refugiar numa
espAcie de >defici:ncia nominal>$ o nosso escopo A neste
momento conhecer um tipo particular da acti%idade do jui0 e
uma determinada met7dica do pensamento do jurista$ falamos
a prop7sito de >integrao do direito>$ este conceito de
integrao jur?dica pressup5e logicamente um conceito de
lacuna- +ue n7s podemos definir da seguinte maneira. as
lacunas so defici:ncias do direito positi%o (do direito
legislado ou do direito consuetudin)rio- apreens?%eis como
faltas ou falhas de conte6do de regulamentao jur?dica
para determinadas situa5es de facto em +ue A de esperar
essa regulamentao e em +ue tais falhas postulam e admitem
a sua remoo atra%As duma deciso judicial jur?dico-
integradora (&$ as lacunas aparecem- portanto- +uando nem
a lei nem o direito consuetudin)rio nos do uma resposta
imediata a uma +uesto jur?dica$ como j) not)mos- a lei
fornece
---
&"2
uma resposta +uando esta dela A retirada por interpretao-
mesmo +ue seja uma interpretao e(tensi%a$ na medida em
+ue a interpretao baste para responder @s +uest5es
jur?dicas- o direito no ser)- pois- lacunoso$ pelo
contr)rio- a >analogia> possui j) uma funo integradora$
ela no e(clui as lacunas- mas fecha-as ou colmata-as$ o
mesmo %ale di0er da+uelas considera5es jur?dicas +ue se
apoiam nos >princ?pios gerais do direito>$ e tambAm +uando
o legislador consciente e propositadamente dei(ou uma
+uesto jur?dica >em aberto> para deciso- uma +uesto +ue
ele >dei(ou ao parecer da ci:ncia e da pr)tica> (tal como A
o caso- %$ gr$- segundo a e(pressa declarao de moti%os
anteposta ao c7digo penal- da tentati%a inade+uada
(imposs?%el de um acto criminoso- teremos de falar duma
lacuna$ nestes termos- e(istem no s7 lacunas in%olunt)rias
como tambAm lacunas %olunt)rias$ in%ersamente- em minha
opinio- j) no de%eria falar-se de lacuna +uando o
legislador- atra%As de conceitos normati%os indeterminados-
ou ainda atra%As de cl)usulas gerais e cl)usulas
discricion)rias- reconhece @ deciso uma certa margem de
%ariabilidade (diferentemente- em todo o caso- ph$ heck$
com efeito- a+ui apenas nos encontramos perante
afrou(amentos planeados da %inculao legal- para efeitos-
designadamente- de ajustamento da deciso @s circunst9ncias
particulares do caso concreto e @s concep5es %ari)%eis da
comunidade jur?dica$ alAm disso- so sempre a+ui prefi(adas
pela lei @ autoridade +ue decide certas linhas de
orientao e certos limites$ por conseguinte- no ha%emos
de olhar as considera5es do cap?tulo precedente como
subordinadas @s do presente cap?tulo- mas como situadas ao
lado destas- no mesmo
---
&"!
plano$ aceita-se em todo o caso +ue a linha de fronteira
entre a aplicao do direito secundum legem e o
preenchimento de lacunas praeter legem se torna pouco
n?tida nas cl)usulas gerais e nas cl)usulas
discricion)rias$ por 6ltimo- decerto +ue A uma +uesto
terminol7gica a maior ou menor e(tenso do conceito de
lacuna$
& na al?nea ! fal)mos das >lacunas> sob o aspecto da
sua relao intr?nseca com o todo jur?dico$ agora temos de
dedicar especial ateno ao momento ou aspecto da
incompletude >insatisfat7ria>- da incompletude contr)ria a
um plano$ com efeito- no podemos falar duma lacuna no
direito (positi%o logo +ue neste no e(ista uma
regulamentao cuja e(ist:ncia nos representamos$ no nos A
l?cito presumir pura e simplesmente uma determinada
regulamentao- antes- temos +ue sentir a sua falta- se
+ueremos apresentar a sua no-e(ist:ncia como uma >lacuna>$
mas a ine(ist:ncia da regulamentao em causa pode
corresponder a um plano do legislador ou da lei- e ento
no representa uma >lacuna> +ue tenha de se apresentar
sempre como uma >defici:ncia> +ue estamos autori0ados a
superar$ uma tal ine(ist:ncia planeada de certa
regulamentao (propriamente uma regulamentao negati%a
surge +uando uma conduta- cuja punibilidade n7s tal%e0
aguardemos- >consciente e deliberadamente> no A declarada
como pun?%el pelo direito positi%o$ se esta impunidade nos
cai mal- podemos falar na %erdade de uma >lacuna pol?tico-
jur?dica>- de uma >lacuna cr?tica>- de uma >lacuna
impr7pria>- +uer di0er- de uma lacuna do ponto de %ista de
um futuro direito mais perfeito >de lege ferenda>B
---
&"&
no- porAm- de uma lacuna aut:ntica e pr7pria- +uer di0er-
duma lacuna no direito %igente (>de lege lata>$ uma lacuna
de lege ferenda apenas pode moti%ar o poder legislati%o a
uma reforma do direito- mas no o jui0 a um preenchimento
da dita lacuna$ a colmatao judicial de lacunas pressup5e
uma lacuna de lege lata$ ora A justamente a partir da
tarefa judicial do preenchimento de lacunas +ue n7s
pretendemos determinar o conceito destas- pelo +ue tal
conceito A por n7s limitado @s lacunas de lege lata$ o
conceito acima referido do >espao ajur?dico> tem- pois-
uma certa justificao- na medida em +ue implica a ideia de
+ue a no ligao- >consciente e deliberada>- de
conse+u:ncias jur?dicas a determinados factos-
possi%elmente dei(a estes factos totalmente fora do direito
e no pro%oca +ual+uer %erdadeira lacuna$ saber se numa
dada hip7tese a lei de%e ser entendida em termos de se
concluir +ue certos factos pertencem ao dom?nio do
ajur?dico- A no%amente uma +uesto de interpretao- na
+ual a luta entre as teorias interpretati%as se %olta a
acender- dado a +uesto da ajuridicidade >consciente e
deliberada> poder ser respondida- j) do ponto de %ista do
legislador hist7rico- j)- objecti%amente- do ponto de %ista
da lei (cfr$ adiante- p$ &"6$ mas %ai-se demasiado longe
+uando secamente se enuncia um >princ?pio geral negati%o>
segundo o +ual sempre +ue no esteja pre%ista uma
conse+u:ncia jur?dica no direito positi%o- a aplicao
desta conse+u:ncia jur?dica A eo ipso inadmiss?%el$ assim-
por e(emplo- faltando a e(pressa estatuio de uma
obrigao de indemni0ar para certas espAcies de preju?0os-
ter-se-ia de concluir sem mais pela rejeio da pretenso
do lesado a uma indemni0ao$ ora a aus:ncia da respecti%a
---
&"*
conse+u:ncia jur?dica (da obrigao de indemni0ar na lei
no significa necessariamente a e(ist:ncia de um espao
ajur?dico. pode bem acontecer- antes- +ue a+uela aus:ncia
represente uma %erdadeira lacuna a preencher pelo jui0- por
no estar na >%ontade> do legislador ou da lei a inteno
de e(cluir a conse+u:ncia jur?dica em +uesto$
o momento da >incongru:ncia com um plano> ganha particular
rele%9ncia como elemento do conceito de lacuna +uando se
trata da aus:ncia de disposi5es e(cepcionais$ para uma
considerao meramente formal- inter%Am ento pura e
simplesmente o preceito-regra- de forma +ue tambAm a? se
no poderia falar duma >lacuna>$ se- por e(emplo- a
interrupo da gra%ide0 por >indicao social>- ou seja-
por necessidades econ7micas- no A e(pressamente
reconhecida pelo direito- h)-de inter%ir ento
automaticamente a disposio-regra segundo a +ual a
interrupo da gra%ide0 A pun?%el como >aborto>- nos termos
do F&!" do c7digo penal$ mas de%emos pDr ainda a +uesto de
saber se efecti%amente no plano do legislador ou da lei
est) impl?cita a inter%eno da norma-regra- e no- antes-
uma norma-e(cepo$ na hip7tese do nosso e(emplo- em todo o
caso- ninguAm olhar) a inter%eno da norma-regra como
incongruente com o plano do legislador$ toda%ia- A sempre
%erdade +ue o primeiro passo a dar a+ui pelo pensamento do
julgador consiste em %erificar a necessidade e a
justificao da integrao de lacunas$
%amos esclarecer melhor- atra%As dum no%o e(emplo- este
ponto metodologicamente to importante$ uma das mais
cAlebres decis5es do tribunal do reich em
---
&"'
matAria penal- a sentena de !!-*-!#&4 (%ol$ 6!- p$ &'& e
ss$- te%e de ocupar-se da +uesto da interrupo da
gra%ide0 por indicao mAdica$ uma mAdica- com base num
parecer psi+ui)trico e para e%itar um suic?dio- ha%ia
interrompido a gra%ide0 numa mulher em +ue se tinham
manifestado tend:ncias para o auto-ani+uilamento$ ainda no
ha%ia ento - e de resto em parte tambAm hoje falta ainda -
uma regulamentao jur?dica especial sobre a interrupo da
gra%ide0 com o fim de sal%ar a %ida ou a sa6de das
gr)%idas$ o tribunal do reich poderia ter resol%ido muito
facilmente o problema com base numa simples considerao
formal e di0er. >e(iste- sim- uma regulamentao jur?dica$
com efeito- n7s temos- por um lado- uma disposio penal
+ue comina uma pena para a morte do feto duma gr)%ida (F&!"
do c7digo penal e temos- por outro lado- certas
disposi5es relati%as ao estado de necessidade +ue
e(cepcionalmente subtraem @ punio condutas +ue doutro
modo seriam pun?%eis$ toda%ia- estas disposi5es sobre o
estado de necessidade no se ajustam ao caso presente$ no
se lhe adapta especialmente o F,' do c7digo penal o +ual
e(clui a punio +uando o acto foi praticado em estado de
necessidade inculposo e imposs?%el de remo%er por outro
modo- a fim de afastar um perigo actual para o corpo e para
a %ida do agente ou de um seu familiar$ este preceito no
ser%e ao caso- por isso +ue a mAdica +ue pro%ocou o aborto
no esta%a ela mesma em situao de perigo e- pelo +ue
respeita @ gr)%ida- no se trata%a duma parente sua em
perigo$ logo- a mAdica- segundo os preceitos jur?dicos
%igentes- tem de ser punida pelo crime do aborto>$ um tal
racioc?nio- aparentemente
---
&",
foroso do ponto de %ista l7gico- apenas pDde ser ladeado
pelo tribunal do reich pelo facto de este ha%er reconhecido
+ue a regulamentao do aborto- bem como a do estado de
necessidade- eram >lacunosas> de lege lata$ isto pressup5e
+ue o par)grafo relati%o ao aborto como +ue >clama> por uma
e(cepo para o caso de um perigo de %ida ameaar a
gr)%ida- e +ue a regulamentao do estado de necessidade do
F,'- +ue apenas pre%: a iseno da pena +uando o perigo
ameace o pr7prio agente ou um parente seu A- por seu turno-
ha%ida como insatisfat7ria do ponto de %ista do direito
positi%o$ uma das tra%es-mestras da mencionada sentena do
tribunal do reich A- por conseguinte- a proposio segundo
a +ual o preceito sobre o estado de necessidade contido no
F,' do c7digo penal no impede +ue >seja e(clu?da a
ilicitude de certos actos praticados em estado de
necessidade$$$ com base noutro princ?pio jur?dico- escrito
ou no escrito> (p$ &*&$ esta proposio significa- @ lu0
das considera5es por n7s acima feitas- +ue a
regulamentao legal do estado de necessidade contida no
F,' do c7digo penal no basta para subtrair @ punio todos
a+ueles casos +ue- de lege lata- de%em ser isentos da pena
pre%ista nos par)grafos sobre o aborto$ G precisamente a?
+ue se funda o car)cter lacunoso de toda a regulamentao
legal$ se nada hou%esse a opor @ punio- com base no F&!"-
no caso da >indicao mAdica>- se o preceito relati%o ao
estado de necessidade do F,' fosse considerado como
plenamente satisfat7rio- e se- portanto- o car)cter
defecti%o do regime legal no fosse reconhecido atra%As
duma %alorao- no se poderia falar duma lacuna$ mas- nos
termos e(postos- e(iste uma lacuna +ue o
---
&"6
tribunal do reich preencheu pelo recurso ao princ?pio
>supralegal> da >ponderao e confronto dos bens e de%eres
jur?dicos>- estabelecendo a regra de +ue >a interrupo
medicamente aconselh)%el da gra%ide0$$$ na hip7tese de
consentimento real ou presumido da gr)%ida- tambAm no
constitui acto il?cito se A empreendida por uma terceira
pessoa competente para apreciar a situao (da gr)%ida e
+uando seja esse o 6nico meio de libertar$$$ a dita gr)%ida
de um perigo actual de morte ou de um gra%e preju?0o para a
sua sa6de> (p$ &,6$ mais tarde- procurou-se achar a
regulamentao +ue atA a? falta%a atra%As do recurso @ lei
destinada a e%itar descend:ncia degenerada- de !'-%ii-!#&6-
&6-%i-!#*,$ hoje %igora o pormenori0ado >regime das
indica5es> do F&!"a (!#46$
a sentena do tribunal do reich de !#&4 mostra-nos tambAm
uma %e0 mais como a pugna das teorias interpretati%as
inter%Am. a +uesto de saber se a falta de uma disposio
e(cepcional para a interrupo da gra%ide0 por indicao
mAdica significa de lege lata uma defici:ncia- e portanto-
uma lacuna- pode ser analisada do ponto de %ista do
legislador hist7rico ou da perspecti%a da actual situao
jur?dica$ muitos cr:em +ue s7 podemos responder @ +uesto
de saber se uma regulamentao legal A lacunosa do ponto de
%ista do anterior legislador hist7rico (no nosso caso-
e$g$- do ponto de %ista do legislador de !"4!$ segundo a
teoria da interpretao objecti%a- hoje dominante- a
+uesto de%e- pelo contr)rio- ser respondida do ponto de
%ista actual$ na minha opinio- na determinao das
>lacunas> no nos podemos efecti%amente ater apenas @
%ontade do legislador hist7rico$ a mudana das concep5es
---
&"4
de %ida pode fa0er surgir lacunas +ue anteriormente no
ha%iam sido notadas e +ue temos de considerar como lacunas
do direito %igente e no simplesmente como >lacunas
jur?dico-pol?ticas>$ como tambAm se di0- no h) apenas
>lacunas prim)rias>- lacunas de antemo inerentes a uma
regulamentao legal- mas ainda >lacunas secund)rias>- +uer
di0er- lacunas +ue s7 super%enientemente se manifestam-
por+ue entretanto as circunst9ncias se modificaram$ isto
%ale- de resto- no s7 para a modificao das %alora5es-
mas tambAm pelo +ue toca @ alterao das circunst9ncias de
facto relati%as ao objecto da regulamentao. as
regulamenta5es jur?dicas no raro se tornam posteriormente
lacunosas pelo facto de- em ra0o de fen7menos econ7micos
inteiramente no%os (pense-se na inflao ou de progressos
tAcnicos (a%iao- filmes- discos- r)dio- tele%iso-
cirurgia do cArebro- inseminao artificial- surgirem
+uest5es jur?dicas @s +uais a regulamentao anterior no
d) +ual+uer resposta satisfat7ria (*$ +uanto ao mais-
+ueremos abster-nos a+ui de no%as subdi%is5es do conceito
de lacuna$ temos j) uma %iso suficientemente clara deste
conceito como tal para agora nos podermos %oltar para o
problema principal- +ue A o de saber atra%As de +ue mAtodos
de pensamento jur?dico se h)-de proceder ao preenchimento
das lacunas$
o mais conhecido destes mAtodos A o argumento de analogia$
dele nos temos de ocupar - se bem +ue apenas sumariamente -
em primeiro lugar$ tomemos um e(emplo simples. o j) nosso
conhecido F&&6 do c7digo penal determina +ue as ofensas
corporais - por e(emplo- as tatuagens ou e(peri:ncias
mAdicas no
---
&""
corpo humano no constituem factos il?citos +uando so
praticadas com o consentimento do lesado e no so
contr)rias aos bons costumes$ sobre o significado do
consentimento do lesado +uando se trata de pri%ao da
liberdade (c)rcere pri%ado- +uando se trata- por e(emplo-
de fechar um estudante a pedido seu num instituto- durante
toda a noite- para +ue ele a? possa- sem ser perturbado-
trabalhar na sua dissertao- nada determina a lei$ falta
uma disposio paralela @ do F&&6a$ nestes termos- pode
falar-se duma >lacuna>$ mas esta lacuna pode ser colmatada
atra%As de um argumento de analogia tirado do F&&6a. tal
como a ofensa corporal com o consentimento do lesado-
tambAm a pri%ao da liberdade com o consentimento da
%?tima de%e ser l?cita- no caso de o facto no ser
contr)rio aos bons costumes$
a estrutura l7gico-formal deste argumento tem +uebrado a
cabea a muita gente$ o mais importante sobre este ponto
pode ser encontrado no li%ro de ulrich klug- juristische
logik- & ed$- pp$ !!2 ss$- onde so apresentadas as
principais teorias da l7gica tradicional e se procede ainda
a um esclarecimento do argumento com base na log?stica$ n7s
apenas nos referimos @+ueles pontos nos +uais se situa a
problem)tica especial do argumento de analogia jur?dica$
usualmente di0-se +ue a concluso por analogia A uma
concluso >do particular para o particular>- ao passo +ue a
concluso por deduo %ai do geral para o particular e a
concluso induti%a do particular para o geral$ a
justificao da concluso deduti%a- a deduo do particular
do geral- A sem mais e%idente e A rigorosamente
demonstr)%el no plano teorAtico- especialmente
---
&"#
com os meios da l7gica moderna$ a concluso do particular
para o geral- a concluso induti%a- desde sempre foi
considerada como logicamente mais problem)tica do +ue a
concluso deduti%a$ finalmente- a concluso por analogia-
como concluso do particular para o particular- A altamente
+uestion)%el do ponto de %ista l7gico$ com +ue direito me A
l?cito presumir- ou muito menos >concluir>- +ue a+uilo +ue
con%Am a um particular tambAm con%Am a outro particularC
com +ue direito- no nosso e(emplo- concluo eu da efic)cia
justificadora do consentimento nas ofensas corporais para a
efic)cia justificadora do consentimento na pri%ao da
liberdade (c)rcere pri%ado- dado +ue a leso corporal e a
pri%ao da liberdade so diferentes espAcies de il?citoC a
resposta A. a ofensa corporal e a pri%ao da liberdade so
semelhantes entre si em tal medida +ue a+uilo +ue A justo
para a primeira tambAm o A para a segunda$ e- assim- o
multissignificati%o conceito de semelhana torna-se o ei(o
da concluso$ ao mesmo tempo- destaca-se a import9ncia do
geral- do comum- para a legitimidade da concluso$ a ofensa
corporal e a pri%ao da liberdade ho-de ter algo em comum
(a saber- a %iolao de interesses pessoais- para poderem
ser submetidas a um tratamento igual$ da? a antiga
concepo de +ue a concluso anal7gica se comp5e de induo
e deduo$ somente +uando- dos fen7menos particulares- a
partir dos +uais se conclui (no nosso e(emplo. a
regulamentao da ofensa corporal praticada com o
consentimento do lesado- se abstrai um pensamento geral
(no e(emplo. a licitude da %iolao dos interesses pri%ados
+uando e(ista o consentimento do lesado- A +ue A poss?%el
concluir (deduo ('
---
&#2
para um outro particular (a licitude da pri%ao da
liberdade +uando e(ista o consentimento da %?tima$
se agora- ap7s estas indica5es sobre a l7gica do argumento
de analogia- nos %oltarmos mais para a problem)tica
>a(iol7gica> especial do mesmo argumento no dom?nio do
pensamento jur?dico- poderemos di0er. para +ue e(ista uma
concluso de analogia juridicamente admiss?%el- re+uer-se a
pro%a de +ue o particular- em relao ao +ual a
regulamentao falha (no e(emplo. a pri%ao da liberdade
com consentimento- tenha em comum com o particular para o
+ual e(iste regulamentao (no e(emplo. a ofensa corporal
com consentimento a+ueles elementos sobre os +uais a
regulamentao jur?dica (F&&6a se apoia$ o F&&6a baseia-se
na antiga m)(ima segundo a +ual >%olenti non fit iniuria>-
cuja %alidade em todo o caso pressup5e +ue se trate de
ofensas +ue afectem a+uele +ue presta o consentimento na
sua pessoa- e o afectem dentro da+uela medida em +ue ele
tem o poder de dispor dos seus bens pessoais$ o mesmo F&&6a
traa ainda um limite especial a esta liberdade de
disposio ao e(igir +ue se tenham em conta os >bons
costumes>$ somente por+ue a m)(ima >%olenti non fit
iniuria> e os respecti%os pressupostos %alem para a
pri%ao da liberdade da mesma forma +ue para a ofensa
corporal- A +ue A poss?%el transplantar per analogiam a
regulamentao jur?dica do F&&6a da ofensa corporal para a
pri%ao da liberdade$ a >semelhana> entre a ofensa
corporal e a pri%ao da liberdade consiste precisamente no
facto de +ue- a+ui como alAm- so lesados bens jur?dicos
pessoais +ue- dentro de certos limites- so confiados ao
poder de disposio do prejudicado$ a
---
&#!
analogia A l?cita en+uanto se %erificar a+uela semelhana$
l) onde a semelhana cessa- onde aparece uma diferena
essencial- a analogia encontra os seus limites e surge- em
certos casos- o chamado argumento a contrario- a saber- o
argumento +ue parte da di%ersidade dos pressupostos para a
di%ersidade das conse+u:ncias jur?dicas$ se- por e(emplo-
um aborto foi praticado com o consentimento da gr)%ida-
segundo o argumento a contrario tirado do F&&6a do c7digo
penal o consentimento como tal no tem poder para afastar a
ilicitude- pois +ue o aborto no representa to-somente uma
leso do corpo da gr)%ida- o feto no A simplesmente >pars
%iscerum> (parte integrante do corpo materno e- por isso-
tambAm no A um bem jur?dico pessoal do +ual a gr)%ida
possa disporB a mais disso- o aborto- na medida em +ue no
e(ista uma indicao moralmente reconhecida- ofende os bons
costumes$
como A sabido- tem-se utili0ado o facto de o jurista
fre+uentemente se encontrar perante a alternati%a.
argumento de analogia ou argumento a contrario- e de se
debater com a d6%ida sobre a +ual destes argumentos de%e
dar prefer:ncia- tem-se utili0ado este facto- di0ia- para-
no plano l7gico- lanar uma fundamental suspeio sobre
estes modos de argumentao jur?dica$ especialmente a
escola de direito li%re atacou neste ponto$ tomemos um
e(emplo simples- j) referido por enneccerus e recentemente
ainda por bartholomeHc0ik (,. segundo a lei das do0e
t)buas (cfr$ digesto- li%ro i(- t?tulo i o propriet)rio
dum >+uadr6pede> (+uadrupes responde pelos preju?0os +ue o
animal tenha causado (cfr$ de resto a actual
responsabilidade do >mantenedor> dum animal. F"** do c7digo
---
&#&
ci%il$ ora le%antou-se a +uesto da responsabilidade do
propriet)rio pelos preju?0os causados por um animal b?pede-
por e(emplo- um a%estru0 africano$ se manti%ermos o ponto
de %ista de +ue- atra%As duma >simples interpretao>- um
animal b?pede no pode ser con%ertido num >+uadrupes>-
achamo-nos perante a alternati%a. argumento de analogia ou
argumento a contrario$ no puro plano l7gico-formal estes
dois argumentos- +ue condu0em a resultados completamente
diferentes- t:m a mesma legitimidade$ tanto se pode di0er
+ue a+uilo +ue %ale para +uadr6pedes de%e %aler tambAm- em
%irtude da semelhana- para animais b?pedes igualmente
perigosos- como se pode concluir +ue a+uilo +ue A prescrito
em relao a +uadr6pedes no pode %aler para outros
animais$ os pr7prios romanos preferiram o argumento de
analogia. >haec actio utilis competit et si non +uadrupes-
sed aliud animal pauperium fecit> (assim paulus- digesto-
lugar j) citado$ e isto com inteira ra0o- pois +ue >o fim
jur?dico-pol?tico do preceito sobre a responsabilidade era
o de estabelecer uma responsabilidade especial por seres
%i%os +ue podem- sim- agir desatinadamente- mas +ue no so
dotados de ra0o humana e- por isso em conse+u:ncia da sua
nature0a bestial- podem com particular facilidade causar
preju?0os gra%es> (bartholomeHc0ik- lugar j) citado$
%erificamos +ue a escolha entre o argumento de analogia e o
argumento a contrario no pode de facto fa0er-se no plano
da pura l7gica$ a l7gica tem +ue combinar-se com a
teleol7gica$ +uer isto di0er. o processo formal de
conclud:ncia- +ue- A claro- tem de ser logicamente
correcto- praticamente s7 funciona em ligao com
determinados conhecimentos materiais +ue
---
&#*
t:m de ser ad+uiridos atra%As duma met7dica especificamente
jur?dica$ podemos mesmo a%anar mais um passo e afirmar. o
argumento jur?dico da analogia no se nutre apenas da sua
segurana l7gica e da sua aplicabilidade jur?dico-pr)tica
baseada na >semelhana jur?dica>- mas mergulha as suas
ra?0es ainda mais profundamente no cho do direito ao
pressupor +ue- para a aplicao deste- os preceitos legais
e consuetudin)rios podem e de%em ser frutuosos no s7
directa como ainda indirectamente$ os ju?0os de %alor
gerais da lei e do direito consuetudin)rio de%em regular e
dominar no s7 os casos a +ue imediatamente respeitam mas
tambAm a+ueles +ue apresentem uma configurao semelhante$
eis o +ue de fundamental se pode di0er sobre o argumento de
analogia como meio do preenchimento de lacunas$ (+uanto aos
m6ltiplos problemas particulares cone(os com o conceito de
>analogia> no direito- s7 sucintamente os podemos aflorar
a+ui- +ue no trat)-los desen%ol%idamente.
