Reflexes Crticas a Partir da Aproximao dos Sistemas de Common Law e Civil Law na Sociedade Contempornea
TESE DE DOUTORADO
CENTRO DE CINCIAS JURDICAS E SOCIAIS Programa de Ps-Graduao em Direito
Curitiba Fevereiro de 2011
Estefnia Maria de Queiroz Barboza
Stare decisis, Integridade e Segurana Jurdica: Reflexes Crticas a Partir da Aproximao dos Sistemas de Common Law e Civil Law na Sociedade Contempornea
Tese de Doutorado
Tese apresentada ao Programa de Ps-graduao em Direito da PUCPR como requisito parcial para obteno do ttulo de Doutora em Direito
Orientadora: Prof. Dra. Katya Kozicki
Curitiba Fevereiro de 2011
Estefnia Maria de Queiroz Barboza
Stare decisis, Integridade e Segurana Jurdica: Reflexes Crticas a Partir da Aproximao dos Sistemas de Common law e Civil law na Sociedade Contempornea
Tese apresentada ao Programa de Ps-graduao em direito da PUCPR como requisito parcial para obteno do ttulo de Doutora em Direito, aprovada pela Comisso Examinadora abaixo assinada
Prof. Dra. Katya Kozicki Orientadora
Prof. Dr. Clmerson Merlin Clve Convidado - UFPR
Prof. Dr. Menelick de Carvalho Netto Convidado - UNb
Prof. Dr Vera Karam de Chueiri Convidada UFPR
Prof. Dr. lvaro Ricardo de Souza Cruz Convidado - PUCMG
Curitiba, 28 de fevereiro de 2011.
Dados da Catalogao na Publicao Pontifcia Universidade Catlica do Paran Sistema Integrado de Bibliotecas SIBI/PUCPR Biblioteca Central
Barboza, Estefnia Maria de Queiroz B239s Stare decisis, integridade e segurana jurdica : reflexes crticas a partir da 2011 aproximao dos sistemas de common law e civil law / Estefnia Maria de Queiroz Barboza ; orientadora, Katya Kozicki. 2011. 264 f. ; 30 cm
Tese (doutorado) Pontifcia Universidade Catlica do Paran, Curitiba, 2011 Inclui bibliografia
1. Precedentes judiciais. 2. Direitos civis. 3. Garantia (Direito). 4. Direitos humanos. 5. Brasil. Constituio (1988). I. Kozicki, Katya. II. Pontifcia Universidade Catlica do Paran de Ps-Graduao em Direito. III. Ttulo.
Doris 4. ed. 341.465
Agradecimentos No perodo da tese tentamos, da nossa maneira, suspender a vida e deixar tudo para depois. No meu caso, isso no foi possvel, Manuela no quis esperar a tese terminar para vir alegrar o mundo. neste contexto que ns, mulheres, tentamos abraar a vida e controlar o tempo, procurando estic-lo para dar conta de alcanar a igualdade almejada, conciliar os afazeres profissionais e os familiares, porque no queremos abrir mo de nada, mesmo que isso custe sacrifcios para todos. O prazer da pesquisa e da reflexo exigem do outro lado, momentos de solido, privaes, especialmente de fazer coisas de que gostamos e de ficar com as pessoas a quem amamos. Com esse desabafo comeo meus agradecimentos, que no meu caso so muitos, pois muitos se envolveram e se solidarizaram em pequenos atos ao longo destes quatro anos. Primeiro gostaria de agradecer ao meu companheiro de vida, Marco Antnio Guimares, por compartilhar as alegrias e aflies da vida. Aos meus amores: Rafaela, minha companheira e amiga, e Manuela, meu beb, pelo prazer e por darem sentido noo de famlia. Aos meus pais, Ellen e Simplcio, pelo exemplo, pelo amor e pela presena. A solido no inverno canadense foi amenizada pelo carinho com que Karla e Fabiano me acolherem no perodo do doutorado sanduche em Toronto. Agradeo Capes pela bolsa concedida para a pesquisa realizada no Canad. Joanne Rappaport, pela ateno e agilidade para meu aceite pela Osgoode Hall Law School. Aos professores Bruce Ryder, Michael Mandel, Allan Hutchinson e Harry Arthurs, pela oportunidade das discusses. Gostaria de agradecer a alguns professores que nos fazem acreditar que a academia vale a pena. Ao professor Clmerson Merlin Clve, pela responsabilidade no meu caminho pelo Direito Constitucional e tambm pela oportunidade de ter um espao livre para transformar sonhos acadmicos em realidade. Ao professor Luiz Edson Fachin, pelas possibilidades de reflexo para alm do direito. Ao professor Carlos Frederico Mars, pela provocao. Vera Karam de Chueiri, por agregar e pela ateno. s professoras Fabiane Bessa e Cludia Maria Barbosa, agradeo o exemplo acadmico e a igualdade. Com carinho, agradeo tambm minha orientadora e amiga Katya Kozicki, pela liberdade e pela confiana. Aos meus amigos, tambm professores, cmplices nas dificuldades do doutorado, Ozias Paese Neves, Marcelo Conrado, Ilton Norberto Robl Filho, Andra Rollof, Alexandre Godoy Dotta e Larissa Ramina, exemplos de amizade e solidariedade, cujo apoio foi essencial para chegar at aqui. Agradeo, ainda, aos amigos Ana Cludia Finger, Gisele Ricobom, Emerson Gabardo, Daniele Pontes, Frederico Glitz, Daniel Hachem, Marco Aurlio Marrafon, Carol Proner, Octvio Fischer, pela convivncia acadmica, pela confiana e pela torcida. Carolina Fonseca Wensersky, com carinho, agradeo a amizade e o profissionalismo, sua dedicao e competncia me permitiu ficar trs meses ausente do escritrio, alm disso, registro aqui sua especial ajuda na traduo das notas. Do mesmo modo, agradeo a ajuda dos amigos Haroldo Alves Ribeiro Jnior, Fernanda Moro e Thierry Chozem Zamboni Kotinda. Aos amigos apaixonados pelo Direito Constitucional, Eneida Desiree Salgado, Amlia Rossi, Miguel Godoy, Melina Fachin, Marcos Maliska, Paulo Schier e Luciane Moessa de Souza, pela possibilidade de dividir as dvidas. Cludia Bergerson, Marco Aurlio Guimares, Flvia Viana, Ludimila Stolle Figueiredo, obrigada pela amizade.
Para Manuela, Rafaela, Marco Antnio, Ellen e Simplcio.
Resumo Barboza, Estefnia Maria de Queiroz; Kozicki, Katya. Stare decisis, Integridade e Segurana Jurdica: Reflexes Crticas a Partir da Aproximao dos Sistemas de Common law e Civil law na Sociedade Contempornea, 2011, 264p. Tese de Doutorado Progama de Ps-Graduao em Direito, Pontifcia Universidade Catlica do Paran O estudo objetiva analisar o novo modo de interpretar e aplicar o Direito instaurado a partir da centralidade dos direitos humanos e fundamentais na segunda metade do sculo XX, que levou preponderncia do Poder Judicirio nas decises polticas e morais do Estado, fazendo-o assumir o papel de judge-made-law, tradicional nos sistemas de common law. Pretende-se examinar as possibilidades de previsibilidade e de segurana jurdica no common law, que tem maior proximidade com o processo de construo do direito. Por essa razo, o trabalho aproxima os sistemas de civil law e common law no mbito da Jurisdio constitucional, especialmente no controle material de constitucionalidade realizado com base nos direitos humanos ou fundamentais. Propugna pela utilizao da doutrina do stare decisis, que, por sua vez, compatvel com o modelo do direito como integridade de Dworkin para a garantia de segurana jurdica, previsibilidade e estabilidade das decises judiciais na sociedade contempornea. Para realizar tal reflexo, a tese est dividida em duas partes, uma voltada fundamentao e outra, proposio. A primeira parte do trabalho discorre historicamente sobre os sistemas de civil law e common law. Constata que a Revoluo de Direitos Humanos e a Judicializao da Poltica constituem causas da expanso do judicial review em diversos pases. Aponta que a fundamentalidade material dos direitos humanos tem contedo moral e serve de parmetro para o judicial review em ambos os sistemas, estejam eles expressos, implcitos ou no escritos num documento constitucional. Na segunda parte estuda-se a doutrina dos precedentes vinculantes, bem como suas caractersticas e hipteses de superao. A partir da leitura do direito como integridade de Dworkin, pode-se concluir que factvel a adoo da doutrina do stare decisis que aplique o princpio da integridade na deciso judicial no mbito da Jurisdio Constitucional brasileira, o que garantir coerncia, estabilidade, previsibilidade e segurana jurdica em relao a suas decises.
Civil Law e Common Law Judicializao da Poltica Sociedade Contempornea Constitucionalismo Brasileiro Direitos Humanos Integridade Segurana Jridica Abstract Barboza, Estefnia Maria de Queiroz; Kozicki, Katya. Stare decisis, Integrity and Certainty in Law: Critical Considerations about the aproximation of the Common Law and Civil Law Systems in Contemporary Society, 2011, 264p. A thesis submitted in conformity with the requirements for the degree of Doctor of Law, Department of Law, Pontific Catholic University of Paran. This work analyzes the new intepretation and application of law introduced from the centrality of human and fundamental rights in the second half of the twentieth century, which led the preponderance of the judiciary in moral and political decisions of the State, assuming the role of judge-made-law, traditional to Common Law systems. In times of decoding, the rule only exists in practice and therefore legal security can no longer be found in written texts. This work Will also show Advocates for the use of the doctrine of stare decisis, which in turn is compatible with Dworkins model of law as integrity, for the guarantee of legal certainty, predictability and stability of judgments. For this reason, the work brings the systems of civil law and common law within the constitutional jurisdiction, especially in the constitutional review based on human or fundamental rights. To support the thesis, the work is divided into two parts, a statement of reasons and one proposition. The first part of the study analyzes historically the systems of civil law and common Law, also points to the Human Rights Revolution and the Judicialization of Politics as causes of the expansion of judicial review in several countries. It indicates that the material fundamentality of human rights has moral content and serves as a bellwether for judicial review in both systems, whether implied or not in a written constitutional document. The second part examines the doctrine of stare decisis, as well as their characteristics and chances of overcoming, like distinguishing and overruling. From the study of Dworkins "law as integrity" concludes that it is possible to adopt the doctrine of stare decisis and apply the value of integrity in adjudication in the Brazilian Constitutional Jurisdiction, which will ensure consistency, stability, predictability and judicial security for its decisions.
Civil Law e Common Law Judicialization of Politics Contemporary Society Brazilian Constitutionalism Human Rights Integrity Certainty in Law
Rsume Barboza, Estefnia Maria de Queiroz; Kozicki, Katya. Stare decisis, Integrit et Securit Juridique: rflexions critiques sur la proximit des systmes de Common Law and Civil Law dans la Societ Contemporaine, 2011, 264p. Thse du Doctorat Doctorat en Droit, Pontifcia Universidade Catlica do Paran. La thse analyse la nouvelle faon d'interprter et d'appliquer la loi provoque par la centralit des droits de l'homme et des liberts fondamentales dans la seconde moiti du XXe sicle, qui a conduit une prpondrance du pouvoir judiciaire dans les dcisions politiques et morales de l'tat, qui la fois passe jouer le rle de judge-made-law, traditionnel aux systmes de Common Law. En temps de dcodification, la rgle n'existe que dans la pratique et donc la scurit juridique ne peut plus tre trouve dans des textes crits. La thse soutien l'utilisation de la doctrine du stare decisis, qui son tour est compatible avec le modle du droit-intgrit du Dworkin, pour la garantie de scurit juridique, de la prvisibilit et de la stabilit des jugements. Pour cette raison, le travail analyse la proximit des systmes de civil law et de common law dans la jurisdiction constitutionnelle, en particulier dans le contrle de constitutionnalit fond sur les droits humains ou les droits fondamentaux. La thse est divise en deux parties, un expos des motifs et une proposition. La premire partie de l'tude analyse de lhistoire des systmes de civil law et de common law, aussi que la Rvolution des droits humains et la judiciarisation du politique comme causes de l'expansion du contrle judiciaire dans plusieurs pays. Il indique que le caractre matire fondamental de droits humains a contenu moral et sert comme un indicateur de contrle de constitutionnalit dans les deux systmes, meme si les droits sont explicites ou implicites dans un document constitutionnel crit. La deuxime partie examine la doctrine du prcdent obligatoire, ainsi que leurs caractristiques et leurs possibilits de rvogation. partir de l'tude du droit- intgrit de Dworkin cet travail conclut qu'il est possible dadopter la doctrine du stare decisis et d'appliquer le principe de l'intgrit la dliberation judiciaire la Jurisdiction constitutionnelle brsilienne, ce qui assurera la cohrence, la stabilit, la prvisibilit et la scurit dans ses dcisions. Civil Law e Common Law la judiciarisation du politique Societ Contemporaine Constitutionnalisme Brsilien Droits de lhomme Integrit Scurit Juridique
A escolha de Constituies democrticas e rgidas, com catlogo de direitos fundamentais supremos e protegidos contra as maiorias parlamentares, acarretou um novo modo de interpretar e aplicar o Direito, o que, por sua vez, implicou um aumento da atividade do Poder Judicirio e uma preponderncia deste Poder nas decises polticas do Estado. Esta questo , ento, trazida ao centro do debate jurdico e poltico atual, levando a notveis consequncias no plano da compreenso e da operacionalizao da teoria jurdica, que, a seu turno, deve ser repensada para dar conta dessa nova realidade. Com exceo dos Estados Unidos, que adotaram o constitucionalismo desde sua origem, vrios pases vieram a adotar este modelo de Estado em meados ou fim do sculo XX. Essa mudana pode ser verificada com a adoo de Constituies democrticas por pases europeus no ps-Segunda Guerra Mundial, 1 como modo de proteger alguns valores essenciais para a sociedade (prevalncia dos direitos humanos) e limitao das maiorias representadas no Parlamento que se mostraram perigosas no contexto europeu, a exemplo do nazismo alemo e do fascismo italiano. J nos pases da Amrica Latina (incluindo o Brasil) e do Leste Europeu em que o constitucionalismo foi adotado , bem como na frica do Sul, a opo pelo constitucionalismo se deu com a adoo de regimes democrticos aps longo tempo de governos ditatoriais. certo que a maioria dos pases j havia adotado Constituies anteriormente, mas estas eram apenas documentos polticos, sem serem dotadas de fora normativa. A ideia de constitucionalismo que se prope no a de adoo de uma Constituio apenas do ponto de vista formal, mas Constituio com catlogo de direitos fundamentais como limites s maiorias. 2
No Brasil, a nova realidade de assuno de poderes polticos pelo Supremo Tribunal
1 Ver a respeito: SWEET, Alec Stone. Governing with judges: Constitutional Politics in Europe. New York: Oxford University Press, 2000. 2 certo que os direitos fundamentais desempenham outras funes alm de limitar o Parlamento, eis que impem ao Estado como um todo funes negativas (de absteno) e positivas (de prestao) para sua garantia. 14 Federal tem sido central no debate sobre o esvaziamento do papel poltico do Parlamento e o protagonismo do Judicirio na deciso de questes centrais, porm no jurdicas de nossa sociedade. 3
A judicializao da poltica, dessa forma, protagoniza o papel do Supremo Tribunal Federal para decises importantes para a sociedade, que tradicionalmente seriam tomadas pelos poderes eleitos pelo povo. No obstante, o que se verifica que muitas vezes so os prprios poderes polticos (eleitos) que preferem transferir o debate para a arena do Judicirio, especialmente em casos sobre os quais no se tm maioria na arena poltica, ou porque no querem enfrentar temas antipticos do ponto de vista eleitoral. 4
Aliado a isso, tem-se no Brasil uma Constituio dirigente 5 que, alm de determinar diversos objetivos nos campos polticos, econmicos e sociais, tambm estabelece um amplo rol de direitos fundamentais e recepciona os Tratados internacionais de direitos humanos como verdadeiras normas constitucionais. Nesse contexto, o STF vem sendo provocado, por exemplo, a decidir questes como pesquisa sobre clulas-tronco 6 , por envolver o direito vida consagrado constitucionalmente; nepotismo 7 , relacionado ao princpio da moralidade administrativa insculpido na Constituio; fidelidade partidria 8 , por envolver o princpio democrtico tambm protegido na Carta Constitucional. O que ocorre que os direitos fundamentais so dotados de contedos morais
3 Questes que envolvem contedo moral como os casos do nepotismo e da Lei de biossegurana e outras que envolvem contedo poltico como os casos da fidelidade partidria e da Lei da ficha limpa foram julgados recentemente pelo Supremo Tribunal Federal. 4 Nesse sentido, confira-se: VIANNA, Luiz Werneck; et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. 5 Constituio dirigente seria aquela que estabelece tarefas a serem desempenhadas pelo Estado, tanto no plano econmico quanto no plano social. Ao impor deveres de atuao ao legislador e ao administrador na realizao dos direitos constitucionais, o que acabou por levar a uma preponderncia do Poder Judicirio e a uma minimizao das deliberaes polticas. Em que pese ter sido anunciada a morte da Constituio dirigente por Canotilho, comunga-se aqui da posio de Eros Grau no sentido de que a atual Constituio brasileira permanece dirigente, na medida em que no um mero instrumento de governo, enunciador de competncias e regulador de processos, mas, alm disso, enuncia diretrizes, fins e programas a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. No compreende to somente um estatuto jurdico do poltico, mas sim um plano global normativo da sociedade e, por isso mesmo do Estado brasileiro. O que tambm fica evidenciado nos artigos 1 o , 3 o e 170 da Constituio Federal de 1988. GRAU, Eros Roberto. Resenha do Prefcio da 2 a edio In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a Constituio dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. XX. Ver tambm: BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao difcil. Lua Nova, So Paulo, n. 61, 2004. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102- 64452004000100002&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 19 dez. 2010. 6 STF ADI 3510 Rel. Ministro Carlos Ayres Britto DJU 28.5.2010. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010. 7 STF ADCMC 12 Rel. Ministro Carlos Britto - DJU 01.09.2006. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010. 8 STF MS 26603 Rel. Ministro Celso de Mello DJU 18.12.2008. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010 15 e abertos, os quais no so passveis de ser definidos a priori, o que acaba por exigir que o Judicirio os densifique e lhes d significado. Por bvio que no h uma uniformidade de opinies sobre os significados de igualdade, moralidade, ou dignidade, inclusive talvez seus contedos nunca fossem definidos consensualmente no mbito parlamentar. certo tambm que o Judicirio no eleito pelo povo, e que, em tese, caberia ao Parlamento dizer a vontade do povo, como pensavam os tericos franceses ps-revolucionrios. Mas, no Brasil, adotou-se o modelo constitucional democrtico, e este modelo por sua natureza j limita o Parlamento, especialmente por meio dos direitos fundamentais que ficam fora dos debates deliberativos. E o modelo constitucional, quer seja formal, quer puramente material, vem dando papel de importncia tanto ao Judicirio, por sua Suprema Corte, quanto a uma Corte Constitucional, especialmente para que se garanta a supremacia dos direitos humanos. Por outro lado, o que se verifica que, no obstante a finalidade honrosa de proteo e supremacia dos direitos humanos ou fundamentais, por conta do carter aberto e abstrato e do contedo moral destes direitos, h uma margem muito grande para a deciso pelo Poder Judicirio, o que acaba por criar insegurana jurdica em razo de sua imprevisibilidade. Na ltima dcada, no Brasil, o Direito Constitucional tem deixado para trs o positivismo jurdico 9 e a codificao, para buscar um direito material principiolgico que tem como supremacia os direitos fundamentais, e a que se passa a uma nova referncia de decises no mais baseadas apenas no direito escrito, mas em elementos extrajurdicos, na medida em que se assume que o texto constitucional tem contedo moral, aproximando o direito da tica. Nessa dimenso, necessria uma leitura moral da Constituio, o que no significa desprezar o direito posto, nem buscar categorias metafsicas para sua justificao. Na medida em que essas normas de carter abstrato, apesar de estarem previstas na Constituio, reclamam que se densifique seu contedo, o Judicirio acaba por avocar para si papel importante no jogo poltico de definio do contedo moral dos direitos fundamentais. nesse vis que o Judicirio brasileiro assume, assim, o papel do judge-made-law, tradicional nos sistemas de common law, e nessa perspectiva que se buscar investigar de que modo possvel um direito jurisprudencial aberto moralidade poltica da comunidade, mas que ao mesmo tempo no fique num discurso vazio e descontrolado por parte de seus
9 Aqui entendido como aquele que compreende o direito como um sistema unitrio e fechado de normas, que no admite a possibilidade de considerao ou apreciao tica, poltica, sociolgica etc. e que permite aos juzes mera interpretao mecanicista da lei. 16 julgadores. Parte-se da noo de direito como integridade e do romance em cadeia de DWORKIN, 10 para que se construa o direito a partir de seu contexto histrico e cultural sem rompimentos e sem sobressaltos. E em que medida isso possvel ou mesmo desejvel numa sociedade cada vez mais complexa em que as mudanas sociais, econmicas, globais, exigem solues cada vez mais rpidas dos poderes pblicos? A tese busca analisar o novo papel assumido pelo Poder Judicirio na interpretao e aplicao dos direitos fundamentais, bem como na tomada de decises de contedo poltico e moral por parte de um poder no eleito. Outro problema a ser estudado se refere possibilidade, segundo o sistema adotado no Brasil, de se admitir decises contrastantes num mesmo Tribunal ou ainda decises dos Tribunais inferiores diversas das j tomadas pelos Tribunais superiores. Em ambos os casos h insegurana jurdica. H insegurana quando o Poder Judicirio tem grande discricionariedade para decidir e dar significado ao contedo moral dos direitos fundamentais, assim como quando se imiscui em decises polticas. Da mesma forma, decises contrastantes de um mesmo Tribunal ou de Tribunais inferiores em relao aos Tribunais superiores tambm causam insegurana jurdica e instabilidade social. Neste momento de decodificao 11 do direito e supremacia dos direitos humanos, no se tem mais segurana jurdica no texto escrito; na verdade, talvez essa segurana nunca tenha existido e nunca venha a existir, e nesse sentido que a presente tese procurar extrair da metodologia utilizada pela doutrina de precedentes vinculantes nos sistemas de common law e a priori de que modo possvel uma maior coerncia e segurana nas decises da Suprema Corte, especialmente naquelas que possuem efeitos erga omnes. A justificativa para utilizar a experincia de stare decisis e direito como integridade
10 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. 11 Ou constitucionalizao do Direito. A decodificao do Direito Civil em vista de sua constitucionalizao leva a uma mudana em seu fundamento, do Cdigo, para a Constituio. Nesse sentido BARROSO, deixa claro que: A fase atual marcada pela passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico, de onde passa a atuar como o filtro axiolgico pelo qual se deve ler o Direito Civil. H regras especficas na Constituio impondo o fim da supremacia do marido no casamento , a plena igualdade entre os filhos, a funo social da propriedade. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, v. 65, n. 4, out./dez., 2007, p. 37-38. Tais mudanas relacionadas constitucionalizao do direito no ocorreram apenas em relao ao direito civil, mas tambm em relao aos diversos ramos do direito. Nesse sentido: FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Um projeto de cdigo civil na contramo da Constituio. Revista trimestral de direito civil 4: 243, 2000. TEPEDINO, Gustavo. O Direito Civil e a legalidade constitucional. Revista Del Rey Jurdica, 13:23, 2004. 17 do common law 12 se d na aproximao dos sistemas de civil law e common law no mbito da Jurisdio Constitucional. O que se tem observado em ambos os sistemas a presena de um controle material de constitucionalidade, tendo como parmetro os direitos humanos e fundamentais, quer estejam previstos num documento constitucional escrito, quer estejam previstos em Tratados Internacionais de Direitos Humanos, quer estejam previstos em lei formalmente ordinria, quer, ainda, no estejam previstos num documento escrito, mas numa Constituio no escrita do common law. Verifica-se, destarte, que o controle de constitucionalidade das leis no mais exige uma Constituio escrita e rgida, mas limites materiais com fulcro em direitos humanos. Em que pese as teorias de DWORKIN da leitura moral da Constituio e do direito como integridade serem os marcos tericos da presente tese, isto no impediu a utilizao de outros referenciais tericos necessrios a sustentar o caminho traado e a concluso a que se chegou. 13
importante deixar claro que a presente tese, embora se utilize de casos e doutrina estrangeira, no uma tese de direito constitucional comparado, eis que no foi adotada uma metodologia especfica para comparao de sistemas nem para escolha de casos. certo que o estudo comparado busca princpios comuns e analogias da jurisdio constitucional de alguns pases de common law com outros de civil law para fins de enriquecimento da prtica constitucional brasileira. Os casos foram estudados e utilizados na medida em que se fez necessria uma aproximao entre teoria e prtica, exemplificando problemas ou solues. 14
Na medida em que uma comparao til s pode existir se os sistemas jurdicos
12 Utilizar-se-, no presente trabalho, a expresso common law no masculino, seguindo-se a explicao de Criscuoli: Il termine law, dal punto di vista tcnico, non ha anche Il significato di legge, tpica espressione questa di normazione imposta dallalto: questa, oggi, indicata dal termine statute o act, mentre anticamente si usava anche La parola Bill, ormai riservata al progetto di legge. Per questa ragione non opportundo usare lespressione common law al femminile: Il common law, come avremo occasione di constatare in seguito, non ha Il significato di legge communeChe bisogna subire, ma quello di complesso di norme o sistema normativodi elaborazione giurisprudenziale Che La societ osserva con La convinzione della necessita Del suo rispettocome manifestazione di autoregolamento Ed intima espressione Del proprio profondo senso sociale. CRISCUOLI, Giovanni. Introduzione allo Studio Del Diritto Inglese. Le Fonti. 2. ed. [S. l.]: Giffr Editore. 1994, p. 3. 13 No mesmo sentido que Clmerson Merlin CLVE assumiu a utilizao de conceitos oriundos no apenas de uma mesma teoria ou corrente terica. No nos preocupamos, nesse sentido, com a coerncia limitadora; ao contrrio, faremos uso da contribuio de autores que, considerados sob uma tica orgnica e totalizadora, so inconciliveis. que arriscamos o uso de parte do universo conceitual deste autor, parte daquele, e parte daquele outro. CLVE, Clmerson Merlin. Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito). So Paulo: Acadmica, 1993, p. 185. 14 A respeito da metodologia a ser utilizada em estudos de direito constitucional comparado ver: HIRSCHL, Ran. The Question of Case Selection in Comparative Constitutional Law. American Journal of Comparative Law, v. 53, 2005, p. 125-155. 18 tiverem uma base ideolgica comum 15 , buscar-se- demonstrar que essa consiste no controle de constitucionalidade material das leis (judicial review) que tem como parmetro os direitos humanos. importante deixar claro, ainda, que a tese uma reflexo sobre o fundamento da utilizao da doutrina dos precedentes vinculantes que respeite a integridade no direito e, portanto, no um estudo de aplicao 16 . Para estudar o tema proposto separou-se a tese em duas partes, a primeira dedicada fundamentao e a segunda, s proposies propriamente ditas. Assim, no primeiro captulo procurar-se- estudar as origens do Common law ingls e estadunidense e do civil law ou Sistema Romano-Germnico no contexto europeu. Pretende-se apontar as caractersticas e origens do common law ingls e do common law estadunidense, estudando especialmente o papel do Poder Judicirio e o sistema de precedentes judiciais, 17 assim como o papel do Parlamento no common law ingls e da Constituio no desenvolvimento do common law estadunidense. No segundo captulo da tese pretende-se demonstrar que a expanso do judicial review (controle de constitucionalidade das leis) se deve Revoluo dos direitos humanos e adoo de constituies democrticas no ps-guerra e ps-ditaduras, bem como judicializao da poltica. Nessa dimenso, explorar-se-o as causas e consequncias da expanso do judicial review em diversos pases 18 do mundo. A Revoluo dos Direitos Humanos aps a Segunda Guerra Mundial surge como uma resposta s atrocidades cometidas pelo regime nazista e tambm pelos regimes ditatoriais, elevando os direitos humanos a uma categoria suprema nos sistema jurdico, o que pode ser considerado uma das causas do protagonismo do Judicirio, que acaba por ter que interpretar e densificar o contedo destes direitos. Outro ponto a ser estudado o movimento de judicializao da poltica, que, junto com a revoluo dos direitos humanos, uma das causas da expanso do judicial review em diversos pases ocidentais, na medida em que desloca para o Judicirio o foro de discusso sobre assuntos de natureza eminentemente tica e poltica. Enquanto os direitos humanos transferem para o Judicirio questes que envolvem
15 BARAK, Aharon. The judge in a Democracy. New Jersey: Princeton University Press, 2006, p. 198. 16 Para um estudo aprofundado a respeito da aplicao da doutrina dos precedentes no direito brasileiro, ver MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes Obrigatrios. So Paulo: Editora RT, 2010. 17 CLINTON, Robert Lowry. Marbury v. Madison and Judicial review. [S. l.]: University Press of Kansas, 1989. 18 Especialmente Canad, Inglaterra, Estados Unidos, Nova Zelndia e Unio Europeia. 19 contedo moral e poltico, verifica-se o fenmeno da judicializao da poltica, o que justifica a expanso do judicial review e do papel do Judicirio em diversos pases, inclusive no Brasil, levando ao que alguns autores caracterizam como ativismo judicial. 19
Ainda, neste captulo, estudar-se- de que maneira os direitos humanos vm servindo de parmetro material para o judicial review, inclusive em pases como a Inglaterra e a Nova Zelndia que no possuem uma Constituio escrita. Veja-se a experincia da Inglaterra, onde
19 The term judicial activism is, however, much more commonly used to refer not to how busy a court is but to how willing its judges are to develop the law. In that sense it is a controversial concept, for two reasons. First, judges are (in most countries) not elected and in a liberal democracy the conventional view persists that only persons elected to Parliament, or serving in an executive, which is accountable to Parliament, should make laws. (The extreme form of this convention is the declaratory theory of law, according to which judges never create law at all they merely find law which has always existed but been hidden from view under layers of misrepresentation. In the United Kingdom this fairy tale was definitively debunked by Lord Reid in 1972). Secondly, what amounts to developing the law can itself be a matter for considerable disagreement: is a fully reasoned decision to preserve an existing rule, taken after long deliberation, an example of activism or not, and in situations where the judges are agreed that the law should be developed, what criteria should be employed to assess whether the chosen development is the appropriate one? As has been noted by Justice Heydon of the High Court of Australia the relevant factors are indeterminate and to some degree they can conflict. O termo ativismo judicial , contudo, muito mais comumente utilizado para se referir no o quo ocupada uma Corte, mas o quanto os juzes esto dispostos a desenvolver a lei. Nesse sentido, um conceito controverso, por duas razes. Primeiro, porque os juzes no so (na maioria dos pases) eleitos e numa democracia liberal a viso convencional permanece sendo a de que somente as pessoas eleitas ao Parlamento, ou servindo em um Executivo prestador de contas ao Parlamento, deveriam fazer leis. (A forma mais radical dessa concepo a da teoria declaratria da lei, de acordo com a qual os juzes jamais criam leis eles simplesmente se defrontam com leis que sempre existiram, mas que estiveram fora do alcance da viso, escondidas por debaixo de camadas de interpretaes equivocadas. No Reino Unido este conto de fadas foi definitivamente derrubado por Lord Reid em 1972). Segundo, que os prprios fatores determinantes para o desenvolvimento da lei podem ser alvo de considerveis controvrsias: uma deciso bem fundamentada no sentido de preservar uma regra existente, tomada aps longa deliberao, ou no um exemplo de ativismo judicial, e em situaes em que os juzes esto de acordo quanto ao fato de que a lei deva ser desenvolvida, que critrios devem ser empregados de modo a se considerar se determinado desenvolvimento o apropriado? Como notou o Magistrado Heydon da Corte Suprema da Australia os fatores relevantes so indeterminados e podem, em certos pontos, ser conflitantes. DICKSON, Brice. Judicial Activism in The House of Lords 1995 -2007 In: DICKSON, Brice. Judicial Activism in Common law Supreme Courts. Oxford University Press, New York, 2007, p. 367. Cristopher WOLFE define o ativismo judicial convencional como aquele no qual judges ought to decide cases, not avoid them, and thereby use their Power broadly to further justice- that is, to protect human dignity especially by expanding equality and personal liberty. Activist judges are committed to provide judicial remedies for a wide range of social wrongs and to use their power, especially the power to give content to general constitutional guarantees, to do so. juzes deveriam decidir os casos, e no os evitar, e assim usar seu poder de modo amplo para fazer a justia progredir ou seja, para proteger a dignidade humana especialmente expandindo a igualdade e a liberdade pessoal. Os juzes ativistas so comprometidos em providenciar remdios judiciais para uma vasta variedade de problemas sociais e em usar seu poder, especialmente o poder de dar contedo a garantias constitucionais em geral, para tanto. WOLFE, Christopher. Judicial activism: bulwark of freedom or precarious security? Maryland: Rowman & Littlefield Publishers, 1997, p. 2. Mais a frente conclui que: judicial activism may be defined in terms of either the relation of a judicial decision to the Constitution or the manner in which judges exercise what is conceded to be a broadly political, discretionary power. The definition on which I place the greater emphasis will be dissatisfying to most contemporary constitutional scholars, who subscribe to different conceptions of the nature of judicial power and of the evolution of judicial review in American history. ()o ativismo judicial pode ser definido ou pela relao de uma deciso judicial para com a Constituio ou pela maneira pela qual os juzes exercitam o que se admite ser um amplo poder poltico e discricionrio. A definio qual eu dou maior nfase no satisfatria para a maioria dos acadmicos constitucionais contemporneos, que so adeptos de diferentes concepes sobre a natureza do poder judicial e da evoluo da reviso judicial na histria americana. Ibidem, p. 31. 20 o controle de constitucionalidade realizado com base nos Tratados de Direitos Humanos ratificados por aquele pas, e da Nova Zelndia, onde uma lei formalmente ordinria estabeleceu seu Bill of Rights e passou a limitar as leis posteriores. Do mesmo modo ser analisado o judicial review realizado pela Corte Europeia de Direitos Humanos. 20
Buscar-se- refletir sobre o judicial review no sistema de common law de forma a demonstrar sua recente aproximao com o sistema de civil law, especialmente no que diz respeito adoo do judicial review por Cortes Constitucionais, mesmo em casos nos quais inexistam Constituies formais ou escritas. 21
No terceiro Captulo da Tese pretende-se justificar que a supremacia dos direitos humanos e fundamentais consiste em sua aceitao social e no apenas por estarem previstos em textos escritos, ou seja, a legitimao dos direitos humanos e fundamentais como supremos se d com movimentos de luta, de emancipao de cada sociedade, acompanhando seu contexto histrico e social. Busca-se, num primeiro momento, demonstrar que a fundamentalidade material dos direitos humanos tem base moral e que este fundamento moral que tem sido o parmetro material de constitucionalidade tanto nos pases com tradio no common law quanto pases com tradio no civil law Para reforar a justificativa acima, buscar-se- examinar temas como princpios no escritos, Invisible Constitution e Living Constitution, demonstrando-se que os limites materiais para o judicial review esto para alm do que est escrito nos textos normativos, ou seja, que h uma fundamentao moral dos direitos humanos e fundamentais. Analisar-se- de que modo princpios no escritos num texto constitucional formal podem ser utilizados como parmetro material para o judicial review, utilizando-se especialmente da experincia canadense. Num segundo momento ser estudada a obra The Invisible Constitution 22 de Laurence Tribe, na qual o autor defende a existncia de uma
20 SUNKIN, Maurice. The United Kingdom. In: TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The Global Expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995, p. 67-78. DICKSON, Brice. Judicial Activism in the House of Lords 1995 -2007. In: DICKSON, Brice. Judicial Activism in Common law Supreme Courts. New York: Oxford University Press, 2007, p. 363-414. 21 Esse o exemplo recente da Nova Zelndia, que adota o New Zealand Bill of Rights como lei formalmente ordinria que passa a servir de parmetro material para controle do Parlamento pelo Judicirio. Nesse sentido, confira-se HARRIS, Bruce. Judicial Activism and New Zealands Appellate Courts. In DICKSON, Brice. (Ed.). Op. cit., p. 273 -322. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism. Massachusetts: Harvard University Press, 2004. Sobre o ativismo judicial na Inglaterra realizado pela The House of Lords, confira-se DICKSON, Brice. Judicial Activism in the House of Lords, 1995-2007. In: DICKSON, Brice. (Ed.). Op. cit. 22 TRIBE, Laurence H. The Invisible Constitution. New York: Oxford University Press, 2008. 21 Constituio invisvel ao da Constituio visvel dos EUA. Quando se fala em living constitution, tem-se a compreenso da Constituio como um instrumento vivo, para alm do texto formal, ou seja, possvel falar que a Constituio um instrumento dinmico, cuja interpretao se modificar a cada poca. Ser necessrio, assim, enfrentar o tema da mutao constitucional e de que modo as interpretaes da Constituio pelo Judicirio refletem e do contedo novo Constituio. A Constituio brasileira prev, em seu artigo 5 o , 2 o , a possibilidade de direitos fundamentais fora do catlogo, ao estabelecer que os direitos e garantias expressos nessa Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, o que significa aceitar normas materialmente constitucionais fora da Constituio, o que alguns autores chamam de bloco de constitucionalidade 23 , mas que pode ser comparado aos princpios no escritos e Constituio invisvel dos pases de common law. Sob um aspecto material, verifica-se que o constitucionalismo absorve e aceita diversos valores morais, sociais, histricos e culturais, o que se verifica com a adoo de direitos fundamentais nas Constituies, bem como por estas virem com grande contedo principiolgico normativo, o que demonstra uma reconciliao entre direito e moral, separados pelo positivismo jurdico. Dessa forma, defender-se- a adequabilidade da leitura moral da Constituio. 24
Concluir-se- a primeira parte da tese constatando-se que os direitos humanos e fundamentais so supremos, no por estarem previstos num Tratado de Direitos Humanos ou numa Constituio, mas por serem direitos morais aceitos por uma determinada sociedade em determinado momento e, portanto, o controle de constitucionalidade das leis no exige a adoo de uma Constituio escrita e rgida. Destarte, defender-se- que os direitos humanos so o parmetro material do judicial review tanto no sistema de common law como no sistema de civil law, e, portanto, possvel afirmar a aproximao material destes dois sistemas. Partindo-se das concluses apresentadas na primeira parte, no sentido de que tanto nos sistemas de civil law quanto nos de common law as jurisdies constitucionais utilizam os direitos humanos ou fundamentais como parmetro material para o controle de constitucionalidade das leis provenientes do Parlamento, a segunda parte da tese prope-se a
23 Cf. Subcaptulo 3.2 da Parte I. 24 DWORKIN, Ronald. Freedoms law: the moral reading of the American Constitution. 2. ed. Cambridge: Harvard University Press, 1996. DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006 22 analisar a doutrina do stare decisis para justificar sua utilizao no Brasil, como uma possibilidade de se garantir integridade nas decises do Supremo Tribunal Federal e com isso reduzir a insegurana jurdica. A segunda proposio da tese aparecer nesta segunda parte e defender que a segurana jurdica no est no texto da lei ou da Constituio, mas no direito como integridade. Justifica-se: como no common law as decises devem partir de suas precedentes, presume-se que h uma maior coerncia, equidade e segurana nas decises judiciais deste sistema, na medida em que a doutrina do stare decisis exige um compromisso com as decises passadas. Desse modo, os juzes no podem ignorar as decises anteriores, o que significa que no podem partir do nada (ex nihilo), ou seja, mesmo em casos de superao do precedente por overruling ou distinguishing, dever o juiz partir das decises anteriores e justificar o motivo de sua no aplicao. Defender-se- que, adotando-se o mtodo de vinculao aos precedentes, possvel aplicar o princpio da integridade na prestao jurisdicional e, portanto, garantir maior previsibilidade das decises judiciais, especialmente no que diz respeito interpretao do texto constitucional. Nos pases de common law os precedentes judiciais tm fora vinculante sobre as novas decises que dizem respeito aos mesmos casos, o que evita um decisionismo 25 por parte dos juzes. Destarte, a superao dos precedentes se d de maneira menos abrupta, devendo haver uma coerncia entre as decises (romance em cadeia de DWORKIN), o que, por sua vez, faz com que o direito jurisprudencial se transforme na medida da transformao da sociedade e com a hiptese de que haja uma maior segurana nas decises nesse sistema do que nos sistemas de civil law no contexto do constitucionalismo. O que se quer demonstrar que com a tendncia mundial a caminho de uma
25 Decisionismo no sentido de liberdade dos juzes para decidirem um caso difcil de forma discricionria e sem necessria coerncia com a viso do direito apresentado nas decises anteriores. 23 Juristocracia, 26 com o protagonismo do Poder Judicirio na tomada de decises cruciais tambm nos sistemas de civil law, no se pode mais pretender segurana jurdica no que est escrito nos textos normativos, j que a experincia tem demonstrado o afastamento de leis contrrias aos princpios e direitos fundamentais estabelecidos na Constituio pelo Poder Judicirio, tomando o direito jurisprudencial nova dimenso. Essa nova relevncia dada ao direito jurisprudencial pode ser constatada no Brasil pela adoo das smulas vinculantes ou de decises com efeitos vinculantes em sede de controle difuso 27 e concentrado pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda, o projeto de lei para alterao do Cdigo de Processo Civil tambm busca valorizar o modelo de precedentes vinculantes com o objetivo de desafogar o Judicirio. Verifica-se, assim, a tendncia brasileira em adotar o modelo de judge-made-law, razo por que se deve buscar no common law a experincia de controle e segurana nesta nova perspectiva de primazia do Judicirio. Explica-se: nos pases de tradio do civil law, buscou-se, por meio da Codificao do Direito, garantir a previsibilidade e segurana nas leis, mediante a imaginvel completude dos sistemas e dos cdigos. No obstante, com o Constitucionalismo, tal realidade no mais possvel, uma vez que as leis s sero vlidas se compatveis com a Constituio, que, por sua vez, dotada de normas principiolgicas e direitos fundamentais de carter aberto e abstrato. Ainda, esta mudana de supremacia da lei para supremacia da Constituio leva a uma aparente insegurana, na medida em que o contedo aberto das Constituies no pode ser definido a priori, mas depender do contexto histrico, social, moral e cultural de cada sociedade. Ou seja, na medida em que os textos constitucionais possuem caractersticas vagas, abertas e abstratas, no h uma segurana na definio exata de seu contedo a priori para que se possa definir o limite material da constitucionalidade e validade da lei. Destarte, o fato
26 HIRSCHL adota o termo juristocracia para identificar o movimento de judicializao da poltica decorrente das reformas constitucionais que ocorreram em diversos pases e que, a partir desse novo modelo constitucional, deu poderes sem precedentes ao Poder Judicirio, transformando os tribunais em importantes rgos de tomadas de decises polticas. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism, Massachusetts: Harvard University Press, 2004. Do mesmo modo Kim Lane SCHEPPELE j utilizara o temo courtocracy ao se referir ao ativismo judicial promovido pela Corte Constitucional da Hungria, no qual a Corte no s declarava a inconstitucionalidade de 1 (uma) em cada 3 (trs) leis editadas pelo Parlamento, como tambm exigia a atuao do mesmo nos casos de omisso inconstitucional, ou seja, quando, apesar de uma obrigao constitucional de agir, o Parlamento permanecia inerte. A respeito ver: SCHEPPELE, Kim Lane. Declarations of Independence: Judicial reactions to political pressure. In: BURBANK, Stephen B.; FRIEDMAN, Barry. (Eds). Judicial independence at the crossroads: an interdisciplinary approach. Thousand Oaks: Sage Publications, 2002, p. 263-264. Este tema ser enfrentado no captulo 2.2 da I a parte, quando do estudo da Judicializao da Poltica. 27 Sobre o efeito vinculante das decises proferidas no controle difuso de constitucionalidade ver: KOZIKOSKI, Sandro. Limites e possibilidades do efeito vinculante advindo do controle difuso: neoconstitucionalismo, amicus curiae e a pluralizao do debate. Tese de Doutorado, Curitiba, UFPR, 2010. 24 de uma norma estar prevista num Cdigo 28 no d certeza de que ela ser aplicada, nem de que modo o ser, especialmente quando envolver questes relacionadas a princpios e direitos fundamentais. Assim sendo, a segunda parte da tese estar dividida em dois captulos. O primeiro pretende examinar a doutrina do stare decisis, bem como a descoberta da ratio decidendi e sua importncia para o sistema de precedentes vinculantes. Ser importante explorar de que modo h a vinculao aos precedentes, a binding force ou fora vinculante dos mesmos, bem como as hipteses de superao, quais sejam o distinguishing, que ocorre quando os fatos do caso atual so diversos do precedente, e o overruling, quando o Tribunal reconhece que o entendimento no precedente deve ser alterado ou porque a deciso anterior estava errada, ou porque o contexto social se alterou levando a um novo entendimento. 29
O ltimo captulo pretende, aps contextualizar a atual insegurana jurdica no mbito dos Tribunais brasileiros, propor que a adoo de um sistema de precedentes vinculantes, a ser escrito como um romance em cadeia pelos juzes ou Ministros do Supremo Tribunal Federal, ser capaz de garantir previsibilidade, estabilidade, segurana jurdica e integridade ao sistema. Na primeira parte demonstrar-se-o como problemas a serem enfrentados a insegurana e a imprevisibilidade das decises do Poder Judicirio no Brasil. Veja-se que, a partir da Constituio de 1988, o Judicirio assume um protagonismo dentre os Poderes do Estado, ao tratar de questes polticas e morais relacionadas ao contedo dos direitos fundamentais. Alm disso, a falta de exigncia de uniformidade em suas decises ocasiona a profuso de decises das mais variadas, tanto no mbito do mesmo Tribunal quanto no mbito de tribunais inferiores em relao aos tribunais superiores, causando insegurana jurdica para os cidados.
28 Os Cdigos tambm se modificam e passam a incorporar clusulas gerais. MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um Sistema em Construo. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, vol.15, Porto Alegre: UFRGS, 1998, p.134-135. 29 The House of Lords, em 1966 admitiu a superao dos precedentes judiciais da prpria casa, em certas situaes: It could not fairly be said of the modern English judiciary that they are timorous in developing the common law in accordance with contemporary ethical and social values or in standing as an impartial arbiter between government and the governed, and he goes on to upbraid Parliament and the government for not being more active in guaranteeing human rights. No seria justo que se dissesse do moderno judicirio ingls que eles so temerosos em desenvolver o common law de acordo com a tica e os valores sociais contemporneos ou em se portarem como rbitros imparciais entre governo e governados, e ele segue repreendendo o Parlamento e o governo por no serem mais ativos em garantir os direitos humanos Lord Lester, English Judges as Law- Makers apud DICKSON, Brice. Op.cit., p 367. 25 Ainda, buscar-se- aproveitar a experincia da stare decisis no common law e de que modo a vinculao dos juzes aos precedentes judiciais pode ou no gerar segurana jurdica, uma vez que esse modelo sempre aceitou a ideia de que a norma s existe no caso concreto. Dessa forma, nos sistemas de common law a segurana nunca esteve fundamentada na necessria existncia de leis escritas, mas, ao contrrio, sempre foi representada na doutrina dos precedentes judiciais vinculantes 30 . Buscar-se- identificar nos modelos canadense, britnico e americano (estadunidense) 31 quais so os parmetros materiais utilizados pelas Cortes Supremas no judicial review, bem como quais so as hipteses e os critrios para uma eventual reviso dos precedentes, para adapt-los realidade e aos anseios da sociedade atual. Nos sistemas de common law nunca se teve a iluso de que o sistema jurdico seria completo e, portanto, admitindo-se sua incompletude tambm se aceita o processo de judge- made-law, segundo o qual o Judicirio buscar no direito como integridade a fundamentao para as novas decises, o que se explicar a partir da ideia de coerncia com o sistema, buscando-se a justificativa a partir do romance em cadeia 32 de DWORKIN como mtodo garantidor de uma previsibilidade e segurana nas decises judiciais. Por fim, propor-se- a adoo pela Jurisdio Constitucional brasileira de uma ampla doutrina do stare decisis, que aplique o princpio da integridade na prestao jurisdicional no sentido de que os Ministros, tal como os escritores de um romance em cadeia, comprometidos com o que j foi escrito at o momento, devem levar em conta no s a ratio decidendi das decises precedentes, mas tambm os princpios implcitos ou expressos que lhe deram fundamento, bem como devem ser coerentes com o conjunto de princpios que representa a moralidade poltica da comunidade brasileira.
30 BARBOSA, Cludia Maria. O Processo de Legitimao do Poder Judicirio do Brasil. Anais Conpedi. Disponvel em: <http://conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Claudia%20Maria%20Barbosa.pdf>. Acesso em 12 dez. 2010. 31 Justifica-se o estudo desses trs modelos por serem os mais influentes. No se aprofunda cada um dos modelos, mas se utilizam as experincias de cada um na medida em que do suporte e fundamento para a presente tese. O modelo ingls, porque baseado primordialmente numa unwritten constitution; o modelo americano baseado numa written constitution e o modelo canadense que aceita a ideia de convivncia de uma written constitution com uma common law unwritten constitution. Ressalta-se que a Nova Zelndia tambm ser objeto de estudo para demonstrar a possibilidade de judicial review sem Constituio. 32 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 275 et. seq. DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo Lus Carlos Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 217 et. seq. 26 Parte I Aproximao dos Sistemas de Civil Law e Common Law no Judicial Review 1 As origens do civil law e common law Quando se fala nos grandes sistemas do direito contemporneo, cabe ressaltar que no existem apenas 33 os sistemas de civil law e common law, mas para a presente tese interessam apenas estes. importante salientar que as questes culturais influenciam as tradies legais e, por isso, estudar-se- muito mais as tradies legais do civil law e common law, do que propriamente os sistemas. Enquanto cada pas tem um sistema de direito prprio, quando se fala numa tradio, pode-se apontar caractersticas em comum de cada uma destas tradies. 34
Quando se tem uma tradio legal, segundo MERRYMAN, no se est a falar num conjunto de regras de direito sobre contratos, famlia ou crimes. Na verdade, o conjunto de regras decorrer da prpria tradio, entendida como atitudes sobre a natureza do direito historicamente enraizadas, sobre o papel do direito na poltica e na sociedade, sobre a organizao e operacionalidade de um sistema legal. Desse modo, a tradio legal coloca o
33 Existem ainda outras concepes da ordem social e do Direito, como os Direitos Socialistas, o Direito Muulmano, que se liga estritamente religio, o Direito da comunidade Hindu, Direitos do Extremo Oriente como o Direito Chins e o Direito Japons. Para saber mais, consultar DAVI, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo Hermnio A Carvalho. So Paulo:Martins Fontes, 1986. p. 141-272; 407- 552. Para uma viso mais detalhada a respeito dos sistemas de direito contemporneo e os Estados que os adotam, consultar JURIGLOBE: Groupe de Recherche sur les systmes juridiques dans le monde da Universidade de Ottawa. Disponvel em: <http://www.juriglobe.ca/fra/index.php>. Acesso em: 10 dez. 2010. 34 In a world organized into sovereign states and organizations of states, there are as many legal systems as there are such states and organizations. Em um mundo organizado em Estados soberanos e organizaes estatais, existem tantos sistemas legais, como existem Estados e organizaes. MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. The Civil law Tradition: an introduction to the legal systems of Europe and Latin America. 3. ed. Stanford University Press, Califrnia, 2007. p. 1. 28 sistema jurdico numa perspectiva eminentemente cultural. 35
Destarte, no presente captulo estudar-se- o histrico do common law ingls, especialmente o desenvolvimento do direito jurisprudencial e os limites do common law suposta supremacia do Parlamento britnico. Por outro lado, examinar-se- o desenvolvimento do common law nos Estados Unidos, verificando-se o papel do Poder Judicirio e da Constituio escrita na histria desse pas. Em paralelo, tambm ser examinado o desenvolvimento histrico do sistema de civil law, que teve em sua origem a preocupao com a completude do sistema jurdico a ser realizado por meio da codificao.
1.1 Common law ingls As origens do common law remontam conquista normanda da Inglaterra no ano de 1066, 36 com a Batalha de Hastings, que levou centralizao do governo, 37 incluindo a administrao da justia, trazendo para a Inglaterra um poder que, alm de forte e centralizado, tambm tinha larga experincia administrativa. Nesse perodo, surge o feudalismo na Inglaterra e desaparece a poca tribal. 38
35 A legal tradition, as the term implies, is not a set of rules of law about contracts, corporations, and crimes, although such rules will almost always be in some sense a reflection of that tradition. Rather it is a set of deeply rooted, historically conditioned attitudes about the nature of law, about the role of law in the society and the polity, about the proper organization and operation of a legal system and about the way law is or should be made, applied, studied, perfected, and taught. The legal tradition relates the legal system to the culture of which it is a partial expression. It puts the legal system into cultural perspectives Uma tradio legal, ao contrrio do que o termo indica, no um conjunto de regras de direito sobre contratos, corporaes, e crimes, embora tais regras sejam quase sempre, em certo sentido, um reflexo dessa tradio. Ao invs disso, um conjunto profundamente enraizado e historicamente condicionado de atitudes a respeito da natureza da lei, a respeito do papel da lei na sociedade e na polis, a respeito da prpria organizao e operao de um sistema legal, e a respeito do modo pelo qual a lei ou deveria ser feita, aplicada, estudada, aperfeioada, e ensinada. A tradio legal relaciona o sistema legal cultura da qual ela uma expresso parcial. Ela coloca o sistema legal em perspectivas culturais Ibidem, p. 2. 36 Quando se fala em direito ingls no se pode confundir com direito britnico, nem com direito do Reino Unido, o direito do Reino da Inglaterra, o qual faz parte Galles e a Ilha de Wight. Para saber mais, ver: CRISCUOLI, Giovanni. Introduzione allo Studio Del Diritto Inglese. Le Fonti. 2. ed. [S. l.]: Giffr Editore. 1994, Cap. I, p. 1-2. 37 KELLY, Margaret R. L. L. Common law Constitutionalism - A Different View (June 2006). Disponvel em: SSRN: <http://ssrn.com/abstract=1147423>. Acesso em: 12 dez. 2009. p. 5. 38 MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 50; DAVI, Ren. Op. cit., p. 285. 29 Os conquistadores normandos estabeleceram Cortes Reais e um sistema de justia real que gradualmente foi substituindo as antigas Cortes e regras feudais. Nesse processo de centralizao da justia, os juzes desenvolveram novos procedimentos e remdios, bem como um novo corpo de direito substantivo que seria aplicado a todos os cidados ingleses, o que justifica o nome de common law, como direito comum a todos, em oposio aos costumes locais. 39 Ou seja, common law significava o direito comum a todo Reino da Inglaterra, comum justamente porque se decidia de maneira centralizada pelas Cortes Reais de Justia de Westminster. Desse modo, o common law se opunha a todos os direitos locais que se baseavam nas tradies e eram distintos de um local para outro. Mais tarde, o common law passou a fazer contraste com o statute law e com a equity. 40
O common law passou a ter regras procedimentais rgidas, bem como remdios preestabelecidos; entretanto, aqueles que no estivessem satisfeitos com as decises poderiam recorrer ao Rei para que ele reformasse a deciso, uma espcie de perdo realizado pelo Chefe do Executivo atualmente. 41
Ainda, paralelamente ao common law, tambm se desenvolveu, no direito ingls, um conjunto de regras jurdicas chamado equity. MERRYMAN explica que aqueles que no aceitavam as decises podiam peticionar para o Rei, pedindo-lhe uma reconsiderao a respeito, uma espcie de perdo. Com o aumento destas peties foi necessria a indicao de um tipo de Conselheiro do Rei (chancellor) que atuava como a conscincia do Rei, a quem foi dado o poder de decidir diferente do direito (tal como definido pelas decises do common law), no interesse da justia, criando-se assim um Tribunal paralelo ao common law, uma Corte de Equidade (Court of Chancery). 42 Quando o Chanceler entendia que a petio estava suficientemente fundamentada, ele expedia uma ordem (writ) ao xerife ou lord local. 43
39 MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 50 A respeito da distino entre precedentes e costumes: Finally, perhaps the most decisive evidence that precedent and custom are different forms of legal authority is the common law itself, for (...) the common law existed as a form of customary law long before there was a doctrine of precedent. Finalmente, talvez a evidncia mais decisiva de que precedente e costume so formas diferentes de autoridade legal o prprio common law, pois (...) o common law existiu como uma forma de direito costumeiro muito antes de existir a doutrina dos precedentes. Cf. DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 9. 40 DESCHEEMAEKER, Eric. La question de la fusion de lo common law et de lequity en droit anglais. props de louvrage Equity de Sarah Worthington. Thmis, 41, 2007, p. 635. Disponvel em: <http://www.heinonline.org/HOL/Page?collection=journals&handle=hein.journals/revjurns41&id=639>. Acesso em: 12 dez. 2009. 41 MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p.50. 42 Ibidem, p. 295-297. 43 Talvez isso explique uma maior preocupao pelo common law com a justia do que meramente com as questes formais. Nesse sistema, os valores da justia e da equidade eram pensados para garantir a segurana jurdica e estabilidade. 30 O direito ingls desenvolveu-se especialmente no campo processual, com um sistema de writs, de aes judiciais sob a forma de ordens do rei. Dessa maneira, em caso de litgio era necessrio encontrar o writ adequado ao caso, sendo o processo considerado mais importante do que o direito substantivo: remedies precede rights 44 . S poderia fazer valer seus direitos se fosse encontrado o remdio processual adequado. 45
Do ponto de vista poltico, ressalta HESPANHA que a equity foi apoiada pelos interesses absolutistas dos ltimos Tudors e Stuart, que buscavam apoiar-se no direito romano e contrapor-se ao common law, especialmente s suas limitaes impostas atividade legislativa do rei ou do Parlamento. 46
Assim, por alguns sculos, dois sistemas jurdicos existiram lado a lado na Inglaterra, as Cortes de Justia e o common law, de um lado, e a Corte de Equidade (ou Jurisdio do Chanceler) e a Equidade, de outro lado. Geralmente a equity acabava por funcionar de modo supletivo ao common law, quando no havia um remdio adequado ou mesmo de modo a aprimorar aquele sistema, quando este no atendia aos anseios sociais. 47 Desse modo, no contrariava explicitamente as solues do common law, mas estabelecia outras solues consideradas mais justas s partes. A equity era, por sua vez, inspirada no direito cannico e romano e seu processo era escrito e secreto, diverso do common law, que era oral e pblico. Com o passar do tempo, o Chanceler, que passa a ser na maior parte das vezes jurista, deixa de fundamentar suas decises nas leis morais, e suas decises, baseadas primeiramente na equidade do caso particular, tornam-se pouco a pouco mais sistemticas, aplicando-se doutrinas equitativas de forma supletiva ou corretiva aos princpios aplicados pelos Tribunais Reais. 48
Esse contexto histrico justifica a estrutura dualista do direito ingls, que ao lado das regras de common law, criadas pelos Tribunais Reais de Westminster (ou tribunais de common law), tambm apresenta solues de equity, que vieram a melhorar, aperfeioar e completar o common law. 49
Os dois sistemas foram unificados pelos Judicature Acts, de 1873 e de 1875. Houve,
44 GLISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 5. ed. Traduo de Antnio Manuel Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1986. p. 210-211. 45 HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europeia: sntese de um milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005. p. 182-183. 46 Ibidem, p. 183. 47 MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 51. 48 DAVI, Ren. Op. cit., p. 296. 49 RADBRUCH, Gustav. O esprito do Direito ingls e a jurisprudncia anglo-americana. Traduo de Elisete Antoniuk. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2010, p. 53-54. 31 na verdade, uma fuso procedimental, mas no substantiva do common law em sentido estrito e da equity, ou seja, apesar de os Tribunais terem se unificado, os dois corpos de direito subsistiram. Dessa forma, todas as jurisdies passaram a ter competncia para aplicar as regras de common law ou de equity, diversamente da situao mais antiga em que era necessrio recorrer a Tribunais distintos. 50
No direito interno da Inglaterra, excetuando-se o direito proveniente da Comunidade Europeia, uma regra pode ser proveniente de um ato do Parlamento (direito Legislativo) ou das Cortes de Justia do Reino (direito pretoriano), no primeiro caso se fala em statute (ou statutory) law, no segundo, de common law em sentido lato. O common law acabou tendo um papel primordial no direito ingls, servindo o statute law apenas para promover adequaes do common law. 51 Hoje, a realidade outra, sendo muito mais comum a atividade do Parlamento. O common law no sentido lato, por sua vez, se subdivide em common law no sentido estrito e a equity. 52
A equity foi importante na formao do direito ingls, especialmente para estabelecer princpios gerais do direito, alm de promover a justia e os anseios da sociedade. J o common law se desenvolveu com base nas decises judiciais, com pouco ou quase nenhuma influncia do direito romano, podendo se apresentar as seguintes distines do civil law: i) um direito histrico, sem rupturas; ii) um judge-made-law, em que a jurisprudncia exerce papel de grande importncia no sistema jurdico; iii) um direito Judicirio; iv) um direito no codificado 53 ; v) sofreu pouca influncia do direito romanista. Importante ressaltar que o direito ingls moderno, diversamente do civil law, muito mais um direito histrico, sem rupturas entre o passado e o presente como aconteceu nos direitos de tradio civil law da Europa Continental, especialmente na Frana que rompeu com o direito preexistente com a Revoluo Francesa. Como explica CRISCUOLI, a Inglaterra no conheceu Revolues, Declaraes de
50 DAVI, Ren. Op. cit., p. 300. 51 DESCHEEMAEKER, Eric. Op. cit., p 635. 52 Confiram-se as distines feitas por Gustav RADBRUCH: (i) Common Law e Civil Law , em que Common Law igual lei da Inglaterra, a lei do pas, contrapondo-se a ela, na lei civil, o Direito Romano; (ii) Common Law e equidade: nessa antinomia frente a um ordenamento estrito, o direito de equidade se impe para a correo daquele; por fim, (iii) Common Law e Statute Law: nesse significado, o Direito dos juzes contido nas decises judiciais, o direito casustico (Case Law) aparece ao lado do Direito legal, o Direito escrito no mesmo plano que o no escrito. RADBRUCH, Gustav. Op. cit., p. 47 53 Ressalta-se que o direito ingls eminentemente no codificado, embora no raro se encontram consolidaes de leis sobre determinada matria especfica. Cf. CRISCUOLI, Giovanni. Op. cit., p. 15. 32 Independncia ou Codificaes, eventos que romperam com o passado como aconteceu na Europa Continental. 54 Alm disso, o direito no pode ser considerado em si mesmo, mas como um produto da sociedade na qual est inserido e de sua histria. Diferente do civil law, no qual a autoridade da lei est na autoridade de quem a promulgou, no common law a autoridade do direito est em suas origens e em sua geral aceitabilidade por sucessivas geraes. 55 Por essa razo admite-se a autoridade do direito construdo jurisprudencialmente. A jurisprudncia tem, desse modo, papel determinante tanto em sua origem quanto em sua evoluo. CRISCUOLI afirma que nos quatro grandes perodos histricos do direito ingls, a jurisprudncia teve importante funo: i) no perodo anglo-saxo, anterior conquista normanda, garantiu-se o respeito aos costumes locais; ii) no segundo perodo, que vai de 1066 at 1485, com o surgimento da Dinastia dos Tudors, trabalhou-se na elaborao jurisprudencial dos costumes locais e de outras fontes menores do direito, desenvolvendo-se nessa poca o common law; iii) durante o terceiro perodo, que vai da segunda metade do sculo XV at 1875, consolidou-se o common law paralelo a equity; iv) por fim, no quarto perodo, que vai das ltimas dcadas do sculo XIX at os dias de hoje, a atividade judiciria passa a lidar com um maior nmero de leis, bem como com as normas supranacionais da Comunidade Europeia. 56
Repise-se que no houve no direito ingls nenhuma grande reforma com o estabelecimento de uma codificao geral. Acrescenta-se a isso o fato de que a legislao sempre teve um papel complementar ao direito, em respeito s fontes judicirias, ressaltando- se, que, em caso de conflito, as decises judiciais deveriam prevalecer sobre a lei, tendo em
54 Il diritto inglese assomiglia to the ship that by often mending had no piece of the first materials or (...) the house that is so often repaired ut nihil ex pristina matria supersit: richiama, cio, lidea di una nave o di una casa, Che, per i frequenti aggisusti, reinfreschi e rinnovi, pur mantenendo la vecchia fisionomia,, non conserva alcunch del suo originale materiale di costruzione. CRISCUOLI, Giovanni. Op. cit., p. 10. 55 STRAUSS, David A. The Living Constitution. New York: Oxford University Press, 2010, p. 37-38. Legal rules that have been worked out over an extended period can claim obedience for that reason alone. For the same reason, according to the common law approach, you cannot determine the content of the law by examining a single authoritative text or the intentions of a single entity. The content of the law is determined by the evolutionary process that produced it. Present-day interpreters may contribute to the evolution but only by continuing the evolution. Not by ignoring what exists and starting anew. Characteristically, the law emerges from this evolutionary process through the development of a body of precedents. As regras jridicas que foram trabalhadas por um extenso perodo podem, apenas por esta razo, demandar obedincia. Do mesmo modo, de acordo com a perspectiva do common law, no se pode determinar o contedo do direito pelo exame de um nico texto de autoridade ou das intenes de uma nica entidade. O contedo do direito determinado pelo processo evolucionrio que o produziu. Os intrpretes atuais podem contribuir para a evoluo mas apenas continuando com a evoluo. E no ignorando o que existe e comeando de novo. Tipicamente, o direito emerge desse processo evolucionrio pelo desenvolvimento de um corpo de precedentes. 56 CRISCUOLI, Giovanni. Op. cit., p. 18. 33 vista sua especialidade. Alm disso, as leis s so efetivamente incorporadas no direito ingls, a partir de sua aplicao pelos Tribunais, e na medida de sua interpretao. Ainda no h, no direito ingls, uma Constituio escrita. O que os ingleses chamam de Constituio, na verdade, o conjunto de regras de origem jurisprudencial ou legislativa que garantem as liberdades e os direitos fundamentais e estabelecem limites s autoridades. Mais recentemente, como ser enfrentado mais adiante, pode-se afirmar que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos ratificados pela Inglaterra tambm fazem parte de sua Constituio material 57 . Dizer que o direito ingls predominantemente Judicirio significa dizer que a fonte primria do seu direito so as decises judiciais, sendo de extrema importncia o papel criador 58 de seus juzes (judge-made-law), dando-se reconhecimento autoridade de seus precedentes. Destarte, a legal rule no direito ingls no se confunde com a regra do direito nos sistemas de civil law. O statute law tem funo apenas complementar, porque pressupe a existncia dos princpios gerais criados pela jurisprudncia, ou seja, as leis s possuem sentido em relao ao common law, no de forma autnoma. Ainda, dizer que o direito ingls um direito Judicirio significa dizer que ele primordialmente prtico, pragmtico, casustico. O direito ingls no um direito acadmico e, portanto, no tem princpios abstratos nem juristas tericos; ao contrrio, um sistema de case-law, em que os juzes so prticos e cuja funo de aplicar a justia e no alguma frmula de direito preestabelecida. A cada nova situao corresponde uma nova regra, e a ligao ao passado existe para transmitir o procedimento que permite ao juiz chegar novidade normativa que, por sua vez, no vem a ser criada ex nihilo, mas elaborada com base nas regras jurdicas j formadas pelos precedentes, devendo o juiz apresentar as razes e
57 The British Constitution is in the process of transformation, departing from the doctrine of parliamentary sovereignty in favor of a legislature effectively limited by unwritten and written constitutional principles enforceable by judicial review. A Constituio britnica est em processo de transformao, partindo da doutrina da soberania parlamentar a favor de um Legislativo efetivamente limitado por princpios constitucionais escritos e no escritos e exigveis por meio de controle de constitucionalidade das leis. JENKINS, David. From Unwritten to Written: Transformation in the British Common-Law Constitution. Vanderbilt Journal of Transnational Law, v. 36, n. 3, 2003, p. 958 58 Num sentido trivial, inquestionvel que os juzes criam novo direito toda vez que decidem um caso importante, anunciam uma regra, um princpio, uma ressalva a uma disposio (...) Em geral, porm, apresentam essas novas formulaes jurdicas como relatos aperfeioados daquilo que o direito j , se devidamente compreendido. Alegam, em outras palavras, que a nova formulao se faz necessria em funo da correta percepo dos verdadeiros fundamentos do direito, ainda que isso no tenha sido previamente reconhecido, ou tenha sido, inclusive, negado. 58 DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 9. 34 os fatos que distinguem ou no o caso atual daquele j julgado anteriormente. 59
O common law pode ser considerado um sistema aberto 60 , na medida em que possvel encontrar a soluo jurdica mais adequada a posteriori, pois normas so elaboradas e reinterpretadas continuamente, baseadas principalmente na razo. Em contrapartida, o civil law pode ser considerado fechado, eis que presume que, para cada lide, pelo menos em tese, deve haver uma norma aplicvel 61 . Explica-se: o direito ingls fundamentalmente um direito jurisprudencial (case law) e, portanto, suas regras so aquelas que se encontram na ratio decidendi das decises dos Tribunais Superiores da Inglaterra. Numa deciso possvel distinguir a ratio decidendi da obiter dicta; enquanto a ratio decidendi 62 a questo nuclear e impositiva da deciso 63 , as obiter dicta so as declaraes que no so estritamente necessrias para a soluo do conflito 64 . Foi necessrio buscar um caminho para o common law entre a ideia normativa do direito natural e os fatos empricos dos costumes sociais. O common law foi fundado segundo um discurso racional nos quais os juzes, guiados pela coerncia ou harmonia da razo no direito, aplicavam as mximas do direito s infinitas diversidades das questes humanas que
59 Ibidem, p. 21-22. 60 A natureza do pensamento ingls, que ganhou sbia influncia, especialmente, do pensamento de Francis Bacon, pode ser caracterizada pelas palavras empirismoou induo. O pensamento ingls no tem a tendncia de suplantar os fatos por meio da razo; ele busca a razo nas coisas, a razo a sua natureza da coisa. Esse senso ingls para os fatos tambm no costuma fundamentar concluses na expectativa de fatos futuros; ao contrrio, ele deixa que os fatos venham at ele para ento decidir oportunamente na sua presena. Ele no confia na fantasia nem no clculo de situaes futuras. A situao real sempre bem diferente; ao contrrio, ele espera at que a prpria situao traga ou force a deciso. Ele tambm no se sente comprometido com a consequncia, a persecuo do caminho errado s porque uma vez tomou essa direo. No se sente obrigado a elegncia da linha clara para evitar um curso em zigue-zague; pelo contrario, mantm-se imparcialmente aberto a cada novo momento, as teorias de cada nova situao. Sua fora reside em poder informar-se sobre cada situao e a ela adaptar-se. (...) RADBRUCH, Gustav. Op. cit., p. 34. 61 A ideia de um sistema fechado no civil law se modifica no contexto do constitucionalismo, no qual o carter vago e abstrato das normas constitucionais tambm no permite uma verdadeira previso das normas que sero aplicadas no caso concreto. Ver tambm nota 58, supra. 62 O tema aprofundado no captulo 1.2 da Parte II da presente tese. 63 Nesse sentido: It must be observed that at the common law not every opinion expressed by a judge forms a Judicial Precedent. In order that an opinion may have the weight of a precedent, two things must concur: It must be, in the first place, an opinion given by a judge, and, in the second place, it must be an opinion the formation of which is necessary for the decision of a particular case; in other words, it must not be obiter dictum. GRAY, John Chipman. The Nature and Sources of the Law. 2. ed, 1921, p. 261 apud GOODHART, Arthur L. Determining the Ratio Decidendi of a Case. The Yale Law Journal, v. 40, n. 2 dez. 1930, p. 161. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/790205>. Acesso em: 15 jan. 2009. 64 Ver captulo 1 da Parte II. 35 lhes eram confrontadas. Assim, o common law moderno emergiu de uma confluncia de costumes antigos, direito natural e razo jurdica. 65
Por outro lado, quando se fala em common law como direito jurisprudencial, tem-se que ele baseado em decises escritas e, portanto, no um direito no escrito no sentido que tinham os costumes imemoriais ou o direito natural, 66 mas um direito no escrito quando em oposio a um texto positivo. Os verdadeiros fundamentos do direito no estariam todos expressos em palavras publicadas, mas deixados implicitamente nos casos j decididos. Desse modo, em novos casos, haver respostas jurdicas esperando para serem desenhadas a partir dos casos antigos 67 . Alm disso, reitere-se que o direito ingls sofreu pouca influncia do direito romanista. Em que pese ter havido uma recepo do direito romano, especialmente no perodo dos Tudors (1485-1603), inclusive com a introduo do ensino do mesmo em Oxford e em Cambridge por Henrique VIII, ressalta HESPANHA que esta influncia se deu de forma marginal, uma vez que no conseguiu influenciar os tribunais de common law, que tinham pessoal com formao prpria e nos quais predominava o velho direito feudal de origem normanda. 68
Outro ponto de rejeio do direito romano pela Inglaterra se d na medida em que aquele estava ligado questo religiosa e com a Reforma anglicana, rejeitou-se qualquer direito que estivesse ligado aos canonistas ou ao Papado. 69
Outra caracterstica que merece ser destacada em relao ao desenvolvimento histrico ingls a supremacia do Parlamento. CAPPELLETI ressalta que Edward Coke, na primeira metade do sculo XVII, defendia que a lei no fosse criada, mas somente afirmada ou declarada pela vontade do Soberano. 70 O common law era soberano sobre o statutory law e o Legislativo, este, por sua vez, poderia complementar o common law mas nunca viol-lo. Essa doutrina de Edward Coke prevaleceu at 1688. 71 Com a Revoluo Gloriosa, em 1689,
65 WALTERS, Mark D. Written Constitutions and Unwritten Constitutionalism. In: HUSCROFT, Grant (Ed.) Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 247. 66 Ibidem, p. 249. 67 Ibidem, p. 253 68 HESPANHA, Antnio Manuel. Op. cit., p. 262. 69 Ibidem, p. 263. 70 CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre, Fabris, 1984, p. 58. 71 Ver nota 99 infra sobre Dr. Bonhams Case. 36 foi adotado o princpio da Supremacia do Parlamento. 72 Entretanto, a noo de supremacia do Parlamento no significou sua supremacia absoluta ou ilimitada, uma vez que o Parlamento e a lei continuaram submetidos ao common law. 73
Para DICEY , a supremacia do Parlamento seria uma caracterstica dominante das instituies polticas da Inglaterra e significaria que o Parlamento teria, sob a Constituio Inglesa, o direito de elaborar ou revogar qualquer lei e, alm disso, que a ningum seria dado o direito de revogar ou deixar de aplicar a legislao elaborada pelo Parlamento. 74 Tal supremacia no significou algo autoritrio, uma vez que o Parlamento alm de passar a ser um corpo eleito, sendo representado por diferentes grupos e interesses 75 , continuaria a ter limites no common law. Perceba-se que o common law refletia a convico compartilhada de que era a maior expresso da razo natural desenvolvida e descrita pelo desejo coletivo de vrias geraes, e
72 CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre, Fabris, 1984, p. 58-60. 73 FIORAVANTI analisa tal aspecto da seguinte forma: A reconstruo historicista do modelo ingls culmina na evoluo do sculo XVII com figuras como Edward Coke (1552-1634) e John Locke (1632-1704) e a conhecida revoluo gloriosa (1689). A soberania parlamentarista (consolidada a partir da revoluo gloriosa) no degenera jamais em soberania ilimitada, h um regime de checks and balances que exige a participao das trs ordens (Reys, Commons y Lords). No se pode lesionar os direitos dos englishmen. Desse modo, Coke visto como um elemento importante no moderno controle de constitucionalidade ao tutelar constitucionalmente as liberdades, enquanto elaborada pela jurisprudncia e expressada em regras do common law o chamado higher Law - que no podem ser suprimidas pelas vontades contingentes dos que ostentam o poder poltico. Desse modo, o modelo ingls permite livrar o pensador historicista da oprimente imagem medieval, intolervel para os modernos, da imutabilidade natural das coisas. Situa-a na longa durao e escapa a ao do legislador. O modelo ingls parte o poder do Parlamento entre rei, nobres e comuns, funda sua autoridade na histria e no na vontade constituinte (concepo radical), por isso, tem dificuldade em entend-la. FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: Apuntes de historia de las constituciones. 3.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 33. 74 DICEY , Albert Venn. An Introduction to the Study of the Law of the Constitution. 8. ed. [S. l.] Macmillan, 1996, p. 38 apud ELLIOTT, Mark. United Kingdom: Parliamentary sovereignty under pressure. International Journal of Constitutional Law, 545, 2, 2004. p. 545. 75 And yet, while the United Kingdoms constitution of custom and tradition is accorded special status in the system of laws and practices within which ordinary affairs are conducted, the fact that it lacks the formality and concreteness of a unique written text seems of a piece with the recognized Power of the British Parliament to alter the structure of government or its relationship with the people and their rights merely by enacting a Law, the supremacy of which is treated as axiomatic. Indeed, this very plasticity might be said to be a defining feature of the British constitution, under which Parliament reigns supreme. E ainda, enquanto a Constituio de costumes e tradies do Reino Unido recebe um status especial dentro do sistema de leis e prticas com que os assuntos cotidianos so conduzidos, o fato de que ela no tem a formalidade e a concretude de um texto escrito nico parece um fragmento do reconhecido poder do Parlamento britnico para alterar a estrutura do governo ou sua relao com o povo e seus direitos simplesmente editando uma Lei, cuja supremacia tratada como axiomtica. De fato, esta plasticidade poderia ser considerada como a caracterstica definidora da Constituio Britnica, sob a qual o Parlamento reina supremo. TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 13-14. Discorda-se do apontamento feito por Tribe, uma vez que o Parlamento ingls sempre encontrou limites no common law e, ademais, recentemente os direitos humanos tambm passaram a limitar o Parlamento via judicial review. 37 que era visto como um direito fundamental acima dos atos do Parlamento, 76 funcionando os princpios do common law como uma Constituio no escrita. Assim, o direito no era criado apenas pelas decises judiciais, mas tambm pela prtica social e pelos costumes que acabavam por criar limites ao Parlamento. Assim, o princpio da Supremacy of the English Parliament significou no apenas a submisso do Poder real ao Legislativo, mas, principalmente, a submisso do Rei ao direito histrico britnico, estabelecido pelo common law. 77
O statute law, nesse perodo histrico, tinha papel secundrio, uma vez que prevalecia o common law. De qualquer modo, as leis adotadas pelo Parlamento deveriam ter seu cumprimento exigido pelas Cortes, que, apesar da deferncia ao Legislativo, acabavam por definir as regras contidas na lei de acordo com os direitos e as liberdades protegidos pelos princpios estabelecidos pelo common law, salvo se o Parlamento dissesse expressamente que um determinado princpio estava derrogado. 78
No mesmo sentido, Jeffrey GOLDSWORTHY resume bem a relao entre a supremacia do Parlamento e a supremacia do common law:
It is often suggested that, even if Parliament is supreme in making new law, the courts are supreme in interpreting it, and although a statutes validity is not dependent on the common law, its interpretation and therefore its meaning is. The courts have often interpreted statutory provisions restrictively, contrary to their literal meanings, in order to protect fundamental common law principles. Anything less than express words or necessary implication has been held not to alter or impinge upon those principles. An analogy has been drawn between the effect of interpretive presumptions, and the effect of constitutional, manner and form provisions that require express words or even a particular verbal formula
76 GROTE, Rainer. Rule of law, tat de Droit and Rechtsstaat: The origins of the different national traditions and the prospects for their convergence in the light of recent constitutional developments. Disponvel em: <http://www.eur.nl/frg/iacl/papers/grote.html>. Acessado em: 15 abr. 2009. 77 MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: RT, 2010, p. 46-47. No mesmo sentido: It is often claimed that Britains unwritten constitution consists of common law principles, which are the source of all governmental authority, including Parliaments authority to enact statutes. As Allan puts it, the common law is prior to legislative supremacy, which it defines and regulates. Sometimes, this claim is extended to the authority of written constitutions, which is also held to derive from the common law. Geralmente se afirma que a Constituio no escrita da Inglaterra]se constitui de princpios do common law, que so a fonte de toda a autoridade governamental, incluindo a autoridade do Parlamento para editar leis. Como Allan diz, o common law anterior supremacia do legislativo, que definido e regulado por ele. s vezes, esta afirmao estendida autoridade de constituies escritas, que tambm so tidas como derivadas do common law. GOLDSWORTHY, Jeffrey. Unwritten Constitutional Principles. In: Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 289. 78 GROTE, Rainer. Op. cit. 38 in order to amend or repeal legislation of a certain kind. 79
Ademais, o poder do Parlamento de elaborao das leis se desenvolveu historicamente longe de suas primeiras funes judicirias, como um consultor do Rei em assuntos jurdicos, tanto que, como explica GROTE, o nome High Court of Parliament data desse perodo, e por um grande perodo no havia distino entre suas funes judiciais e legislativas, sendo visto at o fim do sculo XIX mais como uma Corte do que um Legislativo propriamente dito. 80
Ainda, de se ressaltar a importncia adquirida pela lei na garantia de liberdades individuais contra as arbitrariedades; ideia esta que s foi alterada mais recentemente pela noo de Constituio como lei fundamental. 81
A soberania do Parlamento ingls tambm era enfatizada por BLACKSTONE, ao estabelecer que todos os outros poderes do Estado deveriam obedecer ao Poder Legislativo, 82
79 frequentemente sugerido que, se o Parlamento supremo em fazer nova lei, os tribunais so supremos em interpret-la e, embora a validade da lei no seja dependente do common law, a sua interpretao e, portanto, seu significado . Os tribunais tm frequentemente interpretado restritivamente disposies previstas na lei, ao contrrio do seu significado literal, a fim de proteger os princpios fundamentais do common law. Tanto as palavras expressas ou sua necessria implicao foram interpretadas de modo a no alterar ou invadir a esses princpios. Uma analogia foi estabelecida entre os efeitos das presunes interpretativas e os efeitos das disposies de modo e forma constitucionais que exijam palavras expressas ou at mesmo uma frmula verbal especial, a fim de alterar ou revogar a legislao de um determinado tipo. GOLDSWORTHY, Jeffrey. Op. cit., p. 294. 80 GROTE, Rainer. Op. cit. 81 The Idea that it was primarily the ordinary Law of the land which protects the liberties of the people against arbitrary rule was preserved when the ancient Idea of fundamental law in later centuries was gradually replaced by the more modern notion of constitution. A ideia de que foi principalmente a Lei da Nao que protegeu as liberdades das pessoas contra as regras arbitrrias foi preservada quando a antiga ideia de lei fundamental foi, nos ltimos sculos, gradualmente sendo substituda pela mais moderna noo de Constituio. Idem. 82 BLACKSTONE, William. Commentaries of the Laws of England, I, p. 46, apud HESPANHA, Antonio Manuel. Op. cit., p. 266. 39 e este poderia tudo que no fosse impossvel pelo direito natural. 83 Ou seja, sempre se teve a ideia de que o Parlamento poderia ser limitado pelo direito natural e pelo common law, que seria a prtica e a descoberta dos direitos j existentes. Conforme se ver mais frente, o princpio da Supremacia do Parlamento na Inglaterra vem sendo relativizado atualmente. 84
Alm da importncia dada ao Poder Legislativo, certo que, por se tratar de um direito jurisprudencial, o direito ingls d importante papel ao Poder Judicirio em sua formao. Em 1723, Sir Matthew Hale apresentou quatro razes para justificar o peso s decises judiciais no common law. Primeiro defendeu que as pessoas escolhidas como juzes tinham um maior conhecimento do direito do que as outras, depois que essas pessoas estavam comprometidas em julgar de acordo com as Leis do Reino. Ainda defendia que as pessoas escolhidas como juzes tinham condies para fundamentar e motivar suas decises, como tambm que seus julgamentos eram fortalecidos e sustentados pelas Leis do Reino. 85
Ainda, importante ter em vista que nos Estados Unidos e Inglaterra, ao contrrio do que aconteceu na Frana, onde se buscou limitar a atuao do Poder Judicirio, reservando-o apenas a aplicar a lei, desenvolveu-se outro tipo de tradio judicial. Naqueles pases os juzes, com frequncia, tiveram uma atuao ao lado dos indivduos contra o abuso de poder do Legislativo, tendo, tambm, uma importante atuao na centralizao do poder do governo
83 The power and jurisdiction of parliament, says Sir Edward Coke, is so transcendent and absolute, that it cannot be confined, either for causes or persons, within any bounds. (..) It hath sovereign and uncontrollable authority in making, confirming, enlarging, restraining, abrogating, repealing, reviving, and expounding of laws, concerning matters of all possible denominations, ecclesiastical, or temporal, civil, military, maritime, or criminal: this being the place where that absolute despotic power, which must in all governments reside somewhere, is entrusted by the constitution of these kingdoms. (...) It can change and create afresh even the constitution of the kingdom and of parliaments themselves; as was done by the act of union, and the several statutes for triennial and septennial elections. It can, in short, do everything that is not naturally impossible; and therefore some have not scrupled to call it's power, by a figure rather too bold, the omnipotence of parliament. O poder e a jurisdio do Parlamento, diz Sir Edward Coke, to transcendente e absoluto, que no pode ser confinado, seja por causas ou por pessoas, em quaisquer barreiras. (..) Ele tem soberania e autoridade incontrolveis para fazer, conformar, ampliar, restringir, ab-rogar, repelir, ressuscitar, e explicar as leis, referindo-se a qualquer assunto possvel, eclesistico, ou temporal, civil, militar, martimo ou criminal: este o lugar onde aquele poder desptico e absoluto, que em todos os governos deve residir em algum lugar, est assegurado pela Constituio desses reinados. (...) Ele pode mudar e criar uma nova Constituio do reinado e do prprio parlamento; como foi feito pela act of union, e as diversas legislaes que regulavam as eleies trimestrais e semestrais. Ele pode, em suma, fazer tudo que no for naturalmente impossvel; e assim alguns no hesitaram em chamar seu poder, utilizando-se de uma figura um tanto ousada, de a onipotncia do parlamentoBLACKSTONE, William. Commentaries of the Laws of England, Document 2. Disponvel em: <http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/a1_1s2.html.>. Acesso em: 26 dez. 2010. 84 Segundo Mark ELLIOTT, essa mudana se deve principalmente participao da Inglaterra como membro da Unio Europeia, assim como a nfase dada aos direitos humanos e disperso da autoridade legislativa entre os Legislativos regionais. ELLIOTT, Mark. Op. cit., p. 546. 85 HALE, Sir Matthew. The History and analysis of the Common Law of England, 173, apud KELLY, Margaret R.L.L. Op. cit., p. 5-6. 40 e no trmino do feudalismo. 86
Destaque-se o fato de que nunca existiu nesses pases medo de que o Judicirio assumisse as funes de lawmaking ou de que ele pudesse interferir nos demais poderes. Ao contrrio, o poder dos juzes em moldar o desenvolvimento do common law sempre foi visto com bons olhos nesses pases. 87
por isso que, ao se estudar as fontes do direito ingls, a jurisprudncia aparece como fonte primeira, no s porque um direito efetivamente jurisprudencial formado historicamente pelas decises dos Tribunais de Westminster (common law) e pelo Tribunal da Chancelaria (equity), mas tambm porque sofreu pouca influncia das Universidades e da doutrina. Em suma, o direito ingls foi construdo historicamente. 88
As leis, como j apresentado acima, funcionam como fontes secundrias e suplementares da jurisprudncia, s sendo efetivamente incorporadas quando de sua aplicao pelos Tribunais. Ao lado da jurisprudncia e das leis, o costume pode ser considerado a terceira fonte do direito, mas com um papel bastante secundrio se comparado s outras duas. Mais recentemente, a doutrina tem utilizado o termo common law constitutionalism para representar uma variedade de teorias que atribuem, segundo GOLDSWORTHY, 89 algum tipo de status constitucional ao common law. O autor diferencia strong common law constitutionalism do weak common law constitutionalism, explicando que o primeiro sustenta que o common law a ltima fonte de autoridade da lei escrita (statute law), e possivelmente das constituies, e, por consequncia o common law j limita a autoridade do Legislativo do mesmo modo que essa limitao pode ser realizada pelo Judicirio. J o weak common law constitutionalism 90 sustenta que, apesar do common law no limitar a validade das leis escritas (statutes), controla sua interpretao e tambm sua fora gravitacional 91 .
86 MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 17. Para um estudo aprofundado sobre as distines entre os modelos historicista (americano e ingls) e estatalista (francs), confira- se FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales: Apuntes de historia de las constituciones. 3.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 25-54. 87 Idem. 88 DAVI, Ren. Op. cit., p. 331. 89 GOLDSWORTHY, Jeffrey. Op. cit., p. 289. 90 Cf. p. 37. 91 A fora gravitacional dos precedentes ser estudada no item 2.2 da II Parte. 41 Desse modo, mesmo as constituies escritas do Commonwealth teriam seu fundamento de validade em princpios no escritos do constitucionalismo e do rule of law, que esto no mago da tradio do common law. No prximo tpico far-se- uma anlise do desenvolvimento do common law nos Estados Unidos.
1.2 Common law e Constituio nos Estados Unidos da Amrica Em que pese a grande influncia da Inglaterra, os Estados Unidos da Amrica constroem um direito diferente e peculiar. A despeito de ter abraado o princpio da igualdade perante a lei, similar em alguns aspectos com a doutrina inglesa, os Estados Unidos no adotaram a ideia de supremacia do Parlamento. A autoridade suprema no estaria no Parlamento, mas na Constituio, esta que vai representar a vontade soberana do povo, diversamente das leis que estabelecem a vontade de seus representantes, prevalecendo uma teoria de governo limitado 92 . No incio, a legislao das colnias, enquanto vinculada ao direito ingls, deveria estar compatvel com o common law, at porque o Parlamento, como j dito, estava submetido a um metadireito ou a uma metalinguagem (o common law), 93 no havendo ainda um direito novo, de ruptura, como aconteceu na Frana. Os pilares centrais do common law estadunidense foram a doutrina de respeito ao precedente judicial e a doutrina dos direitos humanos fundamentais. Os novos estados independentes conceberam-se como protetores dos direitos do common law ingls contra a opresso britnica, dando principal importncia a juzes independentes, precedentes judiciais e direitos humanos fundamentais. 94
Desse modo, percebe-se que a mudana no foi da supremacia do Parlamento para a
92 Sobre o perodo da Confederao americana, ver: TUSHNET, Mark. The United States: Eclecticism in the service of Pragmatism. In: GOLDSWORTHY, Jeffrey (Ed.) Interpreting Constitutions: a comparative study. New York: Oxford University Press, 2007. 93 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 47. 94 SELLERS, Mortimer Newlin Stead. The Doctrine of Precedent in the United States of America (September 3, 2008), p. 1. Published in modified form in American Journal of Comparative Law, v. 54, n. 1, 2006. Disponvel em: SSRN: <http://ssrn.com/abstract=1262933>. Acesso em 15 dez. 2009. 42 supremacia do Judicirio, 95 mas o controle de legitimidade das leis que tinha como parmetro o common law passa a ter como parmetro a Constituio americana. Assim, para MARINONI, o controle de constitucionalidade estadunidense significou muito mais uma continuidade do que uma ruptura com o modelo ingls, ao controlar a legitimidade dos atos da colnia em relao ao direito ingls. 96
Na verdade, enquanto a Inglaterra escolheu o caminho da supremacia do Parlamento, ainda que limitado pelo common law, as colnias americanas decidiram seguir outro curso ao submeter o Legislativo a princpios fundacionais de uma higher law 97 . Nessa dimenso, houve um resgate a um direito natural supremo, retomando-se o pronunciamento de Edward Coke no Dr. Bonhams Case 98 de que um Ato do Parlamento contra o common right and reason seria nulo. A partir da se inicia o desenvolvimento da ideia de que o Legislativo estava submetido e vinculado a uma Lei superior no exerccio de
95 O princpio da supremacia do Parlamento, na Inglaterra, diversamente da Frana que significou a supremacia da lei sobre o juiz, representou a supremacia do direito sobre o poder real e sobre as prprias leis, inclusive as das colnias. MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 47 96 Em sentido contrrio, Michele TARUFO entende que os sistemas americano e britnico esto cada vez mais diferentes, veja-se: Depois das Rules of Civil Procedure introduzidas na Inglaterra, em 1999, mas, sobretudo, depois das profundas reformas no ordenamento judicirio ingls efetuadas nesses ltimos anos em virtude das quais a House of Lords no mais a Corte Suprema, os juzes no so mais nomeados pelo soberano, mas selecionados por uma especfica comisso independente do Poder Executivo, e o Lord Chancellor no mais o chefe da magistratura a diviso entre os sistema ingls e o sistema estadunidense tronou-se profunda e radical. Os dois sistemas j eram historicamente distintos por vrias razes (como, por exemplo, o desaparecimento do jri civil na Inglaterra e sua manuteno nos Estados Unidos), mas, agora, esses no so mais nem mesmo comparveis. TARUFFO, Michele. Icebergs do common law e civil law? Macrocomparao e microcomparao processual e o problema da verificao da verdade. Revista de Processo, v. 181, 2010, p. 169. 97 A experincia americana e seu temor ao legislador onipotente confere forte antiestatalismo, mas, de outro lado, concebe seu historicismo de forma diversa do ingls (que no conteve a ao do legislador), assim, repete a ideia da Carta Magna de 1215 e funda a garantia na Constituio Americana como um texto orgnico, escrito que pode ser oposto aos governantes que hajam atuado de maneira ilegtima, ou seja, contrria Constituio. Explica Fioravanti que historicismo e individualismo ya no son en tierra americana lo que eran en El viejo continente. El primero se emancipa como hemos visto Del tradicional modelo britnico y admite, as, La posibilidad de una constitucin escrita, querida por El cuerpo constituyente, y desde aqu defiende los drechos y libertades; El segundo, por su parte, se emancipa Del contexto europeo-continental Del Estado moderno como mxima concentracin de imperium, y encuentra as en su camino El clsico britnico de libery and property. FIORAVANTI, M. Los derechos fundamentales. p. 84 98 No caso em tela, decidido em 1610 pela Court of Common Pleas, Coke estabeleceu que os atos do Parlamento s seriam vlidos se estivessem de acordo com o common law: [I]t appears in our books, that in many cases, the common law will controul Acts of Parliament, and sometimes adjudge them to be utterly void: for when an Act of Parliament is against common right and reason, or repugnant, or impossible to be performed, the common law will control it, and adjudge such Act to be void. Em nossos livros consta que, em muitos casos, o common law controlar os Atos do Parlamento e, algumas vezes, os decretar absolutamente nulos: pois quando um Ato do Parlamento for contra a razo e o direito comum, ou repugnante, ou impossvel de ser praticado, o common law vai control-lo, e decretar tal Ato nulo. Disponvel em: <http://www.constitution.org/trials/bonham/dr_bonham%27s_case.htm> Acesso em: 5 dez 2010. Veja-se que o caso em tela permitiu que os juzes da Corte de Apelao declarassem a nulidade de ato do Parlamento contrrio ao common law. Esta deciso considerada o fundamento do judicial review, segundo o qual os tribunais esto autorizados a invalidar leis provenientes do Legislativo ou atos do executivo. Tal deciso teria inspirado Marshall ao decidir o caso Marbury v. Madison. 43 seus poderes. 99 Ainda, referida deciso foi interpretada como um suporte invalidao judicial dos atos do Legislativo que fossem contrrios aos princpios do common law. Influenciados pelas teorias de Coke e de Blackstone de governo equilibrado e limitado, aliado ainda ideia de que o Parlamento, embora supremo, estava limitado ao direito natural e ao common law, os Estados Unidos adotaram a limitao do Parlamento por princpios constitucionais do common law 100 que, por sua vez, estariam representados num documento escrito. No Federalista n. 1, Hamilton defendeu que as constituies deveriam ser estabelecidas por meio de reflexo e escolha mais do que por acidente e fora. Diferente da Constituio britnica em que nada era visvel ou real, a Constituio Americana era certa e determinada, delineada pelas mos fortes do povo, o trabalho ou desejo de uma populao atuando em sua capacidade original, soberana e ilimitada. Este desejo no se deu apenas na esperana da certeza e previsibilidade que o documento escrito poderia fornecer, mas tambm na ideia de que este instrumento era produto de um ato poltico coletivo e consciente, um acordo formado por meio de deliberao, amadurecido e adotado de forma solene pelo desejo do povo. Como as leis escritas de um modo geral, o direito constitucional escrito manifestava o potencial criativo da humanidade e as aspiraes da modernidade. 101
Mencione-se que o princpio da supremacia da Constituio e os limites por ela impostos a todos os poderes do Estado foi defendido pela Suprema Corte dos Estados Unidos quando do julgamento do caso Marbury v. Madison, pelo juiz Marshall:
() emphatically the province and duty of the judicial department to say what the law is () If two laws conflict[ed] with each other, the courts must decide on the operation of each.
99 GROTE, Rainer. Op. cit., Observe-se tambm o posicionamento de David JENKINS a respeito: Regardless of Cokes actual meaning, many of his contemporaries and followers regarded Bonhams Case as supporting a power of judicial review capable of striking down acts of Parliament, as well as the Crown. Thus, even assuming that Coke did not propose a full judicial power to invalidate primary legislation in all cases, subsequent interpretations, or misinterpretations, of his ideas nevertheless asserted the primacy of higher legal principles over contrary acts of Parliament. No obstante o verdadeiro significado de Coke, muitos de seus contemporneos e seguidores consideravam que o caso Bonham legitimava o Poder Judicirio a derrubar os atos do Parlamento na mesma medida que a Coroa. Por isso, mesmo que se presuma que Coke no propunha um amplo poder ao Judicirio para invalidar a legislao primria em qualquer caso, interpretaes subsequentes, ou interpretaes equivocadas de suas ideias, afirmavam, de todo o modo, a primazia dos mais altos princpios jridicos sobre os atos do Parlamento a eles contrrios. JENKINS, David. From Unwritten to Written: Transformation in the British Common-Law Constitution. Vanderbilt Journal of Transnational Law, v. 36, n. 3, 2003, p. 888. 100 JENKINS, David. Op.cit., p. 891. 101 WALTERS, Mark D. Written Constitutions and Unwritten Constitutionalism. In: HUSCROFT, Grant (Ed.) Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 246. 44 So if a law be in opposition to the constitution; if both the law and the constitution apply to a particular case, so that the court must either decide that case conformably to the law, disregarding the constitution; or conformably to the constitution, disregarding the law; the court must determine which of these conflicting rules governs the case. This is of the very essence of judicial duty. If then, () the constitution is superior to any ordinary act of the legislature, the constitution, and not such ordinary act, must govern the case to which they both apply. Those then who controvert the principle that the constitution is to be considered, in court, as a paramount law, are reduced to the necessity of maintaining that courts must close their eyes on the constitution, and see only the law. This doctrine would subvert the very foundation of all written constitutions. It would declare that an act which, according to the principles and theory of our government, is entirely void is yet, in practice, completely obligatory. It would declare that if the legislature shall do what is expressly forbidden, such act, notwithstanding the express prohibition, is in reality effectual. It would be giving to the legislature a practical and real omnipotence, with the same breath which professes to restrict their powers within narrow limits. It is prescribing limits, and declaring that those limits may be passed at pleasure. That is thus reduces to nothing what we have deemed the greatest improvement on political institutions a written constitution is ( [is] sufficient, in America, where written constitutions have been viewed with so much reverence for rejecting the construction. 102
Antes disso, no Federalista n. 78, HAMILTON j estabelecia que as limitaes impostas pela Constituio ao Legislativo somente poderiam ser preservadas na prtica por meio das Cortes de justia, que tinham o dever de declarar nulos todos os atos contrrios ao manifesto esprito da Constituio. 103 Ao estabelecer a competncia das Cortes para declarar nulos os atos do Legislativo contrrios Constituio, no se estava a defender uma superioridade do Judicirio sobre o Legislativo. Sendo a Constituio a lei bsica, caberia aos juzes interpretar-lhe seus dispositivos do mesmo modo que as leis provenientes do Legislativo. Em caso de coliso entre elas, deveria o juiz aplicar a lei de maior hierarquia, em outras palavras a Constituio deve prevalecer sobre a lei ordinria, a inteno do povo sobre
102 (...) enfaticamente funo e dever do departamento judicial de dizer o que a lei (...) se duas leis se conflitam (conflitaram) entre si, as cortes devem decidir na execuo de uma delas. Portanto se a lei se ope Constituio, se tanto a lei quanto a Constituio servem para um caso particular, ento a corte deve decidir se aquele caso est conforme a lei, desconsiderando a Constituio, ou se est conforme a Constituio, desconsiderando a lei; a corte deve determinar qual dessas regras que se divergem ser aplicada no caso. Isto a essncia do dever judicial. Se ento, a Constituio superior a qualquer ato comum do Legislativo, a Constituio, e no tal ato, deve reger o caso em que os dois se aplicam. Aqueles ento que so contra o princpio de que a Constituio deve ser considerada, no mbito da corte, como a lei suprema, so reduzidas a necessidades de se sustentar que cortes devam fechar seus olhos para a Constituio, e verem somente a lei. Essa doutrina subverteria a base de todas as constituies escritas. Iria declarar que um ato que, estando de acordo com os princpios e a teoria do nosso governo, totalmente vazio, ainda, em prtica, completamente obrigatrio. Declararia que se o Legislativo deve fazer o que expressamente proibido, tal ato, apesar da expressa proibio, em realidade efetivo. Estaria dando ao Legislativo uma prtica e uma real onipotncia, com o mesmo flego que afirma restringir seus poderes dentro de limites estreitos. Isto significaria prescrever limites, e declarar, ao mesmo tempo, que esses limites podem ser transgredidos como se bem entender. Isto, ento, reduziria a nada o que julgamos a maior evoluo em instituies polticas uma Constituio escrita () suficiente, na Amrica, onde constituies escritas tm sido vistas com tanta reverncia por rejeitar a construo. NELSON, William E. Marbury v. Madison: the origins and legacy of judicial review. Kansas: University Press of Kansas, 2000, p. 64-65. Ver tambm: CLINTON, Robert Lowry. Op. cit., p. 81 et. seq. 103 HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. O Federalista. 2. ed. Campinas: Russell Editores, 2005. p. 471. 45 a de seus agentes. 104 Essa compreenso no significava que o Judicirio estaria acima do Legislativo, mas que o poder do povo superior a ambos; e que, sempre que a vontade do Legislativo, traduzida em suas leis, se opuser a do povo, declarada na Constituio, os juzes devem obedecer a esta, no aquela, pautando suas decises pela lei bsica, no pelas leis ordinrias 105 . Por outro lado, possvel afirmar que a Constituio Americana tambm estabeleceu uma verso mais moderna do princpio da separao dos poderes, que foi interpretado com a possibilidade de checks and balances entre os Poderes. 106 Alm dos limites impostos pela Constituio, ao se escolher a forma federativa de Estado, tem-se outra forma de limitao do poder. Nos Estados Unidos, a Rule of law foi construda baseada em dois princpios: i) forte fragmentao do poder; e ii) individualismo como base do constitucionalismo.
104 HAMILTON, Alexander et al, op.cit., p. 471-472. William E. NELSON explica que Alexander HAMILTON j tinha escrito o seguinte: Some perplexity respecting the right of the courts to pronounce legislative acts void, because contrary to the constitution, has arisen from an imagination that the doctrine would imply a superiority of the judiciary to the legislative power, It is urged that the authority which can declare the acts of another void, must necessary be superior to the one whose acts may be declared void. Mas, ao contrrio, HAMILTON declarou que seria mais racional to suppose that the courts were designed to be an intermediate body between the people and the legislature, in order, among other things, to keep the latter within the limits assigned to their authority. The interpretation of the laws is the proper and peculiar function of the courts. A constitution is in fact, and must be, regarded by the judges as a fundamental law. It therefore belongs to them to ascertain its meaning as well as the meaning of any particular act proceeding from the legislative body. If there should happen to be an irreconcilable variance between the two, that which has the superior obligation and validity ought of course to be preferred; or in other words, the constitution ought to be preferred to the statute, the intention of the people to the intention of their agents. Nor does this conclusion by any means suppose of superiority of the judicial to the legislative power. It only supposes that the power of the people is superior to both; and that where the will of the legislature declared in its statutes, stands in opposition to that of the people declared in the constitution, the judges ought to regulate their decisions by the fundamental laws, rather than by those which are not fundamental. NELSON, William E. Marbury v. Madison: the origins and legacy of judicial review. Kansas: University Press of Kansas, 2000, p. 65-66. Algumas perplexidades, respeitando o direito das cortes em pronunciar a nulidade de atos Legislativos, porque eram contrrios Constituio, surgiram de uma imaginao que a doutrina implicaria uma superioridade do judicirio em relao ao poder do Legislativo. exigido que a autoridade que pode declarar atos nulos, deve ser necessariamente superior aquela da qual os atos podem ser nulos. Mas ao contrrio, HAMILTON declarou que seria mais racional supor que as cortes fossem desenhadas a fim de ser um corpo intermedirio entre o povo e o Legislativo, para, entre outras coisas, manter o ltimo entre os limites designados sua autoridade. A interpretao das leis funo prpria e exclusiva das cortes. A Constituio de fato, e deve ser, considerada pelos juzes como uma lei fundamental. Portanto, pertence a eles o dever de apurar o seu significado, assim como o significado de algum ato em especial provindo do corpo do Legislativo. Se acontecesse de ser uma variao irreconcilivel entre os dois, aquela que tem obrigao e validade superiores deve ser obviamente a preferida, ou em outras palavras, a Constituio deve ser escolhida e no o estatuto, a inteno do povo e no a dos seus agentes. Esta concluso de nenhuma forma acredita na superioridade do Poder Judicirio sobre o Poder Legislativo. Somente supe que a fora do povo superior a ambos, e que onde o desejo do Legislativo, declarado no seus estatutos, se coloca em oposio quele do povo declarado na Constituio, os juzes ho de regular suas decises pelas leis fundamentais, ao invs de se basear naquelas no fundamentais. 105 HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. O Federalista., op.cit., p. 472 106 Federalista 37. HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. O Federalista. 2. ed. Campinas: Russell Editores, 2005. p. 301. 46 A ideia de uma forte fragmentao do poder nos Estados Unidos vai se dar a partir dos ideais federalistas. Primeiro se pensa numa limitao horizontal do Poder, instituindo-se no s a separao de poderes como estabelecida por Montesquieu 107 , mas tambm desenvolvendo este princpio para a ideia de checks and balances. O princpio de checks and balances (pesos e contrapesos) traz uma ideia de controles recprocos entre os poderes. Para os federalistas, no seria possvel admitir o princpio da separao rgida entre os poderes, mas que ao mesmo tempo se permitisse que eles fossem absolutos, sem qualquer controle. A interpretao dos federalistas acerca da teoria de Montesquieu 108 foi justamente a de que se qualquer um dos poderes ficasse sem controle, poderia cometer abusos e arbitrariedades 109 . Nesse vis, antes da deciso paradigmtica de Marshall, no caso Marbury v. Madison, os federalistas desenvolveram a teoria da separao dos poderes a partir da ideia de controles recprocos entre eles, num contexto totalmente diverso do que ocorreu na Frana, especialmente no que diz respeito relao entre Judicirio e Legislativo 110 . Enquanto na Frana havia uma grande preocupao em limitar-se o Poder Judicirio
107 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis: as formas de governo, a federao, a diviso dos poderes. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. 108 Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de Magistratura, o Poder Legislativo reunido ao Executivo, no h liberdade. Porque pode temer-se que o mesmo Monarca ou o mesmo Senado faa leis tirnicas para execut-las tiranicamente. Tambm no haver liberdade se o Poder de Julgar no estiver separado do Legislativo e do Executivo. Se estivesse junto com o Legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidados seria arbitrrio: pois o Juiz seria Legislador. Se estivesse junto com o Executivo, o Juiz poderia ter a fora de um opressor. Estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de principais ou de nobres, ou do Povo, exercesse estes trs poderes: o de fazer as leis; o de executar as resolues pblicas; e o de julgar os crimes ou as demandas dos particulares. Ibidem, p. 169. 109 My second thesis has been that this judicial role is a legitimate one. Surely we might disagree with, even fight against, certain determinations or trends in constitutional adjudication. Still, a century and a half of Continental history is there to demonstrate that the alternative solution is worse indeed. In the absence of judicial control, the political power is more easily exposed to the risk of perversion. Judicial control, of course, is no infallible remedy/ as a bulwark of our freedoms, it might often prove to be too weak to resist tyranny, as the experience of many countries demonstrates. If not an invincible bulwark, however, it may at least act as a warning and a restraint. Minha segunda tese tem sido a de que este papel judicial legtimo. Certamente podemos discordar ou at lutar contra certas determinaes ou tendncias contidas em decises no mbito constitucional. Ainda assim, um sculo e meio de histria continental est a para demonstrar que as solues alternativas so, de fato, piores. Na ausncia de controle judicial, o poder poltico fica mais facilmente exposto ao risco de perverso. O controle judicial, claro, no um remdio infalvel, tal qual uma fortaleza que protege as nossas liberdades; ele pode at frequentemente se mostrar fraco demais para resistir tirania, como a experincia de muitos pases demonstra. Se no se trata de uma fortaleza intransponvel, no entanto, ele pode ao menos agir como um aviso e como um obstculo. CAPPELLETTI, Mauro. Repudiating Montesquieu? The Expansion and legitimacy of Constitutional Justice. Catholic University Law Review (1985) 35 Cath. U. L. Rev. 1. 110 A regra de boa conduta para a permanncia no cargo da magistratura judicial certamente um dos mais valiosos dos ltimos progressos no exerccio do governo, constituindo (...) nas repblicas, obstculo no menos importante contra as usurpaes e opresses do Legislativo. HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. Op. cit., p. 469-470. 47 no contexto ps-Revoluo Francesa, tendo em vista seu passado comprometido com a nobreza e os ideais absolutistas, nos EUA, ao contrrio, a desconfiana no se dava em relao ao Judicirio, mas em relao ao Parlamento. Enquanto para o rei ingls todos os sditos estavam representados no Parlamento, tal raciocnio no se coadunava com o dos colonos americanos. A proximidade entre os representados e a populao da Amrica tornava estranha e irreconhecvel a autoridade de um Parlamento distante, no eleito e no conhecido. Se, por um lado, a Revoluo Francesa se ope ao mandato imperativo e tende eleio dos representantes, por outro, a americana desconfia destes. 111
No Federalista 48, defende-se que a relao entre o Legislativo e o povo, por ser muito prxima, a que pode ser mais propensa a cometer abusos. Afora isso, imagina-se que qualquer um dos Poderes sem controle e ilimitado tambm poder cometer arbitrariedades. 112
Dessa forma, defendem que caber ao Judicirio, por suas funes de intrprete da lei, tambm interpretar a lei quando esta violar a Constituio, por se tratar de simples coliso entre a lei ordinria e a Lei Maior. Deve o Judicirio, nesses casos, dar prevalncia Constituio, uma vez que esta que representa a verdadeira vontade do povo, enquanto a lei representaria apenas a vontade dos representantes do povo. Portanto, no caso de coliso de uma lei Constituio, deve esta prevalecer, sob pena de no existir um sistema constitucional. A partir da deciso de Marshall no caso Marbury v. Madison h uma afirmao de que caber ao Poder Judicirio realizar o judicial review dos atos provenientes do Parlamento. importante lembrar que referida competncia no est prevista em nenhuma norma da Constituio dos EUA, mas parte da interpretao que lhe foi dada por Marshall num momento estratgico do ponto de vista poltico 113 . Ainda, importante ressaltar que na formao do Estado Constitucional americano, aliado fragmentao horizontal do poder, houve tambm uma preocupao em se
111 FIORAVANTI, M. Los derechos fundamentales, p. 84 et seq. 112 O Legislativo ostenta uma superioridade em nossos governos oriunda de outras causas. Seus poderes constitucionais, sendo desde logo mais abrangentes e menos suscetveis de uma limitao precisa, mascara, sob medidas complicadas e indiretas, as intromisses que ele se permite fazer nos demais ramos. (...) somente o Legislativo tem acesso ao bolso do povo e, em algumas Constituies, inteira liberdade a esse respeito, sendo que em todas desfruta privilegiada influencia sobre as remuneraes dos funcionrios lotados em outros ramos do poder, acentuando uma dependncia de parte destes, que ainda torna mais fcil as usurpaes daquele. HAMILTON, Alexander; JAY, John; MADISON, James. Op. cit., p. 308. 113 Para saber mais a respeito, consultar: BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio Constitucional: entre constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007, p. 89-96. 48 estabelecer a diviso vertical do poder, que foi possvel a partir da adoo do sistema federalista de Estado. A Federao, ao estabelecer a repartio de competncias entre Estados e Unio, acabou por descentralizar o poder, o que, junto com o princpio da separao dos poderes idealizado pelos checks and balances (controles recprocos), determinou mais uma forma de diviso e limitao do Poder do Estado. Outro ponto que merece destaque a proteo dada s liberdades individuais pela Constituio dos Estados Unidos, demonstrando, assim, que o individualismo a base do constitucionalismo americano. Veja-se que a proteo dos direitos e das liberdades individuais pela Constituio dos EUA e por seu Bill of Rights retrata o contexto histrico vivenciado naquele momento, cuja maior preocupao era de impor limites Coroa inglesa e garantir direitos de liberdade aos cidados do novo continente. A doutrina dos rights e sua prioridade sobre os poderes pblicos organiza a sociedade americana. A declarao de independncia e depois a Constituio proclamam os direitos naturais individuais, estabilizados pelos precedentes histricos seguindo o due process of Law e defendendo a liberty and property. 114
Ainda, relevante enfatizar, no common law estadunidense, a importncia assumida pelo Judicirio ao longo da histria americana. J inerente tradio de common law o fato do juiz, segundo ROSENFELD, makes law aprimorando uma srie de precedentes por meio de julgamentos de casos semelhantes 115 . Ademais, necessrio lembrar que os juzes, mesmo nos pases de tradio do common law devem aplicar as leis em sentido estrito e os cdigos eventualmente existentes, o que limita consideravelmente sua competncia para construir o direito (law making role). Entretanto, isso no significa sustentar que a lei poderia modificar ou revogar qualquer deciso judicial, o que no seria possvel, especialmente quando se trata de matria constitucional interpretada pelo Judicirio. Essa afirmativa tem respaldo na doutrina de David STRAUSS, que esclarece que enquanto em matrias sobre contratos, seguros, direito criminal e outras que so de competncia do Estado, possvel a superao do que foi construdo pelo common law pelos Legislativos competentes, isto no possvel em relao matria constitucional. Ou seja, uma deciso sobre o significado da Constituio no pode ser reformada pelo Congresso ou
114 FIORAVANTI, M., Los derechos fundamentales, p. 84. 115 ROSENFELD, Michel. Comparing Constitutional ReviewOp. cit., p. 46. 49 pelos Legislativos estaduais, mas apenas se as Cortes mudarem seu curso ou se a Constituio for emendada. 116
Veja-se que nos Estados Unidos os princpios governantes do direito constitucional so produtos de precedentes e no de uma interpretao original 117 . Segundo David STRAUSS, na atual prtica constitucional h uma prevalncia dos precedentes e de argumentos sobre justia e polticas sociais. 118
Sobre o tema em questo, MARINONI afirma que no common law, a autoridade da lei superior quela das decises judiciais, e no o contrrio, 119 uma vez que a clusula 2 a do artigo VI, da Constituio dos Estados Unidos, estabeleceria que o respeito Constituio e s Leis dos Estados Unidos como the supreme Law of the Land significaria que perderia efeito qualquer interpretao judicial contraria a tais normas. Importante aqui ressaltar o equvoco dessa interpretao a respeito da posio ocupada pela lei no common law 120 . Quando a clusula 2 a do artigo 6 o da Constituio dos Estados Unidos estabelece que: Essa Constituio e as leis complementares e todos os tratados j celebrados ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos constituiro a lei suprema do pas; os juzes de todos os Estados sero sujeitos a ela, ficando sem efeito qualquer disposio em contrrio na Constituio ou nas leis de qualquer dos Estados 121 , a
116 STRAUSS, David A. Op. cit., p. 46. 117 Embora haja uma grande discusso doutrinria entre os originalistas e os no originalistas. DWORKIN, por exemplo defende uma leitura moral da Constituio em oposio leitura originalista: A leitura moral insiste em que a Constituio significa o que seus autores quiseram dizer. O originalismo insiste em que ela significa o que eles queriam que sua linguagem fizesse, e isso, como eu j disse, uma coisa completamente diferente (...) Segundo o originalismo, os grandes dispositivos da Declarao de Direitos no devem ser interpretados como exposies dos princpios morais abstratos que eles descrevem de fato, mas como referncias, em cdigo ou disfaradas, aos pressupostos e expectativas que os prprios autores tinham acerca da correta aplicao daqueles princpios. DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade, op.cit., p. 19-20 118 STRAUSS, David A. Op. cit., p. 44. 119 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 37. 120 Tambm, em sentido contrrio ao que afirmou Marinoni: There is no reason a judge cannot strike down a statute that conflicts with her own best understanding of the Constitution and yet adhere to precedent she disagrees with. If the precedent resulted from a decision-making process that the judge thinks is more thorough and disinterested, she is entitled to give it more deference than the statute. No h razo pela qual um juiz no possa derrubar uma lei que conflite com seu melhor entendimento acerca da Constituio e ainda aderir ao precedente com o qual ele discorda. Se o precedente resultou de um processo de deciso que o juiz pensa ser mais correto e imparcial, ele tem o direito de dar maior deferncia ao precedente do que lei. HEALY, Thomas. Stare decisis and the Constitution: Four Questions and Answers. Notre Dame Law Review, v. 83, 2008; Seton Hall Public Law Research Paper n. 1019558. p. 19. Disponvel em: SSRN: <http://ssrn.com/abstract=1019558>. Acesso em: 12 dez. 2009. 121 This Constitution, and the Laws of the United States which shall be made in pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the Authority of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Contrary notwithstanding.. EUA. Constitution (1787) Constitution of the United States (1787). Disponvel em: http://www.embaixada-americana.org.br/ index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110. Acesso em 13 jul. 2010. 50 preocupao em afirmar a supremacia da Constituio em relao s constituies e leis estaduais e no a ideia de que as leis estariam acima das decises judiciais 122 . Do mesmo modo tal tese no se sustenta no s em relao a uma viso de strong common law constitutionalism, mas tambm sob uma viso de weak common law constitutionalism. Na medida em que o common law que fundamenta a Constituio e todas as leis do Parlamento, ou seja, que o common law a ltima fonte de autoridade do direito escrito (statute law) no h que se falar em autoridade superior da lei sobre as decises judiciais. Por outro lado, mesmo no weak common law constitutionalism o que se v que o common law vai limitar a interpretao das leis, que ser feita pelos juzes e de acordo com o common law, com a ideia de uma interpretao conforme o common law constitutionalism. Em que pese a Constituio dos Estados Unidos ser formalmente uma lei, a combinao da generalidade e abstratalidade de suas normas constitucionais (devido processo legal ou igual proteo) e a tradio judicial do common law garantem grande margem para construo judicial e constitucional do direito (judicial constitutional lawmaking). 123
No obstante, ROSENFELD explica que, apesar da grande margem de atuao que tem o juiz do common law, h um grande respeito nos Estados Unidos pela funo judicial, o que se deve em parte ao papel dos juzes na proteo dos direitos fundamentais dos cidados contra as arbitrariedades e violaes do Estado. 124
No se pode esquecer de que a funcionalidade do modelo americano repousa no princpio do stare decisis, na fora vinculante das decises judiciais. Por fora desse princpio, no momento em que a Suprema Corte decide a respeito de qualquer questo constitucional, sua deciso vinculante para todos os demais rgos judiciais, adquirindo a deciso eficcia erga omnes. 125
122 Ramsey confirma a afirmao acima: As I will argue, the Constitutions framers crafted the supremacy clause to serve as the balanced intermediary between the states and the national government; in the original design it fulfilled that purpose well; and in modern practice the departures from it are not so great that we should abandon its text as the guiding principle on such questions. Tal como eu sustento, os fundadores da Constituio elaboraram a clusula da supremacia para que servisse como um equilbrio intermedirio entre os Estados e o governo nacional; no desenho original ela correspondeu bem a esse propsito; e na prtica moderna os distanciamentos dela no so to grandes que devamos deixar de utilizar seu texto como o princpio norteador em tais questes. RAMSEY, Mike. Implementing Supremacy: The Past and Future of Article VI. Preliminary Draft. Disponvel em: http://www.law.nyu.edu/academics/colloquia/constitutionaltheory/index.htm 123 ROSENFELD, Michel. Comparing Constitutional Review by the European Court of Justice and the U.S. Supreme Court (October 2006). International Journal of Constitutional Law, Vol. 4, Issue 4, p. 46, 2006. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1098742 or doi:10.1093/icon/mol027. Acesso em 01 set 2010. 124 Idem. 125 CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 66. 51 A experincia norte-americana importante na medida em que consegue compatibilizar a adoo de uma Constituio escrita com a construo jurisprudencial do direito, comum tradio do common law. Assim, apesar de ter um texto constitucional escrito, nunca se considerou que ele pudesse ser completo, aceitando-se, assim, a ideia de que o direito deve ser construdo historicamente de acordo com seus contextos sociais e culturais. Passa-se, agora, ao desenvolvimento histrico do sistema de civil law, para, compreendendo os diferentes contextos histricos e culturais em que cada um dos sistemas surgiu e se desenvolveu, buscar demonstrar como, com as mudanas mais recentes relacionadas prevalncia dos direitos humanos e a preponderncia do Poder Judicirio, ambos os sistemas esto se aproximando no mbito constitucional.
1.3 O civil law no contexto europeu
Em que pese o sistema de tradio de civil law tambm conhecido como romano- germnico ter ligao com o direito da antiga Roma, sua evoluo tambm o distancia dele, at porque muitas de suas caractersticas derivam de fontes diversas do direito romano, 126
como direito cannico, direito comercial, as revolues e cincia do direito. 127
O direito romano teve sua maior influncia pelo estudo do Corpus Juris Civilis; que foi estudado junto com o direito cannico nas Universidades. 128 O direito comercial, diversamente dos demais o direito pragmtico, que teve maior desenvolvimento na Itlia no perodo das Cruzadas. 129
A tradio remonta data de 450 a.C., que seria a suposta data de publicao da Lei das 12 Tbuas. Em 533 d.C. houve a publicao em Constantinopla do Corpus Juris Civilis de Justiniano 130 . J as leis brbaras 131 foram redigidas a partir do sculo V para a maior parte das
126 DAVI, Ren. Op. cit., p. 25 127 MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p.6. 128 O corpus iuris civilis era escrito em latim e no era compreendido com facilidade em razo do desuso da lngua, ademais, as transformaes sociais tornavam-no arcaico. O direito romano passar a ter tal denominao no sculo XII para diferenci-lo do direito cannico. 129 Ibidem, p. 11 et seq. 130 Ibidem, p. 2 et seq. 52 tribos germnicas.
Do ponto de vista cientfico, data do sculo XIII a formao de um sistema propriamente dito, com o Renascimento, e o estudo e sistematizao nas Universidades, com os glosadores e comentadores. 132
nessa poca que aparece a preocupao de que por meio do Direito que se pode assegurar a segurana necessria ao progresso das cidades e do comrcio. Alm disso, passa- se a diferenciar o direito da religio, criando-se, inclusive, o direito cannico nessa poca. 133
Do sculo XII, XIII at o sculo XVII, as Universidades europeias passaram a estudar o direito romano como um direito que exprime a Justia, por outro lado, nem o direito nacional nem a prtica do direito eram estudados nesse perodo e at o sculo XX, com o surgimento das codificaes nacionais, ter-se- o direito romano como base de estudo nas Universidades. 134
Ressalta-se que no s o direito romano era estudado nas Universidades, mas uma pluralidade de fontes jurdicas que mesclavam o direito costumeiro dos brbaros, o direito cannico, as glosas e os comentrios formando o ius commune. 135
Dessa forma, foi desenvolvida uma cincia do direito pelos professores das Universidades, direito este terico e erudito, que se aproximava mais do direito romano do que dos direitos positivos locais de sua poca. 136
GLISSEN aponta as seguintes vantagens para este direito erudito: i) era um direito escrito, em oposio maioria dos direitos consuetudinrios na poca, com todas as consequncias que derivam da incerteza e da insegurana do costume; ii) era comum a todos, tendo sido reconhecido como ius commune da Europa continental; iii) era mais completo 137
que os direitos locais, tornando-se, por isso, supletivo aos direitos locais; iv) era mais evoludo, pois elaborado com base num direito de uma sociedade mais desenvolvida. 138
Essa sofisticao do direito romano auxiliou, inclusive, a unificao da cultura jurdica europeia. No entanto, no o fez em razo pura e simples do imprio, mas porque
131 Os brbaros usavam mais os costumes, assimilaram algumas leis romanas e tentaram, sem grande sucesso, mesclar algumas normas e codificaes romanas. 132 DAVID, Ren. Op. cit., p. 27-29. 133 Ibidem, p. 31. 134 DAVID, Ren. Op. cit., 1986, p. 33-34; GLISSEN, John. Op. cit., p. 203. 135 Pode-se dizer que o direito romano de Justiniano era a base, mas no era o nico. HESPANHA, Antonio Manuel. Op. cit., p. 160-161. 136 GLISSEN, John. Op. cit., p. 203.. 137 Ademais, as fontes romanas eram muito mais sofisticadas e completas do que as fontes do direito germnico ou dos direitos locais. Com sua fina e riqussima casustica cobria a generalidade das situaes. HESPANHA, Antnio Manuel. Op. cit., p. 146. 138 GLISSEN, John. Op. cit., p. 203. 53 constituiu um tesouro literrio em que, mais tarde, se vieram inspirar os juristas europeus. 139
Alm disso, possvel apontar as seguintes caractersticas do direito romanista, como, por exemplo, o uso duma terminologia comum, a exigncia de que a regra do direito deveria ser abstrata e geral, a adoo do princpio de que o direito deve ser justo e razovel e a preponderncia da lei como fonte do direito. 140
As revolues americana e francesa, bem como as revolues de independncia na Amrica Latina influenciaram especialmente o direito pblico de tradio romano-germnica. Na verdade, esses eventos consistiram numa verdadeira revoluo intelectual com novos pensamentos sobre a humanidade, sociedade, economia e estado. Esta revoluo intelectual no influenciou apenas o direito pblico, mas tambm a forma de administrao e organizao do sistema jurdico e algumas regras substantivas e de direito processual. 141
Percebe-se que nesse perodo das Revolues h uma valorizao ao direito natural e razo, no sentido de que todos os seres humanos so criados iguais e tm certos direitos naturais, como o direito propriedade, liberdade, vida. Assim, a funo do governo passa a ser a de reconhecer e proteger estes direitos e assegurar a equidade entre as pessoas. Outra questo importante que surge com os ideais revolucionrios o princpio da separao dos poderes. Diferente dos Estados Unidos, que se preocupa em limitar o Legislativo, com a Revoluo Francesa aparece uma grande preocupao em limitar-se o Poder Judicirio, noblesse du robe, uma vez que historicamente, alm de fazer parte da aristocracia, tomava decises contrrias aos cidados e a favor do Rei. Nessa dimenso, diversamente dos Estados Unidos, onde prevaleceu a ideia de checks and balances, ou seja, controles recprocos entre os poderes, na Frana houve um exagero deste princpio, levando a um sistema separado de Cortes administrativas e limitando- se o juiz a um papel de menor importncia nos procedimentos jurdicos. Nesse contexto, Montesquieu preocupa-se com a separao dos Poderes tendo como foco principal a limitao do Poder Judicirio, assegurando-se de que ele estaria restrito a aplicar a lei feita pelo Legislativo, le juge est la bouche de la loi. 142
139 HESPANHA, Antnio Manuel. Op. cit., p. 125. 140 GLISSEN, John. Op. cit., p. 204. 141 MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 15-16. 142 MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de Op. cit., p. XX. Sobre o tema explica MARINONI: Diante disso, fica claro que o double degr de juridiction, ou, mais precisamente, a Corte de Cassao, partiu do pressuposto de que o juiz poderia no aplicar corretamente a lei. Para permitir a frutificao do novo regime instalado no Parlamento e para calar o seu rival o Judicirio , a Revoluo Francesa quis que o juiz se limitasse a declarar as palavras da lei. Mas, exatamente porque temia o Judicirio, e assim era ciente do risco e da possibilidade de o juiz interpretar a lei de maneira desconforme s intenes do novo regime, 54 A desconfiana em relao ao juiz se d sob a suspeita de que eles poderiam ter a ambio de restaurar o protagonismo perdido aumentando desmesuradamente seu poder de interpretar a lei. 143 FIORAVANTI explica que, contendo a lei a vontade geral, deveria ento ser aplicada de maneira clara e uniforme de tal modo que garantisse aos cidados que entre a vontade soberana da nao e eles mesmos no se interpusesse nenhuma vontade particular ligada por obra de los jueces a la lgica de los casos concretos que, en la lnea de la revolucin, est demasiado cerca de la lgica de la norma particular y, por tanto, del privilegio. 144
Destarte, a rule of law na Frana se tornou equivalente ao conceito de supremacia do Parlamento e seu corolrio o princpio da legalidade. 145
O predomnio da razo nessa poca das Revolues Americana e Francesa acabou por valorizar a liberdade individual, tendo na Europa uma preocupao antifeudal muito maior que nos Estados Unidos, levando, dessa forma, a uma nfase na proteo da propriedade privada e na liberdade contratual que, por sua vez, deveriam ser protegidos pelo Direito. 146
O nacionalismo foi igualmente outro aspecto ressaltado com o fortalecimento do Estado. Desse modo, um sistema legal nacional poderia dar unidade prpria cultura local. 147
As revolues burguesas trouxeram, assim, algumas transformaes, especialmente no que diz respeito aos direitos naturais do homem, separao dos poderes, ao racionalismo, ao antifeudalismo, ao liberalismo burgus, ao estadismo e ao nacionalismo. Destaque-se que na Europa Continental houve uma revoluo com a negao e o rompimento com a antiga ordem legal, enquanto na Inglaterra houve uma evoluo, com o
criou a Corte de Cassao para reprimir a atuao judicial destoante. Nessa dimenso , como evidente, no seria sequer pensvel um sistema de respeito aos precedentes. Ora, se a Corte existe exatamente porque o juiz no merece respeito ou confiana, no h como construir um sistema que, para funcionar, deve partir da premissa de que o juiz respeita a Corte. Como se v, as lgicas das tradies de civil law e de common law so absolutamente contrarias. E isso extremamente importante e sugestivo. Resume precedentes obrigatrios MARINONI, Op. cit., p. 133. Para saber mais sobre a relao do segundo grau de jurisdio no common Law e civil Law, verificar em Ibidem p.130-136. 143 FIORAVANTI, Maurizio. Estado y constitucin. In: ____. (Ed.). El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho. Madri: Editorial Trotta, 2004. p. 24 144 Ibidem, p. 24 -25 145 GROTE, Rainer. Op. cit., p. 7 146 MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 18 147 Idem. 55 aprimoramento do common law, representando inclusive a identidade nacional da Inglaterra como Estado-Nao. 148
Ao lado disso, a negao da jus commune na Europa continental levou necessidade de codificao. Desse modo, outras fontes do direito, como o jus commune e o direito cannico, perderam espao, passando o Estado a ser considerado como nica fonte do Direito. 149 Ou seja, a ideia passa a ser a de um direito unificado, que substitui o sistema pluralista de fontes do direito por um nico texto Legislativo completo e de valor geral. Para alm disso, de se ressaltar a ideia de novidade instaurada pelo Cdigo, que representa no apenas uma compilao de leis preexistentes mas tambm de ruptura e ab-rogao do direito preexistente. 150
Outra caracterstica importante e necessria ao Cdigo sua pretensa plenitude, completude, o que garantiria ao juiz ter sempre na lei a resposta para resolver os problemas que lhe fossem submetidos. 151 como se a norma j estivesse prevista a priori, bastando o juiz descobri-la, desvend-la, quando da anlise do caso concreto. No Estado-Nao presente na Europa Continental tem-se o Poder Legislativo como o rgo competente para elaborao das leis, uma vez que representa a vontade do povo, devendo, portanto, o Judicirio subordinar-se ao mesmo. Nesse sentido, Jacques CHEVALLIER explica que esse processo de racionalizao do direito se d junto com o aparecimento do Estado moderno, num movimento de laicizao e de unificao. O direito se libera da Igreja adquirindo sua autonomia, afora isso, o poder de
148 The state as abstract political entity did not yet exist, political authority was vested in the person of the king or emperor. O estado ainda no existia como uma entidade poltica abstrata, a autoridade poltica estava investida na pessoa do rei ou do imperador. GROTE, Rainer. Op. cit. P. 7 149 MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 22. 150 CAPPELLINI, Paolo. Cdigos. In: FIORAVANTI, Maurizio. (Ed.). El Estado moderno en Europa: Instituciones y Derecho. Madri: Editorial Trotta, 2004, p.110-111. 151 Such a conception of the division between legislative and judicial Power precluded and to this Day is conceived as precluding, at least in theory, recognition of the judges as even subordinate law makers, depicting the judicial function as a purely law-applying, not in any measure law-making, function. This view acquired certain credibility in the context of codification, for here the legislature has at least in theory addressed and provided for every legal contingency through a coherent overall scheme of rights, obligations and remedies. Either the code leaves no gaps or, if it were to, it would be for legislators, not judges, to fill them. Tal concepo da diviso entre Legislativo e Judicirio oblitera e at os dias de hoje considerada como obliteradora, ao menos em teoria, do reconhecimento dos juzes como iguais subordinados criadores do direito, retratando a funo judicial como puramente aplicadora do direito, de maneira alguma como uma funo criadora do direito. Esta viso adquiriu uma certa credibilidade no contexto da codificao, pois a o legislador, ao menos em teoria, direcionou e providenciou para cada contingncia legal um esquema geral e coerente de direitos, obrigaes e remdios. Ou os cdigos no deixam lacunas, ou, se fosse para deixar, seria para que os legisladores, e no os juzes, as preenchessem. BANKOWSKI, Zenon; et al. Rationales for Precedent. In: Mac CORMICK, Neil; SUMMER, Robert S. (Ed.). Interpreting Precedents: a comparative study. Ashgate: Hants, 1997, p. 482. 56 coero passa a ser centralizado no Estado, que passa a ser fonte exclusiva do direito, impondo a supremacia da ordem jurdica estatal. O Estado aparece, destarte, como a nica fonte do direito e este, por outro lado, surge como a prpria encarnao da Razo. 152
Busca-se, destarte, limitar o Poder Judicirio que deveria apenas interpretar e aplicar a lei, sem ter a possibilidade de criar o Direito. Para tanto, a Codificao no s se faz necessria, como foi preciso pensar num sistema completo, coerente e claro que no ensejasse dvidas em sua aplicao. Se o juiz tivesse que suprir uma lacuna da lei ento ele estaria legislando e haveria uma afronta ao princpio da Separao dos Poderes. Enquanto na Frana buscou-se a codificao sem que os Cdigos tivessem qualquer ligao com o Direito que o antecedeu, na Alemanha a ideia no foi de substituio do antigo sistema, ao contrrio, a ideia era de codificar os princpios do direito alemo que foram construdos historicamente. 153
Na Alemanha, Savigny tratou do direito mais como sendo um reflexo dos costumes do que propriamente dos direitos estabelecidos nas leis escritas, defendendo, destarte, que o direito residiria fundamentalmente no esprito do povo e que, portanto, deveria ser para ele elaborado por seus juristas. O direito dos juristas originou-se de duas maneiras: primeiro, descobrindo-se os princpios fundamentais do direito e deduzindo-se consequncias deles, a partir da, produziram-se novas normas por meio da elaborao do contedo latente do direito positivo; segundo, estabelecendo-se communis opinio doctorum. 154
Mencione-se que, diversamente da Frana que buscou elaborar seu Cdigo para os cidados como se fosse possvel entend-lo sem auxlio de advogados ou juristas, a Codificao alem foi feita com base num estudo cientfico e como uma ferramenta para profissionais do direito. Alm de prever a rgida separao de poderes, o Cdigo alemo servia ainda para unificar o direito de um Estado-Nao recentemente unificado. Em sentido contrrio, na Frana, a codificao foi concebida com um instrumento privilegiado para promover a reorganizao do direito, com o objetivo de facilitar o acesso ao
152 CHEVALLIER, Jacques. O Estado Ps-Moderno. Traduo de Maral Justen Filho. Belo Horizonte: Frum, 2009, p.117. 153 MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p.32 conferir Enquanto na Frana a Escola da Exegese veio a estabelecer que o direito fosse igual aos cdigos e que, portanto, a cincia jurdica restringia-se interpretao dos textos legais, na Alemanha, a Escola Histrica, com Savigny, procurava por uma cincia jurdica que tomasse em considerao a experincia histrica de determinado povo, como verdadeira fonte de inspirao para a construo jurdica. SILVA, Marcos Alves da. Escola histrica do direito: tradio, intuio e sistema. In: OPUSZKA, Paulo Ricardo; CARBONERA, Silvana. (Orgs.). Direito moderno e contemporneo: perspectivas crticas. Pelotas: Delfos, 2008. p.113-114. 154 BANKOWSKI, Zenon; et al. Op. cit., p. 483. 57 direito, reunindo diversas normas num texto nico. 155 Ou seja, buscava-se, mediante a codificao, tornar o direito mais conhecido da populao e, dessa forma, garantir a segurana jurdica de modo mais abrangente. O direito deveria ser conhecido por todos, e a codificao faria este papel. 156 No obstante, apesar das boas intenes, os Cdigos acabavam precisando de estudiosos para ser interpretados. Veja-se que no contexto do civil law, no qual a lei apenas aquela advinda do Poder Legislativo 157 , no faz sentido a doutrina do stare decisis. Ou seja, enquanto o stare decisis familiar na doutrina do common law, no sentido de as Cortes basearem suas decises em decises anteriores, ela no faz sentido nos pases de civil law que adotam o princpio da separao de poderes de forma estrita, at porque nesses pases as decises judiciais no so leis. 158
Desse modo, as decises judiciais no eram aceitas como fonte do Direito. Nos pases de civil law nenhuma Corte estava vinculada pela deciso de nenhuma outra Corte, ou seja, mesmo que uma Corte superior j tivesse se manifestado e demonstrado seu entendimento a respeito de um determinado caso, ainda assim a Corte inferior poderia decidir de forma diferente. 159
O Judicirio, num sistema de civil law tradicional, estaria relegado a um papel menor, como um mero operador do direito, a realizar uma interpretao mecanicista da lei. Todo esse contexto histrico vai explicar as caractersticas assumidas pelos pases de tradio romano-germnica. A certeza e segurana jurdicas sempre foram importantes temas de preocupao dos sistemas de tradio romano-germnico. Por bvio que todos os sistemas jurdicos tm como preocupao a segurana e certeza do direito, mas nos de tradio de civil law esses teriam um valor supremo, como um dogma, e a proteo a este valor seria alcanado por meio da lei, dos
155 CHEVALLIER, Jacques. Op. cit., p. 174-175. 156 GLISSEN, John. Op. cit., p.448. 157 But the authority of Roman Law gradually declined as legislation gained strength, and in the nineteenth century Law became synonymous with legislation. Mas a autoridade do Direito Romano gradualmente declinou enquanto a legislao ganhou fora e, no sculo dezenove, Direito virou sinnimo de legislao. MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 24. 158 Ibidem, p. 23. 159 Ibidem, p. 47. Na prtica, apesar de no ter uma teoria do stare decisis, no sentido de vinculao dos tribunais inferiores, os mesmos acabavam por ser influenciados por decises anteriores, especialmente quando decorrente da Suprema Corte. Tanto advogados quanto juzes utilizam-se dos precedentes para argumentar suas decises, ou seja, precedentes persuasivos mas no vinculantes. The important distinction between the civil law and the common law judicial processes does not lie in what courts in fact do, but in what the dominant folklore tells them they do. A distino relevante entre processos judiciais do civil law e do common law no paira no que as Cortes, de fato, fazem, mas no que o folclore dominante determina que elas faam. Idem. 58 cdigos, de conhecimento e acesso de toda populao. A segurana na lei acaba por se relacionar desconfiana no juiz que proibido de criar o direito, por meio das decises judiciais, justamente no interesse da certeza e previsibilidade. Do mesmo modo, as leis tambm deveriam ser claras, completas e coerentes para que se garantissem a certeza e a previsibilidade, preocupao que demonstrava o desejo de tornar o Direito a salvo e protegido dos juzes. 160
Essa concepo dogmtica do Direito tem sofrido alteraes recentemente, especialmente com a adoo do constitucionalismo por diversos pases de tradio de civil law, dando-se nfase, especialmente, supremacia das constituies e dos direitos fundamentais. O constitucionalismo impede que o legislador altere a Constituio pelo processo ordinrio Legislativo, que decorre de adoo de constituies rgidas 161 , enfraquecendo, desse modo, o Poder Legislativo. Alm disso, a possibilidade de o Judicirio anular a lei proveniente do Legislativo acaba por relativizar o princpio da estrita separao de poderes. 162
Ademais, importante verificar que a concepo de igualdade no sistema de civil law foi construda com lgica diferente daquela presente no common law. No sistema de civil law havia maior preocupao com a igualdade formal perante a lei, o que era supostamente garantido pela aplicao da lei pelo juiz, sem a preocupao de julgar de maneira semelhante os casos semelhantes. J nos sistemas de common law a igualdade material o fundamento de sua lgica de aplicao das mesmas decises a casos iguais (like cases must be treated alike). Hoje, o sistema da civil law ou romano-germnico adotado pela maioria dos pases Europeus, na Amrica Latina e em muitas partes da sia e frica, alm de existir em algumas partes em pases de tradio do common law, como a provncia do Qubec, no Canad e no Estado da Louisiana nos Estados Unidos. possvel verificar, assim, que as duas tradies legais civil law e common law tiveram contextos histricos diferentes, podendo-se destacar a codificao no civil law e o judge-made-law como as principais diferenas que influenciaram no desenvolvimento histrico dos mesmos. Enquanto no sistema de tradio romano-germnica a codificao buscou assegurar a completude do direito e a segurana jurdica limitando-se o papel Poder
160 MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 48. 161 Mais a frente se demonstrar que no s Constituies escritas e rgidas funcionam como limites ao legislador, mas tambm os direitos humanos adotados por determinada sociedade, seja pela sua previso em textos constitucionais, seja pela ratificao de tratados internacionais de direitos humanos, seja por constiturem princpios fundamentais de uma Constituio no escrita do common law. 162 MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 25. 59 Judicirio, nos pases que adotaram a tradio do common law o direito desenvolveu-se junto com as decises judiciais, os limites ao juiz se deram, assim, no pela existncia de um cdigo, mas pela adoo de um sistema de precedentes vinculantes, no qual eles ficavam obrigados a respeitar as decises anteriores. No obstante contextos histricos to diferentes, certo que a partir da segunda metade do sculo XX, os sistemas comeam a se aproximar, especialmente por dois movimentos, o de Revoluo dos Direitos Humanos e o de Judicializao da Poltica. Assim, pretende-se demonstrar no prximo captulo que a supremacia dada aos direitos humanos pelo primeiro movimento e a transferncia do espao de tomada de decises polticas para os Tribunais levaram expanso do judicial review em pases de ambas as tradies. 2 Expanso do Judicial Review A partir da segunda metade do sculo XX, diversos pases buscaram dar uma resposta s barbries cometidas pelo Nazismo durante a Segunda Guerra Mundial mediante a adoo de Cartas Constitucionais democrticas que positivaram os direitos humanos em sistema de direitos fundamentais. Esse modelo de constitucionalismo tambm foi a opo escolhida por alguns pases que estabeleciam novos regimes democrticos aps longo tempo de regimes autoritrios e ditatoriais. A supremacia da Constituio e dos direitos fundamentais aparece como uma forma de realizao da democracia, que ao mesmo tempo passa a ser limitada pelo constitucionalismo. Explica-se, busca-se deixar os direitos humanos a salvo de maiorias eventuais, retirando-os do debate deliberativo. Desse modo, h uma mudana nos papis do Estado, especialmente nos pases de tradio do civil law, que tinham no Parlamento sua mxima autoridade. A limitao das maiorias e do Legislativo s possvel por meio da previso do judicial review (controle de constitucionalidade das leis) a ser realizado pelo Judicirio ou por um Tribunal Constitucional independente. O Judicirio, assume, deste modo, papel importante na proteo, realizao e especialmente na interpretao dos direitos humanos e fundamentais nessa nova era, fenmeno este a que se d o nome de Revoluo de Direitos Humanos. Paralelo a esse movimento, ou como decorrncia dele, aparece outro, caracterstico dos pases com democracias consolidadas, nos quais h transferncia de parte do poder poltico do Parlamento para os tribunais. Esse fenmeno, conhecido como judicializao da poltica, transfere aos tribunais questes morais e polticas cujo consenso no foi possvel na esfera parlamentar, ampliando ainda mais a extenso do judicial review. Desse modo, procura-se no presente captulo analisar esses dois fenmenos como 61 principais causas da expanso mundial do judicial review.