! toda a regra jur?dica A suscept?%el de aplicao
anal7gica - no s7 a lei em sentido estrito- mas tambAm
+ual+uer espAcie de estatuto e ainda a norma de direito
consuetudin)rio$ as conclus5es por analogia no t:m apenas
cabimento dentro do mesmo ramo de direito- nem to-pouco
dentro de cada c7digo- mas %erificam-se tambAm de um para
outro c7digo e de um ramo de direito para outro (6$
& %emos a analogia intercalada entre a interpretao e o
argumento a contrario$ assim como no A muito f)cil
determinar- em cada caso concreto- a justa relao entre o
argumento de analogia e o argumento a
---
&#'
contrario- tambAm nem sempre A f)cil descobrir a correcta
linha de fronteira entre a interpretao e a analogia$ de
um modo geral podemos di0er. a analogia insere-se por
detr)s da interpretao- por detr)s mesmo da interpretao
e(tensi%a$ se- para a interpretao- se assenta na regra de
+ue ela encontra o seu limite l) onde o sentido poss?%el
das pala%ras j) no d) cobertura a uma deciso jur?dica
(heck. >o limite das hip7teses de interpretao A o
Osentido poss?%el de letraO>- A neste limite +ue comea a
indagao de um argumento de analogia$ seja-nos permitido
lembrar uma %e0 mais o e(emplo do a%estru0- +ue nem mesmo
com a melhor das boas %ontades pode ser en+uadrado per
interpretationem no conceito de >+uadrupes>- pois +ue a
isso se op5e o sentido literal$ no raramente- porAm- A
du%idoso se o sentido literal no poder) ser referido @
situao concreta atra%As duma >interpretao e(tensi%a>$
+uando- por e(emplo- o F'6 do c7digo penal garante iseno
da pena ao >agente> se este espontaneamente desiste da
tentati%a- p5e-se a +uesto de saber se- >segundo o teor
literal>- por >agente> se pode entender tambAm um
comparticipante - por e(emplo- um instigador ou um
c6mplice$ seguramente- pois- +ue a linha lim?trofe entre a
interpretao (especialmente a interpretao e(tensi%a-
por um lado- e a analogia- pelo outro- A fluida$ e isto tem
import9ncia pr)tica- nomeadamente +uando seja juridicamente
permitida toda e +ual+uer espAcie de interpretao mas seja
proibida- ao in%As- uma aplicao anal7gica dos preceitos
jur?dicos (%ide infra- ai$ ,$
* as +uest5es da metodologia da interpretao reaparecem-
mutatis mutandis- na analogia- especialmente
---
&#,
a +uesto de saber em +ue medida- para a descoberta do
>pensamento fundamental> decisi%o- se de%e procurar a
%ontade do legislador hist7rico ou a %ontade >objecti%a> da
pr7pria lei- e- logo- a +uesto de saber +ue significado
t:m os fins inerentes a um preceito para a apreenso do
respecti%o sentido (no se conhece apenas uma interpretao
teleol7gica- mas tambAm- como pudemos %erificar no nosso
e(emplo- uma analogia teleol7gica$
' distingue-se tradicionalmente entre analogia da lei e
analogia do direito$ so estes mais ou menos os termos da
distino. ao passo +ue a analogia da lei parte de uma
regra jur?dica isolada (%$ gr$- o F&&6a do c7digo penal e
dela retira um pensamento fundamental aplic)%el a casos
semelhantes- a analogia do direito parte >duma pluralidade
de normas jur?dicas> e >desen%ol%e com base nelas (atra%As
da induo princ?pios mais gerais +ue aplica a casos +ue
no cabem em nenhuma norma jur?dica> (assim enneccerus
(4$ um e(emplo de analogia do direito surge- %$ gr$-
+uando- de uma sArie de preceitos indi%iduais do c7digo
ci%il +ue imp5e a obrigao de indemni0ar por uma conduta
culposa em face da contraparte contratual- na fase da
contratao (FF!&&- !4#- *24- *2#- '6*- & parte- ,&*-
al$i- ,&'- al$i- 622 e 66* do c7digo ci%il- se deri%a o
princ?pio geral de +ue logo a simples iniciao das
negocia5es fundamenta um de%er de cuidado entre as partes
cuja %iolao indu0 em responsabilidade por perdas e danos
(a chamada responsabilidade por culpa in contrahendo$ %:-
se claramente +ue a distino entre analogia da lei e
analogia do direito- assim entendida- no fundo apenas se
refere @ base de
---
&#6
induo usada na elaborao do pensamento fundamental- base
essa +ue num caso A mais restrita e no outro A mais ampla$
com ra0o se poderia- pois- di0er +ue apenas se trata a+ui
de uma diferena de grau$ a outras tentati%as de definir a
distino entre analogia da lei e analogia do direito no
nos referiremos a+ui$
, h) limites para a analogia$ +uestion)%el A- em todo o
caso- a famosa m)(ima. singularia non sunt e(tendenda- +uer
di0er- os preceitos e(cepcionais no podem ser estendidos -
nem mesmo atra%As da analogia- portanto$ na %erdade- %ale
afirmar. se uma disposio A editada para um determinado
caso e(cepcional ou para um grupo de tais casos- no pode-
A e%idente- ser analogicamente aplicada a casos nos +uais
se no %erifi+ue esta situao e(cepcional$ +uando- por
e(emplo- os FF"'' e "', do c7digo ci%il reconhecem
e(cepcionalmente a certos grupos de pessoas imediatamente
prejudicadas por actos il?citos um direito @ indemni0ao-
conferindo- por e(emplo- aos membros da fam?lia com direito
a alimentos e prejudicados pela morte culposa do chefe de
fam?lia- um direito a uma penso alimentar- estes preceitos
no podem ser aplicados em benef?cio de outras pessoas
indirectamente prejudicadas- no podem ser aplicados- e$
g$- em benef?cio de pessoas +ue poderiam ser contempladas
com liberalidades ou benefic:ncias espont9neas por parte do
falecido$ a+ui h) lugar- pois- para o argumento a
contrario. na falta dos pressupostos particulares- a
conse+u:ncia jur?dica espec?fica tem de ser denegada$ mas-
por outro lado- nos limites do pensamento fundamental do
preceito e(cepcional- A bem poss?%el uma analogia$ +uando-
por e(emplo- o F&'4 do c7digo de
---
&#4
processo penal permite +ue o acusado- com direito em
princ?pio a estar presente no julgamento- seja
e(cepcionalmente afastado da sala de audi:ncias- por+ue >A
de recear +ue um co-rAu ou uma testemunha- ao ser ou%ida na
presena da+uele acusado no dir) a %erdade>- A poss?%el
uma aplicao anal7gica deste preceito >singular> ao caso
de uma testemunha- na presena do acusado- ficar
psi+uicamente incapa0 de fa0er se+uer um depoimento$ o
tribunal do reich te%e de decidir o interessante caso (cfr$
rgst$ 4*- pp$ *,, e ss$ em +ue uma testemunha- contra a
+ual o acusado ha%ia praticado uma tentati%a de %iolao-
no julgamento e na presena do mesmo acusado ca?a em
con%uls5es e fica%a incapa0 de depor$ a+uele tribunal fe0 a
prop7sito a seguinte considerao. >o pensamento
fundamental do preceito do F&'4- al$ i- do c7digo de
processo penal consiste em +ue a presena do acusado
durante a audi:ncia de uma testemunha no de%er) constituir
+ual+uer obst)culo @ serena indagao da %erdade>$ o receio
de a testemunha- por causa da gra%e doena ner%osa +ue o
facto do acusado lhe pro%ocou- no poder fa0er +ual+uer
depoimento na presena deste- >de%e ser e+uiparado ao
receio de a testemunha no fa0er um depoimento %er?dico-
+ue A a 6nica justificao e(pressamente (E pre%ista pelo
F&'4 do c7digo de processo penal para a medida nele
referida>$
a m)(ima >singularia non sunt e(tendenda> de%e- portanto-
ser manejada com a maior cautela e no di0 propriamente
nada de no%o em face das considera5es anteriormente feitas
sobre a relao entre a analogia e o argumento a contrario$
di%ersamente- tem de reconhecer-se como limite @
admissibilidade da analogia a
---
&#"
proibio desta- por %e0es estabelecido pelo legislador$ o
mais cAlebre caso de aplicao est) contido no princ?pio de
direito penal >nullum crimen sine lege- nulla poena sine
lege>- o +ual- segundo uma concepo inteiramente
dominante- implica a proibio de fundar a condenao e a
punio por acto il?cito numa lei +ue apenas mediatamente
seja aplic)%el (%ide actualmente o artigo !2*- al$ &- da
constituio$ isto +uer di0er +ue A- por e(emplo-
inadmiss?%el punir como %iolao de domic?lio as chamadas
telef7nicas nocturnas feitas com intuito malicioso- pois o
preceito penal do F!&* e(ige +ue o perturbador da pa0
domiciliar se >introdu0> na habitao$ G pelo menos
+uestion)%el a jurisprud:ncia do tribunal federal segundo a
+ual o )cido clor?drico dilu?do A uma >arma>- nos termos do
F&&*a do c7digo penal (bghst$ i- pp$ ! e ss$$ como
critArio decisi%o para a determinao dos limites entre uma
interpretao e(tensi%a- ainda permitida- e uma aplicao
anal7gica- +ue j) o no A - determinao essa +ue- sendo
necess)ria em cada no%o caso- A fre+uentemente insegura --
temos de no%o o sentido literal poss?%el ("$
de outros argumentos +ue- de forma semelhante @ da
concluso anal7gica e @ do argumento a contrario- podem
ser%ir para utili0ar dadas normas jur?dicas com o fim de
preencher lacunas- no podemos tratar a+ui$ dei(amos-
portanto- de lado o >argumentem a majori ad minus>- o seu
in%erso- o >argumentem a minori ad majus>- e outros
argumentos semelhantes (#$ agora %amos %oltar-nos para a
+uesto de saber por +ue modo se de%e proceder ao
preenchimento de lacunas +uando a >capacidade de e(panso>
l7gica e teleol7gica da lei ou
---
&##
de uma norma de direito consuetudin)rio no baste para
descobrir e fundamentar a deciso procurada$
como e(emplo impressi%o comearemos por esboar a+ui apenas
bre%emente o problema do erro sobre a proibio no direito
penal- o +ual na %erdade desde !$!$!#4,- em %irtude de
regulamentao legal pela segunda lei de reforma do c7digo
penal (F!4 deste c7digo no representa j) uma >lacuna> mas
+ue atA ento- @ falta de um preceito directamente
aplic)%el- constitu?a um dos mais inseguros objectos de
disputa da dogm)tica jur?dico-penal$ pois o c7digo penal de
!"4! declara%a na %erdade +ue o autor de uma aco pun?%el
no podia ser censurado a t?tulo de ter cometido
dolosamente o crime- +uando desconhecia (p$ e($- no sabia
+ue fa0ia uma afirmao falsa- ou no lhe passou pela mente
+ue esta%a a pro%ocar um inc:ndio a+uelas circunst9ncias
ou conse+u:ncias da sua conduta com as +uais se preenchia a
>hip7tese legal> de um il?cito penal$ mas j) no era
respondida a +uesto de saber como resol%er o problema do
dolo do agente +uando este na %erdade te%e presentes todas
as circunst9ncias da sua aco ou omisso mas julgou +ue
no %iola%a +ual+uer proibio (p$ e($- considera%a a
homosse(ualidade como l?cita em geral$ no A j) indicado
apresentar as diferentes teorias +ue se formaram para a
colmatao desta melindrosa >lacuna> e descre%er como se
comportou a jurisprud:ncia perante esta +uesto$ mas
certamente continua a interessar como A +ue o bghstr$-
pouco ap7s ter retomado a sua acti%idade- atra%As de uma
>complementao do direito> muito radical (bghstr$ %ol$ &-
pp$ !#' e ss$ fe0 desaparecer a debatida +uesto ainda em
aberto atA aos 6ltimos
---
*22
anos$ designadamente- remontou ao >princ?pio b)sico
intang?%el de toda a punio- +ue pressup5e a culpa>$
desen%ol%endo mais este princ?pio por meio de uma an)lise
da >ess:ncia> da culpa (culpa A >censurabilidade>- chegou
@ concluso de +ue o agente de um delito s7 ter) procedido
com culpa +uando tenha tido a consci:ncia de praticar um
il?cito ou pelo menos ti%esse podido ad+uirir tal
consci:ncia >se fi0esse o esforo de%ido> - uma soluo to
simples como satisfat7ria j) proposta antes por %)rios
autores na ci:ncia do direito penal e +ue depois tambAm o
legislador penal aceitou com esta formulao ainda mais
simples. >se- ao cometer o facto- falta ao agente o
conhecimento de +ue pratica um il?cito- age sem culpa-
+uando no tenha tido possibilidade de e%itar este erro$ se
o agente pDde e%itar o erro- a pena pode$$$ ser redu0ida>
(F!4 do c7digo penal$ o bgh considerou e(pressamente como
sendo sua tarefa >descobrir e aplicar- pela %ia heur?stica
judicial- a+ueles princ?pios jur?dicos +ue asseguram a
actuao do princ?pio da culpa e se conformam @ ess:ncia da
mesma culpa>$ sim- numa passagem (sob % a+uele tribunal
declara mesmo +ue- na busca judicial da regulamentao
legal >em falta > se trata de >princ?pios jur?dicos -
anteriores a +ual+uer norma legal - +ue resultam
necessariamente da ess:ncia da culpa>$ G- pois- uma espAcie
de >direito natural> +ue assim A proclamado$
se agora +uisermos confrontar com este e(emplo- +ue A um
e(emplo >hist7rico> no duplo sentido acima definido- um
problema de lacuna >actual>- candente- e ainda no
definiti%amente resol%ido- ser%e-nos para o efeito um
singular grupo de casos do dom?nio do au(?lio
---
*2!
@ eutan)sia- hoje to debatido$ como apreciar juridicamente
um tratamento mAdico com morfina para ali%iar as dores
insuport)%eis de um paciente j) irremedia%elmente condenado
@ morte- no caso de e(istir o perigo de- atra%As da alta
dose indicada- ser apressada a morte do pacienteC na medida
em +ue nos manti%ermos apegados @ lei penal e @ sua
>interpretao> tradicional- temos de reconhecer o
seguinte. o encurtamento da %ida conscientemente >aceite>
ou >dado de barato> (por+ue prognosticado como altamente
pro%)%el A um acto de homic?dio doloso (%olunt)rio- +ue
em todo o caso pode ser punido com uma pena mais branda
+uando possa estar ligado @ >solicitao e(pressa e sAria>
do paciente morto (F&!6- a +ual solicitao de resto
tal%e0 no possa ser %ista desde logo no apelo usual.
>senhor doutor- ajude-meE>$ e tambAm A du%idosa a
e(ist:ncia de um erro in%enc?%el sobre a proibio por
parte do mAdico +ue pro%oca a >morte misericordiosa>$ mas
repetidas %e0es surgem casos nos +uais a primiti%a
apreciao prima facie de direito penal A sentida como
insatisfat7ria- sim- mesmo como desumana$ e por isso se
procuram pontos de %ista +ue permitam- por um lado-
considerar a regulamentao legal como >lacunosa> e
>carecida de complementao> e- por outro lado- rectific)-
la de um modo satisfat7rio$ como tais pontos de %ista podem
referir-se (em poucas pala%ras. a autonomia do paciente
+ue est) a morrer- a %ocao institucional da profisso
mAdica- +ue A ajudar a+uele com as suas medidas mAdicas-
mesmo +uando a estas %o ligados certos riscos- a
>ra0o)%el> ponderao dos interesses (logo- de no%o o
>estado de necessidade supra-legal>E- o afirmar-se da
moral (da moral da
---
*2&
compai(o perante e(ig:ncias e(cessi%amente rigorosas- a
mudana das concep5es mundi%idenciais e religiosas- a
necessidade de um julgamento particular dos >criminosos por
con%ico>- a considerao da >dignidade humana>
reconhecida na lei fundamental e impondo +ue- sempre +ue
poss?%el- no se dei(e o homem e(posto a um fim
>repugnante>- etc$$
se agora reconsiderarmos e indagarmos em +ue medida- para
alAm da analogia- do argumento a contrario e argumentos
semelhantes- A poss?%el tra0er @ colao m)(imas e >topoi>
da espAcie das acabadas de referir- +ue se apresentem como
juridicamente reconhecidas ou pelo menos discut?%eis
(>defens)%eis>- encontramos na legislao (como directi%as
gerais- na jurisprud:ncia e na doutrina- alAm das j)
mencionadas figuras jur?dicas e figuras de pensamento
(ess:ncia da culpa- estado de necessidade supralegal-
instituio declarados como critArios rele%antes ou
determinantes ainda os seguintes. os princ?pios gerais do
direito- o esp?rito da ordem jur?dica- as %alora5es da
camada dirigente- o >direito justo>- o direito natural ou a
>nature0a das coisas>- >o meio justo para o fim justo>-
muitas %e0es ainda (nomeadamente no c?rculo dos se+ua0es da
escola do direito li%re a >%alorao pr7pria e criadora do
jui0>$ a pr7pria legislao tem-se sentido fre+uentemente
impelida a remeter para esta ou a+uela m)(ima- para o caso
do aparecimento de lacunas$ para os >princ?pios gerais>
remetia j) o direito pro%incial geral da pr6ssia- na
introduo- F'#- e o projecto do c7digo ci%il- F!- fa0ia-o
para o >esp?rito da ordem jur?dica>$ o code( iuris canonici
de !#!4 igualmente determina- no canDn
---
*2*
&2- +ue- na falta de normas e(pressa ou analogicamente
aplic)%eis- a deciso de%e ser retirada >a generalibus
iuris principiis cum ae+uitate canonica ser%atis>$ o artigo
*" do estatuto do tribunal permanente de justia
internacional da haia in%oca os >princ?pios de direito
concordemente reconhecidos pelos estados ci%ili0ados>$ mas
o princ?pio +ue alcanou uma particular celebridade foi o
do artigo ! do c7digo ci%il su?o- princ?pio esse +ue j)
remonta a aristTteles (Gtica nic$ % !'. >no caso de no
ser poss?%el descobrir na lei +ual+uer norma- o jui0 de%e
decidir segundo o direito consuetudin)rio e- se tambAm este
faltar- segundo a regra +ue ele- como legislador-
estabeleceria- seguindo a doutrina e jurisprud:ncia
consagradas>$
temos +ue nos abster de focar a+ui a +uesto de saber de
onde procedem propriamente todos estes princ?pios relati%os
ao preenchimento de lacunas e em +ue relao hier)r+uica se
encontram entre si (se- %$ gr$- na falta do direito
consuetudin)rio e da analogia- se de%e recorrer primeiro @s
%alora5es da camada dirigente e s7 depois aos princ?pios
gerais do direito- ou in%ersamente- e ainda se a %alorao
pessoal do jui0 tem uma import9ncia prim)ria ou apenas de%e
constituir um ultimum refugium$ ela A uma +uesto
filos7fico-jur?dica por e(cel:ncia$ fre+uentemente
fundamenta-se a compet:ncia do jui0 para preencher as
lacunas e a legitimidade deste ou da+uele mAtodo de as
colmatar num poder especial conferido por lei ou no direito
consuetudin)rio- e especialmente ainda na posio
tradicional do jui0 - o +ue sem d6%ida constitui uma
soluo positi%ista da +uesto$ ao tema do nosso li%ro
apenas pertence o problema de saber +uais as opera5es
---
*2'
mentais a +ue as citadas f7rmulas nos obrigam$ mas tambAm
este problema A to comple(o +ue temos +ue nos contentar
com indica5es es+uem)ticas$ conforme o grau de abstraco
dos chamados >princ?pios do ordenamento jur?dico>- assim
resulta uma di%ersidade de f7rmulas$ trata-se de princ?pios
dotados de %alidade geral- ou de%e pensar-se antes em
princ?pios hist7rico-concretos- pertencentes a uma ordem
jur?dica >indi%idual>C (!2$ G claro +ue um preenchimento
de lacunas segundo os princ?pios jur?dicos gerais ou
segundo o >direito natural> tem em %ista- em primeira
linha- princ?pios jur?dicos absolutos- de %alidade
absolutamente geral ou pelo menos m)(imas formais como o
princ?pio da ponderao e confronto dos bens e de%eres
jur?dicos ou o princ?pio do >meio justo para o fim justo>-
cujo conte6do pode ento ser recondu0ido- sem d6%ida- a
particulares dados hist7ricos$ ao contr)rio- as f7rmulas
+ue se referem ao >esp?rito da ordem jur?dica> ou- ainda
mais claramente- a+uelas +ue se referem @s >%alora5es da
camada dirigente>- remetem de modo inteiramente imediato
para princ?pios apenas historicamente %)lidos$ se
recordarmos de no%o os nossos e(emplos- ha%eremos de
considerar a soluo dada ao problema do erro sobre a
proibio - no obstante a sua discutibilidade - como uma
deciso de %alidade geral ao passo +ue a soluo do
problema da interrupo da gra%ide0 por indicao Atica se
apresentar) antes como uma deciso condicionada por
%alora5es historicamente %ari)%eis$ pelo +ue respeita
agora ao preenchimento de lacunas atra%As do recurso @
ideia do direito natural- diremos +ue o pensamento jur?dico
en%ereda abertamente neste caso por trilhos filos7fico-
jur?dicos
---
*2,
+ue n7s agora no podemos seguir- pois no podemos oferecer
a+ui +ual+uer l7gica do direito natural$ pelo contr)rio- na
medida em +ue o preenchimento das lacunas recorre a
%alora5es historicamente dadas- aplicam-se-lhe a+uelas
considera5es +ue no cap?tulo anterior dedic)mos @
%alorao judicial >objecti%a> (feita com base em
%alora5es pre%iamente dadas$ a+ui transparece de no%o- em
todo o caso- +ue os limites entre conceitos normati%os e
cl)usulas +ue remetem para %alora5es determinadas >ofensa
dos bons costumes>- e$ g$- por um lado- e os princ?pios do
preenchimento de lacunas- pelo outro- se diluem- pelo +ue
tambAm os limites entre a descoberta do direito secundum
legem e a descoberta do direito praeter legem se nos
re%elam pouco claros$ de especial interesse metodol7gico
so- porAm- as m)(imas formais do preenchimento de lacunas-
como o princ?pio do meio justo para o fim justo- ou o
princ?pio da ponderao e confronto dos bens e de%eres
jur?dicos- ou a >lei jur?dica fundamental> estabelecido por
sauer- +ue fi(a como critArio de orientao a >maior
utilidade poss?%el para a comunidade estatal- um pro%eito
maior +ue o preju?0o>$ pelo +ue respeita ao princ?pio do
meio justo para o fim justo- +ue- por e(emplo- eb$ schmidt-
na esteira de certas ideias de stammler e graf 0u dohna-
recomenda como meio de preenchimento de lacunas (e f)-lo
precisamente tambAm a prop7sito da interrupo da gra%ide0
por indicao especial- A e%idente +ue ele e(ige- alAm de
considera5es puramente teleol7gicas sobre a aptido de uma
regulamentao jur?dica para a reali0ao pr)tica de
determinados fins- uma %alorao jur?dica- moral ou
cultural tanto do pr7prio fim como do
---
*26
meio de +ue se lana mo para o atingir$ o princ?pio da
ponderao e confronto dos bens e de%eres- +ue j) aparece
na literatura jur?dica do sAculo passado- por e(emplo no
handbuch des strafrechts de binding- de !"", (p$ 462- foi
aceito pelo tribunal do reich na sua j) mencionada deciso
sobre a interrupo da gra%ide0 por indicao mAdica (rgst$
6!- pp$ &'& e ss$ e a? formulado da seguinte maneira. >em
situa5es da %ida nas +uais uma aco +ue preenche
e(teriormente o tipo legal de uma espAcie criminosa A o
6nico meio de proteger um bem jur?dico ou de cumprir um
de%er imposto ou reconhecido pelo direito- a +uesto de
saber se a+uela aco A l?cita- no A proibida- ou A
il?cita de%e ser decidida com base no %alor relati%o +ue o
direito %igente reconhece aos bens jur?dicos ou de%eres em
conflito> (p$ &,' (!!$ G patente +ue esta f7rmula- alAm
de considera5es pr)ticas- alAm de considera5es tAcnicas
(+ual a gra%idade do perigo +ue ameaa o bem jur?dico- em
+ue medida A necess)rio sacrificar um bem ou um de%erC-
e(ige tambAm genu?nas %alora5es (+ual o bem- +ual o de%er
+ue A mais ele%ado e mais importanteC$ estas %alora5es-
por seu turno- ho-de ento e%entualmente apoiar-se de no%o
em +uais+uer critArios de %alor >objecti%os>$ o tribunal do
reich procurou uma ligao com o >direito %igente>-
considerando +ue das molduras penais do c7digo penal se
poderia retirar uma +ual+uer indicao sobre a %alorao
relati%a dos diferentes bens jur?dicos$ assim- por e(emplo-
como o assassinato (homic?dio +ualificado e o homic?dio
simples so punidos mais se%eramente do +ue o aborto- isto
mostra +ue a %ida duma pessoa (nascida tem uma cotao
superior @ da %ida do feto$ e
---
*24
algo de semelhante se poderia di0er a respeito da >lei
jur?dica fundamental> de sauer$
mas tambAm a f7rmula do c7digo ci%il su?o le%anta
problemas muito delicados$ em +ue medida- por e(emplo- de%e
o jui0- +ue se h)-de comportar como legislador- apoiar-se
na sua concepo eminentemente pessoal duma legislao
acertada- e em +ue medida de%e ele esforar-se por manter
uma ligao com o legislador hist7ricoC segundo +ue
princ?pios actua afinal o pr7prio legislador na descoberta
do direitoC recentemente o jurista su?o a$ meier-haHo0
dedicou ao artigo !- al$ &- do c7digo ci%il su?o um
e(tenso li%ro com o t?tulo. >der richter als geset0geber>
(!#,!$ para ele remetemos o leitor$ o problema da
descoberta do direito pelo legislador- o problema da
>metodologia legislati%a>- constitui por si um dom?nio
problem)tico pr7prio e e(tenso a +ue a+ui apenas nos
podemos referir mas em +ue no podemos entrar$
finalmente- pelo +ue respeita @ >%alorao pessoal do
jui0>- considerada por muitos juristas- dentro e fora da
escola de direito li%re- como meio do preenchimento de
lacunas- depois do +ue sobre ela dissemos no cap?tulo %i
nada mais precisamos de acrescentar a+ui$ a +uesto
decisi%a ser) sempre a de saber em +ue medida >a %alorao
pessoal> A entendida como uma deciso efecti%amente
pessoal- subjecti%a e em +ue medida ela A uma deciso +ue
encontra apoio em critArios objecti%os$ na d6%ida procurar-
se-)- no preenchimento de lacunas- uma deciso objecti%a$
permanece ainda por tratar a +uesto de saber se- apesar de
todas as descritas possibilidades de uma descoberta
integradora de direito- no ha%er) casos nos
---
*2"
+uais no seja poss?%el uma colmatao das lacunas- por
outras pala%ras- se- alAm das lacunas do direito positi%o-
no ha%er) finalmente lacunas da ordem jur?dica global$
tambAm esta +uesto A mais uma +uesto filos7fico-jur?dica
do +ue uma +uesto metodol7gica$ a prop7sito obser%emos
muito bre%emente +ue de facto podem ficar em aberto lacunas
insuscept?%eis de preenchimento- +ue o dogma da >plenitude
do ordenamento jur?dico>- tal como foi descrito por
stammler (entre outros- segundo o +ual >para cada +uesto
jur?dica h)-de tambAm ser sempre poss?%el encontrar uma
resposta>- no A absolutamente %)lido$ G %erdade +ue %ale
em geral a conhecida proibio da denegao de justia- +ue
achou a sua formulao cl)ssica no artigo ' do code ci%il
franc:s (> le juge +ui refusera de juger sous prAte(te du
silence- de lOobscuritA ou de lOinsuffisance de la loi
pourra :tre poursui%i comme coupable de dAni de justice>$
esta proibio obriga o jui0 a dar a toda a +uesto
jur?dica uma resposta$ mas ela no A %)lida a priori. seria
na %erdade conceb?%el +ue o jui0 ti%esse o poder de- em
casos de lacuna- recusar a resposta$ acresce +ue nem a
prop7sito de todas as +uest5es jur?dicas se acha designado
um tribunal para a soluo do conflito$ pensemos to-s7 nos
lit?gios de direito p6blico e nos de direito internacional$
a ampla compet:ncia do nosso tribunal federal
constitucional A tudo menos uma +uesto claramente
definida$ e mesmo +uando um tribunal seja chamado a decidir
e seja obrigado a fa0:-lo- isso no +uer di0er +ue a sua
deciso possa ser suficientemente fundamentada a partir de
princ?pios jur?dicos- +ue ela seja- portanto- uma deciso
de direito e no uma simples
---
*2#
deciso arbitr)ria$ em geral- toda%ia- um tribunal no tem
compet:ncia nem A designado para proferir uma deciso
segundo o arb?trio ou segundo pontos de %ista de
oportunidade apenas$ o tribunal federal- no seu parecer
sobre o problema da igualdade dos se(os- declarou como
incompat?%el com a di%iso dos poderes (do estado o facto
de o jui0- para se desempenhar da >sua tarefa de- em caso
de necessidade- descobrir o direito mesmo para alAm da
lei>- >em %e0 de o indagar atra%As duma simples
desimplificao (scl$ de um princ?pio jur?dico o procurar
estabelecer atra%As de actos de %ontade- segundo pontos de
%ista de pr)tica con%eni:ncia>$
nestes termos- portanto- no e(iste uma plenitude
(fechamento da ordem jur?dica +ue seja l7gica e teorAtico-
juridicamente necess)ria$ toda%ia- sempre A %erdade +ue a
plenitude da ordem jur?dica pode ser mantida como uma ideia
>regulati%a>- como um >princ?pio da ra0o +ue- en+uanto
regra- postula o +ue da nossa parte$$$ de%e acontecer- e
no aceita o +ue no objecto$$$ nos A apresentado como um
dado em si> (kant- kritik der reinen %ernunft- trans0$
dial$ li%ro ii- & parte- seco "$ o +ue de n7s se e(ige
A +ue- segundo as nossas foras- a todas as +uest5es
jur?dicas respondamos juridicamente- +ue colmatemos as
lacunas do direito positi%o- na medida do poss?%el- atra%As
de ideias jur?dicas$
ii
ao lado do princ?pio da plenitude do ordenamento jur?dico
cabe situar o princ?pio da unidade do ordenamento
---
*!2
jur?dico$ este princ?pio pode condu0ir-nos ao segundo grupo
de +uest5es +ue nos propomos tratar neste cap?tulo. o das
+uest5es pertinentes @ correco do direito incorrecto$ G
%erdade +ue a import9ncia da unidade da ordem jur?dica se
estende muito para alAm deste comple(o de +uest5es- mas em
todo o caso tem tambAm sobre ele uma profunda incid:ncia$
com efeito- uma das faces do princ?pio da unidade A
justamente o postulado da e(cluso das contradi5es no seio
da ordem jur?dica$ as contradi5es apresentam-se como erros
ou incorrec5es- se bem +ue nem toda a incorreco precise
de ser- in%ersamente- uma contradio$ mas comecemos agora
por tratar da+uelas incorrec5es +ue aparecem sob a forma
de contradi5es$ (sobre outras incorrec5es falaremos
adiante- seco iii$
as contradi5es na ordem jur?dica - por ra05es de
simplicidade %oltamos a partir do direito legislado - so
de espAcie diferente$ por um lado- e em paralelo com a
classificao das lacunas em prim)rias e secund)rias-
podemos distinguir tambAm entre contradi5es prim)rias e
secund)rias- conforme a contradio podia ser topada desde
o in?cio num comple(o de regras jur?dicas ou s7 mais tarde
%eio a ser a? introdu0ido$ este 6ltimo caso A muito mais
fre+uente +ue o primeiro$ na %erdade- a harmonia interna de
um comple(o de normas posto em %igor uno actu A- na maioria
dos casos- objecto de cuidados +ue so coroados de :(ito$
ao contr)rio- facilmente acontece +ue um legislador- ao
editar no%as normas- no se d: conta de uma contradio com
normas indi%iduais pree(istentes no todo jur?dico mais
amplo em +ue ele insere a no%a regulamentao$ e-
finalmente- ap7s as sub%ers5es e +uedas
---
*!!
de regimes pol?ticos- surgem normalmente discrep9ncias
entre a antiga e a no%a situao jur?dica$ foi o +ue n7s
e(periment)mos profundamente na alemanha nos anos de !#!"-
!#** e !#',$ os tribunais e outras autoridades estaduais
ti%eram de aplicar muito esforo ao esclarecimento da
+uesto de saber +uais os preceitos do antigo direito +ue
poderiam ainda harmoni0ar-se com a no%a situao jur?dica-
e +uais os +ue no$ assim- ap7s !#',- hou%e fre+uentemente
+ue %erificar se as regras jur?dicas +ue o legislador >prA-
constitucional> tinha criado ainda seriam compat?%eis com a
no%a ordem do estado de direito e com a constituio de
!#'#$ neste caso- dificuldades particulares surgiram
moti%adas pelo facto de as contradi5es entre o antigo e o
no%o direito nem sempre poderem ser apreendidas com base em
regras jur?dicas firmemente definidas- mas apenas
resultarem do >esp?rito> da antiga e da no%a ordem$
isto condu0-nos j) @ +uesto principal- +ue A a de saber
+ue estrutura pode ter uma contradio no seio da ordem
jur?dica$ segundo penso- podemos distinguir as seguintes
espAcies de contradi5es- cada uma das +uais tem o seu
alcance particular e o seu particular significado
metodol7gico a tratar a+ui tambAm caso por caso - (!&.