2.1 Revoluo dos direitos humanos 163 no ps-guerra
A Segunda Guerra Mundial funciona como um marco na Histria do Direito, especialmente no continente Europeu que acabou por sofrer de forma mais direta os efeitos da Guerra. Para explicar a mudana ocorrida, importante resgatar um pouco do contexto histrico europeu desde a Revoluo Francesa at a Segunda Guerra Mundial. A Revoluo Francesa ocorre com os ideais de limitao do poder do Estado Absoluto, rompendo com o direito existente e estabelecendo a lei como a representao da vontade geral da Nao, que consiste na afirmao de uma nica vontade, expresso de toda nao. 164
Por consequncia, a supremacia do Parlamento e da lei se estabelece como princpio na Frana ps-revolucionria. O Parlamento passa a representar a vontade soberana e geral da nao e, portanto, no caberia colocar-lhe qualquer limite. Aliado a isso se tem um Judicirio fraco que se restringe a aplicar a lei (le juge est la bouche de la loi), e que objeto de desconfiana por parte da populao que v nele uma ligao com o Antigo Regime e uma possibilidade de atuao para restabelec-lo. Esse Estado de Direito que tem no Parlamento a representao do poder soberano vai prevalecer na Europa continental at meados do sculo XX, quando seu modelo no ser
163 Sobre a confuso terminolgica acerca dos direitos humanos e direitos fundamentais, ver Captulo I de SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 7-22. Na presente tese utilizar-se-o os termos direitos humanos e fundamentais como sinnimos do ponto de vista de seu contedo, mas utilizar-se- o termo direitos fundamentais quando se falar em direitos humanos positivados numa Constituio, ou seja, aqueles que so juridicamente vlidos em um determinado ordenamento jurdico ou que se proclamam inviolveis no mbito interno ou constitucional (dimenso nacional dos direitos humanos) e utilizar-se- apenas o termo direitos humanos quando se estiver a tratar de direitos vlidos para todos os povos ou para o homem, independente do contexto social em que se ache imerso, direitos, portanto, que no conhecem fronteiras nacionais, nem comunidades ticas especficas, porque foram afirmados declarados ou constitudos a depender da viso dos autores em diversas cartas e documentos internacionais como preceitos de jus cogens a todas as naes obrigar, tendo por comeo exatamente a Declarao Universal de 1948 (dimenso internacionalista dos direitos humanos) Ibidem,p. 8-9. 164 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 69. 62 suficiente para dar conta dos novos desafios, especialmente apresentados no contexto das duas Grandes Guerras Mundiais. Veja-se o Estado de Direito alemo (Rechtsstaat), por exemplo, que fora concebido em termos meramente formais, ou seja, previa um sistema no qual o poder pblico era exercido pelos rgos competentes de acordo com os procedimentos previamente estabelecidos na lei. Entretanto, todo esse ideal foi desacreditado pelo regime nazista, 165 que acabou por instituir com base na legalidade a lgica do tudo possvel, 166 levando pessoas a serem tratadas como suprfluas e descartveis, contrariando os valores consagrados da Justia e do Direito. Alm de os seres humanos serem considerados suprfluos, o totalitarismo experienciado pelo nazismo tambm os destituiu de cidadania e na medida em que os refugiados e aptridas se viram destitudos, com a perda de cidadania, dos benefcios do princpio da legalidade, no puderam valer-se dos direitos humanos 167 e, no tendo encontrado qualquer lugar para sua proteo, acabaram encontrando seu destino nos campos de concentrao. 168
O modelo democrtico alemo entra, dessa maneira, em colapso, causando sofrimento a toda humanidade. Uma inimaginvel mistura de totalitarismo, nazismo, racismo, genocdio e imperialismo causou sofrimento s pessoas, desrespeitando-se qualquer ideia de direitos fundamentais. 169
Nas palavras de FIORAVANTI, tanto na Alemanha quanto na Frana ou na Inglaterra, se verificou, naquela poca, uma preocupao com a tendncia del Estado de derecho a vislumbrar en el nuevo tiempo histrico de la democracia una amenaza para su propia integridad y, por tanto, para la misma ley del Estado, a causa de los dos grandes procesos que la mesma democracia parecia llevar consigo. De um lado, uma renovada relevncia poltica direta dos interesses particulares, organizados por meio de partidos polticos com influncia na sociedade e nos Parlamentos. De outro lado, a ideia cada vez mais
165 GROTE, Rainer. Op. cit. 166 LAFER, Celso. Hannah Arendt: pensamento, persuaso e poder. 2. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2003, p. 110. 167 Ibidem, p. 114-115. 168 Nesse sentido que Hannah Arendt, a partir da experincia histrica dos displaced people, vai concluir que a cidadania o direito a ter direitos, pois a igualdade em dignidade e direito dos seres humanos no um dado. um construdo da convivncia coletiva, que requer o acesso a um espao pblico comum. Em resumo, este acesso ao espao pblico o direito de pertencer a uma comunidade poltica que permite a construo de um mundo comum atravs do processo de assero dos direitos humanos. Ibidem, p. 114. 169 WEINRIB, Lorraine E. Op. cit., p. 86. 63 comum, incompatvel com o Estado de Direito nascido da revoluo, da Constituio como norma superior mesma lei do Estado, portadora de los principios fundamentales de una concreta comunidad poltica a la luz de los cuales se controla y juzga la obra del mismo legislador. 170
Veja-se que o Estado de Direito at ento existente era meramente formal, o que permitiu o desrespeito aos direitos humanos perpetrados durante a Segunda Grande Guerra, o que foi fundamentado na lei. Ou seja, o que se tinha era uma concepo meramente positivista de um ordenamento jurdico indiferente a valores ticos, confinado tica meramente formal 171 como aconteceu com o regime nazista e fascista que ganharam fora e apoio na legalidade, tendo sido promovida a barbrie e a violao aos direitos em nome da lei. Assim, a partir da, busca-se um novo modelo de Estado de Direito. Tal modelo no abandonou seus aspectos formais, mas acrescentou ao mesmo princpios substantivos, que deveriam ser respeitados por qualquer atividade estatal. Ou seja, houve uma ampliao da concepo formal do Estado de Direito, passando a ser substituda por uma concepo substantiva do Estado de Direito e, portanto, reaproximando-se da rule of law britnica. 172
Passa-se do Estado de Direito ao Estado Constitucional 173 , dotando os direitos fundamentais de supremacia, no apenas do ponto de vista formal, mas tambm do ponto de vista substancial, ou seja, o alicerce dessa hierarquia seria constitudo por direitos, concebidos como essenciais. 174
Alados a uma hierarquia superior, os direitos fundamentais, essenciais para o Estado Constitucional de Direito, saem fora do jogo poltico, estando protegidos contra suas deliberaes. O Estado respeita os direitos, mas tambm limitado por eles. Alm disso, a mudana da supremacia da Lei para a supremacia da Constituio
170 FIORAVANTI, M. Estado y constitucin, p. 27 171 PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional: Um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 9-10. 172 CHEVALLIER, Jacques. Op. cit., p 202. 173 Como se ve claramente, las transformaciones que se han producido a lo largo del siglo XX no son de escasa importancia. Por ello, las hemos tomado como autnticos pasos de una forma de Estado a otra, del Estado de derecho al Estado constitucional, de un tipo histrico de constitucin a otro, de la constitucin liberal a la constitucin democrtica. Y no existe duda de que se trata del paso de una situacin en la que la ley, - en cuanto expresin de la voluntad general y en cuanto necesario y casi exclusivo instrumento de garanta de los derechos es sustancialmente incontrolable, a una situacin en la que el control de constitucionalidad de esa ley se hace prctica comn, caracterizando de manera ordinaria da vida de las democracias contemporneas, tambin para tutelar los derechos que estn ahora fundados directamente en la constitucin. FIORAVANTI, Maurizio Estado y constitucin. In: FIORAVANTI, Maurizio (Org.). El Estado Moderno en Europa: Instituciones y derecho, p. p. 38. 174 CHEVALLIER, Jacques. Op. cit., p. 203. 64 acabou por desequilibrar o Estado de Direito at ento presente, uma vez que houve uma alterao no seu pilar central. Da supremacia da lei e do Parlamento, passa-se supremacia da Constituio, que, por sua vez, vai estabelecer diretamente direitos fundamentais e individuais dos cidados. Por outro lado, a Constituio, como Lei Maior, passa a ser limitadora da atividade do Parlamento, permitindo, destarte, que as leis incompatveis com a Constituio sejam declaradas nulas. Tais mudanas se devem justamente s atrocidades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, fato que levou a mudana de viso, no sentido de que a estrutura bsica da democracia liberal que at ento era fundada no princpio da supremacia do Parlamento deveria se fundar em novo pilar. A partir da, a ordem liberal democrtica no poderia mais estabelecer a estabilidade do exerccio do poder do Estado apenas pela representao majoritria, mas deveria dar prioridade igualdade entre os cidados e respeito dignidade inata do ser humano. 175
Nessa dimenso, apesar de se ter um Estado de Direito, ficou comprovado que este, alicerado na supremacia do Parlamento, no foi capaz de proteger direitos humanos contra as barbaridades perpetradas contra a pessoa humana. Ou seja, a partir de ento, o direito resgata valores ticos e morais, especialmente com foco central na proteo da dignidade da pessoa humana. Isso se d por meio de adoo de constituies democrticas que vm estabelecer rol de direitos fundamentais protegidos das maiorias parlamentares. O status constitucional dado aos direitos fundamentais faz com que estes limitem a atividade legislativa majoritria do Parlamento, que passa a ser fiscalizado por um rgo que vai realizar o controle de constitucionalidade de suas leis. Para alm disso, Michael PERRY afirma que aqueles que abraaram a causa dos Direitos Humanos no ps-guerra o fizeram no porque viram seus sentimentos violados quando ocorreram as violaes aos direitos humanos nos campos de concentrao, mas porque entenderam que uma ordem normativa mundial havia sido violada. 176
CAPPELLETTI ressalta que o perigo mais temido de nossa poca , sem dvida, o de que um poder, politicamente organizado, no tenha sobre si qualquer forma de controle, como, por exemplo, o nazismo alemo ou o fascismo italiano, pois nesses casos at os instrumentos de nova tecnologia, de comunicao de massa e de educao popular podem ser pervertidos em prol de uma mquina destruidora. Ou seja, o que pode surgir de governos
175 WEINRIB, Lorraine E. Op. cit., p. 89. 176 PERRY, Michael J. Morality and normativity. Legal Theory, 13 (2007), p. 251. 65 ilimitados, como mostrou a histria recente, a distoro do mais comum senso de justia levando ao fanatismo e intolerncia aos seus semelhantes e, portanto, com a possibilidade de aceitar e incitar Guerra e violncia. 177
Destarte, enquanto a Segunda Guerra Mundial representou a ruptura com os direitos humanos, o ps-guerra veio a representar o resgate com a tica e o esforo para reconstruo dos direitos humanos banalizados durante a Guerra. Os direitos humanos passam, dessa feita, a funcionar como referencial tico a orientar a comunidade internacional. As novas constituies incorporam, assim, valores morais, polticos e sociais ao positivarem os direitos humanos nos sistemas de direitos fundamentais, o que acaba por promover o reencontro do direito com a moral. 178
Do mesmo modo, a dignidade humana colocada nas Constituies de diversos pases ocidentais como paradigma e referencial tico, verdadeiro superprincpio a orientar o constitucionalismo contemporneo. 179
Esse movimento aparece como resposta ao desrespeito aos mais fundamentais dos direitos dos homens, cometidos durante a Segunda Guerra Mundial. Desse modo que surgem, no ps-guerra, as Constituies Democrticas. Para limitar o poder poltico, os novos documentos constitucionais apresentam instituies, processos e normas constitucionais com largo rol de direitos fundamentais protegidos contra as maiorias eventuais, estabelecendo a dignidade da pessoa humana como valor supremo a ser respeitado por todos os rgos do governo, incluindo a o Parlamento. Ou seja, as novas constituies estabelecem novos arranjos legais tendo como pilares igual considerao e respeito entre os cidados e a dignidade da pessoa humana. Essas novas constituies democrticas so adotadas por diversos pases ocidentais, 180 trazendo textos constitucionais abertos, com princpios e direitos fundamentais, dotados de alta carga axiolgica e tendo como fundamento o princpio da dignidade da pessoa humana. Nessa dimenso, possvel afirmar que justamente em perodos de revoluo, ps-
177 CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit. 178 MELLO, Cludio Ari. Democracia Constitucional e Direitos Fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 84. 179 PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 12 180 Novas constituies ou novas garantias constitucionais implementadas por reformas constitucionais vieram estabelecer direitos fundamentais a serem protegidos pelo judicial review: Constitution of The Republic of South frica, 1996; Constituio da Repblica Portuguesa, 1976; La Constituicin Espaola de 1978; Canadian Charter of Rights and Freedoms, 1982; New Zealand Bill of Rights Act, 1990; Human Rights Act (Inglaterra), 1998 e ainda Sucia (1979), Egito (1980), Israel, 1992. 66 regimes ditatoriais ou ps-guerra as Constituies aparecem como um novo comeo, uma perspectiva melhor para o Estado e para a populao. Nesse sentido, vale conferir as palavras de MARKOVITS:
Constitutions, usually, are new beginnings: after some seismic shift in a countrys history- a revolution, a lost war, a collapse of government a nation sets out to reinvent itself. It can do so by looking back into the past or forward into the future. Most constitutions will do a bit of both, but their character will differ depending on which time perspective is foremost into the drafters minds. A backward-looking constitution will look to past mistakes perhaps mistakes that brought about the nations current predicaments in the first place; will try to prevent their repetition, hold on to past successes, and will favor solid and cautious government structures base on reason and experience. A forward-looking constitution will try to create a new and better world. It will distrust the solution of the past, which, after all, did not prevent the disarray that the new constitution now must help to overcome. Instead, it will aim for new government structures whose design is fueled by hopes and political convictions. 181
A ustria em 1945, o Japo em 1947, a Itlia em 1948 e a Alemanha em 1949, todos esses Estados tiveram em comum o desejo de, aps terem passado pela Guerra e pela tirania, estabelecer um mesmo caminho em prol de um governo democrtico e com proteo s liberdades civis. Cada um desses pases adotou uma Constituio escrita e suprema, a ser cumprida por quaisquer dos rgos do governo, e tambm rgida, com processo qualificado de emenda Constituio, retirando os direitos fundamentais do campo de debate das maiorias eventuais, ou seja, foram includas amplas declaraes de direitos fundamentais no texto constitucional, estendendo-se a proteo constitucional ao indivduo em sua relao com o Estado. Ademais, outro ponto relevante foi que os pases que adotaram constituies democrticas no ps-guerra deram fora normativa e coercibilidade sua Constituio e seus direitos fundamentais, o que foi feito, em alguns pases europeus, por Tribunais ou Cortes Constitucionais independentes do Poder Judicirio 182 e, em outros pases, pelo prprio Poder
181 Constituies, geralmente, so um novo comeo: depois de algum abalo ssmico no pas, a histria de uma revoluo, uma guerra perdida, um colapso do governo - um pas prepara-se para se reinventar. Pode faz-lo olhando para o passado ou avanando no futuro. A maioria das constituies vai fazer um pouco de ambos, mas suas caractersticas vo variar dependendo da perspectiva temporal que esteja mais presente na mente dos redatores. Uma Constituio que olha para trs, vai olhar para os erros do passado - talvez os erros que levaram aos atuais impasses da nao - em primeiro lugar, vai tentar evitar a sua repetio, agarrar-se- a sucessos do passado e ir favorecer estruturas governamentais slidas e cautelosas com base na razo e na experincia. Uma Constituio para o futuro ir tentar criar um mundo novo e melhor. Ele vai desconfiar das solues do passado, que, afinal, no impediram a desordem que a nova Constituio deve, agora, ajudar a superar. Ao contrrio, seu objetivo ser a estrutura do novo governo, cujo design alimentado por esperanas e convices polticas. MARKOVITS, Inga. Constitution making after national catastrophes: Germany in 1949 and 1990. William and Mary Law Review. v. 49, Issue 4, 2008, p. 1307. Disponvel em: <http://wmlawreview.org/issues/49>. Acesso em: 05 jan. 2009. 182 Cf. FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais, So Paulo, Landy Editora, 2004, p. 18 et. seq. 67 Judicirio. 183
Veja-se que no se trata de novidade a existncia de constituies, essas j existiam antes da Segunda Guerra Mundial, entretanto at este momento as Constituies no passavam de meras declaraes poltico-filosficas e no de documentos normativos vinculantes e de carter obrigatrio, especialmente nos pases europeus continentais, nos quais ainda prevalecia a ideia de supremacia do Parlamento. 184 E, na Europa, com exceo da ustria, as Constituies no estabeleciam um rgo ou Poder Independente para fiscalizar sua aplicao e reprimir eventuais violaes. Esse novo paradigma constitucional estabelecido no ps-guerra vai derrubar os limites at ento existentes entre: constituies escritas e no escritas, entre constituies baseadas no common law e civil law; entre constituies para estados unitrios e constituies para estados federais; entre sistemas jurdicos domsticos e internacionais 185 . Esta afirmativa se justifica na medida em que os direitos humanos, quer estejam previstos, no plano nacional, em constituies escritas, quer estejam previstos em documentos internacionais de direitos humanos, internalizados por Estado com ou sem Constituio escrita, passam a limitar os Executivos e Legislativos nacionais, eis que passam a servir de parmetro para o controle de constitucionalidade das leis e atos do Parlamento. O termo Revoluo Constitucional utilizado por CAPPELLETTI para caracterizar essa mudana ocorrida na Europa do ps-Segunda Guerra Mundial, que estabelece uma Constituio com catlogo de direitos fundamentais dotada de fora normativa e com a previso de uma mquina judicial que possa dar efetividade a este novo instrumento. A experincia americana do judicial review e da proteo aos direitos fundamentais, destarte, s serviu de exemplo aps ter a Europa passado pela pssima experincia da tirania e da opresso de governos ilimitados, podendo a adoo de uma justia constitucional ser considerada como a melhor soluo encontrada pelos pases europeus de ir contra regimes
183 CAPPELLETTI, Mauro. Repudiating Montesquieu... 184 Nesse sentido, Clmerson Merlin Clve esclarece que: As constituies, no sentido jurdico, j foram compreendidas como mero instrumento de limitao do Estado. Assim, suas disposies voltavam-se para os Poderes, especialmente o Legislativo e o Executivo. No vinculavam o Judicirio, nem o cidado que no podia, em princpio, fundamentar uma pretenso perante o juiz valendo-se deste ou daquele preceito constitucional. Os direitos individuais consagrados nas primeiras Constituies francesas eram compreendidos como meras declaraes que desafiavam, para operar fora normativa a favor do cidado, legislao integrativa. Alis nessa oportunidade, a Constituio no passava de juridicizao da poltica tal como compreendida pela burguesia. A Constituio era do Estado. A sociedade seria regida por outra sorte de domnio normativo, especialmente o direito privado erigido a partir da noo de autonomia da vontade. CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao, p. 22. 185 WEINRIB, Lorraine E. Op. cit., p. 89-90. 68 antidemocrticos. 186
Numa viso centrada na Constituio, as condies fundamentais para uma revoluo de direitos so a independncia judicial estrutural e a previso de garantia e direitos fundamentais. Com essas condies, os juzes esto livres para dar a devida ateno aos direitos e liberdades civis. 187 Um Judicirio ou Tribunal independente , na verdade, uma condio necessria para controle da arbitrariedade e deve ficar alheio manipulao poltica. Alguns autores apresentam determinados fatores-chave para a revoluo de direitos, tais como garantias constitucionais, liderana ou preponderncia judicial e uma maior conscincia do povo sobre seus direitos. Entretanto, apesar de esses fatores serem relevantes, Charles EPP entende que eles no so suficientes para explicar a revoluo de direitos. 188
Ao lado da independncia judicial, EPP ressalta que a presena de direitos fundamentais numa Constituio considerada como a mais importante influncia na extenso do Judicirio de estabelecer polticas de direitos, ou seja, que na imaginao popular no h dvida de que a proteo judicial dos direitos decorre de estes estarem inscritos numa Constituio ou numa declarao de direitos fundamentais. 189
Assim sendo, os instrumentos de proteo de direitos humanos adotados no ps- guerra compartilham uma concepo constitucional que, segundo WEINRIB, transcende a histria, o patrimnio cultural e os costumes sociais de qualquer Estado-Nao. Desse modo, o Estado-Nao do ps-guerra se caracteriza como o Estado de seus cidados, transcendendo sua comum ou diversa origem, etnicidade e religio. 190
Saliente-se que, para que se d conta da proteo dos direitos fundamentais previstos
186 This has been the case for Greece in 1975, after the fall of the regime of the colonels; for Portugal in 1976, after the fall of the Salazar regime; and for Spain in 1978, after the fall of Franco. Esse foi o caso da Grcia em 1975, aps a queda do regime militar; de Portugal em 1976, aps a queda do regime Salazar; e da Espanha em 1978, depois da queda de Franco. CAPPELLETTI, Mauro. Repudiating Montesquieu..., op.cit. 187 EPP, Charles R. The Rights Revolution. Chicago: University Chicago Press, 1998, p. 11. 188 Idem. 189 EPP, Charles R. Op. cit., p.11-12. Debates over proposed bills of rights are vigorous because the documents are widely believed to produce profound effects. One presumed effect, as the foregoing survey suggests, is an expansion of judicial Power. Bills of rights undoubtedly seem to Grant great but poorly defined Power to the judiciary. It is widely assumed that judges cannot resist the temptation to use those powers broadly and, further, that a Bill of rights would naturally lead courts to resist every encroachment upon rights by legislatures and executives. Os debates sobre as propostas de cartas de direitos humanos so vigorosos porque estes documentos so vistos, de maneira geral, como geradores de efeitos muito profundos. Um dos efeitos que se presume que elas geram, como sugerem as pesquisas em andamento, seria uma expanso do Poder Judicial. As Cartas de direitos, sem dvida, parecem garantir um imenso, mas pobremente definido, poder ao Judicirio. Presume-se, de uma maneira geral, que os juzes no conseguiro resistir tentao de usar esses poderes amplamente e, sobretudo, que uma Carta de direitos iria naturalmente conduzir as Cortes a resistir cada violao de direitos pelo Legislativo e Executivo.Ibidem, p. 12. 190 WEINRIB, Lorraine E. Op. cit., p. 90. 69 nas constituies, necessria a existncia de uma jurisdio, para garantir sua proteo. Nesse vis, a efetividade da proteo desses direitos s ser possvel com a adoo de um elaborado sistema de judicial review, 191 com a possibilidade de invalidar a lei infraconstitucional aliado a outros instrumentos dedicados proteo dos direitos e outros princpios constitucionais como Estado Democrtico de Direito, separao de poderes e estabilidade democrtica. importante observar que essa no foi a realidade na Frana, que continuou ainda como um Estado Legal, sem um judicial review dos atos do Parlamento; mudana esta que s vai acontecer depois da reforma constitucional de 1974, mas, mesmo assim, contando-se apenas com um controle preventivo e objetivo de constitucionalidade perante o Conseil Constitutionnel. 192 S em 2008, com a nova reforma, que vai haver previso no artigo 61-1 da Constituio francesa de um controle incidental de constitucionalidade, nos processos em curso no Conseil dtat ou na Cours de Cassation, em casos em que haja violao dos direitos e das garantias constitucionais 193 . Para alm disso, para se assegurar igual considerao e respeito entre os cidados e a dignidade da pessoa humana, o Estado deve tratar cada pessoa como um fim em si mesma assegurando-se sua plena e igual humanidade e a oportunidade para sua satisfao pessoal. Em que pese a maioria dos pases ocidentais, na segunda metade do sculo XX, terem estabelecido a supremacia dos direitos humanos por meio da positivao de um sistema de direitos fundamentais em suas constituies, isso no significou que sua proteo fosse dada de maneira direta apenas pela aplicao do texto da norma. Tanto os direitos fundamentais, quanto os princpios constitucionais expressos nos documentos constitucionais, por seu carter aberto, no vo funcionar como regras concretas que estabelecem
191 GROTE, Rainer. Op. cit. 192 GROTE, Rainer. Op. cit. Mais recentemente a Frana tem feito controle de convencionalidade, de modo que as leis contrrias aos direitos fundamentais, quer estejam previstos na Constituio ou na Conveno Europeia de Direitos Humanos, podem ser anuladas. BRUCE, Eva. Contrle de constitutionnalit et contrle de conventionnalit. Rflexions autour de larticle 88-1 de la Constitution dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, VI e Congrs de droit constitutionnel (AFDC), Montpellier, 9-11 jun. 2005. Disponvel em: <http://www.afdc.fr/>. Acesso em 26 dez. 2010. 193 Article 61-1 Lorsque, loccasion dune instance en cours devant une juridiction, il est soutenu quune disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil dtat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un dlai dtermin. Constitution de la Ve Rpublique modifie par la Loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008. Disponvel em: <http://www.senat.fr/role/fiche/reforme_constit_2008.html>. Acesso em: 26 dez. 2010. Referida norma constitucional foi regulamentada pela LOI organique n 2009-1523 du 10 dcembre 2009. Disponvel em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000021446446&categorieLien=id>. Acesso em: 26 dez. 2010. 70 mecanicamente resultados uniformes para questes similares, ao contrrio, dependero de interpretao e densificao de seu contedo no caso concreto, o que, por outro lado, vai variar de acordo com a diversidade dos contextos histricos, sociais e culturais de cada sistema legal em que estes direitos e princpios vo se manifestar. Um judicial review elaborado e uma atuao do Poder Judicirio ou Tribunais Constitucionais na interpretao dos direitos humanos implicam que no paradigma constitucional do ps-guerra as Cortes e Tribunais sejam imbudos de jurisdio constitucional, atuando, destarte, como guardies ltimos dos princpios constitucionais e direitos fundamentais contra as leis e aes do Estado eventualmente incompatveis com as Cartas Constitucionais. A proteo judicial dos direitos fundamentais no invade a esfera poltica, mas restringe a competncia legislativa dos poderes eleitos aos limites de seu mandato que devem, por sua vez, estar subordinados aos princpios constitucionais e aos direitos fundamentais. 194
Assim, possvel afirmar que, desde a Segunda Guerra Mundial, as sociedades ocidentais vm vivendo no que pode ser caracterizado como Revoluo Constitucional dos direitos humanos. A exploso dos direitos humanos ocorreu em diversas democracias liberais do Mundo contemporneo e pode ser demonstrada pela grande preocupao em criar instrumentos que lhes dessem efetividade. importante ressaltar que tais mudanas no se deram apenas na Europa continental nem apenas com Constituies formais, escritas e rgidas no mbito nacional mas tambm pela adoo de documentos internacionais de proteo dos direitos humanos, no plano internacional. Nessa dimenso, no mbito do Direito Internacional foi se desenhando um sistema normativo de proteo dos direitos humanos, com a edio de alguns documentos internacionais, que, por sua vez, demonstram este novo momento de preocupao com a proteo e efetivao dos direitos humanos. Logo aps a Segunda Guerra Mundial, o primeiro documento de proteo dos direitos humanos de mbito internacional vem a ser a Declarao Universal dos Direitos Humanos, promulgada pelas Naes Unidas em dezembro de 1948. A Declarao vem, deste modo, introduzir a concepo contempornea de direitos humanos, marcada pela sua
194 WEINRIB, Lorraine E. Op. cit., p. 90. 71 universalidade e indivisibilidade. 195
A universalidade dos direitos humanos significa sua extenso universal a todo ser humano, ou seja, a condio de pessoa humana o nico requisito para que a pessoa seja titular de direitos, sendo a dignidade valor intrnseco a sua condio humana. A indivisibilidade, por seu turno, significa que os direitos humanos so indivisveis, ou seja, necessria a efetivao dos direitos econmicos, sociais e culturais para que se possa realizar os direitos civis e polticos, e vice-versa. Esse sistema global de proteo dos direitos humanos integrado, alm da Declarao Universal de Direitos Humanos, pelo Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, pelo Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e ainda por outras Convenes Internacionais. Paralelo ao Sistema global, tm-se os sistemas regionais de proteo dos direitos humanos com aparatos jurdicos prprios. O sistema interamericano tem na Conveno americana de Direitos Humanos, de 1969, seu principal instrumento, a qual previu a Comisso Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana. O sistema africano tem como principal documento a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos de 1981, tendo ela criado a Comisso Africana de Direitos Humanos. Vale notar que a Corte Africana de Direitos Humanos foi criada em 2004. O principal instrumento do sistema europeu a Conveno Europeia de Direitos Humanos, adotada pelo Conselho da Europa em 1950. 196 A criao da Corte Europeia de Direitos Humanos, instituda em 1959, traz uma grande transformao no s no direito internacional europeu, mas tambm no direito nacional dos pases signatrios da Conveno, uma vez que, em muitos pases a Conveno tem funcionado como limite material para atuao dos Estados, e, portanto, parmetro para controle do judicial review, alm disso os pases signatrios tm sido fortemente influenciados pela jurisprudncia da Corte, sendo
195 DONNELLY, Jack. Universal Human Rights in Theory and Practice. 2. ed. New York: Cornell University Press, 2003, p. 22 et seq. ISHAY, Michelin R. The History of Human Rights: From Ancient Times to the Globalization Era. Los Angeles: University of California Press, 2004, p. 211-225. 196 PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 65. A Conveno Europeia de Direitos Humanos foi elaborada no mbito do Conselho da Europa, criado em 5 de maio de 1949, aps a Segunda Guerra Mundial, com o objetivo de unificar a Europa. Os Estados membros do Conselho da Europa adotaram, assim, em 4 de novembro de 1950, a Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, que entrou em vigor em 3 de setembro de 1953, com sua ratificao por 8 Estados, nos termos previstos pelo seu ento artigo 66, par. 2 o . 72 considerada, inclusive como o documento constitucional da ordem pblica europeia. 197
Na Inglaterra, por exemplo, com a adoo do Human Rights Act em 1998 que internalizou a Conveno Europeia de Direitos Humanos permite-se o judicial review a ser realizado pela House of Lords e posteriormente por sua Suprema Corte. Nos pases da Amrica Latina, do Leste Europeu e frica do Sul, a adoo do constitucionalismo se d com a implementao de regimes democrticos aps um longo perodo de governos ditatoriais. Um Judicirio forte aparece, assim, como garantia dos novos arranjos democrticos 198 . Para alm disso, a adoo de Constituies democrticas e rgidas, com catlogo de direitos fundamentais supremos e protegidos contra as maiorias parlamentares, resultou em um novo modo de interpretar e aplicar o Direito. Isso, por sua vez, implicou no caso do Brasil um aumento da atividade do Poder Judicirio e uma preponderncia deste poder nas decises polticas do Estado brasileiro, colocando essa questo no centro do debate jurdico e poltico atual. Fora da Europa, outro exemplo de mudana em pas com tradio no common law
197 Many European governments have subsequently incorporated the convention into domestic Law, directly or indirectly. For these reasons, the ECHR Court is right to proclaim the convention a constitutional document of European public order. Muitos governos europeus incorporaram em seguida a conveno em seu direito domstico, direta ou indiretamente. Por essas razes, a Corte Europeia de Direitos Humanos est certa ao proclamar que a conveno um documento constitucional da ordem pblica europeia. MORAVCSIK, Andrew. The Origins of Human Rights Regimes: Democratic Delegating. In: Postwar Europe. International Organization. v. 54, n. 2 (spring, 2000), p. 218. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable2601297> Acesso em: 21 fev. 2008. 198 TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The Global Expansion of Judicial Power: The Judicialization of Politics. In: ____; ____. (Eds.). The Global Expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995, p. 2. Esta afirmativa tambm corroborada por HIRSCHL que ressalta a importncia assumida pelo judicial review na consolidao das democracias contemporneas, destacando os seguintes cenrios da expanso do poder judicial atravs da constitucionalizao dos direitos e da previso do judicial review, especialmente no ps II Guerra Mundial: 1) a onda de reconstruo das constituies ocorrida por exemplo na Itlia, na Frana e no Japo; 2) o cenrio da independncia como parte do processo de descolonizao por que passaram a ndia, Ghana, Nigria e Kenya; 3) the single transition scenario, no qual houve a transio de um regime quase democrtico ou autoritrio para democracia. Ex . frica do Sul, Grcia, Portugal, Espanha, Brasil , Colmbia, Peru; 4) the dual transition scenario, segundo o qual a constitucionalizao foi tanto parte da transformao numa democracia ocidental como abertura para a economia de mercado. Foi o que ocorreu em pases ps-comunistas e ps-soviticos, com a criao, por exemplo, do Tribunal Constitucional da Polnia, Cortes Constitucional da Hungria e da Rssia, e a previso do judicial review na Rep. Tcheca e Eslovquia em 1993; 5) o cenrio de incorporao, no qual a constitucionalizao est associada incorporao de tratados internacionais ou supranacionais na legislao interna, como Dinamarca, Sucia e Inglaterra; 6) the non apparent-transition constitutionalization scenario, cujas reformas constitucionais no vieram de nenhuma aparente mudana fundamental nos regimes poltico ou econmico. Ex. Canadian Charter of Rights and Freedoms in 1982. The New Zealand Bill of Rights Act in 1990. 7) o estabelecimento do judicial review no nvel supranacional por meio de proliferao de cortes supranacionais e tribunais quase judiciais, bem como comisses para lidar com governo internacional, questes monetrias e comerciais, assim como direitos humanos internacionais. Ex.: Corte Europeia de Justia e Corte Europeia de Direitos Humanos. HIRSCHL, Ran. Beyond the American Experience: The Global Expansion of Judicial Review In GRABER, Mark; PERHAC, Michael (Ed) Marbury v. Madison: Documents and Commentary. New York: Congressional Quarterly Press, 2002, p. 131-135. Ver tambm, HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy. Op. cit., p. 7-8. 73 o que ocorreu na Nova Zelndia; a adoo em 1990 do New Zealand Bill of Rights Act marcou uma mudana, equilibrando os Poderes Judicirio, Legislativo e Executivo naquele pas. A Declarao de Direitos Fundamentais da Nova Zelndia garante direitos vida e segurana, direitos civis e democrticos, direito no discriminao, direitos das minorias e direitos processuais, alm de estabelecer que a Declarao fosse adotada para afirmar, proteger e promover os direitos humanos e as liberdades individuais. No obstante ser uma lei formalmente ordinria, sua materialidade constitucional vem servindo como fundamento material para a realizao de judicial review. 199
O constitucionalismo contemporneo reflete um sofisticado sistema para positivar valores sem torn-los absolutos, por um lado, e nem os relegando possibilidade de alteraes pelas maiorias eventuais. A desconfiana do governo e do povo aps regimes totalitrios como o nazismo justifica a limitao dos procedimentos democrticos. 200
CAPPELLETTI entende que a Revoluo Constitucional dos direitos humanos foi a maior transformao social na histria da humanidade 201 . Entretanto, sabido que isso no foi suficiente para dar conta dos maiores problemas sociais da atualidade, tais como a pobreza, a Guerra e a opresso. 202
Veja-se que o carter aberto e abstrato das normas constitucionais modifica o paradigma positivista de uma suposta previso da norma a ser adotada ao caso concreto, passando os pases que adotaram o constitucionalismo como forma de proteo dos direitos fundamentais contra as arbitrariedades estatais a se aproximar do common law, especialmente
199 HIRSCHL, Ran. Towards JuristocracyOp. cit., p. 24. 200 No contexto da elaborao da nova Constituio Alem, em 1949, Markovits esclarece o medo na populao: But although the makers of the constitution were suspicious of the government, they did not place much trust in the citizens, either. Mindful of the ease with which widespread support had been whipped up for Hitler, they eliminated plebiscites and referenda, restricting popular input to changes of Land borders. We must reckon with the mental laziness of people, the muddy minds, the moral indifference brought about by Nazi rule, Sid Theodor HeuB, the future President of the Republic. And one of his colleagues form the Christian Democrats warned: I dont see a lot lot of confidence (among us) that the German people will defend its democratic freedoms. If we want to remain level-headed, we should not place exaggerated hopes on the people. Mas embora os criadores da Constituio suspeitassem do governo, eles no acreditavam muito nos cidados tambm. Atentos tranquilidade com que se espalhou um amplo apoio a Hitler, eles eliminaram plebiscitos e referendos, restringindo a participao popular na alterao das fronteiras. Ns devemos contar com a preguia mental do povo, com a obscuridade das mentes, com a indiferena moral trazida pelas regras Nazi, Sid Theodor HeuB, o futuro Presidente da Republica e um de seus colegas dos Democratas Cristos acautelaram: Eu no vejo muita confiana (entre ns) de que o povo alemo ir defender suas liberdades democrticas. Se ns quisermos ter bom-senso, no devemos depositar esperanas exageradas no povo. MARKOVITS, Inga. Op. cit. 201 Esse entendimento tambm corroborado por Andrew MORAVCSIK: The postwar emergence of these arrangements has rightly been characterized as the most radical development in whole history of international Law. A emergncia dessas convenes no ps-guerra foi corretamente caracterizada como o mais radical desenvolvimento em toda a histria do direito internacional. MORAVCSIK, Andrew. Op.cit. 202 CAPPELLETTI, Mauro. Repudiating Montesquieu... 74 no que diz respeito jurisdio constitucional. Nessa medida, como no h possibilidade de se apontar previamente qual o direito aplicado ao caso, caber ao Judicirio densificar e dar significado a estes direitos, de acordo com o contexto histrico, social, poltico, moral e jurdico da sociedade naquele determinado momento. A norma, portanto, no existe no texto, mas apenas no caso concreto. Esse novo papel dos Tribunais Constitucionais, especialmente com a possibilidade de dar contedo aos direitos humanos, reflete em grande expanso de sua autoridade, o que se dar por meio do judicial review. Alm da expanso do judicial review ter se dado pela revoluo dos direitos humanos a partir da segunda metade do sculo XX, seja por positivao dos direitos humanos nas Constituies, seja pela ratificao de tratados internacionais de direitos humanos, h ainda, recentemente, o movimento de transferncia do poder poltico aos tribunais. Esse movimento conhecido como judicializao da poltica e ser tratado no prximo tpico.
2.2 Judicializao da Poltica
Nas ltimas dcadas o Brasil e outros pases ocidentais, que tambm adotaram o constitucionalismo, vm experimentando a transferncia de parte do poder poltico para os tribunais. Em certa medida, pode-se dizer que este poder tem sado da esfera de representao parlamentar para o mbito do Poder Judicirio. Como visto no tpico anterior, a ideia de supremacia constitucional que foi adotada na Constituio Americana de 1787 agora compartilhada entre vrios pases 203 , especialmente aps a segunda metade do sculo XX, quando se inicia uma preocupao mundial em torno dos direitos humanos. Esses, por sua vez, influenciam o direito interno
203 Dieter Grimm informa que only a handful of the nearly 200 states in the world is still without a constitution. (...)somente um punhado de cerca de 200 estados no mundo ainda est sem Constituio. GRIMM, Dieter. The Achievement of Constitutionalism and its prospects in a changed world. In: Dobner, Petra; Loughlin, Martin (Ed.) The Twilight of Constitutionalism? New York: Oxford University Press, 2010, p.1. 75 destes pases, que passam a adotar declaraes de direitos fundamentais que funcionam como parmetros para o controle de constitucionalidade das leis e dos atos administrativos pelos tribunais. At mesmo pases com tradio de common law adotaram Cartas de Direitos Fundamentais, 204 que passaram a servir de parmetro para o controle de constitucionalidade das leis com elas incompatveis. Dessa forma, as Cortes Constitucionais de diversos pases tm sido cada vez mais demandadas a resolver litgios que envolvem desde questes relacionadas aos direitos de liberdade (liberdade de expresso, liberdade religiosa e direito privacidade) a questes relacionadas ao biodireito, aborto, polticas pblicas na rea de sade, educao, meio ambiente, processo eleitoral, unio homoafetiva etc. Essas questes envolvem no s o contedo e significado dos direitos humanos fundamentais, mas tambm se relacionam muitas vezes a polticas necessrias sua realizao e proteo. Esse fenmeno definido como judicializao da poltica e pode significar tanto a transferncia das decises do campo parlamentar ou executivo para as Cortes como o aumento dos mtodos judiciais de tomada de decises para alm dos tribunais. 205
No presente tpico se buscar analisar o fenmeno da judicializao da poltica, estabelecendo suas caractersticas e demonstrando que no se trata apenas de um fenmeno brasileiro, mas de um movimento presente em diversas naes ocidentais que trazem os direitos fundamentais em suas Constituies ou em outros documentos constitucionais, independente de sua forma. Nas sociedades contemporneas se verifica cada vez mais a extenso do domnio do direito na vida social. H uma juridicizao crescente das condutas sociais. O surgimento do Estado-Providncia apresentado por CHEVALLIER como uma das causas dessa expanso do direito, na medida em que o direito passa a ser instrumento do Estado para realizao de polticas pblicas e, portanto, segue a dinmica da expanso estatal. 206
Se nos pases de tradio jurisprudencial h um aumento das aes judiciais, nos pases de tradio civil law, h, por outro lado, uma inflao legislativa bastante grande. Mais recentemente, o inverso tambm passa a ser verdadeiro, tendo-se uma proliferao de textos
204 Como exemplo recente, pode ser citado o caso da Nova Zelndia, que adotou um Bill of Rights, passando esse a servir como parmetro do controle de constitucionalidade das demais leis 205 VALLINDER, Torbjrn. When the Courts go marching in. In: TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn (Ed). Op. cit., p.13 206 CHEVALLIER, Jacques. Op. cit., p 126. 76 nos pases de common law, bem como uma exploso do contencioso nos pases de tradio romano-germnica. 207
Grande parte dessa inflao de textos Legislativos 208 composta por textos de valor jurdico inferior, editados por rgos administrativos, que buscam prever a aplicao correta das leis pela estrutura administrativa. Coaduna com essa proliferao de leis, a existncia de novos produtores do direito, especialmente no mbito internacional: tratados de direito internacional e de direitos humanos acabam por gerar efeitos internos, tendo que haver produo de novos textos por partes dos pases signatrios para aplicao interna desses tratados. Nessa dimenso, verifica-se uma demanda de direito cada vez maior: para garantir a identidade e estabilidade social, ao mesmo tempo em que se aumentam as presses dos movimentos sociais que acabam por utilizar o Judicirio como terreno de luta social 209 . Nesse vis, o Judicirio acaba encarnando um espao pblico neutro, no seio do qual todo cidado teria a possibilidade de fazer valer os seus direitos e interpelar os governantes a justia constituiria, deste modo, um novo Frum de deliberao poltica, seno o novo palco da democracia 210 . O juiz assume, ento, o papel de manter os equilbrios sociais, ponderando os interesses e definindo solues aceitveis socialmente. O crescimento da importncia dos Tribunais se deu no s no sentido quantitativo, mas tambm no sentido de que cada vez mais estes se manifestam sobre questes polticas centrais para a sociedade, redesenhando os prprios papis dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. A judicializao da poltica pode ser estudada sob diversos aspectos. possvel afirmar que a prpria ideia de constitucionalismo e de previso de questes polticas na Constituio permitiria que o Judicirio acabasse enfrentando qualquer questo poltica como sendo uma questo constitucional. 211
Apesar de ser aparentemente contra os interesses do Parlamento, possvel afirmar que h um consenso no sentido de que a assuno de novos papis pelo Judicirio, incluindo
207 Ibidem, p 126-127. 208 A proliferao de textos acompanhada pela exploso do contencioso, como se todos os problemas sociais devessem ser resolvidos perante o Judicirio, vejam-se, por exemplo, os Juizados de Pequenas Causas e Juizados Especiais. 209 CHEVALLIER, Jacques. Op. cit., p. 131. 210 Ibidem, p. 211. 211 Nesse sentido: There is hardly a political question in the United States which does not sooner or later turn into a judicial one. TOCQUEVILLE, Alexis. Democracy in America. 10. ed. [S. l.]: Vintage Books, 1961. 77 as decises sobre questes polticas, morais, religiosas, centrais tanto por parte da sociedade quanto por parte dos prprios atores polticos, vm sendo aceita pela sociedade, uma vez que os prprios atores polticos veem o Judicirio como um frum apropriado para enfrentar tais questes. 212
Werneck VIANNA afirma que o boom da litigao um fenmeno mundial que vem ocorrendo nas democracias contemporneas, especialmente por conta da distncia existente entre representantes e representados, o que, por consequncia, leva os polticos a estimularem os canais de representao por via da legislao 213
No obstante ser um fenmeno atual, o discurso muitas vezes confunde a ideia de judicializao da poltica com a ideia genrica de ativismo judicial, tanto que se tem utilizado o termo judicializao de macropoltica para distinguir-se da judicializao da poltica em geral. Ran HIRSCHL vai apresentar trs categorias de judicializao: i) a expanso do discurso legal, jarges, regras e procedimentos para a esfera poltica e para os frums de decises polticas; ii) judicializao das polticas pblicas por meio do controle de constitucionalidade ou das revises dos atos administrativos; iii) judicializao da poltica pura ou da macropoltica, que seria a transferncia s Cortes de questes de natureza poltica e de grande importncia para a sociedade, incluindo questes sobre legitimidade do regime poltico e sobre identidade coletiva que definem (ou dividem) toda a poltica. 214
Em relao primeira categoria, o autor afirma que a judicializao inerente captura das relaes sociais e culturais pelas leis, o que se deve ao aumento da complexidade e diversidade das modernas sociedades, bem como da expanso de Estados modernos de bem- estar social, com suas inmeras agncias regulatrias. 215
No mbito supranacional tambm se verifica uma judicializao, na medida em que se torna necessrio adotar normas-padro (universais) numa era de globalizao econmica.
212 Em sentido contrrio, ver SALGADO, Eneida Desire. Princpios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral. Tese (Doutorado em Direito), UFPR, 2010. Disponvel em: <http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/22321/1/Tese_Eneida_Desiree_Salgado.pdf.>. Acesso em: 10 dez. 2010. 213 VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete anos de judicializao da poltica. Tempo soc., So Paulo, v. 19, n. 2, nov. 2007. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103-20702007000200002&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 20 set. 2010. p. 41. 214 HIRSCHL, Ran. The New Constitutionalism and the Judicialization of Pure Politics Worldwide. Fordham Law Review, v. 75, n. 2, 2006, p. 723. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=951610>. Acesso em: 20 fev. 2008. 215 Ibidem, p. 724-725. 78 Outro aspecto da judicializao da poltica o aumento da responsabilidade do Judicirio em decidir sobre polticas pblicas, especialmente sobre questes de direitos garantidos constitucionalmente 216 , o que acaba por redefinir os prprios limites dos demais poderes polticos. Em relao judicializao da poltica pura, ou da macropoltica, pode-se entender a competncia dos tribunais para decidir a respeito de questes morais ou de questes polticas crticas, centrais para a sociedade. Ou seja, muitos dilemas morais e polticos que no tm consenso na esfera parlamentar acabam por ser transferidos das esferas polticas ao Judicirio. Esse mesmo autor traz diversos casos de Tribunais de outros pases que demonstram como vem ocorrendo a judicializao de questes efetivamente polticas, e como os Tribunais tm assumido esse novo papel. Pases como a Nova Zelndia, que tinha grande tradio do common law e que se pautava no princpio da supremacia do Parlamento, assim como acontecia na Inglaterra, sofreu grandes transformaes em seu sistema em virtude da adoo de um modelo de controle de constitucionalidade 217 . A fora condutora do movimento de constitucionalizao dos direitos na Nova Zelndia durante os anos 90 ocorreu, segundo HIRSCHL, pela presso de atores econmicos por reformas econmicas neoliberais aliadas a setores da elite que estavam perdendo poder para grupos perifricos na arena poltica, 218 especialmente para o grupo Maori, representante dos povos originrios da Nova Zelndia. Os Maori passaram a demandar polticas compensatrias em relao distribuio de terra, pesca, recursos naturais e outros e paralelo a isso houve um crescimento da populao de origem asitica reduzindo o poder dos descendentes de europeus. Essas novas demandas, que envolviam questes de contedo poltico, acabaram por ser decididas pelo Judicirio. Apesar da tentativa de se aprovar um Bill of Rights de hierarquia constitucional, isto no foi possvel por questes polticas, e, em 1990 foi editado o New Zealand Bill of Rights
216 No Brasil, o maior exemplo diz respeito a questes relacionadas ao direito fundamental sade, sendo o Judicirio questionado e criticado por estar intervindo em esfera de polticas de sade. Confiram-se as seguintes decises: STF SL 47 AgR Rel. Ministro Gilmar Mendes DJU 30.4.2010; STF RE 436.996, Rel. Ministro Celso de Mello DJU de 3.2.2006; STF ADPF 45 Rel. Ministro Celso de Mello DJU de 29.04.2004. 217 Para um estudo mais aprofundado sobre o contexto constitucional e sobre a criatividade judicial na Nova Zelndia, consultar: HARRIS, Bruce. Judicial Activism and New Zealands Appellate Courts.. In: DICKSON, Brice. Judicial Activism in Common Law Supreme Courts. New York: Oxford University Press, 2007, p.273-322. 218 HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy, op.cit., p. 83 79 Act, que apesar de ser formalmente uma lei ordinria, vem sendo utilizado como um importante instrumento pela New Zealand Court of Appeal para limitar os atos do Parlamento, por meio de judicial review. HIRSCHL ressalta que tendo em vista a tradio de restrio judicial e de supremacia do Parlamento, a judicializao da poltica na Nova Zelndia aconteceu de maneira mais moderada do que em outros pases, de modo a equilibrar sua prpria tradio. 219
No Canad, desde a promulgao do Constitution Act em 1982, que estabelece a Charter of Rights and Freedoms, sua Suprema Corte tem sido o principal rgo de tomada de deciso acerca da luta dos franco-canadenses por uma maior autonomia poltica, lingustica e cultural. A questo de secesso do Estado do Qubec 220 no obstante ser uma questo poltica e relativa prpria identidade do Canad chegou Suprema Corte do Canad, para que essa se manifestasse se seria constitucional a separao do Qubec se a maioria da populao fosse favorvel. A Corte, nesse caso, manifestou-se no sentido de que seria necessria uma Emenda Constitucional prvia, pois a Constituio no permite a separao do Qubec da Federao. 221 Eventual aprovao da separao pela populao do Qubec no teria o condo de alterar o princpio federativo, mas poderia dar legitimidade para se iniciar um debate a respeito de Emenda Constitucional a permitir a separao dessa provncia. Em Israel, a revoluo constitucional aconteceu em 1992, o que marcou uma grande mudana no equilbrio entre os poderes Executivo, Legislativo e Judicirio. O movimento em prol da adoo do judicial review para proteo de direitos fundamentais se deu, segundo HIRSCHL, principalmente por elites polticas de Israel que buscavam no Judicirio um modo de manter sua hegemonia poltica e cultural, tendo em vista a crescente presena de polticas perifricas na arena majoritria. 222
Dessa feita, as elites polticas associadas com as elites econmicas e judiciais em Israel defenderam, segundo o autor, a delegao de poder de realizar o judicial review ao Judicirio, sustentando-se na reputao de profissionalismo, imparcialidade e correo daquele rgo. 223
219 Ibidem, p. 27. 220 Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217. Disponvel em: <http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1998/1998scr2-217/1998scr2-217.html>. Acesso em: 08 jan. 2009. 221 HIRSCHL, Ran. The New Constitutionalism, p. 742. 222 HIRSCHL, Ran. The Political origins of judicial empowerment through constitutionalization: lessons from Israels constitution revolution. Comparative Politics, v. 33, n. 3, 2009, p. 331. 223 Idem. 80 Ainda, a judicializao da poltica nesse pas pode ser verificada quando a Suprema Corte de Israel foi provocada a decidir sobre quem judeu 224 , aparentemente uma questo religiosa ou poltica ou, ainda, relativa prpria identidade do povo judeu. A questo chegou Suprema Corte de Israel, uma vez que o fato de ser ou no judeu implicaria a aquisio da cidadania e de todos os direitos a ela inerentes. Na frica do Sul possvel falar numa judicializao da poltica que buscou transferir aos tribunais dilemas morais e polticos relativos s extremas injustias e atrocidades cometidas contra grupos que historicamente foram privados de seus direitos, durante o regime do apartheid. 225
Assim, a Corte Constitucional da frica do sul se tornou um espao importante para se discutir o dilema de justia restaurativa ps-apartheid. Ressalta-se o caso Azanian Peoples Organisation (AZAPO) v. President of the Republic of South Africa, no qual a Corte Constitucional entendeu pela constitucionalidade da anistia concedida queles que cometeram crimes durante o apartheid, uma vez que a anistia foi necessria para reunificao do pas, bem como fez parte das negociaes para aprovao da Constituio de 1996. 226
Na Itlia, do mesmo modo, os juzes assumiram a misso de sanear e moralizar a vida poltica 227 no combate corrupo iniciado com a operao mani pulite (mos limpas). Na Frana, a moralizao poltica contra a impunidade tambm levou a um Judicirio ativo com o apoio da opinio pblica, o que lhes d um novo sentimento de importncia social e de utilidade poltica. 228
HIRSCHL chega a identificar esse fenmeno mundial, que, segundo ele, aconteceu em mais de 80 (oitenta) pases, como juristocracy, por meio do qual reformas constitucionais transferiram significativa parcela de poder das instituies representativas ao Judicirio, na crena de que esse Poder poderia promover mudanas sociais na proteo e afirmao dos direitos fundamentais. 229
No Brasil, o processo de redemocratizao acabou por produzir enorme impacto na
224 HC 10001/92 Bavli v. the Grand Rabbinical Court 48(2) PD 221. 225 HIRSCHL, Ran. Resituating the Judicialization of Politics: Bush v.Gore as a Global Trend. HeinOnline; Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 15, n. 2, 2002, p. 200-201. 226 Azanian Peoples Organization (AZAPO) and Others v President of the Republic of South Africa and Others (CCT17/96) [1996] ZACC 16 (25 July 1996). Disponvel em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/1996/16.html.>. Acesso em: 27 dez. 2010. 227 CHEVALLIER, Jacques. Op. cit., p. 210. 228 Ibidem, p. 210-211. 229 HIRSCHL, Ran. Juristocracy... Op.cit., p. 1. 81 Justia brasileira. ARANTES explica que: de um lado, a demanda por justia, em grande parte represada nos anos de autoritarismo, inundou o Poder Judicirio com o fim dos constrangimentos impostos pelo regime militar ao seu livre funcionamento. Por outro lado, a adoo de um Estado Democrtico de Direito gerou a necessidade de juzes e rbitros legtimos virem a decidir sobre conflitos entre sociedade e governo e entre os poderes do prprio Estado. Esse papel, segundo o autor, foi atribudo em grande medida ao Poder Judicirio. 230
Comparando o Brasil s democracias contemporneas, ARANTES entende que o pas passa por praticamente as mesmas causas de judicializao da poltica de outros pases:
First, political democracy was established in the 1980s followed by the approval of a new constitution in 1988 that set out an extensive charter of rights. Second, an increasingly greater number of interest groups within society are demanding judicial solutions to collective conflicts. Third, the political system is characterized by fragile and even minority coalitions supporting the government of the day, while the opposition uses the judiciary to fight government policies. Lastly, the constitutional model delegates to the judiciary and to the Ministrio Pblico (Public Ministry) the task of protecting both individual rights and interests, as well as collective and social rights. 231
Ademais, possvel constatar-se que, no Brasil, a Justia se aproximou da populao por meio de juizados de pequenas causas, nos quais o acesso independe de representao por advogado. Legislaes especiais de proteo de minorias como Cdigo de Defesa do Consumidor, Estatuto da Criana e do Adolescente, Estatuto do Idoso, Lei Maria da PENHA 232 levaram a um processo de substituio do Estado pelo Judicirio, tornando o juiz protagonista nas decises sobre questes sociais, inclusive as que envolvem polticas pblicas. 233
Aliado a isso, o sistema de controle de constitucionalidade misto, tem no controle
230 ARANTES, Rogrio Bastos. Direito e poltica: o Ministrio Pblico e a defesa dos direitos coletivos. Rev. Bras. Ci. Soc., So Paulo, v. 14, n. 39, Feb. 1999, p. 83. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-69091999000100005&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 20 set. 2010. 231 ARANTES, Rogrio Bastos. Constitutionalism, the expansion of Justice and the Judicialization of Politics in Brazil. In: SIEDER, Rachel, SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan.The Judicialization of Politics in Latin America. New York: Palgrave Macmillan, 2006, p. 231. 232 O aumento das aes relacionadas a questes de gnero e violncia domstica caracteriza a judicializao das relaes sociais privadas: the way in which thousands of ordinary women have increasingly resorte do the lower-level courts for protection of their individual right to life and physicial integrity in situations of domestic violence. (...) o modo pelo qual milhares de mulheres comuns tm cada vez mais recorrido s Cortes especiais em busca de proteo a seus direitos fundamentais vida e integridade fsica em situaes de violncia domstica. MACAULAY, Fiona, Private Conflicts, Public Powers: domestic violence in the Courts in Latin America. In SIEDER, Rachel, SCHJOLDEN, Line and ANGELL, Alan. The Judicialization of Politics in Latin America. New York: Palgrave Macmillan, 2005, p. 211. 233 VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Op. cit., p. 41. 82 difuso a possibilidade de minorias polticas exercitarem seu poder de veto contra leis e atos administrativos editados pelos Poderes Legislativo e Executivo, invocando a Constituio de 1988, podendo-se afirmar que o controle de constitucionalidade um dos maiores recursos disponveis para as minorias polticas contra as decises polticas majoritrias. 234
Tal afirmativa encontra respaldo em Ernani Rodrigues de CARVALHO, ao constatar que os grupos de interesse passam a considerar e/ou utilizar a possibilidade de veto dos tribunais na realizao de seus objetivos. 235
Por outro lado, podem-se verificar decises do Supremo Tribunal Federal sobre questes polticas no que diz respeito fidelizao partidria, polticas pblicas de sade, desarmamento, pesquisa em clulas-tronco, mensalo etc. 236 Algumas dessas questes chegaram ao Supremo por meio de aes perpetradas por partidos polticos e outras por associaes representativas de direitos de minorias, alm daquelas que foram impetradas individualmente para garantia de direitos sociais. Como decorrncia desse movimento, o Judicirio brasileiro tem sofrido severa crtica, no sentido de que no rgo competente para tratar de questes polticas por no ser eleito pelo povo, e portanto, no teria legitimidade democrtica para manifestar-se sobre tais questes. Em que pese crtica ao governo de juzes, fato o protagonismo do Judicirio recentemente, sendo essas crticas insuficientes para reprimir um processo que parece ter se tornado irreversvel. 237
Esse protagonismo do Judicirio muitas vezes chamado de ativismo judicial, o qual deve ser entendido no o quanto uma Corte ocupada mas o quanto seus juzes esto dispostos a desenvolver o direito. As crticas e a controvrsia a respeito do ativismo judicial se do especialmente por duas razes. A primeira diz respeito ao carter contramajoritrio dos juzes, que no teriam competncia para elaborar novo direito pois no foram eleitos pelo
234 ARANTES, Rogrio Bastos. Constitutionalism, the expansion, p. 241. 235 CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Rev. Sociol. Polit. , Curitiba, n. 23, 2004. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-44782004000200011&lng=en&nrm=iso> ou doi: <10.1590/S0104-44782004000200011>. Acesso em: 29 fev. 2008. 236 A respeito confira-se a seo de notcias no site: <http://www.stf.gov.br.> Acesso em: 28 fev. 2008. 237 CHEVALLIER, Jacques. Op. cit., p. 134. 83 povo. A segunda questo em se aceitando que os juzes podem desenvolver a lei, quais seriam os critrios para definir que o desenvolvimento seria adequado. 238
Christopher WOLFE traz outra concepo do que ele chama de ativismo judicial convencional, como sendo aquele nos quais os juzes devem decidir os casos que lhes so apresentados e no evit-los, de modo a realizar a justia, especialmente protegendo a dignidade da pessoa humana pela expanso da igualdade e da liberdade. Os juzes ativistas devem se comprometer a garantir solues para os problemas sociais, principalmente utilizando-se de seu poder para dar contedo aos direitos e s garantias fundamentais que venham a realizar a justia social. 239 Ativistas no no sentido pragmtico de ignorar a Constituio ou os precedentes que lhe interpretaram, para impor seu prprio ponto de vista, mas no sentido de que devem estar eles preparados para responder s questes de moralidade poltica que lhe so apresentadas. Como se viu acima, difcil encontrar uma nica causa para justificar a judicializao da poltica. No obstante, certo que muitas das questes polticas que so transferidas para os Tribunais, o so por partidos polticos ou por grupos de interesses, e, portanto, no pode ser vista como um fenmeno jurdico ou como um fenmeno de usurpao de funes de um poder sobre o outro, mas como um fenmeno poltico.
238 Nesse sentido, confira-se: The term judicial activism is, however, much more commonly used to refer not to how busy a court is but to how willing its judges are to develop the law. In that sense it is a controversial concept, for two reasons. First, judges are (in most countries) not elected and in a liberal democracy the conventional view persists that only persons elected to Parliament, or serving in an executive which is accountable to Parliament, should make laws. (The extreme form of this convention is the declaratory theory of law, according to which judges never create law at all they merely find law which has always existed but been hidden from view under layers of misrepresentation. In the United Kingdom this fairy tale was definitively debunked by Lord Reid in 1972). Secondly, what amounts to developing the law can itself be a matter for considerable disagreement: is a fully reasoned decision to preserve an existing rule, taken after long deliberation, an example of activism or not, and in situations where the judges are agreed that the law should be developed, what criteria should be employed to assess whether the chosen development is the appropriate one? As has been noted by Justice Heydon of the High Court of Australia the relevant factors are indeterminate and to some degree they can conflict. DICKSON, Brice. Op. cit., p. 367. 239 Christopher WOLFE define o ativismo judicial convencional como aquele no qual judges ought to decide cases, not avoid them, and thereby use their Power broadly to further justice- that is, to protect human dignity especially by expanding equality and personal liberty. Activist judges are committed to provide judicial remedies for a wide range of social wrongs and to use their power, especially the power to give content to general constitutional guarantees, to do so. WOLFE, Christopher. Op. cit., p. 2. Mais a frente conclui que: judicial activism may be defined in terms of either the relation of a judicial decision to the Constitution or the manner in which judges exercise what is conceded to be a broadly political, discretionary power. The definition on which I place the greater emphasis will be dissatisfying to most contemporary constitutional scholars, who subscribe to different conceptions of the nature of judicial power and of the evolution of judicial review in American history. Ibidem, p. 31. 84 O que se verifica que o Poder Judicirio tem sido utilizado como outra arena poltica, em que as minorias polticas no mbito de discusso deliberativa parlamentar tm a possibilidade de ter protegidos seus direitos. Mesmo no contexto americano, Keith WHITTINGTON explica que a manuteno da autoridade judicial para interpretar a Constituio e usar ativamente o poder de controle constitucional das leis um projeto poltico avanado. Para que se sustente o ativismo judicial, no sentido de declarao de inconstitucionalidade do ato normativo do Legislativo ou do Executivo, as Cortes devem operar numa poltica de desenvolvimento favorvel. Juzes devem achar razes que levantem objees aos atos do governo, e polticos eleitos devem achar razes para parar de sancionar ou criticar juzes que levantam tais objees. 240
WHITTINGTON ressalta que as maiorias polticas podem efetivamente delegar um nmero de questes para o Judicirio porque as Cortes podem ter mais capacidade de agir efetivamente ou com mais confiana do que os polticos eleitos podem, agindo diretamente. 241
No mesmo sentido, afirma Howard GILLMAN, ao estudar o perodo de 1875 a 1891 nos Estados Unidos, que o aumento do poder da jurisdio das Cortes federais durante este perodo foi devido a esforos do Partido Republicano de promover uma poltica econmica nacional, durante um perodo no qual o tema estava vulnervel em relao aos partidos polticos. 242
O exerccio do controle de constitucionalidade por um Judicirio ativo e independente, apesar de ser visto aparentemente como contra o interesse dos atuais polticos, que presumivelmente preferem exercer o poder sem interferncia , ao contrrio, apoiado pelos detentores do poder. Quando polticos eleitos no conseguem implementar sua prpria agenda poltica, eles devem favorecer um ativo controle de constitucionalidade por um Judicirio simptico a superar os obstculos e romper com o status quo. Na viso de WHITTINGTON, isso justificaria o porqu de os polticos eleitos toleram um Judicirio ativista. 243
No Brasil, ao fazer um aprofundado estudo acerca da Judicializao da Poltica no pas, Werneck VIANNA ressalta que, alm das ADIs funcionarem como instrumento de
240 WHITTINGTON, Keith E. Interpose your friendly hand: Political supports for the exercise of Judicial Review by the United States Supreme Court. American Political Science Review, v. 99, n. 4, 2005, p. 583. 241 Ibidem, p. 584. 242 GILLMAN, Howard. How Political Parties can use the Courts to advance their agendas: Federal Courts in the United States, 1875-1891. American Political Science Review, v. 96, Issue 3, set. 2002, p. 511. 243 WHITTINGTON, Keith E. Interpose your friendly hand..., p. 583 85 defesa das minorias, tambm funcionam como um recurso institucional estratgico de governo. 244 Das ADIs propostas no perodo de 1988 a 2005, 60% trataram do tema de Administrao Pblica, 12,6% trataram sobre Poltica Tributria e 11, 6% trataram sobre Regulao da Sociedade Civil. 245
Por outro lado, verifica-se que das ADIs propostas por governadores, 87,1% foram propostas contra leis estaduais, demonstrando que os governos, quando no ganham na arena poltica buscam o Judicirio para garantir suas pretenses. 246
O alto ndice de litigao contra normas dos Legislativos estaduais se justifica, segundo VIANNA, porque reflete que o Executivo no detm maioria nas assembleias estaduais, bem como porque essas instncias de poder, expostas s presses de grupos de interesses particularistas, eventualmente produzem uma legislao casustica e sem escopo universalista, 247 acabando o STF por desempenhar o papel de um conselho de Estado. Por meio de dados estatsticos concretos, o autor demonstra que as ADIs tm sido utilizadas como instrumento de afirmao de interesses minoritrios, tanto que as Adins propostas por partidos polticos, no perodo do governo Fernando Henrique Cardoso em sua maioria foram propostas por partidos de esquerda, tendo cado a atuao destes partidos significativamente aps o governo Lula. 248 A anlise das ADIs, segundo VIANNA: aponta para o fato de elas se afirmarem como uma via complementar de disputa poltica e de exerccio da oposio, mais utilizada pela esquerda, mas igualmente mobilizada pelo centro e pela direita. 249
Veja-se, ainda, que questes polticas importantes como a fidelizao partidria foram remetidas ao STF justamente pelos Partidos Polticos (PPS, PSDB e DEM), 250 o que demonstra, mais uma vez, que a judicializao da poltica com a consequente manifestao do
244 VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Op.cit. 245 Ibidem Tabela 4. 246 Ibidem Tabela 6. 247 Idem. 248 Ibidem Grfico 9. 249 Idem. 250 BRASIL. STF MS 26602 Rel. Ministro Eros Grau DJU 17.10.2008. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010. STF MS26603 Rel. Ministro Celso de Mello DJU 18.12.2008. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010. STF MS 26604 Rel. Ministra Carmen Lcia DJU 3.10.2008. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010. 86 Supremo Tribunal Federal sobre questes polticas se faz por vontade dos prprios partidos polticos e, portanto, como um fenmeno poltico. 251
O que se percebe nesse novo contexto poltico-jurdico criado no ps-guerra com o estabelecimento da supremacia dos direitos humanos seja por constituies escritas ou no, que este movimento se d junto com a expanso do judicial review em diversos pases. Essa expanso amplia o espao pblico de debate sobre questes morais e polticas na sociedade, que ganha uma nova arena, o Poder Judicirio, o qual assume papel protagonista na concretizao dos direitos fundamentais previstos na Constituio. Verifica-se, ainda, que a atuao do Judicirio legtima, na medida em que provocada por atores polticos, como tambm por estar legitimado no prprio documento constitucional. O grande desafio est em superar as barreiras colocadas atuao do Judicirio pela tradio do civil law, que pretendia limitar a atuao do juiz no texto normativo. A revoluo dos direitos humanos e a judicializao da poltica expandem a atividade judicial no s no sentido quantitativo, mas tambm porque assume este poder o papel de concretizar direitos que s tero significado no caso concreto, o que os aproxima do papel do judge-made-law presente nos sistemas de tradio do common law. No prximo captulo procurar-se- demonstrar que a convergncia dos sistemas de civil law e common law se d no mbito da jurisdio constitucional, quando a mesma realiza o judicial review tendo os direitos humanos como parmetro material.
2.3 Os direitos humanos e o judicial review
Pretende-se demonstrar que os direitos humanos quer estejam previstos em tratados ou convenes internacionais, quer tenham sido internalizados como direitos fundamentais e
251 No mesmo sentido, confira-se VIANNA, Luiz Werneck; et al. Op. cit., p. 103. HIRSCHL, Ran. The New Constitutionalism, p. 754: the judicialization of mega-politics, and the transition to juristocracy more generally, is first and foremost a political, not a juridical, phenomenon. ()a judicializao da mega- poltica, e a transio para a juristocracia, de um modo geral, antes de tudo e principalmente um fenmeno poltico, e no um fenmeno jurdico. 87 estejam previstos em constituies escritas, quer, ainda, estejam previstos em documentos formalmente ordinrios tm funcionado como limites materiais para o controle de constitucionalidade das leis (judicial review) em diversos pases, tanto aqueles ligados tradio do common law quanto tradio do civil law. O modelo americano de judicial review vem sendo copiado ao redor do mundo, especialmente em Estados que buscaram o modelo de democracia constitucional como garantidor dos direitos fundamentais de seus cidados, intentando limitar o Estado e as minorias por meio da atuao do Poder Judicirio no controle de constitucionalidade das leis. Nos pases onde no h uma Constituio escrita, a previso dos direitos humanos em tratados internacionais ou em lei ordinria tem sido suficiente para garantir a atuao do Poder Judicirio no controle de compatibilidade das leis provenientes do Parlamento com estes direitos. 252
No foco do presente trabalho aprofundar sobre a legitimidade democrtica do Poder Judicirio e seu carter contramajoritrio no controle de constitucionalidade das leis. 253
Parte-se da constatao de que cada vez mais o modelo americano de judicial review est sendo internacionalizado, para, em momento posterior, demonstrar que os direitos humanos funcionam como parmetro comum de controle de constitucionalidade tanto em pases de common law quanto em pases de tradio de civil law. A expanso do modelo americano de judicial review ao redor do mundo se deu especialmente no ps-Segunda Guerra Mundial como visto acima, como um modo de conteno das maiorias representadas no Parlamento. Essa afirmativa encontra respaldo em Ran HIRSCHL, ao estabelecer que:
At the same time, the world has witnessed the rapid spread of constitutionalism and judicial review. Constitutional supremacy a concept that has long been a major pillar of the American political order is now shared, in one form or another, by over one hundred countries and several supra-national entities across the globe. Constitutional courts in many of these countries have been responsible for translating these constitutional provisions into practical guidelines to be used in daily public life. The
252 Na Inglaterra seria controle de convencionalidade, ou seja, compatibilidade dos atos do Parlamento com os direitos humanos previstos na Conveno Europeia de Direitos Humanos. No Brasil, por conta da abertura do art. 5 o , 2 o , seria possvel admitir-se o controle de constitucionalidade e o controle de convencionalidade, embora aqui se entenda que os tratados e convenes de direitos humanos integram o bloco de constitucionalidade, que, por sua vez, funciona como parmetro material para o controle de constitucionalidade das leis. 253 Esse tema foi estudado pela autora quando de sua dissertao de mestrado, no qual defendeu a legitimidade do Judicirio para realizar o controle de constitucionalidade das leis, tanto do ponto de vista de uma teoria de democracia substantiva quanto do ponto de vista de uma teoria de democracia procedimental. BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional na realizao dos direitos fundamentais sociais. Dissertao de Mestrado, PUCPR, 2005. 88 migration of constitutional concepts and structures has become a global phenomenon. 254
A seduo pelo modelo americano de judicial review se d por diversos motivos. Aos juzes, oferece um papel predominante e at s vezes heroico perante a sociedade. Para as classes educadas, promete uma influncia direta sobre as polticas pblicas, assim como se satisfazem com uma argumentao intelectualizada de suas decises e s minorias, garante a proteo contra os excessos das maiorias. 255
Alm disso, o controle de constitucionalidade das leis (judicial review) realizado pelo Poder Judicirio ou por Tribunal Constitucional independente anda junto com a prpria ideia de constitucionalismo, de uma Constituio com rol de direitos fundamentais que limita o Parlamento, nesse sentido torna-se necessrio que outro rgo possa fazer este controle. Apesar de no estar contemplada na Constituio dos EUA, a previso do judicial review nem a competncia da Suprema Corte para realiz-lo, certo que este direito foi estabelecido pela deciso do caso Marbury v. Madison em 1803 256 , sendo a partir de ento aceita sua legitimidade para reviso constitucional. No caso referido, a Suprema Corte declarou que compete ao Judicirio dizer o que a lei, que a Constituio dos EUA a lei suprema daquele pas, e, portanto, as leis infraconstitucionais devem estar de acordo com a Constituio sob pena de serem nulas.
254 HIRSCHL, Ran. The Rise of Constitutional Theocracy. Harvard International Law Journal. v. 49, out. 16, 2008, p. 73. 255 Nas palavras de Robert NAGEL: More specifically, at least if American theorists are to be believed, courts will identify and modernize deep political traditions, enforce attractive moral principles, improve democratic processes, teach the virtue of tolerance, shake up moribund public institutions, and all the while hold society together. Even more exciting is the fact that such hopes and claims are to some degree substantiated by recent American history. No Wonder, then, that judges in many countries, as well as in international Tribunals, are edging closer to the American model. Mais especificamente, ao menos se os tericos americanos devem ser acreditados, as Cortes vo identificar e modernizar profundas tradies polticas, impor princpios morais atrativos, melhorar processos democrticos, ensinar a virtude da tolerncia, sacudir as instituies pblicas moribundas, e a todo tempo manter a sociedade unida. Ainda mais excitante o fato de que tais esperanas e exigncias so, at certo ponto, comprovadas pela recente histria americana. No toa que vrios pases, assim como os Tribunais internacionais, esto se aproximando do modelo americano. NAGEL, Robert. American Judicial Review in Perspective. In: CAMPBELL, Tom; GOLDSWORTHY, Jeffrey; STONE, Adrienne. Protecting rights without a Bill of Rights: institutional performance and reform in Australia. Aldershot, Hants : Ashgate, 2006, p.225. 256 "Marshall held that Marbury and the others were entitled to their commissions, but that the Supreme Court was without power to order Madison to deliver, because the section of the Judiciary Act of 1789 that purported to authorize the Court to act in such a case as this was itself unconstitutional. Thus did Marshall assume for his court what is nowhere made explicit in the Constitution the ultimate power to apply the constitution, acts of Congress to the contrary notwithstanding. Marshall afirmou que Marbury e os outros tinham direito a serem empossados nos cargos, mas que a Corte Suprema estava sem poder para mandar Madison faz-lo, porque a sesso (seo) do Ato do Judicirio de 1978 que aparentemente autorizava a Corte a agir nesse tipo de caso era por si prprio inconstitucional. Por isso Marshall assume para sua Corte o que no estava em nenhum lugar explcito na Constituio o poder supremo para aplicar a Constituio, contra os quais nem mesmo os atos do Congresso podem ir. BICKEL, A. M., op. cit., p. 3. 89 Declarou, ainda, que a Suprema Corte tem o poder de interpretar leis e de defender a superioridade da Constituio no curso de julgamento de disputas controvertidas. 257
A ideia de que um dos Poderes tenha a ltima palavra est ligada a prpria ideia de estabilidade, para prevenir os conflitos entre os poderes polticos. No caso dos Estados Unidos a Suprema Corte que d a ltima palavra a respeito da interpretao da Constituio. 258
Dessa forma, a Constituio surge com o status de superlaw, como tentativa de as pessoas criarem obrigaes duradouras para si mesma e para o governo, para garantir que certos princpios e direitos fundamentais no fiquem disposio da deliberao e eventual rejeio pelas maiorias eleitorais. A Constituio aparece, dessa maneira, como um documento solene que expressa no apenas intenes ou expectativas, mas verdadeiros compromissos pblicos. 259
WEINRIB 260 traz a Corte Warren (Warren Court) como exemplo do paradigma constitucional do ps-guerra nos Estados Unidos. Earl Warren foi Presidente (Chief Justice) da Suprema Corte dos Estados Unidos no perodo de 1953 a 1969, estabelecendo uma Corte ativista e de proteo aos direitos humanos, especialmente das minorias. Na deciso de Brown v. Board of Education 261 , por exemplo, a interpretao motivada pela Corte promoveu princpios de igual cidadania e de dignidade da pessoa humana, em oposio deciso anterior 262 que estabelecia a existncia de hierarquias sociais naturais, permitindo meios de segregao racial nos trens e, por consequncia, em escolas
257 ROSENFELD, Michel. Op. cit., p. 618-65. Ver tambm: BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio Constitucional: entre constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007. 258 TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 49 259 Idem. 260 WEINRIB, Lorraine E. Op. cit., p. 99 et seq. 261 No caso em tela foi alegada que a segregao entre crianas brancas e negras nas escolas pblicas, baseadas em raa, negava s crianas negras a igual proteo perante a lei garantida pela 14 a Emenda. A suprema corte julgou inconstitucionais as leis estaduais que estabeleciam tal segregao, por entender que: We conclude that in the field of public education the doctrine of "separate but equal" has no place. Separate educational facilities are inherently unequal. Therefore, we hold that the plaintiffs and others similarly situated for whom the actions have been brought are, by reason of the segregation complained of, deprived of the equal protection of the laws guaranteed by the Fourteenth Amendment. This disposition makes unnecessary any discussion whether such segregation also violates the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment. Ns conclumos que no campo da educao pblica a doutrina do separados mas iguais no tem espao. Estruturas educacionais segregadas so inevitavelmente desiguais. Por isto, ns sustentamos que os peticionrios e demais indivduos em situao similar, em favor de quem se instaurou aes, so, em funo da segregao que contestam, privados da igual proteo perante o direito garantido pela dcima quarta emenda. Esta disposio torna desnecessria qualquer discusso a saber se a segregao tambm viola a clusula do devido processo legal da dcima quarta emenda. BROWN v. BOARD OF EDUCATION, 347 U. S. 483 (1954). Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/ getcase.pl?court=us&vol=347&invol=483.>. Acesso em: 10 ago. 2010. 262 PLESSY V. FERGUSON, 163 U.S. 537, 16 S. Ct. 1138, 41 L. Ed. 256. 90 pblicas. Desse modo, a deciso em Brown v. Board of Education superou (overruled) a deciso anterior deixando claro que a segregao racial em escolas pblicas era inerentemente desigual e que violava o princpio da igualdade (equal protection clause) previsto na 14 Emenda. Essa deciso ajudou a desencadear o movimento de direitos civis nos Estados Unidos. Alm disso, anulou diversas leis estaduais que propugnavam discriminao racial, incluindo aquelas que proibiam casamentos mistos, do ponto de vista racial (racially mixed marriages). Ainda, outros casos importantes, relacionados a direitos fundamentais no ps-Guerra foram julgados e protegidos pela Corte Warren. A proteo do princpio democrtico como um homem, um voto se deu na deciso Reynolds v. Sims 263 , ou seja, foi consolidada a ideia de que o voto deveria ser proporcionalmente igual populao e no s reas geogrficas. Do mesmo modo, o direito privacidade foi reconhecido pela Corte Warren no caso Griswold v. Connecticut 264 , no qual a Corte declarou a inconstitucionalidade de uma lei estadual que proibia informaes sobre controle de natalidade e tambm preparou terreno para que no caso Roe v. Wade 265 a Corte estabelecesse o direito ao aborto s mulheres. Paralelamente ao que ocorreu nos EUA, na Europa do ps-guerra se adotou o modelo de constitucionalismo e direitos humanos para resolver o problema da opresso. Assim, o constitucionalismo presente na Europa atual, tanto nos pases de tradio de civil law ou common law, se baseia na ideia de limitao do poder poltico e proteo dos direitos humanos. Por outro lado, o desenvolvimento da justia constitucional se deu no sentido de que o governo limitado por uma Constituio e que os processos e as instituies foram
263 Nesse caso foi discutida a representao proporcional no Legislativo do Alabama, tendo sido sustentada a tese de que a equal protection clause exige nada menos do que uma representao substantivamente igual no Poder Legislativo, para todos os cidados, de todos os lugares e de todas as raas. REYNOLDS V. SIMS, 377 U.S. 533, 84 S. Ct. 1362, 12 L. Ed. 2d 506 (1964). Disponvel em <http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=377&invol=533> . Acesso em 10 de out. 2010. 264 A Suprema Corte invalidou lei do Estado de Connecticut que proibia o uso de contraceptivos por violar o direito privacidade implcito na Primeira Emenda. GRISWOLD V. Connecticut, 381 U. S. 479, 85 S. Ct. 1678, 14 L. Ed. 2d 510 (1965). Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/ getcase.pl?court=us&vol=381&invol=479> Acesso em 10 de out. 2010. 265 Roe pede o direito de interromper sua gravidez por meio de aborto, eis que pela lei do Estado do Texas s era permitido aborto para salvar a vida da me. A Corte considerou que o direito constitucional ao aborto se insere no direito privacidade da 14 a Emenda e, portanto, a mulher teria total autonomia no 1 o
trimestre, restando para os Legislativos estaduais a competncia para legislar sobre a possibilidade de aborto nos demais perodos da gestao. ROE V. WADE, 410 U. S. 113, 93 S. Ct. 705, 35 L. Ed. 2d 147 (1973). Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=410&invol=113 > Acesso em 10 de out. 2010. 91 criados para garantir essa limitao. 266
O principal instrumento de proteo dos direitos humanos do sistema europeu a Conveno Europeia de Direitos Humanos, adotada pelo Conselho da Europa em 1950. 267 A criao da Corte Europeia de Direitos Humanos, instituda em 1959, traz uma grande transformao no s no direito internacional europeu, mas tambm no direito nacional dos pases signatrios da Conveno, uma vez que, em muitos pases a Conveno tem funcionado como limite material para atuao dos Estados, e, portanto, parmetro para controle do judicial review. Alm disso, os pases signatrios tm sido fortemente influenciados pela jurisprudncia da Corte, sendo considerada, inclusive como o documento constitucional da ordem pblica europeia. 268
possvel afirmar que o artigo 1 o da Conveno, ao estabelecer a obrigatoriedade aos Estados-membros de observncia aos direitos e liberdades enunciados no Ttulo I daquele documento, acabou por obrigar os Estados a adotarem todas as medidas necessrias no mbito domstico visando implementao da conveno 269 , inclusive compatibilizando o direito interno com os parmetros estabelecidos por ela. Essa compatibilizao do direito interno implica tanto adaptar a legislao interna quanto revogar as leis incompatveis com aquele documento internacional. Mas por qual motivo os governos dos pases europeus aceitaram autolimitar-se em relao a sua prpria soberania, favorecendo uma autoridade internacional independente? 270
A conivncia dos pases europeus em aceitar limitar sua soberania em prol de uma autoridade internacional e contramajoritria, no que diz respeito aos direitos humanos, justificada, segundo MORAVCSIK, pelo fato de que os governos buscam a coero internacional quando um compromisso internacional efetivamente refora as preferncias polticas de um governo especfico num determinado tempo contra futuras alternativas
266 CAPPELLETTI, Mauro. Repudiating Montesquieu. 267 A Conveno Europia de Direitos Humanos foi elaborada no mbito do Conselho da Europa, criado em 5 de maio de 1949, aps a Segunda Guerra Mundial, com o objetivo de unificar a Europa. Os Estados membros do Conselho da Europa adotaram, assim, em 4 de novembro de 1950, a Conveno Europia para a Proteo dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, que entrou em vigor em 3 de setembro de 1953, com sua ratificao por 8 Estados, nos termos previstos pelo seu ento artigo 66, par. 2 o . PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 65 268 Many European governments have subsequently incorporated the convention into domestic Law, directly or indirectly. For these reasons, the ECHR Court is right to proclaim the convention a constitutional document of European public order. MORAVCSIK, Andrew. Op. cit., p. 218. 269 PIOVESAN, Flvia. Op. cit., p. 66. 270 MORAVCSIK, Andrew. Op. cit., p. 220. 92 polticas domsticas. 271
Ou seja, a autolimitao dos Estados pela adeso a tratados internacionais de direitos humanos no um movimento em busca de um altrusmo moral, mas, ao contrrio, os governos vo se valer dessa ttica quando os benefcios de reduzir futuras incertezas polticas pesam mais que os custos de limitao da soberania de sua associao. E continua explicando que o fato de se auto-obrigar ou de se autocomprometer mais utilizado em democracias recm-estabelecidas, que acabam por ter grande interesse na estabilizao democrtica da poltica interna contra ameaas antidemocrticas. 272
A Corte de Justia Europeia, diferente da Suprema Corte dos Estados Unidos ou da Corte Constitucional da Alemanha, foi criada por tratado e no Constituio, e tem por
271 Idem. 272 We should therefore observe them leading the move to enforce human rights multilaterally, whereas established democracies have an incentive to offer lukewarm support at best. In the case of the ECHR, this theoretical approach best explains the cross-national pattern of support for binding norms, the approach best explains the cross-national pattern of support for binding norms, the tactics governments employed, and the archival Record of public rhetoric and confidential domestic deliberations. Ns devemos, portanto, observ-los liderando o movimento para impor os direitos humanos multilateralmente, enquanto as democracias estabelecidas tm um incentivo para oferecer no mximo um apoio morno. No caso da ECHR, esta abordagem terica explica melhor o padro internacional de apoio a normas vinculativas, a ttica que os governos adotaram, e os arquivos de registros da retrica pblica e das deliberaes domsticas confidenciais. (Idem). E mais adiante: In the case of the establishment of the ECHR, the proper theory and method reverses an idealist conclusion that might appear to offer a plausible alternative to realism. What seems at first to be a conversion to moral altruism is in fact an instrumental calculation of how best to lock in democratic governance against future opponents a practice hardly distinct from similar practices in the most pecuniary areas of world politics, such as trade and monetary policy. I am not denying, of course, that ideas and ideals matter in foreign policy; I am challenging only a particular idealist argument. Surely some domestic support for democratic governance may be ideological, even idealistic, in origin. But if we can learn a single lesson from the formation of the worlds most successful formal arrangement for international human rights enforcement, it is that in world politics pure idealism begets pure idealism in the form of parliamentary assemblies and international declarations. To establish binding international commitments, much more is required. No caso do estabelecimento da ECHR, a teoria e mtodo adequados opem uma concluso idealista que poderia parecer oferecer uma alternativa plausvel ao realismo. O que parece, a princpio, ser uma converso para um altrusmo moral , em verdade, um clculo instrumental de como melhor bloquear futuros oponentes em governos democrticos uma prtica dificilmente distinta de outras similares na maioria das reas pecunirias da poltica mundial, tais como nos negcios e na poltica monetria. Eu no estou negando, claro, que ideias e ideais so relevantes na poltica estrangeira; eu estou apenas questionando um argumento idealista em particular. Certamente, parte do apoio ao governo democrtico deve ser ideolgico e, at mesmo, na origem, idealstico. Mas se ns pudermos aprender uma nica lio a partir da criao do mais bem sucedido acordo formal pela imposio dos direitos humanos a de que, na poltica mundial, o idealismo puro gera idealismo puro na forma de assembleias parlamentares e declaraes internacionais. Para que se estabeleam compromissos vinculantes na rea internacional, se requer muito mais do que isso. (Ibidem, p. 248-249). No mesmo sentido confira-se GRIMM, Dieter. The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World. In: Dobner, Petra; Loughlin, Martin (Ed.) The Twilight of Constitutionalism? New York: Oxford University Press, 2010, p. 16: Sovereign rights were given up voluntarily because they expected something in return: an increase in problem solving capacity in matters that could no longer be effectively handled on the national level. In addition, the states usually retain a share in the decision-making processes of the international institutions that now exercises these rights. Abriu-se mo, voluntariamente, de direitos soberanos porque eles esperavam algo em troca: um aumento na capacidade de resoluo de problemas relativos a questes que no podiam mais ser resolvidas em nvel nacional. Alm disso, os Estados geralmente mantm uma parte de suas prerrogativas no processo de tomada de deciso das instituies internacionais que agora exercitam esses direitos. 93 finalidade interpretar os tratados europeus e as leis deles decorrentes. Em termos amplos (lato), os tratados normalmente regulam relaes externas entre dois ou mais estados soberanos enquanto as constituies normalmente regulam assuntos internos. Os tratados de livre comrcio, por exemplo, entre dois estados, normalmente criam obrigaes legais que podem requerer interpretao judicial ou mesmo julgamento, mas isso no implica um controle de constitucionalidade de lei (constitutional review). Assim, segundo ROSENFELD, a Corte Europeia de Justia no teria do ponto de vista formal legitimidade para exercer constitutional review nem se imiscuir em questes constitucionais. 273
Entretanto, as questes aparecem de modo distinto quando se trata da Conveno Europeia dos Direitos Humanos e do trabalho realizado pela Corte Europeia de Direitos Humanos. A Conveno Europeia de direitos Humanos, diferente dos demais tratados que regulam relaes entre Estados e, portanto, relaes externas, acaba por regular muito mais relaes internas, tendo muito mais impacto nas relaes entre o cidado e seu prprio Estado do que em relaes entre estados. 274 Por consequente, a Corte Europeia de Direitos Humanos, apesar de ser uma Corte transnacional interpretando e aplicando a CEDH, 275 acaba tomando decises substantivas muito mais prximas ao que se tem nas decises relacionadas a direitos constitucionais. 276
Alm disso, apesar de a Unio Europeia no ser uma Federao como o Brasil, Canad ou Estados Unidos, certo que possui algumas caractersticas semelhantes, especialmente no que diz respeito s regulaes da UE, devendo os estados-membros implementar medidas internas segundo suas diretrizes, sob pena de serem responsabilizados pelos danos causados aos seus cidados pelo descumprimento de um tratado. 277
Outra questo que se coloca se as decises constitucionais da Corte Europeia de Justia se enquadram melhor no sistema do civil law ou do common law. Diferente do sistema de common law, em que a deciso indutiva, a deciso no sistema de civil law envolve um processo dedutivo no qual uma regra geral aplicada a um fato particular. Desse modo, uma
273 ROSENFELD, Michel. Comparing Constitutional Review Op. cit., p. 618-651. 274 ROSENFELD, Michel. Op. cit., p. 618-651, 275 transnational Bill of rights. CAPPELLETTI, Mauro. The Mighty Problemof Judicial Review and the contribution of comparative analysis. Southern California Law Review, vol. 53, 1979, p. 429. 276 No mesmo sentido Dieter GRIMM vai afirmar que a Conveno Europeia de Direitos Humanos vem sendo analisada como constitutional law nos mesmos moldes que a Carta das Naes Unidas interpretada como Constituio. GRIMM, Dieter. The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World. In: Dobner, Petra; Loughlin, Martin (Ed.) The Twilight of Constitutionalism? New York: Oxford University Press, 2010, p. 2.GRIMM, Dieter. Op.cit. p. 2. 277 ROSENFELD compara a CEJ a Suprema Corte dos EUA no que diz respeito a diviso vertical de poderes. ROSENFELD, Michel. Comparing Constitutional Review...Op. cit., p. 618-651. 94 Corte de civil law aproveita-se muito menos da experincia das outras Cortes do que uma Corte de common law. ROSENFELD explica que a Corte Europeia de Justia do ponto de vista de sua composio uma Corte de civil law, assim como seus juzes, mesmo depois do ingresso do Reino Unido e Irlanda. No obstante, o mesmo no acontece do ponto de vista de sua jurisprudncia. Ou seja, no que diz respeito a sua jurisprudncia constitucional, a Corte Europeia de Justia est funcionando como uma Corte de common law. Isso se deve, por um lado, generalidade das normas constitucionais e, por outro lado, abertura do sentido dos valores constitucionais, tais como dignidade, ou de princpios constitucionais, como no discriminao. 278
Dessa forma, como as normas que estabelecem direitos humanos e princpios constitucionais no permitem aos juzes apenas aplic-las ao caso concreto como na tradicional viso da civil law, uma vez que precisam de densificao, passa a ser importante o significado destes direitos construdos pela Corte para os julgamentos subsequentes. A maior questo enfrentada pela Corte Europeia de Justia tem sido em relao aos Estados membros, especialmente em relao queles que estabelecem a Constituio como um documento soberano, e apesar de a Corte rejeitar este entendimento, muitas vezes ela tem voltado atrs para evitar conflitos. 279
Ou seja, o problema se d do ponto de vista da separao vertical de poderes, onde a lei da Comunidade suprema e prevalece sobre a lei dos Estados-membros que sejam com ela incompatveis. A previso de supremacia no est prevista nos documentos comunitrios escritos, mas foi firmada na deciso do caso Costa v. Enel. 280 Destarte, a supremacia da Unio
278 Ibidem, p. 43. ROSENFELD compara a CEJ a Suprema Corte dos EUA no que diz respeito diviso vertical de poderes. 279 Ibidem, p. 44. 280 Confira-se o contedo da deciso: Efectivamente, ao institurem uma Comunidade de durao ilimitada, dotada de instituies prprias, de personalidade, de capacidade jurdica, de capacidade de representao internacional e, mais especialmente, de poderes reais resultantes de uma limitao de competncias ou de uma transferncia de atribuies dos Estados para a Comunidade, esses limitaram, ainda que em domnios restritos, os seus direitos soberanos e criaram, assim, um corpo de normas aplicvel aos seus nacionais e a si prprios. Esta integrao, no direito de cada Estado-membro, de disposies provenientes de fonte comunitria e, mais geralmente, os termos e o esprito do Tratado tm por corolrio a impossibilidade, para os Estados, de fazerem prevalecer, sobre uma ordem jurdica por eles aceite numa base de reciprocidade, uma medida unilateral posterior que no se lhe pode opor. Com efeito, a eficcia do direito comunitrio no pode variar de um Estado para outro em funo de legislao interna posterior, sem colocar em perigo a realizao dos objectivos do Tratado ()e sem provocar uma discriminao (). Resulta do conjunto desses elementos que ao direito emergente do Tratado, emanado de uma fonte autnoma, em virtude da sua natureza originria especfica, no pode ser oposto em juzo um texto interno, qualquer que seja, sem que perca a sua natureza comunitria e sem que sejam postos em causa os fundamentos jurdicos da prpria Comunidade. A transferncia efectuada pelos Estados, da sua ordem jurdica interna em benefcio da ordem jurdica comunitria, dos direitos e obrigaes correspondentes s disposies do Tratado, implica, pois, uma limitao definitiva dos seus direitos soberanos, sobre a qual no pode prevalecer um acto unilateral ulterior incompatvel com o conceito de 95 Europeia foi estabelecida judicialmente, embora no prevista de forma explcita nos tratados. Essa posio j foi defendida por CAPPELETTI, ao afirmar que a doutrina da supremacia do direito comunitrio decorre do fato de a Europa estar caminhando para um tipo de federalismo, e apesar da resistncia inicial, os Estados membros originais acabaram por aceitar tal doutrina, que, por sua vez, traz um sistema transnacional de judicial review. 281
Como consequncia, os juzes nacionais devem controlar a conformidade da legislao nacional com o Direito comunitrio e negar a aplicao da lei que seja violadora da Lei maior da Comunidade aplicvel ao caso. 282
Para alm disso, as decises da Corte Europeia de Justia tm funcionado como precedentes para as Cortes dos Estados-membros, incluindo as Cortes Constitucionais, exigindo em alguns casos a no aplicao de leis advindas dos Parlamentos locais, bem como alterando a jurisprudncia antes consolidada dessas Cortes. 283
Essa mudana afeta especialmente o Reino Unido, que tinha no princpio da supremacia do Parlamento o vetor de sua ordem constitucional, o que gerava, por consequncia, a recusa de qualquer poder judicial para controlar as leis do Parlamento, em caso de leis primrias. No obstante, com seu ingresso na Comunidade Europeia pela ratificao do European Communities Act, em 1972, afirmou sua inteno de aceitar o princpio da aplicabilidade direta do Direito comunitrio e, de modo geral, fazer sua a jurisprudncia da Corte Europeia de Justia, o que inclui a questo da supremacia do direito comunitrio. 284
O direito ingls, como visto anteriormente, teve sua construo histrica calcada nos pilares da supremacia do Parlamento e na supremacia do common law, e, mesmo sem ter adotado uma Constituio formal e escrita, como catlogo de direitos fundamentais, sofre grandes transformaes nas ltimas dcadas. Ainda que o princpio da supremacia do Parlamento nunca tenha sido ilimitado na Inglaterra, uma vez que era submetido ao common law, hoje encontra-se ainda mais limitado. Tais transformaes ocorrem com a promulgao do Human Rights Act que, em vigor
Comunidade. Consequentemente, no obstante toda e qualquer lei nacional, h que aplicar o artigo 177., caso se coloque uma questo de interpretao do Tratado. C-6/64 COSTA V. ENEL (1964) ECR 585. Disponvel em:<http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:61964J0006:ENq:NOT>. Acesso em: 15 set. 2010. 281 CAPPELLETTI, Mauro. The Mighty Problem, p. 424. 282 Ibidem, p. 424-425. A respeito da aplicao da Conveno Europeia de Direitos Humanos na Frana, conferir: BRUCE, Eva. Op. cit. 283 BANKOWSKI, Zenon; et al. Op. cit., p. 485. 284 CAPPELLETTI, Mauro. The Mighty Problem, p. 426. 96 naquele pas a partir de 2000, estabelece a supremacia dos direitos humanos. 285
Antes disso, a House of Lords controlava os atos administrativos apenas em relao ilegalidade, impropriedade e irracionalidade, o que era admitido pela ultra vires doctrine. Esta doutrina permitia que um rgo exercendo poderes previstos em lei poderia apenas exercer esses poderes que foram dados, implcita ou expressamente pelo Parlamento. Desse modo, as Cortes, ao exercer o judicial review de um ato de um rgo pblico, estariam apenas julgando sobre os exatos limites dessa delegao de poder, checando se o rgo atuou na exata medida dos poderes delegados ou no. A ideia era de que poderia haver judicial review da secondary legislation, proveniente do Executivo, com poderes delegados pelo Parlamento, mas no da primary legislation, que era proveniente do Parlamento. Havia, segundo GROTE, uma nfase defesa do princpio da legalidade e no uma proteo ao cidado 286 . Aos poucos, a House of Lords foi ampliando a doutrina para entender que os atos executivos realizados sob a prerrogativa real tambm estariam sujeitos ao judicial review e passou a permitir o judicial review de todos os atos que envolvessem direitos individuais. Em 1998, a Inglaterra, pelo Human Rights Act, que entra em vigor em 2000, ratifica a Conveno Europeia de Direitos Humanos, e estabelece que as normas do direito ingls
285 Veja-se que a viso do modelo ingls, at ento, era a de que por no ter uma Constituio escrita e rgida e por no ter uma jurisdio constitucional no era possvel falar-se em supremacia da Constituio, mas apenas em supremacia do Parlamento. Nesse sentido Lus Roberto BARROSO: No tocante ao Reino Unido, os conceitos no se aplicam. Embora tenha sido o Estado precursor do modelo liberal, com limitao do poder absoluto e afirmao do rule of law, falta-lhe uma Constituio escrita e rgida, que um dos pressupostos, como o nome sugere, da constitucionalizao do Direito. Poder-se-ia argumentar, certo, que h entre os britnicos uma Constituio histrica e que ela , inclusive, mais rgida que boa parte das cartas escritas do mundo. Ou reconhecer o fato de que o Parlamento ingls adotou, em 1998, o Human Rights Act, incorporando ao Direito Interno a Conveno Europia de Direitos Humanos. Mas mesmo que se cedesse a esses argumentos, no seria possvel superar um outro: a inexistncia do controle de constitucionalidade e, mais propriamente, de uma jurisdio constitucional no sistema ingls. No modelo britnico vigora a supremacia do Parlamento e no da Constituio. BARROSO, Lus Roberto. Op. cit., p. 29. 286 According to this jurisprudence, not the prerogative as such, but only certain of its subject matters like the making of international treaties, the defence of the realm or the dissolution of Parliament shall be excluded from judicial review as non-justiciable issues, i.e. because of their predominantly political character. The recent trend has been to reduce the number of non-justiciable matters and to make judicial review available wherever the exercise of the prerogative directly affects individual rights. As a result, judicial review of administrative action is no longer justified by reference to the presumed intention of Parliament but by the courts self-asserted constitutional mandate to protect the individual against the abuse of Power. De acordo com essa jurisprudncia, no a prerrogativa como tal, mas apenas alguns desses temas importam, como a edio de tratados internacionais, a defesa da realeza ou a dissoluo do Parlamento, so assuntos que devem ser excludos da reviso judicial por se tratarem de questes no judiciveis, i.e. em funo de seu carter predominantemente poltico. A tendncia recente tem sido de reduzir o nmero de assuntos no judiciveis e tornar a reviso judicial disponvel onde quer que o exerccio de uma prerrogativa afete diretamente os direitos individuais. Como resultado, a reviso judicial da ao administrativa no mais justificada pela referncia a uma presumida inteno do Parlamento, mas pela declarao constitucional do mandato da Corte em proteger o indivduo contra o abuso do Poder. GROTE, Rainer. Op. cit. 97 devem ser interpretadas de acordo com a Conveno 287 , alm da possibilidade de suas Cortes declararem a incompatibilidade de uma lei que for contrria Conveno Europeia de Direitos Humanos 288 . A partir de ento que os juzes comearam a levar em conta qualquer alegao de violao dos direitos protegidos pela European Convention of Human Rights, como parmetro material para o judicial review 289 . A House of Lords 290 assume, neste turno, nova postura e passa a utilizar a Conveno Europeia de Direitos Humanos como parmetro material para o judicial review, como, por
287 Human Rights Act 1998, Section 3 (1) So far as it is possible to do so, primary legislation and subordinate legislation must be read and given effect in a way which is compatible with the Convention rights. Disponvel em <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/section/3?view=plain>. Acesso em: 10 dez. 2010. 288 Human Rights Act 1998, Section 4 (4) (4) If the court is satisfied (a) that the provision is incompatible with a Convention right, and (b) that (disregarding any possibility of revocation) the primary legislation concerned prevents removal of the incompatibility, it may make a declaration of that incompatibility. Idem. 289 Nos anos 90 houve uma presso dos grupos sociais em favor da adoo do Bill of Rights na Inglaterra. Nesse sentido confira-se: CRAM, Iam. Judging Rights in the United Kingdom: The Human Rights Act and the new relationship between Parliament and the Courts. Review of constitutional Studies, v. 12, n. 1, 2006, p. 56-57. Ainda, sobre a discusso da adoo de um Bill of Rights na Inglaterra pela Conveno Europeia de Direitos Humanos e os novos papis do Judicirio e Parlamento ver: FINNIS, J.M. A Bill of Rights for Britain? The moral of contemporary jurisprudence. Maccabaean Lecture in Jurisprudence 1985, London: Oxford University Press, 1985. 290 Que at ento tinha uma postura mais conservadora, nas palavras de DICKSON: As far as the House of Lords is concerned, the prevailing judicial approach to law-making since its re-creation as a supreme court in its modern form in 1876 has certainly been a cautious one. In general the Law Lords have been unwilling to tread on the toes of the legislature by making new laws and they have been reluctant to overturn well-established judicial precedents, especially those laid down by their predecessors in the House. At onde a House of Lords est atenta, a abordagem judicial prevalente no que diz respeito edio de leis, desde sua recriao como uma suprema Corte em sua forma moderna em 1876, foi certamente cautelosa. Em geral os Law Lords tm se negado a pisar nos ps do Legislativo e no tm criado novas leis, e eles tm relutado em destruir os bem estabelecidos precedentes judiciais, especialmente aqueles feitos por seus predecessores na Casa DICKSON, Brice. Op. cit., p. 367. Alm disso, as prprias funes legislativas e judiciais assumidas pela House of Lords tambm eram passveis de crtica: One can speculate whether the deference to Parliament is partly attributable to the fact that Law Lords are themselves members of that Parliament and therefore all the more conscious of the appropriate division of responsibilities between elected representatives and judges.: possvel especular se a deferncia ao Parlamento parcialmente atribuvel ao fato de os Law Lords serem membros daquele Parlamento e, por isso, ainda mais conscientes da conveniente diviso de responsabilidades entre representantes eleitos e juzes. Ibidem, p. 368. 98 exemplo, nos seguintes casos: i) R (Daly) v Secretary of State for the Home Department 291 , a primeira deciso que admite que os juzes devem verificar a compatibilidade do ato com os direitos humanos 292 ; ii) Bellinger v Bellinger, deciso na qual a Corte declara a incompatibilidade do Matrimonial Causes Act 1973 com os artigos 8 e 12 da ECHR, porque estabelecia o casamento apenas entre o homem e a mulher, entendendo-se que o termo spouse deveria incluir o parceiro de mesmo sexo. 293
Tendo em vista a questo histrica e cultural do Reino Unido em favor da Supremacia do Parlamento, houve uma preferncia para que as Cortes fizessem uso da Seo 3 do Human Rights Act, no sentido de interpretar as leis de modo que fossem compatveis com a Conveno Europeia de Direitos Humanos. A interpretao conforme a Conveno evita a interferncia da Corte na validade das leis editadas pelo Parlamento. Dessa maneira, as Cortes devem preferir, sempre que possvel, uma interpretao da legislao que seja consistente com os direitos previstos na Conveno a qualquer outra interpretao incompatvel com esses direitos. Alm disso, os Juzes devem levar em conta a manifestao do Ministro da Coroa, quando ele tiver declarado a compatibilidade do projeto de lei com a Conveno (statements
291 . O caso R (Daly) v Secretary of State for the Home Department trata de uma demanda de um prisioneiro contra a possibilidade de violarem o sigilo de sua correspondncia dentro do presdio, invocando, para tanto, seu direito privacidade. A deciso invoca o princpio da proporcionalidade para resolver casos de restrio a direitos fundamentais. Para saber mais sobre o caso, acessar: <http://www.publications.parliament.uk/ pa/ld200001/ldjudgmt/jd010523/daly-2.htm>. Brice DICKSON explica que no caso em tela, a House of Lords decidiu que when taking into account ECHR rights in judicial review applications judges had to ask themselves whether the interference with the human right in question was one that was necessary in a democratic society and proportionate to the aim being pursued. This decision expands judicial power to review administrative action on the grounds of illegality and impropriety because it authorizes judges to look not just at whether the decision- making body has exercised a power it does not have and at whether it has failed in its duty to act fairly, but also at the substance of the decision. Judges must now actually look at whether the decision eventually taken did in fact breach human rights. (...) quando se leva em considerao os direitos da ECHR em casos de reviso judicial, os juzes tinham que se perguntar se a interferncia no direito humano em questo era necessria em uma sociedade democrtica e proporcional ao objetivo que se buscava. Essa deciso faz com que o poder judicial se estenda reviso da ao administrativa no terreno da ilegalidade e impropriedade porque autoriza os juzes a verificar no apenas se o rgo tomador de deciso exerceu um poder que ele no tinha e se ele no falhou em seu dever de agir justamente, mas tambm de verificar o contedo da deciso? Os juzes, agora, devem realmente verificar se a deciso eventualmente tomada violou os direitos humanos. Idem. DICKSON, Brice. Op. cit., p. 374. 292 Esta deciso expande o poder judicial de controlar a ilegalidade e impropriedade dos atos administrativos ao autorizar os juzes no apenas a julgar se um rgo tinha ou no competncia para determinado ato ou se agiu de forma justa, mas tambm a julgar a substncia da deciso para verificar uma eventual violao aos direitos humanos. 293 DICKSON, Brice. Op. cit., p. 380 Para saber mais a respeito: <http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200203/ldjudgmt/jd030410/bellin-1.htm>. Como resposta declarao de incompatibilidade, o Parlamento editou o Gender Recognition Act 2004 que passou a dar status legal as pessoas que mudaram de sexo. 99 of compatibility), conforme exigido pela Seo 19 294 do Human Rights Act, que estabelece uma espcie de controle de constitucionalidade prvio, ou seja, o Ministro da Coroa deve verificar se um projeto de lei em trmite no Parlamento ou no compatvel com a Conveno Europeia de Direitos Humanos e, se for compatvel, deve fazer uma exposio fundamentada de sua compatibilidade, como um controle de constitucionalidade preventivo. Assim, o poder de emendar a legislao continua sendo do Parlamento enquanto o poder de interpretar das Cortes. A questo saber at que ponto uma interpretao ampla e compatvel com a Conveno Europeia de Direitos Humanos no significaria uma emenda lei em questo. 295
Apesar da previso de manuteno em vigor da lei declarada incompatvel com a Conveno, conforme estabelecido na Seo 3(2) b 296 do Human Rights Act, e, portanto, de acordo com o princpio da Supremacia do Parlamento, possvel defender o status constitucional do Human Rights Act.
294 Human Rights Act 1998, Section 19 Statements of compatibility.(1) A Minister of the Crown in charge of a Bill in either House of Parliament must, before Second Reading of the Bill - (a) make a statement to the effect that in his view the provisions of the Bill are compatible with the Convention rights (a statement of compatibility); or (b) make a statement to the effect that although he is unable to make a statement of compatibility the government nevertheless wishes the House to proceed with the Bill. (2)The statement must be in writing and be published in such manner as the Minister making it considers appropriate. Seo 19 Declaraes de compatibilidades.(1) Um ministro da coroa no comando de uma Carta em qualquer das casas do Parlamento deve, antes da Segunda leitura da Carta - (a) fazer uma declarao para todos os efeitos de que, em sua viso, os comandos da Carta so compatveis com a Conveno de direitos (uma declarao de compatibilidade); ou (b) fazer uma declarao para todos os efeitos de que embora ele esteja incapaz de fazer a declarao de compatibilidade, o governo, ainda assim deseja que a Casa prossiga com a Carta. (2) A declarao deve ser escrita e publicada no modo pelo qual o Ministro que a esteja fazendo considere apropriado Disponvel em: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/section/19>. Acesso em: 14 ago. 2010. 295 Under the scheme of the Human Rights Act 1998, the amendment of statutes remained a task for Parliament. Interpretation of statutes was the task of the courts. As for the difficult question of identifying the moment when judicial construction of a statute crossed over the boundary from interpretation to amendment, Lord Nicholls suggested that this occurred when a meaning was given that depart (Ed) substantially from a fundamental feature of an Act...and would be especially apparent when the departure had important practical repercussions which the courts were not equipped to assess. Sob o primado do Human Rights Act 1998, a emenda a leis permaneceu uma tarefa do Parlamento. A interpretao das leis era tarefa das Cortes. Quanto difcil questo de se identificar o momento em que a construo judicial de uma lei ultrapassou abertamente as fronteiras da interpretao para a emenda, Lord Nicholls sugeriu que isto aconteceu quando se deu um significado substancialmente distinto a um ponto fundamental de uma Lei e se tornaria especialmente aparente quando a distino tivesse uma repercusso prtica to importante que as Cortes no estavam preparadas para assim estimar. CRAM, Iam. Op. cit., p. 72. 296 3(2) This section (a) applies to primary legislation and subordinate legislation whenever enacted; (b) does not affect the validity, continuing operation or enforcement of any incompatible primary legislation; and (c) does not affect the validity, continuing operation or enforcement of any incompatible subordinate legislation if (disregarding any possibility of revocation) primary legislation prevents removal of the incompatibility. 3(2) Este captulo (a) se aplica legislao primria e derivada independentemente do tempo de sua edio; (b) no afeta a validade, a continuidade de seus efeitos ou a coao de qualquer legislao primria incompatvel; e (c) no afeta a validade, a continuidade de seus efeitos ou a coao de qualquer legislao derivada incompatvel se (no obstante qualquer possibilidade de revogao) a legislao primria prever a remoo da incompatibilidade. Disponvel em <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/crossheading/legislation>. Acesso em: 12 dez. 2010. 100 Essas novas relaes entre Judicirio, Executivo e Legislativo no Reino Unido, criadas a partir do Human Rights Act, podem ser caracterizadas por duas formas de dilogo: i) um principle-proposing dialogue e ii) um strong-form dialogue. 297
O primeiro modelo dialgico, de cunho propositivo, seria uma espcie de grupo de presso privilegiado, encabeado pelas Cortes, no qual os juzes colocariam suas perspectivas sobre as questes substantivas de direito e justia, e, a partir da, os polticos eleitos verificariam quais as providncias a serem tomadas. No obstante, esse modelo enfraqueceria a prpria proteo dos direitos humanos, permitindo que o Parlamento revogasse uma deciso j tomada pela Corte. 298
J o modelo de dilogo forte (strong-form dialogue) seria o que melhor representa essa nova forma de constitucionalismo que aparece na Inglaterra com o Human Rights Act de 1998, que caracterizada por uma crena de que as Cortes tm um papel constitucional fundamental na proteo de direitos e princpios fundamentais das presses populares, devendo trabalhar em conjunto com os demais Poderes para desenvolver e encorajar sua aplicao e aceitao. Veja-se que a declarao de incompatibilidade da lei com a Conveno e a deferncia ao Parlamento para reformar a lei pode ter um efeito perverso, na medida em que permite que o Parlamento elabore nova lei em desacordo com o entendimento do Tribunal, deixando desprotegidos os Direitos Humanos; nesse sentido, a interpretao conforme os direitos humanos pode, inclusive, ser mais eficaz. Esse modelo de dilogo forte pode ser visto no voto de Lord Hoffman, quando do julgamento de Regina v. Secretary of State for the Home Department, quando afirmou que o princpio da legalidade do common law significa que os direitos fundamentais no poderiam
297 CRAM, Iam. Op.cit., p. 56-62. 298 CRAM, Iam. Op. cit., p. 66-67. 101 ser revogados por palavras genricas ou ambguas das leis. 299 Isso confirma a supremacia dos direitos humanos sobre os atos do Parlamento, em que pese seja possvel a restrio deles desde que expressa e fundamentadamente declarada pelo Legislativo. 300
Em 28 de abril de 2003, a Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa editou o documento 9798, 301 a respeito do Ministrio da Justia (Office of the Lord Chancellor) no sistema constitucional do Reino Unido. A discusso se pautou no fato de que, no Reino Unido, o Ministro da Justia (Lord Chancellor) acumulava as funes de ministro (incluindo a de indicao de juzes), de presidente da cmara alta do Parlamento e de chefe do Poder Judicirio (e juiz ativo ao mesmo tempo que presidente das mais altas Cortes). Para o Conselho da Europa, essa situao apresentava graves incoerncias, especialmente em relao ao princpio da separao dos poderes, que considerado princpio constitucional fundamental da Unio Europeia, previsto no artigo 6 o da Conveno Europeia de Diretos Humanos, uma vez que o Lord Chanceller poderia assumir tanto funes judicirias quanto executivas ou legislativas. Dessa maneira, a Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa recomendou s autoridades britnicas que o Lord Chancellor adotasse uma usage constitutionnel, segundo a qual no mais exercesse as funes de juiz e que, ainda, fosse criada uma Suprema Corte cujos membros no pudessem ocupar concomitantemente cargos na Cmara Alta do
299 Confira-se o teor do voto: Fundamental rights cannot be overridden by general or ambiguous words. This is because there is too great a risk that the full implications of their unqualified meaning may have passed unnoticed in the democratic process. In the absence of express language or necessary implication to the contrary, the courts therefore presume that even the most general words were intended to be subject to the basic rights of the individual.(...) What this case decides is that the principle of legality applies to subordinate legislation as much as to acts of Parliament. Prison regulations expressed in general language are also presumed to be subject to fundamental human rights. The presumption enables them to be valid. But, it also means that properly construed, they do not authorize a blanket restriction which would curtail not merely the prisoner's right of free expression, but its use in a way which could provide him with access to justice. Os direitos fundamentais no podem ser subjugados por palavras ambguas ou genricas. Isto porque h uma chance muito grande de que a completa acepo de seu mal elaborado sentido possa ter passado desapercebida no processo democrtico. Na falta de uma linguagem expressa ou de uma acepo contrria necessria, as Cortes acabam por presumir que at mesmo as mais genricas palavras foram escolhidas para se sujeitarem ao mais bsico direito do indivduo. (...) O que este caso decide que o princpio da legalidade se aplica legislao derivada tanto quanto aos atos do Parlamento. Leis sobre prises expressadas em linguagem genrica tambm so subentendidas como sujeitas aos direitos humanos fundamentais. Esta presuno lhes reveste de validade. Mas tambm significa que se interpretada adequadamente, elas no autorizam uma restrio to ampla que diminuiria no apenas o direito do prisioneiro liberdade de expresso, mas diminuiria tambm a sua utilizao no sentido de providenciar a ele acesso justia. Regina v. Secretary of State for the Home Department ex parte Simms (2000) 2 AC 115. Disponvel em: http://www.publications.parliament.uk/pa/ld199899/ldjudgmt/jd990708/obrien02.htm. 300 CRAM, Iam. Op. cit., p. 66. 301 CONSEIL DE L'EUROPE. Disponvel em: <http://assembly.coe.int//Mainf.asp?link=http://assembly.coe.int/Documents/WorkingDocs/doc03/FDOC9798.ht m>. Acesso em: 15 dez. 2009. 102 Parlamento ingls. Adotando a recomendao anterior, o Parlamento ingls edita o Constitutional Reform Act 2005, 302 que, por sua vez, vem criar a Suprema Corte do Reino Unido e abolir a jurisdio recursal da House of Lords. A Suprema Corte , dessa forma, estabelecida em outubro de 2009, como a mais alta Corte de apelao do Reino Unido, substituindo o Appellate Commitee of the House of Lords. At a instituio da Suprema Corte do Reino Unido, a House of Lords realizava o papel de Corte Constitucional, realizando o Judicial review, tendo como base os direitos humanos ou fundamentais, quer sejam aqueles protegidos pelo common law, quer sejam aqueles previstos na Conveno Europeia de Direitos Humanos. 303
Percebe-se, assim, que mesmo sem um documento constitucional escrito, possvel afirmar a existncia de um judicial review na Inglaterra realizado pela House of Lords at 2009, quando da instaurao de sua Suprema Corte, especialmente influenciada pelo Conselho da Europa. Num outro vis tambm seria possvel defender que a Inglaterra estaria caminhando para uma Constituio escrita. A despeito de no ter um documento constitucional nico que positive de maneira expressa os direitos e princpios mais fundamentais daquele pas, que foram construdos historicamente pelo common law, hoje existem vrios documentos escritos de carter materialmente constitucional em validade na Inglaterra, podendo-se falar numa Constituio quase escrita, que acomodaria a coexistncia de princpios escritos e no escritos presentes numa Constituio do common law. Todos estes documentos somados Constituio no escrita do common law, porque tm em comum materialidade e
302 An Act to make provision for modifying the office of Lord Chancellor, and to make provision relating to the functions of that office; to establish a Supreme Court of the United Kingdom, and to abolish the appellate jurisdiction of the House of Lords; to make provision about the jurisdiction of the Judicial Committee of the Privy Council and the judicial functions of the President of the Council; to make other provision about the judiciary, their appointment and discipline; and for connected purposes. Uma lei que faz previses para modificar a competncia do Lord Chancellor, e que faz previses relacionadas com o funcionamento de suas funes; estabelece a Suprema Corte do Reino Unido, e extingue a jurisdio de segundo grau da House of Lords; que faz previses sobre a jurisdio do Judicial Committee of the Privy Council e sobre as funes judiciais do Presidente do Conselho; que faz outras previses sobre o Judicirio, seus compromissos e disciplina; e para propsitos afins. Disponvel em: <http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/4/introduction>. Acesso em 10 dez. 2010. 303 Note-se que no site da Supreme Court consta que: The Court must give effect to directly applicable European Union law, and interpret domestic law so far as possible consistently with European Union law. It must also give effect to the rights contained in the European Convention on Human Rights. A Corte deve dar efetividade lei da Unio Europeia que seja prontamente aplicvel, e interpretar a lei domstica at o ponto em que mantenha consistncia com a lei da Unio Europeia. Tambm deve dar efetividade aos direitos contidos na Conveno de Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.supremecourt.gov.uk/about/the- supreme-court-and-europe.html>. Acesso em 10 dez. 2010. 103 fundamentalidade constitucional, devem servir de parmetro para o judicial review a ser realizado pela Suprema Corte. Outra transformao recente no contexto europeu, tambm por influncia da Conveno Europeia de Direitos Humanos aconteceu na Frana. Assim, apesar de at pouco tempo s existir o controle de constitucionalidade preventivo feito pelo Conseil Constitutionnel, atualmente a Frana tem feito controle de convencionalidade, de modo que as leis contrrias aos direitos fundamentais, quer estejam previstos na Constituio, quer na Conveno Europeia de Direitos Humanos, podem ser anuladas. Eva Bruce chega a falar em controle de fundamentalidade, tendo em vista a identidade material entre os direitos fundamentais e os direitos humanos previstos na Conveno. Aduz, ainda, sobre a existncia de um bloco de fundamentalidade, por analogia ao bloco de constitucionalidade, onde a proteo se dar em razo da fundamentalidade material do direito, no importando a origem de sua proteo. 304
Ademais, com a Reforma Constitucional de 2008, tambm se estabeleceu na Frana um controle incidental de constitucionalidade, nos processos em curso no Conseil dtat ou na Cours de Cassation, em casos em que haja violao dos direitos e garantias constitucionais 305 . O artigo 61-1 da Constituio da Frana passa a estabelecer que o Conselho de Estado ou a Corte de Cassao podem encaminhar ao Conselho Constitucional uma questo que envolva dvida a respeito de uma disposio legislativa que viole direitos ou liberdades garantidos na Constituio, para que o Conselho se manifeste em determinado prazo. Fora do contexto europeu, vale a pena trazer a experincia da Nova Zelndia. At pouco tempo a Nova Zelndia era um dos poucos exemplos de adoo do sistema ingls de common law, tendo o Parlamento como autoridade suprema a determinar a
304 BRUCE, Eva. Contrle de constitutionnalit et contrle de conventionnalit. Rflexions autour de larticle 88-1 de la Constitution dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, VI e Congrs de droit constitutionnel (AFDC), Montpellier, 9-11 jun. 2005. Disponvel em: <http://www.afdc.fr/>. Acesso em 26 dez. 2010.
305 Article 61-1 Lorsque, loccasion dune instance en cours devant une juridiction, il est soutenu quune disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel peut tre saisi de cette question sur renvoi du Conseil dtat ou de la Cour de cassation qui se prononce dans un dlai dtermin. Constitution de la Ve Rpublique modifie par la Loi constitutionnelle n 2008-724 du 23 juillet 2008. Disponvel em: <http://www.senat.fr/role/fiche/reforme_constit_2008.html>. Acesso em: 26 dez. 2010. Referida norma constitucional foi regulamentada pela LOI organique n 2009-1523 du 10 dcembre 2009. Disponvel em: <http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000021446446&categorieLien=id>. Acesso em: 26 dez. 2010. 104 legislao; em outros termos, at os anos 80, a Nova Zelndia apenas reproduzia o sistema britnico do common law. 306 Assim, a adoo em 1990, pela Nova Zelndia do New Zealand Bill of Rights Act marcou uma mudana, equilibrando os Poderes Judicirio, Legislativo e Executivo naquele pas. 307
A Declarao de Direitos Fundamentais da Nova Zelndia garante direitos vida e segurana, direitos civis e democrticos, direito no discriminao, direitos das minorias e direitos processuais. Ademais, referida Declarao estabelece expressamente seu objetivo de afirmar, proteger e promover os direitos humanos e as liberdades individuais. O NZBORA (New Zealand Bill of Rights Act) protege os direitos dos cidados de duas formas: i) as Cortes podem reconhecer os direitos, mas devem contrabalanar eventuais colises de direitos, bem como a contraposio entre direitos individuais e direitos de toda a comunidade; ii) exige que o Procurador Geral (the Attorney General) reporte ao Parlamento se algum projeto de lei parece inconsistente com a Declarao de Direitos, e neste caso o governo ter que justificar a necessidade da lei em questo. Curiosamente, a NZBORA uma lei ordinria que formalmente no d fora s Cortes de anular a legislao inconsistente com suas previses. A Seo 4 no permite que as Cortes possam deixar de aplicar uma lei inconsistente com o Bill of Rights, no obstante, na Seo 5 h a previso de que os direitos e liberdades contidos nesse documento s podem ser sujeitos a razoveis limitaes pela lei, na medida em que se demonstrar justificvel numa sociedade livre e democrtica. Destarte, o NZBORA acabou por permitir que as Cortes possam interpretar o que seria razovel numa sociedade livre e democrtica, ampliando, dessa forma, sua competncia e permitindo o controle de constitucionalidade das leis. Alm disso, houve a criao em 2002 do Human Rights Review Tribunal 308 , com competncia para declarar leis inconsistentes com o NZBORA, devendo o Tribunal reportar os casos de leis incompatveis com os direitos fundamentais ao Parlamento, no sentido de que o Governo promova aes para implementar e respeitar a Declarao de Direitos Fundamentais 309 . Verifica-se, dessa forma, a aproximao dos sistemas de common law e civil law, a
306 HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The Origins and Consequences of the New Constitutionalism. Cambridge: Harvard University Press, 2004, p. 24. 307 Disponvel em: <www.justice.govt.nz/pubs/reports/2004/bill-of-rights-guidelines/ index.html.>. Acesso em: 22 fev. 2008. 308 Para saber mais a respeito verificar: <http://www.justice.govt.nz/human-rights-review- Tribunal/legislation.html>. 309 HIRSCHL,Ran. Towards Juristocracy, p. 25. 105 qual vem sendo percebida em diversas experincias, quer seja pela adoo de Declaraes de Direitos Humanos ou de direitos fundamentais, escritas, ou ratificao a tratados internacionais de direitos humanos com a possibilidade de o Judicirio ou de uma Corte Constitucional exercer o controle material dos atos provenientes do Parlamento, como vem acontecendo com a Inglaterra e Nova Zelndia , quer seja com a adoo de Constituies supremas com grande catlogo de direitos fundamentais nos sistemas de civil law, passando o direito codificado a no ser mais o fundamento das decises judiciais, uma vez que preponderam os direitos fundamentais ou direitos humanos, cujo carter aberto e contedo moral acabam por elevar o papel do Judicirio na proteo destes direitos. 310
O que se v que as Constituies de diferentes pases confiam no judicial review em diferentes graus, do mesmo modo, baseiam-se em diferentes textos constitucionais. Em que pese as diferentes manifestaes textuais e de controle via judicial review, o que se verifica uma aproximao, na medida em que tanto pases com tradio no civil law ou no common law vm promovendo o judicial review tendo os direitos humanos ou fundamentais como parmetro material de seu controle. Assim, no importa em qual documento tais direitos esto previstos mas sim, sua materialidade, sua fundamentalidade, sendo possvel falar num controle de fundamentalidade das leis, que englobaria a conformidade das leis com os direitos fundamentais, quer estejam previstos em documentos internacionais, quer em constituies, ou quer mesmo em leis ordinrias. As Cortes desses pases se referem a fontes constitucionais tanto escritas como no escritas quando decidem sobre questes constitucionais. Enquanto nos EUA se tem a Constituio como um documento coerente e integrado, na Inglaterra a Constituio englobaria vrios tratados e leis, e no Canad se tem, para alm da Constituio escrita, a unwritten common law constitution baseada em costumes e tradies. O que se v tambm que mesmo a Inglaterra vem adotando textos constitucionais
310 What is acceptable in terms of judicial lawmaking varies from jurisdiction to jurisdiction. The limits depend rather upon judicial assessments of community consensus and the nuances of the relevant issues than upon the working out of abstract conceptual considerations. O que aceitvel em termos de criao judicial do direito varia de jurisdio para jurisdio. Os limites dependem mais do consenso da comunidade acerca do papel do Judicirio e das nuances das questes relevantes do que da elaborao de consideraes conceituais abstratas. RISHWORTH. The struggle for simplicity in the law apud HARRIS, Bruce. Op. cit., p. 322. 106 escritos 311 . O status constitucional desses textos, assim como na Nova Zelndia, no est na sua forma, ou em seu processo Legislativo, mas na materialidade dos direitos protegidos e na sua fora normativa na orientao da ordem poltica. Veja-se que h de fato aproximao entre os sistemas constitucionais nacionais em suas estruturas e protees dos direitos humanos fundamentais.
311 Magna Carta; Act of Union, Human Rights Act, European Communities Act. 3 Supremacia material dos direitos humanos e fundamentais No sculo XX, as duas Grandes Guerras e a violao e o desrespeito aos direitos humanos mais fundamentais fizeram com que os pases europeus buscassem uma nova concepo de direito, que pudesse limitar as maiorias representadas no Parlamento, de modo a garantir uma efetiva proteo dos direitos humanos. Do mesmo modo, pases da Amrica Latina, sados de regimes ditatoriais e autoritrios, do supremacia a novas constituies e aos direitos humanos nela positivados, como modo de garantir e dar estabilidade s democracias recm-instauradas. Em outro sentido, pases com tradio parlamentar forte, como Frana e Inglaterra, comearam a promover controle de constitucionalidade das leis tendo como parmetro os direitos humanos previstos na Conveno Europeia de Direitos Humanos. O que se percebe a preocupao em colocar os direitos humanos como supremos como forma de resgatar valores ticos esquecidos no momento das Guerras. E esses direitos, dotados de contedo moral, que passam a servir de parmetro material comum ao judicial review em diversos pases. No presente captulo pretende-se estudar a fundamentalidade material dos direitos humanos como ligada dignidade da pessoa humana e defender que a leitura moral desses direitos a mais adequada para a Jurisdio Constitucional. Ainda, uma vez que o contedo moral desses direitos no est presente apenas no texto constitucional escrito, pretende-se estudar como a doutrina dos princpios constitucionais no escritos, da Constituio invisvel e da Constituio enquanto instrumento vivo podem auxiliar a pensar num novo papel interpretativo para o Judicirio.
108 3.1 A Fundamentalidade e Contedo Moral dos Direitos humanos
Pretende-se demonstrar no presente tpico que a fundamentalidade que caracteriza materialmente os direitos humanos ou fundamentais tanto nos sistemas de common law quanto nos sistemas de civil law tem fundamentao moral. Quando se fala em fundamentalidade material dos direitos humanos se est a falar no contedo material destes direitos, que tem em comum o respeito e a promoo da pessoa humana 312 e que os caracteriza como fundamentais, dotados de supremacia a ponto de limitar a atuao de todas as esferas de governo ao mesmo tempo que lhes impe um fio condutor em sua atuao. Ressalta SAMPAIO que enquanto os contratualistas falavam em direitos naturais, direitos inatos ou originrios, a expresso direitos humanos ou direitos do homem aparece nos escritos dos revolucionrios modernos. 313
Assim, enquanto na Frana se preferiu o uso das expresses liberdades pblicas, direitos individuais ou liberdades individuais, na Alemanha se preferiu a terminologia direitos fundamentais como designativos de certas posies ou situaes jurdicas bsicas dos indivduos perante o Estado ou como autolimitao do poder soberano estatal em benefcio de determinadas esferas de interesse privado. 314 . Atualmente se usa a terminologia direitos humanos para caracterizar sua dimenso internacionalista e direitos fundamentais para caracterizar sua dimenso nacional dos direitos humanos positivados numa Constituio. 315 Assim, do ponto de vista formal os direitos humanos encontrar-se-iam enunciados em documentos internacionais enquanto os direitos fundamentais estariam positivados em Constituies nacionais. Entretanto, o que se quer defender que o que caracteriza sua fundamentalidade ou humanidade dotado de contedo moral.
312 PEREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. 8.ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2005, p. 20. 313 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 7-22 314 Ibidem, p. 8 315 possvel fazer uma crtica desta distino. No Brasil, por exemplo, dado status constitucional aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos submetidos ao qurum qualificado de aprovao previsto no art. 5 o ,3 o da Constituio. A Inglaterra, do mesmo modo, internaliza a Conveno Europeia de Direitos Humanos pela edio do Human Rights Act de 1998, passando aquela conveno a integrar o direito interno daquele pas. 109 Importa, desta feita, estudar a moralidade dos direitos humanos, quer estejam positivados em Convenes internacionais, quer estejam positivados nas Constituies que adotaram sistemas de direitos fundamentais, quer, ainda, estejam positivados em leis formalmente ordinrias ou presentes numa Constituio no escrita do common law. Destarte, apesar de ser apenas uma moralidade entre outras, a que se tornou dominante na nossa poca 316 , afirmando PERRY que a moralidade dos direitos humanos se tornou uma moralidade verdadeiramente global. 317 O que se deu a partir da segunda metade do sculo passado, como resposta s violaes dos direitos mais bsicos do ser humano tanto no perodo das guerras quanto no perodo de governos autoritrios e ditatoriais. Assim, como visto acima, sua centralidade e supremacia se do como medida de proteo e afirmao de novas democracias. CANOTILHO explica que justamente esse movimento do constitucionalismo global teria como traos caractersticos a mudana no sistema jurdico-poltico internacional no apenas no clssico paradigma das relaes horizontais entre estados, mas no novo paradigma calcado nas relaes entre Estado/povo fundado nos direitos humanos; ainda, a emergncia de um direito internacional materialmente informado por valores, princpios e
316 Ao afirmar que a moralidade dos direitos humanos a moralidade dominante de nossa poca, no se quer dizer que nova, ao contrrio, bastante antiga. Nesse sentido, KOLAKOWSKI explica o seguinte: It is often stressed that the idea of human rights is of recent origin, and that this is enough to dismiss its claims to timeless validity. In its contemporary form, the doctrine is certainly new, though it is arguable that it is a modern version of the natural law theory, whose origins we can trace back at least to the Stoic philosophers and, of course, to the Judaic and Christian sources of European culture. There is no substantial difference between proclaiming the right to life and stating that natural law forbids killing. Much as the concept may have been elaborated in the philosophy of the Enlightenment in its conflict with Christianity, the notion of the immutable rights of individuals goes back to the Christian belief in the autonomous status and irreplaceable value of the human personality. Geralmente se ressalta que a ideia de direitos humanos tem origem recente, e que isto suficiente para se descartar a reivindicao de eternidade. Na sua forma contempornea, a doutrina certamente nova, embora se possa argumentar que seja uma moderna verso da teoria do direito natural, cujas origens podem ser traadas desde, pelo menos, os filsofos esticos e, claro, as fontes judaicas e crists da cultura europeia. No h diferena substancial entre proclamar o direito vida e declarar que o direito natural probe assassinatos. Por mais que o conceito tenha sido elaborado na filosofia do iluminismo em seu confronto com o Cristianismo, a noo dos direitos imutveis dos indivduos remonta crena crist no status autnomo e insubstituvel do valor da personalidade humana. KOLAKOWSKI, Leszek. Modernity on endless trial. Chicago: University Chicago Press, 1997, p. 214. Sobre a questo do desenvolvimento da moralidade dos direitos humanos a partir do fim da Segunda Guerra Mundial: Until World War II, most legal scholars and governments affirmed the general proposition, albeit not in so many words, that international law did not impede the natural right of each equal sovereign to be monstrous to his or her subjects. At a Segunda Guerra Mundial, a maioria dos juristas e dos governos afirmavam a proposio geral, embora no em tantas palavras, que o direito internacional no impediu que o direito natural de cada igual soberano de ser monstruoso para com seus sujeitados.FARER, Tom J.; GAER, Felice. The UN and Human Rights: At the End of the Beginning. In: ROBERTS, Adam; KINGSBURY, Benedict (ed.), United Nations, Divided World: The UNs Roles in International Relations. 2.ed. New York: Oxford University Press, 1993, p. 240. 317 () the morality of human rights has become a truly global morality. () a moralidade dos direitos humanos se tornou uma moralidade verdadeiramente global. PERRY, Michael J. Op. cit., p. 214. 110 regras universais 318 paulatinamente institudos em declaraes e documentos internacionais; por fim, o estabelecimento da dignidade da pessoa humana como fundamento de todos os constitucionalismos. Assim, embora a dignidade da pessoa humana possa ter diferentes significados e no haja consenso sobre eles, tem sido o fundamento universal para caracterizar a fundamentalidade material 319 dos direitos humanos e fundamentais. Sua realizao, proteo e significao, contudo, se desenvolvero de acordo com o contexto histrico, cultural e social de cada comunidade. 320
Os direitos humanos seriam, desse modo, a lngua franca do debate poltico moderno, 321 HABERMAS chega a afirmar que, apesar das origens europeias, os direitos humanos atualmente constitute the only language in which the opponents and victims of murderous regimes and civil wars can raise their voices against violence, repression, and persecution, against injuries to their human dignity. 322
Note-se que a moralidade dos direitos humanos est presente tanto na Declarao
318 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 1276. 319 Como ser visto no prximo tpico, possvel defender para o Brasil, que a fundamentalidade material estar presente em todos aqueles direitos se possurem relao com os princpios fundamentais da Repblica, e no apenas com a dignidade da pessoa humana. 320 No se pretende, na presente tese, enfrentar o tema universalismo e relativismo cultural no mbito dos direitos humanos. 321 HUNT, Lynn. O romance e as origens dos Direitos Humanos: intersees entre histria, psicologia e literatura. Varia historia, Belo Horizonte, v. 21, n. 34, July 2005, p. 269. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104-87752005000200002&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 30 nov. 2010. Em crtica a esta viso, ver: DINIZ, Dbora. Valores universais e direitos culturais. In: NOVAES, Regina. (Org.). Direitos humanos: temas e perspectivas. Rio de Janeiro: Mauad, 2001. p. 57-66. O encontro da diversidade, necessariamente, leva ao conflito. Acreditar que ns vamos resolver nossas diferenas pelo dilogo, pela escuta e pelo direito de fala uma falcia. Ibidem, p. 65. 322 () constituem a nica linguagem em que os adversrios e vtimas de regimes cruis e de guerras civis podem levantar suas vozes contra a violncia, represso e perseguio contra violaes a sua dignidade humana.HABERMAS, Jrgen. Religion and Rationality: Essays on Reason, God, and Modernity. Cambridge: MIT Press, 2002, p. 153-154 No se desconhece a crtica viso eurocntrica dos direitos humanos. Nesse sentido, Richard Rorty entende que ns vemos a questo dos direitos humanos com uma questo de impor nossa prpria cultura de direitos humanos como se fosse algo transcultural que fizesse parte da prpria natureza humana, manipulando sentimentos, educao e contando histrias tristes e sentimentais e sugere que: the rhetoric we Westerners use in trying to get everyone to be more like us would be improved if we were more frankly ethnocentric, and less professedly universalist. It would be better to say: Here is what we in the West look like as a result of ceasing to hold slaves, beginning to educate women, separating church and state, and so on. Here is what happened after we started treating certain distinctions between people as arbitrary rather than fraught with moral significance. If you would try treating them that way, you might like the results. () a retrica que ns ocidentais usamos para tentar tornar todo mundo mais parecido conosco seria melhor se ns fossemos francamente mais etnocntricos e menos declaradamente universalistas. Seria melhor dizer: Eis como ns no Ocidente aparentamos, como um resultado de termos parado de escravizar, comeado a educar mulheres, separado a igreja do estado, e assim por diante. Eis o que aconteceu depois que comeamos a tratar certas distines entre as pessoas como arbitrariedades ao invs de cargas com significados morais. Se vocs tentassem trat-las dessa forma, vocs poderiam gostar dos resultados. RORTY, Richard. Contingency, Irony, and Solidarity. p. 19-20 apud PERRY, Michael. Op. cit., p. 249-250. 111 Internacional de Direitos (The International Bill of Rights) que seria composta pela Declarao Universal dos Direitos Humanos, pela Conveno Internacional de Direitos Civis e Polticos e pela Conveno Internacional dos direitos econmicos, sociais e culturais quanto em Constituies de diversas democracias liberais 323 . Referida moralidade est presente na medida em que as Declaraes e Constituies estabelecem a dignidade inerente pessoa humana como um de seus fundamentos 324 . A Declarao Universal de Direitos Humanos estabelece em seu prembulo que: (...) o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da liberdade, da justia e da paz no mundo. Ainda, em seu artigo 1 o h a previso de que todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. 325
Do mesmo modo, tanto o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos 326 quanto o Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais estabelecem em seus prembulos a dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e que (...) esses direitos decorrem da dignidade inerente a pessoa humana, direitos estes iguais e
323 PERRY, Michael J. Op.cit., p. 214 324 Muitos afirmaram que o desenvolvimento dos direitos humanos no ps-guerra marca o renascimento de um novo direito natural. Mauro CAPPELLETTI vai alm e defende que modern constitutionalism, with its basic ingredients a civil-libertarian bill of rights and judicial enforcement of it is the only realistic attempt to implement natural law values in our real world. In this sense, our epoch, if any, is the epoch of natural law. ()o moderno constitucionalismo, com seus ingredientes bsicos uma carta de direitos civil libertria e sua imposio judicial a nica tentativa realstica de implementar valores do direito natural em nosso mundo real. Nesse sentido, nossa poca, dentre todas, a poca do direito natural. E complementa: More accurately, however, I would say that modern constitutionalism is the attempt to overcome the plurimillenary contrast between natural and positive law, the contrast, that is, between an immutable, unwritten higher law rooted in nature or reason, and a passing law written by a particular legislator of a given place and time. The modern constitutions, their bills of rights, and judicial review are the elements of a positive higher law made binding and enforceable a synthesis of a sort a Hegelian synthesis as it were of legal positivism and natural law. Mais precisamente, contudo, eu diria que o constitucionalismo moderno a tentativa de superar o contraste plurimilenar entre o direito natural e o direito positivo, ou seja, o contraste entre um direito imutvel, no escrito e maior, enraizado na natureza ou na razo, e um passageiro direito escrito por um legislador particular de um determinado tempo e local. As modernas constituies, suas cartas de direitos e a reviso judicial so elementos de um direito positivo maior, que se tornou vinculante e imperativo como uma sntese do estilo uma sntese Hegeliana do positivismo legal e do direito natural. CAPPELLETTI, Mauro. Repudiating MontesquieuOp.cit. 325 ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos. Disponvel em: <http://www.onu- brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php> . Acesso em 15 de out. 2010. 326 Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos.Apud PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos ... Op.cit., p. 382 et seq. 112 inalienveis. 327
Ainda, no caso do Brasil, a Constituio Federal de 1988, em seu artigo 1 o , inciso III, estabelece a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil, alm de ser princpio a reger a ordem econmica 328 e a famlia 329 . Nessa dimenso, possvel afirmar que a moralidade dos direitos humanos consiste numa dupla pretenso, interdependentes entre si. 330
A primeira pretenso consiste em que cada e todo ser humano (nascido) tem igual e inerente dignidade. Afirmar que todo ser humano tem inerente dignidade dizer que, conforme explica PERRY, a dignidade fundamental que todo ser humano possui, possui no enquanto membro de um ou outro grupo (racial, tnico, nacional, religioso, etc.) , no enquanto homem ou mulher, no como algum que fez ou adquiru alguma coisa, (...) mas simplesmente como um ser humano 331 , ou o pensamento do ser humano como um fim em si mesmo. Por outro ngulo, ao afirmar que todo ser humano tem igual dignidade significa dizer que a dignidade inerente a todo ser humano no tem graus, ou seja, nenhum ser humano pode ter mais ou menos dignidade do que outro, porque todos nascem iguais em dignidade. 332
327 Veja-se que quando dos debates sobre a adoo da Conveno Europeia de Direitos Humanos, Pierre Henri Teitgen demonstra tambm ali a presena de uma moralidade por trs dos direitos humanos, ao perguntar: Who does not appreciate that these rights are fundamental, essential rights, and that there is no State which can, IF it abuses them, claim to respect natural law and the fundametnal principle of human dignity? Is there any State which can, by violating these rights and fundamental freedoms, claim that its country enjoys a democratic regime. Quem no aprecia que esses direitos sejam fundamentais, direitos essenciais, e que no haja Estado que possa, se deles abusar, demandar respeito ao direito natural e ao princpio fundamental da dignidade humana? Existe um Estado que possa, por violar esses direitos e liberdades fundamentais, exigir que este pas aprecie um regime democrtico. Citado em CRAM, Iam. Op. cit., p.54. 328 Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios(...) 329 Art. 227. dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. 330 PERRY, Michael J. Op. cit., p. 215 I say that the morality of human rights consists of a twofold claim, rather than that it consists of two claims, as a way of emphasizing that according to the morality of human rights, the claim that every human being has inherent dignity is not an independent claim but is inextricably connected to the further claim that we should live our lives in a way that respects the inherent dignity of every human being. Eu digo que a moralidade dos direitos humanos consiste em uma reivindicao de duas dimenses, ao invs de consistir em duas reivindicaes, como um modo de enfatizar que de acordo com a moralidade dos direitos humanos, a reivindicao de que cada ser humano tem uma dignidade inerente no uma reivindicao independente, mas sim inescapavelmente conectada reivindicao final de que ns devemos viver nossas vidas de um modo que se respeite a inerente dignidade de cada ser humano. Ibidem, p. 216. 331 Ibidem, p. 215. 332 Ibidem, p. 216. 113 A segunda parte da pretenso consiste em que esta dignidade inerente a todos os seres humanos tem fora normativa, o que significa que todos e cada um devem viver suas vidas de acordo com o fato de que todo ser humano tem inerente dignidade, e , portanto, todos devem respeit-la. 333
Desse modo, possvel defender a inviolabilidade da dignidade de todos os seres humanos, que no pode ser violada. A inviolabilidade da dignidade humana tem uma feio normativa que d fora a dispositivos de contedo moral. DWORKIN, inspirado em ideais humanistas 334 , tambm busca fundamentar a dignidade da pessoa humana numa dupla dimenso que so interdependentes entre si, devendo existir conjuntamente, ou seja, a presena de apenas um dos princpios no significa a proteo da dignidade. As dimenses so caracterizadas pelos seguintes princpios: the principle of intrinsic value e the principle of personal responsability 335 . O primeiro princpio, que estabelece que toda vida humana tem valor potencial intrnseco sustenta que cada vida humana tem potencialmente um valor objetivo, ou seja, objetivamente importante que qualquer vida humana, depois de iniciada, tenha xito, em vez de fracassar 336 . Isso uma questo, segundo o autor, de valor objetivo e no meramente subjetivo, uma vez que o sucesso e o fracasso de qualquer vida humana importante em si mesmo, algo que todos ns temos razo para querer ou lamentar 337 . O segundo princpio, da responsabilidade pessoal, sustenta que cada pessoa tem especial responsabilidade de realizar o sucesso de sua prpria vida, responsabilidade que inclui exercitar seu julgamento sobre que tipo de vida seria bem sucedida para si mesmo 338 . Mais frente o autor vai ligar o primeiro princpio igualdade e o segundo
333 Idem. 334 Minha prpria moralidade crtica fundamenta-se em alguns ideais humanistas ticos que chamo de individualismo tico e que definem o valor associado vida humana. Em seguida o autor vai tratar dos princpios, embora ainda no o relacione dignidade da pessoa humana. DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 639. 335 DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here?: principles for a new political debate. Princeton: Princeton University Press, 2006, p.9. 336 DWORKIN, Ronald. A virtude soberana: a teoria e a prtica da igualdade. So Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 639. 337 DWORKIN, Ronald. Is democracy possible here?: principles for a new political debate. Princeton: Princeton University Press, 2006, p.9-10. possvel afirmar que a ideia de que a vida humana tem um valor intrnseco em si mesma pode ser associada a KANT: Todo ser humano tem um direito legtimo ao respeito de seus semelhantes e est, por sua vez, obrigado a respeitar todos os demais. A humanidade ela mesma uma dignidade, pois um ser humano no pode ser usado meramente como um meio pro qualquer ser humano(quer por outros quer, inclusive, por si mesmo), mas deve sempre ser usado ao mesmo tempo como um fim. (...) ele se encontra na obrigao de reconhecer, de um modo prtico, a dignidade da humanidade em todo outro ser humano.KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Bauro: Edipro, 2003, p. 306. 338 Ibid, ibidem. 114 liberdade, defendendo a convivncia entre ambos como condio de realizao da dignidade. Na medida em que o princpio da dignidade da pessoa humana visto como princpio moral universal a dar unidade de sentido aos demais direitos que dele decorrem, possvel afirmar que, como fio condutor, ele garante a unidade e integridade do sistema. Seria possvel, dessa forma, defender a materialidade dos direitos fundamentais nas duas dimenses do princpio da dignidade da pessoa humana, igualdade e liberdade. Ou seja, outros direitos que sejam decorrentes destes e que busquem sua realizao plena, tambm podem ser considerados direitos materialmente fundamentais, independente de sua origem formal. Outro ponto importante o debate acerca do fundamento religioso dos direitos humanos. PERRY 339 vai enfrentar a dificuldade em se fundamentar a defesa da dignidade da pessoa humana em fundamentos no religiosos. 340 Nesse sentido, traz as palavras de Raimond GAITA a respeito:
Only someone who is religious can speak seriously of the sacred, but such talk informs the thoughts of most of us whether or not we are religious, for it shapes our thoughts about the way in which human beings limit our will as does nothing else in nature. If we are not religious, we will often search for one of the inadequate expressions which are available to us to say what we hope will be a secular equivalent of it. We may say that all human beings are inestimably precious, that they are ends in themselves, that they are owed unconditional respect, that they possess inalienable rights, and, of course, that they possess inalienable dignity. In my judgment these are ways of trying to say what we feel a need to say when we are estranged from the conceptual resources we need to say it. Be that as it may: each of them is problematic and contentious. Not one of them has the simple power of the religious ways of speaking. Where does that power come from. Not, I am quite sure, from esoteric theological or philosophical elaborations of what it means for something to be sacred. It derives from the unashamedly
339 PERRY, Michael J. Morality and normativity. Legal Theory, 13 (2007), p. 216 340 DINIZ, Dbora. Op. cit., p. 57-66. o reconhecimento da fora do discurso dos direitos fundamentais passa pela certeza da sua fraqueza. Defender direitos humanos como uma religio no levar nenhum de ns a lugar nenhum. Quando digo religio, defend-lo como o Tribunal, que fala da natureza do humano, o que supostamente descobriu o inalienvel no humano. Por esse caminho, seremos vencidos na primeira esquina. preciso recomear esse processo. Reconhecer que os direitos fundamentais so uma construo moral e tica no reconhecer sua arbitrariedade, adotar uma perspectiva processual. O sentido de mudana essencial para a luta poltica em torno dos direitos fundamentais. As mulheres no estavam includas na carta de direitos humanos. A questo da violncia no estava originalmente considerada. A vulnerabilidade de determinados grupos sociais a se considerar que eles so alvos mais fceis da infrao, do desrespeito aos direitos humanos, no estava. A carta foi criada dentro de um contexto muito claro do ps-guerra que era das atrocidades dos nazistas, do desrespeito dos que no eram democratas. Ibidem, p. 65-6. 115 anthropomorphic character of the claim that we are sacred because God loves us, his children 341 .
Para GAITA, falar em direitos inalienveis, em dignidade inalienvel e em pessoas como fim em si mesmas seriam modos de tentar dar segurana razo que a prpria razo no pode ratificar, uma vez que entende que a sacralidade do ser humano na concepo religiosa um conceito que no tem um lugar seguro fora das tradies religiosas. 342
A ideia de que os direitos humanos possuem fundamento religioso bastante antiga, na medida em que se pensava descenderem eles do direito natural, que, numa viso tradicional, corresponderia lei divina. No se est aqui a defender a questo religiosa por trs da moralidade dos direitos humanos, ao contrrio, no h autoridade divina que possa proporcionar um fundamento para os direitos humanos. 343 O que se pretende demonstrar que h sim uma moralidade dos direitos humanos, cujo ncleo comum a dignidade da pessoa humana. Desse modo, os direitos humanos so direitos morais positivados quer em Convenes internacionais, quer como direitos fundamentais em Constituies democrticas. E sendo direitos de contedo moral, por bvio que ser necessria uma leitura moral para densificao de seu contedo, o que, atualmente, tem sido relegado ao Poder Judicirio, que acaba por ter que fazer uma leitura moral de diversos direitos humanos ou fundamentais. Veja-se que, segundo KANT, 344 a vinculao e o respeito a normas morais e a normas
341 S quem religioso pode falar seriamente do sagrado, mas esta fala informa o pensamento da maioria de ns, independente de sermos ou no religiosos, pelo que determina nossos pensamentos sobre a forma pela qual os seres humanso limitam nossos desejos como nada na natureza. Se no somos religiosos, frequentemente vamos em busca de expressoes inadequadas que nos estao disponiveis, as quais esperamos sejam um equivalente laico do sagrado. Podemos dizer que todos os seres humanos so incalculavelmente preciosos, que so fins em si mesmos, que lhes devido incondicional respeito, que possuem direitos inalienveis e, naturalmente, que possuem inalienvel dignidade. Em minha opiniao, essas so tentativas de dizer o que sentimos quando estamos afastados de recursos conceituais necessrios para diz-lo. Seja como for, todos so problemticos e controvertidos. Nenhum deles tem o simples poder do discurso religioso. De onde vem esse poder. Nao estou certo, a partir de pensamentos esotrico teolgico ou filosfico do que significa algo ser sagrado. Esta definio decorre descaradamente do carter antropomrfico da alegao de que somos sagrados porque Deus nos ama, seus filhos. GAITA, Raimond. A Common Humanity? Thinking about Love and truth and Justice. London: Routledge, 2002, p. 23-24. Do mesmo modo Habermas afirma que : [T]he basic concepts of philosophical ethics, as they have developed up to this point, also fail to capture all the intuitions that have already found a more nuanced expression in the language of the Bible, and which we have only come to know by means of a halfway religious socialization. Os conceitos bsicos da tica filosfica, desenvolvidos at este ponto, tambm pecam em capturar todas as instituies que j encontraram uma expresso mais sutil na linguagem da Bblia, e que apenas se tornou conhecida atravs de uma relativa socializao religiosa. HABERMAS, Jrgen. Op. cit., p. 162. 342 GAITA, Raimond. Op.c it., p. 5. 343 Para uma crtica ao fundamento religioso dos direitos humanos ver DWORKIN, Ronald. Human Rights and International Law. Disponvel em <http://www.law.nyu.edu/academics/colloquia/clppt/index.htm>. Acesso em 5 de nov. 2010. 344 KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Bauru: Edipro, 2003. 116 jurdicas no tm distino do ponto de vista interno (inteno do agente), mas do ponto de vista externo, uma vez que apenas as normas jurdicas so dotadas de coercibilidade. Ento possvel afirmar que, a partir do momento em que os direitos humanos em sendo considerados direitos morais so positivados, eles passam a ser direitos legais, dotados de fora normativa, podendo ser exigidos de todos, inclusive daqueles que, anteriormente, no compartilhavam com a moralidade ento positivada. Mas, como no possvel positivar ou prever todos os direitos humanos num documento escrito, como visto no tpico anterior, haver aqueles direitos humanos que tambm sero dotados de fora normativa, em que pese no estarem previstos no texto da Constituio ou em outro documento escrito, sendo chamados de direitos no escritos, direitos implcitos ou direitos decorrentes. A fundamentalidade dos direitos humanos se liga ento ao conceito da dignidade humana nas dimenses da igualdade e da liberdade. A interpretao e a extenso dessas dimenses exige uma leitura moral destes direitos, o que dever ser feito com o olhar na histria e cultura de cada pas. de se observar que as normas de direitos humanos e fundamentais referem-se a normas de moralidade poltica, cujo debate no deve passar necessariamente pela discusso acerca das relaes entre lei e moralidade. Isso se justifica porque os direitos humanos, conforme visto anteriormente, vm justamente para reaproximar o direito da moral, resgatando a tica esquecida nos perodos de Guerra e autoritarismos. Impende observar que, em sociedades plurais e multiculturais como o Brasil, Canad e Estados Unidos, por exemplo, comum a presena de um dissenso moral acerca de relevantes fatos da vida, assim como o aborto, a unio civil entre pessoas do mesmo sexo e a pena de morte, apenas para citar alguns exemplos. Nesses casos, difcil identificar o que a Constituio estabelece, de que modo os direitos fundamentais vo determinar e fundamentar os julgamentos que devero determinar um padro nico a ser aceito por toda a comunidade. Assim, em que pese existir um consenso acerca dos princpios abstratos contidos nos direitos fundamentais, tais como liberdade, igualdade, dignidade, justia e outros, no h concordncia acerca das implicaes destes direitos nas situaes concretas. Ou seja, apesar de todos concordarem que se deve buscar a igualdade, no se consegue, por exemplo, chegar a um consenso a respeito de seu significado e alcance como, por exemplo, se esta igualdade justifica a adoo de aes afirmativas. natural que as Constituies contenham normas abstratas, pois quanto mais gerais 117 e abstratas as normas, mais fcil que elas tenham sido originadas num consenso da comunidade. Assim, os princpios mais abstratos so extrados por meio de uma considerao de ideias que incluem lgica e moral, poltica, economia e filosofia natural. Do mesmo modo, as normas que estabelecem direitos humanos fundamentais, dado ao consenso mnimo quando de sua positivao, fornecem apenas um incio de soluo a partir de seu campo normativo, uma vez que do seu relato abstrato no possvel identificar todos os elementos necessrios formao de seu sentido. Tambm possvel afirmar que na maioria das questes controvertidas h um consenso mnimo, mesmo que ainda no teorizado, acerca do significado do direito. Ou seja, quando diferentes moralidades se sobrepem, mesmo que de modo imperfeito, pode se falar numa moralidade compartilhada. 345
Ainda, complexo equilibrar o fato de que a moralidade positivada por meio da adoo de direitos fundamentais reflete a moralidade da maioria da populao e ao mesmo tempo que prprio dos direitos fundamentais a proteo de grupos minoritrios e vulnerveis contra as maiorias. Ou seja, pensar que os direitos fundamentais refletem as posies morais das maiorias seria desproteger justamente quem se pensa ser destinatrio de sua proteo. A formao de seu sentido caber ao intrprete e embora se aceite uma comunidade aberta de intrpretes da Constituio 346 , a preocupao no presente trabalho tem foco na interpretao e significao do contedo dos direitos fundamentais que realizada pela Jurisdio Constitucional. No se pode perder de vista que a norma no se confunde com o enunciado normativo, mas deve ser considerada como produto da interao texto/realidade 347 , e, portanto, nos casos relacionados ao significado dos direitos fundamentais, que no existe na norma em abstrato, nem pode dela ser abstrado, possvel afirmar que s existe norma de direito fundamental concretizada. Desse modo, seria possvel defender que, uma vez que s existe norma de direito fundamental concretizada, o direito sai do texto para a deciso judicial, e, portanto, sai do
345 WALUCHOW, W. J. Constitutional Morality and Bills of Rights. In HUSCROFT, Grant. Expounding the Constitution. New York: Cambridge University Press, p. 69-70. 346 Cf. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: Contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da Constituio, traduo de Gilmar Ferreira Mendes, Srgio Antonio Fabris, Rio Grande do Sul, 2002. 347 BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009, p. 308. 118 direito escrito para o direito no escrito, justificando, por este vis tambm a aproximao do sistema brasileiro ao sistema de case-law, que, por sua vez, tem sua construo prpria para garantir segurana e coerncia ao direito no escrito. Explica-se, tendo em vista que o verdadeiro sentido das normas de direitos fundamentais no est no texto, mas nas decises judiciais que as interpretam e aplicam no caso concreto, possvel falar que h uma transferncia do direito escrito para o direito no escrito, no sentido de no escrito num documento formal. Essa concretizao da norma pela Jurisdio Constitucional envolver, por sua vez uma leitura moral dela, na medida em que, por serem normas de textura aberta e dotadas de plasticidade, ser necessrio definir seu contedo por meio de um processo interpretativo que envolver o estudo da moralidade poltica da comunidade. A interpretao de textos abstratos, vagos e ambguos como aqueles que estabelecem os direitos fundamentais e princpios constitucionais levam a uma interpretao se h justia ou no, por exemplo, casos que venham a envolver o direito ao aborto e privacidade, de um lado, e o direito vida e dignidade de outro, ou questes acerca da igualdade entre homens e mulheres no mbito privado ou na representao poltica, ou ainda questes ligadas a polticas afirmativas para incluso de minorias historicamente desprotegidas. 348
Quando se faz necessrio enfrentar questes fundamentais, especialmente aquelas que envolvem aplicao de direitos constitucionais fundamentais a questes de justia bsica, o apelo a valores morais inevitvel, at porque as normas que estabelecem direitos humanos ou fundamentais so sempre abertas complexidade da vida, dependentes das situaes de aplicao para ganharem a devida concretude. 349 Desse modo, s no caso concreto, o aplicador poder reconhecer a norma geral e abstrata do ordenamento, previamente aprovada, capaz de regular aquele caso especfico sem resduos de injustia. 350
Nessa medida, possvel falar numa moralidade constitucional da comunidade que, para WALUCHOW, significa o conjunto de normas morais e juzos ponderados, atribudos de forma adequada a comunidade como um todo, como representando seus verdadeiros compromissos morais, mas que de alguma forma estejam ligados ao seu direito e prticas
348 DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga...Op.cit, p. 11. 349 CARVALHO NETTO, Menelick de. Entrevista por CARVALHO, Jacqueline Grosse Fernandes. Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 65, n. 4, out./dez. 2007, p. 10. 350 DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga...Op.cit, p. 11. 119 constitucionais. 351 Em sntese, a moralidade poltica pressuposta pelas leis e instituies da comunidade 352 . Os critrios morais influenciam as decises judiciais, especialmente quando se interpreta a Constituio, na medida em que esta prev instncias que impem limites morais a quaisquer leis que possam ser validamente criadas 353 em determinado pas. Do mesmo modo, as restries impostas pelos direitos fundamentais aos Poderes Pblicos constituem restries morais. 354
Nessa dimenso, a leitura moral dos direitos humanos e dos direitos fundamentais prope que os intrpretes da Constituio interpretem e apliquem os dispositivos abstratos considerando que eles fazem referncia a princpios morais 355 de uma comunidade e cuja definio s existir na norma em concreto, inserindo a moralidade poltica no centro do debate constitucional. Mesmo que se afirme que tais normas refletem a moralidade poltica da comunidade, positivada nos direitos fundamentais, os quais refletem, por sua vez, a moralidade atualmente aceita pela maior parte da populao, a questo que se coloca de que forma e quem far o trabalho interpretativo de descobrir o contedo desta moralidade. A crtica que se faz aos juzes, quando fazem este trabalho interpretativo, de que eles acabariam por colocar suas prprias predilees morais, envolvendo a questo democrtica de sua legitimidade. No sistema brasileiro, assim como no norte-americano, foi dada aos juzes, e especialmente ao Supremo Tribunal Federal, a competncia para tal. E a crtica que se faz de uma leitura moral dos direitos fundamentais previstos na Constituio de que esta leitura daria aos juzes, e no aos representantes eleitos pelo povo, o poder absoluto de impor suas
351 Nas palavras do autor, a moralidade constitucional da comunidade significa the set of moral norms and considered judgments, properly attributable to the community as a whole as representing its true moral commitments, but with the following additional property: They are, in some way tied to its constitutional law and practices. Following Dworkin, we might say it is the political morality presupposed by the laws and institutions of the community. o conjunto de normas morais e julgamentos considerados, propriamente atribuvel comunidade como um todo como representando seus verdadeiros comprometimentos morais, mas com a seguinte propriedade adicional: Eles esto, de algum modo ligados s suas prticas e leis constitucionais. Seguindo Dworkin, ns poderamos dizer que a moralidade poltica pressuposta pelas leis e instituies da comunidade. WALUCHOW, W. J. Constitutional Morality and Bills of Rights. In HUSCROFT, Grant. Expounding the Constitution. New York: Cambridge University Press, p. 76. 352 DWORKIN, Ronald. Levando..., p. 197. 353 DWORKIN, Ronald. A Justia de Toga... p. 10-11 354 Ibidem, p 42 355 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 2. 120 convices morais ao grande pblico. 356 Ainda, tem-se a preocupao de que os juzes poderiam, quando da interpretao destes direitos, impor sua prpria moralidade poltica, o que seria uma atitude antipopulista, antirrepublicana e antidemocrtica. 357
Do mesmo modo, quando da adoo da Carta de Direitos, no Canad, a populao daquele pas no recebeu bem a ideia de que caberia aos juzes responder esta questo, ou seja, determinar o verdadeiro e concreto significado do direito fundamental em tela, bem como as implicaes da decorrentes. 358
As maiores reclamaes, que tambm foram ouvidas durante o processo de adoo da Carta, se deram com base no Argument from Democracy, ou seja, de que o princpio democrtico estaria seriamente comprometido se juzes no eleitos e irresponsveis do ponto de vista poltico ficassem com a responsabilidade de determinar e dar contedo aos direitos morais garantidos pela Carta, e ainda pudessem aplicar tais direitos contra a legislao devidamente aprovada pelos rgos democraticamente responsveis como o Parlamento e os Legislativos das Provncias. 359
Na maioria das vezes, as reclamaes se do em torno do fato de que os juzes acabam substituindo seus valores morais quando da densificao de significados da Carta de Direitos quando da interpretao das leis 360 . Outras queixas em relao aos juzes so no sentido de que, tendo assumido um novo papel de guardies dos direitos morais da Nao, eles foram muito longe, praticamente criando novos direitos 361 .
356 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade..., p. 3 357 Ibidem, p. 9. 358 This, together with the fact that the task of answering that question that is, of determining the concrete meaning and implications of the entrenched rights in specific cases would invariably fall mainly to the judges, was the source of considerable unease. Isto, juntamente com o fato de que a tarefa de responder a esta questo isto , de determinar o significado concreto e as implicaes dos direitos infringidos em casos especficos iria invariavelmente cair principalmente para os juzes, foi a fonte de considervel rebulio. WALUCHOW, W. J. A common, p. 3-4. 359 Ibidem, p. 3-4. 360 Entre os principais crticos esto F. L. Morton and Rainer Knopff, os quais fazem os seguintes apontamentos: The Charter does not so much guarantee rights as give judges the power to make policy by choosing among competing interpretations of the broadly worded provisions() in a dazzling exercise of self- empowerment, the Supreme Court has transformed itself from an adjudicator of disputes to a constitutional oracle that is able and willing to pronounce on the validity of a broad range of public policies. Interpretative discretion and an oracular courtroom these are two of the chief building blocks of Canadas Charter Revolution. A Carta no s garante os direitos como d aos juzes o poder de fazer poltica escolhendo entre interpretaes concorrentes acerca de disposies amplamente complicadas () em um delirante exerccio de auto-empoderamento, a Superma Corte transformou-se de um julgador de disputas em um orculo constitucional que capaz e est disposto a pronunciar a validade de uma ampla variedade de polticas pblicas. Discrio interpretativa e uma cmara oracular esses so dois dos blocos de construo da revoluo de direitos no Canad.MORTON, F.L., KNOPFF, Rainer. The Charter Revolution and the Court Party. Toronto: Broadview Press, 2000, p. 33-34 361 WALUCHOW, W. J. A common, p. 1-2. 121 Veja-se que esse conflito entre o princpio democrtico e o judicial review sob uma Constituio que estabelece direitos fundamentais prprio dos pases que adotaram a ideia de um governo constitucionalmente limitado. Esta ideia normalmente associada a Locke e Montesquieu, no sentido de que o governo deve ter seus poderes limitados legalmente e que sua autoridade depende da observncia destes limites. E uma das maneiras de se limitar um governo por meio de um sistema de direitos fundamentais previstos na Constituio ou uma Carta de direitos fundamentais que incorpore direitos morais contra o governo. 362
Deve-se ter em vista, porm, que os juzes absorvem a cultura de sua prpria sociedade e, portanto, improvvel, em primeiro lugar, que queiram criar direitos que no sejam reconhecidos pela sociedade em que vivem ou, ainda, que queiram prejudicar os direitos altamente valorizados pela sociedade 363 . Em segundo lugar, uma vez que o Poder Judicirio possui poder institucional para fazer cumprir suas decises, mesmos que contrrias s crenas amplamente aceitas pela populao, possvel, desse modo, proteger direitos de minorias contra as maiorias. Em terceiro lugar, as demandas da populao ao Judicirio dependem de que modo a sociedade busca solucionar as disputas relacionadas a direitos. Quando se admite que os direitos fundamentais presentes numa Constituio so
362 Ibidem, p. 1-29. Ressalta-se, ainda, que do mesmo modo que no mbito nacional, a Corte Europeia de Direitos Humanos tambm tem exercido o papel judicial de dar significado aos direitos morais previstos na Conveno Europeia de Direitos Humanos, confira-se: Decisions of the European Court of Human Rights have had a comparable effect within that courts sphere of responsibility. This has, as in the case of national constitutional adjudication and adjudication in relation to general clauses in codes and statutes, frequently involved giving concrete meaning to quite vague concepts and texts. Here, where the judicial meaning to quite vague concepts and texts. Here, where the judicial contribution operates by way of working out the underlying principles and giving them concrete effect in series of landmark decisions, it seems almost artificial or even fictional to draw a line between interpretative and law-making precedents. The interpretation is so far-reaching, and guided by such flimsy fragments of written law, that the law-making rationale seems at least as credible as the interpretative one. On the other hand, a growing and powerful body of contemporary thought in the common law world, associated particularly with the work of Ronald DWORKIN (1986), is engaged in arguing against the positivistic view of precedent and putting in its place a declaredly interpretivist approach to understanding the common law and its processes of reasoning, thereby reinstating a declaratory theory in a modern form. So there may in fact be a two-way convergence of approaches. As decises da Corte Europeia de Direitos Humanos tiveram um efeito comparvel na sua esfera de responsabilidade. Isto, como no caso de deciso em matria constitucional e de deciso em relao a clusulas gerais de cdigos e leis, frequentemente exigiu que se desse um significado concreto para conceitos e textos um tanto vagos. Aqui, onde a contribuio judicial opera trabalhando os princpios implcitos e concedendo-lhes efeitos concretos em uma srie de decises paradigmticas, parece quase artificial ou at ficcional separar precedentes interpretativos dos precedentes normativos. A interpretao to mais ampla e guiada por frgeis fragmentos de lei escrita, que a racionalidade do processo de criao do direito parece ter ao menos tanta credibilidade quanto o mtodo interpretativo. De outro lado, um crescente e poderoso corpo de pensamento contemporneo no mundo do common law, associado particularmente com o trabalho de Ronald DWORKIN (1986), est engajado em argumentar contra a viso positivista do precedente e em colocar em seu lugar o modo declaradamente interpretativista de entender o common law e seus processos de racionalizao, assim restabelecendo uma teoria declaratria de uma forma moderna. Ento pode ser que, na verdade, haja uma convergncia de duas abordagens. BANKOWSKI, Zenon; et al. Op cit., p. 485 363 EPP, Charles R. Op. cit., p. 15-16. 122 clusulas difceis que devem ser entendidas como apelativas a conceitos morais, tem-se que o Tribunal que estiver incumbido de aplicar estas clusulas plenamente como direito deve ser, para DWORKIN, um Tribunal ativista, ou seja, deve estar preparado para moldar e responder questes de moralidade poltica 364 , o que dever ser feito respeitando-se a Constituio e as decises anteriores que buscaram interpretar seus dispositivos. Deve haver, nessa dimenso, respeito prtica constitucional da comunidade. Assim, quando os juzes fazem uma leitura moral da Constituio, eles constroem os significados dos princpios morais que nela esto previstos, mas isso no implica que coloquem nesses significados suas convices pessoais ou da classe a que pertencem. Isso nas palavras de CHUEIRI, em ateno a histria poltica e social da comunidade em que vivem 365 , at porque, sendo a Constituio uma lei, ela est ancorada na histria, na prtica e na integridade. 366
No se pode ignorar que a Constituio expressa exigncias morais abstratas que s podem ser aplicadas aos casos concretos atravs de juzos morais especficos 367 e que isso j acontece cotidianamente no trabalho dos juzes e advogados de maneira instintiva; entretanto, admitir esta prtica gera um receio bastante grande por parte dos juzes. Do mesmo modo, quando a justificativa das decises judiciais recai sobre direitos no enumerados, Constituio invisvel, princpios constitucionais no escritos ou implcitos, se est na verdade fazendo uma leitura moral da Constituio. 368
Por exemplo, quando se defende a existncia do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado como princpio implcito ou decorrente, ou o da proporcionalidade
364 Our constitutional system rests on a particular moral theory, namely that men have moral rights against the state. The difficulty clauses of the Bill of Rights, like the due process and equal protection clauses, must be understood as appealing to moral concepts rather than laying down particular conceptions; therefore a court that undertakes the burden of applying these clauses fully as law must be an activist court, in the sense that it must be prepared to frame and answer questions of political morality. Nosso sistema constitucional baseia-se em uma teoria moral especfica, a saber, a de que os homens tm direitos morais contra o Estado. As clusulas difceis da Bill of Rights, como as clusulas do processo legal justo e da igual proteo, devem ser entendidas como um apelo a conceitos morais, e no como uma formulao de concepes especficas. Portanto, um Tribunal que assume o nus de aplicar plenamente tais clusulas como lei deve ser um Tribunal ativista, no sentido de que ele deve estar preparado para formular questes de moralidade poltica e dar-lhes uma resposta. DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978, p. 147. DWORKIN, Ronald. Levando, p. 231 365 CHUEIRI, Vera Karam de. O discurso do constitucionalismo: governo das leis versus governo do povo. In: FONSECA, Ricardo Marcelo (org.). Direito e discurso: discursos do direito. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006, p. 164. 366 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade..., p. 17. 367 Ibidem, p. 4. Veja-se o caso da fidelidade partidria ou da vedao do nepotismo, por bvio que h uma leitura moral dos valores constitucionais. 368 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade..., p. 5. 123 como decorrente do devido processo legal substantivo, ou ainda, a existncia de princpios gerais do direito, que, apesar de no escritos, so dotados de fora normativa e interpretativa, se est, na verdade, fazendo uma leitura moral da Constituio brasileira. A ideia de que a rule of law reflete uma moralidade interna do direito , para Jeffrey GOLDSWORTHY, uma verso moderna da antiga ideia de uma Constituio do common law, segundo a qual o direito positivado, no importando de qual fonte, apenas a evidncia dos valores do direito que existem desde os tempos imemoriais (time immemorial) e que tem a sua mais explcita e principal expresso no raciocnio judicial desenvolvido na aplicao da lei em casos especficos. Esses valores relacionados ao rule of law tm uma autoridade que influencia e orienta a fundamentao dos juzes em casos que envolvem tanto as leis quanto o common law. 369
As cartas de direitos fundamentais seriam, dessa maneira, tentativas de positivar e codificar o que Dworkin chama de background moral principles, como regras especficas que passam a ter fora normativa. Tais normas de direitos fundamentais refletem, por sua vez, algum grau de consenso sobre a natureza desses direitos no momento de escolha de sua positivao, o que reflete inclusive compromissos entre vrios grupos e interesses polticos. Na verdade, possvel aproximar o que Dworkin chama de background moral rights com os direitos fundamentais construdos historicamente e presentes numa Constituio no escrita do common law, isto , a Constituio escrita vai ser uma tentativa de positivar direitos preexistentes na sociedade. Como no se consegue positiv-los todos, abre-se a possibilidade para defender a presena de direitos no escritos, direitos implcitos ou direitos decorrentes, muitas vezes expresses dos background moral rights que no foram positivados. Na verdade, uma concepo de direitos fundamentais do common law aceita a premissa de que de fato no se sabe previamente quais so os direitos e liberdades a serem protegidos em determinados casos e que o sistema poltico desenhado justamente para responder a esta dificuldade, estabelecendo aos juzes, na maioria dos casos, a competncia para a tarefa de dar significado aos direitos nos casos concretos. Veja-se no Canad, por exemplo, quando da adoo da Carta de Direitos, muitos crticos apontaram para o fato de que os atores polticos deixaram largamente indefinidos diversos direitos fundamentais nela presentes, dado seu carter abstrato, no obstante terem os mesmos alcanado status constitucional. Os canadenses acreditaram, por exemplo, que a
369 GOLDSWORTHY, Jeffrey. Unwritten Constitutional Principles. Op. cit., p. 293-294. 124 Seo 15 da Carta lhes garante o direito constitucional da igualdade perante a lei, mas o que isso realmente significa no se encontra na Carta. Do mesmo modo, no Brasil, quando a Constituio de 1988, em seu Titulo Dos Direitos Fundamentais, estabelece um conjunto de princpios e direitos fundamentais, possvel se verificar que alguns so concretos, outros mais abstratos e outros, ainda, de um grau de abstrao quase ilimitado, como a dignidade da pessoa humana. possvel extrair que este conjunto de princpios e direitos fundamentais, organizados nos Ttulos I e II da Carta Constitucional, define o ideal poltico de uma sociedade livre, justa, fraterna e sem preconceitos 370 . Ainda, quando o artigo 5 o , 2 o da Constituio Federal de 1988 define que os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte, esta clusula de abertura para os direitos humanos assume direitos morais. Na Constituio Federal de 1988, possvel afirmar que os dispositivos que tratam dos direitos fundamentais, elencados especialmente em seus artigos 5 o a 7 o , assim como aqueles que esto previstos no Ttulo I, dos Princpios fundamentais, foram estabelecidos numa linguagem moral excessivamente abstrata, referindo-se a princpios morais abstratos que funcionam como limites aos poderes do Estado. 371
Por bvio que no se defende uma leitura moral dos dispositivos constitucionais que elencam regras, nos quais no h qualquer grau de abstratalidade, como, por exemplo, o dispositivo estabelecido no artigo 37, inciso II, da Constituio de 1988, ao fixar que o prazo de validade do concurso pblico ser de at dois anos, prorrogvel uma vez, por igual perodo ou a regra constante do artigo 14, VI, a, da Carta Constitucional, ao definir a idade mnima de 35 (trinta e cinco) anos para elegibilidade a Presidente da Repblica. Entretanto, muitos dos direitos fundamentais fazem apelos a conceitos morais, como dignidade da pessoa humana, igualdade, vida, liberdade, honra, funo social, devido
370 Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrtico, destinado a assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias, promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte CONSTITUIO DA REPBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. BRASIL, Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil, 1988. Disponvel em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm.> Acesso em 23 dez. 2010. 371 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade..., p. 10. 125 processo legal e outros. Assim, embora haja uma aparente vagueza, quando da definio do contedo moral que represente a moralidade poltica da comunidade, ter-se- a vagueza reduzida. Os direitos humanos ou fundamentais devem ser entendidos, ento, como direitos morais (ou direitos com contedo moral) contra o Estado, uma vez que eles tm apelo a conceitos morais (background rights) e no a uma formulao de concepes especficas. 372
a que o Judicirio entra para definir o contedo desses direitos e princpios fundamentais e para dar a ltima palavra sobre as questes mais controvertidas da sociedade que envolvem moralidade poltica, sobre as quais at aquele momento as instituies majoritrias no conseguiram chegar a um consenso.