! contradi5es de tAcnica legislati%a$ estas consistem- na
%erdade- numa falta de uniformidade da terminologia
adoptada pela lei$ assim- por e(emplo- o conceito de
funcion)rio no direito p6blico no A id:ntico ao conceito
de funcion)rio em direito penal$ pode alguAm ser
funcion)rio em sentido jur?dico-penal sem +ue o seja em
termos de direito p6blico$ de igual
---
*!&
modo- conceitos como o de >coisa>- >posse>- >erro>-
>publicidade>- >neglig:ncia>- >e(cepo>- t:m nas
diferentes normas jur?dicas diferentes significa5es$ fala-
se a+ui de uma >relati%idade dos conceitos jur?dicos>$ a
ordem jur?dica >e(ige uma %ariao indi%iduali0ante dos
conceitos com %ista @ sua adaptao ao sentido particular
da determinao do direito em concreto> (gr<nhut$ assim-
por e(emplo- o conceito de >neglig:ncia> A interpretado no
direito penal duma maneira diferente- ou seja- dum modo
mais concreto do +ue no direito ci%il- por+ue a punio
e(ige- na determinao da culpa- em grau mais ele%ado do
+ue a indemni0ao e+uitati%a dos preju?0os- uma
considerao de todas as circunst9ncias concretas$ por
isso- um mAdico poder) em certas circunst9ncias alegar com
:(ito no processo penal falta de aptido- sendo absol%ido
da acusao de ofensas corporais por neglig:ncia- e toda%ia
ser condenado em processo ci%il a perdas e danos por
ofensas corporais %olunt)rias- por no ter correspondido
a+uilo +ue dele >as pessoas> podiam legitimamente esperar-
por ele - como se e(prime o F&46 do c7digo ci%il - no ter
usado do >cuidado e(igido nas rela5es da %ida>$ como j)
%imos no cap?tulo sobre a >interpretao e compreenso>- os
conceitos recebem o seu conte6do e alcance do conte(to em
+ue- em cada caso- se inserem- especialmente do conte(to
normati%o e teleol7gico$ desta forma- a uni%ocidade da
linguagem jur?dica tem de subordinar-se @ relati%idade
material$ mas esta >relati%i0ao do dogma da unidade e da
coer:ncia (aus:ncia de contradi5es da ordem jur?dica>
(gr<nhut no afecta propriamente
---
*!*
a subst9ncia do direito$ di%ersamente so sob este aspecto
muito importantes.
& as contradi5es normati%as$ estas consistem em uma
conduta in abstracto ou in concreto aparecer ao mesmo tempo
como prescrita e no prescrita- proibida e no proibida- ou
atA como prescrita e proibida$ como e(emplo apresentaremos
apenas o caso- muitas %e0es referido- em +ue uma ordem
jur?dica prescre%e a obedi:ncia incondicional @s ordens dum
superior e- ao mesmo tempo- pro?be a pr)tica de certos
actos pun?%eis (matar- pri%ar alguAm da liberdade- etc$$
+uando um superior ordena o fu0ilamento dum prisioneiro de
guerra- o subordinado %:-se em dadas circunst9ncias
encurralado entre duas normas contradit7rias. uma +ue o
obriga a obedecer ao comando sem ripostar e outra +ue lhe
manda abster-se de matar intencionalmente um ser humano$ G
claro +ue uma tal contradio normati%a tem de ser remo%ida
(!*$
tratando agora da eliminao de tais contradi5es
(conflitos- imediatamente %erificamos +ue muitas
contradi5es normati%as so apenas aparentes$ G o +ue
podemos afirmar todas as %e0es +ue- a uma interpretao
correcta das normas +ue prima facie se contradi0em e da sua
interrelao- se mostra- logo- +ue uma delas de%e ter
preced:ncia sobre a outra$ a jurisprud:ncia- com o decorrer
dos sAculos- elaborou a este prop7sito uma sArie de regras
+ue ser%em para harmoni0ar as normas e- portanto- para
e%itar os conflitos entre elas$ na base de todas essas
regras figura como >postulado> o princ?pio da unidade e da
coer:ncia (aus:ncia de contradi5es da ordem jur?dica$ as
regras deste tipo di0em mais ou menos o seguinte. a norma
---
*!'
especial tem preced:ncia sobre a geral (>le( specialis
derogat legi generali>- ou. a norma superior prefere @
inferior (>le( superior derogat legi inferiori>- ou ainda.
a norma posterior tem preced:ncia sobre a norma anterior
(>le( posterior derogat legi priori>$ em todo o caso-
estas regras no so uma e%id:ncia l7gica$ a sua
fundamentao poder) mesmo por %e0es topar com dificuldades
de ordem te7rica$ G o +ue facilmente se reconhece a
prop7sito da 6ltima regra- pois tempos hou%e em +ue se
conferia prefer:ncia ao direito anterior sobre o posterior-
por+ue o direito antigo era o bom direito$ dei(emos- porAm-
de parte a justificao teorAtica destas regras$ fica-nos
ainda em aberto o problema das rela5es internas entre as
mesmas$ assim- pergunta-se- por e(emplo. tambAm a norma
posterior de escalo mais bai(o prefere @ norma anterior de
escalo mais ele%adoC %ale a+ui a regra da le( superior ou
a da le( posteriorC neste li%ro apenas podemos pDr a
+uesto- mas no trat)-la$ a teoria do >concurso> de
diferentes preceitos legais- com %ista @ eliminao das
contradi5es aparentes no seio da ordem jur?dica- forma uma
parte integrante da dogm)tica do direito$ a este conte(to
pertence tambAm o problema- muito %ersado nos 6ltimos anos-
das >normas da constituio inconstitucionais>- ainda +ue
to-s7 parcialmente. na medida em +ue se julgue poder
distinguir- dentro do comple(o global das regras
constitucionais- normas de diferente fora- fa0endo-se
ento aplicao das regras da superioridade e da
especialidade$ para concluir de%emos acentuar +ue o caso de
uma contradio insan)%el entre normas h)-de ser de%eras
raro- mas no inteiramente de e(cluir$ se- de entre %)rias
normas entre si contradit7rias-
---
*!,
no for poss?%el destacar uma como a >mais forte>- como a
6nica %)lida e decisi%a- ento- segundo a opinio dominante
- +ue A tambAm- duma maneira geral- a opinio acertada --
as normas +ue entre si se contradi0em entram em conflito
umas com as outras e surge a chamada >lacuna de coliso>-
+ue de%e ser colmatada segundo os princ?pios gerais do
preenchimento de lacunas$ e a+ui %emos como os postulados
da coer:ncia (aus:ncia de contradi5es e da plenitude da
ordem jur?dica se encontram um com o outro$
* contradi5es %alorati%as$ designo por esta e(presso
a+uelas contradi5es no seio da ordem jur?dica +ue resultam
de o legislador - embora isso o no le%e a cair
directamente em contradi5es normati%as - se no manter
fiel a uma %alorao por ele pr7prio reali0ada$ recorramos
j) de no%o a alguns e(emplos$ o nosso c7digo penal condena
naturalmente com maior se%eridade o homic?dio %olunt)rio do
+ue a %olunt)ria e(posio duma criana ao perigo de morte
atra%As do enjeitamento$ em contradio com isto- porAm-
pode com base nas disposi5es %igentes acontecer- no
dom?nio das rela5es entre uma me e o seu filho ileg?timo-
+ue o >infantic?dio>- ou seja- a morte %olunt)ria da
criana no momento do parto ou logo ap7s o nascimento
(F&!4- seja punido menos se%eramente do +ue o enjeitamento
feito- sem a inteno de pro%ocar a morte imediatamente a
seguir ao nascimento- desde +ue a criana- em ra0o do dito
enjeitamento- %enha (sem +ue tal haja sido +uerido
efecti%amente a perecer$ na %erdade- a punio fundamental
A a mesma. priso maior no inferior a tr:s anos (F&!4-
al$!- F&&!- al$*$ toda%ia- em relao ao infantic?dio- e
diferentemente
---
*!6
do +ue acontece com o enjeitamento +ue resulta em morte da
criana e(posta- podem ser tomadas em considerao
circunst9ncias atenuantes- o +ue pode ter como conse+u:ncia
uma reduo da pena atA seis meses de priso simples (F&!4-
al$&$ +ue e(iste a+ui uma contradio- tambAm o reconheceu
o tribunal do reich (rgst$ 6"- p)g$ '!2 (!'$ como
contradio %alorati%a podemos considerar ainda o facto de
(do ponto de %ista do pr7prio legislador- nos delitos mais
gra%es de ofensas corporais e de pri%ao da liberdade (%er
as penas cominadas pelos F&&* e &*# do c7digo penal- a
tentati%a no ser pun?%el- ao passo +ue j) o A no delito
menos gra%e do dano patrimonial (F*2*$
a respeito destes casos podemos di0er +ue o legislador se
p5e em conflito com as suas pr7prias %alora5es- e +ue-
portanto- a contradio %alorati%a A uma contradio
imanente$ destas hip7teses ha%emos de ter o cuidado de
distinguir a+uelas outras em +ue as %alora5es do
legislador se no harmoni0am com as nossas pr7prias
%alora5es- com %alora5es nossas +ue so como +ue tra0idas
de fora e opostas @ lei - a hip7tese- por e(emplo- de n7s
considerarmos as penas cominadas contra as ofensas @ honra
como inade+uadamente redu0idas em confronto com as penas
cominadas contra as ofensas @ propriedade e ao patrim7nio$
como logo de in?cio obser%)mos- neste lugar apenas nos
ocupamos das contradi5es %alorati%as imanentes$
+uais as e(ig:ncias +ue estas fa0em @ tAcnica de aplicao
do direitoC diferentemente das %erdadeiras contradi5es
normati%as- +ue de forma alguma podemos dei(ar subsistir-
as contradi5es %alorati%as t:m em geral +ue ser aceitas$
assim- o tribunal do reich- na
---
*!4
deciso citada (rgstr$ 6"- p)g$ '!2- declara. >esta
contradio- +ue resulta da lei- no pode ser remo%ida pela
jurisprud:ncia>$ e- de igual modo- tambAm a contradio no
tratamento da tentati%a nos casos de ofensa corporal e de
dano patrimonial no pode ser afastada pelo jui0 (!,$
toda%ia- cada contradio %alorati%a imanente de%e
constituir um est?mulo a +ue %erifi+uemos cuidadosamente se
ela no poder) ser eliminada atra%As da tAcnica da
interpretao$
' contradi5es teleol7gicas$ estas so mais raras$ elas
aparecem sempre +ue a relao de meio a fim entre as normas
se no %erifica mas de%eria %erificar-se$ o legislador %isa
com determinadas normas determinado fim- mas atra%As
doutras normas rejeita a+uelas medidas +ue se apresentam
como as 6nicas capa0es de ser%irem de meio para se alcanar
tal fim$ tal%e0 se possa locali0ar tambAm a+ui o caso em
+ue o legislador pre%: determinadas medidas- mas depois
adia a promulgao de no%as normas- necess)rias para +ue
lhes seja dada e(ecuo$ um e(emplo desta 6ltima espAcie
oferece-no-lo o F&"b do c7digo penal de !#4!- +ue d) @
autoridade encarregada da e(ecuo das penas a
possibilidade de permitir ao condenado a amorti0ao de uma
pena pecuni)ria atra%As da prestao de trabalho li%re- mas
+ue nunca foi complementado atra%As duma >regulamentao
mais precisa>- conforme se pre%ia na al$ &$ em todo o caso-
em %e0 de falar a+ui de uma contradio podemos falar antes
duma lacuna jur?dica insuscept?%el de preenchimento$ mas na
atitude global do legislador no dei(a de %erificar-se uma
certa contradio teleol7gica$ as contradi5es teleol7gicas
podem- em certos casos- con%erter-se em contradi5es
---
*!"
normati%as- e ento ha%ero de ser tratadas como tais$ nos
outros casos- porAm- tero de ser suportadas- tal como as
contradi5es %alorati%as$ sobre o nosso e(emplo do F&"b do
c7digo penal con%Am-se unanimemente em +ue esta disposio
no tem +ual+uer efic)cia en+uanto faltar a tal
>regulamentao mais precisa>$
, contradi5es de princ?pios (!6$ elas so fre+uentes e-
dentro de certa medida- ine%it)%eis$ por contradi5es entre
princ?pios entendo a+uelas desarmonias +ue surgem numa
ordem jur?dica pelo facto de- na constituio desta-
tomarem parte diferentes ideias fundamentais entre as +uais
se pode estabelecer um conflito$
tomemos de no%o um e(emplo simples do direito penal$ por um
lado- domina hoje a tend:ncia para fa0er actuar o princ?pio
da culpa em toda a sua poss?%el pure0a - para decidir-
portanto- a +uesto do se e do como da punio conforma a
%ontade criminosa ou a neglig:ncia censur)%el$ por outro
lado- porAm- o nosso direito penal no pode ainda afastar-
se inteiramente do pensamento de %elha tradio segundo o
+ual o resultado e(terior do facto criminoso h)-de ter
incid:ncia sobre a punio$ e assim acontece +ue- com
%iolao do princ?pio da culpa- uma culpa igual A tratada
diferentemente pelo direito penal em ra0o da desigualdade
do resultado. a tentati%a de um acto pun?%el pode ser
punida com menos se%eridade +ue o delito consumado (F&*-
al$ &- do c7digo penal e uma le%iandade (inc6ria
criminosa de bradar os cAus passa fre+uentemente impune-
por+ue >uma %e0 mais as coisas correram bem> e ninguAm foi
lesado$
se a+ui se trata duma contradio +ue atA certo
---
*!#
ponto nos parece suport)%el- se se trata em certa medida de
um compromisso compreens?%el entre diferentes ideias
fundamentais- j) t:m um peso mais inc7modo a+uelas
contradi5es entre princ?pios +ue resultam do facto de a
ordem jur?dica global consistir- na maioria dos casos- em
diferentes camadas +ue se %o sobrepondo no decurso da
e%oluo hist7rica do direito e nas +uais %o encontrando
estratificao princ?pios diferentes$ o esp?rito da
legislao est) sujeito a transforma5es ora graduais- ora
abruptas e re%olucion)rias$ mas a lei enformada pelo antigo
esp?rito permanece com bastante fre+u:ncia em %igor ao lado
da lei no%a$ desta forma- no direito alemo das 6ltimas
dAcadas- os princ?pios do estado de direito liberal e os do
estado totalit)rio no s7 se t:m substitu?do uns aos outros
como ainda t:m entrado em conflito entre si$ no direito
econ7mico- o direito da li%re competio s7 gradualmente e
em luta com uma economia jur?dico-estadualmente dirigida
%eio de no%o ao de cima$ a cada passo topamos com preceitos
do passado +ue- nos +uadros da nossa actual ordem jur?dica-
nos aparecem como contr)rios aos princ?pios- como >corpos
estranhos>$ e assim surgem contradi5es da espAcie +ue j)
acima fic)mos a conhecer como >contradi5es secund)rias>$
se agora subirmos mais um degrau- poderemos di0er. por toda
a parte se fa0em notar na ordem jur?dica atritos entre os
princ?pios supremos de todo e +ual+uer direito-
designadamente os princ?pios da justia- da oportunidade
pr)tica e da segurana jur?dica$ nenhum destes princ?pios
pode ser actuado na sua pure0a- um deles h)-de- em certos
casos- ser sacrificado total ou parcialmente a outro$
assim- por e(emplo- a justia
---
*&2
e(ige uma grande >concreti0ao>- +uer di0er- uma
considerao das circunst9ncias indi%iduais da pessoa e da
situao$ a segurana jur?dica- pelo contr)rio- e(ige uma
grande abstraco destas circunst9ncias- tal como-
designadamente- precisos limites de idade- pra0os
determinados- tarifas e(actas$ pode parecer >injusto> +ue
a+uele +ue pratica actos indecorosos em relao a uma jo%em
precoce de tre0e anos seja punido se%eramente- +uando outro
+ue fa0 o mesmo relati%amente a uma jo%em de cator0e anos
ainda imatura fica impune (F!46- nN * do c7digo penal$ mas
a segurana jur?dica le%a a+ui o legislador a estabelecer
um limite rigoroso de idade$ >+uem semeia normas no pode
colher justia> (m$ e$ maHer$
mas- na >confrontao decisi%a> entre a justia e a
segurana (radbruch- no se e(prime apenas o diss?dio
entre justia e clare0a do direito- mas tambAm a pend:ncia
entre justia e pretenso de %alidade do direito positi%o$
>a segurana jur?dica e(ige a aplicao do direito
positi%o- mesmo +uando este A injusto>- a justia e(ige- em
certas circunst9ncias- +ue nos afastemos do direito
positi%o. >onde a injustia do direito positi%o atinge um
grau tal +ue- em face dela- a segurana jur?dica- garantida
pelo mesmo direito positi%o- dei(a mesmo de ter rele%9ncia
- num caso destes o direito positi%o injusto tem de ceder o
passo @ justia>$ mas nestas formula5es %ai impl?cito um
comple(o de +uest5es +ue transcende o problema das
poss?%eis contradi5es$ referimo-nos @s rela5es do direito
positi%o com o direito suprapositi%o- @ possibilidade da
correco do primeiro atra%As do segundo$ a justia - e o
mesmo se poderia di0er para a con%eni:ncia pr)tica
---
*&!
(03eckm1ssigkeit - A no s7 um princ?pio imanente mas
tambAm um princ?pio transcendente do direito$ +uer isto
di0er. n7s entendemos o direito- no apenas como e(presso
do esforo efecti%amente feito pelo legislador para
reali0ar a justia- para depois nos perguntarmos se o
pr7prio legislador negou parcialmente este princ?pio por
amor doutros- mas ainda no sentido de +ue a justia ela
mesma A a >ideia do direito> pela +ual n7s a cada passo
ha%emos de apreciar se o direito positi%o A ou no digno de
%alidade$
antes de entrarmos nesta no%a problem)tica da correco do
direito positi%o atra%As do suprapositi%o- temos ainda de
nos perguntar- com refer:ncia @s contradi5es entre
princ?pios imanentes- +ual a rele%9ncia +ue lhes h)-de ser
atribu?da$ como A +ue ha%emos de proceder sempre +ue normas
e institutos jur?dicos se apresentem como intrinsecamente
contradit7rios- por+ue ocultam dentro de si o conflito de
princ?pios jur?dicos heterogAneosC no A poss?%el uma
resposta unit)ria a esta +uesto$ em parte- as contradi5es
entre princ?pios apresentam-se como contradi5es
%alorati%as de escalo superior +ue tero de ser
suportadas- tal como as outras contradi5es %alorati%as$
assim acontece- por e(emplo- com o conflito entre o direito
penal da culpa e o direito penal do resultado$ outras
contradi5es- porAm- so de tal nature0a +ue temos de nos
esforar pela sua remoo$ isto %ale designadamente para as
contradi5es de princ?pios entre o direito antigo e o
direito no%o- surgidas ap7s as re%olu5es$ nos primeiros
anos depois do assalto no poder pelo nacional-socialismo-
foi %i%amente discutido o problema
---
*&&
de saber em +ue medida esta%a ainda em %igor o direito do
estado de 3eimar- basicamente contradit7rio com os no%os
princ?pios$ fi0eram-se ento especiosas e(ig:ncias
metodol7gicas com %ista a arredar o direito atA ento
%igente$ ap7s a derrocada de !#',- no pDde dei(ar de
surgir uma +uesto an)loga - de sinal in%erso- claro- -
+ual a de saber se muitas regras jur?dicas do >terceiro
reich>- contr)rias ao reno%ado pensamento jur?dico
humanit)rio e pr7prio do estado de direito- teriam dei(ado
de %igorar mesmo sem um acto especial de re%ogao$ esta
+uesto foi estudada em profundidade- por e(emplo- no
trabalho de 3engler j) acima citado- sob a perspecti%a
metodol7gica do direito comparado$ mostrou este autor como-
duma maneira inteiramente geral- as ordens jur?dicas se
%:em a cada passo obrigadas a assimilar- a transformar e em
parte a eliminar mesmo- ainda +ue no e(ista norma
e(pressa- materiais jur?dicos estranhos ou tornados
estranhos$ isto %ale no s7 nas rela5es entre o direito
antigo e o moderno mas tambAm no >conte(to inter-regional>-
+uando >um ordenamento jur?dico- +ue comea por %igorar num
determinado pa?s- A declarado em bloco como aplic)%el
noutro pa?s ou regio>- como foi- por e(emplo- o caso nas
rela5es entre as metr7poles europeias e as col7nias- ou
entre a inglaterra e os estados unidos da amArica- ou entre
a alemanha e as regi5es por ela ane(adas durante o
nacional-socialismo$ limitando-nos- contudo- @s rela5es
entre o direito antigo e o direito no%o sob o aspecto das
nossas >contradi5es entre princ?pios>- diremos +ue 3engler
mostrou como- em toda a parte do mundo- as modifica5es das
circunst9ncias de facto- das concep5es
---
*&*
pol?ticas- culturais e morais- e sobretudo ainda da
restante legislao >pela +ual a regra jur?dica em +uesto
como +ue se encontra rodeada>- condu0em- sem a inter%eno
de uma especial le( posterior- @ rejeio do direito
contr)rio aos princ?pios- isto A- em contradio com os
no%os princ?pios$ o >esp?rito da no%a legislao>
e(orci0ar) o direito antigo- formal- +ue ainda se encontra
em %igor$ nestes termos imp5e-se- desde !#',- >considerar
os limites @ aplicao de leis nacional-socialistas como
e(trinsecao de uma cl)usula geral +ue A pr7pria de +uase
todas as ordens jur?dicas ci%ili0adas e +ue autori0a o jui0
a adaptar o direito +ue lhe A dado @s circunst9ncias
espacial ou temporalmente modificadas>$ de no%o nos temos
de abster a+ui de entrar em pormenores$ 3engler- em !#'#-
considera utili0)%el uma f7rmula deste tipo. >certas ideias
pol?tico-jur?dicas fundamentais pelas +uais o legislador
hoje presumi%elmente se dei(aria em absoluto condu0ir se
hou%esse de regular a +uesto- se hou%esse de fornecer o
critArio de %alorao da legislao nacional-socialista>$
>a+uilo +ue no for concili)%el com estes pensamentos ou
ideias fundamentais no ter) aplicao>$ uma forma menos
ampla de adaptao do antigo direito @ no%a situao
jur?dica global seria a j) acima (p)g$ !'4 referida
>interpretao conforme @ constituio>- na medida em +ue
esta interpretao se refira a >direito prA-constitucional>
e no s7 o >interprete> em sentido estrito como tambAm o
>complemente> ou >desen%ol%a> com %ista a harmoni0)-lo-
+uanto ao seu conte6do- com os princ?pios da constituio
agora %igente e com os princ?pios das no%as leis-
interpretando estas de conformidade com a+uela (!4$
---
*&'
seja-nos permitido ainda pelo menos chamar a ateno para o
alcance dum tipo de contradi5es entre princ?pios$ j) nos
referimos bre%emente ao problema das >normas da
constituio inconstitucionais>$ trata-se dum problema com
%)rias faces$ a contradio intr?nseca do direito
constitucional- com a +ual j) conta a formulao do
problema- pode em todo o caso ser uma contradio nos
princ?pios$ podem as regras da constituio- +ue so
emanao de ideias fundamentais- entrar em conflito no s7
com regras constitucionais escritas (caso em +ue- a maioria
das %e0es- sem d6%ida- nos podemos socorrer das m)(imas da
le( superior e da le( specialis- mas tambAm com e%entuais
princ?pios gerais- por%entura no escritos- da mesma
constituio$ na sua e(tensa e importante deciso de !"-!&-
!#,*- o tribunal constitucional federal te%e de %erificar a
+uesto de saber se o artigo !!4- al$ !- da constituio A
compat?%el com os princ?pios da segurana jur?dica e da
di%iso dos poderes$ neste artigo !!4- al$ !- determina-se
+ue o direito contr)rio ao princ?pio da igualdade jur?dica
entre homem e mulher (artigo *- al$ &- da constituio
dei(aria de %igorar a partir de *!-*-!#,*$ en+uanto- pois-
o legislador ainda no ti%esse regulado as matArias
jur?dicas (designadamente o direito da fam?lia do c7digo
ci%il afectadas pelo princ?pio da igualdade- o +ue s7
aconteceu em !#,4 com a lei da igualdade de direitos- o
artigo !!4 obriga%a o jui0 a preencher as >lacunas> +ue
surgissem$ mas precisamente isto pareceu ao tribunal
superior de frankfurt am main- +ue submeteu ao tribunal
constitucional federal a deciso do problema- estar em
contradio com os princ?pios da segurana jur?dica e
---
*&,
da di%iso dos poderes$ ora estes 6ltimos princ?pios so-
de facto- como o reconhece a+uele tribunal constitucional-
princ?pios pertinentes @s >decis5es b)sicas tomadas pela
constituio>B em especial o princ?pio da di%iso dos
poderes A >um princ?pio org9nico da constituio +ue fa0 o
lugar duma %iga-mestra>$ se o preenchimento pelo jui0 (em
%e0 do tardo legislador das lacunas pro%ocados pelo artigo
!!4 da constituio entra%a em conflito- >numa medida j) de
todo insuport)%el>- com a segurana jur?dica e a di%iso
dos poderes- ento a+uele artigo ha%eria de ser considerado
como inconstitucional$$$ com isto reconhecia-se a
possibilidade de a e(ecuo pr)tica do princ?pio da
igualdade de direitos- +ue no este princ?pio como tal-
entrar em conflito com princ?pios constitucionais- o +ue
ha%eria de condu0ir @ inefic)cia de direito constitucional
formalmente %)lido (artigo !!4- al$ !- da lei fundamental$
e assim se pDs em discusso a poss?%el inefic)cia do
direito por moti%o de ofensa aos princ?pios supremos da
mesma ordem jur?dica$ mais no nos interessa agora$ +ue o
tribunal constitucional federal tenha decidido a +uesto
concreta da inefic)cia do artigo !!4 da constituio no
sentido de +ue os princ?pios da segurana jur?dica e da
di%iso dos poderes no se acha%am lesados em medida tal
+ue o referido artigo !!4 hou%esse de ser considerado como
inefica0- isso A para n7s de import9ncia secund)ria$ tambAm
no %amos referir-nos @ cr?tica em profundidade sofrida
pela deciso por ela ter reconhecido a poss?%el nulidade de
normas da constituio contr)rias aos princ?pios
fundamentais$ basta-nos ha%er chamado a ateno para as
conse+u:ncias poss?%eis das contradi5es entre princ?pios$
---
*&6
iii
ao referir-se aos diferentes grupos de casos de normas da
constituio inconstitucionais- bachof- entre outros-
distinguiu entre %iola5es da+ueles princ?pios
constitucionais +ue t:m um car)cter meramente positi%o
(como A o caso- sem d6%ida- do princ?pio da di%iso dos
poderes- ou o da >garantia do recurso @s %ias judiciais>-
e(presso no artigo !#- al$ '- da constituio- e da+ueles
princ?pios constitucionais +ue em si pertencem ao direito
>supralegal>- a uma espAcie de >direito natural> (como
por%entura o princ?pio da igualdade dos indi%?duos perante
a lei$ relati%amente ao >direito supralegal>- pode
distinguir-se de no%o- conforme ele se encontra
>positi%ado> na carta constitucional (como acontece com o
princ?pio da igualdade acabado de referir- e(presso no
artigo * da constituio ou no (o +ue no presente momento
se pode afirmar a respeito do princ?pio- possi%elmente de
direito natural- +ue di0 >no de%er %erificar-se punio
sem culpa>$ G de secund)ria import9ncia a +uesto de saber
se ao menos no se poder) integrar o direito supralegal no
>positi%ado> na >constituio no escrita>$ com efeito- em
+ual+uer dos casos nos encontramos perante um problema
no%o- +ue transcende o problema das >normas da constituio
inconstitucionais>- +uando efecti%amente se reconhea
@+uele +ue aplica o direito- e especialmente ao jui0- o
poder de declarar in%)lida- ou ento corrigir- +ual+uer
estatuio positi%a no caso de ela estar em contradio com
o direito supralegal$ atA a+ui trat)mos do conflito do
direito positi%o consigo pr7prio$ as contradi5es a +ue
---
*&4
na seco ii dedic)mos a nossa ateno eram contradi5es
imanentes da ordem jur?dica$ s7 ocasionalmente top)mos j)
com contradi5es +ue agora ha%eremos de designar
ade+uadamente como transcendentes. contradi5es do direito
positi%amente dado com princ?pios +ue- na %erdade- podem
ser directri0es e critArios para a modelao e apreciao
do direito positi%o- mas +ue em si so transcendentes ao
mesmo direito positi%o. tais os princ?pios supremos da
justia- do bem comum- da ra0o de estado- da segurana
jur?dica- do >direito natural>- do >direito justo>- da
>moralidade> e da >consci:ncia> - ou como +uer +ue se
chamem$ de certo +ue abandonar?amos as finalidades +ue
neste li%ro nos propusemos se tambAm inclu?ssemos nas
nossas refle(5es as +uest5es relati%as @s rela5es entre o
direito positi%o e a justia- entre o direito e a ra0o de
estado- entre o direito e a Atica ou entre o direito e a
consci:ncia$ no +uadro das nossas considera5es apenas
podemos referir os aspectos +ue rele%am @ lu0 da teoria da
aplicao do direito$
sob este 9ngulo de %iso- de no%o ha%emos de partir do
princ?pio da %inculao do julgador @ lei$ assentemos no
pressuposto de +ue a interpretao ou +ual+uer outra
utili0ao metodologicamente ade+uada da lei nos oferece
uma determinada soluo para uma +uesto jur?dica como
sendo a 6nica aceit)%el em face da le( lata$ p5e-se agora a
+uesto de saber se- contudo- a+uele +ue A chamado a
aplicar o direito (bre%iter. o julgador pode ou de%e
arredar esta soluo- +ue A (na+uele sentido a 6nica
aceit)%el- por ela lhe aparecer como injusta @ lu0 dum
ponto de %ista superior$ pode ou h)-de o jui0- em casos
especiais- julgar >contra legem>C (!"$
---
*&"
seja-me permitido referir-me uma %e0 mais a uma e(peri:ncia
pessoal$ nos meus tempos de referendar (jui0 tirocinante
%i um dia diante da barra do tribunal criminal um muito
respeit)%el propriet)rio duma pastelaria +ue a? esta%a por
ter %iolado o preceito do descanso dominical$ tentou ele
justificar esta contra%eno pro%ando de modo fidedigno +ue
s7 deste jeito poderia e%itar preju?0os econ7micos muito
sArios- pois +ue o consumo dominical no seu cafA dependia
inteiramente do tempo$ se o tempo ao domingo fosse mau-
teria de contar com uma grande aflu:ncia de clientesB se-
pelo contr)rio- fosse bom- as pessoas dirigir-se-iam em
chusma para o bos+ue ou para o campo e a mercadoria
estragar-se-lhe-ia$ tinha pois de- muitas %e0es- @ 6ltima
hora- mesmo no domingo- fabricar a dita mercadoria para
suprir um e%entual aumento de procura$ com esta defesa no
logrou o seu prop7sito$ te%e de ser condenado numa pena- em
%irtude dos preceitos legais de ento$ >o direito h)-de
permanecer o direito>- mesmo +uando se mostre desajustado
ao caso concreto$ o jui0 no pode pretender corrigir o
legislador$ ele est) %inculado @ lei$ mesmo um conceito
como o de >estado de necessidade supralegal> (%er supra
apenas poderia ser%ir para o preenchimento de lacunas- mas
no para corrigir a lei$ G o +ue tambAm parece transparecer
no nosso e(emplo banal do pasteleiro$ mas ser) +ue o
pomposo princ?pio >fiat iustitia pereat mundus> %aler)