Veja-se que o Supremo Tribunal Federal j vem fazendo uma leitura moral da Constituio em casos paradigmticos. No caso Ellwanger, 373 por exemplo, houve uma tentativa de se buscar uma leitura moral dos princpios constitucionais por parte dos Ministros do STF. O Ministro Marco Aurlio, em seu voto, busca o contexto histrico da promulgao da Constituio de 1988 para defender que o princpio democrtico estruturante do Estado brasileiro, e que, portanto, a liberdade de expresso deveria prevalecer naquele caso concreto. Alm disso, para o Ministro, historicamente, no Brasil, o racismo se deu contra os negros e no contra os judeus. Por outro lado, o Ministro Celso de Mello, tambm fazendo uma leitura moral do princpio da dignidade da pessoa humana, vai resgatar a histria da Segunda Guerra Mundial e do Holocausto com a perseguio dos judeus e vai sustentar que a publicao de livro antissemita violaria a dignidade da pessoa humana do povo judeu. Alm disso, o fato de os nazistas considerarem o povo judeu como de raa inferior configuraria o crime de racismo. Verifica-se, assim, que os Ministros buscam a moralidade poltica da comunidade brasileira por meio de um resgate de sua histria, na tentativa de identificar os background moral principles que justificaram a positivao do racismo como crime inafianvel e imprescritvel, bem como do princpio da no discriminao ampla como objetivo da Repblica. Do mesmo modo, a discusso sobre existir ou no direito vida a ser protegido de
372 Nesse sentido conferir: DWORKIN, Ronald. Levando..., p. 231-234. 373 HC 82.424 RS Relator: Sr. Ministro Moreira Alves Relator para o acrdo: Sr. Ministro Maurcio Corra. 126 modo a proibir ou permitir pesquisas em clulas-troncos embrionrias no caso da ADI 3510- 0 374 , interposta pelo Procurador Geral da Repblica para questionar a constitucionalidade do artigo 5 o da Lei de Biossegurana, demonstra nova leitura moral de direito fundamental constitucional por parte do Supremo Tribunal Federal. Em que pese a discusso do incio da vida envolver questes jurdicas, por certo que no caso em tela tambm aglutinou questes mdicas, ticas e mesmo religiosas 375 . De fato, a deciso envolveu a leitura moral do direito vida e do princpio da dignidade da pessoa humana. Se, por um lado, se pretendia proteger o embrio congelado de pesquisas, de outro lado, havia pessoas portadoras de alguma doena com esperana de cura nas pesquisas em clulas-tronco. A deciso deste caso difcil s foi possvel por meio de uma leitura moral dos direitos fundamentais em jogo. Ainda, outro caso importante que compreendeu uma leitura moral por parte do Supremo Tribunal Federal diz respeito fidelidade partidria, quando do julgamento do MS 26.603. Ao decidir pela perda de mandato em caso de desfiliao partidria dos representantes, os Ministros utilizaram linguagem que evidencia uma carga moralista bastante elevada. 376
Para reforar tal afirmativa, cumpre a leitura de trecho do voto do Ministro Celso de Mello, relator do caso: A ruptura dos vnculos de carter partidrio e de ndole popular, provocada por atos de infidelidade do representante eleito (infidelidade ao partido e infidelidade ao povo), subverte o sentido das instituies, ofende o senso de responsabilidade poltica, traduz gesto de deslealdade para com as agremiaes partidrias de origem, compromete o modelo de representao popular e frauda, de modo acintoso e reprovvel, a vontade soberana dos cidados eleitores, introduzindo fatores de desestabilizao na prtica do poder e gerando, como imediato efeito perverso, a deformao da prpria tica de governo, com projeo vulneradora sobre a prpria razo de ser e os fins visados pelo sistema eleitoral proporcional,
374 STF ADI 3510 Rel. Ministro Carlos Ayres Britto DJU 28.5.2010. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010. 375 A repercusso pblica do caso foi bastante grande e devido importncia e relevncia do tema para toda a sociedade foi admitido no processo os amici curiae, Conectas Direitos Humanos; Centro de Direitos Humanos CDH; Movimento em Prol da Vida MOVITAE; Instituto de Biotica; Direitos Humanos e Gneros ANIS; Confederao Nacional dos Bispos do Brasil CNBB. Observe-se que o Jornal Folha de S. Paulo chegou a estampar a seguinte manchete: Corte catlica decidir futuro da cincia So Paulo, domingo, 02 de maro de 2008. Disponvel em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/ciencia/fe0203200801.htm>. Acesso em: 15 dez. 2010. 376 SALGADO, Eneida Desire. Op. cit., p. 213 Sobre uma crtica deciso sobre fidelidade partidria, ver: Ibidem, p. 213 et seq. que entendeu que nesse caso o STF fez uma leitura moral inadequada, que no corresponde moralidade poltica da sociedade brasileira, adotando uma moralidade prpria de seus ministros. 127 tal como previsto e consagrado pela Constituio da Repblica. 377
Veja-se que falar de infidelidade, de senso de responsabilidade poltica, de deslealdade e de deformao da tica de governo apontar questes que envolvem contedo moral e que, portanto, exigem que o Supremo Tribunal Federal decida de maneira que represente a moralidade poltica da comunidade. Por certo que as questes que se relacionam aos direitos fundamentais so questes difceis em que no h consenso sobre sua interpretao. Da porque a importncia de se decidir de acordo com o conjunto de princpios presentes na Constituio, na histria poltica do pas e tambm com os princpios que fundamentaram a prtica constitucional brasileira. Por fim, cabe transcrever trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes quando do julgamento da ADCMC 12 que pretendia a declarao de constitucionalidade da Resoluo 07/05 378 do CNJ que proibia a prtica de nepotismo perante o Poder Judicirio:
No de hoje que o nepotismo uma prtica condenada pela sociedade brasileira. A regra da vedao do nepotismo est no Regimento Interno desta Corte, precisamente no art. 357, assim como na Lei Federal n 9.241/96 (art. 10), na Lei n 8.112/90 (art. 117, VIII), e em vrias unidades da federao j existem normas especficas de proibio das prticas de nepotismo. Dessa forma, o ato administrativo que implique nesse tipo de prtica imoral ilegtimo, no apenas por violao a uma determinada lei, mas por ofensa direta moralidade que atua como substrato tico da ordem constitucional. Nesse sentido, possvel afirmar que no seria necessria uma lei em sentido formal para instituir a proibio do nepotismo, pois ela j decorre do conjunto de princpios constitucionais, dentre os quais tm relevo os princpios da moralidade e da impessoalidade. 379
Veja-se que o Ministro Gilmar Mendes assumiu expressamente uma leitura moral da Constituio ao afirmar que a prtica do nepotismo imoral no por violao da lei, mas por ofensa direta a moralidade que atua como substrato tico da ordem constitucional 380 . A deciso em tela levou o STF a, posteriormente, editar a smula vinculante 13
377 STF MS 26603 Rel. Ministro Celso de Mello DJU 18.12.2008. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010 378 Resoluo N 07, DE 18 de outubro de 2005. Disponvel em: <http://wwwh.cnj.jus.br/portalcnj/index.php?option=com_content&task=view&id=101&Itemid=160>. Acesso em: 05 jan. 2011. 379 STF- ADCMC 12 VOTO ministro Gilmar Mendes. Relator Ministro Carlos Britto - DJ 01.09.2006. 380 Ibidem. 128 proibindo o nepotismo nos Trs Poderes, 381 no mbito da Unio, dos Estados e dos municpios, o qual se destina a todos os rgos pblicos e, na prtica, busca proibir a contratao de parentes de autoridades e de funcionrios para cargos de confiana, de comisso e de funo gratificada no servio pblico. evidente que ainda haver novos casos constitucionais que demandaro uma leitura moral por parte do Supremo Tribunal Federal, como questes que venham a envolver direitos fundamentais como a liberdade de expresso, a dignidade da pessoa humana, o devido processo legal, a igualdade, a liberdade, a privacidade, o direito de no ser submetido a pena degradante ou cruel e outros. O carter abstrato e aberto dos direitos fundamentais demanda que a Jurisdio constitucional, quando de sua aplicao e proteo na prtica, venha a lhes dar significado, a delinear seus contedos, o que s ser possvel por meio de uma leitura moral. O que se precisa ter claro que a leitura moral a ser feita deve buscar a moralidade poltica e constitucional da comunidade brasileira, o que possvel com a leitura de sua histria, de sua cultura e de seus precedentes judiciais. A leitura moral da Constituio exige que os juzes faam juzos atuais de moralidade poltica, encorajando que eles demonstrem os verdadeiros fundamentos de sua deciso, de modo sincero, a permitir que no futuro haja possibilidade de discusso pblica a partir da transparncia da deciso. 382
A novidade no est em interpretar a Constituio a partir das exigncias morais que ela faz ou mediante julgamentos morais, quando se trata da jurisdio constitucional, mas sim em se assumir que tal atitude fornece uma melhor, mais justa e ntegra compreenso da Constituio e dos compromissos l assumidos pela comunidade poltica. 383
Para que se possa implementar uma leitura moral dos direitos fundamentais estabelecidos na Carta Constitucional, no se deve buscar apenas a inteno dos constituintes no momento da elaborao do texto, mas especialmente a prtica jurdica e poltica do
381 A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica, investido em cargo de direo, chefia ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana, ou, ainda, de funo gratificada na Administrao Pblica direta e indireta, em qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos municpios, compreendido o ajuste mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal. 382 Ibidem, p. 57. 383 CHUEIRI, Vera Karam de. O discurso do constitucionalismo: governo das leis versus governo do povo. In: FONSECA, Ricardo Marcelo. (Org.). Direito e discurso: discursos do direito. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006, p. 164. 129 passado, 384 portanto, deve-se buscar identificar no s os princpios expressos na Constituio, mas tambm aqueles no escritos ou implcitos e que fundamentaram as decises judiciais no passado, ao aplicar a linguagem abstrata da Constituio. Por conseguinte, deve-se olhar para o contedo e os significados que foram dados pelo Judicirio quando da interpretao dos direitos fundamentais. Alm disso, esses mesmos princpios e fundamentos que serviram de base para decises anteriores devem ser novamente aplicados, afirmados e estendidos na medida do possvel a todas as outras pessoas a quem igualmente puderam ser aplicados. 385
Os juzes constitucionais, assim como os Ministros do STF, devem, desse modo, submeter-se opinio geral da comunidade em que vivem para buscar a melhor leitura moral da Constituio e de seus princpios morais constitucionais, que se encaixe no conjunto da histria nacional. Uma leitura moral impe que os juzes devem olhar para histria e devem tambm buscar integridade constitucional, segundo a qual devem eles elaborar uma moralidade constitucional coerente com o passado e com o futuro, no qual cada um escreve um captulo que tem sentido no contexto global da histria 386 . O que se quer demonstrar que os limites materiais do judicial review possuem contedo moral e, portanto, sua significao, para alm do texto normativo, s existir quando realizada concretamente pelo Judicirio. No prximo tpico sero estudados alguns temas presentes na doutrina do common law, tais como princpios no escritos, constituio invisvel e living constitution para, a partir de uma aproximao com o direito brasileiro, demonstrar que a doutrina e a jurisdio constitucional brasileira j aceitam o mesmo pensamento, embora com diferente nomenclatura.
384 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade..., p. 14. 385 Ibidem, p. 84. 386 Ibidem, p. 15. 130 3.2 Princpios no escritos, Constituio invisvel e Living Constitution
possvel afirmar, como visto no tpico anterior, que h uma moralidade comum em ambos os sistemas a partir do princpio da dignidade da pessoa humana e, portanto, outros princpos ou direitos no escritos seriam admitidos, desde que decorram daquele. Entretanto, como se ver no presente tpico, tambm possvel que, alm dos direitos implcitos e decorrentes da dignidade da pessoa humana ou de outros direitos e princpios expressos na Constituio, possvel deduzir outros no processo inverso de interpretao. Ou seja, se possvel falar que o direito igualdade decorre de uma das dimenses da dignidade, sgundo a qual o sucesso e o fracasso de qualquer vida humana importante em si mesmo, tambm possvel interpretar de modo indutivo que uma norma que probe a discriminao racial existe, porque o princpio da igualdade lhe d fundamento. A questo que se coloca se as normas escritas so tentativas de positivar princpios e direitos construdos historicamente pela sociedade, possvel que os textos no consigam prever todas essas normas. Dessa forma, a doutrina e a jurisprudncia dos pases do common law desenvolveram conceitos de princpios no escritos, constituio invisvel e living constitution para compreenso do referido fenmeno. Para tanto, possvel afirmar a aproximao dos sistemas de common law e civil law em relao ao parmetro material para o judicial review, especialmente quando princpios constitucionais no escritos dentro ou fora do texto constitucional e princpios constitucionais implcitos acabam funcionando como parmetro para a invalidao de leis ordinrias. Destarte, passar-se- a analisar o tema de princpios constitucionais no escritos (unwritten principles), demonstrando que eles decorrem de um trabalho interpretativo da jurisdio constitucional, que lhes deve identificar e dar contedo. Ao se abrir a possibilidade de o Poder Judicirio, e no o Legislativo, definir quais so os princpios no escritos, implcitos ao texto, ou fora do texto, h uma consequente expanso do papel e da importncia daquele Poder. importante ressaltar que a presena de princpios implcitos, assim como a de presunes implcitas, inerente no apenas aos textos jurdicos legais e constitucionais, mas aos textos que envolvem a linguagem de um modo geral. Se uma Constituio, do mesmo modo que outras leis escritas, uma tentativa de comunicar as normas jurdicas, ento seu 131 significado influenciado pelos princpios de comunicao lingustica, entre os quais o que determina que em nenhuma comunicao seu contedo est totalmente expresso nas palavras utilizadas para demonstr-lo. 387 Os significados decorrentes das interpretaes dependem de um conjunto prvio de informaes preestabelecidas, que devem ser tomadas por verdadeiras, ou seja, qualquer afirmao que envolva a linguagem, envolve tambm a presuno de valores implcitos e preestabelecidos. 388
Perceba-se que impossvel na linguagem escrita estabelecer exatamente e literalmente o que se quer dizer. Nessa dimenso, mesmo que sejam previstas diversas possibilidades para se evitar uma interpretao equivocada, sempre existiro tantas outras que no se pensou ou previu. Desse modo, a compreenso de qualquer texto escrito, constitucional ou legal, depende tambm de assunes implcitas, incluindo o que as Cortes consideram como senso comum. Mas tambm se devem incluir princpios jurdicos preexistentes. importante no esquecer que, com frequncia, os textos normativos, especialmente as normas constitucionais abstratas, oferecem instrues ambguas, permitindo novas interpretaes e mudanas nos precedentes j consolidados no mbito do Judicirio. Na verdade, se uma Constituio, assim como outras normas escritas, uma tentativa de publicizar normas jurdicas, ento, conforme explica GOLDSWORTHY, seu significado presumivelmente afetado por princpios gerais de comunicao lingustica. Um desses princpios estabelece que o contedo de um comunicado raramente totalmente expresso
387 Cf. nota 389 infra. 388 Lber, no sculo XIX, d o seguinte exemplo: uma dona de casa diz para sua domstica, providencie um pouco de carne para sopa, concomitantemente dando algum dinheiro para a mesma; ela no poder executar a ordem sem interpretao, mesmo que fcil e envolvendo um processo rpido. O senso comum e a boa-f dizem domstica que a patroa quis dizer o seguinte: 1. que ela deve ir imediatamente ou assim que terminar seus afazeres; 2. Que o dinheiro que lhe foi entregue para pagar pela carne, e no um presente para ela; 3. Que deve comprar pedaos de carne que comumente vem sendo usados na casa para fazer sopa; 4. Que deve comprar o melhor pedao que pode obter (...) Where would be the end? F. Lieber, Legal and Political Hermeneutics (1839) p. 28-39 apud GOLDSWORTHY, Jeffrey. Unwritten Constitutional Principles. Op. cit., p. 297. 132 pelas palavras utilizadas para transmiti-lo. 389
Nos pases que adotam o modelo de common law, h uma presuno, por exemplo, de que as leis editadas pelo Parlamento no devem ultrapassar o territrio de competncia de quem a editou, de que no so retroativas, de que no ofendem os princpios fundamentais do common law 390 . Veja-se que no Brasil muitas vezes existem, da mesma maneira, aplicao de princpos gerais do direito que no esto expressos em nenhum documento normativo. Observe-se o caso americano Riggs v. Palmer 391 em que se discutiu se o herdeiro que matou o testador poderia ou no receber a herana, a deciso foi baseada no princpio geral do direito, implcito, de que ningum pode se beneficiar da prpria torpeza (wrongdoers should not profit from their wrongs). Caso semelhante foi enfrentado na Inglaterra, quando no se concedeu penso viva que teria assassinado seu prprio marido. 392
O tema relativo aos princpios constitucionais no escritos no inerente unicamente aos pases de tradio do common law ou que no possuam um texto constitucional escrito, como a Inglaterra ou Nova Zelndia, mas comum tambm em pases com Constituio escrita como os Estados Unidos e mesmo no caso do Brasil. 393
389 For example, when I order a hamburger, I do not bother to specify that it should not be poisonous or inedible. The possibility of being served such a hamburger would probably not eve occur to me. Yet IF I were served with one, I could plausibly claim that my order implicitly excluded it that it was inconsistent with what I obviously meant when I placed my order. Meanings, along with intentions and other mental states, depend partly on an extensive network of background assumptions that are usually taken for granted. Por exemplo, quando eu peo um hambrguer, eu no me preocupo em especificar que ele no deve ser venenoso ou no comestvel. A possibilidade de tal hambrguer ser servido provavelmente nem me ocorreria. Ainda assim, se me fosse servido um desses, eu poderia plausivelmente reclamar que meu pedido implicitamente o exclua que ele inconsistente com o que eu obviamente quis dizer quando eu fiz meu pedido. GOLDSWORTHY, Jeffrey. Unwritten Constitutional Principles. In: Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 279. 390 Ibidem, p.300. 391 Uma detalhada anlise do caso feita por DWORKIN em: DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 37 et seq. 392 R.v Chief National Insurance Commissioner. Cf. GOLDSWORTHY, Jeffrey. Unwritten Constitutional Principles. Op. cit., p.301. 393 All of the constitutions I am familiar with have given rise to claims that they include or presuppose unwritten or implied principles. These principles can be relatively specific, such as the implied freedom of political communication, first discovered by the High Court of Australia in 1992. Or they can be quite abstract, such as the rule of law, which is regarded almost everywhere a constitutional principle of some kind. They may concern individual rights or freedoms, governmental powers or immunities, or institutional safeguards such as the separation of judicial Power. But all, in some way, qualify or override the authority of legislatures. Todas as constituies com as quais eu estou familiarizado deram origem a reclamaes de que elas incluam ou pressupunham princpios no escritos ou implcitos. Esses princpios podem ser relativamente especficos, tais como a implcita liberdade de comunicao poltica, inicialmente descoberta pela High Court of Austrlia em 1992. Ou eles podem ser bem abstratos, tal como the rule of law, que considerada em quase todo lugar como uma espcie de princpio constitucional. Eles podem dizer respeito a direitos individuais ou liberdades, poderes governamentais ou imunidades, ou garantias institucionais tais como a separao e independncia do Poder Judicirio. Mas todas, de algum modo, qualificam ou subjugam a autoridade dos legisladores. Ibidem, p. 277. 133 comum que as Constituies escritas tenham princpios implcitos e abstratos, expressos de modo genrico e em linguagem indeterminada, de tal modo que sejam capazes de uma aplicao flexvel s circunstncias cambiantes de acordo com as mudanas da sociedade. A importncia em se estudar o tema se justifica na medida em que, mesmo no escritos, os princpios constitucionais implcitos podem invalidar a legislao ordinria, servindo de parmetro para o controle de constitucionalidade. A questo que se coloca que tanto a determinao de quais so estes princpios, bem como de seu contedo decorrem da interpretao que lhes d o Poder Judicirio, o que pode ocasionar uma discricionariedade muito grande por parte desse poder e, ao mesmo tempo, ocasionar insegurana jurdica e instabilidade aos cidados. Algumas dvidas que se colocam em relao aos princpios constitucionais no escritos consistem em sua prpria definio e a quem seria dado competncia para desvel- los, eis que o prprio poder constituinte no estabeleceu nem definiu por escrito esses princpios na Constituio. Por outro lado, o que tambm se quer demonstrar, que a Constituio material vai para alm da Constituio formal e, do mesmo modo, os princpios constitucionais no escritos no texto constitucional, o que nos leva a procurar outro fundamento de validade e supremacia dessas normas que no sua origem formal. Explica-se melhor, mais dos que as palavras expressas no texto, h uma reflexo acerca do significado delas por meio de um apoio de cultura poltica, moral e jurdica. Ou seja, ao se falar em princpios constitucionais no escritos se est a falar em normas no escritas que so essenciais para a histria de uma nao, para sua identidade, seus valores e seu sistema jurdico. Ao apreciar o surgimento da Constituio escrita do Canad, Mark WALTERS explica que ela surge num contexto que formou o pensamento do common law de que o direito fundamental no escrito visto como afirmao da supremacia do direito natural, da razo legal ou de princpios universais de moralidade poltica e direitos humanos acima da lei. 394
394 WALTERS, Mark D. The Common law Constitution in Canada: Return of lex no scripta as Fundamental Law. The University of Toronto Law Journal, v. 51, n. 2, (spring, 2001), p. 136. Insofar as unwritten fundamental law is regarded as an assertion of the supremacy of natural law, right reason or universal principles of political morality and human rights over legislation, it is part of a rich intellectual tradition that had informed common law thinking from medieval times, through the English and American revolutionary ages, and into the high Victorian era of empire out of which Canadas written constitution emerged. Assim como uma lei fundamental no escrita considerada uma declarao da supremacia do direito natural, a razo correta ou os 134 Por outro lado, veja-se que mesmo numa common law constitution, o Poder Judicirio vai ter um papel de mediador entre o cidado e o Estado. O poder dos tribunais em exigir o cumprimento da rule of law deriva, no de nenhuma Constituio escrita estabelecida, mas de princpios gerais que determinam quando a aceitao dos cidados s demandas do Estado verdadeira, seja por verdadeiro reconhecimento de suas legtimas demandas, seja pela virtude de sua racionalidade intrnseca, como manifestaes de um genuno bem comum. Nessa dimenso, para T.R.S. ALLAN, embora, por razes prticas, devam os tribunais, em ltima anlise, determinar a legitimidade do uso da fora estatal, em qualquer caso particular, isso representa ou deveria representar o julgamento a que chegaria um cidado consciencioso por si prprio sobre o assunto em questo. 395
Embora os cdigos de direitos das constituies modernas reforcem a ideia de coercibilidade ou exigncia coercitiva de cumprimento do Direito, estes cdigos no estabelecem o contedo do direito, o que demonstra que os princpios seriam anteriores e independentes de qualquer frmula em que eles so expressos. Ou seja, as constituies escritas da democracia liberal nada mais fazem do que resumir o desenvolvimento progressivo do common law. Isso significa dizer que a Constituio, bem como os princpios constitucionais, tem significado material e sua previso escrita acontece como uma representao formal de valores j presentes e aceitos numa determinada sociedade. Por essa razo possvel defender a aproximao das constituies escritas tanto nos pases de civil law e de common law quanto das constituies no escritas presentes nos pases de tradio do common law, uma vez que em ambos os sistemas, a interao entre Poder Legislativo e Judicirio, por conseguinte, muito mais uma questo de estabelecer as exigncias da lei constitucional, densificando o que est intrnseco, do que apenas seguir as prescries de um
princpios universais da moralidade poltica e direitos humanos sobre a legislao parte de uma rica tradio intelectual que informou o modo de pensar do common law desde os tempos medievais, passando pelos perodos revolucionrias Ingleses e Americanos, e pelo alto da era do Imprio Vitoriano do qual a Constituio escrita canadense emergiu. 395 ALLAN, T.R.S. In defence of the Common law Constitution: unwritten rights as fundamental law. LSE Law, Society and Economy Working Papers. 5/2009. London School of Economics and Political Science. Law Department. p. 17. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1331375>. Acesso em 03 fev. 2009. 135 texto constitucional. 396
Para alm disso, defende-se aqui que a Constituio no texto, o texto apenas uma tentativa de representar a Constituio, da porque no um bice a defesa da aproximao dos sistemas o fato de a Inglaterra no ter Constituio escrita, uma vez que h Constituio material. Em contrapartida, a recente edio do Human Rights Act que internalizou a Conveno Europeia de Direitos Humanos naquele pas, pode ser considerada um texto constitucional escrito. De todo modo, o papel interpretativo a ser realizado pelos juzes constitucionais quando enfrentam casos difceis que envolvem direitos humanos o mesmo, independente de sua origem formal. Ao analisar algumas decises da Suprema Corte do Canad, Mark WALTERS afirma que por meio da Constituio no escrita do common law que se aceita a Constituio escrita naquele pas. 397 A Corte afirma que so desses princpios constitucionais no escritos que vem a autoridade legal da Constituio escrita do Canad. Essa ideia tambm afirmada por Laurence TRIBE 398 quando o autor assevera que por meio da Constituio invisvel que se aceita a Constituio visvel. Do mesmo modo, quando Jeffrey GOLDSWORTHY define strong common law constitutionalism 399 como aquele que defende que o common law a ltima fonte de autoridade das leis e, possivelmente das constituies, ele explica que a Constituio britnica no escrita formada por princpios do common law, que so a fonte de toda autoridade governamental, incluindo a autoridade do Parlamento de elaborao das leis. O common law
396 Nesse sentido GOLDSWORTHY distingue strong and weak common law constitutionalism da seguinte forma: Strong common law constitutionalism holds that the common law is the ultimate source of the authority of statute law, and perhaps of written constitutions as well, and that therefore, either the common law already limits legislative authority, or it could be developed by the judiciary to do so. Weak common law constitutionalism holds that, although the common law does not limit the validity of statutes, it does control their interpretation, and also their gravitational force. O constitucionalismo forte do common law sustenta que o common law a ltima fonte de autoridade da legislao, e talvez das constituies escritas tambm e, por isso, ou o common law j limita a autoridade legislativa, ou ele poderia se desenvolver pelas mos do Judicirio. O constitucionalismo fraco do common law sustenta que, embora o common law no limite a validade das leis, ele controla sua interpretao, e tambm a sua fora gravitacional. GOLDSWORTHY, Jeffrey. Unwritten Constitutional Principles. Op.cit., p. 289. 397 WALTERS, Mark D. The Common law, p. 92. 398 TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 9. 399 (...) there is the Dwokinian conception of a body of norms base on abstract principles of political morality, which the judiciary has ultimate authority to enunciate, expound, and enforce. (...) H a concepo Dworkiniana de um corpo de normas baseado em princpios abstratos de moralidade poltica, que o Judicirio tem a ltima autoridade para enunciar, explicar e impor. GOLDSWORTHY, Jeffrey. Unwritten Constitutional Principles. Op. cit., p. 290. De acordo com a concepo de DWORKIN, a autoridade do Parlamento decorre e limitada por abstract principles of political morality, the identity and content of which are ultimately for the judges to authoritatively determine. (...)princpios abstratos da moralidade poltica, cuja identidade e contedo devem ser em ltima instncia determinados impositivamente pelos juzes. 136 seria, nessa dimenso, anterior supremacia legislativa, que por ele definida e regulamentada. comum que esta afirmao se estenda s constituies ou documentos constitucionais escritos, no sentido de que estes tambm derivam do common law. Por exemplo, argumenta-se que se o Parlamento britnico vier a promulgar uma Constituio escrita, sua autoridade depende do Parlamento e, por conseguinte, deriva indiretamente da mesma Constituio no escrita do common law. 400
A Suprema Corte do Canad estabeleceu que a Constituio canadense primordialmente escrita, mas que por trs das palavras escritas existem pressupostos vitais no declarados nos quais o texto se fundamenta e, portanto, h uma srie de princpios constitucionais no escritos aos quais os juzes podem dar fora normativa. 401
A emergncia de uma teoria de Lex non scripta como lei fundamental no direito canadense pode ser constatada pelas decises da Suprema Corte nos casos New Brunswick Broadcasting, 402 Provincial Judges 403 e Quebec Secession Reference, 404 nas quais a Corte fala
400 GOLDSWORTHY, Jeffrey. Op. cit., p. 289-290. Allan maintains that all the constitutions in former Commonwealth countries are ultimately based on unwritten principles of constitutionalism and the rule of law, which lie at the heart of the common law tradition. Allan afirma que todas as constituies dos pases da antiga Commonwealth so em ltima instncia baseados em princpios no escritos do constitucionalismo e na rule of law, que compem o corao da tradio do common law. 401 Sobre o caso da Secesso do Qubec ver nota 404 infra. WALTERS, Mark D. Written Constitutions and, p. 246-247 402 New Brunswick Broadcasting Co. v. Nova Scotia (Speaker of the House of Assembly), [1993] 1 S.C.R. 319. No caso em tela se discute a manuteno de privilgios de parlamentares, que no esto escritos na Constituio, entendeu a Suprema Corte que o fato de se ter uma Constituio escrita no excluiria princpios no escritos, at por fora do prembulo da Constituio que admite os princpios no escritos do common law ingls. Disponvel em: <http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1993/1993scr1-319/1993scr1-319.html>. Acesso em: 18 nov. 2008. 403 No presente caso, a Suprema Corte entendeu que o princpio da independncia dos juzes uma norma no escrita, reconhecida e confirmada pelo Prembulo da Constituio. Toutefois, je tiens ajouter une mise en garde. Comme je lai dit dans larrt New Brunswick Broadcasting, prcit, la p. 355, lhistoire constitutionnelle du Canada peut tre considre, en partie, comme une volution qui a abouti la suprmatie dune constitution crite dfinitive. La prfrence pour une Constitution crite repose sur bon nombre de raisons importantes, particulirement la certitude du droit et, par ce moyen, la lgitimit du contrle judiciaire fond sur la Constitution. Compte tenu de ces proccupations, qui sont au cur de lide de constitutionnalisme, il est de la plus haute importance de prciser la source de ces normes non crites. mon avis, il est possible dexpliquer lexistence de bon nombre des rgles non crites de la Constitution canadienne en se reportant au prambule de la Loi constitutionnelle de 1867,(...). Reference re Remuneration of Judges of the Provincial Court (P.E.I.), [1997] 3 S.C.R. 3. Disponvel em: <http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1997/1997scr3-3/1997scr3- 3.html>. Acesso em: 18 nov. 2008. 404 Reference re Secession of Quebec, [1998] 2 S.C.R. 217. Disponvel em: <http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1998/1998scr2-217/1998scr2-217.html>. Acesso em 18 nov. 2008. What are those underlying principles? Our Constitution is primarily a written one, the product of 131 years of evolution. Behind the written word is an historical lineage stretching back through the ages, which aids in the consideration of the underlying constitutional principles. These principles inform and sustain the constitutional text: they are the vital unstated assumptions upon which the text is based. The following discussion addresses the four foundational constitutional principles that are most germane for resolution of this Reference: federalism, democracy, constitutionalism and the rule of law, and respect for minority rights. These defining principles function in symbiosis. No single principle can be defined in isolation from the others, nor does any one principle 137 em direitos, regras, poderes, normas e princpios no escritos e ainda em princpios implcitos e common law. O que se percebe pelas decises acima que antes da Constituio escrita, existe uma Constituio no escrita que evoluiu historicamente. A Constituio escrita teria vindo para estabelecer um parmetro de certeza para o judicial review, mas sua adoo no significa excluir a Constituio no escrita do common law canadense. A prpria Constituio no escrita e seus princpios no escritos que servem de fundamento para a Constituio escrita. 405
A ideia de uma Constituio no escrita, no , desse modo, produto de um ativismo judicial ilegtimo ou revolucionrio 406 , conforme explica WALTERS, nem a Constituio do common law canadense est restrita a um prvio conjunto de leis e regras britnicas do
trump or exclude the operation of any other.(...) Underlying constitutional principles may in certain circumstances give rise to substantive legal obligations (have "full legal force", as we described it in the Patriation Reference, supra, at p. 845), which constitute substantive limitations upon government action. These principles may give rise to very abstract and general obligations, or they may be more specific and precise in nature. The principles are not merely descriptive, but are also invested with a powerful normative force, and are binding upon both courts and governments. "In other words", as this Court confirmed in the Manitoba Language Rights Reference, supra, at p. 752, "in the process of Constitutional adjudication, the Court may have regard to unwritten postulates which form the very foundation of the Constitution of Canada". It is to a discussion of those underlying constitutional principles that we now turn. Quais so aqueles princpios basilares? Nossa Constituio primordialmente escrita, produto de 131 anos de evoluo. Por trs da palavra escrita h uma linhagem histrica que se propaga pelos anos, e que ajuda na considerao dos princpios constitucionais basilares. Estes princpios informam e sustentam o texto constitucional: eles so as premissas no proferidas e vitais nas quais o texto se baseia. A discusso a seguir traz quatro princpios constitucionais fundamentais da maior relevncia para a resoluo desta Referncia: o federalismo, a democracia, o constitutionalismo e a rule of law, e o respeito pelos direitos de minoria. Estes princpios definidores funcionam em simbiose. Nem um deles pode ser definido isoladamente do outro, nem qualquer deles supera ou exclui a eficcia do outro. (...) Princpios constitucionais fundamentais podem em certas circunstncias dar origem a obrigaes legais substantivas (ter "total fora legal", como ns descrevemos no Patriation Reference, supra, at p. 845), que constitui limitaes substantivas contra a ao governamental. Estes princpios podem originar obrigaes muito abstratas e genricas, ou eles podem ser mais especficos e precisos em sua natureza. Os princpios no so meramente descritivos, mas so tambm investidos de uma fora normativa poderosa, e vinculam tanto as Cortes como os governos. "Em outras palavras", Como esta Corte confirmou no Manitoba Language Rights Reference, supra, at p. 752, "no processo de deciso constitutional, a Corte pode considerar postulados no escritos que formam o prprio sustentculo da Constituio do Canada". para essa discusso sobre os princpios constitucionais basilares que agora nos voltamos.Essa fundamentao se deu para justificar o princpio federalista, que apesar de no estar na Constituio escrita, faz parte da histria e da formao do Canad, assim, apesar de implcito, considerado fundamental no sistema constitucional canadense. Por fim, decidiu pela no possibilidade de secesso do Estado do Qubec, desse modo, mesmo que houvesse manifestao da maior parte de sua populao, eventual secesso s poderia acontecer se houvesse emenda Constituio. 405 Em sentido contrrio, LECLAIR entende que os princpios no escritos trazem incertezas. Ressalta o autor que no caso Secession, as normas adotadas pela Corte so regras do common law, no se tratando propriamente de criao de novas regras. Entretanto quando se tem como precedente a possibilidade do Judicirio dar fora normativa a princpio constitucional no escrito, permitindo que o mesmo possa redefinir o passado e futuro constitucional do Canad, pode-se criar uma insegurana e imprevisibilidade do direito. LECLAIR, Jean. Canadas unfathomable unwritten constitutional principles. Queens Law Journal, v. 27, 2001- 2002, p. 406-407. 406 WALTERS, Mark D. The Common law, p. 94. 138 common law. O Caso Quebec Secession Reference, por exemplo, enfatizou que o direito constitucional canadense no escrito deriva de fontes costumeiras nicas na histria constitucional canadense. Enquanto algumas dessas fontes aparecem como independentes e antecedentes Constituio escrita canadense, outras emergem de uma compreenso contextual do prprio texto constitucional, e em particular do compromisso poltico que levou redao dos prprios dispositivos constitucionais. Desse modo, a Corte identificou dois tipos de normas constitucionais no escritas, aquelas independentes (free-standing), cuja fonte se localiza fora do texto constitucional e aquelas que emergem do texto escrito da Constituio (text- emergent). 407
A novidade no est na lex non scripta constitucional em si, mas nas questes acerca da sua supremacia e justiciabilidade. WALTERS explica, ainda, que quando a Suprema Corte aplica os princpios constitucionais britnicos como normas vinculantes no Canad atual ela no est invocando o direito ingls no significado original que esta expresso tinha na subseo 2 (2) do Westminster Statute, 408 mas est invocando normas jurdicas no escritas similares quelas reconhecidas pela Constituio do common law ingls. 409
Por outro lado, possvel afirmar que h uma aceitao tanto nos Estados Unidos como no Canad de que por trs da Constituio escrita, h direitos protegidos por uma Constituio no escrita. Deve-se ressaltar, deste modo, que o poder constituinte originrio do povo no ilimitado, eis que o mesmo deve partir de uma Constituio no escrita ou de common law, ou seja, as constituies no escritas devem ser compreendidas a partir da perspectiva de uma teoria de um constitucionalismo no escrito. 410
Veja-se que esta ideia tambm est presente nos pases com tradio no civil law que adotaram o constitucionalismo, na medida em que o poder constituinte originrio no surge
407 LECLAIR, Jean. Op. cit., p. 398-399. WALTERS, Mark D. The Common law, p. 98. 408 (2) No law and no provision of any law made after the commencement of this Act by the Parliament of a Dominion shall be void or inoperative on the ground that it is repugnant to the law of England, or to the provisions of any existing or future Act of Parliament of the United Kingdom, or to any order, rule or regulation made under any such Act, and the powers of the Parliament of a Dominion shall include the power to repeal or amend any such Act, order, rule or regulation in so far as the same is part of the law of the Dominion. (2) Nenhuma lei ou qualquer disposio legal feita aps a edio deste Ato do Parlamento de um Domnio deve ser considerada nula ou inoperante no que for repugnante ao direito da Inglaterra, ou s disposies de qualquer Ato do Parlamento do Reino Unido existentes ou futuras, ou a qualquer outra regra ou regulamento feito sob tal Ato, e os poderes do Parlamento de um Domnio devem incluir o poder de revogar ou emendar tal Ato, ordem, regra ou regulamento assim como o mesmo parte da lei do Domnio. INGLATERRA. Statute of Westminster (1931). Disponvel em :<http://www.statutelaw.gov.uk/>. Acesso em 10 de dez. 2010. 409 LECLAIR, Jean. Op. cit., p. 391-392. WALTERS, Mark D. The Common law, p. 139-140. 410 WALTERS, Mark D. Written Constitutions and Unwritten, p. 247 139 num vcuo histrico-cultural e tambm encontra limites. Isso significa que, segundo CANOTILHO, o poder constituinte deve obedecer a padres e modelos de conduta espirituais, culturais, ticos e sociais, radicados na conscincia jurdica geral da comunidade, que exatamente a ideia do constitucionalismo no escrito. Do mesmo modo, devem ser observados princpios da justia, independente de estarem configurados como princpios suprapositivos ou como princpios supralegais. Por fim, h princpios de direito internacional que tambm devem ser observados pelo poder constituinte, tais como princpio da independncia, princpio da autodeterminao e princpio da observncia de direitos humanos. 411
Nessa dimenso, a ideia de que a Constituio do common law d fundamento de validade Constituio escrita a mesma de uma Constituio invisvel, ou, ainda, o mesmo pensamento de que a Constituio um conjunto de normas que se baseia em princpios abstratos de moralidade poltica que fundamenta e limita as atividades do Parlamento. Cabendo ao Judicirio, enquanto ltima autoridade, enunciar, explicar e exigir o cumprimento dos referidos princpios. A crtica que se faz ao constitucionalismo no escrito se d primordialmente em pases que adotam uma Constituio escrita, em especfico por dois motivos. Primeiro porque aceitar a imposio judicial de restries no escritas ao Legislativo representaria algum tipo de direito natural ou construdo historicamente, e que, portanto, configuraria declaraes pelos juzes de sua prpria moralidade sobre as decises dos representantes Legislativos eleitos. A Constituio no escrita apareceria, desse modo, como uma caixa nebulosa na qual os juzes poderiam entrar e sair com teorias prprias sobre limitaes constitucionais. Outra crtica que se apresenta ao constitucionalismo no escrito no sentido de que muitos de seus exemplos seriam casos de uma anlise estrutural, um modo de interpretao constitucional na qual se chega a dedues lgicas a partir das estruturas estabelecidas na prpria Constituio escrita. Nessa hiptese, constitucionalismo no escrito no seria na verdade no escrito, mas uma forma de interpretao sistemtica e lgica do texto. 412 o que no Brasil se fala em relao aos princpios e direitos implcitos decorrentes do prprio sistema.
411 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 77 412 WALTERS, Mark D. Written Constitutions and Unwritten, p. 247. 140 Deve-se ter em vista que, enquanto a Constituio escrita vista como o direito como representao da vontade soberana (law-as-sovereign will), a Constituio no escrita funciona com a lgica do direito como fruto da razo (law-as-reason). 413
WALTERS vai explicar que existe uma concepo de direito no escrito do common law, que pode ser sintetizada da seguinte forma: Por um lado, o Direito escrito (written Law) seria uma metfora representando uma espcie de proposio jurdica que editada pelo legislador usando-se de uma frmula lingustica que para ser tomada especificamente pelos juzes, esgotando-se a legislao pertinente para os problemas as quais se destina. Para interpretar e aplicar o direito escrito, ento, necessrio determinar de que modo a linguagem geral ou especfica de uma regra se aplica a situaes especficas. Por outro lado, o direito no escrito (unwritten Law) seria uma metfora que representa uma espcie de proposio jurdica que derivada por meio de um discurso racional no qual proposies jurdicas especficas, direta ou indiretamente relevantes ao caso em questo, so examinadas, no como expresses fundamentais de regras que esgotam o direito em tela, mas como manifestaes de princpios mais abstratos de uma razo secundria, a partir do qual, depois de uma oscilao interpretativa entre as proposies especficas e os princpios gerais que as pressupem, e tendo em devida considerao a aspirao de igualdade de razo, outras proposies jurdicas especficas podem ser derivadas. Assim, o direito no escrito (unwritten law) no se constitui apenas de costumes histricos ou da razo natural. , na verdade, um discurso racional que busca uma unidade da razo mediante uma ascenso indutiva de manifestaes particulares de princpios gerais aos princpios gerais propriamente ditos, e, em seguida, uma descida de volta ao nvel de especificidade para articular as novas regras ou direitos que concordam, em princpio, com as normas e os direitos estabelecidos. 414
O autor aponta a existncia de convergncia entre o direito escrito e o no escrito segundo o common law. O direito escrito seria aquele que apenas exaure o direito que est em discusso de um modo relativo. Na verdade, o significado das expresses gerais e abstratas do direito escrito nos casos individuais definido por meio do compromisso judicial com a igualdade, ou com o amplo senso de equidade garantido pela racionalidade do direito no escrito. 415 Ainda, possvel afirmar que a rule of law estabelecida em expresses promulgadas
413 Idem. 414 Ibidem, p. 253-254. 415 Ibidem, p. 254. 141 pelo legislador pode ser considerada mais tarde como uma mera reflexo de princpios jurdicos mais abstratos dos quais outras regras logicamente consistentes com eles podem ser identificadas. O que era direito escrito pode, por meio de fundamentao judicial, se tornar direito no escrito. 416
Ou seja, pode-se aplicar o mtodo indutivo que se aplica aos textos enunciados nas decises judiciais para se alcanar os princpios gerais tambm s normas escritas, verificando-se que estas no passam de expresses escritas de princpios no escritos. No se pode perder de vista que as expresses direito escrito (written law) e direito no escrito (unwritten law) no se referem existncia ou ausncia de documentos constitucionais, mas metforas que simbolizam diferentes perspectivas de interpretao constitucional. 417
Nesse sentido, DICEY faz um paralelo entre a Constituio no escrita da Inglaterra com as constituies escritas de outros pases:
There is in the English constitution an absence of those declarations or definitions of rights so dear to foreign constitutionalist... The difference...between the constitution of Belgium and the English constitution may be described by the statement that in Belgium individual rights are deductions drawn from the principles of the (written) constitution, whilst in England the so-called principles of the constitution are inductions or generalizations based upon particular decisions pronounced by the Courts as to the rights of given individuals. 418
Destarte, a principal diferena entre direito escrito e no escrito, para WALTERS, no est na presena ou na ausncia de uma Constituio ou documento constitucional escrito, mas na diferena entre um sistema no qual os juzes do especial significado a proposies gerais e abstratas do direito constitucional, que esto expressas formal e solenemente, e outro sistema no qual os juzes articulam o direito constitucional inferindo princpios gerais de um conjunto de proposies jurdicas no estabelecidas de modo formal ou solene. Essa diferena semelhante quela relacionada pela metfora entre written e unwritten Law. 419
416 Idem. 417 Idem. 418 Na Constituio inglesa h uma ausncia dessas declaraes ou definies de direitos to caro aos constitucionalistas estrangeiros ... ... A diferena entre a constituio da Blgica e da constituio da Inglaterra pode ser descrita pela afirmao de que na Blgica direitos individuais so dedues tiradas dos princpios da Constituio (escrita), enquanto na Inglaterra os chamados princpios constitucionais so indues ou generalizaes baseadas em determinadas decises proferidas pelo juiz quanto aos direitos de determinados indivduos. DICEY , Albert Venn. An Introduction to the Study of the Law of the Constitution. 8. ed. [S. l.: s.n.], 1908, apud WALTERS, Mark D. Written Constitutions and UnwrittenOp.cit., p. 254-255. 419 Idem. 142 possvel afirmar que essa diferena est cada vez menor, ou seja, nos sistemas de common law, a adoo de documentos constitucionais escritos leva mudana no trabalho interpretativo dos juzes, que no mais apenas indutivo, de inferir de decises anteriores princpios gerais a serem aplicados nos novos casos, mas tambm dedutivo, na medida em que os novos textos constitucionais trazem expressamente proposies gerais e abstratas tais como os direitos fundamentais que lhes devem dar significado na sua aplicao ao caso concreto. E o inverso tambm verdadeiro, uma vez que a adoo do constitucionalismo e a positivao dos direitos humanos nas Constituies dos pases do civil law introduziram um novo modo de se pensar o direito, quer seja buscando o contedo dos direitos fundamentais escritos numa Constituio no escrita, quer seja procurando uma nova interpretao das decises judiciais, procurando-se nelas um conjunto de proposies e significados que no esto expressos de forma solene. Necessrio, ainda, apresentar as diferenas entre as dimenses materiais e formais do discurso da racionalidade presente na teoria do direito no escrito do common law. Do ponto de vista formal, o discurso de racionalidade do common law apenas uma tcnica ou mtodo de interpretao que vai dar respostas a questes do direito que podem ser altamente controvertidas tanto do ponto de vista tcnico quanto moral. Desse modo, a tcnica de interpretao do common law desenvolve o direito como integridade, ao adotar a ideia de tratar os indivduos com igual considerao e respeito. J do ponto de vista substantivo, a concepo de direito no escrito do common law est relacionada ao valor da rule of law que define parmetros mnimos de equidade e devido processo. A isso ALLAN chama de princpios no escritos do constitucionalismo liberal, entendendo que a concepo de direito no escrito do common law e a concepo liberal do constitucionalismo esto intimamente conectadas. 420
possvel compreender que quando os juzes, nas jurisdies de common law comprometidos com os valores da democracia liberal interpretam os direitos humanos fundamentais, eles se envolvem numa atividade interpretativa que , tirando diferenas superficiais, fundamentalmente a mesma que acontece nas jurisdies de common law que no adotaram de modo expresso garantias constitucionais desta natureza. Para interpretar e
420 ALLAN, T.R.S. Constitutional Justice and the Concept of Law. In HUSCROFT, Grant (Ed.) Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 219 et seq. 143 aplicar o direito fundamental igualdade, por exemplo, necessrio explicar os valores que constituem uma regra no escrita da razo que define o mago do direito vlido em sociedades democrticas liberais, incluindo aquelas sem constituies escritas. 421
Desse modo, possvel afirmar que o verdadeiro significado de um texto constitucional relacionado a direitos humanos ou fundamentais, por consequncia, reflete a compreenso dos requisitos da rule of law, trabalhada em casos particulares por meio da anlise e do desenvolvimento do common law, de modo que, longe de tornar redundante a regra da razo no escrita, a adoo de protees escritas de direitos humanos ou fundamentais acaba por alterar os modos pelos quais os valores da rule of law nos sistemas de common law so interpretados. 422
Deve-se, assim, questionar em que medida e grau a existncia de uma Constituio escrita realmente altera o carter da anlise jurdica no nvel mais fundamental. O direito constitucional escrito, pelo menos em relao aos valores intrnsecos concepo liberal de rule of law, acaba por se misturar ao direito constitucional no escrito mediante a interpretao judicial que busca uma viso coerente e justificada da ordem constitucional. Distines formais entre direito escrito e no escrito so, na verdade, misturadas pelas conexes substantivas entre eles 423 , por meio dos direitos humanos. Explica-se: numa jurisdio de common law sem uma previso constitucional escrita que garanta a igualdade, por exemplo, os juzes tero que inferir um princpio geral de igualdade por meio de um discurso da razo que trata proposies jurdicas como manifestaes de princpios mais gerais e abstratos, mais do que previses formais da lei, antes que eles possam aplicar o princpio geral da igualdade em casos concretos. J numa jurisdio de common law ou de civil law que tenha a garantia constitucional da igualdade prevista expressamente num texto escrito, os juzes no precisam passar pelo primeiro passo do processo interpretativo, a previso escrita permite que eles se dirijam diretamente ao trabalho de aplic-los a casos especficos 424 . Mark WALTERS conclui que, em jurisdies de common law com ou sem Constituio escrita, que falham em enfrentar os problemas de modo exaustivo, um
421 ALLAN, T.R.S. Constitutional Justice. New York, Oxford University Press, 2003, p. 153. WALTERS, Mark D. Written Constitutions and Unwritten Constitutionalism. In HUSCROFT, Grant (Ed.) Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory. New York: Cambridge University Press, 2008, p. 269 422 WALTERS, Mark D. Written Constitutions Op.cit. p. 269. 423 Ibidem, p. 270. 424 Ibidem, p. 270-271. 144 constitucionalismo formal no escrito inevitvel. Na verdade, nenhuma jurisdio de common law ou civil law conseguiu codificar numa forma escrita todo o direito constitucional 425 . No obstante, algumas constituies escritas aparentam proteger direitos fundamentais da igualdade e do devido processo que so intrnsecos a uma concepo liberal de rule of law. 426
Na verdade, mesmo os direitos fundamentais expressos num documento escrito exigiro, no momento de sua interpretao e aplicao, de elementos presentes no conjunto de princpios que forma a moralidade poltica de uma comunidade, por meio do estudo de suas decises judiciais, de sua prtica constitucional e tambm de sua histria. Outra obra que merece destaque no que diz respeito ao tema ora analisado The Invisible Constitution, de Laurence TRIBE. O autor faz questo de destacar que a Constituio invisvel (invisible constitution) se diferencia em dois importantes aspectos da literatura da Constituio no escrita (unwritten constitution) iniciada nos anos 30 por William Bennett MUNRO. 427 O primeiro aspecto consistiria no fato de que o autor no est preocupado em justificar um papel de repercusso pblica dos juzes, incluindo a Suprema Corte, mas o de explorar a essncia da Constituio no importando quem a interpreta ou a aplica. O segundo aspecto apontado por TRIBE no sentido de que seu interesse no recai sobre o que invisvel em volta da Constituio, mas no que invisvel dentro dela. Ou seja, seu livro sobre o que est na Constituio dos Estados Unidos mas que no pode ser visto quando algum apenas l o seu texto. 428
O autor afirma que alguns precedentes da Suprema Corte Americana, tais como Brown v. Board of Education 429 e Marbury v. Madison, 430 por sua aceitao social e pela crena dos juzes, acabaram ganhando status de norma constitucional, a ponto de ser compreendidos e aplicados, mas no revisitados ou pensados em ser revistos, in other words, it was treated as though it were part of the Constitution itself. 431 Ento ele aceita que as
425 Isso tambm verdadeiro nas jurisdies de civil law que possuem Constituio escrita, na medida em que da natureza do texto constitucional deixar uma fluidez entre texto constitucional e realidade constitucional. Ademais, certo que no h a possibilidade de um texto constitucional conseguir ser exaustivo no que diz respeito especialmente aos direitos humanos e fundamentais, que so construdos, diariamente, nos espaos de lutas sociais. 426 WALTERS, Mark D. Written Constitutions and Unwritten, p. 272-273 427 MUNRO, William Benett. The Makers of the Unwritten Constitution: The Fred Morgan Kirby Lectures. [S. l.]: Delivered at Lafayette College, 1929. 428 TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 11-13. 429 Ver nota supra. 430 Ver p. 45 et seq da presente tese. 431 TRIBE, Laurence H. Op. cit., p.19. 145 decises judiciais que criam precedentes e que tm grande repercusso pblica fazem parte da prpria Constituio. Esses casos so tratados por TRIBE como superprecedentes, os quais seriam inimaginveis para qualquer Corte de serem revistos (overruled), e explica que apenas os casos Brown v. Board of Education e Marbury v. Madison adquiriram este status constitucional, concluindo que esse fenmeno atesta o poder da palavra escrita na ordem constitucional americana: if the Constitution is a nearly sacred text, there is an unbridgeable gap between the one set of words that constitutes it and the mere collections of words of those who interpret and apply it. 432
Nesse sentido, o autor afirma que muitos dos precedentes da Suprema Corte acabaram por construir partes da Constituio escrita, ocupando espao privilegiado no direito americano, adquirindo o status de norma constitucional por terem sido assimilados por uma ampla cultura popular e tambm pela aceitao dessas decises por parte das organizaes e instituies que inicialmente lhes eram resistentes. 433
Curioso, ainda, ressaltar que outros tantos precedentes, polmicos e vistos hoje como inconstitucionais, servem para afirmar o que a Constituio e o direito constitucional no devem ser. Decises como Dread Scott v. Stanford, 434 Plessy v. Ferguson 435 , Lochner v. New York 436 e ainda, Korematsu v. United States. 437 Tais decises acabaram se tornando exemplos
432 Idem. 433 Idem. 434 Para Bruce ACKERMAN: From a moral point of view, Dred Scott is the single darkest stain upon the Courts checkered history.(De um ponto de vista moral, Dred Scott uma nica mancha negra sobre a histria da Corte.) ACKERMAN, Bruce. We The People: Foundations. p. 63. Sobre o caso, confira-se: No caso em tela, a Suprema Corte declarou inconstitucional The Misouri Compromise que limitava a escravido ao norte da linha de Mason-Dixon, com base num precedente que estabelecia que na volta a um Estado escravagista, o escravo, mesmo que tenha sido considerado livre em outro Estado, deve ser controlado pela lei deste Estado, e, portanto, Dred Scott no tinha direito a continuar livre quando retornasse ao Estado do Misouri onde a escravido era permitida. No obstante, ao invs de decidir apenas o caso em concreto, a Suprema Corte decidiu que os negros, ainda quando pudessem ser cidados luz da legislao de algum Estado da Federao, no eram, todavia, cidados dos Estados Unidos e, por esta razo, no poderiam ajuizar aes perante juzos e tribunais federais. A deciso repercutiu de forma bastante negativa e segundo BICKEL, foi o estopim para a guerra civil americana, j que Lincoln fez desta deciso um pretexto a justificar a guerra. Pode-se, inclusive, argumentar que a ausncia de proteo da minoria negra gerou ampla instabilidade poltica e social, levando precipitao da guerra civil norte americana. BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. Jurisdio Constitucional: entre constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007. Ver tambm: BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 2 nd ed. New Haven: Yale University Press, 1986, p. 69-70. 435 Cf. nota 264 supra. 436 No caso em tela a Suprema Corte entendeu pela inconstitucionalidade de uma lei do Estado de Nova York que limitava as horas de trabalho dos empregados de padaria em sessenta horas semanais e dez horas dirias, por entender que ela violava a liberdade contratual protegida pela clusula do devido processo legal da 14 a Emenda. LOCHNER v. PEOPLE OF STATE OF NEW YORK, 198 U.S. 45 (1905) Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi-bin/getcase.pl?court=us&vol=198&invol=45>. Acesso em: 29 dez. 2009. 146 paradigmticos de como uma Constituio nunca mais deve ser lida, fornecendo, desse modo, fontes cruciais para compreenso da Constituio. Essas lies no podem ser encontradas na linguagem visvel da Constituio, mas exteriormente a seu texto, ressaltando TRIBE que qualquer coisa que no esteja no texto constitucional ter status de lei constitucional mais sombrio e duvidoso, e menos legtimo, do que aquela gozada pelas suas palavras. 438
Ao lado disso, o autor busca deixar claro que quando se aceita a existncia de princpios no escritos, tais como o da vedao da secesso ou do judicial review, no se est a defender que eles faam parte de um corpo de direito divino, natural ou supremo. Na verdade, os doutrinadores que escreveram sobre unwritten Constitution o fizeram para afirmar que esse corpo de leis naturais deve ser considerado real, vinculante e deve prevalecer sobre meras leis ou atos normativos do Executivo. TRIBE no acredita num imaginrio direito natural por trs ou prvio Constituio, mas em direitos construdos historicamente, 439 que acabam por fundamentar e dar validade prpria Constituio escrita. Ento, o debate acabou por circunscrever-se em torno da legitimidade de um rgo no eleito democraticamente recorrer a um direito no escrito para invalidar leis aprovadas pelo povo. 440
Deve-se observar que, quando TRIBE fala em direitos construdos historicamente - que fundamentam e do validade prpria Constituio escrita tem-se a mesma lgica de uma Constituio no escrita do common law que fundamenta e d validade Constituio escrita, conforme interpretao feita pela Suprema Corte do Canad. A existncia de uma Constituio invisvel, por outro lado, no significa uma coisa em si mesma separada de seu fundamento, e s pode ser conhecida por meio da fundamentao de seu contedo, construda por meio da interpretao que lhe dada. Importante salientar, entretanto, que o contedo da invisible constitution no absolutamente indeterminado a ponto de ser possvel encontrar nela qualquer coisa e todas as coisas que se possam desejar: ao contrrio, seu contedo delimitado, devendo incluir as amplas e gerais
437 Deciso na qual a Suprema Corte dos Estados Unidos declarou constitucional a ordem que determinava, durante a Segunda Guerra Mundial, que os descendentes de japoneses que morassem em reas militares deveriam ser remetidos a campos de concentrao, por questes de segurana, o que justificaria a restrio de direitos a um grupo racial, excepcionalmente. TOYOSABURO KOREMATSU v. UNITED STATES, 323 U. S. 214 (1944). Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=323&invol=214>. Acesso em: 29 dez. 2010. 438 TRIBE, Laurence H. Op. cit., p.21. 439 TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 29. 440 Idem. 147 mximas que todos na sociedade intuitivamente aceitam. 441
Essa afirmao de TRIBE prpria de uma Constituio do common law, que formada no s por documentos escritos, mas tambm por princpios gerais do direito, direitos materialmente constitucionais, que foram conquistados durante a construo de uma determinada sociedade. Outro ponto importante a distino feita entre axiomas e teoremas. Enquanto os primeiros so as proposies fundamentais cuja verdade assumida ou aceita, os segundos so proposies que podem ser derivadas dos axiomas por meio de regras de lgica. De certo modo, pode-se afirmar que o texto visvel da Constituio contm os axiomas explcitos do direito e da teoria constitucional americanos, e aquelas regras gerais ou princpios que podem ser deduzidos do texto da Constituio visvel pode-se dizer que compreendem um conjunto de teoremas que constituem uma parte significante do corpo do discurso e da doutrina constitucional. 442
Seria a mesma perspectiva de direitos implcitos decorrentes, ou seja, que decorrem logicamente da estrutura e do sistema constitucional, embora TRIBE no admita que a Constituio invisvel possa ser uma mera decorrncia lgica da Constituio visvel. Por outro lado, afirmar que a Constituio invisvel contm ou supe regras que no podem ser deduzidas do texto visvel no quer dizer que a Constituio invisvel no tem relao com o texto visvel. Mais que isso, a maior parte dos modos de interpretao do contedo da Constituio invisvel envolve argumentos de um modo ou de outro de seu texto visvel, mas no, de um modo que possa ser considerado apenas uma inferncia lgica. Inversamente, em alguns casos so os princpios da Constituio invisvel que do contedo e sentido ao texto visvel. por meio da Constituio invisvel que se aceita a Constituio visvel. Pode-se dizer, destarte, que o texto visvel da Constituio no contm tudo que axiomtico ou fundamental na teoria constitucional. 443 Veja-se que tal afirmao se coaduna com o conceito de uma Constituio do common law desenvolvida no Canad, quando a Suprema Corte daquele pas deixou clara a existncia de uma Constituio no escrita do common law prvia e que d fundamento Constituio escrita. A Constituio escrita seria a tentativa de expressar a Constituio no escrita num texto visvel. Se a Constituio escrita dos EUA reconhecida como a lei suprema e fundamental
441 Ibidem, p. 34-36. Mas quem delibera o que a sociedade intuitivamente aceita? 442 Ibidem, p. 37. 443 Ibidem, p. 38. 148 da nao, ento, segundo TRIBE, tem que existir algo fora do texto visvel que garanta isso, uma combinao de como foi originalmente promulgada, como e de que forma e por quem vem sendo aceita ao longo do tempo, como utilizada como referncia e servindo de ponto de partida e fonte de orientao e tambm de fora moral dos reclamos feitos com fundamento numa ideia de uma lei natural suprema que ela reflete ou se aproxima, ou ainda com base numa outra teoria de moralidade poltica. 444 , na verdade, a Constituio invisvel que faz com que a Constituio visvel seja aceita como a lei fundamental e suprema da nao. Segundo ACKERMAN, 445 a Constituio americana, tal como entendida hoje, foi construda em trs momentos histricos: ao tempo em que foi ratificada, depois da Guerra Civil e durante o New Deal. 446
A Constituio, na tradio de common law e de judge-made-law, no precisa de aprovao popular para que tenha sua interpretao modificada, na medida em que, segundo TRIBE, responde e se adapta aos eventos do mundo real. 447
Partindo-se da premissa de que o texto visvel da Constituio americana formalmente emendado num movimento para frente que nunca volta para apagar uma palavra
444 Ibidem, p. 7. If the Constitution copied at the end of this book is to count as the fundamental and supreme law of the land, then it must be something outside both the visible text of that Constitution and the text of is immediate predecessor, through whose framework it was launched, that makes it so: it must be some combination of how it was adopted in the first instance (not a very promising factor, given the extreme narrowness of the Constitutions original constituency of propertied white males)/ why and how and by whom it has come to be accepted over time (again something of a problem, given the absence of any formal process of such acceptance)/ the sheer fact of its widespread and enduring use as the controlling frame of reference and as a constant point of departure and source of orientation/ and perhaps the moral force of the claims made in support of the view that, all things considered and compared with the imaginable alternatives it deserves to be accepted, either because of some higher, natural law it supposedly reflects or at least approximates, or on the basis of some other theory of political morality. Se a Constituio copiada ao final desse livro deve ser considerada como a lei fundamental e suprema da Nao, ento ela deve ser algo externo tanto ao texto visvel dessa Constituio quanto ao texto de seu predecessor imediato, atravs de cuja estrutura ela foi feita, de modo que ela deve ser: uma combinao de como ela foi adotada em primeira instncia (no um fator muito promissor, dada a extrema estreiteza dos homens brancos e proprietrios que foram os constituintes da Constituio original) porque e como e por quem ela se tornou aceita ao longo do tempo (novamente um certo tipo de problema, dada a ausncia de qualquer processo formal para tal aceitao) o simples fato de seu amplo e duradouro uso como a forma controladora de referncia e como um constante ponto de partida e fonte de orientao / e talvez a fora moral das demandas feitas em apoio a tal ponto de vista que, levando-se tudo em considerao e comparado com as alternativas imaginveis ela merece ser aceita, seja em funo de alguma lei maior natural que ela supostamente reflete ou se aproxima, ou na base de alguma outra teoria da moralidade poltica. 445 ACKERMAN, Bruce. We the People: Foundations. Massachusetts: The Belknap Press of Harvard University Press, 1991, p. 115 et seq. 446 TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 52. 447 Ibidem, p. 53 No mesmo sentido: No h dvidas, portanto, que a hermenutica constitucional proposta por ACKERMAN, qualquer que seja a conjuntura histrica cidadania mobilizada ou ausncia dela -, deve estar orientada ou pela salvaguarda dos valores forjados pelo povo nos momentos decisivos de sua histria constitucional ou pela adoo de solues constitucionais compatveis com os novos valores que representam a renovao da sua identidade poltica. CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2004, p. 203. 149 que j esteve em seu texto, ou seja, de que h uma regra de linha do tempo de construo unidirecional, verifica-se que as emendas no apagaram as clusulas originais, apenas adicionaram outras, demonstrando a qualidade de permanncia de cada palavra de seu texto original. Esta medida serve como um antdoto contra amnsias coletivas de erros nacionais. 448
Por outro lado, deve-se ter em vista que a histria constitucional no hermtica. Reaes a eventos reais, a eventos constitucionais, pequenos ou grandes, tambm trabalham para reorientar leitores constitucionais, revelando novos problemas ou novas oportunidades. 449
Veja-se que a Constituio invisvel pode decorrer do processo interpretativo judicial. Importante notar que pode haver uma considervel diferena entre partir-se de um texto e de postular direitos constitucionais na ausncia de um texto constitucional visvel. No primeiro caso, no mximo, estar-se-ia perante uma interpretao extensiva, j no ltimo caso seria uma interpretao judicial de normas constitucionais ex nihilo sem qualquer garantia. 450
O que ocorre que se h uma aceitao social da deciso tomada pela Corte na proteo de direito constitucional no escrito, ou presente na Constituio invisvel, a constitucionalidade do direito pode ter bases slidas na identidade poltico-constitucional ainda que no exista uma Constituio escrita 451 . Destarte, no se estaria partindo do nada para construo de um direito novo, mas dos princpios que representam a moralidade poltica de uma comunidade e que podem estar presentes tanto numa Constituio do common law quanto numa Constituio invisvel, nas quais possvel inferir princpios abstratos que fundamentaram as decises judiciais ao longo do tempo. Embora TRIBE tente justificar a existncia de Constituio invisvel em casos de incompatibilidade do texto original com a nova Emenda Constitucional, trata-se, na verdade, de uma revogao tcita do texto anterior incompatvel. A dificuldade de se ver dessa forma ocorre porque na Constituio americana a Emenda no apaga o texto original. Mas interpretar a Constituio de acordo com suas Emendas no cria uma Constituio invisvel, como quer fazer crer o autor, no por este argumento. Para TRIBE, os princpios de interpretao constitucional se localizam fora do texto;
448 TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 59-63. Diferente da Constituio Federal de 1988, cujas emendas revogaram ou modificaram o texto original. 449 TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 71. 450 ROSENFELD, Michel. Op. cit., p. 39. 451 possvel, nesse sentido, fazer uma analogia ao que Juha RAITIO classifica de substantive legal certainty, que engloba a aceitabilidade das decises e no apenas sua previsibilidade. Cf. RAITIO, Juha. The Principle of Legal Certainty in EC Law. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 2003, p. 373. 150 mesmo Constituies que mencionam algumas regras interpretativas no possvel que estabeleam em seu texto todas as regras de sua prpria interpretao. 452
A concepo de TRIBE acerca da Constituio invisvel no pode ser vista como jusnaturalista e, por bvio, tambm no uma concepo positivista, uma viso que envolve muito mais a historicidade e a contextualidade da Constituio, ou seja, sendo mais que o texto visvel, ela deve buscar sua invisibilidade nos acontecimentos histricos paradigmticos para a sociedade americana, que a prpria ideia de uma Constituio no escrita do common law. Quando se fala em Constituio invisvel, quer-se dizer o que no visvel pela leitura do texto. possvel tambm falar em uma Constituio invisvel nos pases em que no h uma Constituio escrita, mas nos quais possvel extrair da Constituio material formada pelas decises judiciais e leis, quais so as normas supremas que fazem parte de sua Constituio material. Nessa dimenso, tanto no tema relacionado aos princpios constitucionais no escritos quanto ao da existncia de uma constituio invisvel, pode-se afirmar que h uma grande influncia da histria na consolidao dos direitos no escritos ou invisveis ao texto constitucional. Nos EUA possvel, segundo TRIBE, afirmar a existncia de alguns princpios constitucionais que no esto escritos no texto ou que fazem parte da Constituio invisvel, quais sejam: i) governo de leis e no de homens 453 (government of laws not men); ii) governo do povo, pelo povo e para o povo (government of the people,by the people, for the people); 454
iii) suspending habeas corpus; 455 iv) federalismo e v) o direito do povo de manter e segurar suas armas (the right of the people to keep and bear arms). WALUCHOW tambm defende que as Constituies contm mais do que apenas o direito constitucional. Para o autor, essa viso est associada com a de DICEY, 456 que props que, alm das leis constitucionais, os sistemas de governo limitados constitucionalmente podem conter um nmero de convenes constitucionais (constitutional conventions), que, informalmente, derivam das prticas da comunidade poltica e que muitas vezes impe limites importantes sobre os poderes administrativos bsicos estabelecidos pela lei
452 TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 78. 453 Ibidem, p. 82-84. 454 Ibidem, p. 85-91. 455 Ibidem, p. 94-95. 456 DICEY, Albert Venn. Introduction to the study of the Law of the Constitution. 8.ed. Holmes Beach: Gaunt Inc, 1996. 151 constitucional. 457
Como visto acima, muitas das constituies contm muito mais do que direito, do que normas, e certamente muito mais do que normas e direito escrito. Elas contm, segundo WALUCHOW, convenes constitucionais, que, apesar de no terem uma coercibilidade jurdica, podem ser to importantes para o funcionamento da sociedade poltica quanto o direito constitucional. O mais importante que qualquer ato ou lei pode ser considerado inconstitucional por violar uma destas convenes, uma norma constitucional baseada no consenso da sociedade que, sem ser escrita, impe limites ao exerccio do Poder Legislativo. 458
Algumas crticas apresentadas contra as normas e princpios constitucionais no escritos so no sentido de que, diferente das normas escritas, as normas no escritas muitas vezes possuem um tipo de fluidez e impreciso que as tornariam inadequadas no mbito do direito constitucional. Elas tendem a ser pouco precisas e identificveis, e muito mais abertas a uma interpretao criativa dos juzes, a uma mudana gradual das mesmas, evitando-se a aplicao das normas escritas. J as normas escritas teriam certa clareza, objetividade e estabilidade que decorrem de estarem expressas num texto formal. Assim, mesmo que as pessoas discordem sobre diversos assuntos, pelo menos haveria consenso sobre o texto escrito, com o qual todos deveriam concordar. Com esse argumento, WALUCHOW defende que mesmo que as constituies escritas no sejam conceitualmente necessrias so altamente desejveis para se estabelecer estados constitucionais democrticos. 459
Ora, em que pese ser razovel a defesa de uma Constituio escrita como uma norma dotada de certeza e estabilidade, na prtica no o que acontece. Mesmo nos pases onde foram adotadas constituies escritas, elas so constitudas por princpios e direitos
457 WALUCHOW, W.J. A common law theory of judicial review: the living tree. New York: Cambridge University Press, 2007, p. 28-29. Ao enfrentar essa questo, a Suprema Corte do Canad drew upon Diceys distinction between constitutional law and constitutional convention, ruling that (a) provincial assent was not required as a matter of constitutional law; (b) it was required as a matter of constitutional convention that is, an informal convention existed among the various branches of Canadian political system requiring provincial assent for any action by the federal government that impinged upon provincial powers; and (c) in some cases this one included constitutional conventions are at least as important as, if not more important than, constitutional laws. (). ()Ao enfrentar esta questo, a Suprema Corte do Canad utilizou a distino de Dicey entre lei constitucional e conveno constitucional, regulamentando que (a) no se pressupunha aquiescncia provincial para uma matria de lei constitucional; (b) mas se pressupunha quando se tratava de uma matria de conveno constitucional ou seja, existia uma conveno informal entre os vrios poderes do sistema poltico canadense que pressupunham aquiescncia provincial para qualquer ao do governo federal que surtia efeito sobre poderes provinciais; e (c) em alguns casos este includo convenes constitucionais so pelo menos to importantes quanto, se no mais importantes, que as leis constitucionais. (). 458 WALUCHOW, W.J. A common law Theory of Judicial Review. p. 47. 459 Ibidem, p. 49 152 fundamentais que, por sua natureza, tm carter abstrato e aberto e, portanto, permitem, sim, uma atuao criativa e construtiva por parte de suas Cortes constitucionais. Destarte, certo que so os valores da moralidade poltica 460 presentes numa sociedade em determinado momento que iro dar contedo s normas constitucionais. Para alm disso, constituies como a brasileira e americana possuem clusula de abertura, ou seja, dispem expressamente sobre a recepo de normas constitucionais no escritas, fora do texto constitucional, desde que estejam de acordo com os direitos e princpios nela enunciados. Ou seja, tais normas, presentes tanto na Constituio brasileira quanto na americana, apontam, expressamente, para a existncia de outras fontes do direito, fora do texto visvel da Constituio. 461
Veja-se que na parte dos direitos no enumerados na Constituio visvel que a Constituio invisvel pode contribuir. No Brasil, possvel identificar a existncia de uma Constituio invisvel especialmente no que diz respeito aos princpios implcitos, aos princpios gerais do direito e aos direitos humanos e fundamentais, tendo em vista o que estabelece o artigo 5 o , 2 o da Carta Constitucional. O que ser detalhado no prximo tpico. O dispositivo foi inspirado na nona Emenda da Constituio dos Estados Unidos, que estabelece que A enumerao de certos direitos na Constituio no poder ser interpretada como negando ou coibindo outros direitos inerentes ao povo 462 , o que prprio de uma Constituio escrita presente num pas com tradio no common law, que, paralelamente aos direitos expressos e implcitos no texto constitucional, convive com a presena de direitos e princpios constitucionais inferidos das decises judiciais e das prticas constitucionais ao longo da histria. A Constituio brasileira prev a possibilidade de princpios e direitos implcitos e fora do catlogo em seu artigo 5 o , 2 o , ao estabelecer que a Constituio recepciona outros direitos que no estejam nela previstos desde que decorrentes de seus princpios, bem como de Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil. Assim, alm dos direitos expressos nos
460 Nesse sentido, ver DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., p. 197-203. A teoria da deciso judicial de DWORKIN no configura nenhuma escolha entre suas prprias convices polticas e aquelas que ele considera como as convices polticas do conjunto da comunidade. Ao contrrio, sua teoria identifica uma concepo particular de moralidade comunitria como um fator decisivo para os problemas jurdicos (Ibidem, p. 197). Tal concepo sustenta que a moralidade comunitria a moralidade poltica que as leis e as instituies da comunidade pressupem. Ibidem, p. 201. 461 TRIBE, Laurence H. Op. cit., p. 146 462 EUA. Constitution (1787) Constitution of the United States (1787). Disponvel em: <http://www.embaixada-americana.org.br/index.php?action=materia&id=643&submenu=106&itemmenu=110>. Acesso em 29 dez. 2009. 153 tratados internacionais ratificados pelo Brasil, a Constituio brasileira recepciona outros direitos decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados. Assim, possvel defender a existncia tanto de princpios constitucionais no escritos quanto de uma Constituio invisvel no contexto brasileiro. Do dispositivo constitucional em tela, possvel afirmar a inteno de o constituinte permitir que a Constituio possa se adaptar s novas mudanas e realidades sociais, que trazem consigo novos valores morais e costumes, em constante alterao. s em funo dessa flexibilidade que possvel pensar numa Constituio perene no tempo, mas que ao mesmo tempo aceite a dinmica da vida e se desenvolva com ela, acolhendo os novos direitos e as novas conquistas sociais. Na ADI 939, quando o Supremo Tribunal Federal entendeu que o princpio da anterioridade tributria era um direito fundamental fora do catlogo, o Ministro Marco Aurlio de Mello manifestou o entendimento de que o artigo 5 o , 2 o da Constituio admitia a existncia de direitos fundamentais implcitos, bem como de outros direitos no expressos no rol do artigo 5 o . 463
Na mesma direo, Gilmar Mendes, quando do julgamento da Interveno Federal 2.915-5 464 , defendeu que o princpio da proporcionalidade, embora no expresso no texto constitucional, seria decorrente do princpio do devido processo legal substantivo 465 . No mesmo sentido tambm defendeu o Ministro Marco Aurlio de Mello, quando do julgamento do RE 428.354 466 . Ainda, o Ministro Gilmar Mendes tambm defendeu que o princpio da segurana jurdica um subprincpio do Estado de Direito. 467 Dessa maneira, possvel afirmar a aceitao por parte da Jurisdio Constitucional brasileira da presena de princpios implcitos ou no escritos no texto da Constituio. Alguns autores, especialmente no mbito do direito administrativo, aceitam a
463 STF ADI 939 Rel. Ministro Sydney Sanches DJU 18.03.1994. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 01 jun. 2010. 464 STF IF 2915-5 Rel. Ministro Gilmar Mendes DJU 28.11.2003. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 01 jun. 2010. 465 OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006. 466 STF RE 428.354 Rel. Ministro Marco Aurlio de Mello DJU 18.04.2005 Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 01 jun. 2010. 467 STF MS 22.357 Rel. Ministro Gilmar Mendes DJU 5.11.2004. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 01 jun. 2010. 154 presena de princpios constitucionais no expressos na Constituio 468 , no examinando detalhadamente se o mesmo seria implcito, decorrente de outra norma constitucional ou se estaria efetivamente fora do texto, de forma autnoma. Confira-se a respeito a fundamentao que Celso Antnio Bandeira de MELLO faz acerca do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado:
O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado princpio geral de Direito inerente a qualquer sociedade. a prpria condio de sua existncia. Assim, no se radica em dispositivo especfico algum da Constituio, ainda que inmeros aludam ou impliquem manifestaes concretas dele, como, por exemplo, os princpios da funo social da propriedade, da defesa do consumidor ou do meio ambiente (art. 170, III, V e VI), ou tantos outros. 469
Quando o autor afirma que referido princpio princpio geral de direito e que apesar de no estar escrito em dispositivo constitucional, inmeros outros aludam ou impliquem manifestaes concretas dele, possvel entender que ele um princpio no escrito que pode estar presente numa Constituio no escrita ou invisvel, utilizando-se o autor do mtodo interpretativo indutivo, comum aos sistemas de common law para abstrair de normas escritas concretas, um princpio abstrato. Ou seja, o autor aplicou o mtodo indutivo para alcanar o princpio geral a partir das normas constitucionas previstas no artigo 170, III, V e VI, assumindo, assim, que essas so expresses escritas do princpio no escrito da supremacia do interesse pblico. Do mesmo modo, quando afirma que o princpio da supremacia do interesse pblico condio de existncia da prpria sociedade porque entende que existem valores supremos, construdos historicamente e que so prvios prpria Constituio escrita. possvel defender, inclusive, que os princpios gerais do direito 470 fazem parte de
468 GABARDO, a seu turno, liga o princpio da supremacia do interesse pblico aos objetivos republicanos, esses como manifestao daquele enquanto princpio que lhes d fundamento: O princpio da supremacia do interesse pblico, nos termos em que dispe o sistema constitucional brasileiro (...) trata-se de uma manifestao clara da alocao ao Estado do dever primordial de promoo dos objetivos republicanos do artigo 3 da Constituio de 1988. GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para alm do bem e do mal. Belo Horizonte: Frum, 2009, p. 292 469 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. So Paulo: Malheiros, 2010, p. 96 470 Para sustentar que os princpios gerais so normas, os argumentos so dois e ambos vlidos: antes de mais nada, se so normas aquelas das quais os princpios gerais so extrados, atravs de um procedimento de generalizao sucessiva, no se v porque no devam ser normas tambm eles: se abstraio da espcie animal obtenho sempre animais, e no flores ou estrelas. Em segundo lugar, a funo para qual so extrados e empregados a mesma cumprida por todas as normas, isto , a funo de regular um caso. E com que finalidade so extrados em caso de lacuna? Para regular um comportamento no-regulamentado: mas ento servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E por que no deveriam ser normas? BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Braslia: Ed. Universidadede Braslia, 1999, 155 uma Constituio no escrita, eis que muitas vezes no esto expressos em nenhum texto positivo, mas podem ser abstrados deles com uma interpretao indutiva. certo que mesmo que a Constituio Federal de 1988 no previsse expressamente em seu artigo 5 o , 2 o a abertura a direitos fundamentais e princpios no escritos incluindo a os implcitos e os decorrentes , ainda assim poder-se-ia falar na existncia de direitos implcitos, eis que deriva da prpria atividade hermenutica. 471
No Brasil, a materialidade apta a identificar direitos fundamentais e princpios constitucionais fora do catlogo se d basicamente pela relao desses com a dignidade da pessoa humana. Isso significa dizer que sero considerados fundamentais aqueles direitos que mesmo no expressos no rol do artigo 5 o da Constituio guardem relao com a dignidade da pessoa humana. Ingo SARLET v a possibilidade de direitos fundamentais autnomos serem deduzidos sem qualquer referncia direta a outro direito fundamental, desde que presente sua materialidade fundamental, que para o autor estaria ligada dignidade da pessoa humana. 472
Entretanto, considera-se mais adequado o entendimento de outra parte da doutrina que defende que a fundamentalidade de um direito decorrer da conexo de uma determinada norma com um dos princpios constitucionais fundamentais, e no apenas com a dignidade da pessoa humana. 473
Do mesmo modo, a doutrina brasileira, assim como o Supremo Tribunal Federal, aceita a presena de normas materialmente constitucionais fora da Constituio, ao que do o nome de bloco de constitucionalidade.
p.158. Josef Esser tambm defende a presena de princpios gerais do direito prvios ao direito escrito, com a mesma fora normativa que o direito escrito: no fundo das normas positivas h sempre um princpio latente de direito que, uma vez descoberto, tem em si mesmo o impulso suficiente para ganhar automaticamente um nvel igual ao da lei mesma. ESSER, Josef. Princpio e norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado. Barcelona: Bosch, 1961, p. 498. 471 A respeito, Paulo SCHIER explica que: da leitura do art. 5, 2, da Constituio da Repblica, certo que passamos a ter direitos fundamentais no catlogo (tanto expressos quanto implcitos) e direitos fundamentais fora do catlogo (tambm expressos e implcitos). Dentre esses, ou seja, dentre os fora do catlogo, ainda seria possvel subdividir duas categorias de direitos fundamentais: os decorrentes do regime jurdico adotado pela Constituio, mas plasmados na prpria Constituio formal, e os decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos e, assim, no integrantes, ao menos diretamente, do documento constitucional formal (embora por ele recepcionados). SCHIER, Paulo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento de neoconstitucionalismo. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, v. 20, Belo Horizonte, 2005, p. 152 472 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 102 473 SCHIER, Paulo. Op. cit., p.152 156 Nesse sentido j decidiu o STF quando do julgamento do RE 248.869 474 em que houve reconhecimento ao direito fundamental ao nome e filiao. Na mesma direo, o Ministro Celso de Mello defendeu que que o Pacto de San Jose da Costa Rica compe o Bloco de Constitucionalidade no julgamento do RE 466.343 475 . Adotar a presena de um bloco de constitucionalidade no direito brasileiro significa ter como parmetro constitucional, segundo CANOTILHO, a ordem constitucional global, ou seja, o juzo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se no apenas segundo as normas e princpios escritos das leis constitucionais, mas tambm tendo em conta princpios no escritos integrantes da ordem constitucional global, alargando-se o parmetro aos princpios reclamados pelo esprito ou pelos valores que informam a ordem constitucional global 476 , incluindo tanto os tratados internacionais de direitos humanos como as normas materialmente constitucionais presentes em legislao infraconstitucional. Ainda, segundo o esclio de Celso LAFER, as normas dos tratados internacionais de direitos humanos compem o bloco de constitucionalidade, entendido este como um conjunto normativo que contm disposies, princpios e valores que, no caso, em consonncia com a Constituio de 1988, so materialmente constitucionais, ainda que estejam fora do texto da Constituio documental 477 . O bloco de constitucionalidade pode ser entendido, desse modo, como somatria daquilo que se adiciona Constituio escrita, em funo dos valores e princpios nela consagrado 478 , e mesmo no estando expresso no texto escrito da Constituio, dotado de fora normativa e serve de parmetro material para o controle de constitucionalidade das leis. Outro tema presente no contexto do constitucionalismo do common law e que pode vir a ter uma correspondncia no constitucionalismo brasileiro a ideia de uma living constitution. Uma Constituio viva aquela que se desenvolve, se modifica ao longo do tempo e se adapta a novas circunstncias sem necessidade de ser formalmente emendada. 479
474 STF RE 248.869 Rel. Min. Maurcio Correa DJU 12.03.2004. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 01 jun. 2010. 475 STF RE 466.343 Rel. Min Cezar Peluso DJU 05.06.2009. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br/>. Acesso em: 01 jun. 2010. 476 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p . 853-854 477 LAFER, CELSO. A Internacionalizao dos Direitos Humanos: Constituio, Racismo e Relaes Internacionais. So Paulo: Manole, 2005, p. 15- 18. 478 Idem. 479 STRAUSS, David A. Op. cit., p. 1. 157 Se a Constituio um instrumento vivo que se modifica de acordo com as novas circunstncias polticas, econmicas, sociais, histricas e culturais, haveria uma contradio com a prpria inteno de que a Constituio seja estvel e protegida da manipulao humana. Como reconciliar uma Constituio escrita e esttica com uma Constituio viva e dinmica no mesmo sistema. Quando a Suprema Corte dos EUA ou o Supremo Tribunal Federal interpretam uma lei, h uma preocupao com as palavras previstas no texto da lei. Entretanto, o mesmo no deve acontecer quando se interpreta a Constituio, pois o trabalho interpretativo constitucional exige muito mais do que o texto. Nesse caso, deve o intrprete voltar-se para as compreenses acerca de determinados direitos que se desenvolveram dentro e fora das Cortes. Veja-se que a estrutura da Constituio brasileira, por exemplo, especialmente na parte que estabelece princpios e direitos fundamentais, pelo seu carter aberto e abstrato, acaba por permitir uma flexibilidade 480 , uma fluidez de seu contedo. Ou seja, permite mudanas na interpretao do texto porque isso inerente prpria natureza da Constituio, que se entende como um documento vivo. Entretanto, para que no se deixe uma Constituio viva se reduzir ao que os juzes querem que ela seja, alterando seus significados sem nenhum comprometimento com os precedentes ou a histria constitucional, que se buscar tambm no estudo de uma living constitution como possvel manter a proteo de uma Constituio estvel e ao mesmo tempo permitir que ela atenda aos anseios sociais. Quando a doutrina e os Tribunais brasileiros fecham os olhos para esta realidade, de que a Constituio mais do que seu texto e que sua estrutura calcada em direitos e princpios fundamentais de carter aberto e abstrato aceitam a densificao de seu contedo de acordo com os valores culturais, histricos da sociedade, acaba por fingir que o texto constitucional permite a segurana almejada por seus cidados, consentindo, ao contrrio, que o Judicirio fique livre para decidir por presses polticas, pragmticas e contingenciais, enfraquecendo a prpria noo da Constituio.
480 (...) most constitutions, because of their need for flexibility and for adaptability in the face of evolving circumstances, contain general, open-ended provisions that seem particularly prone to interpretive abuse. (...) a maioria das constituies, em funo da necessidade de flexibilidade e de adaptabilidade em face das circunstncias que a envolvem, contm disposies genricas e abertas que aparentam tender particularmente para o abuso interpretativo. ROSENFELD, Michel. Just Interpretations. Los Angeles: University of California Press, 1998, p. 3. 158 Ora, a Constituio deve ser vista com um instrumento vivo que cresce e se adapta s circunstncias contemporneas, tendncias e crenas cuja autoridade se fundamenta na justia, comprometimento, consenso e soberania do povo atual, que a legitimam. 481
nesse sentido que se defende que a Constituio um documento vivo, e os princpios no escritos ou presentes numa Constituio invisvel, na verdade, podem ser considerados princpios que foram trabalhados pelos Tribunais, no caso Americano especialmente pela sua Suprema Corte, por meio de um processo do common law. 482
Na verdade, esses princpios foram desenvolvidos e trabalhados envolvendo questes polticas e de moralidade poltica, especialmente pensando no que poderia fazer sentido e ter ainda bons resultados. Do mesmo modo, houve uma considerao explcita de questes de poltica, justia, viabilidade e moralidade poltica dentro de certos limites, o que demonstra, segundo Strauss, caractersticas do mtodo do common law . 483
Em que pese se admitir que a Constituio dos EUA uma living Constitution, que inclui precedentes e tradies desenvolvidos ao longo do tempo, certo tambm a importncia do texto de sua Constituio, estvel e duradouro. Assim, o dilema que se coloca como reconciliar uma Constituio dinmica do common law com um imutvel mas importante e central texto constitucional? 484
O texto vai funcionar como um ponto de partida compartilhado pela comunidade, ou seja, algumas questes no precisam ser discutidas a todo o tempo. A importncia de um texto constitucional muito mais a estabilizao das relaes sociais, o simbolismo do que representa, isso porque mesmo que no se esteja de acordo com alguma questo colocada na Constituio, h um consenso de que melhor ter aquela previso do que no t-la.
481 WALUCHOW, W. J. Op. cit. 482 David STRAUSS questiona de onde vm os princpios bsicos da liberdade de expresso estadunidense como o de que importante proteger o direito de criticar o governo ou o de que nem todos os discursos (como o obsceno ou difamatrio) devem ser protegidos constitucionalmente e responde que: Obviously, they are not explicit in the spare words of the First Amendment. In fact, they are in some ways difficult even to reconcile with the words of the First Amendment. They are also not to be found in the intentions or understandings of the framers of The First Amendment. To put the point bluntly but accurately, the text and the original understandings of the First Amendment are essentially irrelevant to the American system of freedom of expression as it exists today. The central principles of that system have been worked out by the courts, principally the Supreme Court, through a common law process: the living Constitution in action. Obviamente, eles no esto explcitos nas poucas palavras da Primeira Emenda. Na realidade, eles so, de algum modo, at difceis de conciliar com as palavras da Primeira Emenda. Eles tampouco so encontrados nas intenes ou entendimentos dos elaboradores da Primeira Emenda. Ou seja, o texto e os entendimentos originais da Primeira Emenda so essencialmente irrelevantes ao sistema americano de liberdade de expresso tal como ele existe hoje. Os princpios centrais daquele sistema foram trabalhados pelas Cortes, principalmente pela Suprema Corte, por meio de um processo do common law: a Constituio viva em ao. STRAUSS, David A. Op. cit., p. 56. 483 Ibidem, p. 62. 484 Ibidem, p. 99. 159 Veja-se que nos Estados Unidos da Amrica, pas com tradio no common law, a Constituio funciona como instrumento para garantir a estabilidade das relaes sociais, mas no de maneira isolada, mas aliada ao mtodo do common law de vinculao aos precedentes. Nos pases que adotaram o sistema jurdico de tradio do common law, a estabilidade no foi construda com a imagem de que um texto escrito daria conta de tudo, ao contrrio, desenvolveu-se num movimento de construo coerente do direito, por meio de precedentes judiciais e valorizando-se a equidade nas decises judiciais. Por outro lado, a estabilidade pretendida nos pases de tradio romano-germnica foi construda em cima da ideia de completude do sistema; melhor explicando, o sistema daria segurana e previsibilidade porque supostamente previa a soluo jurdica para quaisquer questes que pudessem aparecer das relaes sociais. Quando da adoo das Constituies democrticas no ps-guerra com catlogo de direitos fundamentais, pretendeu-se interpretar estas novas Constituies como se tivessem a feio de cdigo, isto , transferindo-se esse mesmo pensamento de completude do Direito e de garantia de segurana no texto escrito. Assim, a maioria dos pases europeus no ps-guerra adota o modelo de supremacia formal da Constituio, junto com o modelo de rigidez, pretendendo-se, desse modo, garantir a imutabilidade e segurana de seu texto, seja em face do legislador ordinrio, seja em face do julgador. Ocorre que a estrutura das novas Constituies com detalhado rol de princpios e direitos fundamentais no exauria o contedo de suas normas no texto constitucional. Isso porque as normas que estabelecem os princpios e direitos fundamentais tm fontes extratextuais de significado, o que permite uma construo constante e no exauriente de seus significados. A norma s existir, desse modo, concretamente. A doutrina desenvolve, assim, o conceito de mutao constitucional para a mudana informal do contedo da Constituio, sem que fosse necessrio alterar seu texto por um processo formal e qualificado de emenda. 485
Enquanto nos EUA se fala numa living constitution, em princpios no escritos, para
485 JELLINEK distingue Reforma de Mutao utilizando-se o elemento intencionalidade, ou seja, a Reforma constitucional deriva de aes voluntrias e intencionais enquanto a mutao constitucional seria a transformao da Constituio sem inteno de seus agentes. Alm disso, tem-se como caracterstica da mutao constitucional, a mudana de interpretao da Constituio, sem que haja alterao expressa de seu texto. JELLINEK, Georg. Reforma y mutacin de La Constitucin. Trad. Christian Foster. Madrid: Centro de Estdios Constitucionales, 1991, p 7. apud URRUTIA, Ana Victoria Sanchez. Mutacin Constitucional y fuerza normativa de La Constitucin. Una aproximacin al origine Del concepto. Revista Espaola de Derecho Constitucional. a. 20, n. 58, jan./abr. 2000, p. 110. 160 significar o que a prtica e interpretao constitucional, ou o que efetivamente a Constituio real para fora de seu texto, nos pases europeus, assim como no Brasil, com tradio no civil law, a doutrina usa o termo mutao constitucional para explicar as mudanas de interpretao da Constituio sem modificao de seu texto. A doutrina brasileira e a europeia se mostram receosas com a ideia de mutao constitucional, especialmente porque, em tendo um carter informal de alterao da Constituio, via interpretao, torna-se difcil o controle de sua constitucionalidade, alm da possibilidade de permitir um grande poder ao Judicirio por meio de seu papel interpretativo. 486
A preocupao com o papel dos Tribunais na interpretao da Constituio e em seus limites tambm est presente nos pases de tradio no common law no qual mais comum este papel de judge-made law dos juzes. 487 Entretanto, a ideia de limite ao papel interpretativo do Judicirio no se vai encontrar no texto constitucional, mas na coerncia do mtodo do common law de utilizao dos precedentes judiciais, que o que se defende tambm para o contexto brasileiro. Nos pases de tradio romano-germnica a ideia de rigidez e supremacia est muito atrelada ao prprio texto da Constituio, pela prpria ligao com o positivismo, pela falsa suposio de que os textos, assim como os cdigos, no s seriam completos, como tambm a linguagem utilizada limitaria a atuao do Poder Judicirio, como um dos intrpretes desta linguagem. O limite do intrprete no possvel por meio da linguagem, a linguagem por si s permite diversos significados de acordo com quem l seu contedo, de acordo com o background do intrprete. Isso vai ocorrer tambm no direito e na literatura, tanto na obra de arte quanto no texto literrio, nem a obra nem o texto do conta dos significados alcanados
486 Nesse sentido, Eneida Desire SALGADO faz uma anlise sobre o tema com vasta bibliografia brasileira e europeia, e demonstra grande preocupao na dificuldade de se controlar a mutao constitucional realizada pelo Poder Judicirio: Assim o entendimento de Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco: a mudana de interpretao h, porm, de encontrar apoio no teor das palavras empregadas pelo constituinte e no deve violentar os princpios estruturantes da Lei Maior; do contrrio, haver apenas uma interpretao inconstitucional. Ainda que seja lgico argumentar nesse sentido, e que essa afirmao decorra do sistema constitucional, no h remdio jurdico para a correo de uma mudana informal da Constituio que no tenha respeitado esses limites quando seu agente o Poder Judicirio pelo seu rgo de cpula. A atuao nesse sentido, porm, leva ao desprestgio do papel da Constituio, provocado por quem tem o dever de proteg-la. Ao modificar a Constituio o Poder Judicirio extrapola os poderes que lhe foram confiados pela prpria Constituio, apropriando-se da soberania e do poder constituinte. SALGADO, Eneida Desire. Op. cit., p. 99. 487 David STRAUSS afirma que: (...) most of the attacks on the idea of a living constitution is to license the courts to do what they want. (...) a maioria dos ataques ideia de uma Constituio viva so para escusar as Cortes a fazerem o que elas querem. STRAUSS, David. Op. cit., p. 118. 161 por cada intrprete. Ora, o que se verifica que em relao s normas constitucionais que estabelecem princpios ou direitos fundamentais, pelo seu carter aberto e abstrato, h flexibilidade e fluidez de seu contedo. Em outras palavras, a sua natureza aberta e abstrata permite mudanas na interpretao do texto porque isso inerente natureza de uma living constitution. No se pode pretender que o texto constitucional sozinho limite a atuao do Judicirio. Destarte, quando se admite que a Constituio um instrumento vivo, se assume tambm que ela se desenvolve e se adapta s circunstncias e crenas atuais e sua legitimidade, ento, estar na justia, no consenso, no comprometimento e na soberania do povo atual e no apenas do poder constituinte originrio. 488
nesse novo contexto que os juzes constitucionais tero o difcil papel de dar uma interpretao contempornea a direitos antigos, o que dever ser feito sendo leal aos valores constitucionais e ao mesmo tempo imaginativos para dar conta de responder s questes que se apresentam nas plurais e complexas sociedades contemporneas, 489 de maneira coerente e limitada no mais no texto mas no conjunto de princpios que reflete a moralidade de sua comunidade.
488 WALUCHOW, W. J. A common law Theory of Judicial Review Op.cit. p. 55. No mesmo sentido Phillippe Blachr: Or, comme le souligne Dominique Rousseau, "les principes fondateurs ne sont pas des choses dfinitivement solidifies au moment historique de leur nociation". Par son interprtation des principes constitutionnels, le juge tablit un pont entre les deux instances du peuple : le peuple des vivants et les principes poss antrieurement par ses anctres. A limage de la Cour suprme amricaine, le Conseil constitutionnel se prsente comme un "mdiateur constitutionnel" entre le "peuple transtemporel" et le "peuple actuel". 488 Ora, como ressalta Dominique Rousseau, os princpios fundadores no so coisas definitivamente solidificadas no momento histrico de sua enunciao. Por sua interpretao dos princpios constitucionais, o juiz estabelece uma ponte entre as duas instncias de povo: o povo dos vivos e os princpios estabelecidos anteriormente por seus ancestrais. imagem da Corte suprema americana, o Conselho constitucional se apresenta como um mediador constitucional entre o povo transtemporal e o povo atual. BLACHR, Philippe. Contrle de constitutionnalit et volont gnrale: La loi vote... nexprime la volont gnrale que dans le respect de la Constitution. Paris: Presses Universitaires de France, 2001, p. 190. 489 MARKOVITS, Inga. Constitution making after national catastrophes: Germany in 1949 and 1990. William and Mary Law Review. v. 49. Issue 4. 2008, p. 1307. Disponvel em: <http://wmlawreview.org/issues/49>. Acesso em: 05 jan. 2009. Judges thus should be alert to the political and social culture of their day. This is particularly true in post-totalitarian democracies that have to learn a new moral vocabulary and in which unforeseen difficulties and the lack of political experience may require imaginative responses. Os juzes ento deveriam ficar atentos cultura social e poltica de seu tempo. Isto especialmente verdadeiro nas democracias ps totalitarismo, que tm que aprender um novo vocabulrio moral e nas quais dificuldades no previstas e a falta de experincia poltica podem requerer respostas criativas.
Parte II A construo de um sistema de precedentes judiciais como um romance em cadeia: o direito como integridade como garantia da segurana jurdica
163 1 A doutrina dos precedentes vinculantes e obrigatrios No positivismo era possvel aceitar que as normas escritas trouxessem em si um sentido nico, objetivo e determinado para todas as situaes; era possvel tambm acreditar que o intprete era mero revelador do contedo preexistente na norma. Portanto, os limites aoo papel interpretativo do Judicirio j se encontravam na prpria norma escrita, no lhe sendo admitido qualquer criatividade em sua concretizao. O constitucionalismo rompe com essa viso tradicional ao estabelecer a supremacia dos direitos humanos. Essas normas, dotadas de contedo moral e aberto, fornecem apenas o incio de soluo, no sendo possvel que na sua exteriorizao escrita existam todos os elementos para formao do seu sentido. Conforme visto na primeira parte do presente estudo, a Revoluo dos Direitos Humanos com a consequente opo pelo constitucionalismo por diversos pases, colocou os direitos humanos no centro do debate jurdico, transferindo questes de contedo moral e poltico ao Judicirio. Houve, dessa forma, uma expanso dos papis desse Poder, que passa a construir o significado dos direitos humanos e fundamentais quando do julgamento dos casos constitucionais difceis. nesse contexto que se deve pensar quais sero os limites a serem colocados na interpretao judicial dos direitos humanos. Como essa realidade j presente nos pases do common law, que nunca tiveram a iluso de que os limites do intrprete estariam contidos no prprio texto normativo, que se prope o estudo da doutrina do stare decisis para verificar de que modo a mesma foi pensada a dar coerncia e segurana jurdica ao sistema. Pretende-se, assim, estudar, no presente captulo, a doutrina dos precedentes vinculantes, assim como de que modo a ratio decidendi identificada para que haja vinculao aos precedentes nos casos futuros. Tambm sero examinadas as hipteses de revogao (overruling) e distino (distinguishing) dos precedentes como componentes da prpria doutrina. 164
1.1 Doutrina do Stare decisis
Tendo em vista que nos pases de tradio do common law as regras de direito foram construdas fundamentalmente pelas decises dos Tribunais, foi necessrio estabelecer a doutrina do stare decisis como forma, inclusive, de conferir certeza ao sistema jurdico, ou seja, acaba por ser um correlato lgico de um sistema de direito jurisprudencial. Para BISHOP, o common law se funda principalmente na racionalidade enquanto o civil law e suas codificaes se fundam no comando; 490 isso quer dizer que h uma racionalidade ao se seguir as decises judiciais no sistema de common law, na medida em que se garante dessa forma uma estabilidade e uniformidade. 491
Os debates sobre o papel do precedente so to antigos quanto o precedente em si mesmo. HEALY 492 traz alguns casos, como o de Justiniano, que se ops a que os juzes se reportassem s decises anteriores porque isto poderia prejudicar seu poder de elaborar leis. J Edward Coke, em 1607, invocara a autoridade do Precedente no Case of Prohibitions 493
para limitar o poder do Rei de decidir casos. VIEIRA explica que os juzes, no direito ingls, tinham o hbito de reunir-se para discutir os casos mais importantes e complexos, reunies essas que aconteciam na Exchequer
490 BISHOP, Joel Prentiss. Common law and Codification or The Common law as a system of Reasoning How and Why essential to good government; what its perils, and how averted. Chicago: Law Book Publishers, 1888, p. 3-4. 491 Following instinct, or conscience, or whatever else we call it, - in other words, moved by impulses from the nature given by God to man, - he, while living as all must in society, establishes various customs and usages. After they become universal the court takes judicial cognizance as law. () Especially it takes judicial cognizance of reason, and of the fact that directly or indirectly it is the highest guide of man. It thus becomes the highest guide of the court, so that our law is denominated a system of reason. It accepts judicial decisions as guides for future cases, because reason teaches the importance of stability and uniformity. Seguindo os instintos ou a conscincia, ou seja l como se chama, - em outras palavras, movido por impulsos da mesma natureza dados por Deus ao homem,- ele, enquanto vive numa sociedade como todos deveriam, estabelece vrios usos e costumes. Depois que eles se tornam universais a Corte toma o conhecimento judicial como lei. () Em especial, ela toma o conhecimento judicial sobre a racionalidade, e sobre o fato de que direta ou indiretamente ela o maior guia do homem. Ela ento se torna o maior guia da Corte, de modo que a nossa lei fica dominada por um sistema de racionalidade. Ela aceita decises judiciais como guias para casos futuros, porque a racionalidade ensina a importncia da estabilidade e da uniformidade. Ibidem, p. 9-10. 492 HEALY, Thomas, Stare decisis and the Constitution: Four Questions and Answers. Notre Dame Law Review, v. 83, 2008; Seton Hall Public Law Research Paper No. 1019558. Disponvel em: SSRN: <http://ssrn.com/abstract=1019558>. Acesso em: 29 dez. 2010. 493 12 Co Rep 64, 77 ER 1342, [1607] EWHC KB J23. Disponvel em: <http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/KB/1607/J23.html.>. Acesso em: 29 dez. 2010. 165 Chamber. Os juzes, ento, chegavam a uma deciso comum e depois os casos retornavam Corte de origem para a ento ser prolatada a sentena; eram os juzes quem optavam por encaminhar ou no o caso para Cmara Exchequer. 494
Um precedente importante foi um incidente que aconteceu em 1483 quando a Cmara de Exchequer (Exchequer Chamber) decidiu por maioria um caso originado na Court of Common Pleas. Quando o presidente da Corte de Common Pleas julgou, ele explicou que discordava da deciso da Cmara, mas que estava vinculado a adotar o ponto de vista majoritrio. 495 O princpio majoritrio vinculava, dessa feita, os juzes que participavam do julgamento. Logo depois, apareceu o questionamento sobre quando e em que condies uma deciso deveria vincular juzes que estavam julgando casos posteriores que envolvessem normas j previamente estabelecidas pela Cmara. Deste modo, no sculo XVII, foi definido que uma deciso da Cmara de Exchequer seria um precedente vinculante, defendendo-se que uma deciso colegiada de uma Corte tinha quase a mesma hierarquia que uma lei promulgada pelo Parlamento. 496
Nesse perodo, apenas as decises da Cmara de Exchequer criavam binding precedents, nem as decises da House of Lords tinham esta autoridade. 497
No final do sculo XVIII, certamente j existia no Judicirio ingls a prtica de se respeitar os precedentes, mas, como ressalta DUXBURY, o fato de que no havia uma clara hierarquia entre as Cortes tornava difcil e at mesmo impossvel estabelecer que uma deciso fosse vinculativa para outra por causa da fonte de que emanou. 498
Foi s no sculo XIX que se sistematizou a doutrina dos precedentes de forma simtrica e rgida como ela existe hoje. No caso Mirehouse v. Rennell, de 1833, o juiz James Parke se manifestou favorvel aplicao dos precedentes em prol da uniformidade, consistncia e certeza:
Our common-law system consists in the applying to new combinations of circumstances those rules of law which we derive from legal principles and judicial precedent; and for the sake of attaining uniformity, consistency and certainty, we must apply those rules, where they are not plainly
494 VIEIRA, Andria Costa. Civil law e Common law: os dois grandes sistemas legais comparados. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2007, p. 115 495 PLUCKNETT, Theodore. A concise history of the common law. 5. ed. New Jersey: The Lawbook Exchange, 2001, p. 347. 496 Ibidem, p. 347-348. 497 Ibidem, p. 350. 498 DUXBURY, Neil. The authority of precedent: two problems. Legal Theory Workshop Series. Faculty of Law. University of Toronto, 2005. p. 4. 166 unreasonable and inconvenient, to all cases which arise; and we are not at liberty to reject them, and to abandon all analogy to them, in those to which they have not been judicially applied, because we think that the rules are not as convenient and reasonable as we ourselves could have devised. 499
Ainda, possvel afirmar que a regra do precedente s foi imposta na Inglaterra na segunda metade do sculo XIX, aps sofrer a influncia da doutrina legalista francesa que se implantou nesse perodo, fundando, destarte, a obrigatoriedade de os juzes ingleses recorrerem s regras estabelecidas por seus antecessores 500 , especialmente pela preocupao com a certeza e segurana jurdicas. Ressalta-se a importncia que assume o sistema integrado de Relatrios de Casos (Law Reports) num sistema de precedentes judiciais. Os law reports so relatos de casos decididos pelas Cortes, compreendendo a exposio dos fatos de cada caso e as razes, os fundamentos dados ao julgamento pela Corte. Hoje os relatrios dos casos so elaborados por advogados e depois aprovados pelos juzes do Tribunal, ou seja, so repassadas para o papel as discusses orais realizadas perante as Cortes. 501
Normalmente os law reports devem excluir aqueles casos que foram decididos sem discusso, uma vez que neles no possvel identificar a ratio decidendi a vincular os casos futuros, aqueles que no tm valor como precedentes e aqueles que sejam mera repeties de outros que j foram previamente relatados. Por outro lado, os relatrios dos casos devem dar importncia a todos os casos que introduzem, ou parecem introduzir, um novo princpio ou uma nova regra; aqueles que alteram materialmente um princpio ou regra j existente; aos que esclarecem um ponto controvertido do direito e aqueles que sejam aparentemente teis do ponto de vista informativo. 502
Para alm das preocupaes acima, os law reports devem ser exatos em cada detalhe, contendo tudo que for essencial e til ao mesmo tempo, e, ainda, devem ser concisos na medida do possvel. Desse modo, devem apresentar as partes, a natureza do pedido, os fatos
499 O nosso sistema de common-law consiste na aplicao de novas combinaes de circunstncias s regras de direito que derivam de princpios legais e jurisprudenciais, e para o objetivo de atingir a consistncia, uniformidade e segurana, temos que aplicar essas regras, onde no forem claramente irracionais e inconvenientes, a todos os casos que surgirem, e no temos a liberdade de rejeit-los, e abandonar todos os casos anlogos com eles, aqueles aos quais no tenham sido judicialmente aplicada, porque pensamos que as regras no so to convenientes e razoveis como poderamos ter concebido. Mirehouse v. Rennell Apud MCCALLUM, Margaret; SCHMEDEMANN, Deborah A.; KUNZ, Christina L. Synthesis: legal reading, reasoning and writing in Canada. 2. ed. Toronto: CCH Canadian, 2008, p. 65. 500 EVANS, Jim. Change in the doctrine of precedent during the nineteenth century. In: GOLDSTEIN, Laurence. Precedent in Law, Ed. New York: Oxford University Press, 1987, p. 35 e 57. 501 MARTIN, Elizabeth A. (Ed.). A Dictionary of Law. 5. ed. New York: Oxford University Press, 2003. p. 281. 502 THE INCORPORATED COUNCIL OF LAW REPORTING. Disponvel em: <http://www.lawreports.co.uk/AboutICLR/history.htm>. Acesso em: 17 ago. 2010. 167 essenciais, os pontos contestados pelo advogado e os fundamentos nos quais se baseou o julgamento. 503
Na medida em que os precedentes podem ser entendidos como decises anteriores que funcionam como modelos para decises subsequentes, possvel afirmar que aplicar lies do passado para solucionar problemas atuais e futuros faz parte da razo humana prtica. 504 Veja-se o seguinte exemplo: Pense numa criana que insiste que no tem que usar bermuda para ir escola, porque quando seu irmo tinha 7 (sete) anos, era permitido que o mesmo usasse cala ou pense ainda num burocrata que responde ao cidado que pede uma considerao especial dizendo que nunca fizeram aquilo antes. 505 Nas palavras de Frederick SCHAUER, em diversas instncias, seja no direito, seja fora dele, o fato de que algo foi feito antes garante, por si s, uma razo para se fazer da mesma maneira de novo. 506
O corpo de precedentes disponveis para serem considerados em qualquer sistema jurdico representa, assim, uma acumulao de conhecimento do passado. No sempre, e no tem que ser sempre, que existe uma perfeita equivalncia entre um novo caso e algum precedente. mais provvel que, para cada caso novo, um conjunto de decises prvias garanta alguns modelos similares que possam ser adotados ou adaptados para solucionar o problema que se enfrenta atualmente. O precedente , por definio, a prtica de decidir casos com base nas decises tomadas em casos similares no passado por meio de mecanismos que identificam a experincia comum ou questes semelhantes entre os casos. 507
Diante disso, na medida em que as decises de hoje funcionaro como precedentes aos futuros julgadores, deve haver uma responsabilidade especial em relao a vincular o futuro antes de se chegar l. 508
Nos pases que adotaram o sistema de common law, um princpio fundamental da
503 Idem. 504 MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S. Interpreting Precedents: a comparative study. England: Dartmouth, 1997, p. 2. 505 Think of the child who insists that he should not have to wear short paints to school because his older brother was allowed to wear long pants when he was seven. Or think of the bureaucarat Who responds to the supplicant for special consideration by saying that weve never done it that way before. SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, v. 39, n. 3, fev. 1987, p. 572. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/1228760>. Acesso em: 18 dez. 2008. 506 SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, v. 39, n. 3, fev. 1987, p. 572. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/1228760>. Acesso em: 18 dez. 2008. 507 AKANMIDU, Raphael A. The Morality of Precedent in Law, Ratio Juris, v. 14, n. 2, jun. 2001, p. 244-251. 508 SCHAUER, Frederick. Op. cit., p. 573. 168 administrao da justia que casos semelhantes devem ser decididos de modo semelhante. 509
Em quase todas as jurisdies, um juiz inclinado a decidir um caso do mesmo modo que um caso similar foi decidido por outro juiz. A fora desse movimento pode variar de acordo com a tradio e o sistema adotado. Pode ser mais do que uma mera tendncia ou inclinao de fazer o que os outros fizeram previamente, ou pode ser a exteriorizao de uma obrigao positiva de seguir uma deciso prvia na ausncia de justificativa para se partir da mesma. O precedente judicial tem um efeito persuasivo em quase todos os lugares, inclusive em pases de tradio de civil law, porque o stare decisis (observncia do que foi previamente decidido) uma mxima de aplicao quase universal. 510
A doutrina que estuda o uso dos precedentes se chama stare decisis, que o nome abreviado da doutrina de respeito aos precedentes que se encontra na base dos sistemas jurdicos de common law que imperam nos pases anglo-saxes, como Inglaterra, Estados Unidos, Canad, Nova Zelndia e outros. O nome completo da doutrina do stare decisis stare decisis et quieta non movere. 511
A ideia que decorre da doutrina do stare decisis a de respeito s decises judiciais precedentes, ou respeito aos precedentes, decises que j foram tomadas anteriormente por outros tribunais e que resolveram problema semelhante (treat like cases alike). Diversamente do que ocorre nos sistemas de civil law, o stare decisis significa que mesmo uma nica deciso tomada individualmente pelos tribunais deve ser respeitada, o que GOODHART 512
chama de doutrina do precedente individual obrigatrio, ou seja, um s precedente o bastante para constituir direito e gerar obrigao. 513
Existem duas variaes do stare decisis, que pode ser vertical ou horizontal. O stare decisis vertical exige que os tribunais inferiores sigam as decises dos tribunais superiores. O stare decisis horizontal exige que a Corte siga seus prprios precedentes. A explicao para a deferncia das Cortes inferiores s Cortes superiores se explica, segundo HERSHOVITZ, na
509 that like cases should be decided alike CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Op. cit., p. 3. 510 Idem. 511 Que significa em traduo livre: aderir aos precedentes e no perturbar as coisas j estabelecidas. Segundo o Oxford Dictionary of Law stare decisis significa: a maxim expressing the underlying basis of the doctrine of precedent, i.e. that it is necessary to abide by former precedents when the same points arise again in litigation. () uma mxima que expressa as bases implcitas da doutrina dos precedentes, i.e., diz que necessrio preservar um precedente anterior quando os mesmos pontos surgirem novamente em litgio. MARTIN, Elizabeth A. Op.cit., p. 475. 512 GOODHART, Arthur L. Precedent in English and Continental Law, Law Quarterly Review, n. 50. The doctrine of the individual binding precedent, 1934. 513 LEGARRE, Santiago; RIVERA, Julio Csar. Naturaleza y dimensiones del stare decisis. Revista Chilena de Derecho, v. 33 n.1, p. 109-124, 2006. 169 medida em que facilita a coordenao entre os juzes e tem o potencial de melhorar o processo de deciso judicial uma vez que os juzes (Ministros) dos tribunais superiores tm maior experincia do que aqueles de 1 a instncia. J o stare decisis horizontal se justifica para aqueles que veem o direito como integridade e se comprometem com a histria de sua comunidade. 514
A doutrina do stare decisis traz a ideia de que os precedentes devem ser seguidos quando, em casos subsequentes, os fatos materiais mais relevantes so os mesmos. lgico que para saber quais fatos so exatamente iguais, enfrenta-se certa dificuldade, como na anlise de GOODHART acerca da definio da ratio decidendi e da obiter dicta de um caso determinado, conforme ser visto mais adiante. Apesar da possibilidade de uma deciso de um Tribunal ser aceita pelos litigantes e no obstante a mesma possa estabelecer um precedente que seja mais vinculativo populao, no est totalmente claro que aquela deciso vincula os tribunais no futuro. CROSS and HARRIS explicam que, justamente, a principal caracterstica da doutrina do precedente ingls est em sua natureza fortemente coercitiva. 515
Os juzes ingleses, assim como seus counterparts em outras jurisdies, devem olhar para as decises anteriores dos tribunais superiores, e em alguns casos esto obrigados a seguir (adotar) o caso precedente mesmo que tenham boas razes para no o fazer. 516
A questo ento consiste em saber por quais motivos os precedentes vinculam.
514 The key to understanding the practice of stare decisis, I shall argue, lies elsewhere. Specifically, it lies in the virtue Ronald DWORKIN calls integrity. Integrity is a value that is realized by patterns of behavior a CROSS time. The unique demand that integrity makes upon both individuals and courts is that they recognize that what they have done in the past affects what they ought to do now. Stare decisis, I aim to show, promotes integrity in judicial decision making. (...) As we shall see, a court with no concern for the integrity of its own decision making would not need to distinguish or overrule its precedents. It could simply ignore them. A chave para se entender a prtica do stare decisis, eu devo argumentar, repousa em outro ponto. Especificamente, ela paira na virtude que Ronald DWORKIN chama de integridade. Integridade um valor que realizado por padres de comportamento reiterados no tempo. A nica demanda que a integridade faz sobre ambos indivduos e Tribunais que eles reconheam que o que eles fizeram no passado influencia o que eles devem fazer agora. Stare decisis, eu quero demonstrar, promove a integridade no processo de deciso judicial. (...) Como ns veremos, um Tribunal sem preocupao com a integridade de seus prprios processos de deciso no precisaria distinguir ou rejeitar seus precedentes. Ele poderia simplesmente ignor-los. HERSHOVITZ, Scott. Integrity and Stare decisis. In: HERSHOVITZ, Scott. (Ed.). Exploring Laws Empire. New York: Oxford University Press, 2008, p.103-104. 515 The strongly coercive nature of the English doctrine of precedent is due to rules of practice, called rules of precedent, which are designed to give effect to the far more fundamental rule that English law is to a large extent based on case-law. Case law consists of the rules and principles stated and acted upon by judges in giving decisions. A forte natureza coercitiva da doutrina inglesa dos precedentes se deve a regras prticas, chamadas rules of precedent, que foram elaboradas para dar efeito regra muito mais fundamental de que o direito ingls em sua maior parte baseado em casos legais. Casos legais consistem em regras e princpios estabelecidos e utilizados por juzes em determinadas decises. CROSS, Rupert; HARRIS, J.W. Precedent in English Law. 4 ed. New York: Oxford University Press, 2004, p. 3. 516 CROSS, Rupert; HARRIS, J.W.Op.cit., p. 3. DUXBURY, Neil. The authority..., p. 2. 170 DUXBURY afirma que a resposta pode ser que os precedentes vinculam porque so vetores para a argumentao e porque os juzes acreditam que um problema pode ser satisfatoriamente resolvido, utilizando-se as razes de uma deciso anterior ao invs de enfrentar o problema novamente. 517
Outra questo importante verificar a relao entre a fora obrigatria dos precedentes com uma determinada sano aplicvel ao juiz que se recuse ao respeitar o stare decisis. De um modo geral, o carter coercitivo na aplicao das normas jurdicas atribudo ao fato de que so acompanhadas por sanes que emanam de uma fonte de autoridade que normalmente respeitada tanto no meio jurdico quanto pela populao em geral. Esse carter coercitivo o que distingue as normas jurdicas das leis morais, pois, enquanto estas, se descumpridas, levam apenas a sanes morais por ausncia de coercibilidade, as normas jurdicas, dado seu carter coercitivo, implicam que, dada uma violao, seja aplicada uma sano. Em relao fora obrigatria dos precedentes, possvel dizer que estes tm carter coercitivo, em que pese no existir uma sano jurdica a respeito. Se um juiz reiteradamente se recusa a aplicar os casos aos quais estaria vinculado, CROSS e HARRIS respondem que possvel que ele perca seu cargo, mas, na verdade, o que o impele muito mais a possibilidade de uma reprovao moral por parte dos outros juzes do que eventual receio em receber punio. A uniformidade e aceitao pelos juzes em seguir o precedente so to grandes que no h sequer comentrios por parte da doutrina ou tribunais a respeito. 518 DUXBURY ratifica a posio de CROSS e HARRIS no sentido de que as normas que regem a aplicao de precedentes esto relacionadas prudncia, os juzes as aplicam para que o sistema de case-law seja mantido e no por medo de serem punidos em caso de no se submeterem aos precedentes. Quando os juzes no desejam seguir o precedente naturalmente aceito que eles possam tanto distinguir (distinguish) o precedente do caso atual quanto super-lo (overrule) com base em razo ou conjunto de razes bastante convincentes. E conclui que esta no uma questo que seja preocupante para juzes ou juristas, porque muito raro que exista um juiz que seja manifestamente desrespeitoso ou desatento aos
517 Ibidem, p. 152. 518 Precedent in English law, p. 99. 171 precedentes. 519
No caso da Inglaterra, a doutrina do precedente tem uma forte natureza coercitiva, o que se deve s normas de prtica, chamadas de normas do precedente (rules of precedent), que existem para tornar efetiva a norma fundamental de que o direito ingls um direito eminentemente jurisprudencial (case-law). O direito jurisprudencial ingls composto por regras e princpios apresentados, decididos e efetivados por juzes em determinadas decises. Por consequncia, num caso subsequente, o juiz ter que observar os princpios que fundamentaram os precedentes, uma vez que estes no so considerados meras informaes que podem ser utilizadas pelo juiz para chegar a sua deciso. Entretanto, esta coercibilidade no significa sano. Quando se afirma que o direito ingls um direito baseado na jurisprudncia, significa dizer que as decises dos juzes em um caso particular constituem um precedente. 520
Os precedentes podem ser classificados em precedentes meramente persuasivos e precedentes de carter vinculante. Em relao aos primeiros, o juiz est obrigado apenas a considerar o precedente anterior como um dos fundamentos de sua deciso, salvo se ele tiver razes para no o fazer. J nos casos dos precedentes vinculantes o juiz, no caso atual, pode ser obrigado a decidi-lo do mesmo modo que foi decidido anteriormente, mesmo que ele possa dar uma boa justificativa para no o fazer. 521
At 1966, a House of Lords estava vinculada a seguir seus prprios precedentes, prevalecendo a deciso tomada no caso London Tramways v. County Council, 522 em 1898, no sentido de que uma deciso da House of Lords acerca de determinada questo jurdica conclusiva sobre a prpria casa, no podendo ser pela mesma rediscutida ou revista. Pretendia-se, com esta deciso, garantir certeza para a populao em geral, alm de desencorajar litigao desnecessria.
519 DUXBURY, Neil. The authority..., p. 3. 520 Ibidem, p. 3-4. 521 Ibidem, p. 4. 522 London Tramways v. County Council ( 1898) AC 375 apud. DUXBURY, Neil. The authority..., p. 125-127 172 A partir do Practice Statement de 1966 523 foi alterada essa diretriz, entendendo-se que uma rgida aderncia ao precedente poderia levar injustia num caso particular, podendo levar, ainda, de modo excessivo e inapropriado, a restringir o prprio desenvolvimento do direito. Desse modo, a partir de ento, a House of Lords teria a possibilidade de decidir se seu precedente era vinculante para si ou no, 524 considerando-se livre para, em algumas circunstncias, anular suas prprias decises. A deciso proferida no Practice Statement pode ser considerada uma evidncia de que um Tribunal pode voltar atrs em suas palavras. Essa mudana de entendimento se justifica por se entender que uma rgida aderncia aos precedentes pode perpetuar injustias e impedir um desenvolvimento do direito que valha a pena. Atualmente, a doutrina inglesa do precedente est em constante mutao. No obstante, devem-se observar algumas premissas relacionadas ao respeito de uma nica deciso de uma Corte superior. Primeiro, a deciso de determinada Corte um precedente persuasivo para as Cortes superiores aquela na qual foi emanada a deciso. Em segundo lugar, uma nica deciso sempre um precedente vinculante em relao a Cortes inferiores quela da qual o precedente foi emanado. Por fim, todas as Cortes esto vinculadas a suas prvias decises, com exceo da House of Lords. 525
523 Their Lordships regard the use of precedent as an indispensable foundation upon which to decide what is the law and its application to individual cases. It provides at least some degree of certainty upon which individuals can rely in the conduct of their affairs, as well as a basis for orderly development of legal rules. Their Lordships nevertheless recognize that too rigid adherence to precedent may lead to injustice in a particular case and also unduly restrict the proper development of the law. They propose, therefore, to modify their present practice and, while treating former decisions of this House as normally binding, to depart from a previous decision when it appears right to do so. In this connection they will bear in mind the danger of disturbing retrospectively the basis on which contracts, settlements of property and fiscal arrangements have been entered into and also the especial need for certainty as to the criminal law. This announcement is not intended to affect the use of precedent elsewhere than in this House. Suas Excelncias tomam o uso do precedente como uma base indispensvel por meio da qual decidem qual o direito e qual a sua aplicao aos casos individuais. O precedente proporciona ao menos algum grau de certeza no qual os indivduos podem confiar para conduzir seus negcios, assim como uma base para o desenvolvimento ordenado de regras legais. Suas Excelncias, no entanto, reconhecem que a adeso muito rgida ao precedente pode levar injustia a um caso em particular e tambm restringir excessivamente o adequado desenvolvimento da lei. Eles propem, portanto, modificar a prtica atual e, enquanto tratam as decises anteriores dessa Casa como normalmente vinculantes, divergir de uma deciso anterior quando isto se mostrar necessrio. Nesta conexo eles tero em mente o perigo de atrapalhar retroativamente as bases nas quais contratos, ajustes de propriedades e acordos fiscais foram firmados e tambm a especial necessidade de certeza que se deve ter em matria de direito criminal. Esse enunciado no pretende afetar o uso dos precedentes em qualquer outro lugar que no nesta Casa. Practice Statement House of Lords Judicial Precedent [1966] 1 WLR 1234. Ver: Ibidem, p. 125-126. Ver MACCORMICK, D. Neil. Op. cit., Can stare decisis be abolished, p. 198 unquestionably this change will remove the worst effects of the stare decisis rule, in that inconvenient or unjust rules will be capable of reconsideration. () inquestionavelmente essa mudana ir eliminar os piores efeitos da regra do stare decisis, em que decises inconvenientes ou injustas podero sofrer reconsiderao. 524 CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Op. cit., p. 4. 525 Ibidem, p. 5-6. 173 Por outro lado, nos EUA, a doutrina do precedente foi construda pelo reconhecimento de que decises judiciais tm fora de lei e devem ser respeitadas, no apenas pelas partes envolvidas no caso em particular, mas tambm pelo governo, pelo pblico, por advogados e pelos prprios tribunais. 526
A discusso sobre precedentes nesse pas mais recente, especialmente a partir de dois casos emblemticos, que discutiram a aplicao da teoria do stare decisis. O primeiro caso seria a deciso da Suprema Corte americana no caso Casey, 527 que afirmou o direito ao aborto primeiramente reconhecido na deciso Roe v. Wade, 528 no qual a polmica se deu especialmente se o caso precedente estava certo e se no estava deveria a Corte aplicar outra melhor interpretao da Constituio. O segundo caso que provocou a polmica a respeito da adoo de precedentes nos EUA foi a respeito da impossibilidade de que Cortes federais pudessem adotar opinies que no tinham sido publicadas nos federal reports, muitos crticos argumentaram que opinies no publicadas criavam um corpo de underground law 529 que enfraquecia a previsibilidade. 530
O uso do precedente pelos tribunais americanos deve ser considerado, segundo SELLERS, muito mais como uma tradio ou prtica, do que efetivamente como uma doutrina jurdica, uma vez que est to enraizado na cultura jurdica, que aplicado sem muita reflexo pelos juzes. 531
Entende-se a importncia de se seguir os precedentes sob pena de se ter decises inconsistentes e instveis, o que levaria a um sistema judicial catico. Alm disso, o respeito
526 SELLERS, Mortimer Newlin Stead. Op. cit., p. 2. 527 Planned Parenthood of Southeastern Pa. V. Casey, 505 U.S. 833 (1992). Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?vol=505&invol=833&court=US>. Acesso em: 17 ago. 2010. 528 ROE v. WADE, 410 U.S. 113 (1973) Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/cgi- bin/getcase.pl?court=us&vol=410&invol=113>. Acesso em: 17 ago. 2010. 529 HEALY, Thomas. Op. cit., p. 4-5. 530 Essa discusso sobre o status constitucional do stare decisis e o papel constitucional dos precedentes levou a doutrina a um debate acerca de trs questes principais, se a doutrina do stare decisis era exigida pela Constituio, se era proibida pela Constituio e se o congresso poderia revogar a stare decisis, e sobre o papel constitucional do stare decisis. HEALY explica que embora alguns autores entendessem que isso seria inerente ao prprio Poder Judicirio, e seria justificado no Federalista n. 78, e que o stare decisis seria necessrio para a legitimidade das Cortes sendo um requisito constitucional implcito, que ele no acredita que a doutrina do stare decisis teria sido abraada pelas Cortes desde 1789, o que s teria acontecido na segunda metade do sculo seguinte e aplicaram o princpio por mais de 150 anos. E em suas palavras: This long- standing practice has likely created an expectation that courts will continue to adhere to precedent. And to the extent that their legitimacy now rides on this expectation, they may not be free to abandon the doctrine. Esta antiga e vigente prtica parece ter criado uma expectativa de que as Cortes continuaro a aderir aos precedentes. E sua legitimidade depende tanto dessa expectativa a ponto de que eles podem no ser mais livres para abandonar a doutrina. Ainda, pela prtica constitucional o autor conclui que o stare decisis no est proibido na Constituio. Ibidem, p. 8-9. 531 Ibidem, p. 19. 174 aos precedentes pelos tribunais garante a f pblica no Judicirio, como fonte de julgamentos impessoais e fundamentados. 532
Deve-se observar que uma das crticas reiteradas em relao adoo da doutrina dos precedentes se d especialmente quando h erro no julgamento de determinado caso. No obstante esta seja uma possibilidade real, isso por si s no tem o condo de retirar a confiabilidade na doutrina do precedente. 533
GOODHART explica que a "doutrina do precedente est baseada na teoria de que, como regra geral, os juzes no cometem erros de fato ou de direito. 534 Excepcionalmente, um juiz pode basear sua deciso erroneamente num fato inexistente, mas melhor sofrer com este erro, por mais doloridos que seus resultados possam ser aos litigantes individuais, do que duvidar de todos os precedentes no qual o direito do common law est baseado". 535
importante deixar claro que mesmo que um juiz ou Tribunal esteja vinculado a suas prprias decises, no h nenhuma regra de direito que proba a reviso de um
532 Ibidem, p. 20. 533 Many think that stare decisis binds even the highest court in a jurisdiction for follow precedents that were decided incorrectly. Indeed, the view is commonly held by legal scholars and judges alike. But if that is what stare decisis really requires, it is puzzling. What could justify a principle that requires courts to make the same mistakes over and over again? Surely a better principle (one that most of us endorse) is that people should own up to their mistakes and seek not to repeat them. Could legal reasoning really be so different from everyday reasoning that principle requires courts to make mistakes repeatedly rather than correct them? Muitos pensam que o stare decisis vincula at mesmo as mais altas Cortes de uma jurisdio a seguir precedentes que foram decididos incorretamente. Com efeito, essa viso geralmente adotada por juristas e magistrados. Mas se isso o que o stare decisis realmente demanda, ento intrigante: o que poderia justificar um princpio que exige que os Tribunais cometam o mesmo erro repetidas vezes? Com certeza um princpio melhor (um que a maioria de ns aprove) seria o de que as pessoas deveriam reconhecer seus erros e buscar no repeti-los. Poderia a racionalidade jridica ser to diferente da racionalidade cotidiana a ponto de um princpio demandar que os Tribunais cometam erros repetidas vezes ao invs de corrigi-los?. HERSHOVITZ, Scott. Op. cit., p. 103. 534 GOODHART, Arthur L. Determining, p. 181-182. 535 the whole doctrine of precedent is based on the theory that as a general rule judges do not make mistakes either of fact or of law. In an exceptional case a judge may in error base his conclusion on a non- existent fact, but it is better to suffer this mistake, which may prove of benefit to the law as a whole, however painful its results may have been to the individual litigant, than to throw doubt on every precedent on which our law is bases. toda a doutrina de precedentes est baseada na teoria de que, como uma regra geral, os juzes no cometem erros sejam eles de fato ou de direito. Num caso excepcional um juiz pode, por equvoco, fundamentar sua concluso num fato no existente, mas melhor sofrer esse erro, que pode se mostrar benfico para o direito como um todo, ainda que seus resultados sejam dolorosos para o litigante individual, do que lanar dvida sobre cada precedente sobre o qual nosso direito se baseia. Idem. 175 precedente para correo de um erro no julgamento. 536 Do mesmo modo que possvel distinguir o caso atual do antigo de modo a dar efeito a viso mais aceita pela sociedade no momento. Note-se que, diversamente da Inglaterra, que previa a obrigatoriedade de suas Cortes respeitarem seus precedentes mesmo que equivocados ou irrazoveis, nos Estados Unidos prevaleceu o entendimento de que era mais importante que a Corte estivesse certa numa considerao mais recente e elaborada de um caso do que consistente com decises anteriores. Outro ponto que merece destaque quando se estuda a doutrina dos precedentes a relao que se faz entre o precedente e a experincia. DUXBURY explica que quando se decide com base na experincia, se est a valorizar a experincia pelo que ela ensina. 537 Do mesmo modo, SCHAUER ensina que when reasoning from experience, the facts and conclusions of the past have no significance apart from what they teach us about the present. 538
Nesse sentido o autor traz o seguinte exemplo: Quando minha filha caula exige que eu compre um telefone celular em seu aniversrio de 11 anos, ela justifica seu pedido pelo precedente: sua irm mais velha recebeu um telefone celular em seu aniversrio de 11 anos. Quando eu me recuso a comprar o telefone celular para minha filha mais nova em seu aniversrio de 11 anos, eu justifico minha deciso com base na experincia da inabilidade de sua irm em ser uma proprietria responsvel de telefone celular aos 11 anos. 539
Quando se toma uma deciso com base no precedente, considera-se significativo o fato de que a situao atual j foi abordada anteriormente, mas no se ir valorar o precedente pelo que ele ensina. Em alguns casos, possvel acompanhar os precedentes mesmo que os
536 Although you are bound by your own decisions as much as any court would be bound, so that you could not reverse your own decision in a particular case, yet you are not bound by any rule of law which you may lay down, if upon a subsequent occasion you should find reason to differ from that rule; that is, this House, like every court of justice, possesses an inherent power to correct an error into which it may have fallen. Embora voc esteja vinculado s suas prprias decises quanto qualquer Tribunal, a ponto de que voc no possa reverter sua prpria deciso em um caso particular, ainda assim voc no estaria vinculado a nenhuma rule of law que se pudesse estabelecer, se numa ocasio subsequente voc encontrasse uma razo para discordar daquela regra; isto , esta Casa, como todas as Cortes de justia, possui um poder inerente de corrigir um erro no qual ela possa ter incidido. The limits of precedent: Being the presidential address of the Rt. Hon. Viscount Simon, Lord Chancellor, president of the Holdsworth Club of the students of the Faculty of Law in the University of Birmingham, 1942-43. [Unknown Binding], Published by the Holdsworth Club of the University of Birmingham, p. 7. 537 DUXBURY, Neil. The authority..., p. 2. 538 SCHAUER, Frederick. Op. cit., p. 576. 539 DUXBURY, Neil. The authority..., p. 2. 176 mesmos no sejam aprovados 540 , ou seja, a regra da stare decisis no pode ser aplicada apenas em relao s decises boas ou justas, se assim o fosse, no teria qualquer valor ou significado. como a ideia de aplicar a lei na civil law, mesmo que nem sempre o juiz concorde com ela. Do mesmo modo, a regra do precedente no deve ser confundida com a deferncia autoridade de juristas mais experientes. Ainda que se acredite que determinado juiz era infalvel, seguir o seu julgamento no significa que se est a aplicar a regra do stare decisis, conforme explica Max RADIN, 541 mas sim um gesto de humildade ou reverncia, ou ainda, um exemplo de inrcia. Se uma lei j foi descoberta por uma pessoa, melhor ajust-la e aplic-la do que descobrir uma nova regra a ser aplicada, pois seria como querer reinventar a roda. Destarte, se um Tribunal segue a uma deciso anterior, por considerar ter sido pronunciada por uma autoridade, porque a deciso certa, porque lgica, porque justa, porque est de acordo com o peso da autoridade, porque tem sido geralmente aceita e cumprida, porque garante um resultado benfico para a comunidade, ento para RADIN no se trata de uma aplicao do stare decisis. 542 Para que a aplicao da deciso anterior seja considerada o cumprimento da regra do stare decisis, a deciso anterior deve ser seguida porque uma deciso anterior, e por nenhum outro motivo. Isso significa dizer que a regra do stare decisis evidente e demonstravelmente
540 DUXBURY, Neil. The authority..., p. 2 No mesmo sentido SCHAUER:But if we are truly arguing from precedent, then the fact that something was decided before gives it present value despite our current belief that the previous decisions was erroneous. Mas se ns estamos realmente argumentando a partir de um precedente, ento o fato de que algo j foi decidido anteriormente lhe d um valor atual mesmo que nossa crena atual seja no sentido de que a deciso anterior era equivocada. SCHAUER, Frederick. Op. cit., p. 575. 541 If a court follows a previous decision, because a revered master has uttered it, because it is the right decision, because it is logical, because it is just, because it accords with the weight of authority, because it has been generally accepted and acted on, because it secures a beneficial result to the community, that is not an application of stare decisis. To make the act such an application, the previous decision must be followed because it is a previous decision and for no other reason, and it becomes clear that we cannot be certain that the rule is being followed, unless it is contre coeur, just as Kant was undoubtedly right in holding that obedience to the categoric imperative is discernible only when something disagreeable is commanded. Se um Tribunal segue uma deciso anterior, por que um mestre reverenciado a pronunciou, porque a deciso correta, porque lgica, porque justa, porque est de acordo com o peso da autoridade, porque ela foi genericamente aceita e colocada em prtica,porque assegura um resultado benfico para a comunidade, ela no uma aplicao dostare decisis. Para que um ato seja considerado uma aplicao do stare decisis, a deciso anterior deve ser seguida porque uma deciso anterior e no por outro motivo, e se torna claro que ns no podemos ter a certeza de que a regra est sendo seguida, a menos que ela seja contre coeur, tal como Kant estava, sem dvida alguma, certo ao afirmar que a obedincia ao imperativo categrico discernvel apenas quando alguma coisa discordante for exigida. RADIN, Max. Case Law and Stare decisis: Concerning "Prjudizienrecht in Amerika" Columbia Law Review, v. 33, n. 2, fev. 1933. p. 200-201. Published by: Columbia Law Review Association. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/1115948>. Acesso em: 29 jan. 2009. 542 Idem. 177 mantida apenas quando a Corte declara que aquela concluso que a regra constrange no necessariamente uma concluso qual a Corte teria chegado de modo livre, que no precisa ter aprovado o precedente moralmente, ou ainda que ele no se fundamenta no senso moral, equidade ou bem-estar social. Assim sendo, se houver qualquer motivo adicional para se adotar uma deciso, alm da coercibilidade do precedente, a situao se tornaria obscura. O stare decisis pode estar sendo aplicado, mas no se pode ter certeza disso. Por outro lado, se realmente existe um precedente coercitivo, qualquer outra razo ser irrelevante. 543
Dizer que uma Corte chegou a determinada concluso porque est parcialmente seguindo um precedente e parcialmente porque a deciso justa, , para RADIN, realmente impossvel. possvel afirmar que a concluso foi justa e ainda que aconteceu de estar de acordo com o precedente, ou que o precedente est sendo seguido e que tambm aconteceu de estar garantindo um resultado justo. Em quaisquer dos casos, o segundo motivo no acrescenta nada aos motivos para a deciso da Corte. 544
A elaborao de normas pelo Poder Judicirio (judicial law-making) , entre outras coisas, relacionada possibilidade de ampliar as doutrinas e normas j existentes, ajustando- as sucessivamente as graduais mudanas tecnolgicas, econmicas ou sociais e introduzindo pequenas alteraes para evitar as indesejveis e no intencionais consequncias de aplicar regras a circunstncias que no foram anteriormente previstas quando essas regras foram editadas. Ou seja a prpria ideia de que o direito deve se desenvolver e se adaptar realidade social. 545
No se pode esquecer que um precedente pode ser parcial e incompleto, de modo que deixe uma certa abertura para que haja algum grau de reviso do mesmo; no obstante, mesmo nesses casos, ele contm fundamentos que devem ser excludos, determinando que no se decida de determinada maneira. 546
Seria o mesmo que o romance em cadeia de DWORKIN, ou o direito como integridade, na medida em que a vinculao no absoluta, mas deve-se partir daquele ponto para frente, e para reformular deve-se discutir porque aquele caso no se aplica, ou porque os fatos no so os mesmos, ou porque erraram ou, ainda, porque a sociedade mudou. Segundo DUXBURY, h pelo menos trs maneiras em que se pode conceber um
543 Idem. 544 Idem. 545 DUXBURY, Neil. The authority..., p.105. 546 Idem. 178 precedente. A primeira seria a opinio de que a maioria das decises judiciais (case-law) contm um fundamento para a deciso ou ratio decidendi, cuja identificao a chave para determinar de que modo um precedente vincula futuras Cortes. Segundo, existe a noo de que um precedente pode oferecer atualmente a um Tribunal, fundamentos pr-articulados para se chegar a determinada deciso, permitindo que se evitem os custos e o tempo de estudos e raciocnio de um problema jurdico a partir do zero. Por fim, existe a compreenso de que a doutrina do precedente exige que os juzes tratem os precedentes como diretrizes impositivas que do origem a motivos excludentes, deste modo antecipando-se ou tomando o lugar de julgamentos individuais, como deveriam ser feitos. 547
Essas trs concepes so criticadas, cada uma de certa maneira. A primeira explicao da fora vinculante do precedente relacionado ao conceito de ratio decidendi encontra vrias objees a de que alguns casos tm mais do que uma ratio e outros no apresentam nenhuma e ainda que mesmo que se aceite que existem boas razes para se determinar a ratio de um caso, h uma discordncia a respeito do modo como ser feito. A segunda concepo de que os precedentes so usados como razes prontas ou construdas e levam a decises robustas e eficientes sofre a crtica de que, no obstante, os juzes algumas vezes consideram que a virtude da eficcia da deciso deve ser superada pela necessidade de se iniciar a deciso de maneira certa, dando-se mais valor aos princpios da justia do que a seu expediente administrativo. 548
Quanto ltima concepo, que v os precedentes enquanto motivos excludentes, necessrio que os precedentes sejam aceitos como diretrizes para as Cortes posteriores assumindo-se que sejam mais de acordo com a regra do que passveis de alterao e adaptao do que tende a ser o caso. 549
Outros elementos de similaridade, ou mesmo de convergncia, podem ser vistos quando se verificam as razes que justificam o respeito aos precedentes. Nos sistemas de direito codificado, um aspecto que chama a ateno para os motivos de se respeitar os precedentes interpretativos seria a busca da unidade ou uniformidade do direito e nas decises judiciais por meio do sistema jurdico. Ou seja, no suficiente que o mesmo corpo de direito escrito seja observado por meio das diversas esferas do Poder Judicirio, mas it should be in
547 DUXBURY, Neil. The authority..., p.108. 548 Idem. 549 Ibidem, p.109. 179 force in the same intepretation in all parts 550 . necessrio demonstrar que as decises judiciais esto de acordo com o direito, e um dos meios de faz-lo mediante uma interpretao comum do direito. Ademais, a doutrina do stare decisis se fundamenta no fato de que a coerncia entre as decises garante a coerncia do sistema na sua totalidade. 551 Essa coerncia no sistema de common law j era sugerida pelos legal humanists no sculo XVII, sendo vista como um requisito da prpria rule of law. Ou seja, as mximas do direito criariam uma relao lgica e coerente de sistema. 552
Por outro lado, o papel unificador do precedente pode ser visto simplesmente como um aspecto do carter unitrio do sistema jurdico de um Estado bem ordenado, com o objetivo de manter a ordem dos tribunais. A coerncia jurdica, junto com a uniformidade da deciso, um valor aceito amplamente e garante o respeito fora do argumento dos precedentes, devendo ser alcanada por meio da funo interpretativa dos juzes. Veja-se que o valor da uniformidade pode ser considerado um desejo tcnico jurdico, assim como a coerncia pode ser considerada como um aspecto de lgica, garantindo ambos a integridade do sistema jurdico. 553
Ainda, possvel afirmar que outra razo a justificar a fora normativa dos precedentes diz respeito aos valores constitucionais, morais e polticos fundamentais. Explica- se, o fato de as Cortes manterem a uniformidade do direito e a uniformidade em sua
550 BANKOWSKI, Zenon; et al. Op cit., p. 486. 551 Ibidem, p. 487. Given that (or so far as) we are here dealing with societies characterized by an adherence to the ideology and the practice of rational legal order in the sense proposed by Max Weber (1967), we can indeed say that coherence in interpretation of particular provisions over many cases, and interpretative practices aimed at securing an overall coherence of the legal system, are absolutely fundamental to them. Coherence in both senses is of the very essence of rational legal order, Just as it is definitive for the idea of a rational legal discourse. It is not surprising that, in all the systems studied, the value of coherence of law is one key element in the locally understood rationale for the practice of treating precedent as binding in whatever is the particular sense or senses locally ascribed to its bindingness (or, more generally, its normative force). This is understandable as an independent rationale for precedent, rooted in the very character of the rational argumentation essential for rational legal order. Em funo disso (ou tanto quanto isso) ns estamos aqui lidando com sociedades caracterizadas por uma aderncia ideologia e prtica de uma ordem jridica racional no sentido proposto por Max Weber (1967), e podemos seguramente dizer que coerncia na interpretao de determinadas disposies, em muitos casos, e prticas interpretativas voltadas para assegurar uma coerncia geral do sistema jridico, so absolutamente fundamentais para eles. A coerncia, em ambos os sentidos, deriva da prpria essncia da ordem jridica racional, assim como definitiva para a ideia de um discurso legal racional. No surpreendente que, em todos os sistemas estudados, o valor da coerncia do direito um elemento chave no entendimento racional local para a prtica de tratar os precedentes como vinculantes em quaisquer que sejam os sentidos locais atribudos sua vinculao (ou, mais geralmente, sua fora normativa). Isto compreensvel como uma racionalidade independente para o precedente, enraizada no prprio carter da argumentao racional essencial para a ordem jurdica racional. 552 WALTERS, Mark. Legal Humanism and Law-as-integrity. Cambridge Law Journal 67 (2) July 2008, p. 364. 553 BANKOWSKI, Zenon; et al. Op cit., p.487. 180 interpretao e aplicao a cada caso pode ser considerado como um requisito para assegurar o Estado de Direito (rule of law), no qual presente o princpio da igualdade de tratamento dos indivduos em seu aspecto formal, de igualdade perante a lei. 554
Ora, a uniformidade do direito essencial para que se garanta a igualdade de tratamento entre casos similares, o que possvel mediante a analogia entre um caso e outro. Para alm disso, a certeza, a previsibilidade e a segurana jurdica so valores que, presentes num Estado de Direito, influenciam o respeito aos precedentes 555 . A igualdade perante a lei, a certeza e segurana jurdicas ou mesmo a previsibilidade das decises judiciais podem ser vistas como questes moralmente aceitas e exigidas numa sociedade, assim como podem ser consideradas direitos fundamentais, como acontece no Brasil. No obstante, importante ressaltar que esses valores ou direitos tm tambm um aspecto instrumental, e a prtica de respeito aos precedentes tambm se justifica do ponto de vista utilitarista garantindo os seguintes resultados: i) eficincia da justia no sentido de economia do trabalho dos juzes; ii) eficincia no interesse das partes, no sentido de confiabilidade no que j foi decidido; iii) evitar (avoidance) litgios desnecessrios especialmente quando j existirem decises a respeito por Cortes superiores. 556
Um dos argumentos a favor da doutrina dos precedentes que em certos contextos, tal como o contexto Judicirio, seguir um precedente pode ser aceito pelos juzes e advogados como um standard comum de uma prtica correta de deciso, a divergncia do precedente pode, portanto, levar crtica e censura, 557 conforme visto anteriormente. Destarte, de se verificar que existem razes diferentes que justificam a vinculao aos precedentes. Quando se est diante ao stare decisis vertical, a justificativa para que os tribunais inferiores sigam as decises dos tribunais superiores pode se dar de acordo com a normal justification thesis de Joseph Raz, 558 segundo a qual uma autoridade legtima para algum if she will do a better job of conforming to the reasons that apply to her by following the authoritys orders than she would by following her own lights. 559 A autoridade se justifica
554 Ibidem, p. 487-488. 555 Ver Exposio de Motivos do Anteprojeto do Cdigo de Processo Civil. BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil. Braslia: Senado Federal, Presidncia, 2010.
556 Ibidem, p. 490. 557 DUXBURY, Neil. The authority..., p.151. 558 RAZ, Joseph. The Morality of Freedom 48, 1986. p. 53 apud HERSHOVITZ, Scott. Op. cit., p. 107 559 Idem. 181 especialmente pelo conhecimento especfico (special expertise), bem como pela possibilidade de harmonizar e resolver problemas diversos e ligados entre si. Mas essa tese no consegue explicar a vinculao horizontal aos precedentes, uma vez que um Tribunal no segue seu precedente por conta de sua prpria autoridade ou em virtude de um conhecimento especfico. No se justifica que melhor decidir de acordo com suas antigas decises do que de acordo com o que pensa atualmente o Tribunal. Outra justificativa para se seguir os precedentes seria a questo da eficincia 560 , ou seja, se a cada novo caso o Judicirio tivesse de decidir como se fosse a primeira vez, o trabalho iria aumentar absurdamente. Tal tese no se sustenta, at porque, num sistema de precedentes, os juzes perdem bastante tempo procurando estudar as decises anteriores. Para alm disso, no se pode descurar que o stare decisis deve ser eficiente para a sociedade e no para os juzes ou para o Judicirio. 561
Alguns defendem argumentos pragmatistas de eficincia da adoo dos precedentes obrigatrios em virtude da possibilidade de certeza e previsibilidade no direito, ou seja, deste modo, as pessoas poderiam planejar suas vidas e seus negcios, o que no seria possvel se os juzes no estivessem vinculados aos precedentes. Entretanto, os argumentos de certeza ou eficincia no justificam a aplicao dos precedentes por si mesmos sem ter em conta o mrito das decises. 562
Argumentos consequencialistas no podem fornecer uma justificativa completa sobre a obrigatoriedade de se seguir precedentes. Uma justificativa consequencialista completa s seria possvel se algum conseguisse comparar todas as previsveis consequncias de se decidir seguindo um precedente a todas as previsveis consequncias de se decidir de outro modo e depois demonstrar que a deciso que seguiu o precedente superior a qualquer outro procedimento alternativo para soluo do problema. 563
560 Esta hoje uma das grandes justificativas para a reforma do Cdigo de Processo civil, com a ideia de se barrar recursos para os Tribunais Superiores no Brasil, e tambm de reduzir o nmero de Aes e recursos pendentes de julgamento no mbito do Poder Judicirio brasileiro. 561 Judicial resources are just one kind of resource among many, and if efficiency is to justify stare decisis, we must know that the gains in conserving judicial resources are not offset by losses elsewhere. That is, stare decisis must be efficient for society, not simply efficient by judges. As fontes judiciais so apenas um tipo de fonte entre outras e, se a eficincia justifica o stare decisis, ns devemos saber que os ganhos em conservar as fontes judiciais no so compensados por perdas em outros locais. Isto , o stare decisis deve ser eficiente para a sociedade e no simplesmente eficiente para os juzes. Ibidem, p.109. Essa reflexo tambm deve ser feita no Brasil, uma vez que as mudanas previstas para o novo Cdigo de Processo Civil esto fundamentadas em questes pragmticas, no apenas de segurana jurdica, mas de eficincia das decises com a consequente celeridade nas resolues dos casos concretos. 562 Ibidem, p.111. 563 DUXBURY, Neil. The authority..., p. 153. 182 O comprometimento dos tribunais aos precedentes pode nos garantir um certo grau de certeza e previsibilidade, ou seja, quando se planeja ou se faz algo as pessoas querem ser capazes de prever as consequncias de suas aes, e, portanto, podem achar bastante til saber que o problema X surge como consequncia do que fizeram e ento o Tribunal, comprometido com o modo que enfrentou este problema no passado, vai decidir A. 564
Dessa maneira, a doutrina do precedente, justamente por conta de sua capacidade de garantir certo grau de certeza jurdica, acaba por ser mais valorizada naquelas reas do direito mais previsveis, como contratos, por exemplo, ou ainda qualquer rea do direito relacionada primariamente por regular transaes voluntrias entre cidados. 565
Para aqueles que defendem argumentos consequencialistas, reconhecer que a fora obrigatria dos precedentes desenvolve a certeza jurdica a chave para se compreender a verdadeira natureza cientifica do common law. O case law tem um propsito cientfico, em outras palavras, a previsibilidade dos eventos utilizando-se da experincia passada, e a possibilidade de que essa previsibilidade seja mantida, assim como nas outras reas da cincia, como uma presuno fundamental de uniformidade. 566
Existem ainda argumentos deontolgicos a justificar a aplicao da doutrina do precedente, no sentido que casos iguais devem ser tratados da mesma maneira e que existe um valor intrnseco em tratar os casos similares como consequncia de um tratamento equnime de situaes similares perante os tribunais, como uma expectativa implcita da ordem jurdica 567 , num Estado Constitucional Democrtico de Direito. Entretanto, deve-se ter em vista que a doutrina do stare decisis no significa apenas a vinculao do juiz aos precedentes no sentido de seguir o precedente, mas tambm inclui as possibilidades de superao e revogao (overruling), bem como de distino dos precedentes (distinguishing), na medida em que em todos estes casos h compromisso com o passado. Veja-se que o Tribunal que no se considera vinculado ao precedente no precisa nem revogar
564 DUXBURY, Neil. The authority..., p.160. 565 Ibidem, p.161. 566 Recognizing that precedent-following fosters legal certainty, Frederick Polloc argued, is the key to understanding the truly scientific character of the common law: case-law has a scientific aim, namely, the prediction of events by means of past experience, and the possibility of such predications rests, as in other sciences, on a fundamental assumption of uniformity. Reconhecer que a utilizao de precedentes encoraja a segurana jridica, conforme argumentou Frederick Polloc, a chave para entender o carter verdadeiramente cientfico do common law: o case-law tem um objetivo cientfico, a saber, a previso de eventos por meio da experincia passada e a possibilidade de que tal previso consista, como em outras cincias, numa suposio fundamental de uniformidade.Idem. 567 DUXBURY, Neil. The authority..., p.170. 183 nem distinguir um precedente, basta apenas ignor-lo como se no existisse. 568
Se no mbito vertical possvel defender a utilizao dos precedentes em prol da uniformidade do direito, da segurana jurdica, da equidade, ou mesmo da eficincia, deve-se buscar outro fundamento para que um Tribunal superior se sinta vinculado a suas prprias decises. Nesse vis, a tese que melhor justifica a utilizao da doutrina do stare decisis tambm no mbito horizontal a que v o direito como integridade:
Stare decisis does not require a court to blindly follow incorrectly decided precedents. Nor does it require a court to stand by a precedent irrespective of its merit. What stare decisis does require is that courts engage with the past and act with integrity. They do this when they display a commitment to a coherent, defensible view of the content of the law. 569
At porque a integridade no reduzida consistncia ou coerncia das decises, no sentido de serem seguidas, de modo que um juiz que decide com integridade no vai necessariamente tratar casos semelhantes da mesma maneira. A integridade, em alguns casos, ser justamente a razo para separar o fato do precedente de seu fundamento terico previamente anunciado um exemplo pode ser quando a Corte determina que a ratio gerada numa deciso anterior de fato diferente da que se tinha pensado tivesse sido produzida ou mesmo quando partindo de um precedente, se chega a grandes mudanas, quando teorias enunciadas no passado so identificadas como erros. 570
568 There is good reason to think of stare decisis as a broader practice than simply following precedent. If a court seeking to act with integrity has previously announced a rule of law, it has three options: it can follow it, it can overrule it, or it can distinguish the case. Overruling and distinguishing are as much ways of engaging with the past as following is. They are ways of saying, we recognize that our prior decision is relevant in deciding what we ought to do now, but for these reasons we are not following it here. A court that did not consider itself bound by stare decisis would not need to overrule or distinguish cases because it would not recognize what it had done in the past as relevant to what it ought to do now. H uma boa razo para se pensar no stare decisis como uma prtica mais ampla do que simplesmente seguir precedentes. Se uma Corte, procurando agir com integridade, anunciou previamente uma rule of law, ela tem trs opes: ela pode segui-la, pode revog-la, ou pode distinguir o caso. Revogar e distinguir so jeitos de se engajar com o passado tanto quanto seguir os precedentes o . Existem modos de se dizer ns reconhecemos que nossa deciso anterior relevante para decidirmos o que ns devemos fazer agora, mas, por essas razes, ns no estamos a seguindo aqui. Uma Corte que no se considera vinculada ao stare decisis no precisaria revogar ou distinguir casos porque ela no reconheceria que o que ela fez no passado relevante para o que ela deve fazer agora. HERSHOVITZ, Scott. Op. cit., p.116. 569 O Stare decisis no exige que um tribunal siga cegamente precedentes decididos incorretamente. Tambm no se impe que o juiz defenda um precedente independentemente do seu mrito. O stare decisis exige que os tribunais se envolvam com o passado e agir com integridade. Eles fazem isso quando eles exibem um compromisso com uma viso coerente e defensvel do contedo do direito.HERSHOVITZ, Scott. Op. cit., p.118. 570 Como os casos proferidos pela Suprema Corte americana durante a era Lochner., DUXBURY, Neil. The authority..., p. 171. DWORKIN, Ronald. A Justia de TogaOp.cit, p. 101 184 Nesse caso, a justia e a eficincia podem vir como consequncia da prtica da integridade no stare decisis, mas no como objetivos em si mesmo. Verifica-se que a doutrina do stare decisis busca garantir vrios princpios da rule of law como segurana jurdica, coerncia do sistema, igualdade, uniformidade e previsibilidade do direito. Diferente dos sistemas de tradio romano-germnica, que priorizaram assegurar tais valores mediante um sistema jurdico codificado e pretensiosamente completo, nos sistemas de tradio do common law, buscou-se garantir tais valores por meio da doutrina dos precedentes vinculantes e obrigatrios, que procurou garantir a proteo do princpio da igualdade pelo princpio do treat like cases alike. A uniformidade, previsibilidade e segurana jurdicas foram e so garantidas na medida em que os juzes esto limitados a seguir os precedentes ou a justificar sua no adeso a eles. No obstante, no todo o contedo do precedente que se torna vinculante para as futuras decises, mas seus motivos determinantes ou ratio decidendi, que devero ser abstradas do caso antecedente e observados nos casos futuros. Por consequncia de extrema importncia a identificao da ratio decidendi que ser tratada no prximo tpico junto com a obiter dicta, que compreende fundamentos secundrios de uma deciso.