ainda +uando uma lei no s7 tem certas conse+u:ncias
indesej)%eis ou incon%enientes mas tambAm p5e directamente
em perigo o bem comum- ou %iola os princ?pios supremos da
justia- ou ofende o >direito natural> ou a >lei moral>C
mesmo num tempo em +ue ainda domina%a
---
*&#
em geral o esp?rito do positi%ismo legalista- +uando ainda
no ha%iam sido feitas a+uelas e(peri:ncias com +ue
entretanto os estados totalit)rios nos mimosearam- mesmo
ento julgou-se ser necess)rio traar limites @ %inculao
do jui0 @ lei no caso de esta ser >injusta> (digamos assim-
para falar em termos gerais e abre%iadamente$ se dei(armos
completamente de parte o acordo un9nime dos adeptos da
teoria do direito li%re +ue- de +ual+uer modo- esconjuram
toda a %inculao escra%i0ante do jui0 @ lei- %eremos +ue
tambAm certos autores muito moderados consideram
defens)%el- em casos e(cepcionais- julgar contra legem$
em parte trata-se a?- em todo o caso- de >correc5es> tais
+ue ainda podem ser arrastadas para a 7rbita das teorias da
interpretao e do preenchimento de lacunas$ ora de tais
correc5es da lei- in7cuas- se bem +ue por%entura
praticamente importantes- no %amos ocupar-nos mais a+ui$
por isso- dei(amos agora de parte tambAm a rectificao dos
chamados lapsos de redaco- nos +uais afinal se trata
apenas de fa0er pre%alecer a %erdadeira %ontade da lei em
face duma e(presso legal +ue por engano saiu errada-
acti%idade esta +ue cabe +ualificar ainda como
>interpretao>$ agora partimos do pressuposto de +ue o
sentido da lei determinado com toda a correco
metodol7gica A ele mesmo chocante- de +ue- portanto-
percorremos j) todas as fases da indagao do sentido da
lei - incluindo as fases da interpretao restriti%a ou
e(tensi%a- da determinao %alorati%a de uma lacuna e do
seu preenchimento atra%As da analogia ou a partir do
esp?rito da ordem jur?dica concreta -- mas +ue- ento- e
precisamente ento- achamos o resultado insatisfat7rio$
---
**2
h) uma deciso muito interessante do tribunal federal em
matAria c?%el- de !2-!&-!#,! (bgh0i%$ ' pp$ !,* e ss$ M nj3
!#,&- 6;**4 e ss$- +ue infeli0mente no A clara sobre o
ponto de saber em +ue medida se uma ainda duma indagao do
sentido da lei e em +ue medida se trata j) duma correco
da mesma lei- +uando a? se afirma. >em oposio ao teor
literal em si claro e un?%oco (E do F'22 do c7digo ci%il-
e obser%ando todas as precau5es +ue uma tal restrio duma
norma proibiti%a - restrio essa modificadora da norma-
mas sem por isso dei(ar de ser fiel aos seus fins (E - +ue
uma tal restrio- di0?amos- e(ige- esta possibilidade
(scl$ a possibilidade da cesso dos direitos a uma penso
por acidente- em geral no ced?%eis- a certas pessoas A de
afirmar- pois +ue de outro modo o fim prosseguido pela
lei$$$ se con%erteria no seu contr)rio>$ o +ue A +ue a+ui
cautelosamente se afirmaC uma %erdadeira rectificao do
sentido da lei ou apenas uma interpretao teleologicamente
restriti%aC a fa%or desta 6ltima soluo fala uma outra
proposio do julgado- segundo a +ual a recusa da
possibilidade de cesso A de afastar como sendo uma
>interpretao literal contr)ria ao sentido e ao fim do
F'22>$ in%ersamente- dep5e a fa%or da primeira soluo o
facto de na deciso se falar e(pressamente de um >acto de
complementao do direito>$ de todo em todo- s7 nesta
hip7tese a deciso se en+uadraria no conte(to das nossas
actuais considera5es$ %amos em todo o caso supor +ue- pelo
menos no seu resultado- ela pode ser concebida como um
des%io do sentido da lei- pois +ue se passa por cima do
claro sentido das pala%ras e de >interpretao> em
contradio com o
---
**!
teor literal claro e un?%oco apenas se pode falar a
prop7sito de lapsos de redaco$ os limites entre a
aplicao da lei e a correco da lei so- no caso
concreto- certamente to inseguros como muitas outras
linhas di%is7rias +ue por ra05es metodol7gicas precisamos
de traar$ a custo ser) poss?%el modificar algo neste ponto$
pressupomos- portanto- +ue a indagao do sentido atra%As
da interpretao- etc$- nos condu0 a um resultado +ue n7s-
por ra05es >transcendentes>- temos de repudiar- +ue n7s
consideramos como incon%eniente- ou injusto- ou contr)rio
ao direito natural- ou contr)rio @ moral- e isto numa tal
medida +ue nos no podemos dar por satisfeitos com ele$
dissemos j) +ue atA autores moderados +ue %i%eram num
per?odo em +ue ainda se acha%a firmemente estabelecido a
ideia do estado-de-direito julgaram de%er erguer certas
restri5es @ %inculao do jui0 @ lei$ entre estes >autores
moderados> podemos contar- por e(emplo- hans reichel e
ernst beling$ o primeiro- j) em !#!,- no seu conhecido
li%ro >geset0 und richterspruch>- estabelecia o seguinte
princ?pio. >o jui0 A obrigado- por fora do seu cargo- a
afastar-se conscientemente de uma disposio legal +uando
essa disposio de tal modo contraria o sentimento Atico da
generalidade das pessoas +ue- pela sua obser%9ncia- a
autoridade do direito e da lei correria um perigo mais
gra%e do +ue atra%As da sua inobser%9ncia>B beling declara-
em !#*!. >o poder outorgado para criar direito +ue o
legislador detAm em suas mos$$$ no A um poder
inteiramente ilimitado$ o po%o presume certas %alora5es
como to fundamentais +ue o legislador$$$ no se acha
autori0ado
---
**&
a fi(ar normas +ue %o contra elas>$ a+ui- portanto- A
fi(ado um limite ao de%er de obedi:ncia @ lei em nome de
%alora5es fundamentais dominantes no seio da populao$
mas isto h)-de tambAm- e%identemente- reflectir-se sobre a
aplicao judicial do direito$ +ue a magistratura esta%a
fundamentalmente disposta a actuar nestes termos-
demonstrou-o a alarmante resoluo de ,-!-!#&' do conselho
de presid:ncia da associao dos concidados do tribunal do
reich- a prop7sito da +uesto da re%alori0ao das
hipotecas em conse+u:ncia da inflao ento reinante$ esta
resoluo pre%enia o legislador contra a promulgao duma
lei ofensi%a da boa-fA e +ue poderia ser declarada nula
pelos tribunais$
os actos de legislao dos estados totalit)rios-
profundamente perturbantes para todo o jurista por estarem
em contradio com as tradicionais concep5es do direito-
da justia e da moral- %ieram ento tornar particularmente
premente a +uesto da %inculao do jui0 @s leis injustas$
naturalmente +ue o pr7prio legislador nacional-socialista
no consentia +ue o jui0 lhe lanasse em rosto a censura de
+ue as suas leis eram injustas e imorais$ censuras deste
gAnero tolera%a-as e apro%a%a-as ele mas apenas em relao
a leis +ue no ha%ia promulgado e +ue ainda constitu?am um
estor%o no seu caminho$ relati%amente @s suas pr7prias
leis- ele afrou(ou a %inculao dos tribunais e das
autoridades administrati%as- mas to-s7 en+uanto espera%a
+ue estes se no preocupassem com miude0as jur?dicas e
+uisessem %ingar sem escr6pulos as tend:ncias fundamentais
(!#$ mas se um sistema totalit)rio cai por terra- como
aconteceu ao nacional-socialismo em !#',- nem por isso
desaparece a +uesto de saber se as leis por ele
---
***
editadas no seriam parcialmente in%)lidas por ofensi%as da
ideia de direito ou da lei moral$ se o legislador
cinicamente despre0a as ideias jur?dicas supremas- a
emancipao do jui0 da lei formalmente %)lida perde a+uela
m) nota +ue ainda no princ?pio do nosso sAculo e em
polAmica contra a teoria do >direito li%re> se fe0 sentir
de no%o to fortemente +ue os pr7prios adeptos desta teoria
se julgaram na necessidade de resolutamente se defenderem
contra uma >contra-legem-f)bula>$ mas +uem julgasse +ue a
cr?tica @s leis injustas do totalitarismo j) morto e
sepultado apenas poderia ter um significado transit7rio-
pois +ue o direito criado por essas leis em bre%e seria
li+uidado pelo no%o estado- desconheceria o poder m)gico da
>ideia de direito>$ a +uesto da in%alidade das leis
injustas- impostada com tanta energia depois de !#',- nunca
mais atA hoje dei(ou de ser posta - apesar da %inculao
e(pressa do poder e(ecuti%o e da jurisdio >@ lei e ao
direito>- nos termos do artigo &2- al$ *- da constituio$
e tambAm esta f7rmula- com o aditamento >e direito>- remete
na %erdade para alAm da lei- para um direito supralegal$
como j) %imos- tem-se discutido- mesmo por 6ltimo- a
+uesto de saber se atA as normas constitucionais no
podero ser inefica0es por ofensa ao direito supralegal- e
esta +uesto foi fundamentalmente respondida no sentido
afirmati%o tanto pelo tribunal federal como pelo tribunal
constitucional federal$ este 6ltimo tribunal- a prop7sito-
+uis atA certo ponto fa0er sua a >cautelosa formulao> de
radbruch- nos termos da +ual >o direito positi%o- o direito
feito seguro atra%As do acto de estatuio e do poder-
pre%alecer) mesmo +uando seja injusto e incon%eniente
---
**'
o seu conte6do- a no ser +ue a contradio da lei positi%a
com a justia atinja um grau tal e seja de tal maneira
insuport)%el +ue a lei- como Odireito injustoO- tenha de
ceder o passo @ justia>$ esta impressi%a concepo do
pensamento da subordinao da lei @ justia e @ moral pode
tomar-se como sendo uma tese hoje largamente aceite- se bem
+ue no indiscutida (&2$ a tarefa de a defender ou de com
boas ra05es a atacar- e(cede a compet:ncia deste li%ro$
apenas se obser%ar)- por isso- +ue as objec5es contra esta
tese se baseiam em parte no direito constitucional
(%iolao do princ?pio da di%iso dos poderes- +uando o
jui0 e o funcion)rio administrati%o recusam obedi:ncia ao
legislador e assumem perante ele uma atitude de cr?tica-
em parte nos perigos +ue fa0 correr @ pure0a e @
independ:ncia da funo judicante (perigo da politi0ao da
justiaE- em parte na indeterminao das formula5es do
princ?pio supralegal (em radbruch- a oposio entre a lei e
o direito supralegal capa0 de justificar uma correco A
uma >+uesto de medida>B em +ual+uer caso- a >justia>- o
>direito natural>- a >lei moral> e os conceitos ou ideias
an)logas so to indeterminados +ue o seu manejo A dif?cil
>como o do gume de uma faca>$ por outro lado- no poder)
ser inteiramente abandonado o pensamento fundamental de +ue
o poder arbitr)rio do legislador tem de +uebrar-se contra o
rochedo da ideia de direito$ mas sob este aspecto a
contro%Arsia no tem propriamente car)cter metodol7gico$ se
dirigirmos as nossas %istas de %olta para o pensamento
jur?dico- %eremos +ue se le%antam os seguintes problemas$
logo de entrada- temos +ue nos preocupar com
---
**,
uma rigorosa distino dos diferentes grupos de casos de
rectificao da lei +ue se nos apresentam$ entre a
indagao dum sentido fiel @ lei (interpretao- analogia e
preenchimento das lacunas de acordo com o esp?rito da ordem
jur?dica- por um lado e o manejo- em desobedi:ncia @ lei-
da ideia do direito- pelo outro- inserem-se %)rias fases @s
+uais atA a+ui no prest)mos suficiente ateno$ j) acima
fal)mos de >lapsos de redaco>$ discute-se se a sua
rectificao pode ainda ser considerada como uma
determinao do sentido conforme @ lei$ em todo o caso- ela
apro(ima-se muito dessa determinao do sentido da lei e-
por isso- A em certa medida improblem)tica$ mas +ue
significado tem- por e(emplo- a emancipao do claro
sentido literal +uando se pode demonstrar +ue o legislador
se no enredou na+uela e(presso por simples lapso mas
antes %ersou num >erro nos moti%os>- +uer di0er- partiu de
determinados dados aos +uais ele consciente e
deliberadamente referiu a sua regulamentao e- ao fa0er
tal- no pensou em situa5es +ue agora tambAm so
abrangidos por a+uela regulamentao mas +ue- na %erdade-
%istas da posio do pr7prio legislador- teriam e(igido uma
regulamentao diferenteC
um bom e(emplo A-nos oferecido a+ui pelo caso j) reali0ado
da cesso do direito a uma renda por acidente- decidido
pela seco c?%el do tribunal federal$ descrito o mais
concreta e simplesmente poss?%el- trata-se do seguinte. Q
%i6%a de um indi%?duo morto em acidente de %iao foi
adjudicada uma penso (renda como indemni0ao de perdas e
danos$ um terceiro- na e(pectati%a da sentena e da sua
e(ecuo- >por moti%os de solicitude> e a t?tulo de
adiantamento- ha%ia
---
**6
garantido o sustento @ %i6%a obtendo desta- em
contrapartida- a cesso do seu direito @ renda contra o
respons)%el por perdas e danos$ pDs-se a +uesto de saber
se esta cesso era admiss?%el$ em si- a sua admissibilidade
A contr)ria ao claro >teor %erbal> (mais correctamente.
sentido literal do F'22 do c7digo ci%il- segundo o +ual um
crAdito no pode ser cedido +uando seja impenhor)%el$ ora o
crAdito da %i6%a A na %erdade impenhor)%el- e isto por+ue a
ela- como titular do direito a uma penso- lhe >de%e ficar
assegurado o sustento necess)rio @ %ida>$ mas esta profunda
ra0o no de%er) obstar a +ue o direito @ penso seja
efica0mente cedido +uando a cesso seja o e+ui%alente do
adiantamento- por parte de terceiro- da alimentao do
titular da penso - terceiro esse +ue- por a+uela forma-
lhe garante precisamente o sustento necess)rio @ %ida$ o
tribunal federal dedu0iu- pois- do >sentido e fim> do F'22
do c7digo ci%il a seguinte proposio. >os direitos
impenhor)%eis a uma penso por acidente podem ser cedidos
@+uele +ue- sem a isso ser juridicamente obrigado-
assegurou regularmente ao titular da renda- ao fim de cada
pra0o de %encimento- adiantamentos pela import9ncia dos
crAditos entretanto %encidos e cedidos- +uando o referido
titular tenha pre%iamente recebido o contra%alor por
inteiro ou +uando a cesso seja condicionada aos pagamentos
a serem efectuados ao fim de cada pra0o>$ +ue se passa
a+uiC se se considera o claro >teor %erbal> como um limite
absoluto da interpretao- j) no se trata a+ui certamente
de interpretao - nem se+uer de uma interpretao
frou(amente %inculada- en+uanto se entenda +ue esta
pressup5e um teor %erbal amb?guo (plurissignificati%o e
---
**4
se afasta do sentido %ocabular mais imediato e aparente- na
direco de um mais distante$ mas as coisas j) se
apresentam doutra forma se entendermos os conceitos de
interpretao >restriti%a> e >e(tensi%a> no sentido de +ue-
atra%As destes modos de interpretao- se fa0 %ingar a
genu?na %ontade ou a %erdadeira %alorao de interesses do
legislador$ sendo assim- ento tal%e0 pudAssemos falar- no
nosso caso- de uma interpretao teleol7gica restriti%a- na
medida em +ue- de acordo com o sentido e o fim do preceito
(F'22 do c7digo ci%il- este A restringido no seu 9mbito de
aplicao$ mas tambAm se poderia afirmar +ue se trata a+ui
duma colmatao de lacuna. constata-se- atra%As dum acto de
%alorao- +ue representa uma lacuna o facto de o F'22 do
c7digo ci%il no abrir uma e(cepo para a+ueles casos nos
+uais um terceiro obtAm a cesso do crAdito como
contrapartida dum adiantamento concedido (&!$ esta lacuna
ser) ento preenchida pela regra acima referida-
estabelecido pelo tribunal federal- e isto efecti%amente
dentro do esp?rito do pr7prio legislador$ mas tambAm se
poderia ainda pensar +ue se trata de eliminar uma
contradio contida na ordem jur?dica$ com efeito- o
tribunal supremo pDde demonstrar +ue se encontra pre%ista a
cesso de crAditos- a fa%or de entidades seguradoras de
direito p6blico- mesmo no caso de se tratar do direito
impenhor)%el a uma penso$ desta forma- a no
admissibilidade da cesso do crAdito em casos como o nosso
constituiria uma espAcie de contradio %alorati%a (>a
restrio modificadora da inibio da cesso contida no
F'22 do c7digo ci%il representa- portanto- no seu
resultado- apenas uma adaptao a uma desen%oluo do
direito id:ntica
---
**"
@+uela +ue encontrou j) e(presso legislati%a$$$
relati%amente @s entidades seguradoras de direito p6blico>.
bgh '- p$ !62$ finalmente- no pode tambAm ser afastada a
concepo de +ue j) se trata a+ui- na %erdade- de um acto
de rectificao da lei - e o pr7prio tribunal supremo fala
tambAm de um acto de >complementao ou desen%oluo do
direito> (rechtsfortbildung$ de no%o se re%elam pouco
n?tidos os limites entre os diferentes mAtodos- mesmo
+uando nos atenhamos @ %ontade do pr7prio legislador e @
sua %alorao dos interesses como ponto firme de
orientao$ de resto- foi isto o +ue aconteceu no nosso
caso$ o tribunal federal procurou cuidadosamente mostrar
+ue a sua soluo se no op5e @ %ontade do legislador- mas-
antes- atra%As de uma >obedi:ncia pensante> (heck e
inteiramente de acordo com o esp?rito do legislador- actua
as %erdadeiras inten5es deste ao tomar em conta o sentido
e o fim da norma$
desta espAcie de >rectificao da lei>- +ue guarda
fidelidade @ posio tomada pelo legislador- ao seu +uerer
e ao escopo +ue persegue- e apenas +uebra os limites do
sentido literal- distingue-se toto coelo- como A e%idente-
a insurreio contra o legislador por amor da transcendente
ideia de direito$ tambAm 0immermann- ao anotar a deciso do
tribunal supremo- distingue certeiramente entre a
rectificao de leis +ue assentam em >erros de intuio>-
+uer di0er- nas +uais o legislador >no %iu- no %iu
plenamente ou %iu falsamente certas rela5es da %ida> (um
e(emplo muito usado a prop7sito A o de a lei ordenar uma
%acinao +ue posteriormente se re%ela prejudicial- e a
rectificao de leis +ue ofendem a justia- a lei moral- o
---
**#
direito natural (&&$ de todo o modo- o autor responde
afirmati%amente @ +uesto da possibilidade da rectificao-
em +ual+uer dos casos$ destaca ainda como caso particular a
adaptao das leis a uma realidade e uma %alorao
modificadas no decurso do tempo$ toda%ia- uma tal distino
entre incorreco origin)ria e super%eniente de%eria ser de
secund)ria import9ncia$ o essencial A - pelo menos para a
nossa ordem de considera5es - a distino entre a
rectificao conforme ao esp?rito do legislador e a
rectificao contra a %ontade do legislador- feita em
conformidade com a ideia de direito$
e j) agora %amos l) a encarar as coisas da perspecti%a
metodol7gicaE en+uanto a rectificao da lei seguir o rasto
do pr7prio legislador- o pensamento jur?dico no sai fora
dos trilhos +ue n7s aprendemos a reconhecer- nos seus
diferentes meandros- como interpretao- compreenso-
indagao do sentido- in%estigao dos interesses-
analogia- argumento a contrario- etc$ consideremos agora o
caso de +ue por 6ltimo partimos- o caso da cesso do
direito a uma penso$ onde reside a sua especificidadeC
dissemos. na emancipao do sentido literal por amor da
%erdadeira %ontade do legislador$ est) a+ui impl?cito um
afastamento da chamada indagao do sentido gramatical
atra%As duma penetrao teleol7gica nos fins do legislador
e nos seus modos de ponderar e e+uilibrar os interesses$
trata-se da aplicao da %elha regra >cessante ratione
legis cessat le( ipsa> (&*$ ao mesmo tempo- trata-se
claramente duma indagao >subjecti%o-teleol7gica> do
sentido e do fim- +uer di0er. o +ue se procura destacar e
transformar em ponto de apoio para nos desprendermos
---
*'2
do >teor %erbal> so pelo menos no e(emplo apontado - a
%erdadeira %ontade e o %erdadeiro fim do legislador
hist7rico$ se- do ponto de %ista de uma teoria objecti%ista
da interpretao- a +ual dei(a pre%alecer o sentido
imanente @ pr7pria lei- seria de considerar l?cito um tipo
correspondente de rectificao da mesma- A +uesto +ue
agora nos no propomos analisarB conceb?%el s:-lo-ia ainda
tal rectificao- por%entura como manifestao duma ratio
inerente @ lei- directa e patentemente ou por fora do
conte(to- contra o simples teor %erbal- se bem +ue- em
geral- justamente as pala%ras da lei e(ijam por si uma
maior considerao da parte do objecti%ista do +ue da do
subjecti%ista$ deste ou da+uele jeito- no nos encontramos
colocados perante problemas do pensamento jur?dico
inteiramente no%os- mas- +uando muito- perante uma peculiar
constelao e combinao de modos de pensamento- cada um
dos +uais j) A de n7s conhecido$
pelo contr)rio- as coisas j) t:m uma outra feio +uando o
critArio da rectificao da lei no A o legislador
hist7rico- e tambAm o no A a pr7pria lei hist7rica- mas a
ideia de direito$ j) a esta nos condu0- em boa %erdade-
a+uela interpretao de um teor literal amb?guo na +ual
reala e fa0 %aler o sentido actual >ra0o)%el> (e portanto-
A claro- correspondente @ ideia de direito contra a+uilo
+ue foi propriamente +uerido pelo legislador hist7rico$ com
efeito- a+ui- a >interpretao> transforma-se sem d6%ida
numa correco disfarada das tend:ncias do pr7prio
legislador$ no %amos- toda%ia- deter-nos com este fen7meno
h?brido- pois o recurso @ ideia de direito transparece com
uma
---
*'!
maior pure0a +uando A abertamente manejada como critArio de
rectificao da lei (%ide supra$
a nossa jurisprud:ncia dos tribunais superiores tende- em
todo o caso- a e%itar este julgar abertamente >contra
legem>$ mesmo decis5es re%olucion)rias como a j) comentada
sentena sobre as pens5es por acidente- ou a sentena
acabada de referir em nota sobre os registos fonogr)ficos
(a faculdade reconhecida pelo F!,- al$ &- da ento %igente
lei do direito de autor sobre a obra liter)ria de
reproduo de uma obra liter)ria ou musical para uso
pessoal foi restringido pelo tribunal federal- no sentido
de proibir a transposio para fita magnAticaB %er agora a
lei dos direitos de autor de #-#-!#6,- FF,* e ss$- ou
ainda a famosa >sentena do ca%aleiro> (a utili0ao
negligente da fotografia dum ca%aleiro num carta0 de
propaganda do t7nico okasa- sem consentimento do
fotografado- de%e obrigar @ reparao em dinheiro dos danos
imateriais- se bem +ue o F"'4 do c7digo ci%il- de +ue a+ui
se lana mo- apenas conhea a indemni0ao de preju?0os
imateriais em casos de ofensa @ integridade f?sica- @ sa6de
e @ liberdade- ou nos delitos contra a honra (se(ual
feminina- todas elas denunciam a tend:ncia para procurar
alcanar- atra%As dos meios da interpretao ou da
analogia- um fim +ue- @ primeira %ista- este%e ausente do
pensamento do legislador (&'$ de um ponto de %ista
conser%ador- +ue aspira a manter em pA a %inculao do
direito @ lei- ha%er?amos +ue nos congratular com estas
tend:ncias e esforos$ mas se ti%ermos de confessar a n7s
pr7prios +ue- nestes casos- a lei como +ue A
clandestinamente ultrapassada (&,- e se +uisermos apesar
de tudo alcanar na deciso um
---
*'&
resultado ou escopo +ue se re%ele como uma e%id:ncia ao
sentimento jur?dico ou parea ajustado @ >ideia de
direito>- temos de fa0er no%o esforo e a%anar um passo
mais na senda da >progressi%a descoberta do direito>$ e
isto no s7 no sentido de +ue ha%emos de tratar a pr7pria
lei de um jeito no%o e muito mais radical +ue necessita de
uma particular legitimao jur?dica- mas tambAm no sentido
de +ue- ao jogar a ideia de direito contra a lei- estamos
sob a ameaa de %er desaparecer debai(o dos pAs o frutuoso
cho da e(peri:ncia e nos apro(imamos da+uelas >altas
torres da metaf?sica> (do direito em %olta das +uais- no
di0er de kant- >h) muito %ento>$ poderemos ous)-loC se
+ueremos- no 6ltimo cap?tulo- %ersar esta +uesto- ha%emos
de le%ar a nossa indagao um pouco mais alAm$
---
*'*
anotaIes
!$ esta terminologia A criticada por arth$ kaufmann- in
jur0 !#4,- p$ **#- sob iii- +ue na %erdade aceita uma
>incompletude> ou >inacabamento> das leis- mas no +uer %er
nisso uma >falha>- por+ue uma lei >em %irtude da %ariedade
e da mutabilidade das situa5es da %ida$$$ no pode de modo
algum ser formulada de um modo conclusi%o e un?%oco>$ mas
ser) +ue no pode falar-se de uma >falha> +uando uma lei
comea por dei(ar o jurista sem apoio diante de problemas
no%os e carece de >complementao> ou >desen%ol%imento>C
&$ cfr$ laren0- methodenlehre- p$ &"6- & ed$- !#6#- p$
*,"- * ed$- !#4,- p$ *,". lacuna A >uma incompletude da
lei contr)ria ao plano> (com a indicao de +ue esta
f7rmula se encontra pela primeira %e0 em el0eB e ainda
canaris- l/cken- p$ *#. lacuna A >uma incompletude
contr)ria ao plano dentro do direito positi%o (isto A- da
lei- no +uadro do seu sentido %ocabular poss?%el e do
direito consuetudin)rio determinada pelo critArio do
ordenamento jur?dico global %igente> (com estas 6ltimas
pala%ras A indicada uma linha directi%a genArica para o
momento %alorati%o >contrariedade com um plano>- de facto
muito >carecido de preenchimento>- linha directi%a essa a
cuja determinao mais precisa se dedica em boa parte o
li%ro de canarisB cfr$ a este prop7sito tambAm sauer-
festschrift- pp$ #2 e ss$ klug procura uma definio de
lacuna mais precisa- desligada de momentos psicol7gicos
(>e(pectati%as>- >aprecia5es negati%as> e semelhantes-
atra%As do conceito de l7gica relacional da isomorfia (na
ob$ cit$- pp$ 4# e ss$$
*$ acertadamente arth$ kaufmann- analogie und natur der
sache- p$ *&. >como A +ue muda o Osentido da leiO se o teor
%erbal da mesma subsisteC isto acontece 6nica e
e(clusi%amente por+ue este Osentido da leiO de modo algum
est) apenas na lei- mas tambAm nas concretas situa5es da
%ida para as +uais a lei foi cunhada>$ cfr$ por outro lado
esser- %or%erst1ndnis- p$ !4,. >a %erificao de +ue
OfaltaO uma regulamentao$$$ no depende de uma afirmao
incontrol)%el sobre o OplanoO da lei- mas da prA-
compreenso da necessidade de ordenao do respecti%o
conflito>$
'$ o arcaboio l7gico do argumento de analogia pode- pois-
ser apresentado da seguinte forma (como >modus ponens>.
---
*''
premissa maior. +uando duas situa5es- s e sO- so
semelhantes do ponto de %ista de uma determinada norma
jur?dica- isto A- coincidem sob aspectos essenciais- de%em
ter a mesma conse+u:ncia jur?dica$
premissa menor. a situao f (M sO coincide nos aspectos
essenciais com a situao k (M s regulada na norma
jur?dica n (representando a letra f uma pri%ao da
liberdade e a letra k uma leso corporal$
concluso. f de%e ter a mesma conse+u:ncia jur?dica +ue k$
a este resultado chega tambAm heller (logik- etc$ der
analogen rechtsan3endung- !#6!- para a concluso de
analogia >a(iol7gica> (p$ !!"- depois de na primeira parte
do seu escrito ter tratado a problem)tica de uma analogia
puramente l7gica$ G e%idente +ue a particularidade
estrutural da concluso de analogia l7gica- como concluso
>do conhecido para o atA ali desconhecido> (heller- p$ !#-
desaparece na nossa apresentao da analogia jur?stica como
um silogismo ordin)rio$ mas na %erdade o +ue A
caracter?stico da+uilo +ue no dom?nio jur?dico n7s chamamos
>analogia> A a ligao de um ju?0o de semelhana +ue
funciona como premissa menor (como a %erificao da
>coincid:ncia nos aspectos essenciais>B j) assim o referia
3indscheid com a nossa premissa maior- ob%iamente dedu0ida
do princ?pio da igualdade- segundo o +ual- a+uilo +ue nos
>aspectos essenciais coincide>- de%e tambAm ser tratado da
mesma maneira (cfr$ laren0- ob$ cit$- pp$ &"4 e s$- & ed$-
!#6#- p$ *,#- * ed$- !#4,- p$ *66B e heller- ob$ cit$- pp$
"*- !!2 e !!"$ o >arriscar> da concluso jur?stica de
analogia (heller- na esteira de burkamp A portanto
sobretudo o arriscar do ju?0o de semelhana- e este
arriscar A- como tambAm obser%am acertadamente sa(- ob$
cit$- pp$ !'! e ss$ (concluindo a p$ !'4- klug-
juristische logik- * ed$- p$ !&*- heller- lugar citado- e
esser- %or%erst1ndnis- p$ !24- no e um arriscar l7gico-
mas >metal7gico>- >a(iol7gico> ou- como se di0 - tal%e0 por
forma algo estreita - no nosso te(to- >teleol7gico> (cfr$
heller- pp$ ,,- 4" e ss$- "& e ss$- !2# e ss$- 3agner-haag-
d$ moderne logik i$ d$ rechts3issensch$- !#42- p$ *!- e
laren0- l$ cit$$ kaufmann- ob$ cit$- pp$ *, e ss$- opera
com uma particular concepo- fundada num conceito de
analogia muito amplo (sobre o ponto laren0- ob$ cit$- &
ed$- p$ *,#-
---
*',
nota &- +uando p5e o pensamento anal7gico em ligao com a
>nature0a das coisas> e o >tipo> . >a Onature0a das coisasO
A o ponto a(ial da concluso anal7gica> (p$ *,B e ainda.
>na concreta descoberta do direito de%e sempre$$$
retroceder-se aos tipos pensados pela lei>$
,$ enneccerus- lehrbuch des b/rgerlichten rechts- i- !&
ed$- !#&"- F,*ii !a- bartholomeHc0ik- ob$ cit$- pp$ '" e
ss$ ao lado do e(emplo +ue no te(to tomo por ponto de
refer:ncia podia agora colocar-se ainda o caso referido no
s/dd$ 0eitung de ';,$*$!#64- a saber. o marechal do ar
brit9nico sir arthur harris- perante as censuras +ue lhe
foram dirigidos por causa dos bombardeamentos de dresden-
etc$- na segunda guerra mundial- defendeu-se com o c?nico
argumento a contrario de +ue se tinha conformado
estritamente @ con%eno sobre a guerra aArea procedente da
guerra de !"42;4!- segundo a +ual era proibido >lanar
corpos e(plosi%os de bal5es inflados por um g)s>$
6$ sobre o ponto a minha einheit der rechtsordnung- pp$ 46
e s$- fr$ schack- laun-festschrift- !#'"- pp$ &4, e ss$B
heller- ob$ cit$- pp$ !&& e ss$ Q aplicao anal7gica do
direito entre diferentes ramos jur?dicos- p$ e($- @
transposio de preceitos do direito ci%il para o direito
p6blico- podem naturalmente opor-se ra05es de nature0a
material$ cfr$ j$ burmeister- die %erfassungsorientierung
der gesel0esauslegung- !#66- p$ ''- nota !,,$
4$ ob$ cit$- F,* ii !- !, ed$- F," ii !$ sobre a distino
entre analogia da lei e analogia do direito %er tambAm
isaH- rechtsnorm- !#&#- p$ !'#B na3iaski- allg$
rechtslehre- & ed$- !#'"- p$ !'6B boehn'er- grundlagen- ii
!- p$ !6"B sa(- ob$ cit$- pp$ !2& e ss$ (criticando-aB 3$
g$ becker- gegenopfer- pp$ '*' e ss$B laren0-
methodenlehre- p$ &#&- & ed$- !#6#- p$ *6'- * ed$- !#4,-
pp$ *6" e s$B canaris- ob$ cit$- pp$ #4 e s$ (com ri+ue0a
de dados bibliogr)ficosB germann- ob$ cit$- pp$ !4# e ss$B
esser- %or%erst1ndnis- p$ !"&$ ao passo +ue laren0- ob$
cit$- em acordo com dahm- deutsches recht- & ed$- p$ *6'-
A contr)rio @ e(presso >analogia do direito> e em %e0 dela
fala de >analogia global>- canaris considera a designao
>analogia do direito> como ajustada- por isso +ue se no
trata de uma concluso do particular para o particular- mas
do particular para o geral- de uma induo- portanto- pelo
+ue a
---
*'6
analogia do direito tambAm postula %alidade geral para uma
>pluralidade indeterminada de casos>$ +ue na analogia
(mesmo na analogia da lei est) contida uma induo- tambAm
j) a+ui foi acentuado no te(to$ mas na transio do
princ?pio geral indu0ido para os casos no imediatamente
regulados por lei %erifica-se em 6ltima an)lise uma ligao
entre o particular e o particular- a +ual justifica +ue se
fale de >analogia> tanto na analogia da lei como na
analogia do direitoB %er agora tambAm laren0-
methodenlehre- & ed$ !#6#- p$ *6'- nota i- * ed$- !#4,-
pp$ *6" e ss$
"$ fundamentalmente contra uma interpretao demasiado
e(tensi%a- %$ p$ e($- j$ baumann- strafrecht- allg$ t$- "
ed$- !#44- F!*!*$ considera como >limite da interpretao>
a significao >natural> da pala%ra- do conte(to de
pala%ras e da frase$ pode ento a capacidade de conceber e
dar @ lu0 ser entendida como >capacidade de reproduo> no
sentido do F&&' do c7digo penal- como em geral aconteceC
sobre a proibio da analogia em direito penal- %er- alAm
dos manuais e coment)rios de direito penal- +ue dela se
ocupam sempre- designadamente. sa(- das strafrechtliche
'nalogie%erbot- !#,* (e sobre este r$ busch- jur0 !#,,- pp$
&&* e s$B idem- in bettermann-nipperdeH-scheuner- die
grundrechte iii- &- !#,#- pp$ #2# e ss$B heller- ob$ cit$-
pp$ !*, e ss$B g$ grun3ald- 0str3 46- !#6'- pp$ ! e ss$B a$
kaufmmann- analogie und >natur der sache>- !#6,B bindokat-
jur0 !#6#- pp$ ,'! e ss$B u$ neumann- der >mKgliche
3ortsinn> als auslegungsgren0e- etc$- in e$ %$ sa%ignH-
jur$ dogmatik- etc$- !#46- pp$ '& e ss$B j$ m$ priester-
0um analogie%erbot i$ strafr$- in h$ j$ koch (edit$
jurist$ methodenlehre etc$- !#46- pp$ !,, e ss$ (com mais
indica5es bibliogr)ficas$ sa( e kaufmann p5em em d6%ida
uma proibio da analogia no sentido tradicional$ sa( (p$
!,& declara. >uma Oproibio da analogiaO no e(iste>$
kaufmann %ai ainda algo mais longe- afirmando >+ue uma
estrita proibio da analogia no direito penal nunca
e(istiu se+uer> (p$ '! $ a analogia no direito penal
encontra o seu limite apenas >no tipo de il?cito +ue est)
na base da hip7tese legal>$ esta 6ltima formulao tem o
seu fundamento na j) acima e(posta (%er nota ' tese de
kaufmann segundo a +ual o pensamento anal7gico encontra o
seu apoio na >nature0a das coisas> e no >tipo>- sendo +ue
este 6ltimo no A definido- mas
---
*'4
apenas A >descrito mais ou menos perfeitamente>$ a+ui no
e(istiria- pois- +ual+uer distino entre interpretao e
analogia$ aderiram a kaufmann (de diferentes modos. 3$
hassemer- tatbestand und tHpus- !#6"- pp$ !62 e ss$B j$
hruschka- das %erstehen %on rechtste(ten- !#4&- p$ !2&B g$
straten3erth- strafrecht allg$ t$- & ed$- !#46- pp$ '' e
s$ contra esta posio eu pessoalmente insistiria na
concepo tradicional- di0endo +ue as denota5es legais dos
factos pun?%eis no fa0em como +ue remeter apenas para um
>tipo de il?cito> rele%ante- mas o delimitam e determinam
por tal forma +ue >o sentido %erbal poss?%el> traa a
linha-limite entre a interpretao (admitida e a analogia
(proibida$
uma rAplica de direito ci%il @ proibio da analogia em
direito penal A o F&,* do c7digo ci%il. >por um dano +ue
no seja dano patrimonial s7 pode ser e(igida indemni0ao
em dinheiro nos casos definidos pela lei>$ com particular
agude0a esclarece bJtticher- mdr !#6*- pp$ *,* e ss$ (*62-
+ue >no dom?nio da indemni0ao por danos imateriais o F&,*
do c7d$ ci%$ A e(acta rAplica do art$ !2*- al?nea & da lei
fundamental>B >ambas as determina5es estabelecem +ue o
jui0- para a condenao do agente- tem de poder apoiar-se
numa lei e e(cluem assim a analogia- +ue doutro modo seria
permitida>$ foi considerada como inobser%9ncia desta
proibio da analogia a recente jurisprud:ncia do tribunal
federal sobre a compensao dos danos imateriais
resultantes da %iolao do direito geral de personalidade$
%er sobre o ponto as indica5es da nota &,- infra$
entretanto tambAm o tribunal constitucional federal- no
chamado >caso soraHa>- fe0 seu o ponto de %ista de +ue pela
atribuio de uma compensao pecuni)ria por %iolao do
>direito geral de personalidade> se no %erificou +ual+uer
%iolao de uma proibio da analogia em %igor no plano do
direito constitucional (b%erfger- %ol *'- pp$ &6# e ss$ M
nj3 !#4*- pp$ !&&! e ss$ M jur0 !#4*- pp$ 66& e ss$B cfr$
ibidem- sob i% e %B para uma cr?tica- laren0-
methodenlehre- * ed$- p$ '!4$
%er de resto agora sobre a proibio da analogia no direito
ci%il tambAm canaris- ob$ cit$- pp$ !"* e ss$- distinguindo
entre proibio da analogia e proibio da induo-
entendendo canaris por esta 6ltima a proibio de- +uando
%igore o princ?pio da enumerao- alargar no sentido de um
princ?pio geral o c?rculo dos casos enumerados - o +ue
precisamente seria de
---
*'"
aplicar relati%amente ao F&,* do c7d$ ci%$- +ue- portanto-
neste sentido no pode ser apresentado como uma genu?na
>proibio da analogia>$ sobre as limita5es da analogia na
administrao intromissi%a (eingriffs%er3altung- %$ p$
e($- h$ heinrich- em h$ arndt e outros- richterliche
rechtsfortbildg$- !#42- pp$ &! e ss$- e h$ soell- d$
ermessen d$ eingriffs%er3altg$- !#4*- p$ !,6$
#$ sobre a sua estrutura l7gica e a sua conclud:ncia- %ide
nomeadamente na3iaskH- allgem$ rechtslehre- & ed$- !#'"-
p$ !'" (o +ual considera estes argumentos >casos especiais
da concluso anal7gica> acrescentando +ue tambAm neles >no
A a l7gica- mas a apreciao material +ue decide>B klug-
juristische logik- * ed$- pp$ !*& e ss$ (+ue acentua >o
forte parentesco intr?nseco> de todos os referidos
argumentos- em +ue fre+uentemente A utili0ada a f7rmula
>por maioria de ra0o>B laren0- methodenlehre- pp$ &#' e
s$- & ed$- !#6#- pp$ *64 e s$- * ed$- !#4,- pp$ *4, e s$
(com instruti%os e(emplosB schreiber- ob$ cit$- pp$ ,' e
ss$B canaris- l/cken- pp$ 4" e ss$B idem- sHstemdenken-
!#6#- pp$ &' e s$- +ue em primeiro lugar di0 acertadamente
do argumento a majori +ue nele >as ra05es de um preceito
%alem para um caso no regulado em mais forte medida ainda
+ue para os casos por ele directamente abrangidos>- e
igualmente refere bons e(emplos. assim- para o F#2'- &- do
c7d$ ci%$ o >argumento a fortiori> segundo o +ual- >se
e(iste responsabilidade mesmo com base numa leso l?cita do
direito de outrem- por maioria de ra0o de%e e(istir no
caso de uma leso il?cita- embora no culposa>- +uando por
esta forma >um bem jur?dico A sal%o @ custa de outro>B e
+ue de resto - como para a analogia - acentua +ue esta
espAcie de argumentao ser%e no apenas para a colmatao
das lacunas- mas tambAm desde logo para a descoberta
destas$ ao lado deste e(emplo poder?amos n7s pDr- tirado do
direito penal- a concluso da no punibilidade do au(?lio
doloso ao suic?dio para a no punibilidade tambAm da
promoo de um suic?dio por neglig:ncia (assim- pelo menos-
o bghstr$ %ol$ &'- pp$ *'& e ss$ - de no%o um argumento a
fortiori +ue ao mesmo tempo pode ser considerado como um
caso particular da analogia (sobre este ponto- porAm- muito
cr?tico- g$ geilen- jur0 !#4'- pp$ !', e ss$- nj3 !#4'- pp$
,42 e ss$$ um e+ui%alente seria tambAm a concluso da no
punibilidade de uma aco (conduta acti%a
---
*'#
para a no punibilidade de uma omisso correspondente (no
+ue respeita a e%itar o resultadoB g$ kalino3ski-
introduction @ la logi+ue juridi+ue- !#6,- pp$ !6& e ss$B
e$ schneider- logik f/r juristen- !#6,- pp$ !"! e ss$B m$
kriele- rechtsge3innung- !#64- p$ !,! (+ue %: os argumentos
em an)lise como simples >topoi>B j$ tammelo- outlines of
modern legal logic- !#6#- pp$ !&' e ss$B u$ diederichsen-
laren0-festschrift- !#4*- pp$ !44 e s$ laren0- ob$ cit$- pp
&#6 e ss$- & ed$- !#6#- pp$ *6# e ss$- * ed$- !#4,- pp$
*44 e ss$- e na sua esteira canaris- l/cken- pp$ "& e ss$-
!*6 e s$- p5e de resto ao lado da concluso de analogia e
dos outros argumentos- en+uanto processo relati%amente
aut7nomo para o preenchimento (e determinao das chamadas
lacunas >encobertas>- a >reduo teleol7gica> (na esteira
de dahm chamada tambAm >contra-analogia> e seguramente
aparentada com a >restrio> no sentido de enneccerus-
nipperdeH- ob$ cit$- F,#- ii$ eles entendem por tal uma
limitao introdu0ida numa norma e e(igida pelo sentido
desta$ ao passo +ue a analogia postula +ue seja tratado
igualmente o +ue A igual- a reduo teleol7gica- pelo
recurso @ ratio legis- %isa tratar desigualmente o +ue A
desigual (e(emplos em laren0 e canarisB %$ tambAm infra- no
te(to e na nota &!$ como uma >reduo teleol7gica> no
dom?nio do direito penal pode a+ui tal%e0 referir-se a
restrio do F!"6 do c7d$ pen$- proposta por muitos
autores- no sentido de +ue- na >difamao>- a afirmao de
um >facto> lesi%o da honra de alguAm- no +ue respeita @
%erdade ou des%erdade de tal facto- tem de %erificar-se
pelo menos uma neglig:ncia ou falta de cuidado- para +ue
seja pun?%el$ de todo o modo neste sentido se pronuncia h$
j$ hirsch- ehre und beleidigung- !#64- p$ !#"B mas cr?tica
esta posio j$ tenckhoff- die bedeutung des ehrbegriffs-
!#4*- pp$ !!, e s$
!2$ instruti%o relati%amente ao +ue %em a seguir no te(to
tambAm fr$ 3ieacker- geset0 u$ richterkunst- !#,"- pp$ !& e
ss$B laren0- methodenlehre- pp$ &,, e ss$- *!' e ss$- &
ed$- !#6#- pp$ *!4 e ss$- *#' e ss$- * ed$- !#4,- pp$ *&,
e ss$- '," e ss$ os seus >princ?pios Atico-jur?dicos> so
>%erdades jur?dicas> ou >ideias jur?dico-materiais> +ue
encontraram reconhecimento na consci:ncia jur?dica geral-
mas +ue participam na mutao +ue esta sofre no tempo e por
isso podem ad+uirir uma diferente rele%9ncia nos diferentes
>est)dios da e%oluo hist7rica>$ os
---
*,2
princ?pios Atico-jur?dicos no so normas preestabelecidas$
tambAm no so postos (positi%ados- mas >encontrados> ou
>descobertos>$ sobre as >descobertas jur?dicas> %er tambAm
o escrito de dJlle com este t?tulo- para o +ual tambAm
laren0 remete$
!!$ anote-se de passagem +ue o princ?pio da ponderao dos
bens jur?dicos- +ue inicialmente foi elaborado para o
direito penal e aparece e(presso na no%a formulao do F*'
do c7digo penal- actua agora tambAm cada %e0 mais na
heur?stica de direito ci%il$ assim no >caso constan0e>
(bgh0i%$ *- pp$ &42 e ss$ M jur0 !#,&- pp$ &&4 e ss$- com
anotao de kleine$ em seguida- tambAm na >deciso
registos fonogr)ficos> (bgh0i%$ !4- pp$ &66 e ss$ e nas
decis5es +ue nesta se apoiaram (%$ infra- nota- assim como
nas decis5es relati%as @ %iolao do direito geral de
personalidade e @ compensao dos danos imateriais dela
resultantes. bgh nj3 !#62- pp$ '46 e ss$ M nj3 !#6!- pp$
&2,# e ss$ (ponderao do direito de personalidade perante
o direito da li%re e(presso da opinio- bgh nj3 !#6&- pp$
*& e ss$ (ponderao do direito de personalidade perante o
interesse do p6blico no esclarecimento da %erdade- bgh nj3
!#6*- pp$ #2& e ss$ (sob$ ii- olg hamburgo nj3 !#6&- pp$
&26& e s$ a este respeito- %er tambAm h$ hubmann- der
0i%ilrechtliche schut0 der persKnlichkeit gegen
indiskretion- jur0 !#,4- pp$ ,&! e ss$- espec$ p$ ,&6-
assim como j$ esser- interessenjurispruden0 heute-
juristenjahrbucb i- !#62- pp$ !!! e ss$- e por 6ltimo ainda
k$ laren0- festschrift f$ e$ klingm/ller- !#4'- pp$ &*, e
ss$
da mesma forma- depois da chamada >deciso l/th>$ de
!,$!$!#," (b%erfger$ %ol$ 4- pp$ !#" ss$ M jur0 !#,"- pp$
!!# e ss$B e sobre ela p$ e($ maun0-durig- kommentar 0$ gg-
nNs &'# e ss$- ao art$ , gg- o princ?pio da ponderao de
bens foi introdu0ido no direito constitucional
(designadamente com refer:ncia @ delimitao dos direitos
fundamentais- ou pelo menos tambAm a? foi suscitada a
respecti%a +uesto$ G geralmente conhecido +ue a+uele
princ?pio- sob a designao de >estado de necessidade
supralegal>- foi esgrimido no combate ao terrorismo$ para
uma primeira orientao sobre o princ?pio da ponderao de
bens no direito p6blico (direito do estado- %$ th$ maun0-
d$ staatsrecht- &2 ed$- !#4,- F!, i *c- k$ hesse- grd0$
des %erfassgsr$- # ed$- !#46- pp$ &" e s$- !*, (com
reser%as$ da
---
*,!
literatura da especialidade indicarei ainda apenas. p$
haberleB die 3esensgehaltsgarantie des art$ !# abs ii gg-
!#6&- pp$ *! e ss$B r$ 0ippelius- 3ertungsprobleme im
sHstem der grundrechte- !#6&- pp$ '" e ss$B 3$ knies-
schranken der kunstfreiheit- !#64- pp$ *" e ss$- "& (com
mais bibliografia e cr?ticaB fr$ m<ller- jur$ methodik- &
ed$- !#46- pp$ '" e ss$- ,& e ss$- #* e ss$ (igualmente com
uma cr?ticaB d$ de la00er-d$ rohl- jur0 !#44- pp$ &24 e
ss$ (rejeitando a aplicao do >estado de necessidade
supralegal> >nas intromiss5es de escuta>$ em cone(o com a
>ponderao de bens>- %eio tambAm @ discusso a ideia de
uma >ordem de %alores> subjacente aos direitos fundamentais$
sobre a ponderao de bens no direito administrati%o- %er
p$ e($- h$ arndt- richterl$ rechtsfortbillg$- !#42- pp$ !*
e s$ a ponderao de bens tem lugar no direito
administrati%o designadamente no e(erc?cio do poder
discricion)rio e nos >planeamentos>$ %ide p$ e($ b%er3ger$
!'$&$!#4,- p$ !*4,. num planeamento (com poder
discricion)rio por parte da autoridade de planeamento A de
preceito >ponderar e confrontar rectamente entre si os
interesses p6blicos e pri%ados +ue %o ser atingidos>$ %er
sobre o ponto tambAm h$ j$ 3olff- %er3altgsrecht- " ed$-
F*! ii c$
!&$ relati%amente ao ponto %ersado a seguir no te(to %er
agora r$ schreiber- logik des rechts- !#6&- pp$ ,4 e ss$
(,# e ss$B h$ bogs- ob$ cit$- p$ !*,B sobretudo canaris-
sHstemdenken- !#6#- designadamente pp$ ,* e ss$- !!& e ss$B
e da literatura estrangeira indicaremos. g$ ga%a0i- delle
antinomie- !#,#B al$ baratta- antinomie giuridice- !#6*B
ch$ perelmann (ed$- les antinomies en droit- !#6,$
schreiber esfora-se por demonstrar +ue as contradi5es a
+ue a seguir me refiro- no so- pelo menos em parte-
contradi5es l7gicas$ julgo +ue tambAm no afirmei +ue o
sejam$ mas no ha%er) ainda- ao lado das contradi5es
l7gicas- contradi5es doutra espAcieC ha%er)- por e($- uma
contradio l7gica +uando se caracteri0a uma conduta como
>contr)ria> a uma norma jur?dicaC para mim- as contradi5es
postas em desta+ue na minha einheit der rechtsordnung- a
pp$ '! e ss$- no tinham- de acordo com o conte(to- outro
significado seno o de perturba5es da+uela unidade da
ordem jur?dica- tal como tambAm podemos apreender como
perturba5es da unidade ar+uitect7nica os estilos di%ersos
e contrastantes
---
*,&
duma igreja constru?da em diferentes Apocas$ +ue em
especial as contradi5es de nature0a tAcnico-legislati%a
no so contradi5es l7gicas- concedo-o sem mais a+uelas$ G
o +ue j) resulta com assa0 clare0a do meu citado trabalho-
pp$ ', e s$- onde acentuo e(plicitamente +ue temos de nos
resignar ante tais contradi5es terminol7gicas a fim de
e%itar desarmonias materiais$ +ue- toda%ia- a %ariao de
sentido de conceitos hom7nimos- tradu0ido na noo de
>relati%idade dos conceitos jur?dicos>- A encarada como
prejudicial @ unidade da ordem jur?dica e- destarte- como
uma espAcie de contradio- A o +ue ressalta- por e($- das
decis5es bghstr$ 6- pp$ '& e s$- e bgh0i%$ *#- p$ **,- onde
em cada caso se declara +ue corresponde ao sentido da
unidade da ordem jur?dica interpretar certos conceitos +ue
se encontram em diferentes disposi5es legais dum modo
uniforme$ cfr$ sobre o ponto ainda b%erfger$ %ol$ **- pp$
,4 e ss$ M nj3 !#4&- pp$ !#*' e ss$ sob ii !c (transposio
da definio legal de >meios de propaganda> do F"6 do c7d$
penal para outras disposi5es e agora tambAm hanack- ob$
cit$- pp$ !,6 e s$ concordando com a minha rAplica contra
schreiber. canaris- ob$ cit$- p$ !&2- nota *2$
sobre as contradi5es normati%as e as %alorati%as- %er de
resto adiante- notas !' e !,$ uma +uesto +ue tal%e0 ainda
merea ser esclarecida A a de saber se e em +ue sentido as
>decis5es di%ergentes>- nos termos dos FF!&2- al$ *- !&!-
al$ &- e !*6 do estatuto judici)rio (cfr$ a prop7sito
infra- no te(to- pp$ *6, e sg$- e a nos * do cap$ %iii-
assim como o estudo de hanack citado na nota !&- autor +ue
a este prop7sito fala repetidas %e0es de >contradi5es> na
aplicao do direito- decis5es essas +ue igualmente p5em
em perigo a unidade da ordem jur?dica- - de%ero ser
consideradas como contradi5es l7gicas em sentido estrito
(no sentido de schreiber$ e o mesmo se diga da +uesto de
saber se as %iola5es de hoje to importante princ?pio da
igualdade (art$ * da constituio- ou seja- pois- o
diferente tratamento jur?dico de duas situa5es da %ida
id:nticas- constituem contradi5es >l7gicas> ou to-s7 (E
jur?dicas$ a+ui somente posso colocar a +uesto- mas no
trat)-la$ pelo +ue respeita ao primeiro problema- de%er)
ser decisi%a estoutra +uesto. a de saber se as decis5es
+ue se >contradi0em> se referem a uma e mesma +uesto
jur?dica$
!*$ reconhece-o ali)s tambAm schreiber- ob$ cit$- p$ 62.