1.2 A descoberta da ratio decidendi e da obiter dictum de um precedente
Um dos temas mais importantes a ser estudado na doutrina dos precedentes em relao a ratio decidendi e obiter dicta, ou o modo como se definem quais os motivos determinantes da deciso que vinculam os casos subsequentes. Nessa dimenso, apesar de no existir uma nica possibilidade de se explicar o que aconteceu num caso particular, descrever este caso selecionar caractersticas do mesmo que paream relevantes para o presente caso. a partir dos reported cases que se deve retirar o precedente. Nos sistemas de
185 tradio de common law necessrio verificar que nem toda a opinio manifestada pelo juiz cria um precedente judicial. Para que uma opinio tenha o peso de um precedente necessrio que ela tenha sido dada por um juiz e tambm que tenha sido necessria para a deciso de um caso particular, isto , no pode ser obiter dictum. 571 A ratio decidendi de uma deciso nos sistemas de common law o que vai criar um precedente vinculante nas decises seguintes e, portanto, se faz necessrio descobri-la. Neil MACCORMICK faz as seguintes consideraes a respeito da ratio decidendi e da obiter dicta de um caso:
A ratio decidendi is a ruling expressly or impliedly given by a judge which is sufficient to settle a point of law put in issue by the parties arguments in a case, being a point on which a ruling was necessary to his/her justification (or one of his/her alternative justifications) of the decision in the case. 572
Pode-se definir como regra geral que o precedente a parte da deciso de um Tribunal que vincula Tribunais de mesma hierarquia ou Tribunais inferiores, ou seja, seria aquela parte cujo enunciado contenha a razo ou o princpio segundo o qual a questo foi decidida perante a Corte. Esse princpio que fundamenta a deciso, e que forma a parte impositiva dela, formando um precedente que considerado a ratio decidendi. 573
Um precedente , destarte, uma deciso judicial que contm em si mesma um princpio. O princpio subjacente que forma a parte impositiva da deciso chamado ratio decidendi. Veja-se que a deciso concreta vinculante para as partes, mas a ratio decidendi abstratamente considerada que adquire fora de lei para todos. 574
Dessa forma, a ratio decidendi dos casos relatados que deve ser considerada a verdadeira fonte do precedente. Se uma afirmao foi colocada na deciso mas no foi necessria para se decidir o caso, ento no tem a mesma fora vinculante, embora possa ter efeitos persuasivos em
571 GOODHART, Arthur L. Determining, p. 161. 572 A ratio decidendi uma deciso dada por um juiz de modo expresso ou implcito que suficiente para resolver uma questo de direito posta em causa pela argumentao das partes em um caso, sendo um ponto necessrio fundamentao da deciso no caso. MACCORMICK, Neil. Rhetoric, p. 153. 573 GOODHART, Arthur L. Determining, p. 164. 574 SALMOND, John. Jurisprudence. 7. ed. [S. l.: s. n.], 1924, p. 201, apud GOODHART, Arthur L. Determining, p. 161. 186 decises futuras. 575
Rupert CROSS 576 , por sua vez, define a ratio como qualquer rule of law expressamente ou implicitamente considerada pelo juiz como um passo necessrio para se alcanar sua concluso, tendo em conta a linha de raciocnio por ele adotada. Essa definio sofreu algumas crticas, especialmente pela dificuldade de se verificar a coercibilidade de qualquer necessidade lgica que pudesse guiar o juiz a decidir qual norma especfica seria necessria. Assim, deve-se ter em conta que o princpio de um caso no est necessariamente nos argumentos do Tribunal ou na proposta de nova regra apresentada, o que importa, na verdade, no apenas a opinio dos juzes, mas de que modo eles decidiram baseados nos fatos apresentados, 577 ou ainda, quais princpios, abstratamente considerados, serviram de fundamento para a deciso. GOODHART ressalta a importncia dos fatos numa deciso, especialmente no grupo de fatos selecionados pelo juiz como importantes; os fatos relevantes so aqueles escolhidos pelo juiz entre diversos outros fatos, so aqueles nos quais ele fundamenta sua deciso, e nessa escolha de fatos essenciais que o juiz cria o direito. 578 Veja-se que o sistema de precedentes se tornaria sem sentido se fosse adotada a concluso do juiz numa deciso, mas no se aceitasse seu ponto de vista sobre os fatos, uma vez que sua concluso foi baseada justamente nos fatos essenciais 579 (material facts), no modo como ele os viu, no se podendo adicionar ou subtrair dos mesmos fatos provando que outros fatos existiram no caso. Separar a concluso acerca dos fatos materiais nos quais o juiz baseou sua concluso seria ilgico e levaria a uma deciso arbitrria. 580
Em outras palavras, no haveria lgica dizer que no se est vinculado aos fatos tais como estabelecidos pelo juiz e, por outro lado, afirmar que se est vinculado sua concluso
575 The limits of precedent: Being the presidential address of the Rt. Hon. Viscount Simon, Lord Chancellor, president of the Holdsworth Club of the students of the Faculty of Law in the University of Birmingham, 1942-43 [Unknown Binding], Published by the Holdsworth Club of the University of Birmingham, p. 3. 576 CROSS, Rupert; HARRIS, J.W. Op. cit., p. 39 et seq. 577 GOODHART, Arthur L. Determining, p. 168. 578 Ibidem, p. 169. 579 Ver: CROSS, Rupert; HARRIS, J. W. Op. cit., p. 169: Decisions on questions of fact do not constitute a precedent, for every case is considered to be unique. In order to constitute a precedent, a decision must concern a point of law. Decises sobre questes de fato no constituem precedentes, pois cada caso considerado nico. Para que se constitua um precedente, uma deciso deve dizer respeito a um ponto de direito. 580 GOODHART, Arthur L. Determining, p. 169. Com base nesta concepo se far uma crtica s smulas vinculantes, nas quais no possvel verificar os fatos que deram origem deciso, e, portanto, no se acha facilmente a ratio decidendi. 187 sobre estes fatos. 581 A autoridade do precedente pode, inclusive, ficar enfraquecida, ainda mais, se por qualquer razo a Corte precedente, ao decidir um caso, procedeu sem uma completa determinao dos fatos. 582
Veja-se que as decises que detalham de forma mais clara suas particularidades factuais so mais facilmente distinguveis do que aquelas que so enunciadas como meras generalizaes que enunciam uma ampla regra de princpio sem referncia aos fatos dos casos de que so derivados. Assim, o mtodo de argumentao case-by-case nos sistemas de common law d uma maior importncia aos fatos e fundamentao sobre os fatos e o direito em cada precedente, uma vez que o estilo dos julgamentos lida com uma detalhada articulao dos casos que parecem ser similares. Algumas vezes o processo inclusive apresenta uma aparncia de narrativa de contao de histrias. Quando de uma histria para outra, ou de uma deciso para outra, se extrapola a questo da analogia, necessrio enfrentar questes como a natureza e fora gravitacional 583 que outras histrias ou decises possam ter para o caso em tela. 584
Geoffrey MARSHALL, por sua vez, ao analisar o que vinculante num precedente, vai enfrentar a questo da determinao da ratio decidendi, explicando que em qualquer sistema que se d ateno ao case law, devem ser feitas algumas distines entre os fatos e as questes relevantes e irrelevantes das decises ou precedentes anteriores, e que a autoridade e fora no esto ligadas deciso em si, mas apenas a certa descrio do que ocorreu e do que ficou decidido e que pode ser extrado da deciso. Desse modo, torna-se necessrio definir, com certo grau de preciso, o que a ratio decidendi (extracted element) e o que significa a importncia desse extrato nos sistemas que adotam a teoria de precedente vinculante. Assim, percebe-se que nos sistemas de common law, grande parte das discusses sobre os precedentes envolvem o problema do que significa a ratio decidendi de um caso e como a ratio decidendi estabelecida 585
GOODHART, para explicar o que a ratio decidendi de uma lide, apresenta dois princpios: i) em qualquer caso futuro em que os fatos so A, B e C o Tribunal deve adotar a
581 Ibidem, p. 172. 582 DUXBURY, Neil. The authority..., p. 2. 583 Dworkin utiliza a expresso fora gravitacional dos precedentespara defender a vinculao das decises posteriores no s ratio decidendi, mas tambm aos princpios abstratos que a fundamentaram. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos...Op.cit., p. 174 et seq. 584 BANKOWSKI, Zenon; et al. Op cit., p. 489. 585 MARSHALL, Geoffrey. What is binding in a precedent? In Mac CORMICK, Neil; SUMMER, Robert S. Interpreting, p. 505-506. Ao se defender a utilizao da doutrina do stare decisis no sistema brasileiro dever-se- buscar a ratio decidendi de cada caso. 188 concluso X e, ii) em qualquer caso futuro em que os fatos so B e C o Tribunal deve adotar a concluso X. No segundo caso, a ausncia do fato A no afeta o resultado se este foi concebido como insignificante ou secundrio. Assim, o autor explica que um Tribunal cria um princpio, uma regra de direito quando determina quais so os fatos relevantes e quais so os fatos irrelevantes sobre os quais baseou sua deciso. 586
Quando a concluso for baseada num fato cuja existncia no foi determinada pelo Tribunal, no h criao de uma norma jurdica. Nesse caso, ter-se- o dictum. Se o juiz ao arrazoar sua deciso sugere um fato hipottico, e presume a concluso a que iria chegar caso este fato existisse, ele no est criando direito. O problema conseguir distinguir quando um enunciado dictum ou no, que depende do juiz estar tratando um fato como hipottico ou real, 587 mas tudo que for hipottico ser dictum. 588
Estabelecendo-se o princpio ou a norma determinante de um caso e excluindo-se todos os dicta, o ltimo passo a ser dado o de determinar quando ser um precedente vinculante para os casos vindouros cujos fatos sejam aparentemente similares. 589 Segundo GOODHART, isso envolve uma dupla anlise, primeiro preciso determinar os fatos essenciais no caso precedente e depois achar aqueles essenciais no caso subsequente. Se os fatos forem idnticos, ento o primeiro caso um precedente vinculante do segundo e o Tribunal deve chegar mesma concluso a que chegou no primeiro. Se faltarem fatos essenciais ao primeiro caso ou se houver fatos que no existam no segundo caso, ento no se estar diante de um precedente direto. 590
Nesse caso, apesar de no ser um precedente direto, pode ter um grande peso como analogia. Quando um caso usado meramente como analogia e no como um precedente direto, os argumentos que fundamentaram a deciso do Tribunal tm mais peso do que a
586 GOODHART, Arthur L. Determining, p. 179. 587 Ibidem, 179-180. 588 If, therefore, a rule for future cases has to be inferred or constructed from the decision by a later court, there is less reason to exclude any class of statements on the ground that they are dicta, not central or necessary to a particular decision. Such dicta may represent legal evaluations or paraphrases of constitutional or statutory rules to which weight may be attached. Thus, in Spain, according to a decision of the constitutional court, reasons cited by the constitutional court as obiter dicta may be considered as authorized criteria... and are sometimes uses as judicial and doctrinal arguments. Se, portanto, uma regra para casos futuros tem que ser inferida ou construda a partir da deciso de uma antiga Corte, h menos razo para se excluir qualquer classe de declarao em funo de elas serem pronunciamentos judiciais no centrais ou necessrios para uma deciso particular. Tal pronunciamento judicial pode representar avaliaes legais ou parfrases de regras constitucionais ou legais s quais se pode dar peso. Desta forma, na Espanha, de acordo com uma deciso da Corte Constitucional, motivos citados pela Corte Constitucional como obter dicta podem ser considerados como um critrio autorizado... e s vezes ser utilizado como argumento judicial e doutrinrio. MARSHALL, Geoffrey. Op. cit., p. 509. 589 GOODHART, Arthur L. Determining, p. 180. 590 Idem. 189 prpria concluso. O segundo Tribunal, estando livre para chegar sua prpria concluso, s vai adotar os argumentos do primeiro Tribunal se consider-los corretos e vantajosos. Dessa forma, em precedentes anlogos, a ratio decidendi do caso pode ser descrita como a razo de decidir do caso. 591
Para se identificar o princpio estabelecido num caso, no se deve procurar encontr- lo, segundo GOODHART, nem nas razes da deciso, nem na rule of law estabelecida na deciso, tampouco ser possvel identific-lo ao considerar todos os fatos averiguveis na deciso do juiz. Por outro lado, o mtodo para se saber qual o princpio de um caso deve levar em conta os fatos tratados pelo juiz como relevantes (material facts) 592 e sua deciso baseada nesses fatos. Determinando-se o princpio, ser ainda necessrio estabelecer quais fatos foram tidos como irrelevantes (immaterial facts) pelo juiz, uma vez que para estabelecer o princpio de um caso so importantes tanto os fatos excludos quanto os fatos adotados. 593
A ratio decidendi poder assim ser encontrada nas razes e fundamentos gerais das decises judiciais, os quais devem ser abstrados a partir das peculiaridades do caso concreto. Do mesmo modo, para SALMOND 594 enquanto a ratio decidendi concreta vincula as partes envolvidas no caso, sa ratio decidendi abstratamente considerada que vai ter fora
591 Ibidem, p. 181. 592 Material facts ou fatos materiais so: those facts essential to the partys claim or defense, and not the subordinate facts that are the means of proving them. (...) aqueles fatos essenciais para a demanda da parte ou da defesa, e no os fatos subordinados que so meios de prov-los. MARTIN, Elizabeth A. Op. cit., p. 476. Ainda, GOODHART explica de que modo possvel identificar quais os fatos relevantes e quais os fatos irrelevantes para o juiz: i) todos os fatos sobre a pessoa, hora, lugar, espcie, gnero, quantia so irrelevantes salvo se estabelecidos como relevantes; ii) se no h julgamento ou se a deciso no apresenta fatos, ento todos os outros fatos presentes nos autos do processo devem ser tidos como relevantes; iii) se h um julgamento, ento os fatos estabelecidos na deciso so conclusivos e no podem ser contraditados pelo que est presente nos autos do processo; iv) se a deciso omite um fato que aparece nos autos isto se deve a uma falha ou falta de ateno ou a uma presuno implcita de que o fato irrelevante, o que ser presumido na falta de outra evidncia em contrrio; v) todos os fatos estabelecidos como irrelevantes pelo juiz devem assim ser considerados; vi) todos os fatos tratados implicitamente como irrelevantes pelo juiz devem ser considerados irrelevantes; vii) todos os fatos tratados como relevantes ou essenciais pelo juiz devem assim ser considerados; viii) se a deciso no diferencia entre os fatos relevantes e irrelevantes, ento todos os fatos expostos devem ser considerados relevantes para o caso; ix) se num determinado caso existem diversas decises que concordam com o resultado, mas que diferem sobre os fatos materiais, ento o princpio do caso deve considerar a soma dos fatos tidos como relevantes pelos diversos juzes; x) uma concluso baseada num fato hipottico um dictum. GOODHART, Arthur L. Determining, p. 182-183. 593 Ibidem, p. 182. 594 A precedent is therefore a judicial decision which contains in itself a principle. The underlying principle which thus forms its authoritative element is often termed the ratio decidendi. The concrete decision is binding between the parties to it, but it is the abstract ratio decidendi which alone has the force of law as regards the world at large. Um precedente , portanto, uma deciso judicial que contm em si um princpio. O princpio implcito que assim forma seu elemento impositivo mais comumente denominado de ratio decidendi. A deciso concreta vincula as partes a ela, mas a ratio decidendi abstrata que por si s tem a fora de direito em relao ao mundo em geral. SALMOND, Sir John William. Jurisprudence. London: Sweet & Maxwell, 1924, p. 173. 190 normativa, ou seja, o que vincula os casos futuros no a deciso em si, mas os princpios implcitos que, abstratamente considerados, a fundamentaram. O que se pode concluir que todo precedente e apenas pode ser an illustration of principle, ou seja, o que se quer dizer quando se afirma que a nica parte do precedente que tem fora obrigatria sua ratio decidendi. 595
Na prtica, h muita discusso, envolvendo juzes e doutrinadores, acerca da dificuldade de se capturar ou conceituar de forma clara alguns elementos centrais da prtica judicial. A ratio talvez o conceito mais contestado, uma vez que no meramente descritivo, mas tambm se caracteriza como norma em vigor. 596
A dificuldade, ou mesmo a impossibilidade, segundo Geoffrey MARSHALL, de se chegar a um consenso na definio da ratio no significa que exista uma verdadeira confuso na prtica, ao contrrio, advogados e juzes experientes so capazes, com certo grau de compreenso comum, de operar o sistema de precedentes na prtica, diversamente de sua descrio abstrata. 597
Por outro lado, conforme a explicao de GOODHART acima, a respeito da definio da ratio decidendi de um caso, o que se percebe que o conceito de obiter dicta construdo por excluso, ou seja, tudo que o no fizer parte da ratio, ser dicta. Esse mtodo excludente de definio da dicta, mascara, segundo Geoffrey Marshal, diversos modos pelos quais uma dicta judicial pode estar relacionada a influenciar um caso concreto. Ou seja, uma dicta pode ser relevante a algum aspecto do caso, mas no ao caso na sua totalidade. 598
595 MARSHALL, Geoffrey. Op. cit., p. 510-511. The phrase ratio decidendi had been used by John Austin (1869) in his lectures on jurisprudence in the 1830s: Law made judicially must be found in the general grounds or reasons of judicial decisions. The general reasons or principles of a judicial decision (as thus abstracted from any peculiarities of the case) are commonly styled by writers on jurisprudence the ratio decidendi. Seventy years later, Sir John Salmonds Jurisprudence concluded similarly that the ratio decidendi was the underlying principle (of a decision) which forms its authoritative element.(...) Eugene Wambaugh (1894), suggested also that, when a case turns only on one point, the doctrine or ratio must be a general rule without which the case must have been decided otherwise. He added that the doctrine of the case must be one that is in the mind of the court. A frase ratio decidendi foi utilizada por John Austin (1869) em suas palestras sobre jurisprudncia nos anos 1830s: O Direito elaborado judicialmente deve ser encontrado nos fundamentos ou razes gerais das decises judiciais. Os fundamentos gerais ou princpios de uma deciso judicial (como se abstrados de quaisquer peculiaridades do caso) so comumente denominados pelos escritores sobre jurisprudncia como ratio decidendi. Setenta anos depois, Sir John Salmond, em Jurisprudence, concluiu similarmente que a ratio decidendi era o princpio implcito (de uma deciso) que formava seu elemento de autoridade.(...) Eugene Wambaugh (1894), sugeriu tambm que, quando um caso se torna o nico ponto, a doutrina ou ratio deve ser uma regra geral sem a qual o caso deveria ter sido decidido de outra forma. Ele acrescentou que a doutrina do caso deve ser aquela que est na mente da Corte. Ibidem, p. 511. 596 Ibidem, p. 513. 597 Ibidem, p. 505-506. 598 Ibidem, p. 516. 191 O que se verifica que no h um desprezo das obiter dicta pelos tribunais. Muitos dos tribunais inferiores utilizam como argumentos e com fora persuasiva nas novas decises. MARSHALL explica, inclusive, que alguns obiter dicta funcionam como rationes decidendi putativas em fundamentos judiciais posteriores. 599
Ainda, importante ter em vista que difcil que dois eventos sejam exatamente iguais. Para uma deciso ser precedente de outra deciso no necessrio que os fatos do caso atual e do caso anterior sejam absolutamente idnticos. Se isso fosse necessrio, seria difcil que uma deciso fosse considerada um precedente para outra. necessrio, por outro lado, caracterizar as similitudes realmente relevantes entre os dois eventos, determinando quais so realmente importante e quais podem ser ignoradas. 600
Tendo em vista que a doutrina do stare decisis no exige uma vinculao absoluta com as decises anteriores, mas ao contrrio, exige o respeito com o passado, possvel, em alguns casos, a revogao ou distino do precedente, conforme se ver no prximo item.
1.3 Possibilidades de superao dos precedentes:overruling e distinguishing
Para alm das justificativas e razes para se criar uma doutrina e prtica de respeito aos precedentes judiciais, certo que existem tambm razes contrrias a sua aplicao. Uma das crticas que se faz presso pela uniformidade no direito ou na prtica jurisprudencial que a uniformidade pode ser inimiga de uma responsabilidade sensvel diversidade local de condies e atitudes sociopolticas. Outra crtica apresentada se d no sentido de que uma elaborao coerente de normas jurdicas injustas (pelos precedentes), ou normas que j no tm mais utilidade ou que j no esto mais de acordo com a realidade social, permitiriam levar a novos conflitos com as fundamentaes mais coerentes das atuais compreenses morais das relaes sociais. Doutra
599 Idem. 600 SCHAUER, Frederick. Op. cit., p. 577. 192 parte, tambm se apresenta como ponto negativo utilizao da doutrina dos precedentes o fato de que a igualdade formal perante a lei poderia coexistir com uma desigualdade (substantiva) de tratamento fortemente contestada. Por fim, condena-se o fato de que a pretensa estabilidade e certeza jurdica, a serem garantidas pela utilizao dos precedentes, podem atuar contrariamente ideia de adaptabilidade do direito s mudanas tecnolgicas, econmicas e sociais, e s ideias mutantes de bem-estar e de justia. Uma completa estabilidade restringiria qualquer mudana para adaptao ao progresso (no importando o que significa exatamente progresso). 601
O que se percebe que existem diversos motivos para se resistir ideia de estabilidade absoluta de precedentes estabelecidos h muito tempo. As mudanas na tecnologia, no comrcio e na indstria, a complexidade das relaes de gnero e de famlia, aumentam a sensao de que as normas jurdicas, assim como as doutrinas, esto em descompasso com as novas necessidades e aspiraes da sociedade. Para alm disso, novas concepes sobre os direitos fundamentais aumentam a sensao de que o respeito aos precedentes, ao invs de representar o conhecimento adquirido no passado, acaba por se tornar um peso morto no progresso social, ou seja, no af de se estabelecer uma justia formal de tratar de modo igual os casos similares (treat like cases alike) se chegaria a uma injustia ou desigualdade substantiva. 602
Cabe, nessa dimenso, a jurisdio constitucional ter a sensibilidade de verificar quando h necessidade de adaptao do direito ou de precedentes j consolidados nova realidade poltico-social de cada sociedade, mesmo que isso implique mudanas radicais ao custo de uma incoerncia ou falta de uniformidade momentnea em relao ao sistema jurdico. 603 Ressalta-se que essa incoerncia no significa que no se esteja buscando a integridade. A integridade no significa apenas coerncia entre as decises, mais que isso, exige o respeito ao passado, mas este respeito no significa imutabilidade dos precedentes. Os
601 BANKOWSKI, Zenon; et al. Op cit., p. 491. 602 Ibidem, p. 491. 603 Veja-se o exemplo da Polnia que teve que adaptar a antiga legislao comunista nova realidade democrtica: Moreover, in Poland, with the changeover to a market system, much legislation hs had to be changed and much still needs to be changed. The Polish Supreme Court has quite understandably said that uniformity should not be made into a fetish, and in the transitional stage between a command and market economy in Poland, precedents must sometimes provide new law even at the cost of some momentary incoherence or lack of uniformity in the system as a whole. Alm do mais, na Polnia, com a mudana para o sistema de mercado, grande parte da legislao teve que ser alterada e grande parte ainda precisa de alteraes. A Suprema Corte Polonesa afirmou que a uniformidade no deveria se transformar num fetiche, e que na fase transicional entre um comando e a economia de mercado na Polnia, os precedentes devem algumas vezes propiciar um novo direito, mesmo a custo de alguma incoerncia momentnea ou ausncia de uniformidade do sistema em sua totalidade. Ibidem, p. 492 193 precedentes podem ser alterados e mesmo assim pode-se garantir a integridade da deciso judicial se, quando do julgamento e da revogao do precedente, o juiz respeita o passado, justifica sua mudana ou justifica a no aplicao daquele caso concreto. Ou seja, a coerncia deve-se dar com a totalidade do sistema e no apenas com a deciso anterior. O que se verifica que, quando h uma legislao ou decises ultrapassadas ou uma baixa probabilidade de uma nova legislao vir a ser editada pelo Poder Legislativo, em ambos os sistemas, como j visto anteriormente, as Cortes tomam para si o papel de desenvolver novas direes e interpretaes para uma mudana jurdica ou pelo menos interpretativa do direito. 604 Aliado a isso, as visveis transformaes nos textos legislativos 605
com a previso de normas cada vez mais abstratas e de textura aberta, junto com as normas que estabelecem direitos fundamentais e princpios constitucionais, geram uma demanda para que os tribunais deem um sentido mais concreto a essas normas abstratas e abertas. 606
Por outro lado, as sociedades contemporneas esto muito mais complexas, e esse aumento de complexidade leva a uma maior falibilidade das normas escritas (legisladas) sendo mais dinmico o processo de enfrentamento das questes pelo Poder Judicirio, estabelecendo-se precedentes. Dessa forma, para que os precedentes se adaptem s novas realidades sociais, ou em casos em que se busca a correo das decises, h previso, nos sistemas de common law de mtodos de superao dos precedentes, quer pela sua no aplicabilidade ao caso novo, quer porque foi criado um novo precedente em detrimento da deciso anterior. Assim, os dois principais mtodos utilizados pelos Tribunais para evitar seguir um precedente so distinguishing e overruling. Em ambos os casos necessrio que os juzes deixem claros os motivos da no aplicao do precedente. O fato de os juzes terem a possibilidade de no seguir os precedentes no significa que os precedentes no tm fora obrigatria ou vinculante, mas demonstra que a fora obrigatria deles limitada. 607
De outra parte, deve-se ter em vista o peso da tradio que o precedente tem para os juzes, assim a deciso que ele elabora, em que pese no esteja de acordo com o precedente,
604 O que leva judicializao da poltica, conforme j explicitado no Captulo 2.2 da Parte I. 605 Cf. MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um Sistema em Construo. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, vol.15, Porto Alegre: UFRGS, 1998, p.134-135. 606 BANKOWSKI, Zenon; et al. Op. cit., p. 492. 607 DUXBURY, Neil. The authority..., p. 111. Por outro lado, existe a fora gravitacional do precedente que, segundo Dworkin, vincula os casos futuros aos argumentos de princpio das decises anteriores. 194 deve respeitar aquela tradio. Dito de outra maneira, mesmo que o julgador no aplique o precedente, ele no pode ignor-lo, devendo explicar por quais motivos no o est aplicando naquela deciso. 608
O precedente ter, nesse sentido, autoridade mesmo quando o juiz no o seguir, pois ao fundamentar sua deciso dever partir do precedente e apresentar razes e justificativas para no o seguir, s o fato de ter que justificar no seguir o precedente demonstra a sua autoridade e fora. A atividade de distino (distinguishing) permite uma explicao mais imparcial e simples no sentido de que a deciso anterior no foi respeitada porque seus fatos so distintos, materialmente diferentes, daqueles do caso que est para ser decidido. Distinguishing o que os juzes fazem quando no processo de deciso eles distinguem entre um caso e outro. 609
A distino de um caso fundamentalmente um problema de diferenciar a ratio decidendi da obiter dicta separando-se os fatos que so materialmente relevantes daqueles que so irrelevantes para a deciso. A distino entre um caso e outro primeira e primordialmente uma questo de se mostrar diferenas fticas entre o caso antecedente e o caso atual, demonstrando-se que a ratio do precedente no se aplica satisfatoriamente ao caso em questo. 610
Perceba-se que no se trata de qualquer diferena prvia que garante essa justificativa, a distino deve ser de tal maneira que demonstre motivao suficientemente convincente para se abster de seguir uma deciso anterior, 611 referindo-se aos princpios que fazem estas distines significantes. Veja-se que o ato de distinguir o caso no altera a autoridade do precedente porque o Tribunal no verifica a qualidade da deciso, mas apenas constata que ela no aplicvel ao caso concreto. Embora possa acontecer de um precedente ficar enfraquecido se for very
608 Ibidem, p.112. 609 Is what judges do when they make a distinction between one case and another. o que os juzes fazem quando eles diferenciam um caso do outro. Ibidem, p.113. 610 Is primarily a matter of differentiating the ratio decidendi from obiter dicta separating the facts which are materially relevant from those which are irrelevant to a decision. primordialmente uma questo de diferenciar a ratio decidendi da obiter dicta separar os fatos que so materialmente relevantes daqueles que so irrelevantes para uma deciso. Idem. 611 DUXBURY, Neil. The authority..., p.114. Not just any old difference provides such a justification: the distinction must be such that it provides a sufficiently convincing reason for declining to follow a previous decision. No apenas qualquer diferena antiga proporciona tal justificativa: a distino deve ser tal que proporcione um motivo suficientemente convincente para se declinar da deciso anterior. 195 distinguished. 612
Os juzes distinguem um caso no porque inerente ao seu papel de law-making, mas porque entendem que a adoo do precedente no o resultado mais correto ao caso atual, que possui fatos materiais distintos dos da deciso precedente. A distino entre precedentes tambm pode, segundo DUXBURY, significar a criao de uma nova norma, especialmente quando, partindo-se de um precedente, o Tribunal concluir que uma determinada deciso depende da presena de um maior conjunto de fatos materiais. 613
Cita-se, a ttulo ilustrativo, o seguinte exemplo: Se a Corte decidiu em Black v. Black que X deveria ser o resultado quando se tem os fatos A, B e C, ento se A, B e C so os fatos relevantes em White v. White, ns podemos esperar que o resultado seja X. Mas imagine que em Grey v. Grey a Corte distingua Black v. Black ao decidir que X deve ser o resultado quando A, B, C e E acontecem. Se em Grey v. Grey, A, B, C mas no E esto presentes, ento X no vai ser o resultado, apesar da presena dos fatos relevantes que o levaram a ser o resultado no caso anterior. Ao adicionar as condies necessria para X, a Corte, em Grey v.Grey alterou a norma: a ratio decidendi de Grey v. Grey mais restrita vai ser aplicada em um menor nmero de casos, desde que exige a presena de mais fatos relevantes do que a de Black v. Black 614 .
Nesse vis, a ratio do novo caso exige condies presentes na ratio do caso precedente, mas no vai ser aplicada, salvo se alguma nova condio ou conjunto de condies estiver tambm presente. de se ressaltar que a doutrina do stare decisis no um requisito constitucional ou legal nem nos EUA, nem na Inglaterra, mas uma imposio que os prprios Tribunais assumem, como uma forma de proteger o sistema judicial de eventuais injustias ou instabilidade. Entretanto, haver casos em que as mudanas da sociedade exigiro a adaptao do direito as novas realidades, assim como dever haver modificaes nos precedentes quando se constatar que o Tribunal incidiu em erro. Nessa dimenso, DUXBURY vai explicar que a razo mais bvia de se superar (overruling) um precedente quando o Tribunal inferior que o criou cometeu um erro. Mas o overruling tende a ser uma questo mais complicada quando um Tribunal est diante de
612 Idem. 613 DUXBURY, Neil. The authority..., op.cit., p. 115 614 Idem. 196 deciso prpria ou quando est perante uma deciso proveniente de um Tribunal com mesma hierarquia. Nessas circunstncias, o Tribunal que est a revogar o precedente vai querer, no mnimo, estar convencido de que o precedente impugnado est claramente errado. 615
No comum nos sistemas de common law que se revogue um precedente apenas porque se discorda do resultado da deciso. Ao contrrio, o Tribunal vai superar um precedente provavelmente porque, no mnimo, acha que os julgadores anteriores aplicaram mal ou ignoraram uma previso legal ou constitucional relevante, ou que uma legislao subsequente revogou o fundamento do precedente ou, ainda, que o precedente de alguma maneira d uma ideia equivocada do direito. 616
Enquanto a distino (distinguishing) entre um caso e outro pode ser compreendida como um modo de emenda em alguns casos especficos, a superao de precedente (overruling) um modo de revogar a deciso anterior e substitu-la por uma nova, e, portanto, considerada frequentemente como uma iniciativa judicial mais radical. Mas isso no significa que o overruling possa acabar com os fundamentos do stare decisis. Se o carter obrigatrio dos precedentes valorado como um modo de restringir o arbtrio e limitar a discricionariedade judicial, a superao de precedentes pode ser considerada algumas vezes uma importante opo para se remediar casos em que os tribunais exerceram sua discricionariedade de modo inapropriado. 617
Em outras palavras, a revogao de um precedente deve ser compreendida como um mtodo pelo qual um Tribunal nega um precedente com o objetivo de confirmar o direito. Ou seja, quando um Tribunal de ltima instncia admite que suas decises podem estar erradas
615 () the most obvious reason for overruling a precedent is that the inferior court which created it made a mistake. But overruling tends to be a more delicate matter when a court is considering a decision of its own or of a court of equal authority. In these circumstances the overruling court will at the very least want to be convinced that the impugned precedent is clearly wrong. () o motivo mais bvio para se derrubar um precedente quando a Corte inferior que o criou cometeu um erro. Mas a superao do precedente tende a ser uma questo mais delicada quando um Tribunal est analisando uma deciso prpria ou de um Tribunal de igual autoridade. Nestas circunstncias o Tribunal que promove a superao do precedente ir, ao menos, querer se convencer de que o precedente atacado est claramente equivocado.. Ibidem, p.118. 616 A court is unlikely to overrule a precedent merely because it does not like the way that an earlier panel thought about an issue; more likely it will overrule because, at the very least, it finds that the earlier panel misapplied or overlooked a relevant statutory provision, or that subsequent legislation has undermined the precedent or that the precedent ins some other way misrepresents the law. No provvel que um Tribunal derrube um precedente apenas porque ele no gosta do modo como uma de suas turmas mais antigas pensava sobre um assunto; mais provvel que ele o derrube porque, no mnimo, cr que a antiga turma aplicou equivocadamente ou no percebeu uma disposio legal relevante, ou porque uma legislao subsequente superou o precedente, ou porque o precedente de certa forma no representa corretamente a lei. Ibidem, p. 119. 617 () overruling might sometimes be considered an important remedial option where courts have exercised discretion inappropriately. () a revogao pode, algumas vezes, ser considerada um importante opo corretiva nos casos em que as cortes exerceram sua liberdade de maneira inapropriada. Ibidem, p. 122. 197 pode-se concluir que uma deciso judicial apenas estar errada se for contrria ao direito, por consequncia, que o direito ser algo superior a qualquer deciso. O juiz que age de forma justa e razovel, e que enfrenta suas dvidas com profissionalismo e conhecimento, no precisa, nas palavras de DUXBURY, ser um escravo do passado e um dspota do futuro, preso pelas decises de seus predecessores, muitas vezes j falecidos. 618
De acordo com essa perspectiva, um juiz vai adotar uma observncia estrita do precedente apenas quando servir aos propsitos do direito, se a aplicao de um precedente vier a produzir um resultado que no est de acordo com os propsitos de justia e de direito e que atendam moralidade poltica e constitucional da comunidade, o precedente no ser aplicado. 619
importante observar que a autoridade dos precedentes garante a prpria confiana no sistema. Ou seja, a justificativa para que se aceite uma autoridade como legtima porque se confia nela, confiar numa autoridade confiar que ela vai executar suas funes de maneira mais adequada. A confiana nos tribunais explica por que uma Corte Suprema pode modificar sua prtica de aplicao de precedentes e encontrar pouca rejeio. Se h, de um modo geral, consenso sobre a seriedade na atuao dos tribunais, haver uma presuno que essa mudana ocorreu baseada num motivo justo. 620
Entre a variedade de modos pelos quais os precedentes podem ser revogados ou no aplicados, possvel se concluir que aquilo que j foi considerado como uma ratio vinculante caiu para a categoria de obiter dictum. Dessa forma, obiter-ing um precedente um outro modo pelo qual um precedente
618 DUXBURY, Neil. The authority..., p.130. The judge who acts fairly and reasonably, and who preforms his duties with professionalism and skill, need not be a slave to the past and a despot for the future, bound by the decisions of his dead predecessors and binding for generations to come the judgments of those who will succeed him. O juiz que age de forma justa e razovel e que encara suas obrigaes com profissionalismo e habilidade, no precisa ser um escravo do passado nem um ditador do futuro, vinculado s decises de seus antecessores j falecidos e vinculativa para as novas geraes. 619 Ibidem, p. 136. NR 93 Cf. Carl Schmitts proposition that a judicial decision will be correct if it can be assumed that another judge (meaning not every single judge but an average median, normal, legally learned judge) would, in light of the norms of the entire judicial practice, have reached the same decision; in other words, a judges decision not to treat a prior decision as absolutely binding will be correct if it can be assumed that this is what another judge working according to the same rules of practice would have done. Carl Schmitt prope que uma deciso judicial estar correta se considerar que outro juiz (significa no cada juiz singular mas um juiz mediano, normal e bem instrudo) poderia, luz das normas de toda a prtica juridica, ter chegado mesma deciso; em outras palavras, uma deciso judicial de no considerar a deciso anterior como absolutamente vinculante ser correta se puder presumir que isto o que outro juiz, de acordo com as mesmas normas, teria feito. 620 . Ibidem, p. 138. 198 pode ser evitado ou revisto. 621
Explica-se, obiter-ing seria a transformao de um fundamento, que foi considerado essencial para deciso de um caso concreto que passa a ser compreendido como uma argumentao secundria no determinante para a deciso. Alm disso, certo que com o passar do tempo h uma maior dificuldade na interpretao da linguagem utilizada em determinado precedente, especialmente naqueles pases em que a tradio do stare decisis j vem sendo utilizada h alguns sculos. certo que o processo de caracterizao de uma deciso no termina com sua primeira formulao, sendo necessria a contnua reinterpretao do passado na medida em que vamos chegando ao futuro. Pessoas diversas dos julgadores reinterpretam a deciso, e ela mesma vai se modificando ao passar de gerao para gerao, do mesmo modo que a brincadeira do telefone sem fio. Assim, as decises chegam ao presente carregadas das caracterizaes e dos comentrios que foram feitos pela sociedade. 622
Como visto nos tpicos anteriores, a doutrina do stare decisis foi construda como um modelo para garantia de alguns princpios estruturantes da rule of law, tais como segurana jurdica, igualdade, coerncia e estabilidade. A coerncia de um sistema no codificado s foi possvel pela doutrina de precedentes vinculantes, segundo a qual o direito seria construdo numa cadeia lgica e coerente, alternando-se a aplicao de mtodos indutivo e dedutivo quando do julgamento dos casos concretos. Assim, a partir de uma deciso concreta buscava-se, por meio do mtodo indutivo, abstrair os princpios que fundamentaram a ratio decidendi daquele caso para que na deciso seguinte, pelo mtodo dedutivo, se aplicasse o princpio abstrato (j extrado do caso anterior) ao novo caso concreto. Ainda, a preocupao com a equidade levou ao desenvolvimento do princpio do treat like cases alike, segundo o qual os juzes deveriam tratar de modo semelhante os casos assemelhados e, portanto, justificando a aplicao do precedente anterior aos novos casos que apresentassem os mesmos fatos. Do mesmo modo, a segurana jurdica seria garantida na medida em que houvesse limites ao juiz, que estaria vinculado pelos precedentes. Doutra parte, como admitida a possibilidade de revogao (overruling) ou distino (distinguishing) dos precedentes, poder-se-ia pensar que nenhum desses princpios estariam
621 MARSHALL, Geoffrey. Op. cit., p. 516. 622 SCHAUER, Frederick. Op. cit., p. 574. 199 sendo respeitados, criando incoerncia entre as decises, ou mesmo desigualdade entre casos semelhantes, o que levaria a uma instabilidade e insegurana jurdica pela imprevisibilidade das decises. Por essa razo, necessrio se faz pensar numa doutrina do stare decisis ampla que signifique a vinculao e coerncia no apenas com a deciso precedente em si, mas com o conjunto de princpios que lhe fundamentaram, alm do conjunto de princpios erigidos pela comunidade poltica estejam previstos quer na Constituio, quer na legislao, quer nos precedentes judiciais, quer na prtica constitucional, o que ser apresentado no prximo captulo. 2 Escrevendo um Romance por meio dos precedentes judiciais: uma possibilidade de segurana jridica O Judicirio, como visto anteriormente, assume um novo papel interpretativo a partir da segunda metade do sculo XX com a revoluo dos direitos humanos e a consequente judicializao da poltica. Esse novo papel exige que o Judicirio enfrente questes que envolvem contedo poltico e moral relacionadas a direitos humanos ou fundamentais, que s existiro quando do julgamento dos casos, momento em que esses direitos tero seus significados. Em outras palavras, enquanto no contexto do positivismo que influenciou o desenvolvimento da tradio do civil law pressupunha-se que o significado da norma j estava contido no texto e que, portanto, o Judicirio, no seu papel interpretativo j estaria limitado por este, a nova realidade que envolve os julgamentos relacionados aos direitos humanos no mais se encaixa neste antigo modelo mecanicista de interpretao. Ao contrrio, na medida em que os direitos humanos possuem carter aberto e indeterminado e contedo moral, possvel afirmar que os mesmos s possuem significado concreto quando de sua efetivao. E esse significado vai ser dado pelo Judicirio que passa a no ter mais os limites estampados no texto escrito. Essa nova situao causa insegurana jurdica, eis que no existem limites pr- definidos para a atividade interpretativa, no pelo menos no modelo mecanicista, ficando os juzes livres para dar contedo aos direitos humanos. Alm disso, o fato de os tribunais brasileiros no se sentirem vinculados s decises emanadas pelos Tribunais Superiores sobre o mesmo assunto tambm causa insegurana jurdica. No presente captulo, pretende-se, primeiramente, contextualizar o problema da insegurana jurdica causada pela imprevisibilidade das decises judicias no Brasil. Num segundo momento analisa-se o modelo de direito como integridade de Dworkin e de que modo o mesmo compatvel com uma doutrina ampla do stare decisis. Por fim, defender-se- que a adoo de uma doutrina de precedentes vinculantes que aplique o princpio da 201 integridade na prestao jurisdicional ser capaz de garantir a segurana jurdica, a previsibilidade, a estabilidade e a igualdade, no s nos casos de decises conflitantes com aquelas emanadas pelos tribunais superiores mas tambm nos casos difceis a serem enfrentados pelo Supremo Tribunal Federal.
2.1 Insegurana jurdica e imprevisibilidade das decises judiciais no contexto brasileiro
A segurana faz parte da vida humana, sendo necessria para que o ser humano possa planejar e conduzir sua vida; por tal razo o princpio da segurana jurdica elemento constitutivo do Estado de Direito. 623 A segurana jurdica, por sua vez, esperada em diversas reas do direito, desde contratos, famlia, at questes empresariais, trabalhistas e tributrias. Os sistemas de tradio do civil law preocuparam-se em garantir a segurana jurdica pela codificao do direito, buscando tornar o sistema completo e mais conhecido da populao e com isso garantir a segurana e previsibilidade no direito. Alm disso, os Cdigos e sua pretenso de completude dariam a garantia de segurana, certeza e previsibilidade nas relaes jurdicas, na medida em que todas as respostas estariam expressas nos Cdigos, o juiz estaria limitado a aplicar a lei, que j estava prevista e determinada. J nos sistemas de common law a busca da segurana jurdica no estava baseada na lei, ou na suposta completude do sistema, mas no sistema de precedentes judiciais, no qual, por meio de uma racionalidade se procurava garantir a coerncia entre as decises. Assim, nesse sistema, em que pese o juiz no se encontrar limitado pela lei, se encontrava limitado pelos precedentes. Essa limitao imposta pela doutrina do stare decisis significa respeito aos precedentes; respeito este que engloba os atos de segui-los, distingui-los ou revog-los. O que nunca se admitiu foi a possibilidade de ignorar as decises anteriores que retratam a prtica
623 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 252. DWORKIN: As pessoas precisam de regras para viver e trabalhar juntas com eficincia, e precisam ser protegidas quando confiam em tais regras. Contudo, estimular e recompensar a confiana nem sempre so atitudes de importncia decisiva; s vezes melhor que certas questes permaneam sem regulamentao por conveno, para permitir o jogo de opinies independentes, por parte dos juzes e do pblico quanto quilo que os juzes podero vir a decidir. DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito..., p. 176. 202 constitucional e a moralidade poltica da comunidade. Nos sistemas de common law, nos quais sempre imperou a ideia de judge-made-law, a primazia do Poder Judicirio considerada como um elemento de estabilidade que se traduz numa atividade de construo normativa voltada para a segurana jurdica, 624 at porque essa atividade sempre teve limites na doutrina do stare decisis. O que se observa, entretanto, uma grande mudana nos sistemas jridicos na segunda metade do sculo XX, com a revoluo dos direitos humanos. Como visto anteriormente, diversos pases vm adotar constituies democrticas com catlogos de Direitos fundamentais como aconteceu no Brasil com a Constituio Federal de 1988 ou incorporar documentos internacionais para proteo dos direitos humanos. A mudana de pilar nas estruturas jurdicas do sistema de civil law para dar primazia aos direitos humanos fundamentais altera substancialmente o papel da jurisdio constitucional na interpretao do direito, na medida em que no possvel uma definio a priori desses direitos. Ou seja, em que pese muitas vezes estarem expressos num documento escrito, no h como prever o resultado de sua interpretao no caso concreto. Como saber previamente se ser permitido o aborto para proteo dos direitos fundamentais privacidade, igualdade e liberdade da mulher ou se este ser proibido por violar o direito vida do nascituro, ou ainda, como decidir casos difceis que envolvem o direito fundamental ao meio ambiente equilibrado de um lado e o direito fundamental ao desenvolvimento, ou se necessrio instituir polticas afirmativas no Parlamento para assegurar a igualdade entre homens e mulheres. Enfim, o que se percebe que esses direitos, por sua prpria natureza, so abstratos e s tero significao no caso concreto. Tal abstrao faz parte de direitos constitucionais em que se pretendeu um mnimo de consenso sobre sua positivao. Melhor explicando, embora no seja possvel definir os limites e as consequncias do direito igualdade, possvel defender sua presena num documento constitucional como valor supremo a ser respeitado por todos. Assim acontece com a maioria dos direitos humanos e fundamentais, o consenso se d no nvel abstrato, mas no no concreto, at porque o dissenso da prpria natureza humana. Na medida em que as normas que estabelecem direitos fundamentais, de contedo
624 DUARTE, Fernanda; et al. Ainda h Supremacia do Judicirio. In DUARTE, Fernanda; VIERA, Jos Ribas. (Org.). Teoria da mudana constitucional: sua trajetria nos Estados Unidos e na Europa. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 50. 203 moral, exigem significao para seu contedo, o Judicirio acaba assumindo novo papel que implica decises que reflitam a moralidade poltica da comunidade. A insegurana se d na medida em que questes de contedo moral e poltico, sobre as quais no h consenso por parte da comunidade, acabam sendo decididas por um poder no eleito pela populao. Para alm disso, a insegurana jurdica tambm vem sendo sentida na medida em que os Tribunais brasileiros no se preocupam em garantir uma coerncia s suas decises, nem em respeitar os precedentes dos Tribunais Superiores, ademais, mesmo as Cortes Superiores no respeitam sua prpria construo jurisprudencial. Apesar dessas disparidades, a segurana princpio fundante do Estado Constitucional brasileiro. A Constituio Federal de 1988 estabelece, em seu prembulo, que a Repblica Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrtico de Direito, destinado a assegurar a segurana, o bem-estar, a igualdade e a justia como valores supremos da sociedade brasileira. A segurana e a igualdade ainda esto previstas no caput do artigo 5 o da Carta de 1988, como direitos fundamentais dos cidados. Do mesmo modo, o inciso XXXVI do artigo 5 o estabelece que a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada. O princpio da segurana jurdica que pode ser deduzido de nossa Constituio, busca restringir a atuao estatal, que tem seus limites fixados na prpria Constituio e legislao infraconstitucional, de forma a se garantir a estabilidade e a paz social. Ou seja, a supremacia da Constituio Federal vai funcionar como nico meio de assegurar aos cidados a certeza da tutela da segurana e da justia como valores mximos da organizao da sociedade. 625
A certeza do direito e a segurana jurdica fazem parte da prpria construo do Estado Constitucional liberal, que vincula as funes do Estado s leis para proteo da liberdade e da economia. 626
Por outro lado, o princpio da segurana jurdica busca propagar o sentimento de previsibilidade em relao aos efeitos jurdicos da regulao das condutas no seio da sociedade; tal sentimento intenta tranquilizar os cidados, permitindo que eles possam programar aes futuras, cuja disciplina jurdica conhecem, confiantes que esto no modo
625 THEODORO JNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, n.19, Sntese, set./out. 2002. p. 32. 626 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 105. 204 pelo qual a aplicao das normas do direito se realiza. 627
Em que pese ser inalcanvel a segurana jurdica, o que se pretende, na verdade, reduzir a insegurana jurdica a ndices aceitveis. 628
A segurana jurdica no se realiza quando os Tribunais inferiores decidem diversamente dos Tribunais Superiores, quando turmas ou cmaras de um mesmo Tribunal, decidem de modo divergente entre si. Do mesmo modo, violado o princpio da segurana jurdica quando o Tribunal Superior desrespeita sua prpria prtica e seus prprios precedentes. Observe-se que a segurana jurdica nas decises judiciais s pode existir junto com o princpio da igualdade, pois no h que se falar em segurana jurdica quando se depara com decises conflitantes sobre assuntos e fatos exatamente idnticos. No se pode descurar que a igualdade a base da segurana jurdica, assim como o a justia, especialmente no que diz respeito vinculao aos precedentes. O princpio da segurana jurdica presente no Estado Democrtico de Direito estabelecido na Carta Constitucional de 1988 exige que a norma esteja prevista ou num texto legal ou abstrada de uma deciso deva valer para todos, fazendo da igualdade outro atributo da segurana. Pode-se, ainda, afirmar que, decorrente do princpio do Estado Democrtico de Direito, esto intimamente relacionados os valores da certeza jurdica, da estabilidade jurdica e da previsibilidade dos cidados em relao aplicao do direito. Tais valores ou princpios constitucionais justificariam a prtica de respeito aos precedentes, quer sejam meramente interpretativos como nos pases ligados a tradio do civil law, quer vinculantes como nos pases de tradio do common law. Desse modo, em qualquer sistema jurdico, h uma tendncia de os Tribunais darem certo peso aos precedentes, independentemente dos mritos intrnsecos da deciso contida neles, o que pode ser fortemente justificado pela necessidade de estabilidade e previsibilidade tanto do direito quanto das decises judiciais proferidas em nome da lei. E tudo isso, segundo
627 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 149. 628 As a philosopher of law among the ranks of lawmakers, I always had a certain inclination to remind colleagues that certainty is unattainable, and that the most one can do is aim to diminish uncertainty to an acceptable degree. What degree is acceptable depends on the fact that other values, including justice in the light of developing but currently unforeseen situations, are at stake. Como um filsofo do direito no meio de vrios legisladores, sempre tive uma certa inclinao para lembrar aos colegas que a certeza inatingvel, e que o mximo que se pode querer fazer diminuir a incerteza para um nvel aceitvel. Que grau aceitvel depender do fato de que outros valores, incluindo a justia luz do desenvolvimento mas situaes imprevistas atualmente, esto em jogo. MACCORMICK, Neil. Rhetoric, p. 11. 205 Zenon BANKOWSKI, da prpria essncia de se dar aos cidados uma medida tolervel de segurana jurdica e confiana na sua fruio de quaisquer direitos que lhes so conferidos pela lei. 629
No Brasil, a falta de uma definio clara a respeito da vinculao dos Tribunais inferiores aos precedentes dos Tribunais superiores, em total afronta aos princpios da igualdade, previsibilidade, segurana e estabilidade jurdica, causa um aumento de litigiosidade desnecessria no mbito dos Tribunais Superiores. MARINONI ressalta o comum desrespeito dos Tribunais Federais e Estaduais aos precedentes do Superior Tribunal de Justia, a quem a Constituio d a funo de intrprete ltimo do direito federal, 630 uma vez que, na prtica, referidos Tribunais no apenas se sentem autorizados a desconsiderar os precedentes do Superior Tribunal de Justia, como, ainda, no justificam as razes pelas quais deixam de aplic-los. 631
Esse desrespeito aos precedentes judiciais confortavelmente apoiado pela doutrina do civil law, que compreende que no h direito do cidado uniformidade ou estabilidade das decises judiciais. Essa a posio afirmada por CANOTILHO:
diferente falar em segurana jurdica quando se trata de caso julgado e em segurana jurdica quando est em causa a uniformidade ou estabilidade da jurisprudncia. Sob o ponto de vista do cidado, no existe um direito manuteno da jurisprudncia dos tribunais, mas sempre se coloca a questo de saber se e como a proteo da confiana pode estar condicionada pela uniformidade, ou pelo menos, estabilidade, na orientao dos tribunais. uma dimenso irredutvel da funo jurisdicional a obrigao de os juzes decidirem, nos termos da lei, segundo a sua convico e responsabilidade. A bondade da deciso pode ser discutida, pelos tribunais superiores que, inclusivamente, a podero revogar ou anular, mas o juiz , nos feitos submetidos a julgamento, autonomamente responsvel. 632
Equivocado e ultrapassado esse entendimento que adapta o princpio da segurana jurdica s prticas consolidadas, como se um princpio constitucional devesse ser lido luz da tradio do civil law, na qual a segurana jurdica era supostamente alcanada por limitar o juiz a dizer as palavras da lei. Pensar desse modo seria o mesmo que dizer que o princpio da
629 BANKOWSKI, Zenon; et al. Op cit., p. 488. 630 art. 105, III da CF 1988. 631 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 97-98. Nesse sentido, a Juza Patrcia Helena Daher Lopes ao julgar caso de desaposentao perante o INSS, embora reconhecer entendimento do STJ, decide de forma contrria aquele Tribunal: O Superior Tribunal de Justia tem entendimento segundo o qual a renncia opera efeitos ex nunc. A devoluo de proventos no devida, visto que os valores recebidos tinham natureza alimentar. (...) Entretanto, este Juzo entende de forma diversa. A exigncia de devoluo no encontra obstculo no fato de as prestaes recebidas terem carter alimentar. JFPR Vara Previdenciria de Curitiba AO 2008.70.00.008373-3/PR DJ 14.10.2009 632 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 260. 206 segurana jurdica s irradia seus efeitos a alguns rgos do poder pblico. Ademais, no common law tambm h limitao da atuao do juiz, mas essa se d justamente pela doutrina do stare decisis. A certeza e segurana jurdica tambm existem e so desejadas nos sistemas de tradio da common law; no obstante, existem trs diferenas bsicas com as presentes nos sistemas de civil law. No common law, a certeza e segurana jurdica tm um papel muito mais funcional, no possuindo a posio de dogma como nos sistemas romano-germnicos. Ou seja, apesar de se entender que as pessoas devem saber sobre seus direitos e obrigaes de modo a planejar suas aes e ter segurana sobre quais sero as consequncias jurdicas da advindas, tem-se claro que essa previsibilidade no absoluta. 633
No common law se tem segurana jurdica dando-se fora de lei s decises judiciais, algo que era proibido pela tradio do civil law. Assim, diversas decises judiciais ao longo do tempo garantem uma variedade de exemplos de decises, regras e princpios que devem ser obedecidos. Um conjunto de decises pode dar mais certeza, segurana e previsibilidade no direito do que apenas leis escritas. Enquanto a certeza e segurana jurdica so argumentos a favor da stare decisis nos pases de tradio no common law, so contra a stare decisis no civil law. 634
Ora, na medida em que se caminha para uma maior importncia do direito jurisprudencial ou judge-made-law com a expanso da atividade judicial e do judicial review em grande nmero dos Estados Constitucionais contemporneos, e tambm no Brasil, conforme j estudado no tpico que trata da judicializao da poltica, deve-se adotar o entendimento de que as decises judiciais produzem efeitos normativos quando da interpretao e aplicao do direito ao caso concreto e, portanto, necessrio se faz o respeito ao princpio da segurana jurdica. Outra questo importante a ser considerada que a igualdade base da segurana jurdica, assim como o a justia. No possvel mais aceitar a ideia de que a segurana jurdica consiste apenas na coisa julgada ou imutabilidade das decises judiciais, ou que a segurana jurdica estaria na lei e em sua aplicao pelo julgador. necessrio tambm que o princpio da igualdade, como atributo da segurana jurdica, prevalea nos tribunais no sentido de que casos semelhantes sejam tratados de modo semelhante (treat like cases alike) .
633 MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. Op. cit., p. 48-49. 634 Ibidem, p. 49. 207 Veja-se que para que os Tribunais mantenham a uniformidade do direito, necessrio que haja uniformidade na sua interpretao e aplicao quando do julgamento dos casos, por ser um requisito do prprio Estado Constitucional de Direito. E o Estado Constitucional de Direito demanda que haja igual tratamento dos indivduos perante a lei, do ponto de vista formal e material. No admissvel que o direito seja interpretado de maneiras diferentes em casos similares, isso uma afronta no s ao princpio da segurana jurdica, mas tambm ao princpio da igualdade garantido na Constituio. Veja-se que a uniformidade do direito nas decises judiciais parte essencial da igualdade de tratamento em casos essencialmente similares, e que, portanto, devem ser julgados de acordo com uma interpretao similar e estvel do direito. 635 At porque legtima a expectativa daquele que se encontra em situao similar deciso j julgada pelo Judicirio de no ser surpreendido por deciso diversa. 636
Ressalta-se que no se defende aqui que o princpio da igualdade exija que haja uma adeso estrita ou cega aos precedentes, mas deve-se ter em vista que as pessoas, segundo o princpio da equidade, tm direito a ser tratadas com igual considerao e respeito, devendo, portanto, se decidir aplicando-se no necessariamente a deciso anterior ou sua ratio, mas os princpios que a fundamentaram. Alm disso, assim como os atos normativos, as decises judiciais devem ter linguagem clara, compreensvel e no contraditria. Por outro lado, do mesmo modo que a lei no pode ter efeitos retroativos, salvo excees constitucionais, seria possvel defender que eventual mudana de entendimento
635 BANKOWSKI, Zenon; et al. Rationales for Precedent, Op. cit., p. 488. A similar rationale for the normative force of precedent concerns fundamental constitutional and politico-moral values. That courts maintain uniformity in law and in its interpretation and application from case to case can be considered a requirement for securing the rule of law or Rechtsstaat; for these are ideals that demand the equal treatment of individuals in the sense of formal equality before the law. This would be a sham IF the law were subject to varying interpretation from case to case, for it would only be nominally the same law that applied to different cases with essentially similar features among themselves. Thus uniformity of law is an essential part of equality of treatment of essentially similar cases, that is, cases which qualify as similar under a given (and stable) interpretation of the law. Um raciocnio similar para a fora normativa dos precedentes consiste em valores fundamentais constitucionais e de moralidade politica. Que os tribunais mantenham a uniformidade no direito e na sua interpretao e aplicao de caso para caso pode ser considerado um requisito para garantir o Estado de Direito ou Rechtsstaat, pois estes so ideais que exigem a igualdade de tratamento entre os indivduos no sentido da igualdade formal perante a lei . Isso seria uma farsa se o direito fosse sujeito a interpretaes variadas de caso para caso, pois seria apenas nominalmente o mesmo direito que se aplicaria a casos diferentes, com caractersticas essencialmente semelhantes entre si. Assim, a uniformidade do direito uma parte essencial da igualdade de tratamento dos casos essencialmente semelhantes, ou seja, casos que podero ser considerados semelhantes sob uma dada (e estvel) interpretao do direito. 636 MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 107. 208 jurisprudencial dos Tribunais Superiores gerasse efeitos prospectivos, 637 salvo se em benefcio do cidado, at porque a segurana jurdica que se pretende ver protegida do cidado e no do Poder Pblico. Ademais, a confiana e segurana jurdica implicam que haja durabilidade e permanncia da ordem jurdica, da paz jurdico-social e das situaes jurdicas 638 , paralelamente confiana nas situaes jurdicas, o que por bvio s ser alcanado com uniformidade e estabilidade das decises judiciais. De nada adianta haver permanncia das leis e da Constituio se no houver confiana e previsibilidade nas decises judiciais, que tambm fazem parte da ordem jurdica. Entretanto, no isso que vem ocorrendo: primeiro, porque no direito de tradio civil law como o brasileiro, com a adoo do constitucionalismo, deixa-se uma grande margem de apreciao para o juiz, especialmente no mbito da jurisdio constitucional, uma vez que o carter principiolgico e aberto da Constituio torna necessria a interpretao por parte dos mesmos para densificao de suas normas. Segundo, porque os tribunais no respeitam seus prprios precedentes nem os precedentes dos tribunais superiores, causando instabilidade nas relaes jurdicas, imprevisibilidade, e, ainda, fulminando o princpio da proteo da confiana no direito. Nesse vis, o jurista de tradio no common law que v o direito de tradio de civil law como inseguro, na medida em que essa liberdade concedida aos juzes para decidir sem respeito aos precedentes acaba por permitir mudar o contedo das regras, de uma maneira pouco propcia segurana das relaes jurdicas. 639
Ademais, importante ter em vista que, diversamente do que se argumenta no sentido que respeitar as smulas vinculantes limitar a atuao dos juzes, ou seja, de que o respeito aos precedentes reduzir o papel dos juzes de 1 o grau, tem-se que este papel maior
637 Nessa mesma linha de entendimento j se manifestou o Ministro Celso de Mello quando do voto sobre a infidelidade partidria: Esta Suprema Corte, considerando os precedentes por ela prpria firmados, analisados sob a perspectiva das mltiplas funes que lhes so inerentes tais como conferir previsibilidade s futuras decises judiciais nas matrias por eles abrangidas, atribuir estabilidade s relaes jurdicas constitudas sob a sua gide, gerar certeza quanto validade dos efeitos decorrentes de atos praticados de acordo com esses mesmos precedentes e preservar, assim, em respeito tica do Direito, a confiana dos cidados nas aes do Estado -, tem reconhecido a possibilidade, mesmo em temas de ndole constitucional (RE 197.917/SP, Rel. Min. MAURCIO CORRA), de determinar, nas hipteses de reviso substancial da jurisprudncia, derivada da ruptura de paradigma, a no incidncia, sobre situaes previamente consolidadas, dos novos critrios consagrados por este Supremo Tribunal. STF MS 26.603 Rel. Ministro Celso de Mello DJU 18.12.2008. Disponvel em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 23 jun. 2010 638 CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Op. cit., p. 254. As expresses acima so mencionadas pelo autor quando o mesmo trata da segurana jurdica na legislao. 639 DAVI, Ren. Op. cit., p. 327. 209 do que no sistema de civil law, em que h o duplo grau de jurisdio sobre quaisquer questes, significando, assim, que as decises de 1 o grau podem ser cassadas, e portanto, o que se verifica que no civil law e no no common law que se d menor valor s decises proferidas pelos juzes de 1 o grau. 640
A utilizao de uma teoria do stare decisis ganha peso na medida em que as decises anteriores pertencem a um corpo histrico de fundamentao (reasoning), que devem servir de inspirao para futuras reflexes. Alm de garantir a igualdade, a segurana e confiana jurdica e a uniformidade do direito, possvel defender que a doutrina do stare decisis ainda tem as virtudes de promover a estabilidade, a previsibilidade e a eficincia do sistema jurdico, enquanto, ao mesmo tempo que limita o mbito de discricionariedade judicial, melhora a aparncia de integridade do processo judicial. 641
Quando se fala em insegurana no se est apenas a apontar as diferentes decises emanadas dos Tribunais brasileiros, sem qualquer preocupao com as decises j tomadas anteriormente pelos Tribunais Superiores 642 , em afronta ao princpio da segurana jurdica, estabilidade, previsibilidade e igualdade. Ao lado dessa preocupao, h outra em relao coerncia entre as decises do Supremo Tribunal Federal, ou seja, de que modo o Tribunal, no exerccio da Jurisdio Constitucional, deve respeitar e se vincular a seus prprios precedentes. Por outro lado, em virtude do carter aberto das normas relativas aos direitos e princpios constitucionais, necessrio que os Ministros do STF lhe deem contedo e significado. A insegurana a respeito aparece na medida em que essas normas tm contedo moral ou poltico, muitas vezes sem consenso a respeito de sua interpretao por parte da
640 Nesse sentido, confira-se MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., p. 136. 641 MARKMAN, Stephen. Precedent? Tension between continuity in the law and the perpetuation of wrong decisions. Texas Review of Law & Politics, v. 8, Spring 2004, p. 283-288. The virtues of stare decisis are well-understood, promoting as it does the stability, the predictability, and the efficiency of the legal system, while also limiting the realm of judicial discretion and enhancing the appearance of integrity of the judicial process. As virtudes do stare decisis so bem compreendidas, promovendo, desta forma, a estabilidade, a previsibilidade e a eficincia do sistema jurdico, alm de limitar a esfera de discricionariedade judicial e melhorar a aparncia da integridade do processo judicial. 642 Veja-se a preocupao com a segurana manifestada pela Min. Crmen Lcia quando do julgamento do MS 26.604 a respeito da fidelidade partidria: Tendo em vista, pois, razes de segurana jurdica e de que cuida a espcie de evoluo jurisprudencial, para o que h de se ter o cuidado necessrio para que a jurisprudncia seja um ponto de certeza e no causa de sobressaltos para os cidados, e ainda considerando no ter havido mudanas no ordenamento jurdico quanto matria, reconheo o direito do impetrante a titularizar os mandatos por ele obtidos nas eleies de 2006. Embora uma anlise mais profunda acerca do caso tenha sido feita por Eneida Desire SALGADO que entendeu que a deciso do STF no caso em questo no teve qualquer coerncia com o histrico das decises do prprio STF nem retratou a moralidade poltico constitucional da comunidade brasileira a respeito do tema. SALGADO, Eneida Desire. Op. cit., passim. 210 comunidade, e caber a um grupo de Ministros no eleitos pelo povo a definio da moralidade poltica da comunidade ao decidir o caso concreto. Ainda, alguns doutrinadores tm se preocupado com a insegurana jurdica causada pela possibilidade de mutao constitucional realizada pelo STF 643 , pela faculdade dos Ministros utilizarem-se de princpios no escritos na Constituio como fundamento de suas decises, substituindo, assim, a tarefa do legislador. Em realidade, esses doutrinadores ainda sofrem grande influncia da viso tradicional do civil law, no qual se espera que um documento codificado, agora a Constituio, consiga com seu texto limitar a atuao do Poder Judicirio. E portanto, s conseguem ver como legtima a reforma formal da Constituio, por a entenderem apenas como seu texto e no como um documento vivo. Ora, os princpios constitucionais do mesmo modo que os direitos fundamentais positivados na Constituio de 1988 tm linguagem aberta e so normas que tm por trs de si mesmas background moral values, o que significa dizer que a linguagem e o texto em si no tm o condo de limitar a atuao dos intrpretes, at porque, como j visto anteriormente, da natureza da linguagem permitir diversos significados. Tentar limitar a interpretao da Constituio pela norma escrita equiparar a norma ao texto, o que no possvel especialmente quando se trata de direitos humanos fundamentais. A comunicao entre a Constituio e a realidade histrica feita pela prtica constitucional da comunidade e tambm pelo Poder Judicirio, prprio das normas de direitos fundamentais e seu carter abstrato a possibilidade da constante evoluo de seu significado e o ajustamento de seu sentido s exigncias da realidade sem a necessidade de se convocar a todo instante a manifestao do Poder Constituinte Derivado, ou seja, sua abertura permite assim o evoluir permanente do sentido da ordem constitucional para o efeito de acompanhar a histria e o seu progresso. 644
Essa tendncia no se d apenas no mbito constitucional. Em virtude da rpida transformao por que passa a sociedade contempornea, os cdigos passaram a estabelecer, intencionalmente, clusulas gerais abertas, que permitem ao julgador certa margem para adaptar as normas aos novos valores da sociedade 645 . Dito de outra maneira, a perenidade de
643 SALGADO, Eneida Desire. Op.cit. 644 CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. p. 26-27. 645 Judith Martins-Costa explica que as clusulas gerais possuem a vantagem da mobilidade, proporcionada pela intencional impreciso dos termos da fattispecie que contm, pelo que afastado o risco do 211 um sistema constitucional ou legal se d justamente com a adoo de normas gerais, abstratas e abertas, de contedo indeterminado que possam se adaptar as rpidas mudanas da sociedade atual.
Nesse sentido MENELICK explica que:
Permanente o que capaz de ser relido e ressignificado consoante uma sempre renovada gramtica de prticas sociais. Os direitos fundamentais s fundamentam a nossa sociedade porque descalam os nossos preconceitos. Naturalizados, permitindo a permanente abertura de processo de incluso que se traduz nas sempre novas pretenses de direito ao reconhecimento de diferenas especficas, como direito bsico igualdade, tal como prefigurado no 2o do art. 5o da CR/88, que, no entanto, por sua vez, sempre volta a excluir. Quando afirmamos que a Constituio constitui uma comunidade de pessoas que se reconhecem reciprocamente como livres e iguais, afirmamos quais so as diferenas que no podem fazer qualquer diferena social, comprometendo-nos a tratar a todos, independentemente de tais diferenas, com igual respeito e considerao. dessa forma que a histria do constitucionalismo vai se revelar para ns como um tenso processo aberto de permanente incluso, porque sempre exclui. 646
Veja-se que, nos Estados Unidos, a revoluo judicial e no emendas formais Constituio que tem servido como um dos principais caminhos para uma mudana fundamental da Constituio, entendida essa como um instrumento vivo. 647
imobilismo porquanto utilizado em grau mnimo o princpio da tipicidade. Ainda, explica a autora que, por conta de sua grande abertura semntica, no pretendem as clusulas gerais dar, previamente, resposta a todos os problemas da realidade, uma vez que essas respostas so progressivamente construdas pela jurisprudncia. Na verdade, por nada regulamentarem de modo completo e exaustivo, atuam tecnicamente como metanormas, cujo objetivo enviar o juiz para critrios aplicativos determinveis ou em outros espaos do sistema ou atravs de variveis tipologias sociais, dos usos e costumes objetivamente vigorantes em determinada ambincia social. Em razo destas caractersticas esta tcnica permite capturar, em uma mesma hiptese, uma ampla variedade de casos cujas caractersticas especficas sero formadas por via jurisprudencial, e no legal.(g.n.) E portanto, caber ao juiz, segundo a autora, criar, complementar ou desenvolver as normas jurdicas, mediante o reenvio para elementos cuja concretizao poder estar fora do sistema jurdico. Mas, a partir do momento em que se incorporam aos fundamentos da deciso, reiterados no tempo fundamentos idnticos, ser viabilizada, atravs do recorte da ratio decidendi, a ressistematizao destes elementos, originariamente extra sistemticos, no interior do ordenamento jurdico. MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um Sistema em Construo. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, vol.15, Porto Alegre: UFRGS, 1998, p.134-135. 646 CARVALHO NETTO, Menelick de. Op. cit., p. 8. 647 ACKERMAN faz a seguinte constatao: It is judicial revolution, not formal amendment, that serves as one of the great pathways for fundamental change marked out by the living Constitution. Despite their insistence on the primacy of the written text, movement-Republicans are not misled by their own rhetoric when it comes to the serious business of transforming constitutional politics into constitutional law. But judicial revolution isn't the only way to transform constitutional values in the modern era. A second great pathway involves the enactment of landmark statutes that express the new regime's basic principles: the Social Security Act, for example, or the Civil Rights Acts of the 1960s. a revoluo judicial, e no alterao formal, que serve como um dos grandes caminhos para a mudana fundamental marcada pela Constituio viva. Apesar de 212 Nesse contexto, para garantia da segurana jurdica nos casos difceis que envolvem questes de moralidade poltica relacionadas aos direitos fundamentais, tais como a unio homoafetiva, aborto, prope-se que deve o STF, mesmo que esteja enfrentando o tema pela primeira vez, olhar para o que j foi construdo a respeito dos direitos envolvidos, e a partir da construo histrica, moral, social e jurisprudencial do direito, enfrentar e fundamentar sua nova deciso. A segurana e a estabilidade que se propem no estaro na certeza ou na previsibilidade da deciso em si, em se saber o que vai ser julgado, mas na certeza de que os Ministros julgaro de acordo com a integridade, ou seja, comprometidos a uma coerente e defensvel viso dos direitos e deveres que as pessoas tm, o que possvel na adoo da doutrina do stare decisis que envolve que a vinculao dos tribunais ao passado significa que podem aplicar um precedente, revog-lo ou distingui-lo, mas nunca ignor-lo. Nessa dimenso, seguir, distinguir ou revogar um precedente so partes integrantes da busca da integridade na deciso, porque est ligado ideia de que o que foi decidido no passado importante para o que se deve decidir agora. 648
mediante a utilizao da doutrina do stare decisis a partir de uma ideia de direito como integridade que se garantir a segurana jurdica no s nos casos fceis ou repetitivos, mas tambm nos casos difceis, que envolvem questes de moralidade poltica da comunidade, conforme se ver no prximo tpico.
2.2 O Direito como Integridade e os Precedentes Judiciais
Pretende-se demonstrar, no presente tpico, que a teoria desenvolvida por Ronald DWORKIN se aproxima bastante ao mtodo do common law e a que melhor justifica o
sua insistncia na primazia do texto escrito, o movimento republicano no enganado por sua prpria retrica quando se trata da importante questo de transformar poltica constitucional em direito constitucional. Mas a revoluo judicial no a nica forma de transformar os valores constitucionais na era moderna. Uma segunda via envolve muito a promulgao de leis que expressam princpios bsicos do novo regime: a Lei da Segurana Social, por exemplo, ou o Civil Rights Act de 1960. ACKERMAN, Bruce. The Living Constitution. Harvard Law Review, v.120, n.7, 2007, p 1742. Disponvel em: http://heionline.org. Acesso em 18 jan.2009. 648 Defendendo a mesma ideia ver HERSHOVITZ, Scott. Op. cit., p. 116 -117. 213 respeito aos precedentes judiciais. O prprio DWORKIN assume que o mtodo jurdico que sua teoria do direito como integridade melhor descreve , de fato, o mtodo tradicional do common law. 649
Busca-se, assim, apontar os elementos de proximidade entre o mtodo do commonlaw e a teoria do direito como integridade de DWORKIN, para defender que este o mtodo mais adequado a garantir a realizao da segurana jurdica, da estabilidade das relaes sociais e da proteo da equidade. A proximidade da teoria do direito como integridade de DWORKIN ao mtodo do common law pode ser verificada quando o autor fala de um direito como integridade formado por uma comunidade de princpios, para alm do texto escrito da Constituio, quando fala dos precedentes judiciais como prtica constitucional, bem como quando defende a ideia de um romance em cadeia, como se cada juiz, ao julgar, estivesse escrevendo o captulo de um romance, devendo para tanto partir do captulo anterior, para poder avanar no romance. Essa aproximao da teoria de DWORKIN ao mtodo do common law tambm defendida por Mark Walters que, por sua vez, ressalta que as ideias desenvolvidas pelos humanistas do common law em relao ao direito e filosofia, especialmente no que diz respeito ao valor da coerncia, na interpretao e verdade, e na integridade e o mtodo do case-law so sugestivas de vrias das compreenses jurisprudenciais agora associadas a teoria do direito como integridade de DWORKIN. 650 Esses humanistas sustentavam que as decises do common law envolviam interpretaes do direito luz de uma teoria da filosofia moral e poltica evidenciada por uma tradio cultural e intelectual especfica, o que seria exatamente o que DWORKIN sustenta. 651
Um outro valor elevado pelos humanistas foi o valor da coerncia, que em termos jurdicos era essencial para o amadurecimento da ideia da rule of law, bem como necessrio ao mtodo baseado em casos (case-based method) do common law. A coerncia, assim, seria
649 Como os juzes devem raciocinar nos casos difceis? ()Nos termos da combinao simples de positivismo e utilitarismo que descrevi, os juzes devem introduzir novas formas de julgamento para preencher as lacunas do direito, mas a combinao determina o carter desse raciocnio judicial ao sustentar que os juzes devem tentar fazer o que o Legislativo teria feito. O interpretacionismo, assim como outras teorias jurdicas, tambm pressupe que os juzes inovem em seus julgamentos de moralidade poltica nos casos difceis, orientando-os a buscar um equilbrio interpretativo entre o conjunto de decises legislativas e judiciais que representam a estrutura jurdica e os princpios gerais que parecem constituir a melhor maneira de justificar essa estrutura. Como afirmei em outro livro, esse , na verdade, o mtodo tradicional do common law. DWORKIN, Ronald. Justice, p. 251. DWORKIN, Ronald, Justia , p.355 650 WALTERS, Mark D. Legal Humanism, p. 361. 651 Ibid, p.363 214 possvel se os mtodos humanistas de lgica e dialtica fossem seguidos. 652
WALTERS explica que Sir John Doderidge 653 , ao buscar um mtodo para o common law por meio da retrica e da lgica humanista, j insistia que existia uma verdade sobre o direito que no era uma questo de histria ou metafsica, mas que era descoberta por meio de discusso e debate. Esse discurso foi apresentado como art of reasoning, tendo como fundamento o ideal de coerncia. Proposies jurdicas deveriam ser vistas como parte de uma estrutura maior de princpios jurdicos abstratos, e proposies especficas e abstratas que fossem similares deveriam ser organizadas da mais ampla e geral mais especial e particular com todas as partes combinadas entre si como se houvesse uma espcie de consanguinidade entre elas. A coerncia deveria ser vista no apenas em cada regra do direito, mas em todo seu sistema. 654
essa justamente a ideia do direito como integridade, que tambm pode ser comparada doutrina da responsabilidade poltica a que estariam sujeitos os juzes, desenvolvida por DWORKIN em Levando os Direitos a srio 655 . Referida doutrina condena a prtica de tomar decises que parecem certas isoladamente, mas que no podem fazer parte de uma teoria abrangente dos princpios e das polticas gerais que seja compatvel com outras decises igualmente consideradas certas. E afirma que, no caso dos princpios, a doutrina insiste na aplicao da consistncia distributiva a todos os casos, pois no admite a ideia de uma estratgia que possa ser mais bem servida pela distribuio desigual do benefcio em questo. 656 No se trata de coerncia apenas com a deciso judicial precedente, mas
652 WALTERS, Mark D. Legal Humanism , p. 364-365. Nesse sentido: The principles within particular departments of law, said Dodderidge, should demonstrate coherency(local coherence Dworkin would say); but Ramist method, if followed to its end, would leave not Just every title of the Law but the whole body thereofin a perfect shape. Common law method should, He Said, permit one to see a perfect plot of the coherence of things, a series of rules and principles arranged from the most ample and highest Generall, by many degrees of descent, as in a Pedigree or Genealogie, to the lowest special and particular, with all of the structures parts combined together as it were in a consanguinity of blood and concordancied of nature. Os princpios nas areas particulares do direito, disse Dodderidge, devem demonstrar coerncia (coerncia local diria Dworkin), mas o mtodo ramista, se seguido at o final, deixaria no apenas cada direito, mas o corpo em uma forma perfeita. O mtodo do common law, segundo ele, permite que se veja uma perfeita trama de coerncia das coisas, uma srie de regras e princpios organizados do mais amplo e mais genrico, por muitos graus de descida, como num pedigree ou genealogia, ao mais especial e particular, com todas as partes da estrutura combinadas como se possuissem uma consaguinidade ou concordncia natural. 653 Sir John Doderidge, The English Lawyer, Describing a method for the managing of the Lawes of this land, 1631. apud WALTERS, Mark D. Written Constitutions, p. 252 654 Idem. 655 O captulo 4, Casos Difceis, foi originalmente publicado em 1975 na Harvard Law Review. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., Op.cit., p. XXI. 656 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., Op.cit., p. 137-138. 215 coerncia com os princpios que a fundamentaram 657 . Ou seja, em que pese no ser necessria uma adeso estrita ao passado, a coerncia com o conjunto de princpios que representa a moralidade poltica da comunidade implicar que todos sejam tratados com igual considerao e respeito nas decises. Isso o que DWORKIN chama de fora gravitacional dos precedentes. A fora gravitacional do precedente, justamente ampliar sua fora para alm dos novos casos que se situam fora de sua rbita particular 658 . Ou seja, no apenas a ratio decidendi que ir vincular os casos futuros, mas os princpios que a embasaram. Dessa feita, o juiz dever limitar a fora gravitacional das decises anteriores extenso dos argumentos de princpio necessrios para justificar tais decises 659 . Assim, s tero fora gravitacional as decises baseadas em princpios. As decises utilitaristas, que se baseiam em argumentos de poltica no tero qualquer fora gravitacional. 660
Por outro lado, possvel afirmar, que em seu sentido formal, o discurso da razo do common law apenas um mtodo ou tcnica da razo que produz respostas em questes do direito altamente tcnicas ou moralmente questionveis. Mas a igualdade da razo (equality of reason) que define essa tcnica implica um contedo moral tambm limitado. A tcnica formal da razo do common law promove, segundo DWORKIN, o valor da integridade, de tratar os indivduos com igual respeito e considerao, o que na prtica judicial dos precedentes possvel por meio do treat like cases alike. 661
Na verdade, a equidade que se pretende nas decises , mais ampla que o princpio do treat like cases alike, pois no significa apenas tomar decises semelhantes em casos semelhantes, mas significa adotar os mesmos princpios que fundamentaram decises semelhantes. Ainda, de se ter em vista que, na viso de DWORKIN, a verdade aparece de nossos esforos internos de apresentar justificativas coerentes para as convices que sustentamos ou para os casos paradigmas que aceitamos, e que no obstante ns possamos iniciar com convices ou casos particulares e ir em direo a explicaes gerais, a demanda de coerncia
657 Coerncia aqui significa, por certo, coerncia na aplicao do princpio que se tomou por base, e no apenas na aplicao da regra especfica anunciada em nome desse princpio.DWORKIN, Ronald. Levando os direitos.... Op.cit., p. 139 658 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., Op.cit., p. 174. 659 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., Op.cit., p. 177. 660 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., Op.cit., p. 172. 661 WALTERS, Mark D. Written Constitutions, p. 255-256. 216 ou integridade requer uma oscilao entre concepes concretas e abstratas 662 at que se alcance o equilbrio devido. Esse processo era contemplado pela dialtica humanista.