---
*,*
>se uma tal contradio e(istisse na ordem jur?dica- ela
destruiria necessariamente o sistema jur?dico>$ ao
postulado segundo o +ual no podemos dei(ar subsistir
contradi5es normati%as- postulado esse +ue eu na minha
>unidade da ordem jur?dica>- p$ ,'- fundamentei
ontologicamente e no- por forma e(pressa- logicamente-
refere-se- agora schreiber considerando-o mesmo como
>postulado l7gico> e como >e(emplo ilustrati%o do facto de
as leis l7gicas se tornarem a todas as lu0es elementos
integrantes do direito> (sobre isto- a cr?tica de canaris-
ob$ cit$- pp$ !&& e s$$ segundo schreiber- tem ento de
e(istir >uma regulamentao +ue estabelea +ual a norma
+ue- em caso de conflito- tem preced:ncia>- uma
regulamentao tal como a+uela +ue- para o e(emplo referido
no te(to- podemos encontrar na lei militar- F!!- e no
c7digo penal militar- F,$
caso falte tal regulamentao e no e(ista +ual+uer soluo
jur?dica do problema de saber +ual das duas normas em
contradio em caso de conflito tem a prefer:ncia- por tal
forma +ue seria pura >arbitrariedade> conferir pre%al:ncia
a uma delas- ento a proibio da arbitrariedade condu0 @
aceitao da in%alidade das normas +ue brigam entre si e
surge uma >lacuna de coliso> (assim com toda a ra0o
canaris- ob$ cit- p$ !&'$ sobre este ponto- cfr$ infra$
%er de resto sobre as contradi5es normati%as p$ e($ tambAm
kelsen- reine rechtslehre- & ed$- !#62- pp$ &2# e ss$B
laren0- methodenlehre- pp$ !4'- &*,- & ed$- !#6#- pp$ &24
e &#* e s$- * ed$- &,2 e ss$- &##B o$ 3einberger-
rechtslogik- !#42- pp$ &!' e ss$
!'$ escre%e a prop7sito schreiber- ob$ cit$- p$ 62. >uma
contradio em sentido l7gico no e(iste a+ui>$ (atA este
ponto estamos de acordo- pois +ue isso tambAm eu o no
afirmo$ depois continua. >G tambAm err7nea a ideia de +ue
ha%eria a+ui uma contradio no sistema %alorati%o da ordem
jur?dica$ pois +ue apenas esta determina o sistema de
%alores. no h) +ual+uer sistema de %alores acima da ordem
jur?dica ao +ual esta esteja submetida$ se engisch pensa
+ue o nosso c7digo penal considera mais gra%e o matar
dolosamente uma pessoa do +ue o pDr em perigo- tambAm
dolosamente- uma %ida atra%As do enjeitamento- engana-se$
com efeito- precisamente a e(cepo +ue ele toma como
contradio re%ela +ue o seu asserto no tem %alidade
e(clusi%a$ um regime legal +ue A insatisfat7rio no A- por
isso mesmo- contradit7rio>$ a isto tenho a replicar. !
pode impugnar-se
---
*,'
como tese pronunciadamente positi%ista a afirmao de +ue
no h) +ual+uer sistema de %alores fora da ordem jur?dica e
ao +ual esta estaria sujeitaB +uero- porAm- aceit)-la a+ui
como hip7tese- para ponto de partidaB & +ue o c7digo penal
%igente julga mais se%eramente o facto de matar dolosamente
uma pessoa do +ue o de pDr em perigo uma %ida atra%As do
enjeitamento- punido pelo F&&!- isso resulta da comparao
das comina5es penais contidas nos FF&&!- &!& e &!4 com as
contidas na+uele F&!! - onde sem d6%ida se parte da ideia
de +ue na punio do enjeitamento se trata de punir o pDr
em perigo uma %ida- como A doutrina inteiramente dominante
(%$- p$ e($- schJnke-schrJder- kommentar 0um
strafgeset0buch i- ao F&&!- e a citada do tribunal do
reich$ pp$ '2# e s$B * seria forado a reconhecer +ue o
F&&!- al$ *- constitui uma >e(cepo> ao F&!4- se o
legislador ti%esse conscientemente escolhido a cominao
penal da+uele primeiro te(to e ti%esse consciente e
deliberadamente +uerido a e(cluso de casos menos gra%es-
em oposio ao F&!4- al$ &B transparece- porAm- +ue tal no
aconteceu- e da? resultar uma di%erg:ncia da %alorao e da
punio +ue no s7 se apreende como insatisfat7ria dum
ponto de %ista e(terior ao sistema- como tambAm se
reconhece e(istir @ lu0 do >sistema de %alores> imanente
(E ao c7digo penal$ destarte- A sem d6%ida leg?timo supor-
com o tribunal do reich- a e(ist:ncia duma >contradio>
(%alorati%a$ +uesto completamente diferente A a de saber
se uma tal contradio %alorati%a pode ser afastada$ sobre
o ponto- infra$
!,$ atA este ponto- tambAm canaris$ ob$ cit$- pp$ !&2- !&4-
concorda- pois concede em geral +ue e(istem limites para a
eliminao de contradi5es %alorati%as (pp$ !!# e ss$- !&6
e ss$$ contraria no entanto (p$ !!6 a minha opinio de
+ue- +uanto @s contradi5es %alorati%as (e de princ?pios-
>em geral temos +ue nos resignar perante elas>$ pois- como
se trata a+ui de %iola5es do princ?pio da igualdade- o
jurista tem de- para as afastar- >fa0er inter%ir todo o seu
arsenal metodol7gico>$ por outro lado sustenta a opinio
(pp$ !&, e ss$ de +ue as %iola5es em causa do princ?pio
fundamental da igualdade podem le%ar atA @
inconstitucionalidade e @ nulidade das disposi5es
>contr)rias ao sistema>$ sobre o ponto de %ista da
>e+uidade> como meio de eliminao de contradi5es
%alorati%as- cfr$ e$ %$ sa%ignH- juristiche dogmatik- !#46-
pp$ 62 e ss$ e%entualmente poder)
---
*,,
tambAm recorrer-se a uma >reductio ad absurdum>$ sobre este
ponto- u$ diederichsen- laren0festschr$- !#4*- pp$ !,, e ss$
!6$ cfr$ esser- grundsat0- pp$ "2 e s$- !," e s$B h$
peters- em coing- die juristischen auslegungsmethoden-
!#,#- pp$ *, e s$B laren0- ob$ cit$- pp$ *!' e s$- & ed$-
!#6#- pp$ *#' e ss$- * ed$- !#4,- pp$ '!2 e ss$B keller-
ob$ cit$- pp$ !&* e ss$B rehfeldt- einf$i$d$ rechts3$-
!#6&- pp$ !!, e ss$ canaris- sHstemdenken- pp$ !!, e s-
aspira a distinguir entre as genu?nas contradi5es de
princ?pios +ue perturbam a unidade da ordem jur?dica e as
>contraposi5es de princ?pios> e+uilibradas dentro da+uela
unidade mediante um >compromisso>$ como e(emplo duma
contraposio de princ?pios refere a tenso no nosso
direito sucess7rio entre o princ?pio da liberdade
testament)ria e o princ?pio da proteco da fam?lia segundo
o +ual nomeadamente os parentes pr7(imos no de%em ser
totalmente e(clu?dos da herana$ esta tenso encontra o seu
e+uil?brio ou forma de composio no direito @ leg?tima$
aparentemente para esta distino conta o facto de o
pr7prio legislador ter contemplado a contradio dos
princ?pios e de ter tentado elimin)-la- ao passo +ue nas
contradi5es genu?nas a antinomia nos surge com toda a sua
crue0a e o jurista tem +ue procurar uma sa?da- ou seja- %:-
se perante o problema de empenhar todo o seu esforo para a
eliminar$ a +uesto de saber se no caso concreto surge uma
>contraposio> ou uma >contradio>- nem sempre ser) de
resposta f)cil$ de resto tambAm no nosso te(to A
reconhecida a di%ersidade das >contradi5es de princ?pios>$
!4$ sobre o ponto %er a literatura indicada na nota !& do
cap$ i%$ de entre os trabalhos mais recentes merece
desta+ue especial o estudo de j$ schmidt-salt0er- in dJ%
!#6#- pp$ #4 e ss$- onde se encontram bons e(emplos para os
+uais remetemos- em lugar dos anteriormente referidos nesta
nota (b%erfge &- pp$ **6 e ss$- e bghstr$ !*- pp$ !2& e
ss$$ em todo o caso- do bghstr$ !*- p$ !!4- citaremos as
seguintes frases- particularmente importantes. >a
interpretao tem tambAm de entrar em conta com o facto de
+ue importa proceder de modo a +ue a totalidade dos
dispositi%os da lei se integrem o mais facilmente poss?%el
num todo sem contradi5es$ se resulta imposs?%el conciliar
um preceito anteriormente promulgado- com o sentido +ue os
seus autores lhe +uiseram atribuir- com um
---
*,6
preceito posterior de escalo mais ele%ado- mas o teor
%erbal da+uele primeiro preceito permite conferir-lhe um
sentido +ue no entra em contradio com a norma posterior
de superior categoria- A admiss?%el interpret)-lo neste
sentido>$ pelo menos do ponto de %ista duma teoria
interpretati%a subjecti%ista- algo mais est) a+ui em jogo
do +ue uma simples >interpretao>- a saber- a adaptao
jur?dico-e%oluti%a do direito antigo @ no%a ordem jur?dica
global- em particular @ constituio %igente$
!"$ no te(to +ue segue limito-me a este caso e(tremo de
conflito$ laren0- methodenlehre- * ed$- pp$ '2& e ss$-
%ersa amplamente todos os >desen%ol%imentos e%oluti%os do
direito +ue passam alAm da lei> - >e(tra-legem>- portanto-
incluindo a+ueles +ue no %o >contra-legem>$
!#$ a respeito desta e%oluo sob o dom?nio do nacional-
socialismo- bockelmann- pp$ *' e ss$B eb$ schmidt-
lehrkommentar 0ur strafpro0essordnung i- !#,&- p$ &!'- &
ed$- !#6'- p$ &"2$ %er de resto sobre a pr)tica jur?dica
sob o nacional-socialismo o grande trabalho de b$ r<thers-
die unbegren0te auslegung- !#6"$ e(emplo dr)stico de uma
aplicao inescrupulosa dum preceito penal- moti%ada por
mera submisso @s inten5es pol?ticas da go%ernao- com
inteira antecipao do >teor %erbal> e atA do fim original
%isado pela lei- t:mo-lo na e(tenso do conceito de
>publicidade> a prop7sito das pala%ras >desmorali0adoras
para o e(Arcito>$ cfr$ sobre o ponto- e$g$- bghstr$ *- pp$
!!6 e sgs$. >o modo de aplicar o F,- al$ i- do decreto
penal especial para tempo de guerra era contr)rio a toda a
interpretao aceit)%el da lei- pelo menos nos casos em +ue
o re+uisito da publicidade era desde logo afirmado se o
agente no ti%era +ual+uer garantia do sil:ncio do
destinat)rio (scl$ indi%idual e de%esse contar com a
di%ulgao das suas pala%ras- sem +ue se curasse de saber
se ele contou com tal possibilidade e a aceitou>$ %:-se-
assim- onde se chega com uma aplicao >din9mica> do
direito +ue despre0e o >teor %erbal>E
&2$ outras tomadas de posio e argumentos no sentido desta
tese e teses semelhantes em eb$ schmidt- geset0 und
richter- pp$ !& e ss$- !6 e ss$B h$ coing-
rechtsphilosophie- !#,2- p$ &,"- nota &B h$ 3el0el-
strafrecht- !! ed$- !#6#- F4" b iiB enneccerus-nipperdeH-
!, ed$- !#,#- pp$ *'' e ss$B laren0- methodenlehre- pp$
*!# e ss$- & ed$- !#6#- pp$ '2! e ss$- * ed$ !#4,- pp$
'!4 e ss$ (laren0 opera
---
*,4
com o pensamento do >estado de necessidade jur?dico> e a
contradio com a >consci:ncia jur?dica geral>- pelo +ue -
como tambAm o mostram os e(emplos por ele referidos -
insere no dom?nio do desen%ol%imento judicial do direito
>+ue altera a lei> tambAm outros casos +ue no s7 os da lei
injusta- imoral- contr)ria ao direito naturalB idem- in
nj3 !#6,- pp$ ! e ss$ (para uma cr?tica- h$ soell- d$
ermessen d$ eingriffs%er3ltg- !#4*- pp$ !,* e s$- nota !4B
k$ peters- das ge3issen des richters- !#,2- pp$ &* e ss$
(**B less- ob$ cit$- especialmente p$ "!B kJnig- ob$ cit$B
0immermann- nj3 !#,6- pp$ !&6* e s$B bender- jur0 !#,4- pp$
62! e s$B bachof- dJ% !#6!- p$ #&"- jur0 !#6*- pp$ 6#4 e
ss$B a$ kaufmann- geset0- nota && e te(to correspondenteB
roth-stielo3- die auflehnung des richters- !#6*- pp$ *6 e
ss$ >a des-ordem no %incula o jui0>B h$ henkel-
einf/hrung in die rechtsphilosophie- !#6'- pp$ ',, e ss$-
& ed$- !#44- pp$ ,6* e ss$B r$ 0ippelius- liermann-
festschrift- !#6'- pp$ *2, e ss$ (*!4 e ss$B fr$ m<ller-
arch$Kff$r$ #,- !#42- p$ !6&B g$ gr<n3ald- 0ur kritik d$
lehre %$ /berpositi%en recht (bonner rektoratsrede- !#4!B
r$ fischer- die 3eiterbildung des rechts- !#4!B i$ ebsen-
geset0esbindg$- !#4'- pp$ ,, e ss$B b$ heusinger-
rechtsfindg$- !#4,- pp$ !2, e ss$ da jurisprud:ncia- p$
e($- bghstr$ &- p$ &*4B sch3g kKln- nj3 !#,&- p$ *,"$
relati%amente @s %iola5es do princ?pio da igualdade
supralegal. bgh0i%$ nj3 !#,,- p$ #2,B cfr$ ainda barbg in
arbeit und recht !#6&- pp$ *"& e ss$ particularmente digno
de nota b%erfg &*- pp$ #" e ss$ M jur0 !#6"- pp$ '&& e ss$-
onde se di0. >o direito e a justia no esto na
disponibilidade do legislador$$$ por isso o b%erfg afirmou
a possibilidade de recusar a disposi5es >jur?dicas>
nacionalistas %alidade en+uanto direito por+ue contradi0em
to ob%iamente princ?pios fundamentais da justia +ue o
jui0 +ue as aplicasse proferiria- no o direito- mas um
contra-direito>B cr?tica esta deciso a$ n$ makaro%- jur0
!#6"- pp$ ,,# e ss$B mas o significado da e(posta tese do
b%erfg no A diminu?do caso o seu resultado concreto- por
fora de uma falsa interpretao do art$ !!6 da lei
fundamental- no fosse correcto- o +ue eu no entanto nem
se+uer admitiria$ em geral sobre o >direito natural na
jurisprud:ncia alem do ap7s-guerra>- %$ a dissertao de
el$ linsmaHer- com id:ntico t?tulo- muni+ue !#6*- assim
como h$ 3einkauff- nj3 !#62- pp$ !6"# e
---
*,"
ss$- e fr$ 3ieacker- jur0 !#6!- pp$ **4 e ss$ para uma
discusso do direito natural na actualidade. bockelmann-
ob$ cit$- pp$ *4 e ss$B eb$ schmidt- ob$ cit$- pp$ !' e ss$
e lehrkomm$ i- pp$ &!" e ss$- & ed$- pp$ &"! e ss$B
na3iaskH- jur0 !#,'- pp$ 4!4 e ss$B 3estermann- ob$ cit$-
pp$ &, e ss$B e%ers- der richter und das unsittliche
geset0- !#,6- pp$ 66 e ss$B th$ rittler- sch3$ 0$ f$ str$
4&- !#,4- pp$ &6" e ss$B forsthoff- ob$ cit$B tr$ ramm- ob$
cit$- pp$ *,* e ss$ (*,# e ss$B d$ jesch- jur0 !#6*- pp$
&'! e ss$ (&''B e$ stein- nj3 !#6'- pp$ !4', e ss$ (!4'" e
ss$- este pronunciando-se tambAm sobre a posio de
laren0- +ue replicou no nj3 !#6,- pp$ * e "B j$ hirsch-
jurrundschau !#66- pp$ **' e ss$B 3$ maihofer (ed$-
naturrecht oder rechtspositi%ismusC- !#66B e$ franssen-
jur0- !#6#- pp$ 466 e ss$- e sobre a posio deste de no%o
h$ 3einkauff- jur0 !#42- pp$ ,' e ss$B por 6ltimo- 3$
fikentscher- methoden des rechts iii- !#46- pp$ **& e ss$
seguro de%e ser +ue a simples discord9ncia de uma
regulamentao legal- como p$ e($ a da regulamentao do
aborto no direito atA a+ui %igente- no pode bastar para
permitir @ justia o afastamento da+uela$ sobre o problema
da punibilidade do jui0 por aplicao de leis imorais. eb$
schmidt- lehrkomm$- !#,&- pp$ &!, e ss$- &!# e ss$B e%ers-
dri0 !#,,- pp$ !"4 e ss$B rittler- ob$ cit$- pp$ &4* e ss$B
el$ linsmaHer- ob$ cit$- pp$ !!& e ss$B schJnke-schrJder-
komm$- l" ed$- !#46- nota , ao F**6$
&!$ 0immermann- ob$ cit$- pp$ #,# e ss$- fala de casos
>indubita%elmente impre%istos pelo legislador> e tem por
mais natural um entendimento da deciso +ue a considera
como preenchimento de uma lacuna$ ao mesmo resultado chega
laren0- ob$ cit$- +ue considera a >not)%el> deciso do bgh
como um caso da por ele chamada >reduo teleol7gica>- isto
A- da >limitao e(igida pelo sentido> feita a uma regra
legal >de acordo com a teleologia imanente da lei>
(methodenlehre- p$ &#6- & ed$- !#6#- p$ *6#B * ed$- !#4,-
p$ *44B cfr$ tambAm supra- nota #$
&&$ nj3 !#,&- p$ #62$ cfr$ tambAm enneccerus-nipperdeH- ob$
cit$- ,# i &- assim como a minha einheit der rechtsordnung-
pp$ "6 e s$- nota &- com indicao de posi5es anterioresB
literatura mais recente na nota &2$ de modo an)logo ao +ue
se di0 no te(to distingue tambAm canaris-
---
*,#
sHstemdenken- !#6#- pp$ !26 e ss$- com ra0o- entre
descoberta do direito >conforme ao sistema>- por um lado- e
desen%ol%imento e%oluti%o do direito (rechtsfortbildung
segundo pontos de %ista da >justia material>
transcendente- por outro lado$ este autor demonstra a
distino por forma intu?%el a prop7sito do tratamento da
>acti%idade propensa a danos> no direito do trabalho$
perante a latitude e a pluralidade de significao do
ben+uisto termo >rechtsfortbildung> (>desen%ol%imento
complementar do direito> (ele %ai desde a interpretao
>criadora>- atra%As da concreti0ao de cl)usulas gerais e
da integrao de lacunas- atA +ual+uer espAcie de
rectificao do direito incorrecto ou falhadoB cfr$ apenas
k$ redeker- nj3 !#4&- pp$ '2# e ss$- A sempre de preceito
usar de cautela na utili0ao do mesmo$ a recusa por um
tribunal da aplicao de uma disposio da lei em ra0o da
injustia desta- da sua contradio com os bons costumes ou
com o direito natural- +ue em larga medida se confunde com
a declarao de nulidade do preceito (%$ p$ e($ b%erfg &*-
pp$ #" e ss$- A certamente um particular caso e(tremo de
>rechtsfortbildung>$
&*$ sobre essa regra- j) uma %e0 atr)s mencionada- do ponto
de %ista hist7rico e cr?tico. h$ krause- no 0$ sa%$ stiftg$
f$ rgesch$- kanon$ abtlg$ 44- !#62- pp$ "! e ss$ krause
mostra +ue a regra pro%Am do direito can7nico e no- como
eu pr7prio anteriormente supunha- do direito romano$ mostra
ainda +ue a regra foi impugnada no sAc$ (i( e s7
recentemente %olta a achar aceitao$ a >+ueda> da regra no
sAc$ (i( A pormenori0adamente e(posta na j) mencionada
dissertao de haag (de resto tambAm instruti%a sobre o
conte6do e o alcance da regra$ depois +ue j$ kohler e l$
kuhlenbeck- como >precursores> (haag- pp$ 46 e ss$- de
no%o se afer%oraram pela regra- declara%a p$ e($ reichel em
>geset0 und richterspruch> (l#l,- pp$ !*, e ss$- +ue uma
lei no de%e continuar a ser aplicada +uando- por fora de
modifica5es nas circunst9ncias de facto- dei(a de poder
alcanar o fim racional +ue originariamente se propDs (o
+ue tambAm de%eria %aler- em minha opinio- ainda no +ue
toca aos erros de concepo origin)rios$ j) foi obser%ado
+ue tambAm a conhecida >deciso sobre registos
fonogr)ficos> (bgh0i%$ !4- pp$ &66 e ss$ se fundou na
m)(ima >cessante ratione$$$>$ na esteira desta deciso
seguiram-se outras- p$ e( - a >deciso sobre fotoc7pias>
(bgh0i%$ !"-pp$ '' e ss$B cfr$ sobre
---
*62
este ponto r$ pehle- richterl$ rechtsfortbildung- !#6#- pp$
4 e ss$ sobre a +uesto de fundo %erificou-se entretanto a
inter%eno da no%a lei de direitos de autor de #$#$!#6,$
sobre o facto de +ue tambAm o barbg e o bfinh operam com o
princ?pio >cessante ratione$$$>- %er supra- nota !! do cap$
i%$ sobre os limites da aplicabilidade do princ?pio- %$
canaris- l/cken- pp$ !"# e ss$ por outro lado- canaris-
ib$- pp$ "# e ss$- destacou como paralela @+uele princ?pio
a >e(tenso teleol7gica>- na +ual a ratio condu0- no a uma
limitao- mas a um alargamento da aplicao de um
preceito$ %ide sobre o ponto agora tambAm laren0-
methodenlehre- & ed$- !#6#- pp$ *4' e ss$- * ed$- !#4,-
pp$ *"' e ss$ esta e(tenso teleol7gica situa-se entre uma
interpretao +ue ainda respeita o sentido %erbal poss?%el
e a analogiaE
&'$ %ide as respecti%as fundamenta5esE na sentena
relati%a @ renda por acidente- o bgh pensa em primeira
linha numa interpretao teleol7gico-restriti%aB na
sentena sobre registos fonogr)ficos a deciso aparece
justificada atra%As da >interpretao segundo o sentido e o
fim da lei>B na sentena sobre fotoc7pias- fala-se
igualmente de >interpretao restriti%a- de harmonia com o
sentido e o fim da lei>B no caso do ca%aleiro- o conceito
de liberdade (de mo%imento e acti%idade usado no "'4 A
estendido- por %ia anal7gica- @ liberdade de cada um de
>dispor por deciso pr7pria> da sua imagem$ cfr$ ainda e
uma %e0 mais barbger$- jur0 ,"- pp$ &,' e ss$
&,$ %ide p$ e($ relati%amente @ deciso sobre registos
fonogr)ficos. h$ o$ de boor- jur0 !#,,- p$ 4'4 (fala-se de
>interpretao>- mas na %erdade trata-se de uma adaptao
da lei @ e%oluo da %ida social- e laren0- methodenlehre-
p$ &"4- & ed$- !#6#- p$ *,# (no >interpretao
restriti%a>- como afirma o bgh- mas preenchimento de uma
>lacuna encoberta super%eniente> atra%As da >reduo
teleol7gica>B assim como pelo +ue respeita @ discutida
>deciso do ca%aleiro>- a +ual se %ieram juntar %)rias
outras (a chamada >deciso kukident>. bgh0i%$ *2- pp$ 4 e
ss$ M nj3 !#,#- pp$ !&6# e ss$- e a chamada >deciso
ginseng>. bgh0i%$ *,- pp$ *6* e ss$ M nj3 !#6!- pp$ &2,# e
ss$- inter alia. laren0- nj3 !#,"- pp$ "&4 e ss$-
methodenlehre- pp$ *!4 e ss$- & ed$- !#6#- p$ *#" e s$ (no
caso do ca%aleiro o bgh teria >respondido segundo o seu bom
parecer e contra a lei a uma +uesto jur?dico-politicamente
ainda
---
*6!
discutida>B d$ norr- arch$0i%$pr$ !,"- l#,#- pp$ ! e ss$B
p$ hartmann- nj3 !#6&- pp$ !& e ss$- e nj3 !#6'- pp$ 4#* e
ss$ (4#6 e ss$B m$ lJffler- nj3 !#6&- pp$ &&, e ss$B e$
botticher- mdr !#6*- pp$ *,* e ss$B e$ stein- nj3 !#6'- p$
!4'#B k$ laren0- nj3 !#6,- p$ "B 3$ flume- richter und
recht ('6$ d$ juristentag- !#64- pp$ " e ss$ repetidas
%e0es se obser%a +ue o bgh desrespeitou a proibio da
analogia do F&,*$ cfr$ supra- nota "$ contra o bgh
declaram-se alguns tribunais superiores dos l1nder (%$ nj3
!#6&- pp$ &26& nNs 4 e "$ contudo o bgh no se dei(ou
impressionar$ em no%as decis5es (nj3 !#6*- pp$ #2& e s$ e
#2' e s$ a inteno do desen%ol%imento complementador do
direito- da des%inculao de prescri5es legais
en%elhecidas- aparece ainda mais abertamente$ mas depois
+ue o b%erfger$ no chamado >caso soraHa> (cfr$ supra- nota
" atestou a conformidade @ constituio da jurisprud:ncia
de direito ci%il- as reser%as atA a+ui feitas comearam de
certo modo a entrar em sil:ncioB laren0- methodenlehre- *
ed$- !#4,- p$ '!4- reconhece resignadamente >a fora de um
direito consuetudin)rio>$
---
---
*6*
cap?tulo %iii
da lei para o direito- da jurisprudUncia para a filosofia
do direito
no comeo do cap?tulo iii deste li%ro %erific)mos +ue o
pensamento do jurista moderno se orienta- em primeira
linha- pela lei$ em %olta da lei- do seu alcance- dos seus
limites- das suas lacunas e das suas incorrec5es giraram-
por isso- as considera5es de todos os cap?tulos
subse+uentes- se bem +ue ti%Assemos sempre presente- como
meta- a descoberta do direito no caso concreto$ se agora-
no presente cap?tulo- no +ueremos propriamente fa0er caso
omisso desta %inculao do jurista @ lei- mas pretendemos-
toda%ia- reconhecer a sua relati%idade e car)cter
condicional- de%emos comear por acentuar bem +ue- atA
a+ui- fundamentalmente- apenas tom)mos como objecto do
nosso estudo a forma de pensamento do moderno jurista
ocidental do continente europeu$ a limitao impunha-se$
uma metodologia uni%ersal do pensamento jur?dico +ue
ti%esse +ue percorrer todas as suas formas neo era
poss?%el neste lugar$ mas no +ueremos nem podemos es+uecer
+ue a jurisprud:ncia- se pusermos de parte todos os seus
limites espaciais e temporais- conhece outros mAtodos- alAm
dos +ue atA a+ui foram descritos- +uando se prop5e dominar
e conformar a %ida atra%As do pensamento
---
*6'
jur?dico$ no nos +ueremos referir de modo algum a uma
forma intuiti%a ou atA oportunista de descobrir o direito
do caso concreto- mAtodo este com +ue- de +uando em %e0-
topamos na hist7ria do direito e +ue A a+uele mesmo +ue-
de%idamente apurado e assente num conhecimento e(acto dos
>factos jur?dicos>- muitos dos adeptos da moda do direito
li%re tinham em mente$ a custo se poder) elaborar uma
metodologia jur?dica espec?fica com refer:ncia a um tal
direito li%re- para alAm da+uilo +ue j) pusemos em rele%o
no cap?tulo sobre a >apreciao discricion)ria> (freies
ermessen$ +uanto a este aspecto das coisas- podemos
contentar-nos- por isso- com uma remisso para a+uilo +ue
nesse lugar dissemos$ no +ue n7s pensamos agora A apenas
na+ueles mAtodos de descoberta do direito no %inculados @
lei +ue p5em ao pensamento jur?dico problemas inteiramente
no%os$
entre estes de%e pelo menos destacar-se um. a descoberta do
direito atra%As de precedentes$ como A sabido- este mAtodo
foi elaborado no dom?nio dos direitos anglo-sa(7nicos sob o
nome de case la3$ radbruch descre%eu o mAtodo em +uesto de
um modo sucinto mas certeiro$ seja-me permitido- pois-
reportar-me @ sua e(posio$ a especificidade do case la3
reside em +ue o apoio +ue o jui0 continental normalmente
encontra na lei A- neste sistema- representado pelas
decis5es indi%iduais anteriores de um tribunal superior
(house of lords- court of appeal- e isto no s7 +uanto
@+ueles pontos sobre os +uais a lei A pura e simplesmente
omissa- mas tambAm +uanto @+ueles outros em +ue se trata de
uma interpretao du%idosa da mesma lei$ se o caso a
decidir A igual a um outro
---
*6,
+ue j) foi decidido por um tribunal in%estido da
correspondente autoridade- de%e ser decidido de modo igual$
ora A e%idente +ue cada caso apresenta as suas
particularidades- de modo +ue surge sempre o problema de
saber se o no%o caso A igual a outro- anteriormente
decidido atra%As do precedente judicial- sob os aspectos
considerados essenciais$ alAm disso- a regra jur?dica
e(pressa num anterior precedente judicial >apenas A
%inculati%a na medida em +ue foi necess)ria para a deciso
do caso jur?dico de entoB se ela foi concebida com maior
amplitude do +ue a +ue teria sido necess)ria- no constitui
essa parte uma Oratio decidendiO decisi%a para o futuro-
mas- antes- um Oobiter dictumO irrele%ante$$$ do jui0>$
notamos +ue h) a+ui di%ersos pontos de partida para
>e(cluir como no %inculati%os precedentes inc7modos>- e
+ue- por outro lado- o jui0 ingl:s s7 raramente e
contrafeito se resol%e >a passar por cima dum precedente
(o%er-rule- por ele ser Oclaramente irra0o)%elO (plainlH
unreasonable>$ estas bre%es indica5es de%em ser j)
suficientes para nos permitir o reconhecimento de algo de
metodologicamente digno de nota$ e desde logo podemos
reconhecer isto. +ue um mAtodo an)logo se encontra tambAm
formado entre n7s- na medida em +ue (em todo o caso s7
nessa medida (!- dentro dos tribunais superiores
(antigamente o tribunal do reich- agora os tribunais
federais e os tribunais superiores dos l1nder- o des%io
dos precedentes destes tribunais pelo +ue respeita a casos
do mesmo tipo- se bem +ue no seja proibido- A toda%ia
dificultado (%ide FF!&2- al$ *- !&!- al$ *- e !*6 do
estatuto judici)rio- art$ #, da lei fundamental- conforme
lei de !#$6$!#6"$ destarte p5e-se uma +uesto semelhante-
---
*66
ou seja. A um caso no%o a decidir e+uipar)%el em pontos
essenciais a outro j) decidido pelo tribunal superior- e o
ponto de %ista jur?dico e(presso numa deciso anterior
constituiu efecti%amente a base dessa deciso- ou tratar-
se-) apenas dum >obiter dictum>C segundo o estatuto
judici)rio- a+uele modo de proceder dei(a de ter lugar
>+uando se de%am afastar considerandos jur?dicos +ue- como
obiter dicta- no representam +ual+uer fundamento
juridicamente rele%ante +uanto ao resultado da deciso>$
pelo +ue respeita agora ao mAtodo anglo-sa(7nico da
transposio do ponto de %ista jur?dico da deciso anterior
para o caso actualmente sub judice- diremos +ue ele tem
claramente um certo parentesco estrutural com a nossa
analogia- pois +ue se trata na %erdade de uma concluso do
particular para o particular- e isto pelo recurso ao
pensamento fundamental +ue est) na base da deciso
anterior$ notemos- por 6ltimo- +ue tambAm pelo +ue respeita
@ %inculao aos precedentes se pode mostrar torturante
a+uela +uesto +ue %imos aparecer a prop7sito da %inculao
@ lei. no ha%er) a %inculao de ter um limite l) onde ela
condu0a a decis5es intoler)%eisC escusado ser) di0er +ue-
naturalmente- tal como entre as diferentes disposi5es da
lei- tambAm entre as diferentes decis5es prejudiciais podem
surgir contradi5es +ue p5em o jui0 perante a +uesto de
saber a +ual dos precedentes ele de%er) dar prefer:ncia- ou
se por%entura- em %ista da contradio- ele no ficar)
liberto de todo e +ual+uer %?nculo$ +uanto ao mais- dadas
as especificidades do modo anglo-sa(7nico de trabalhar com
o direito- temos de remeter o leitor para a respecti%a
literatura- especialmente para as obras de lle3ellHn e
fikentscher (&$
---
*64
regressemos ao nosso pensamento jur?dico da europa
continental +ue- como dissemos- hoje se orienta na sua
maior parte pela lei$ mas tambAm j) pudemos obser%ar em
muitas passagens deste li%ro +ue- ao lidar com a lei- se
conseguia entre%er algo +ue est) por detr)s da lei e +ue
n7s nos propomos chamar simplesmente- dum modo inteiramente
geral e indeterminado >direito>$ a lei no A uma grande0a
apoiada sobre si pr7pria e absolutamente aut7noma- algo +ue
haja de ser passi%amente aceite como mandamento di%ino-
mas- antes- estratificao e e(presso de pensamentos
jur?dicos aos +uais cumpre recorrer a cada passo- sempre
+ue pretendamos compreender a lei correctamente- ou ainda
e%entualmente restringi-la- complet)-la e corrigi-la$ ora
+ue ideia nos de%emos fa0er deste direito +ue ser%e como
+ue de substrato ou pano de fundoC
uma ideia apreens?%el com relati%a facilidade A a +ue nos
fornece a chamada jurisprud:ncia dos interesses- doutrina
esta com +ue j) %)rias %e0es nos encontr)mos no decurso das
nossas considera5es - mas +ue agora nos de%e ocupar de
no%o toda a ateno- pois +ue ela desen%ol%eu uma concepo
clara e luminosa da relao da lei com os seus fundamentos
de direito e se tornou da maior import9ncia tambAm sob o
aspecto metodol7gico- por isso +ue domina tanto a
interpretao como o preenchimento de lacunas e a correco
dos erros da lei$ %amos dei(ar +ue as suas ideias
fundamentais nos sejam apresentadas pelo mais estrAnuo
defensor da teoria e +ue foi a+uele +ue especialmente a
erigiu em mAtodo interpretati%o- a saber- philip heck$
particularmente apropriada para um primeiro contacto com
esta doutrina A a sua
---
*6"
e(posio sobre a jurisprud:ncia dos interesses (%ortrag
/ber interessenjurispruden0 do ano de !#**- da +ual nos
oferece >um curto resumo ao n?%el do ensino acadAmico>$ a
esta e(posio nos %amos principalmente ater$ heck salienta
logo no in?cio da sua e(posio +ue- na jurisprud:ncia dos
interesses- se trata de uma >metodologia para a
jurisprud:ncia pr)tica> e no de uma filosofia do direito$
mas esta 6ltima afirmao s7 condicionalmente A %erdadeira.
A-o s7 na medida em +ue heck apenas le%a a sua indagao da
problem)tica filos7fica atA certo ponto e se detAm ante as
suas +uest5es mais altas- como- por e(emplo- a +uesto dos
>critArios gerais> do direito justo$ mas a metodologia de
heck assenta em >concep5es fundamentais> sobre a ess:ncia
e a funo do direito +ue podemos classificar de
filos7fico-jur?dicas$ +uais so estas concep5es
fundamentaisC responde heck. a ordem jur?dica A constitu?da
por comandos (imperati%os$ estes comandos de%em afeioar-
a %ida- >a %ida agitada- cheia de press5es e de
e(ig:ncias>$ Qs e(ig:ncias da %ida chamamos >interesses>$
destarte- so >interesses> no s7 os interesses materiais-
econ7micas e sociais- mas tambAm os interesses ideais. h)
>interesses> culturais- morais e religiosos$ o direito tem
por funo apreender os interesses materiais e ideais dos
homens e tutel)-los- na medida em +ue eles se apresentem
como dignos de proteco ou tutela$ o direito tutela- por
e(emplo- os interesses no rendimento e na propriedade- na
%ida- na sa6de- na liberdade e na honra- na %alori0ao e
di%ulgao dos produtos do esp?rito- na conser%ao dos
sentimentos morais e religiosos$ mas a %erdade A +ue os
interesses dos homens no se situam
---
*6#
isoladamente uns ao lado dos outros- antes se encontram uns
com os outros- podendo condu0ir na mesma direco- mas
podendo tambAm colidir entre si$ importa sobretudo ao
direito a coliso de interesses- o >conflito de
interesses>$ muito fre+uentemente- tal%e0 sempre- a
proteco de um interesse pelo direito significa a
postergao doutro interesse$ assim- por e(emplo- se o
direito protege o propriet)rio na sua posio de poder
(pri%ilAgio- le%anta ao mesmo tempo barreiras @ cobia dos
outros e- portanto- @ efecti%ao dos seus interesses$ se o
direito d) ra0o ao in+uilino num lit?gio de arrendamento-
ento A o senhorio +ue %: os seus interesses cerceados - e
in%ersamente$ se a lei e(ige respeito pela honra ou pelos
sentimentos religiosos de outrem- isto significa ao mesmo
tempo +ue os indi%?duos amigos de criticar e de escarnecer
tero de refrear a sua l?ngua acerada$ em toda a parte o
direito antep5e certos interesses a outros interesses$ ele
dirime efecti%os ou poss?%eis conflitos de interesses
atra%As da ponderao dos interesses em conflito e do
estabelecimento de um e+uil?brio entre eles >teoria
conflitual>$ >de import9ncia fundamental A o conhecimento
de +ue todo o comando jur?dico dirime um conflito de
interesses- assenta num antagonismo de interesses
contrapostos$ a proteco (tutela dos interesses$$$
reali0a-se$$$ sempre num mundo repleto de interesses- no
+ual todos os bens so j) pretendidos (cobiados- pelo +ue
essa proteco se reali0a sempre (C @ custa de outros
interesses> (p)g$ !*$ a+ueles interesses +ue so
preferidos ou +ue- pelo menos- tambAm so considerados-
re%elam-se em face do direito como %itoriosos ou rele%antes
- eles tornam-se >causais> para os imperati%os
---
*42
jur?dicos$ isto significa- antes de tudo o mais. eles
tornam-se efica0es nos comandos legais- comandos estes nos
+uais se condensa preferentemente- no estado moderno- o
+uerer jur?dico- para de futuro tomar de sua conta e
modelar a >%ida agitada- cheia de press5es e de
e(ig:ncias>$ mas- justamente neste ponto- na aplicao do
direito legislado @ %ida- na interpretao- no
preenchimento de lacunas e na correco da lei- ho-de
a+ueles interesses ser in%estigados- ser tomados em conta e
ser efecti%ados de acordo com a %ontade do legislador$ >a
prop7sito de cada norma jur?dica de%e destacar-se o
conflito de interesses decisi%o>B >toda a an)lise
penetrante e(ige a articulao dos interesses> (p)g$ !'$ e
isto no esp?rito da lei$ com efeito- o jui0- no estado
legalista- no pondera os interesses segundo a sua
fantasia- mas %inculado @s solu5es dadas aos conflitos
pelo legislador$ %ale o princ?pio da fidelidade @ lei$ o
jui0 apenas concreti0a- de caso para caso- as solu5es
gerais dadas aos conflitos pela lei- ao %erificar- por
confronto- +ue o conflito concreto se configura da mesma
forma +ue o conflito >intu?do> pelo legislador ao criar a
norma$ tambAm no preenchimento de lacunas se de%e respeitar
o mais poss?%el a %ontade do legislador$ somente +uando o
direito e(cepcionalmente autori0e o jui0 a assentar a
deciso na sua pr7pria apreciao dos interesses- e
especialmente nas delega5es discricion)rias- A +ue o jui0
assume o papel de legislador$ assim como somente poder) o
jui0 corrigir uma lei mal concebida (formulada +uando por
essa maneira contribua para dar efecti%idade @ %erdadeira
%ontade do legislador - do legislador +ue pondera e
coordena os interesses$ com declarar o princ?pio da
---
*4!
%inculao @ lei- a jurisprud:ncia dos interesses aparta-se
claramente da escola do direito li%re$ mas luta ombro a
ombro com esta contra a >jurisprud:ncia dos conceitos> e o
construti%ismo$ ao desen%encilhar-se- porAm- dos conceitos
e constru5es da lei assentes sobre os pr7prios- ela
transcende a lei$ como a teoria do direito li%re- ela
coloca a lei num campo de foras sociais- econ7micas e
culturais- cuja considerao A indispens)%el para tornar
intelig?%el a sua funo juridicamente ordenadora$ >a
dissenso tra%a-se em %olta dos interesses- e no em torno
da correco das determina5es conceituais ou do
desen%ol%imento coerente de defini5es predeterminadas$$$ o
direito A- historicamente- produto de interesses> (p)g$
!&$ como opera- por seu lado- a >jurisprud:ncia
conceitual>- +ue estoutra doutrina repudia e +ue hoje se
encontra superada +uase por completo- A assunto +ue temos
de renunciar a tratar a+ui em pormenor$ j) ti%emos em todo
o caso um ligeiro antegosto da sua met7dica ao discutir o
problema da >causalidade jur?dica> no cap?tulo ii$ para
pre%enir mal-entendidos- acentue-se e(pressamente +ue a
recusa destes mAtodos jur?dico-conceituais e
construti%istas no significa um menospre0o geral dos
>conceitos>- +ue naturalmente a jurisprud:ncia- como
+ual+uer outra ci:ncia- no pode dispensar (*$
mas tentemos ilustrar com um e(emplo a oposio entre a
jurisprud:ncia dos interesses e a jurisprud:ncia
conceitual$ muito instruti%o A a+ui o instituto jur?dico da
a+uisio da propriedade a non domino$ a emprestou um li%ro
a bB b apropria-se inde%idamente do mesmo li%ro e prop5e a
sua %enda a um alfarrabista c- para ocorrer a uma
moment9nea necessidade de dinheiro$
---
*4&
o alfarrabista c ad+uire de b o li%ro >de boa-fA>- pois +ue
legitimamente considera b o propriet)rio$ os romanos
di0iam. >traditio nihil amplius transfere$$$ potest ad eum-
+ui accipit- +uam est apud eum- +ui tradit> (ulpiano- dig$
'!-i- &2$ +uer di0er. numa transfer:ncia de propriedade
ninguAm pode transferir mais do +ue a+uilo +ue temB se se
no A propriet)rio- tambAm se no pode transmitir a
propriedade$ ora esta maneira de raciocinar A- no fundo-
jur?dico-conceitualista - pois dedu0-se do conceito de
transfer:ncia da propriedade +ue o ad+uirente s7 se torna
propriet)rio se o transmitente j) o era$ a transfer:ncia da
propriedade A configurada inteiramente @ letra como a
passagem de um objecto corp7reo de uma pessoa para outra- e
no- ao in%As- como a atribuio de um direito sobre a
coisa$ o nosso direito ci%il alemo- na esteira das antigas
concep5es do direito germ9nico- pensa neste ponto de
maneira completamente diferente$ ele pensa em termos de
jurisprud:ncia dos interesses$ pondera e confronta os
interesses do anterior propriet)rio (a e do ad+uirente (o
alfarrabista c- da seguinte maneira. Q primeira %ista os
interesses de um e de outro- de a e de c- e+ui%alem-se$ o
propriet)rio- a- tem um interesse leg?timo em recuperar a
sua coisa- +ue b des%iou abusi%amente em pro%eito pr7prio$
o ad+uirente c tem interesse em poder manter como sua a
coisa- +ue ele ad+uiriu na melhor das boas-fAs +uanto @
propriedade do alienante- b- e +ue pagou$ postos perante
esta situao de e+uil?brio- uma circunst9ncia h) +ue %ai
pesar de modo decisi%o num dos pratos da balana. a
despojou-se li%remente da posse sobre o seu li%ro ao
emprest)-lo a b$ (a prop7sito- importa +ue o leigo saiba
+ue os
---
*4*
conceitos de >posse> e >propriedade> no podem ser
confundidos$ a propriedade A o direito sobre a coisa- a
posse A to-s7 a sua deteno efecti%a$ a- ao entregar o
li%ro a b- confiou nele$ ao mesmo tempo- colocou b em
posio de poder enganar o posterior ad+uirente- c- sobre
as rela5es de propriedadeB pois +ue em geral A l?cito
presumir +ue a+uele +ue detAm a posse efecti%a duma coisa
(b- A tambAm seu propriet)rio$ nestes termos- em ra0o da
posse de b- c tinha todo o moti%o para considerar este como
propriet)rio$ a >apar:ncia jur?dica> +ue %ai ligada @ posse
e +ue consiste- pois- em +ue- apesar da di%ersidade
conceitual entre posse e propriedade- nos A l?cito em geral
considerar o possuidor como sendo tambAm o propriet)rio- A
+ue ser%e ao legislador de fundamento para- no nosso
conflito de interesses entre a e c- dar prefer:ncia ao
interesse do ad+uirente de boa-fA- c- sobre o interesse do
anterior propriet)rio- a$ este pode %oltar-se contra b- em
+uem ele depositou confiana e +ue abusou desta ao
apropriar-se inde%idamente do li%ro (abuso de confiana$
>l) onde dei(aste a tua fA- a? a de%es ir buscar>- di0ia j)
o antigo direito germ9nico$ heck formula o mesmo pensamento
para o direito actual nos seguintes termos. >os interesses
do ad+uirente de boa-fA somente merecem ser preferidos aos
interesses do anterior titular +uando se possam apoiar numa
apar:ncia e(terior>B nas coisas m7%eis esta apar:ncia
e(terior funda-se na >situao de posse>$ mas as coisas
passam-se de maneira diferente +uando o propriet)rio- a-
no tenha li%remente cedido a posse sobre a sua coisa- mas
a tenha perdido contra a sua %ontade- por+ue a coisa lhe
foi furtada ou foi >subtra?da @ sua posse> por forma
---
*4'
semelhante$ neste caso a propriedade origin)ria de a go0a
de uma posio superior @ da subse+uente a+uisio- muito
embora esta 6ltima tenha sido reali0ada de boa-fA- muito
embora- pois- o ad+uirente nada soubesse nem pudesse saber
do furto$
assim se apresenta- portanto- uma interpretao >em termos
de coordenao de interesses> dos preceitos sobre a
a+uisio de boa-fA da propriedade de coisas m7%eis (%ide
FF#*& e ss$ do c7digo ci%il ('$ esta coordenao dos
interesses ha%er) ento de ser tambAm mantida ao resol%er
+uest5es du%idosas e no preenchimento de lacunas$ assim-
precisamente a respeito da a+uisio de boa-fA a non
domino- debateu-se a seguinte +uesto$ suponhamos +ue o
ad+uirente- c- ad+uire do no-propriet)rio- b- de boa-fA-
um autom7%el ou uma telefonia- a presta5es- >reser%ando-
se> b e(pressamente a propriedade (+ue de modo algum lhe
pertence- a ele- b em face de c atA +ue todas as
presta5es se encontrem pagas$ antes do pagamento da 6ltima
prestao- c toma conhecimento de +ue no A b- mas a- o
%erdadeiro propriet)rio do autom7%el ou do aparelho de
telefonia- o +ual ha%ia sido confiado por a a b para
reparao$ tomar-se-) c agora propriet)rio se pagar a
prestao ainda em dAbitoC para a +uesto da boa-fA de c
interessa o momento da concluso do contrato- ou antes o
momento do pagamento da 6ltima prestao- com o +ual-
segundo o contrato- a propriedade se de%e transferir para
eleC ao concluir a pr7pria compra- c esta%a ainda de boa-
fA- pois tomou b por propriet)rio$ ao pagar a 6ltima
prestao- j) o no estar)- pois +ue agora sabia +ue era a-
e no b- o %erdadeiro propriet)rio$ heck esclarece. >os
interesses
---
*4,
da e(pectati%a so to dignos de proteco como o direito
incondicional$ +uem ad+uiriu um autom7%el sob reser%a de
propriedade tem j) direito a tutela jur?dica antes de pagar
a 6ltima prestao>$ +uer di0er- portanto. embora c- ao
fa0er uma a+uisio sujeita @ reser%a da propriedade por
parte de b atA ao pagamento da 6ltima prestao- apenas
tenha ad+uirido a propriedade >condicionalmente>- apenas
tenha conseguido uma >e(pectati%a> @ propriedade- toda%ia
estes seus interesses de ad+uirente so e(actamente to
dignos de proteco como os interesses da+uele +ue imediata
e incondicionalmente ad+uiriu em propriedade o objecto da
+uesto$ a ponderao de interesses +ue est) na base do
F#*& do c7digo ci%il A destarte estendida a este caso no
directamente regulado na lei (colmatao de lacunas$
o nosso e(emplo de aplicao do direito em termos de
coordenao de interesses pode- porAm- ensinar-nos algo
mais ainda e- em certo sentido- condu0ir-nos mesmo para
alAm da pr7pria jurisprud:ncia dos interesses$ n7s %imos
+ue a ponderao de interesses +ue est) na base da
a+uisio de boa-fA de coisas m7%eis a non domino- no A de
modo algum arbitr)ria$ no se prefere pura e simplesmente
ao outro um +ual+uer dos interesses em conflito- mas h)
ra05es para este acto jur?dico de prefer:ncia ou opo$
estas ra05es residem- no mesmo e(emplo- no facto de o
propriet)rio origin)rio se ter despojado de sua li%re
%ontade da posse da coisa e dessa forma ter criado uma
apar:ncia jur?dica a fa%or do alienante infiel$ ora estas
ra05es j) no so interesses. elas apenas desempenham um
papel decisi%o na ponderao dos interesses - pelo +ue so-
nessa
---
*46
medida- >causais>- como os pr7prios interesses$ foi
especialmente m<ller-er0bach +ue- tendo partido
inicialmente da jurisprud:ncia dos interesses- toda%ia
reconheceu acertadamente +ue- relati%amente @s decis5es
jur?dicas abstractas e concretas- ou seja- pois- tanto
relati%amente @s decis5es do legislador como @s do 7rgo
aplicador do direito- alAm dos interesses outros elementos
ainda t:m um papel a desempenhar$ na pes+uisa do direito-
por conseguinte- h) +ue pDr a descoberto- no apenas os
interesses em causa- mas tambAm todos os outros factores da
formao (constituio do direito. a posio de poder- o
dom?nio sobre o risco- a confiana e outros mais do mesmo
tipo$ no caso do nosso e(emplo- so manifestamente pontos
de %ista desta espAcie +ue se re%elam importantes para a
ponderao dos interesses. o propriet)rio +ue larga mo da
posse da coisa p5e em perigo a sua propriedade- assume um
risco de sua conta ao confiar na honestidade da+uele a +uem
transfere a posse- e cria bem assim a base para a boa-fA do
>terceiro> ad+uirente$ so estas as ra05es- as causas- +ue
fa0em com +ue ao legislador parea justo decidir o conflito
neste e no na+uele sentido$ o pensamento jur?dico >causal>
A- pois- tambAm indagao dos interesses- mas no A apenas
indagao dos interesses. ele conhece outros factores
causais da formao do direito alAm dos interesses$ no
podemos continuar a+ui a e(posio desta teoria ampliada do
pensamento jur?dico causal- acompanhando-a nos seus
pormenores$ remetemos por isso designadamente para o muitas
%e0es referido escrito de m<ller-er0bach- >die
rechts3issenschaft im umbau>$
somente um certo ponto temos ainda de analisar-
---
*44
por+ue a partir dele se conseguir) passar ainda para l)
da+uilo +ue se contAm no conceito do pensamento jur?dico
causal$ na %erdade- +uer consideremos apenas os interesses
ou tambAm outros >factores da %ida> como sendo os elementos
jur?dico-causais determinantes - e +ue- destarte- t:m
tambAm +ue ser tidos em mente para a interpretao- a
compreenso- a integrao e a complementao (fortbildung
do direito -- sempre a deciso do legislador ou do 7rgo
aplicador do direito %em a tradu0ir-se na %alorao dos
interesses e destes outros factores$ em +ue relao est)
esta %alorao com os interesses e com os outros factores
constituti%os do direitoC poder-se-ia pensar +ue as
%alora5es nos so imediatamente dadas com os interesses ou
com os outros factores referidos- mais ou menos assim. o
interesse mais ele%ado no seria outra coisa seno o
interesse mais forte- e deste modo apenas a constelao de
poder decidiria sobre a prefer:ncia dum interesse a outro$
certas passagens de m<ller-er0bach podem ser entendidas
neste sentido$ ele di0 +ue as %alora5es do direito so
>determinadas de modo decisi%o pela situao de poder
(machtlage e%entualmente e(istente>$ mas uma an)lise mais
minuciosa deste pensamento permite reconhecer- contudo- +ue
a situao de poder- +ue efecti%amente A tida em conta na
%alorao- no determina esta suficientemente- antes na
dita %alorao se insere um elemento de liberdade$ o mesmo
%ale di0er a respeito dos pr7prios interesses- +ue- na
%erdade- como tais- tambAm impelem a determinadas
%alora5es- se manifestam atA- digamos- nas %alora5es e
muitas %e0es se nos apresentam sob a m)scara de ideias- mas
esto sempre sujeitos a um
---
*4"
processo de seleco jur?dica atra%As do +ual se julga com
uma certa liberdade da legitimidade de cada um deles e da
posio +ue lhe cabe na hierar+uia do conjunto$ e assim
teremos de di0er +ue- com a %alorao dos interesses e de
outros factores causais da constituio do direito-
ascendemos a um plano mais alto no +ual no%os conceitos e
ideias se nos deparam. os conceitos da justia- da
e+uidade- da responsabilidade moral- da dignidade humana-
do respeito pela pessoa- etc$ esta considerao- +ue j)
anteriormente se fe0 %aler contra uma jurisprud:ncia dos
interesses unilateral- %ale tambAm em face dum pensamento
jur?dico causal +ue re%erencia os factores do poder e da
confiana$ recentemente- coing acentuou uma %e0 mais com
agude0a. >os %alores morais como a igualdade- a confiana-
o respeito pela dignidade da pessoa- no so interesses
+uais+uer ao lado de outros. eles so antes os elementos
ordenadores do direito pri%ado (e- primeiro +ue tudo-
e%identemente- do direito penal e de outros ramos do
direito p6blico genuinamente decisi%osB eles no se situam
ao lado dos factos a ordenar- no mesmo plano- mas por cima
deles- num plano superior>$ por isso- o fundamento 6ltimo
de toda a aplicao do direito h)-de >ser a
conscienciali0ao das %alora5es sobre +ue assente a nossa
ordem jur?dica>$
ora se a conscienciali0ao (e%ocao destas %alora5es
no fosse seno uma descoberta da+uelas %alora5es +ue
historicamente esto na base das leis- permanecer?amos
presos @s amarras do positi%ismo$ n7s %imos- porAm- na
jurisprud:ncia dos interesses- um mo%imento +ue nos de%eria
transportar para l) do +uerer imediato do legislador-
condu0indo-nos aos pensamentos
---
*4#
(ideias jur?dicos +ue esto por detr)s da lei (p)g$ *64$
ficar?amos a meio caminho se- ap7s a descoberta dos
interesses e dos outros factores jur?dico-causais- nos
content)ssemos com a constatao de +ue o legislador +uis
justamente proteger este ou a+uele interesse e dar-lhe
prefer:ncia sobre outro- e +ue nessa sua escolha lhe
pareceram determinantes este ou a+uele ponto de %ista$ as
%alora5es do legislador no podem ser isoladas$ elas t:m
de ser relacionadas com outras %alora5es +ue esto por
detr)s da lei e imprimem o seu cunho ao >direito>$
e%identemente +ue a deciso imediata do legislador no de%e
ser menoscabada$ a +uotidiana acti%idade administrati%a e
jurisdicional no poderia efectuar-se sem leis +ue
dispusessem claramente sobre a maioria dos casos$ pagam-se
%encimentos e sal)rios- cobram-se impostos- %endem-se
im7%eis por actos notariais- aplicam-se penas- sem +ue na
maioria dos casos surjam +uais+uer d6%idas$ e no nos
mostra tambAm o tr9nsito da jurisprud:ncia sobre a
igualdade de direitos para a legislao sobre a mesma
matAria a import9ncia clarificadora da leiC (,$ mas tambAm
nas 6ltimas dAcadas se tem %indo a impor mais e mais o
reconhecimento de +ue h) muitos casos-limite e muitos casos
de d6%ida +ue j) no podem ser resol%idos un?%oca e
claramente a partir da lei$ foi isso o +ue acentuaram b<lo3
e os partid)rios da teoria do direito li%re atA isaH-
tal%e0 duma maneira um tanto unilateral- mas no sem bom
fundamento$ passou-se a reconhecer cada %e0 mais o
significado aut7nomo do direito judicial (richterrecht- em
parte tambAm politicamente bem aceito$ atA mesmo adeptos da
jurisprud:ncia dos interesses- fiAis @ lei- se no fecharam
a
---
*"2
esta teoria$ no decurso das nossas in%estiga5es se tornou
patente- em muitas passagens- +ue as leis apenas podem ser
aplicadas- interpretadas e- em caso de necessidade-
integradas e complementadas com base em %alora5es +ue
pertencem ao cosmos mais amplo do direito no +ual as leis
se inserem$ recorda-se uma %e0 mais +ue a subsuno (%$
gr$- de um autom7%el de passageiros sob o conceito de
>espao fechado> se con%erte numa e+uiparao %aloradora
do caso a decidir aos casos indubita%elmente abrangidos
pela lei- e+uiparao essa +ue em certas hip7teses j) no
pode ser dedu0ida da lei e da sua ratio$ recorde-se ainda
+ue a aplicao do princ?pio >cessante ratione$$$> (pp$
!'4- **# e(ige uma %alorao +ue passa para l) da lei
segundo a +ual a aplicao literal da mesma lei faria
malograr o seu origin)rio escopo racionalB lembre-se alAm
disso +ue no emprego do >jus ae+uum> o pr7prio legislador
fa0 apelo a %alora5es e(tralegais e +ue a descoberta na
lei de lacunas carecidas de preenchimento- bem como este
mesmo preenchimento (atra%As da analogia- etc$- no podem
dispensar uma %alorao supralegalB e- finalmente- importa
tambAm lembrar isto. +ue pode deparar-se-nos a necessidade
de jogar as %alora5es supralegais contra as %alora5es
legais$ no so precisamente considera5es supralegais - se
bem +ue no suprajur?dicas - +ue decidem em 6ltimo termo
sobre os mAtodos da pr7pria interpretao- especialmente
sobre a hierar+ui0ao dos processos interpretati%os (pp$
!'6;!'4 e sobre a %alidade do subjecti%ismo e do
objecti%ismo na interpretao (pp$ !46 e ss$C
destarte o problema >lei e direito> tornou-se o ponto
fulcral da metodologia jur?dica$ mas agora le%anta-se
---
*"!
a +uesto de saber em +ue medida este problema pode ainda
ser tratado com mAtodos especificamente jur?dicos- em +ue
medida- +uando tal empreendamos- estaremos j) ca?dos no
dom?nio da problem)tica filos7fico-jur?dica$ no sejam
estas minhas pala%ras entendidas no sentido de +ue logo o
apelo ao direito para l) das leis- +uer di0er- ao direito
>recto>- >natural>- >justo> e >e+uitati%o>- numa pala%ra- @
>ideia de direito>- ou o recurso a %alora5es no s7
supralegais mas atA suprajur?dicas- assim como o apelo @
>lei moral>- @ >dignidade humana>- ao >bem comum> - esto
fora da compet:ncia do jurista$ de outro modo j) eu teria
ultrapassado os limites da met7dica jur?dica com as
considera5es +ue fi0 a p)gs$ &*6 e ss$ o t?tulo do nosso
presente cap?tulo no significa. a lei para os juristas- o
direito para os jusfil7sofos$ esse t?tulo pretende apenas
sugerir +ue a relao entre lei e direito num determinado
ponto se transforma num problema e num tema %incadamente
filos7fico-jur?dico$
isto entende-se muito bem se neste ponto transitarmos para
um conceito para o +ual no ano de !#,* o fil7sofo de
direito de mog6ncia theodor %ieh3eg %eio chamar a ateno-
e +ue subse+uentemente se tomou objecto de %i%a discusso-
para um conceito do +ual podemos di0er +ue encontra o seu
lugar pr7prio no limiar entre a met7dica jur?stica e a
refle(o jur?dico-filos7fica$ +uero referir-me ao conceito
da >t7pica> (6$ este conceito- +ue j) aparece no
>organon>- na grandiosa l7gica de arist7teles- e a? A
aplicado a argumentos +ue se no apoiam em premissas
seguramente >%erdadeiras>- mas antes em premissas
simplesmente
---
*"&
plaus?%eis (geralmente e%identes ou +ue pelo menos aparecem
aos >s)bios> como %erdadeiras- sofreu no transcurso da sua
e%oluo hist7rica %ariadas modifica5es- associou-se @
ret7rica- encontrou tambAm guarida na dialActica forense-
mereceu ainda uma %e0 mais acolhimento em %ico (num escrito
do ano de !42*- mas +ue na era moderna- por+ue o
pensamento se %oltou para mAtodos cient?ficos mais e(actos-
tais como os +ue foram elaborados na ci:ncia natural
matem)tica- em pensadores como kant foi considerado o lugar
da >esperte0a> e da con%ersa fiada$ ora %ieh3eg %em
recordar a t7pica como >tAcnica do pensar por problemas>
+ue se ajusta muito bem @ jurisprud:ncia- no reconhecimento
(em si inteiramente correcto de +ue precisamente os
mAtodos preferencialmente e(actos da fundamentao dos
enunciados cient?ficos- designadamente os mAtodos
a(iom)ticos-deduti%os- +ue- a partir de um n6mero limitado
de premissas apropriadas (e%entualmente apenas postas como
fundamentos hipotAticos- compat?%eis e independentes entre
si- alcana um amplo sistema de enunciados te7ricos segundo
as regras da l7gica formal - de +ue tais mAtodos- di0?amos-
no so propriamente os +ue importam para a teoria e a
pr)tica jur?dicas$
sobre este aspecto em +ue a >t7pica> marca a sua posio de
distanciamento- h) sem d6%ida +ue fa0er de imediato duas
obser%a5es$ por um lado- +ue @ recusa por%entura fundada
das tentati%as de aplicao dos mAtodos a(iom)ticos na
jurisprud:ncia no tem +ue ir ligada a recusa de outras
formas mais simples de deduo- como p$ e($- as +ue se
processam atra%As do >silogismo judici)rio> -
fre+uentemente difamado por+ue
---
*"*
mal entendido na sua funo -- isto atra%As da deduo de
decis5es concretas de enunciados de de%er-ser gerais (em
especial os retirados da lei segundo o modo barbara$
relati%amente a este silogismo %ale a+uilo +ue klug di0 com
inteira ra0o da tarefa da l7gica formal relati%amente ao
conhecimento jur?dico. +ue ela tem >uma import9ncia
necess)ria e- portanto- insubstitu?%el- no entanto no tem
ao mesmo tempo uma import9ncia bastante> (4$ em particular
de%e insistente e e(pressamente acentuar-se +ue a >tri%ial>
deduo a partir da premissa maior e da premissa menor no
di0 absolutamente nada sobre a dificuldade e a subtile0a da
elaborao da+uelas mesmas premissas$ e tambAm o mAtodo
t7pico se pode interligar com tais dedu5es$ por outro
lado- a contraposio do mAtodo t7pico em especial ao
mAtodo a(iom)tico em sentido estrito no e(clui +ue a
ci:ncia jur?dica- no obstante a intromisso de
fundamenta5es t7picas- se esforce por uma >sistem)tica>
(embora no por uma a(iomaticamente modelada$ mas este
ponto no pode ser a+ui desen%ol%ido$
se nos %oltarmos agora para o lado positi%o da t7pica-
%eremos +ue a sua apreciao A dificultada pelo facto de
+ue %ieh3eg- diferentemente de ph$ heck +ue compro%ou a sua
>jurisprud:ncia dos interesses> com muitos e(emplos
concretos (%er nomeadamente os seus manuais de direito das
obriga5es e de direitos reais- apenas de um modo muito
genArico ilustrou o uso do mAtodo t7pico na actualidade$ a
literatura +ue se lhe seguiu sempre trou(e no entanto algo
mais$ os topoi +ue aparecem nos trabalhos de %ieh3eg e seus
se+ua0es so em todo o caso muito
---
*"'
%ariados$ eles %o desde os >pontos de %ista>
(>gesichtspunkten>. no A por acaso +ue repetidamente
aparece esta e(presso alem para >topoi> especificamente
ordenados ao problema concreto em >discusso> atA a >topoi>
to gerais como >interesse>- >proporcionalidade>-
>e(igibilidade>- >inaceitabilidade>- >justia>- >falta de
e+uidade>- >nature0a das coisas> e atA mesmo- sim- >regra
da concorr:ncia> (na coliso de normas e m)(imas de
interpretao$ se se %ai to longe- ento %erifica-se
ob%iamente uma profunda interligao da >t7pica> e da
metodologia jur?dica tradicional (tal como ela A tratada
nesta >introduo>$ se pelo contr)rio nos ficarmos pelos
pontos de %ista e argumentos mais especiais- tais como os
+ue se nos deparam- p$ e($- na a+uisio de boa-fA de
pessoa no legitimada (nemo plus juris transferre potest-
+uam ipse habet- a apar:ncia jur?dica fa%orece o possuidor-
a tutela da confiana fa%orece o ad+uirente- etc$ ou como
os +ue nos surgem na discusso da dignidade penal do
aborto- do incesto- da ajuda prestada para morrer (o
direito penal tem de ser o >arcaboio 7sseo da moral> ou -
em oposio a esta m)(ima - o direito penal tem +ue
proteger >bens jur?dicos> alheios da leso ou do perigo de
leso- de%endo cada um poder dispor sobre o pr7prio corpo-
para o li%re desen%ol%imento da sua personalidade- etc$-
ento colhe-se a impresso (e no sou apenas eu a t:-la de
+ue o processo t7pico se presta na %erdade para a
elaborao e recolha de pontos de %ista e argumentos
rele%antes- mas no para a apreciao do seu peso e para a
descoberta de regras de prefer:ncia na ponderao a fa0er -
a no ser +ue tais regras de prefer:ncia elas mesmas sejam
por sua %e0 colocadas entre
---
*",
os >topoi>$ a+ui a t7pica parece carecer de complementao
por parte de uma teoria dos %alores- de um >sistema de
%alores>- tal como a+uele +ue temos perante n7s no cat)logo
dos direitos fundamentais (+ue- por sua %e0- no so
toda%ia simples >topoi>$ e- de uma maneira ainda mais
geral- como tambAm laren0 e canaris realaram- num estado
de direito com o princ?pio da legalidade a reger a justia
e a administrao- para a seleco- %alorao e ponderao
dos >topoi>- %emo-nos remetidos para os mAtodos de
interpretao da lei- etc$- pelo +ue t7pica e hermen:utica
tradicional se encontram de no%o$ sem d6%ida +ue- nos casos
em +ue ao jui0 e ao agente administrati%o so dei(ados
>espaos de jogo> para a aplicao de conceitos-
preenchimento de lacunas- complementao do direito- chega-
se e%entualmente ao ponto em +ue entram em cena >pontos de
%ista> materiais +ue ultrapassam a lei e para cuja busca A
competente a t7pica$
mas ento le%anta-se a +uesto de saber onde A +ue os topoi
rele%antes encontram o seu apoio jur?dico- em +ue A +ue
assenta a sua %inculao$ e deste modo alcana-se o ponto
em +ue o pensamento do jurista tem de procurar ligao @
filosofia do direito$ todos os autores +ue tomam posio
acalorada pela t7pica acentuam - +uando no referem logo
como >topoi> (o +ue considero in)bil e inade+uado puras
opera5es hermen:uticas como interpretao- analogia-
argumento a contrario - +ue so pontos de %ista de justia-
de e+uidade- de oportunidade- de ra0oabilidade- de >senso
comum>- da lei moral- da >nature0a das coisas>-
possi%elmente tambAm de ideologia pol?tica +ue
---
*"6
abastecem o arsenal da argumentao t7pica$ numa pala%ra. A
o dom?nio da >ideia de direito> a+uele em +ue agora
entramos$ com efeito. a +uesto p$ e($ de saber se o
direito de%e seguir a moral (+ue moralC ou erguer-se e
suster-se apenas sobre os seus pr7prios pAs- se um >senso
comum> (ou >consenso> pode e(igir rele%9ncia- se um tal
consenso pode se+uer e(istir na moderna >sociedade
pluralista>- assim como a +uesto de saber em +ue relao
esto entre si a justia e a oportunidade- a de saber se a
justia pela sua pr7pria >nature0a> de%e- por uma %ia
generali0adora- prestar o mais poss?%el ateno @ igualdade
de tratamento ou- por uma %ia indi%iduali0adora- atentar na
ade+uao @ particularidade das circunst9ncias e @
especificidade das partes- o de saber o +ue pode significar
>nature0a das coisas> (o +ue significa nesta combinao
%erbal >nature0a> e o +ue A +ue se entende a+ui por >coisa>
- matAria- assuntoC- de saber o +ue A +ue se entende em
geral por >ideia de direito>- +ue tens5es esto nela
impl?citas- se ela A >absoluta> ou apenas >relati%amente>
%)lida- como pode lanar-se a ponte sobre o abismo +ue %ai
entre a sua majestosa generalidade (basta pensar na ideia
de >bem comum> e os problemas jur?dicos especiais ou
singulares - todas estas so +uest5es +ue se p5em ao
jurista- a +ue ele no pode fugir- mas +ue- do ponto de
%ista metodol7gico- s7 podem ser respondidas pela filosofia
do direito$
+uando esser fala da tarefa cometida ao jurista da
>transformao> >de critArios prA-jur?dicos- Aticos e
pol?tico-sociais> em >%erdades jur?dicas>- ou +uando n$
horn declara. >escolhem-se como premissas a+ueles
enunciados +ue- dentro de uma ordem social - segundo
---
*"4
o saber e a e(peri:ncia- a tradio e a con%ico -- go0am
de consenso geral>- +uando a jurisprud:ncia dos tribunais
superiores se reporta por di%ersas maneiras ao >direito
natural> ou @ >lei moral> ou ainda a uma >ordem de %alores
preestabelecida> situada acima de um >relati%ismo
destruidor>- +uando outros %:em esta t)bua de %alores
manifestar-se nos >princ?pios jur?dicos gerais> ou- com
alguma reser%a- nas linhas superiores de orientao da
nossa lei fundamental- e ainda outros pensam poder rastrear
a decantada >nature0a das coisas> na estrutura >imanente> @
relao de %ida concretamente em discusso (casamento-
parentesco- cargo p6blico- relao laboral- ser%io
militar- etc$- trata-se a+ui certamente em todos os casos
de esforos justificados- e +ue importam ao jurista- de
superar um puro >positi%ismo legalista> e de permitir @ %o0
do >esp?rito objecti%o> resson9ncia no direito$ mas a
dilucidao teorAtica e a legitimao destes esforos
condu0 inega%elmente para alAm da heur?stica e da met7dica
jur?sticas en+uanto tais- condu0em para o dom?nio do
pensamento filos7fico e dos seus particulares modos de
conhecimento$ este dom?nio tem o jurista na %erdade +ue o
abranger no seu olhar e de o manter presente na sua %iso
como pano de fundo das suas refle(5es$ mas no pode
atre%er-se a esclarec:-lo e consolid)-lo com os seus meios
de pensamento$ no limiar deste dom?nio se detAm- por isso-
a presente introduo ao pensamento jur?dico - no
por%entura moti%ada pela opinio de +ue a filosofia do
direito no interessa ao jurista- mas antes bem
compenetrada do conceito de +ue e(iste uma repartio de
compet:ncias entre a met7dica jur?stica e a met7dica
filos7fica +ue o te7rico do direito consciente de%e
respeitar$
---
*""
anotaIes
!$ em geral a deciso judicial entre n7s s7 tem significado
para o caso concreto$ neste ela tem efic)cia de >caso
julgado> entre as partes relati%amente @ +uesto decidida$
mas no %incula os tribunais +uanto @s suas decis5es
noutros casos semelhantes$ a este respeito- porAm- %ale uma
doutrina especial para o tribunal constitucional federal a
cujas decis5es cabe um especial efeito %inculante e em
parte mesmo fora legal. sobre o ponto- o F*! do b%erfgg e-
p$ e($- maun0- staatsrecht- &2 ed$- !#4,- F*! iii$ &$ por
outro lado- no pode negar-se +ue os nossos tribunais se
dei(am orientar em larga medida por precedentes- sobretudo
pelos dos tribunais superiores$ eg$ schneider- logik f/r
juristen- !#6,- p$ *'#- a prop7sito da poss?%el obrigao
de indemni0ar de ad%ogados- etc$- por no atentarem na
jurisprud:ncia dos tribunais superiores- a prop7sito ainda
da obrigao do ministArio p6blico de- nas suas acusa5es-
se orientar por esta jurisprud:ncia- assim como tambAm a
prop7sito finalmente do perigo de anulao na inst9ncia
superior de sentenas +ue desatendam as anteriores decis5es
desta inst9ncia- fala de uma >ditadura do precedente>$
kriele- ob$ cit$- admite uma >presum?%el %inculao dos
precedentes> e acha +ue a >diferena entre a pr)tica
jur?dica anglo-sa(7nica e a continental europeia no A de
forma alguma to significati%a como por longo tempo se
admitiu> (p$ &',$ em geral tem-se %indo a in%estigar cada
%e0 mais o problema de saber se a ateno prestada pela
pr)tica aos precedentes A apenas um dado de sociologia
jur?dica digno de ateno ou se ela no possuir)- antes-
uma dignidade normati%a- e isto no apenas +uando um >uso
jurisprudencial> se refora e transforma em direito
consuetudin)rio$ %er a prop7sito- alAm dos anteriormente
mencionados. o$ a$ germann- pr1judi0ien als rechts+uelle-
!#62B eb$ schmidt- lehrkomm$ i- & ed$- !#6'- pp$ &42 e s$
(rejeitandoB laren0- methodenlehre- & ed$- !#6#- pp$ '2*
e ss$- * ed$- !#4,- pp$ '&! e ss$B id$- schima-
festschrift- !#6#- pp$ &'4 e ss$ (os precedentes- na medida
em +ue so >correctos> so >fontes de conhecimento do
direito>E a >correco> tem preced:ncia sobre o postulado
+ue manda decidir igualmente os casos iguaisB d$ c$
gJldner- %erfassungsprin0ip und pri%atrechtsnorm- !#6#- pp$
!!& e s$B j$ esser- %or%erst1ndnis- !#42- pp$ !"' e ss$ (os
precedentes no
---
*"#
possuem +ual+uer >%alor pr7prio como fontes de direito>-
mas sem d6%ida possuem um >%alor de conscienciali0ao para
a estabilidade e unidade de uma concepo do direito> e >um
significado indici)rio +uanto @ racionalidade e ade+uao
social dos argumentos utili0ados>B h$ 3$ kruse- das
richterrecht als rechts+uelle des innerstaatlichen rechts-
!#4!B cfr$ ainda os escritos de r$ fischer e b$ heusinger
cits$ na nota &2 do cap$ i%- assim como laren0- henkel-
festschr$- !#4'- pp$- *! e ss$ e 3$ fikentscher- methoden
iii- !#46- pp$ 4&" e ss$
&$ para complementar os ass)s escassos desen%ol%imentos
feitos no te(to (na esteira de radbruch- seja-nos l?cito
citar agora algumas frases orientadoras da instruti%a e
basilar e(posio de 3$ fikentscher (tambAm pro%ida de
refer:ncias @ literatura inglesa pertinente sobre os
mAtodos do case la3 ingl:s (+ue apresentam certas
particularidades relati%amente aos do case la3 americano$
>a pedra angular da metodologia jur?dica inglesa> A o
princ?pio do >stare decisis> (p$ "!- a saber- o >princ?pio
de +ue os precedentes de%em ser seguidos atA onde chegue a
sua ratio decidendi> (p$ "*$ >por caso precedente ou- em
ingl:s- precedem- entende-se o caso decidido +ue A
rele%ante para a deciso de no%os casos futuros> (p$ "!$
>G e%idente +ue um tribunal inferior no est) %inculado a
toda e +ual+uer deciso de um outro tribunal inferior$
fundamentalmente o de%er do stare decisis s7 e(iste em
relao @s decis5es do pr7prio tribunal ou de tribunais
superiores> (p$ "*$ o precedente >A uma deciso jur?dica
+ue contAm em si mesma um princ?pio>- precisamente a ratio
decidendi (salmond$ a determinao desta ratio A o mais
importante e >o mais dif?cil> (p$ "&$ esta ratio >d)-nos
indica5es sobre o contributo do caso decidido para o
direito material> (p$ "6$ ela tem um >duplo car)cter>$ por
um lado- A >a regra segundo a +ual o caso A decidido> (sem
a +ual o caso teria de ser decidido de diferente maneira.
assim re0a a f7rmula >cl)ssica>$ por outro- ela representa
>a norma +ue se %ai retirar do precedente> (p$ "6 e s$$
>ratio decidendi A apenas a+uilo +ue os ju?0es$$$
consideraram fundamentao essencial para a sua apreciao
jur?dica> (p$ #2$ em contraposio a ela est) o >obiter
dictum> +ue apenas >representa uma ajuda no essencial para
o racioc?nio ou discurso jur?dico propriamente dito> (p$ #!
- mas e%entualmente tambAm pode >ter significado para a
deciso de casos futuros> (p$ #&$ se um tribunal +uer
di%ergir de um
---
*#2
>precedente> num determinado caso no%o- +ue no entanto tem
semelhanas com o anterior- ento tem de mostrar +ue a
ratio decidendi da+uela anterior deciso no se aplica na
hip7tese ou +ue o no%o caso >tem outra configurao> (A o
>distinguishing>- en+uanto >demonstrao de diferenas
juridicamente rele%antes entre dois casos>- p$ #,$ do
>distinguishing> como >distino entre os casos> importa
separar o >o%erruling> como >rejeio e(pressa de um
precedente> (o +ue apenas A de considerar sob pressupostos
especiais (pp$ #6- !26- !!2 e s$$ in%ersamente- o
tratamento igual do no%o caso e do anteriormente decidido
assenta na ideia de +ue- ou no e(istem diferenas de facto
entre os dois casos- ou tais diferenas no so de todo o
modo >juridicamente rele%antes> (p$ #4$ pormenores sobre o
>distinguishing> e o >o%erruling> podem %er-se em
fikentscher- pp$ #" e ss$- !2, e ss$
para e(emplificar os conceitos de >ratio decidendi> e de
>obiter dictum> com um e(emplo tirado da jurisprud:ncia
alem- seja-me permitido recorrer mais uma %e0 @ conhecida
e j) acima no te(to referida deciso do bghstr$ relati%a ao
erro sobre a proibio (M erro sobre a ilicitude$ a ratio
decidendi para +ue se pudesse chegar @ concluso de +ue o
>agente de%e ter ou- fa0endo o esforo de%ido- de%e poder
ter a consci:ncia de praticar um il?cito> foi o princ?pio
de +ue a pena pressup5e a culpa e- portanto- a
>censurabilidade>$ in%ersamente foi simples >obiter dictum>
a+uilo +ue o bgh %ol$ &- p$ &!!- em jeito de sugesto disse
sobre o >caso de o agente considerar a sua conduta conforme
ao direito por erroneamente dar por %erificado um facto
justificati%o> (p$ e($- falsamente dar por %erificado o
consentimento do paciente para uma operao$
designadamente- >nenhum moti%o> e(iste- segundo a e(pressa
declarao do bgh- para tomar posio sobre a +uesto de
saber se neste caso A de admitir um >erro sobre o facto> ou
(como muitos cr:em um >erro sobre a proibio>- mas no
pode dei(ar de reconhecer-se +ue o agente a+ui est) numa
posio >diferente> da+uela em +ue se encontra no caso do
genu?no >erro sobre a proibio>B isto por+ue ele erra
sobre a configurao da >situao de facto> (no sobre o
regime jur?dico como tal$ este >obiter dictum> no teria
+ual+uer significado %inculante se- depois- surgisse a
+uesto da subsuno (+ualificao em concreto da+uele
caso de erro mencionado de passagem e a latere$
---
*#!
*$ sobre o ponto- %ide designadamente heck-
begriffsbildung- !#*&- assim como h$ stoll- t/binger
festgabe- !#*!- pp$ 62 e ss$- boehmer- ob$ cit$- pp$ ,# e
ss$- e agora 3$ kallfass- die t/binger schule der
interessenjurispruden0- !#4&- pp$ 4# e ss$ j) +ue esser-
grundsat0- p$ &*6- fala de uma autopunio >muito tola> da
jurisprud:ncia dos conceitos alem- seja uma %e0 mais
notado +ue a >jurisprud:ncia dos conceitos> (en+uanto
contraposta @ >jurisprud:ncia dos interesses> rejeitada no
te(to se de%e entender no sentido espec?fico (>mAtodo da
in%erso> e%idenciado designadamente por heck$ sobre o
significado de uma jurisprud:ncia conceitual de outra
espAcie- %ide o meu trabalho >die relati%it1t der
rechtsbegriffe> in deutsche landesreferate 0$%$ intern$
kongress f$ rechts%ergl$ !#,"- pp$ 6&- e s$- assim como
laren0- ob cit$- p$ ,*- & ed$- !#6#- pp$ ,, e ss$- !'# e
s$- * ed$- !#4,- pp$ ," e ss$- !,' e ss$ sobre a mudana
de sentido da jurisprud:ncia dos conceitos no sAc$ (i(-
%ide edelmann- ob$ cit$- pp$ &6 e ss$
'$ para e%itar confuso anote-se +ue o caso %ersado acima
no cap?tulo i% A diferente da+uele de +ue agora se trata$
acima- trata%a-se de uma coisa >subtra?da> ao fisco
(patrim7nio do estado e a boa fA do ad+uirente no se
reporta%a ao direito de propriedade do alienante (o
forrageiro mas @ legitimidade deste para alienar (>poder
de disposio> pelo fisco$ toma no entanto posio cr?tica
sobre a matAria- do ponto de %ista da jurisprud:ncia dos
interesses- r$ m<ller-er0bach- rechts3issensch$ im umbau-
!#,2- pp$ "4 e ss$
,$ sobre o ponto- 3$ m<ller-freienfels- jur0 !#,4- p$ 6",$
surgem imagens confusas da nossa pr)tica jur?dica de
aplicao da lei +uando ocasionalmente se suscita a iluso
de +ue tudo se passa como se todo o caso de aplicao
concreta da lei encondesse em si uma problem)tica factual
ou jur?dica- por tal forma +ue propriamente seria sempre o
jui0 ou o agente administrati%o +ue- criati%amente-
descobriria e modelaria o direito concreto$ uma grande
parte da aplicao do direito processa-se sem tais
escr6pulos$ de outro modo- como poderia se+uer pensar-se na
introduo de computadoresC
6$ sobre a t7pica. th$ %ieh3eg- topik und jurispruden0-
!#,*- , ed$- !#4' (sobre este li%ro- por meu lado. 0str3
6#- !#,4- pp$ ,'6 e ss$- studium gener$ (- !#,4- pp$ !4* e
ss$- 3ahrheit u$ richtigkeit i$ jur$ denken- !#6*-
nomeadamente pp$
---
*#&
!# e ss$B %ieh3eg- tambAm no stud$ gen$ (i- !#,"- pp$ **'
e ss$B h$ coing- archruso0phil- '!- !#,,- pp$ '*6 e s$B
idem- rechtsphilos$- * ed$- pp$ **" e ss$B reinhardt-
kJnig- richter und rechtsfindung- !#,4- pp$ !4 e ss$ j$
esser- stud$ gen$ (ii- !#,#- pp$ #4 e ss$ (!2'B h$ g$
gadamer- 3ahrheit und methode- !#62- pp$ !, e ss$. k$
laren0- methodenlehre- !#62- pp$ !** e ss$- & ed$- !#6#-
pp$ !,2 e ss$- * ed$- !#4,- pp$ !*" e ss$B r$ 0ippelius-
3ertungsprobleme i$ sHstem d$ grundrechte- !#6&- pp$ 4# e
ss$B idem- nj3 !#64- pp$ &&&# e ss$- m$ kaser- 0$ methode
d$ rKmischen rechtsfindung- !#6&- pp$ ,& e ss$B h$ ehmke-
prin0ipien der %erfassungsinterpretation (deutsche
staatsrechtslehrer- !#6*- pp$ ,' e ss$B e$ schneider- mdr
!#6*- pp$ 6,* e s$B h$ henkel- rechtsphilosophie- !#6'- pp$
'!" e ss$- & ed$- !#44- pp$ ,&& e ss$B c$ 3$ canaris-
l/cken- etc$- !#6'- pp$ #* e ss$B idem- sHstemdenken- etc$-
!#6#- pp$ !*, e ss$B e$ schneider- logik f/r juristen-
!#6,- pp$ *!6- *'! e ss$B f$ m<ller- normstruktur etc$-
!#66- pp$ ,6 e ss$B u$ diederichsen- nj3 !#66- pp$ 6#4 e
ss$B m$ kriele- theorie d$ rechtsge3innung- !#64- pp$ !!' e
ss$ (muito esclarecedorB 3$ flume- richter und recht
(d$jurt- !#64- pp$ &# e ss$B n$ horn- nj3 !#64- pp 62! e
ss$B p$ o$ ekelJf- segerstedt-festschrift- !#6"- pp$ &24 e
ss$B j$ rJdig- die denkform der alternati%e etc$- !#6#- pp$
&& e ss$B fr$ 3ieacker- hermeneutik und dialektik ii- !#42-
pp$- *&6 e ss$B idem- festschrift f$ 3$ 3eber !#4'- pp$ '**
e ss$- j$ esser- %or%erst1ndnis- !#42- pp$ !,! e ss$. idem-
in Gtudes de logi+ue juridi+ue %ol$ %i- !#46- pp$ 42 e ss$B
g$ otte- 03an0ig jahre topisdiskussion- in rechtstheorie
%ol$ i- !#42- pp$ !"* e ss$B p$ sch3erdtner- das topische
rechtsdenken- in rechtstheorie %ol$ ii- !#4!- pp$ "! e ss$B
st$ jJrgensen- recht und gesellschaft- !#4!- pp$ !2" e ss$
g$ struck- topische jurispruden0- !#4!B o$ 3einberger-
jahrb$ f$ rechtsso0iol$ %ol$ ii- !#4&- pp$ !'2 e ss$- idem-
archruso0phil$ %ol$ ,#- !#4*- pp$ !4 e ss$B d$ simon- die
ungbh1ngigkeit des richters- !#4,- pp$ 44 e ss$- #6 e s$B
fr$ m<ller- jur$ methodik- & ed$- !#46- pp$ 44 e ss$B 3$
fikentscher- methoden des rechts- %ol$ iii- !#46- pp$ *'# e
ss$B k$ hesse- grd0$ des %erfassgsr$ # ed$- !#46 p$ &4$
ultrapassaria os limites desta >introduo> tomar posio
---
*#*
no s7 sobre a t7pica como tal mas tambAm sobre a sua
debatida relao com os estudos e teoremas paralelos
(e(postos nomeadamente por ch$ perelmann- por 6ltimo in
>logi+ue juridi+ue>- dallo0- !#46 sobre a >no%a ret7rica>
e sobre a >argumentao>$ em algumas passagens da
bibliografia anteriormente citada encontram-se algumas
indica5es$ os trabalhos mais antigos de perelmann
relati%os @ matAria so referidos por fikentscher- ob$
cit$- %ol$ i- !#4,- p$ ,,"$
4$ assim em u$ klug- pref)cio @ primeira edio da sua
>juristische logik>- !#,!$ G uma das curiosas contradi5es
da teoria jur?dica actual +ue- por um lado- se procure pDr
a descoberto o es+ueleto l7gico da argumentao jur?dica
com incis5es as mais aguadas (utili0ao de c)lculos e-
por outro lado- se fale com o maior despre0o da tAcnica de
subsuno >mec9nica> e - di0-se - de todo impotente- como
se os l7gicos do pensamento jur?dico +uisessem redu0ir toda
a teoria do conhecimento jur?dico ao aspecto formal$
---
abre%iaturas
de re%istas e colect9neas de decis5es fre+uentemente
citadas.
ap M arbeitsrechtliche pra(isB archKffr$ M archi% f/r
Kffentliches rechtB archruso0phil$ M archi% f/r rechts und
so0ialphilosophieB archi%pr$ M archi% f/r die ci%ilistische
pra(isB bghstr$ M entscheidungen des bundesgerichtshofs in
strafsachen- herausgegeben %on den mitgliedern des
bundesgerichtshofs und der bundesan3altschaftB bgh0i%$ M
entscheidungen des bundesgerichtshofs in 0i%ilsachen-
herausgegeben %on den mitgliedern des bundesgerichtshofs-
etc$B dJ% M die Jffentliche %er3altungB d%er3bl$ M
deutsches %er3altungsblattB dri0$ M deutsche
richter0eitungB jher$jahrb$ M jherings jahrb/cher f/r die
dogmatik des b/rgerlichen rechtsB jur$rdsch$ M juristiche
rundschauB jur$schulg$ M juristiche schulungB jur0$ M
juristen0eitungB mdr M monatsschrift f/r deutsches rechtB
nj3 M neue juristiche 3ochenschriftB oghbr0$ M
entscheidungen des obersten gerichtshofs f/r die britische
0oneB rechtstheorien M 0eitschrift f/r logik- methodenlehre
us3$ des rechtsB %er3$arch M %er3altungsarchi%B
0philforschg M 0eitschrift f/r philosophische forschungB
0str3 M 0eitschrift f/r die gesamte
strafrechts3issenschaftB 00p M 0eitschrift f/r
0i%ilpro0ess$ gg significa. grundgeset0$
---
ndice
pref)cio $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ 4
cap?tulo i. introduo $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ !!
anota5es $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$
!#
cap?tulo ii. sobre o sentido e a estrutura da regra
jur?dica $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$
&!
anota5es $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$
4!
cap?tulo iii. a elaborao de ju?0os jur?dicos concretos a
partir da regra jur?dica- especialmente o problema da
subsuno $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$
4,
anota5es $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$
!26
cap?tulo i%. a elaborao de ju?0os abstractos a partir das
regras jur?dicas$ interpretao e compreenso destas regras
$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$
!!,
anota5es $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$
!,2
cap?tulo %. interpretao e compreenso das regras
jur?dicas$ continuao. o legislador ou a leiC $$$$$$$$$$
!6,
anota5es $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$
!#"
cap?tulo %i. direito dos juristas$ conceitos jur?dicos
indeterminados- conceitos normati%os- poder discricion)rio
$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$
&2,
anota5es $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$
&,6
cap?tulo %ii. direito dos juristas$ continuao.
preenchimento de lacunas e correco do direito legislado
incorrecto $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$
&4,
anota5es $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$
*'*
cap?tulo %iii. da lei para o direito- da jurisprud:ncia
para a filosofia do direito $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$
*6*
anota5es $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$
*""
abre%iaturas $$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$$ *#'
---
esta edio da introduo ao pensamento jur?dico- de k$
engish- foi composta- impressa e brochada para a fundao
calouste gulbenkian nas oficinas de j$ l$ bernardino santos
- rio maior$
a tiragem A de "$222 e(emplares
de0embro- !#""