DWORKIN says that truth about what is Just (or moral or legal) is obtained through a process of reflection that oscillates between consideration of beliefs or convictions about particular examples or paradigm cases of justice (or moraltiy or legality) and a general theoretical structure that shows those beliefs to constitute a unified and justificable body of convictions, with the expectation that both particular beliefs and general theory Will be refined until a satisfactory point of equilibrium is reached.The resulting theoretical structure not only explains and justifies existing determinations, but it provides answers in relation to points of controversy not yet determined. 663
O mtodo do common law, assim como o direito como integridade 664 , aquele no qual os juzes nos casos difceis estendem ao povo atual os direitos que estavam implcitos na teoria de moralidade poltica que melhor justifica o reconhecimento de direitos nas relevantes decises judiciais do passado. 665 Fazendo um paralelo, possvel, num constitucionalismo do common law que esses direitos implcitos estejam presentes numa Constituio do common law, prvia e que fundamenta a prpria Constituio; tambm razovel afirmar que so os mesmos direitos presentes na Constituio Invisvel de TRIBE. Essa proximidade ao mtodo do common law pode ser justificada inclusive porque DWORKIN constri sua teoria observando a prtica judicial norte-americana, resgatando o desejo de construo de uma sociedade mais igualitria por meio de um direito que no se resume na legalidade, pois tambm possui uma dimenso moral e poltica. 666 O autor deixa claro que a aplicao do direito pelos juzes no neutra ou apoltica, nem esto alheios ao processo de criao do direito, pois toda vez que o aplicam o constroem. 667
O autor afirma ser inquestionvel que os juzes criam novo direito toda vez que decidem um caso importante. Anunciam uma regra, um princpio, uma ressalva a uma
662 WALTERS, Mark D. Legal Humanism, p. 367. 663 Dworkin afirma que a verdade sobre o que justo (moral ou legal) obtida por meio de um processo de reflexo que oscila entre o respeito s crenas ou convices sobre exemplos ou casos particulares paradigma de justia (ou moralidade ou legalidade) e uma estrutura terica geral que mostra essas crenas como constituindo um corpo unificado e justificvel de convices, com a expectativa de que ambas, as crenas particulares e a teoria geral, sero refinadas at que se alcance um ponto satisfatrio de equilbrio. O resultado dessa estrutura terica no s explica e justifica as determinaes vigentes, mas fornece respostas aos pontos de controvrsia ainda no determinados.WALTERS, Mark. Legal Humanism, p. 355; DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., p. 155; DWORKIN, Ronald. Justice in Robes..., p. 246. 664 Para Mark WALTERS, o direito como integridade quase uma imitao do mtodo do common law tal com desenvolvido pelos humanistas. Ibidem, p. 369. 665 Ibidem, p. 369. 666 CHUEIRI, Vera Karam de; SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Op. cit., p.46. 667 Idem. 217 disposio. 668 Entretanto, essas novas formulaes jurdicas so, para DWORKIN, como relatos aperfeioados daquilo que o direito j , se devidamente compreendido. Ou seja, as novas formulaes representam a correta percepo dos verdadeiros fundamentos do direito 669 , mesmo que no tenha sido reconhecido anteriormente. Dessa feita, no se trata de discricionariedade como no convencionalismo ou no positivismo em que o juiz cria o novo direito em caso de lacunas, mas de interpretao do melhor direito como integridade que representa a moralidade poltica de uma comunidade. 670
Veja-se que DWORKIN refuta a concepo positivista que nos casos nos quais inexiste a incidncia de uma regra expressa, o magistrado estaria autorizado, por meio de um poder discricionrio, a criar um direito novo e aplic-lo retroativamente ao caso. 671 Quando ele critica o modelo de regras, significa que este modelo no d mais conta da complexidade da sociedade atual. Ainda, possvel afirmar que uma vez que a Constituio supera o modelo de regras, naquilo que se tem, aparentemente, um modelo de regras, se tem por trs um princpio. O direito como integridade gera, destarte, a consistncia necessria para um modelo de princpios. Vera Karam de CHUEIRI explica que esse processo de criao distinto do positivismo, que atribui aos juzes o poder discricionrio de fazer o direito em casos em que este no se encontre disponvel no sistema legal, mas, sim, no sentido de que os juzes podem e devem, com criatividade, buscar nos princpios o fundamento para suas decises por meio da sua interpretao. 672 Nessa dimenso, devem os juzes construir o direito de forma coerente, da melhor maneira possvel a adequ-lo, no s s decises do passado, mas tambm ao presente e ao futuro. Para que haja essa construo coerente do direito o juiz deve elaborar um esquema de princpios abstratos e concretos que fornea uma justificao coerente a todos os precedentes do direito costumeiro. Por outro lado, essa justificao deve se dar tanto do ponto de vista vertical quanto horizontal, ou seja, a justificao vertical fornecida por diferentes estratos de autoridade, com a ideia de que as decises servem de controle das decises
668 DWORKIN, Ronald. O imprio..., p. 9. 669 Idem. 670 Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar intil, a questo de se os juzes descobrem ou inventam o direito; sugere que s entendemos o raciocnio jurdico tedo em vista que os juzes fazem as duas coisas e nenhuma delas. DWORKIN, Ronald. O imprio.., p. 271. 671 OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Ronald Dworkin? De que maneira o direito se assemelha literatura? In: TRINDADE, Andr Karam; GUBERT, Roberta Magalhes; COPETTI NETO, Alfredo. (Orgs.). Direito & literatura: ensaios crticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 21. 672 Idem. 218 tomadas em nveis inferiores enquanto a horizontal requer apenas que os princpios que justifiquem uma deciso em um nvel seja consistente com a justificao oferecida para as demais decises do mesmo nvel. 673
DWORKIN entende que existe apenas uma nica resposta correta para os casos difceis, e no somente respostas diferentes. Casos difceis seriam aqueles que, na tradio anglo-americana, envolvem situaes em que no h uma regra especfica ou clara que venha a ser aplicada ao caso concreto submetido ao Judicirio. 674
Quando DWORKIN defende a tese da nica resposta correta no significa que, conforme explica Marcelo Andrade Cattoni de OLIVEIRA, o mesmo alegue que, do ponto de vista semntico, qualquer juiz chegaria a uma mesma resposta, 675 nem defende que existe uma soluo ideal. Para Vera Karam de CHUEIRI, a resposta certa no algo dado, mas construdo argumentativamente. A sua elaborao sugere a analogia da prtica jurdica com o exerccio literrio, consubstanciando a ideia da chain of law, a qual constituir-se- no turning point para a considerao do direito como um conceito interpretativo. 676
A partir da ideia do direito como integridade e na busca de coerncia das decises, DWORKIN vai fazer uma analogia com a literatura, criando um gnero literrio artificial que vai chamar de romance em cadeia. O romance em cadeia exige que cada autor, ao escrever um novo captulo, interprete tudo o que foi escrito at ento, com a compreenso de que est acrescentando um captulo a esse romance, no comeando outro, 677 ou seja, deve ter em vista que est diante da criao de um nico romance, como se fosse obra de um nico autor. Isso exige uma avaliao geral de sua parte, ou uma srie de avaliaes gerais medida que ele escreve e reescreve. 678
Nessa dimenso, cada romancista, com exceo daquele que inicia o romance, tem dupla responsabilidade, de interpretar e criar, o que nas palavras de DWORKIN, significa que cada um precisa ler tudo o que foi feito antes para estabelecer, no sentido interpretativista, o
673 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos... p. 182 -183. Verificar se no nacional ou no ingls. 674 DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio..., p. 175 et seq. OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Op. cit., p. 21. 675 Idem. 676 CHUEIRI, Vera Karam de. Filosofia do direito e modernidade: Dworkin e a possibilidade de um discruso instituinte de direitos. Curitiba: JM, 1995, p. 68. 677 DWORKIN, Ronald. Uma questo..., p. 236. 678 Veja-se que: O texto estipula uma restrio severa em nome da identidade: Todas as palavras devem ser levadas em considerao e nenhuma pode ser mudada a fim de torn-lo uma obra de arte de arte melhor. (...) Portanto o estilo de interpretao de qualquer crtico literrio ser sensvel s suas convices tericas a respeito da natureza de um texto cannico e das evidncias que o corroboram. Ibidem, p. 223. 219 que o romance criado at ento. 679
Os casos controversos e difceis no Direito so aqueles que ocorrem especialmente no mbito da Jurisdio constitucional nos casos em que envolvem direitos fundamentais, eis que no h regra definida a priori e ainda porque seu contedo envolve questes de moralidade poltica. Destarte, a deciso desses casos difceis devem ocorrer como no romance em cadeia. O autor afirma que essa similaridade mais evidente nas decises judiciais do common law, ou seja, quando nenhuma lei ocupa posio central na questo jurdica e o argumento gira em torno de quais regras ou princpios de Direito subjazem a decises de outros juzes, no passado, sobre matria semelhante, 680 para, a partir dessa intepretao do passado, perceber o que j foi criado at ento, para criar o novo captulo, num processo de reinterpretao e recriao. Em que pese referida afirmativa, possvel aplicar o romance em cadeia nos sistemas de civil law, como o Brasil, especialmente no mbito da Jurisdio Constitucional, quando se trata de buscar o significado dos princpios e direitos fundamentais, que no est no texto constitucional. Nessa dimenso, diferente do convencionalismo, em que o juiz teria a discricionariedade para criar um novo direito perante casos difceis e do pragmatismo que permite que o juiz decida de modo consequencialista para o futuro, pensando no bem coletivo sem qualquer compromisso com o passado, tambm no civil law possvel pensar que os limites para atuao da jurisdio constitucional, para alm do texto escrito da Constituio, podero ser encontrados no direito como integridade. Nessa perspectiva, cada novo juiz (ou Ministro, no caso da Jurisdio constitucional brasileira) deve ler tudo o que outros juzes escreveram no passado, no s para descobrir o que disseram ou qual era seu estado de esprito quando o disseram, mas tambm para chegar a uma opinio sobre o que esses juzes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinio sobre o romance coletivo escrito at ento. 681
Alm disso, as novas decises, assim como o romance em cadeia, devem ser
679 Deve decidir como os personagens so realmente, que motivos os orientam, qual o tema ou o propsito do romance em desenvolvimento, at que ponto algum recurso ou figura literria, consciente ou inconscientemente usado, contribui para estes, e se deve ser ampliado, refinado, aparado ou rejeitado para impleir o romance em uma direo e no em outra. Isso deve ser a interpretao em um estilo no subordinado a inteno porque, pelo menos para todos os romancistas aps o segundo, no h um nico autor cujas intenes qualquer intrprete possa, pelas regras do projeto, considerar como decisivas. DWORKIN, Ronald. Uma questo..., p. 236-237. 680 DWORKIN, Ronald. Uma questo..., p. 237-238. 681 Ibidem, p. 238 220 construdas com base em princpios e no fundamentadas em polticas, pois, para DWORKIN, os fundamentos em poltica so mais frgeis, alm de serem de competncia dos poderes polticos. O magistrado encontra-se vinculado a um dever geral de coerncia, ou seja, coerncia com as outras decises j tomadas e a serem tomadas, por meio de uma consistncia articulada, sendo tal dever de coerncia mais compatvel com os argumentos de princpio do que com os argumentos de poltica. 682 E, portanto, caber aos juzes decidirem com base nos mesmos princpios, ainda que no sejam favorveis s suas convices pessoais. Assim como Hrcules o juiz sobre-humano criado por DWORKIN os magistrados devem se pautar no princpio da integridade na prestao jurisdicional, segundo o qual, o direito deve ser visto como um todo coerente e estruturado. Ou seja, enquanto a doutrina do stare decisis estrita determina julgar os casos semelhantes da mesma maneira, nos casos difceis deve-se ampliar o princpio do treat like cases alike, para que se decida de acordo com o direito como integridade, que estruturado por um conjunto coerente de princpios sobre a justia, a equidade e o devido processo legal adjetivo, e pede-lhe que os apliquem nos novos casos que se lhes apresentem, de tal modo que a situao de cada pessoa seja justa e equitativa segundo as mesmas normas 683 . Hrcules concluir que sua teoria da equidade oferece a nica explicao adequada prtica do precedente em sua totalidade, contudo, deve limitar a fora gravitacional das decises anteriores extenso dos argumentos de princpio necessrios para justificar tais decises. 684
De acordo com Ronald DWORKIN, todos os juzes so filsofos, por necessidade, e nenhum juiz melhor filsofo do que Hrcules, que v que o imprio do direito engloba no s decises sobre direitos realizadas no passado, mas tambm direitos implcitos na teoria de moralidade poltica que estas decises pressupem. Ele capaz de examinar todas as leis de um sistema e depois construir uma teoria compreensiva de moralidade poltica que mostra essas leis como coerentes e unificadas. Dessa teoria emergiro no apenas respostas certas em casos difceis, mas o valor da integridade o valor de se estender a todos os direitos assegurados a alguns de modo que igual considerao e respeito sejam assegurados para todos
682 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., p. 139. 683 DWORKIN, Ronald. O imprio..., p. 291. 684 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., p. 174; 180. DWORKIN explica que a fora gravitacional de um precedente, vale dizer, de um relato, de uma deciso poltica anterior, est na equidade, isto , em tratar os casos semelhantes do mesmo modo. Ibidem, p180. 221 ser respeitado. 685
Hrcules deve, desse modo, construir um esquema de princpios abstratos e concretos que possam fornecer uma justificativa coerente a todos os precedentes do direito costumeiro e, na medida em que estes devem ser justificados por princpios, tambm um esquema que justifique as disposies constitucionais e legislativas. 686
Os juzes que aceitam o ideal interpretativo da integridade buscam, ao decidir casos difceis, encontrar em algum conjunto coerente de princpios sobre os direitos e deveres das pessoas, a melhor interpretao da estrutura poltica e da doutrina jurdica de sua comunidade 687 . Hrcules deve se perguntar qual sistema de princpios foi estabelecido, devendo elaborar, uma teoria constitucional e uma teoria poltica que justifique a Constituio como um todo, inclusive os princpos implcitos e no escritos, 688 devendo, ainda verificar qual o sistema poltico estabelecido pela mesma. Em que pese DWORKIN defender um juiz com dotes sobre-humanos, que decida de acordo com a integridade, ou seja, de acordo com o conjunto de princpios que espelha a moralidade poltica de uma comunidade, no significa que Hrcules seja um juiz ativista 689
pois, o ativismo, como uma forma virulenta de pragmatismo jurdico, permitiria ao juiz ignorar no s a Constituio como tambm as decises anteriores da Suprema Corte que buscaram interpret-la e as duradouras tradies de nossa cultura poltica, de modo a impor a outros poderes do Estado seu prprio ponto de vista sobre o que a justia exige. Verifica-se que, apesar de Dworkin aceitar um tribunal ativista que esteja preparado para dar respostas a questes de moralidade poltica, esse ativismo no significa desrespeitar o passado, ao contrrio, deve o juiz olhar o que j foi escrito at ento, para escrever o novo captulo. Ou seja, os juzes devem aplicar a Constituio por meio da interpretao, devendo ajustar suas decises prtica constitucional e no ignor-la. 690
As exigncias da integridade podem ser divididas nos seguintes princpios de integridade poltica: princpio da integridade na legislao e princpio da integridade no julgamento. O princpio da integridade na legislao pede aos que criam o direito por legislao
685 WALTERS, Mark D. Legal humanism, p. 352-375. 686 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., p. 181. 687 Idem. 688 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., p. 167. 689 Nem tampouco o juiz passivista que daria deferncia ao Legislativo. 690 DWORKIN, Ronald. O imprio..., p. 451-452. 222 que o mantenham coerente quanto aos princpios, 691 ou seja, pede aos legisladores que tentem tornar o conjunto de leis moralmente coerente com a moral da comunidade. Deve o legislador ento se empenhar em proteger os direitos morais e polticos de todos, de tal modo que as normas pblicas expressem um sistema coerente de justia e equidade. 692
Nesse sentido CHUEIRI explica que as leis devem representar a moralidade compartilhada entre os membros de uma comunidade e que, portanto, a legitimidade poltica e a possibilidade de um direito coercitivo derivariam de uma fidelidade dos cidados aos princpios da comunidade, que seriam representativos de seus padres morais. 693
Doutra parte, o princpio da integridade no julgamento pede aos juzes que, ao decidir o que a lei, que a vejam e faam cumprir como sendo coerente nesse sentido, ou seja, consiste na exigncia de que as decises judiciais tentem analisar as leis como sendo moralmente coerentes. 694 Desse modo, os juzes devem ver o direito como associao de princpios, como uma comunidade governada por uma viso simples e coerente de justia, equidade e devido processo legal adjetivo na proporo adequada. 695
A integridade na deliberao judicial requer, nessa dimenso, que os juzes tratem o atual sistema de normas pblicas como se este expressasse e respeitasse um conjunto coerente de princpios e, com esse fim, que interpretem essas normas de modo a descobrir normas implcitas entre e sob as normas explcitas. 696
691 DWORKIN, Ronald. O imprio..., p. 203. 692 Ibidem, p. 266. 693 CHUEIRI, Vera Karam de; SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Op. cit., p.55- 56. DWORKIN, Ronald. O imprio..., p. 230. 694 CHUEIRI, Vera Karam de; SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Op. cit., p. 55. 695 A justia, como dissemos, diz respeito ao resultado correto do sistema poltico: a distribuio correta de bens, oportunidades e outros recursos. A equidade uma questo da estrutura correta para esse sistema, a estrutura que distribui a influncia sobre as decises polticas da maneira adequada. O devido processo legal adjetivo uma questo dos procedimentos corretos para a aplicao de regras e regulamentos que o sistema produziu. DWORKIN, Ronald. O imprio..., p. 483. 696 Ibidem, p. 261. Vera Karam de CHUEIRI explica a diferena no discurso de justificao, do Legislativo, e de aplicao do Judicirio: Os argumentos de justificao seriam regidos pela universalidade, a qual pressupe a imparcialidade tanto quanto s pessoas, quanto aos procedimentos. As normas devem ser justificadas pela universalidade, segundo a qual a sociedade proclama, por meio do discurso pblico, de maneira imparcial, seus valores e desejos. Nesse aspecto, h uma intensa relao entre o pensamento de Gnther e o de Dworkin, na medida em que este afirma que os argumentos de poltica devem representar os valores da comunidade poltica com igual respeito e considerao (GNTHER, 2004, p. 412). J os argumentos de aplicao seriam regidos pela coerncia, de maneira a efetivar a imparcialidade. A aplicao s ser imparcial quando for coerente, isto , se adequar a todas as caractersticas de uma situao, de maneira a tratar igualmente casos iguais, tendo em vista no apenas a norma isolada, mas a pluralidade de situaes que gravitam ao seu redor.Tambm nesse aspecto, h semelhana com o pensamento de Dworkin em relao aos argumentos de princpios. Para Dworkin, tambm existe a necessidade do juiz, ao aplicar o caso concreto, se mostrar coerente no apenas em relao s normas do sistema jurdico, mas essencialmente em relao aos princpios erigidos pela comunidade poltica (GNTHER, 2004, p. 414). CHUEIRI, Vera Karam de; SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Op. cit., p. 52. RAZ faz o seguinte apontamento the law consists of those principles of justice and 223 Alm disso, a sociedade que aceita ser governada pelo princpio da integridade admite que governada no apenas por regras explcitas, estabelecidas por decises polticas tomadas no passado, mas por quaisquer outras regras que decorrem dos princpios que essas decises pressupem, desse modo, o conjunto de normas pblicas reconhecidas pode expandir-se e contrair-se organicamente, medida que as pessoas se tornem mais sofisticadas em perceber e explorar aquilo que esses princpios exigem sob novas circunstncias. 697
Veja-se, aqui, que o autor assume a possibilidade de direitos implcitos, princpios no escritos ou mesmo de uma Constituio invisvel, o que est de acordo com o constitucionalismo do common law, para o qual a Constituio engloba no apenas a Constituio escrita, mas tambm os princpios no escritos do common law que foram construdos historicamente e que podem ser apreendidos, se observados a prtica constitucional e os precedentes judiciais. Reitere-se que na medida em que o direito como integridade supe que as pessoas tm direitos (direitos que decorrem de decises anteriores de instituies polticas e que portanto autorizam a coero) que extrapolam a extenso explcita das prticas polticas concebidas como convenes 698 , est admitindo a existncia de uma Constituio no escrita do common law, que compreende princpios no escritos presentes na prtica constitucional de uma comunidade. Alm disso, o mtodo para verificao de quais princpios que embasaram as decises e que fazem parte do direito como integridade o prprio mtodo utilizado no sistema de uma Constituio no escrita do common law. A essncia do direito no escrito na Inglaterra se dava, justamente, pela busca da coerncia por meio de uma interpretao com movimentos descendentes e ascendentes, do particular ao especial, do especial ao geral e ainda ao mais genrico, e depois dos princpios e proposies abstratos e fundamentais descendo para o problema particular e especfico. 699 Ou seja, de um caso concreto se buscava por meio de um mtodo indutivo interpretativo buscar qual o princpio abstrato estava contido na ratio decidendi abstratamente considerada. Assim,
fairness and procedural due process that provide the best (i.e, morally best) set of sound principles capable of explaining the legal decisions taken throughout the history of the polity in question. ()o direito constitudo pelos princpios de justia e equidade e devido processo legal procedimental que oferecer o melhor (isto , moralmente melhor) conjunto de slidos princpios capaz de explicar as decises judiciais tomadas em toda a histria do governo em questo. RAZ, Joseph. Dworkinian integitry and coherence. In BURLEY, Justine (Ed.) Dworkin and his critics: with replies by Dworkin. Malden: Blackwell Publishing, 2004. 697 DWORKIN, Ronald. O imprio..., p. 229. 698 DWORKIN, Ronald, O imprio..., p. 164. 699 WALTERS, Mark D. Written Constitutions, p. 252-253. 224 definindo-se qual o princpio geral e abstrato utilizado no precedente, utilizava-se ento um mtodo interpretativo dedutivo de aplicao do mesmo ao novo caso concreto. Essa tcnica foi primeiramente sustentada pelos Humanistas. 700
O direito como integridade pressupe uma comunidade de princpio. DWORKIN assume um ponto de vista mais generoso e abrangente do que a compreenso compartilhada da comunidade presente no modelo de regras. Para ele, as pessoas s podem ser consideradas como membros de uma comunidade poltica quando aceitam que so governadas por princpios comuns e no apenas por regras criadas por um acordo poltico, e, portanto, assume que existem princpios anteriores Constituio, nos mesmos moldes que uma Constituio do common law, o que fica claro na explicao que CHUEIRI faz acerca de uma comunidade de princpios:
Os membros de uma sociedade de princpio admitem que seus direitos e deveres polticos no se esgotam nas decises particulares tomadas por suas instituies polticas, mas dependem, em termos mais gerais, do sistema de princpios que essas decises pressupem e endossa. Assim, cada membro aceita que os outros tm direitos, e que ele tem deveres que decorrem desse sistema, ainda que estes nunca tenham sido formalmente identificados ou declarados. Em resumo, cada uma aceita a integridade poltica como um ideal poltico distinto, e trata a aceitao geral desse ideal, mesmo entre pessoas que de outra forma estariam em desacordo sobre a moral poltica, como um dos componentes da comunidade poltica. Este modelo satisfaz as condies de Dworkin numa sociedade moralmente pluralista. Torna especficas as responsabilidades da cidadania: cada cidado respeita os princpios do sentimento de equidade e de justia da organizao poltica vigentes em sua comunidade particular, que podem ser diferentes daqueles de outras comunidades, considere ele ou no que, de um ponto de vista utpico, so esses os melhores princpios. 701
Quando DWORKIN defende que a base racional do direito como integridade tende para a igualdade no sentido que (...) sua exigncia de integridade pressupe que cada pessoa to digna quanto qualquer outra, que cada uma deve ser tratada com o mesmo interesse, de acordo com uma concepo coerente do que isso significa, 702 tem-se a mesma ideia de treat like cases alike, presente na doutrina do stare decisis. Veja-se que a integridade no significa apenas coerncia, no sentido de decidir casos
700 WALTERS, Mark D. Legal Humanism, p. 366. 701 A comunidade de princpios uma comunidade moralmente plural, ou seja, ela procura uma integridade entre os diversos valores morais, respeitando igualmente a moral de todos os cidados. Ela adota um compromisso com os seus princpios e os manifesta na elaborao das polticas por meio da legislao e na sua aplicao pelo judicirio nas decises judiciais. CHUEIRI, Vera. Op.cit., p. 56 702 DWORKIN, Ronald. O imprio..., p. 257. 225 semelhantes da mesma maneira, ou seja, se uma instituio poltica s coerente quando repete suas prprias decises anteriores o mais fiel ou precisamente possvel, ento a integridade no coerncia; ao mesmo tempo, mais e menos. 703
Explica-se: apesar da integridade exigir que as normas pblicas da comunidade sejam criadas e vistas, na medida do possvel, de modo a expressar um sistema nico e coerente de justia e equidade na correta proporo 704 essa coerncia no significa apenas seguir os precedentes, a coerncia deve se dar com os princpios da comunidade, e, portanto, o juiz poder se afastar da linha das decises anteriores em busca de fidelidade aos princpios concebidos como mais fundamentais a esse sistema como um todo. 705
Ou seja, a prpria ideia da doutrina do stare decisis presente no common law, na medida em que os juzes podem revogar (overruling) um precedente, se este for incompatvel com o sistema de princpios presente no s nos precedentes judiciais, mas aqueles que decorrem da prpria estrutura da Constituio, incluindo-se os princpios implcitos, os princpios no escritos e a prpria Constituio invisvel de uma comunidade poltica. O direito como integridade refuta que as manifestaes do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurdico, voltados para o futuro. Ao contrrio, para o direito como integridade as afirmaes jurdicas so opinies interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o futuro; interpretam a prtica jurdica contempornea como uma poltica em processo de desenvolvimento 706 . DWORKIN apresenta as seguintes dimenses para a integridade no direito: i) uma deciso judicial deve ser fundamentada em princpios, no por acordos, estratgias ou acomodaes polticas; 707 ii) a integridade deve ser aplicada verticalmente, no sentido de que o juiz ao julgar deve demonstrar que sua afirmao coerente com todos os precedentes e com as principais estruturas 708 da Constituio; iii) a integridade deve ser aplicada horizontalmente, no sentido de que um juiz, tendo aplicado um princpio, tambm deve dar a mesma importncia a esse princpio nos novos casos que vier a decidir. 709
Os juzes, segundo o princpio Judicirio de integridade, devem identificar os direitos
703 Ibidem, p. 264. 704 Idem. 705 DWORKIN, Ronald. O imprio, p. 264. 706 DWORKIN, Ronalda. O imprio..., p. 488-489. 707 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade..., p. 133. 708 Idem. 709 Idem. 226 e deveres legais tendo em vista que foram todos criados por um nico autor, a comunidade personificada, que, portanto, expressa uma concepo coerente de justia e equidade. 710
Quando Dworkin defende que a integridade tanto o produto da interpretao abrangente da prtica jurdica quanto sua fonte de inspirao 711 significa que os juzes devem, ao julgar os casos difceis, buscar fundamentos no conjunto de princpios que formam o direito como integridade. Mas, a partir do momento em que h uma nova deciso, este produto da interpetao e densificao dos direitos e princpios passa a servir de nova fonte de inspirao para os casos futuros, haver sempre um processo de interpretao e reintepretao. Assim, o produto da interpretao passa a ser sua fonte de inspirao na reinterpretao dos princpios que compem o direito como integridade. Nesse sentido: O direito como integridade diferente: tanto o produto da interpretao abrangente da prtica jurdica quanto sua fonte de inspirao. O programa que apresenta aos juzes que decidem casos difceis essencialmente, no apenas contingentemente interpretativo; o direito como integridade pede-lhes que continuem interpretando o mesmo material que ele prprio afirma ter interpretado com sucesso. Oferece-se como a continuidade e como origem das interpretaes mais detalhadas que recomenda. 712
Esse o mtodo interpretativo tradicional do common law, que alterna a interpretao para aplicao no caso concreto e depois que se tem o produto da interpretao, torna a interpret-la para abstrair-lhe os princpios fundamentais que serviram de fundamento para deciso. Dessa forma, interpretando a deciso e verificando-se os argumentos de princpios que foram utilizados, ser possvel haver vinculao no apenas ao contedo explcito das decises coletivas tomadas no passado, mas tambm, num sentido mais vasto, o sistema de princpios necessrios a sua justificativa, 713 devendo-se considerar toda a gama de normas jurdicas que vigora atualmente na comunidade. Por conseguinte, deve-se abstrair os princpios que justificarm no s as decises no mbito do Judicirio, mas tambm aquelas tomadas no mbito do Legislativo. Entretanto, no poder o juiz utilizar-se de argumentos de justificao poltica que embasaram a elaborao de uma lei, mas poder verificar, por meio de um mtodo indutivo, quais os princpios que lhe
710 DWORKIN, Ronald. O imprio..., p.271-272. 711 Idem. 712 Ibidem, p.273. 713 Idem. 227 servem de fundamento. Ou seja, mesmo por trs de regras positivas h princpios que podem delas ser inferidos. 714
Ento possvel afirmar a utilizao da doutrina dos precedentes vinculantes sob este enfoque, no no sentido de engessamento das decises judiciais, mas que as atuais decises partam das decises anteriores e tenham ainda no direito como integridade, com seu conjunto de princpios como fundamento para adaptao do direito realidade social. Ainda, deve-se ter em vista que a Constituio visvel e invisvel com seus princpios escritos e no escritos faz parte do conjunto de princpios presente no direito como integridade. Como visto no captulo que tratou do stare decisis, este tem duas variaes, podendo ser vertical ou horizontal. O stare decisis vertical exige que os tribunais inferiores sigam as decises dos tribunais superiores, sendo explicada a deferncia das Cortes inferiores s Cortes superiores na medida em que facilita a coordenao entre os juzes e tem o potencial de melhorar o processo de deciso judicial uma vez que os juzes (Ministros) dos tribunais superiores tm supostamente ilibado saber jurdico e maior experincia do que aqueles de 1 a instncia, alm de garantir uniformidade e estabilidade das decises. J o stare decisis horizontal exige que a Corte siga seus prprios precedentes e a justificativa mais convincente para a obrigatoriedade que um juiz aplique o mesmo princpio em novos casos, mesmo quando no for favorvel a suas convices pessoais, s ser justificvel para aqueles que veem o direito como integridade e se comprometem com a histria de sua comunidade. 715
Veja-se que em nenhum momento a integridade est buscando a uniformidade das decises, mas que estas sejam baseadas em princpios, na medida em que as pessoas no so governadas apenas por um conjunto de direitos e deveres, mas, mais do que isso, por princpios que formam um ideal poltico que orienta a vida em sociedade, tal como os princpios no escritos de uma common law constitution. 716
O direito como integridade no significa defender, dessa maneira, uma adeso cega
714 Mas se a fora gravitacional do precedente tem por base a ideia de que a equidade exige a aplicao coerente dos direitos Hrcules deve ento descobrir os princpios que se ajustam no apenas ao precedente especfico para o qual algum litigante dirige sua ateno, mas para todas as outras decises no mbito de sua jurisdio geral e, na verdade, tambm s leis, na medida em que estas devem ser vistas como geradas a partir de princpios e no a partir de uma determinada poltica. DWORKIN, R. Levando os direitos a srio...., op.cit. p. 181. 715 Cf. nota 514 supra. HERSHOVITZ, Scott. Op. cit., p.103-104. 716 Cf. nota 569 supra. HERSHOVITZ, Scott. Op. cit., p. 116. 228 aos precedentes 717 , no sentido de que os juzes devem respeitar precedentes que consideram errados. Nos moldes da teoria do stare decisis possvel que a Corte reveja sua deciso, porque ela estava errrada, pelo fato de os princpios que as determinaram serem incoerentes com princpios mais fundamentais embutidos na estrutura e na histria da Constituio. 718
Esse poder de rever as decises tomadas no passado deve, segundo DWORKIN, ser exercido com modstia e boa-f, e rever decises no significa ignor-las 719 . Dessa forma, a integridade que se pretende exige coerncia de princpio moral e, portanto, justifica-se que quando as prticas histricas (...) no podem ser consideradas consistentes com os princpios j reconhecidos, estas prticas devem ser abandonadas. 720 Ou seja, ao defender-se a aplicao da doutrina do stare decisis tal como no mtodo tradicional do common law, de modo a aplicar-se o princpio da integridade na deciso judicial, possvel defender-se a possibilidade de revogao ou distino dos precedentes em fundamentos no consequencialistas. Em outras palavras, a teoria do stare decisis que observa o princpio da integridade exige respeito aos precedentes e no sua imutabilidade, mas no admite que se revogue um precedente porque este ser melhor para toda a comunidade tal como o pragmatismo, que ignora os precedentes com base em argumentos de poltica. Dessa forma, o que se defende pela aplicao do princpio da integridade na deciso judicial que se aplique uma ampla doutrina do stare decisis, pela qual se impe respeito ao passado, o que poder ser feito seguindo, revogando ou distinguindo os precedentes.
717 Stare decisis does not require a court to blindly follow incorrectly decided precedents. Nor does it require a court to stand by a precedent irrespective of its merit. What stare decisis does require is that courts engage with the past and act with integrity. They do this when they display a commitment to a coherent defensible, defensible view of the content of the law. HERSHOVITZ, Scott. Op. cit., p.118. 718 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 168 719 Dworkin aprofunda a discusso acerca do direito contracepo e do direito ao aborto nos primeiros estgios da gravidez, conforme deciso da Suprema Corte tomada no caso Roe vs.Wade, e afirma que no se pode ignorar os princpios que garantem o direito constitucional contracepo, como o reconhecido princpio da autonomia na procriao, quando se est a tratar do direito ao aborto, sob pena de aniquilar o direito como integridade. Captulo 3, p. 115-189 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006. Resumo da deciso, p. 182. Este captulo 3 foi tambm publicado anteriormente: DWORKIN, Ronald. Unenumerated Rights, 720 Integrity requires coherence in moral principle and coherence is especially important in constitution-making when the moral principles in play are fundamental. Integrity commands that the nation speak with one voice on such important matters of principle, and it therefore demands that when its historical practices of racial segregation, for instance cannot be seen to be consistent with principles elsewhere recognized, those practices must be abandoned. (...) constitution-makers can provide integrity in their constitutional protections only by mandating a moral test that allows the community to identify the principles to which it takes itself to be committed even when it recognizes that it has not kept faith with those principles in the past.DWORKIN, Ronald. Response In: HERSHOVITZ, Scott. Exploring Laws Empire: The Jurisprudence of Ronald Dworkin. New York: Oxford University Press, 2008, p. 292. 229
No prximo tpico, pretende-se demonstrar a possibilidade de utilizao da doutrina dos precedentes vinculantes que respeite o princpio da integridade na prestao jurisdicional para que se garanta a segurana jurdica no contexto brasileiro, propugnando que o Supremo Tribunal Federal, tal qual no romance em cadeia de Dworkin, escreva a jurisprudncia brasileira numa nica voz, como se fosse um nico autor, que reinterpreta o que foi escrito at ento para escrever o captulo seguinte.
2.3 O Princpio da Integridade na Deciso Judicial: Possibilidade de Garantia da Segurana Jurdica no Brasil
Na perspectiva das mudanas pelas quais o Direito passou nas ltimas dcadas, com a Revoluo dos Direitos Humanos ocorrida no ps-guerra, adoo de constituies democrticas com declaraes de direitos fundamentais, a assuno dos direitos humanos e fundamentais com status de supremacia no mbito poltico e jurdico das sociedades contemporneas, percebe-se um crescimento da atividade das Supremas Cortes e Cortes Constitucionais em diversos Estados, tanto aqueles com tradio no civil law quanto aqueles com tradio no common law. Esse aumento de atividades assumidas pelo Poder Judicirio e Cortes Constitucionais se d no s do ponto de vista quantitativo, de aumento dos casos e da demanda da sociedade em relao ao Judicirio, mas tambm sob o ponto de vista qualitativo, passando os Tribunais a terem de enfrentar diversos assuntos que envolvem questes polticas, morais, econmicas, de relevante importncia para a comunidade. Aliado ao movimento da judicializao da poltica, tem-se que o carter aberto das normas de direitos humanos e fundamentais acabam conferindo aos juzes o poder de instituir 230 os valores de moralidade poltica que iro dar significados a esses direitos, muitas vezes em detrimento de uma deliberao poltica por parte do Parlamento. Para alm disso, possvel afirmar que o atual sistema jurdico brasileiro, em que pese ter sua tradio no civil law, acaba tendo que enfrentar um paradoxo, na medida em que o sistema no consegue dar previsibilidade na aplicao das leis; por outro lado, tambm no admite um sistema que busque uma coerncia nas decises judiciais, como forma de garantia da segurana jurdica dos cidados e da estabilidade e previsibilidade das relaes sociais. Entretanto, apesar de os precedentes terem assumido no Brasil, num primeiro momento, natureza meramente interpretativa, a partir do momento em que se assume a presena de ambiguidades, obscuridade e normas indeterminadas nos cdigos, e se positivam os direitos humanos na Constituio por meio da adoo de um sistema de direitos fundamentais, necessrio ampliar a interpretao dos princpios implcitos ou no escritos de um modo que revele e preserve ou mesmo constitua um sistema de direito racional e coerente, demonstrando que as normas e os princpios jurdicos desenvolvem-se de acordo com as necessidades da sociedade em determinado momento. 721
Veja-se que a partir da Constituio Federal de 1988 prevaleceu no sistema jurdico brasileiro a leitura principiolgica do direito constitucional, mudando o STF da posio de mero aplicador do direito para a de realizador de direitos e garantidor dos princpios constitucionais 722 . Essa mudana sentida especialmente na jurisprudncia e no papel mais incisivo do Supremo especialmente quando deve decidir diferentemente do que foi decidido anteriormente pelo Legislativo ou Executivo. H, assim, uma aproximao do papel do juiz (especialmente dos Ministros do STF) do sistema brasileiro com tradio romano-germnica ao sistema de common law, no qual os juzes tm papel de judge-made-law. Por outro lado, verifica-se que, apesar de j haver uma aproximao de alguns institutos processuais doutrina de precedentes vinculantes obrigatrios, essa ainda apenas parcial, no dando conta da diversidade de decises sobre os mesmos assuntos, s vezes emanadas inclusive de um mesmo Tribunal, nem tampouco da insignificncia das decises dos tribunais superiores em relao aos inferiores, que no se sentem obrigados a decidir de forma uniforme e coerente com o que decidiram os Tribunais que lhe so superiores.
721 BANKOWSKI, Zenon; et al. Op cit., p. 484. 722 CHUEIRI, Vera Karam de; SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Op. cit., p. 45-46. 231 nesse contexto que se justifica a importncia do estudo do direito como integridade e da ideia do romance em cadeia, conforme delineado por DWORKIN, como uma forma de garantir uma coerncia no direito e nas decises judiciais, evitando uma insegurana jurdica decorrente no s das decises dos tribunais inferiores que no levam em considerao o que j foi decidido pelos Tribunais Superiores, como tambm da maneira livre com que atualmente os Ministros dos Tribunais Superiores podem lanar mo das decises anteriores, utilizando-as de maneira aleatria, sem confirmao do contedo da deciso (ratio decidendi) , ou de maneira estratgica , apenas aquelas que favoream a linha argumentativa do Ministro 723 . Ora, a importncia de uma integridade e coerncia nas decises do STF se d especialmente no que diz respeito aos casos difceis, nos quais os Ministros devem firmar uma posio no s verificando a posio j manifestada pelo Tribunal em outras ocasies, mas que venha a servir de precedente para futuros casos semelhantes. E por bvio que a obrigao de integridade e coerncia nas decises tambm deve valer para os tribunais inferiores, tanto em relao as suas prprias decises quanto em relao s decises firmadas pelas Cortes que lhe so superiores. Ainda, verifica-se que no h qualquer preocupao, que o STF em suas decises, se justifique perante a sociedade a integridade de suas decises, no sentido de que no parte de suas decises anteriores sobre determinado assunto quer para tratar os cidados com igual considerao e respeito, quer para a partir da deciso anterior demonstrar que o Tribunal agora entende de modo diferente ou que o novo caso no se assemelha ao anterior de modo a justificar a aplicao do precedente. Defende-se aqui a utilizao da ideia do romance em cadeia e do direito como integridade de DWORKIN, para que o Supremo passe a proferir suas decises como se estivesse a escrever captulos de um romance, com coerncia em relao ao captulo anterior e permitindo que o romance ainda continue a ser escrito por outras decises (captulos) no futuro, de modo que haja no s uma continuidade do processo decisrio no tempo, devendo ser coerente no apenas s decises do passado, mas tambm s normas e principalmente aos princpios erigidos pela comunidade poltica. 724
723 VOJVODIC, Adriana de M.; MACHADO, Ana Mara F.; CARDOSO, Evorah L. C., Escrevendo Um Romance, Primeiro Captulo: Precedentes e Processo Decisrio no STF. Revista Direito GV, So Paulo n. 5, 2009, p. 22. 724 CHUEIRI, Vera Karam de; SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Op. cit., p. 52. 232 Essa integridade e continuidade do processo decisrio garante uma maior estabilidade, previsibilidade e segurana jurdicas para os cidados nesse novo modelo de direito constitucional brasileiro, que, no que diz respeito aos direitos fundamentais e aos princpios constitucionais, se aproxima das jurisdies do common law, devendo nelas buscar sua experincia na ideia de precedentes vinculantes, que se buscar justificar na teoria de Ronald DWORKIN, de que as decises da Suprema Corte devem ser escritas tais como se fossem captulos de um romance na histria do direito jurisprudencial brasileiro. Agora, h de se enfrentar algumas dificuldades por que passa a Jurisdio Constitucional brasileira para defender que a doutrina do stare decisis, como uma teoria que aplica o princpio da integridade na jurisdio, a doutrina que mais se adqua ao novo direito constitucional brasileiro, a permitir estabilidade, previsibilidade, coerncia, segurana e integridade no direito. Atualmente o Supremo Tribunal Federal vem enfrentando diversos casos difceis nos quais os Ministros buscam, cada um fundamentar sua deciso, o que acaba por formar uma deciso complexa, de difcil apreenso da posio do Tribunal e, por consequncia, de sua ratio decidendi. Explica-se, em casos difceis, que envolvem a definio acerca do contedo moral de direitos fundamentais sobre os quais no h consenso pela comunidade poltica como, por exemplo, aborto, eutansia, cotas em universidades pblicas a repercusso pblica bastante grande, com o acompanhamento de perto da imprensa e da populao da posio que o Tribunal ir adotar. Assim, nessa perspectiva, os Ministros buscam dar maior fundamentao s suas decises, as quais acabam por conter maior carga argumentativa, especialmente porque tais casos emblemticos serviro de referncia para casos futuros. No obstante a justa preocupao dos Ministros, o que se verifica que cada um julga o caso individualmente e h apenas a soma das decises favorveis ou contrrias com motivos determinantes diversos, o que impede que se forme um entendimento do Tribunal acerca de determinado assunto e que se possa retirar daquele conjunto de decises proferidas num nico caso qual seria a ratio decidendi ou os princpios que a fundamentaram a vincular os casos vindouros que venham a tratar do mesmo assunto. Na mesma dimenso, possvel defender a utilidade de se propor a teoria de DWORKIN do Direito como integridade, uma vez que demonstra a necessidade de dilogo no s entre as decises, mas tambm intradecises do Supremo Tribunal Federal, para que haja um entendimento coerente por parte do Tribunal que seja passvel de ser apreendido no s pelos profissionais do Direito, mas tambm por toda a comunidade. 233 Hoje, o que se verifica que nos casos difceis, cada Ministro d um voto com uma fundamentao prpria, no h, assim, debate entre os Ministros para que haja uma posio majoritria do Tribunal a respeito dos motivos determinantes (ratio decidendi) da deciso de determinado caso. Tal situao prejudica que o precedente possa ser utilizado nos casos futuros. A possibilidade de se estabelecer um entendimento coerente por parte do STF no significa engessar o posicionamento dos Juzes dos Tribunais inferiores e de 1 o instncia, ao contrrio, significa consolidar o processo interpretativo de modo a garantir maior segurana jurdica e estabilidade nas relaes sociais 725 . Examinar-se-o, agora, dois casos paradigmticos proferidos pelo Supremo Tribunal Federal que demonstram a afirmao acima e que, por consequncia justificam que as decises devem procurar um debate entre os Ministros para que busquem definir, de antemo, os aspectos polmicos do caso e que possam chegar a um consenso sobre qual fundamento deve ser o motivo determinante da deciso, de modo que se possa permitir a utilizao da teoria do stare decisis e do romance em cadeia para dar estabilidade ao sistema jurdico em sua totalidade. O primeiro caso que se enfrenta o relacionado a pesquisas sobre clulas-tronco A ADI em questo 726 foi proposta pelo Procurador Geral da Repblica que buscava a declarao de inconstitucionalidade do artigo 5 o da Lei de Biossegurana, por violar o direito vida e dignidade da pessoa humana garantidos na Constituio de 1988. A deciso repercutiu em diversos meios, especialmente mdico e catlico, envolvendo questes relacionadas ao incio da vida humana e da proteo do Estado a respeito. A importncia da deciso do STF a respeito do caso se justifica na medida em que os princpios nela contidos, especialmente que tentam definir parmetros para a proteo da vida pelo Direito, devem servir de precedente para os casos relacionados ao aborto do feto anenceflico 727 , bem como ao aborto de um modo geral.
725 VOJVODIC, Adriana de M.; MACHADO, Ana Mara F.; CARDOSO, Evorah L. C., Escrevendo Um Romance, Primeiro Captulo: Precedentes e Processo Decisrio no STF. Revista Direito GV, So Paulo n. 5, 2009, p. 22. 726 STF ADI 3510 Rel. Ministro Carlos Britto DJU 01.02.2007. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br> . Acesso em 25 out. 2010. 727 Ou antecipao teraputica do parto, conforme colocado na ADPF assinada pelo Prof. Luis Roberto BARROSO, na qual ele sustenta que no caso do feto anenceflico no h vida a ser protegida e, portanto, no h que se falar em aborto. STF ADPF 54 Relator Ministro Marco Aurlio. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADPF&s1=54&processo=54>. Acesso em 10 dez 2010. 234 No caso em tela, os Ministros foram para alm da constitucionalidade da lei, definindo questes relacionadas prpria regulamentao da lei 728 , mas alm disso cada deciso de cada Ministro tem fundamentos diferentes. Os Ministros Carlos Ayres Britto, relator da ao, Ellen Gracie, Crmen Lcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa, Marco Aurlio e Celso de Mello votaram pela constitucionalidade do artigo atacado e, portanto, a ADI foi julgada improcedente por maioria de votos. Apesar de os Ministros acima terem chegado a um consenso quanto constitucionalidade do artigo 5 o da Lei de Biossegurana, no houve consenso quanto aos motivos determinantes da deciso. O Relator da ADI, Ministro Carlos Ayres Britto, ao fundamentar sua deciso, defendeu a tese de que para existir vida humana, preciso que o embrio tenha sido implantado no tero humano 729 , devendo haver participao ativa da futura me. Para ele, o zigoto (embrio em estgio inicial) a primeira fase do embrio humano, mas que no pode ainda ser considerado pessoa natural, pois ainda no houve a formao do crebro. Por outro lado, enfatizou a relevncia da pesquisa com clulas-tronco para tratamento das doenas e ainda lembrou que competncia do Estado garantir o direito sade. Assim, fundamentou seu voto nos direitos vida, sade, ao desenvolvimento da pesquisa cientfica e dignidade da pessoa humana protegidos na Constituio Federal de 1988 O Ministro Cezar Peluso, por exemplo, entendeu que como, para efeito da ampla e integral tutela outorgada da Constituio da Repblica, deve haver vida, e vida de pessoa humana, a falta de qualquer um dos componentes dessa conjuno invalida o fundamento bsico da demanda, que embries congelados no tm vida suscetvel de tutela, na acepo do ordenamento constitucional, uma vez que O prognstico ou a profecia de contnuo desenvolvimento do ciclo vital no convm, destarte, realidade biolgica dos embries congelados, que, desde o instante do congelamento, deixam de reger-se pela lei natural que lhes seria imanente. 730
728 Gilmar Mendes, por exemplo, defendeu que a Corte deixasse expresso em sua deciso a ressalva da necessidade de controle das pesquisas por um Comit Central de tica e Pesquisa vinculado ao Ministrio da Sade. STF ADI 3510 Voto Ministro Gilmar Mendes Rel. Ministro Carlos Britto DJU 01.02.2007. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br> . Acesso em 25 out. 2010. 729 STF ADI 3510 Rel. Ministro Carlos Britto DJU 01.02.2007. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br> . Acesso em 25 out. 2010. 730 STF ADI 3510 Voto Ministro Cesar Peluzo Rel. Ministro Carlos Britto DJU 01.02.2007. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br> . Acesso em 25 out. 2010. 235 A Ministra Ellen Gracie, por sua vez, entendeu pela utilizao do princpio utilitarista uma vez que O aproveitamento, nas pesquisas cientficas com clulas-tronco, dos embries gerados no procedimento de reproduo humana assistida infinitamente mais til e nobre do que o descarte vo dos mesmos. 731
Veja-se que bastante difcil saber quais foram os fatos, bem como os motivos determinantes que levaram ao STF, e no cada Ministro individualmente, a decidir pela constitucionalidade da lei de biossegurana. A questo sobre o incio da vida, ou do incio da proteo do direito em relao vida e dignidade da pessoa humana so importantes para outros casos, como o da antecipao teraputica do parto em caso de fetos anenceflicos, e tambm em caso de aborto. Quando se tem o direito como integridade dando fundamento para as decises, nos casos futuros quando se for decidir sobre o aborto, o Tribunal dever partir dos princpios que fundamentaram os casos anteriores. O direito como integridade significa coerncia do ponto de vista da interpretao lgica das decises e da construo histrica e relao com elas; a integridade proposta por DWORKIN no tem o sentido de completude 732 no texto escrito, mas h integridade se considerar o direito estabelecido tambm nas decises judiciais e nos princpios implcitos dela decorrrentes. A deciso a respeito do incio da vida no deve mudar de acordo com presses polticas ou religiosas, pois deve o STF buscar sustentar suas decises no conjunto de princpios que fundamentam o Estado Constitucional brasileiro, sejam eles expressos, implcitos ou no escritos, o que deve ser buscado na prtica constitucional e nas decises judiciais que retratam a interpretao que a comunidade construiu acerca de determinados direitos. Decidir com base em princpios, significa decidir com base nos mesmos princpios, estejam eles a favor das convices polticas de seus julgadores ou no. Entretanto, a ausncia de uma coerncia interna, na prpria deciso, prejudica a prtica do romance em cadeia e dos precedentes obrigatrios, uma vez que no houve consenso sobre a ratio decidendi de determinada deciso, e, portanto, torna difcil que as
731 A Ministra Ellen Gracie acompanhou o voto do Relator integralmente. Para a Ministra, somente depois do embrio estar dentro do tero que poder classific-lo como pessoa. Ainda, em voto a Ministra Ellen Gracie lembrou que no direito ptrio somente qualificado como pessoa aquele nascido com vida. No caso dos pre-embries no h como falar em nascituro, o que existe possibilidade, a probabilidade de vir a nascer, o que no existe com aqueles embries inviveis ou destinados ao descarte. 732 Isto fica claro quando DWORKIN argumenta que Hrcules ao contrrio da atuao comum de aplicao do direito, no encontra a priori os limites do direito para s ento mobilizar suas prprias convices polticas de modo que complemente o que o direito exige, utilizando-as para determinar que direitos possuam as partes que a ele se apresentam. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos..., p. 196. 236 prximas decises sigam uma linha interpretativa coerente com a histria e prtica constitucionais. Outro caso que demonstra a diversidade de fundamentos utilizados pelos Ministros quando do julgamento de um caso, dificultando a percepo da ratio decidendi do Tribunal, o caso Ellwanger. Sigfried Ellwanger impetrou Habeas Corpus 733 perante o STF buscando desconstituir a deciso do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, que o condenara pelo crime de racismo pela edio e venda de livros que traziam em seu texto ideias preconceituosas e discriminatrias. A defesa de Ellwanger se fundamentava especialmente na alegao de que os judeus no eram raa, e que, portanto, no haveria crime de racismo, caso em que o crime estaria prescrito. O Ministro Moreira Alves, relator do caso, concedia o habeas corpus acatando os argumentos da defesa. J o Ministro Marco Aurlio tambm concedia o habeas corpus, mas por motivos diferentes. O Ministro fez uma leitura moral da Constituio e entendeu que a mesma ao estabelecer no artigo 5 o , inciso XLII o crime de racismo como imprescritvel, teria levado em conta o preconceito contra os negros e no contra o povo judeu, pois estar-se-a a falar da Constituio brasileira. Alm disso, defendeu a proteo dos direitos de liberdade, especialmente a liberdade de expresso, por entender que se tratava de princpio fundante do sistema constitucional brasileiro, uma vez que no momento de ruptura com a ditadura, essa era de extrema importncia. Nessa dimenso, embora voto vencido, entendeu que deveria haver prevalncia da liberdade de autonomia do pensamento individual como uma forma de proteo tirania imposta pela necessidade de adotar-se sempre o pensamento politicamente correto. Os Ministros Mauricio Correa, Celso de Mello e Gilmar Ferreira Mendes negaram o habeas corpus especialmente porque o conceito de racismo a ser considerado no deveria ser o da cincia ou da medicina, mas o conceito histrico-cultural, no qual o antissemitismo v o povo judeu como raa inferior. Ainda trazem o princpio da dignidade humana como princpio fundante do Estado brasileiro e entendem que Ellwanger violou a dignidade do povo judeu.
733 STF - HC 82424 Rel. Min. Moreira Alves DJU 19.03.2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br> Acesso em 10 dez. 2010. 237 Gilmar Mendes tambm fundamentou sua deciso no princpio da proporcionalidade, devendo-se verificar qual o ltimo limite da liberdade de expresso, pois em uma sociedade plural como a brasileira no deve aquela prevalecer em detrimento da dignidade da pessoa humana, principalmente se com a publicao de um livro com mensagens antissemitas, possa ter como consequncia a intolerncia, o racismo, o que violaria o regime democrtico. O Ministro Cezar Peluso chegou a afirmar em seu voto que a discriminao uma perverso moral, que pe em risco os fundamentos de uma sociedade livre, o que tambm demonstra uma leitura moral dos direitos e princpios constitucionais. Por outro lado, o Ministro Seplveda Pertence, denegou o habeas corpus por ter se convencido de que os livros editados por Ellwanger no se tratavam de revisionimo histrico e ainda porque poderiam incitar o racismo. Veja-se que as diferentes fundamentaes dos Ministros nesse caso em que pese sua preocupao em justificar-se perante a sociedade sem ter havido um debate entre eles para que se houvesse a opinio do Tribunal, criam dificuldades em se encontrar a ratio da deciso, bem como os princpios que a fundamentaram de modo a permitir no s a vinculao futura dos motivos determinantes de sua deciso, mas a prpria fora gravitacional do precedente. Quanto ao tema fora gravitacional do precedente, trazem-se como exemplo os argumentos de princpio que embasaram a deciso na ADIN 3105 734 pelo STF. Embora o julgamento do caso em tela tenha sido pela constitucionalidade da contribuio previdenciria dos servidores inativos e pensionistas, conforme previso estabelecida no artigo 4 o da Emenda Constitucional 41/2003, a fora gravitacional do precedente no se estende apenas questo da previdncia dos servidores pblicos. Ou seja, fundamentou-se a deciso com base em interpretao acerca do direito fundamental ao direito adquirido previsto no artigo 5 o , XXVI da Constituio Federal de 1988. Nesse caso, o STF entendeu que quando a Constituio expressa que a lei no prejudicar o direito adquirido (...) significa que referida norma se destina apenas ao legislador ordinrio e no ao legislador constitucional. Destarte, embora j fosse pacfica a interpretao de que no havia direito adquirido em face da Constituio, havia divergncias por parte da doutrina e tribunais se haveria direito adquirido a ser protegido em face de
734 STF ADI 3105 Rel. Ministro Cesar Peluzo DJ 18.02.2005. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br> . Acesso em 25 out. 2010.
238 Emenda Constitucional. No caso, o STF fundamentou a deciso afirmando que no h direito adquirido nem em face da Constituio originria, nem em face de Emenda Constitucional. Assim, possvel falar que a fora gravitacional do precedente se dar em todos os casos que envolverem o direito fundamental ao direito adquirido em face de Emenda Constitucional, e no apenas que se relacionem possibilidade de contribuio previdenciria de servidores inativos e pensionistas. Nessa dimenso, a partir do romance em cadeia de DWORKIN possvel defender que novos casos que cheguem ao STF a respeito de direito adquirido em face da Constituio devem j partir da deciso anterior, mesmo que seja para haver mudana do entendimento, ou seja, mesmo que o STF mude de posio, ele deve justific-la nos princpios, na estrutura do sistema constitucional e nos princpios que podem ser inferidos de suas decises. No se est a falar de uma mera obrigao de iniciar a deciso a partir do precedente, mas a ideia de vinculao significa que s poder haver revogao dele (overruling) se houver razes especiais, e no uma mera discordncia com as decises anteriores, especialmente quando h uma convico de que a deciso anterior est errada. 735 Desse modo, atender-se- integridade na prestao jurisdicional na medida em que a integridade no significa apenas coerncia com as decises anteriores mas compromisso e respeito a elas, o que implica que, apesar de o Tribunal poder alterar o precedente, s o dever fazer quando o precedente que se pretende revogar no estiver de acordo com a moralidade poltico-constitucional da comunidade brasileira, ou no mais retratar a moralidade poltico constitucional da sociedade brasileira na atualidade. Veja-se, por exemplo, a questo a respeito da unio homoafetiva. O Poder Judicirio brasileiro vem se manifestando nas ltimas dcadas pelo reconhecimento da unio homoafetiva como unio estvel, para fins de proteo do Estado. Assim, para fins sucessrios, bem como para fins previdencirios, a unio homoafetiva vem sendo reconhecida como famlia na prtica constitucional. Destarte, novas discusses a respeito do casamento entre pessoas do mesmo sexo ou da adoo de crianas por casal unido homoafetivamente devem partir dos princpios representados nos precedentes, que retratam a moralidade poltico-constitucional da comunidade brasileira construda histrica e culturalmente por meio das decises judiciais,
735 o que se chamaria de presuno moderada a favor do precedente, que o modelo mais seguido pelas Cortes americanas. Ver: HEALY, Thomas. Op. cit., p. 31-32. 239 como se estivesse a construir um segundo captulo desse romance, a ser escrito buscando a integridade e a coerncia. Em breve o STF dever decidir a respeito do reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e, por consequncia, se os mesmos direitos e deveres dos companheiros das unies estveis sero tambm estendidos aos companheiros nas unies homoafetivas, conforme requerido na ADPF 178, convertida na ADI 4277 736 , proposta pela Procuradoria Geral da Repblica. Ou seja, para se enfrentar a questo do casamento entre pessoas do mesmo sexo, ou ainda, a questo da adoo de menores por pessoas do mesmo sexo, no se deve partir de uma deciso poltica com preocupao eleitoreira, nem os argumentos podem se fundamentar em questes de poltica, pelo bem comum, mas deve-se utilizar os precedentes a respeito dos princpios que devem embasar a discusso do tema. Historicamente, a prtica constitucional que pode ser vista pela leitura da jurisprudncia nacional enfrentou a questo da unio homoafetiva especialmente o aspecto ligado ao direito de herana, assim como em relao ao direito de penso previdenciria ao companheiro do mesmo sexo. Um caso importante na proteo dos companheiros do mesmo sexo no mbito da previdncia social foi a deciso proferida pelo Tribunal Regional Federal da 4 a Regio, no mbito da Ao Civil Pblica n. 2000.71.00.009347-0 737 , interposta pelo Ministrio Pblico Federal contra o Instituto Nacional do Seguro Social para que este rgo fosse obrigado a considerar os companheiros de mesmo sexo como dependentes preferenciais, para fins de concesso de penso ou auxlio-recluso. O Tribunal Regional Federal da 4 a Regio, quando do julgamento da Apelao se manifestou pela procedncia da ao, com efeitos erga omnes para todo o territrio nacional, tendo fundamentado sua deciso em argumentos de princpio e de moralidade poltica da comunidade. O Relator do feito, Desembargador Joo Batista Pinto Silveira defendeu a equiparao dos companheiros homossexuais e heterossexuais perante a Previdncia Social com fundamento no princpio da dignidade da pessoa humana, que veicula parmetros a serem observados por todos os rgos estatais. Tambm argumentou que a excluso dos benefcios previdencirios, em razo da orientao sexual, alm de discriminatria, retira da
736 STF ADI 4277 Rel. Min. Ellen Gracie Disponvel em: < http://www.stf.jus.br> . Acesso em 25 out. 2010. 737 TRF 4 a Regio ACP 2000.71.00.009347-0 Rel. Des. Joo Batista Pinto Silveira DJ 10.08.2005. Disponvel em: <http://www.trf4.jus.br>. Acesso em 10 de dez. 2010. 240 proteo estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. De outro lado, trouxe sua leitura a respeito da mudana do comportamento da sociedade, na qual as noes de casamento e amor vm mudando ao longo da histria ocidental e assumem contornos e formas de manifestao plurvocos, que h um fenmeno mundial pela aceitao das unies homoafetivas, no podendo o Poder Judicirio se fechar s mudanas sociais, que so mais dinmicas e se antecipam s modificaes legislativas. Com base na referida deciso, o INSS, tratando da matria, regulou, por meio da Instruo Normativa n. o 25 de 07/06/2000, os procedimentos com vista concesso de benefcio ao companheiro ou companheira homosexual. 738
Veja-se que no caso em tela houve manifestao do STF ao julgar a PET n. o 1984, que buscava suspender a liminar proferida na Ao Civil Pblica em tela, sendo Relator o Sr. Ministro Marco Aurlio, que indeferiu a suspenso pretendida e fundamentou sua deciso nos seguintes termos:
Constitui objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (inciso IV do artigo 3o da Carta Federal). Vale dizer, impossvel interpretar o arcabouo normativo de maneira a chegar-se a enfoque que contrarie esse princpio basilar, agasalhando-se preconceito constitucionalmente vedado. O tema foi bem explorado na sentena (folha 351 423), ressaltando o Juzo a inviabilidade de adotar-se interpretao isolada em relao ao artigo 226, 3o, tambm do Diploma Maior, no que revela o reconhecimento da unio estvel entre o homem e a mulher como entidade familiar. Considerou-se, mais, a impossibilidade de, luz do artigo 5 da Lei Mxima, distinguir-se ante a opo sexual. Levou-se em conta o fato de o sistema da Previdncia Social ser contributivo, prevendo a Constituio o direito penso por morte do segurado, homem ou mulher, no s ao cnjuge, como tambm ao companheiro, sem distino quanto ao sexo, e dependentes - inciso V do artigo 201. 739
O Superior Tribunal de Justia tambm j se manifestou em diversas ocasies, entendendo que o legislador no pretendeu, pela redao do 3 do artigo 16 da Lei n. o
8.213/91 740 , excluir a relao homoafetiva do conceito de unio estvel como entidade familiar 741 para fins de proteo previdenciria. Do mesmo modo, reconheceu a unio
738 STJ RESP 413.198 Rel. Min. Hamilton Carvalhido DJU 739 STF Pet 1984 Rel. Ministro Marco Aurlio DJU 20.2.2003. Disponvel em: < http://www.stf.jus.br/>. Acesso em 15.6.2010. 740 3 Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantm unio estvel com o segurado ou com a segurada, de acordo com o 3 do art. 226 da Constituio Federal. 741 STJ RESP 395.904 Rel. Ministro Hlio Quaglia Barbosa DJU 6/2/2006. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 15.6.2010. 241 homoafetiva para fins de incluso de companheiro em plano de sade 742 , para efeitos de partilha 743 e mais recentemente reconheceu a possibilidade de adoo por casal homossexual. 744
O Tribunal Superior Eleitoral manifestou entendimento de que sujeitos de uma relao estvel homossexual, semelhana do que ocorre com os de relao estvel, de concubinato e de casamento, submetem-se regra de inelegibilidade prevista no art. 14, 7, da Constituio Federal 745 . Nessas decises, a unio homoafetiva entre pessoas do mesmo sexo foi considerada como famlia para fins de proteo do Estado. Tambm no mbito do Poder Executivo, a Receita Federal do Brasil divulgou a possibilidade de incluso de companheiro homoafetivo como dependente para fins de deduo do Imposto de Renda. 746
Nessa dimenso, as novas discusses a respeito do casamento gay ou da adoo de criana por casal homossexual devem partir dos princpios estampados nos precedentes judiciais que j interpretaram a unio homoafetiva como famlia, quer estes princpios defendam ou no as convices polticas dos prprios Ministros. O Supremo Tribunal Federal no est vinculado a precedentes de tribunais inferiores ou mesmo a deciso do Poder Executivo; entretanto, possvel defender que o mesmo est vinculado ao conjunto de princpios erigidos pela comunidade brasileira, no apenas no texto da Constituio Federal, mas tambm na prtica constitucional que lhe d signficado e aproxima o texto da realidade. Por tal razo, deve sim, o Supremo Tribunal Federal ler os primeiros captulos desse romance, para continuar a escrev-lo como se fosse um nico autor, buscando, assim, a melhor interpretao construtiva das decises jurdicas do passado Ento, se o Judicirio brasileiro j interpretou que os princpios da igualdade, da no discriminao e da dignidade da pessoa humana equiparam a unio homoafetiva unio estvel para fins de proteo do Estado no poder esquecer desses princpios quando se for
742 STJ RESP 238.715 Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros DJ 2.10.2006. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 15.6.2010. 743 STJ RESP 704.803 Rel. Ministro Vasco Della Giustina DJ 16.12.2010. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 15.1.2010. 744 STJ RESP 889.852 Rel. Ministro Lis Felipe Salomo DJ 10.8.2010. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 15.1.2010. 745 TSE RESPE 24564 Rel. Ministro Gilmar Mendes DJ 1.10.2004. Disponvel em <http://www.tse.gov.br>. Acesso em 15.1.2010. 746 Cf. Parecer PGFN/CAT/n.1503/2010 de 19.07.2010. Disponvel em: <http://www.receita.fazenda.gov.br/>. Acesso em 16.1.2010. 242 escrever o segundo captulo sobre casamento entre pessoas do mesmo sexo ou sobre a adoo. At porque a fora gravitacional do precedente significa que, no s sua parte dispositiva ir vincular as decises futuras, mas tambm os princpios que fundamentaram a deciso e a interpretao que lhes foi dada. Desse modo j decidiu o STF, quando do julgamento da Reclamao 1.987-0 747 . No caso em tela, o Ministro Maurcio Correa estendeu os efeitos da deciso proferida na ADI 1662 Reclamao n. o 1.987-0. Na ADI 1662 foi declarada a insconstitucionalidade dos itens II e XII da IN/TST 11/97, pela interpretao do artigo 100 da Constituio no sentido de que somente na situao de preterio, e em nenhuma outra, licito o sequestro de verbas pblicas para fins de pagamento de precatrio originado de dbtio judicial trabalhista. A Reclamao se deu em virtude de que o Tribunal Regional do Trabalho da 10 a
Regio, com base em outro dispositivo normativo, permitiu o saque forado no caso de vencimento do prazo para satisfao do crdito inscrito em precatrio. Em que pese a deciso da ADI ter declarado inconstitucional um Ato Normativo do Tribunal Superior do Trabalho e no do Tribunal Regional do Trabalho da 9 a Regio, entendeu o Ministro Relator que o ato impugnado, embora no contrastasse com a deciso em si, estava em confronto com seus motivos determinantes da deciso, bem como com os princpios por ela consagrados. Defendeu o Ministro que a autoridade dos julgados do Tribunal a serem resguardados pela via da Reclamao se d no apenas em relao ao teor formal da parte dispositiva do acrdo, mas tambm em relao aos princpios dimanados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretao da Constituio 748 , que devem ser observados nos casos futuros. Quando o Ministro Mauricio Corra entendeu pela transcedncia no s da parte dispositiva da deciso, mas tambm de seus motivos determinantes e dos princpios que a embasaram, aplicou, exatamente, a fora gravitacional do precedente. Ou seja, em que pese o
747 (...) A deciso do Tribunal, em substancia, teve sua autoridade desrespeitada de forma a legitimar o uso do instituto da reclamao. Hiptese a justificar a transcedncia sobre a parte dispositiva dos motivos que embasaram a deciso e dos princpos por ela consagrados, uma vez que os fundamentos resultantes da interpretao da Constituio devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservao e desenvolvimento da ordem constitucional. STF RCL 1987-0 Rel. Ministro Maurcio Corra DJ 21.05.2004. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/>. Acesso em 15.6.2010. 748 STF RCL 2126 Rel. Ministro Gilmar Mendes DJ 19.08.02. Disponvel em: <http://www.stf.jus.br/>. Acesso em 15.6.2010. 243 caso novo estar fora da rbita particular do precedente, pois no se tratava da mesma norma declarada inconstitucional pelo Supremo. Nesse vis, a fora gravitacional do precedente se deu de maneira que os argumentos de princpio que fundamentaram a deciso da ADI n. o
1662 fosse vinculante para o julgamento da RCL 1987. Nesse sentido, cabe aqui utilizar as palavras de DWORKIN :
A integridade da lei exige que os princpios necessrios para embasar uma srie de decises que configuram precedente tm de ser aceitos tambm em outros contextos. politicamente sedutora a ideia de aplicar o princpio de autonomia na procriao contracepo (que, na opinio da imensa maioria das pessoas, os estados no tm o direito de proibir), mas no aplic-lo ao aborto, que sofre a oposio violenta do poderoso eleitorado conservador. Mas o objetivo da integridade o objetivo do direito considerado em si o de excluir solues polticas desse tipo. Temos de ser um pas de princpios: nossa Constituio deve ser uma expresso de convices profundas, e no das estratgias tticas de juzes ansiosos para satisfazer as vontades do maior nmero possvel de eleitores. 749
Decidir com base em princpios decidir com consistncia e integridade, no sentido de que o juiz, ou o Ministro de um Tribunal Superior, deve adotar os mesmos princpios, quando eles forem a favor de suas convices polticas ou quando eles forem contra. 750
A interpretao constitucional deve ser feita tendo-se em conta todo o documento, devendo os Ministros, assim como Hrcules, ajustar-se s disposies mais bsicas do poder poltico da comunidade e ser capaz de justific-las, o que significa que deve ser uma justificativa extrada dos aspectos filosficos da teoria poltica. 751
Se no mbito da materialidade constitucional h aproximao dos sistemas do mbito do civil law e common law quando utilizam os direitos humanos como parmetro material para o judicial review, certo tambm que no direito brasileiro tem havido uma preocupao processual em trazer a experincia da doutrina do stare decisis presente no sistema de common law tendo em vista uma preocupao no s com a segurana jurdica e
749 DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade..., p. 167-168. 750 DWORKIN, Ronald. Entrevista dada Owen Bennett Jones no programa The Interview, BBC, 23/01/2010. Disponvel em: <http://www.bbc.co.uk/programmes/p005vc49>. Acesso em: 29 dez. 2010. 751 DWORKIN, Ronald. O imprio do Direito..., p. 454. 244 uniformidade das decises judiciais, mas tambm, e especialmente, buscando a celeridade 752
da prestao jurisdicional. Nessa dimenso, algumas mudanas no processo civil brasileiro j retratam essa aproximao, alm do novo projeto deixar claro, em sua exposio de motivos, a explcita inteno na aproximao tambm processual com o sistema de precedentes do common law. As primeiras mudanas puderam ser sentidas com a Emenda Constitucional n. o 45, de 30 de dezembro de 2004. Referida Emenda alterou a redao do artigo 102, 2 o da Constituio Federal para ampliar o efeito erga omnes e vinculante tambm das decises do Supremo Tribunal Federal proferidas em sede de ao direta de inconstitucionalidade, o que demonstra a aplicao da doutrina do stare decisis verticalmente quando vincula os demais rgos do Poder Judicirio a seguir os precedentes. Ainda, no 3 o do referido artigo insere a exigncia da repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso, o que demonstra clara inteno de objetivao do controle de constitucionalidade no direito brasileiro e aproximao ao sistema americano, que exige que haja repercusso geral, at porque os efeitos da deciso proferida pela Suprema Corte sero erga omnes e vinculante. Alm disso, a exigncia da demonstrao da repercusso geral pelas partes para que o recurso extraordinrio seja admitido demonstra a busca de objetividade no controle difuso, eis que, ao demonstrar a repercusso poltica, econmica e social, o que se verifica que a proteo do STF acaba sendo em relao proteo do ordenamento jurdico para proteger a sociedade e no apenas o direito subjetivo discutido num caso concreto. Ora, se no mbito do recurso extraordinrio para o STF deve a parte demonstrar que a matria a ser analisada tem repercusso no mbito poltico, econmico ou social, por bvio tambm possvel justificar que o resultado dessas decises tambm deve ter repercusso social, poltica ou econmica que justifique a regra de aplicao do precedente, devendo a deciso ter efeitos vinculantes e erga omnes.
752 Justifica-se no anteprojeto a reforma do CPC nas seguintes palavras: Esse o desafio da comisso: resgatar a crena no judicirio e tornar realidade a promessa constitucional de uma justia pronta e clere. Como vencer o volume de aes e recursos gerado por uma litigiosidade desenfreada, mxime num pas cujo iderio da nao abre as portas do judicirio para a cidadania ao dispor-se a analisar toda leso ou ameaa a direito? Como desincumbir-se da prestao da justia em um prazo razovel diante de um processo prenhe de solenidades e recursos? Como prestar justia clere numa parte desse mundo de Deus, onde de cada cinco habitantes um litiga judicialmente?() So passos fundamentais para a celeridade do Poder Judicirio, que atingem o cerne dos problemas processuais, e que possibilitaro uma Justia mais rpida e, naturalmente, mais efetiva. BRASIL. Congresso Nacional. Senado Federal. Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil. Braslia: Senado Federal, Presidncia, 2010. 245 A Emenda n. o 45 ainda inseriu o artigo 103-A na Constituio de 1988, que cria a possibilidade de o Supremo Tribunal Federal, aps reiteradas decises sobre matria constitucional, aprovar smula com efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta em todas as esferas do poder, com o objetivo de uniformizar jurisprudncia e com isso evitar a insegurana jurdica e, ainda, para evitar processos repetitivos sobre a mesma questo. Veja-se que, nesse vis, possvel defender que mais coerente e seguro adotar a doutrina do stare decisis tal como foi construda nos sistemas de common law, do que adot-la em retalhos como o caso das smulas vinculantes. Como as smulas so apenas a sntese de um entendimento jurisprudencial, da sua leitura apenas no possvel identificar nem os fatos importantes para o julgamento nem a ratio decidendi que ir vincular os casos vindouros. Na prtica, o que ocorre que os julgadores no vo buscar a ratio decidendi nas decises que deram origem smula e, portanto, pode ocasionar interpretaes equivocadas a respeito do precedente. 753
No Cdigo de Processo Civil em vigor, tambm possvel destacar alguns dispositivos que demonstram a aproximao processual doutrina do common law. O artigo 285-A da lei processual estabelece que quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. Seria o caso de criar precedente vinculante com um nico caso, o que totalmente admissvel pela doutrina do stare decisis, o problema que se v nesse dispositivo, no entanto, que ele pode violar o direito ampla defesa e ao contraditrio, pois, mesmo em caso em que j exista precedente sobre determinada matria, dever ser garantido
753 Veja-se, por exemplo a Smula Vinculante 3, ao estabelecer que nos processos perante o Tribunal de Contas da Unio asseguram-se o contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso, deu a entender que era possvel que nos casos de apreciao da legalidade do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso no seria necessrio observar o contraditrio e a ampla defesa. Tal smula no retratou as decises anteriores, levando a absurdos cometidos pelo Tribunal de Contas da Unio, onde mesmo aps mais de 10 anos do servidor encontrar-se aposentado, no registrava o ato, determinando seu retorno a atividade, sem lhe dar direito ao contraditrio ou ampla defesa. Recentemente os ministros do STF, quando do julgamento do MS 25116, manifestaram-se contrariamente segunda parte da smula em tela, demonstrando, nos debates, inclusive a inteno de rev-la. (ver debates: TV Justia Programa sntese de 05/06/2010, disponvel em: <http://tv- justica.blogspot.com/2010/06/programa-sintese.html>.Acesso em:15 dez. 2010. O caso em tela retrata que para adoo da doutrina do stare decisis muito mais seguro e coerente que a vinculao seja feita com o caso como um todo e no apenas com um enunciado que lhe resume e no permite a apurao dos fatos e motivos determinantes que possam permitir a compreenso exata da ratio decidendi em abstrato que ir vincular os futuros casos. 246 a parte o direito de apresentar defesa no sentido de distinguir o caso, de que o caso precedente no se aplica ao caso atual, bem como de apresentar argumentos que possam levar a uma mudana de entendimento e revogao (overruling) do precedente anterior. Ainda, o artigo 557 do CPC estabelece a possibilidade de o relator negar seguimento a recurso manifestamente inadmissvel, improcedente, prejudicado ou em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo Tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, 754 o que demonstra uma aproximao com a doutrina do stare decisis, no sentido de que os precedentes dos tribunais superiores vinculam o julgamento dos tribunais inferiores, em que pese nos sistemas de common law no serem necessrias para caracterizar a jurisprudncia dominante vrias decises, mas apenas um precedente suficiente para vincular os tribunais inferiores. Recentemente, inclusive, a Corte Especial do STJ, no julgamento da Questo de Ordem alusiva ao Recurso Especial 1.148.726 755 e outros, decidu que as decises dos tribunais de justia e dos tribunais regionais federais que vierem a discordar do entendimento do STJ estabelecido pela Lei dos Recursos Repetitivos tero de ser fundamentadas, sob pena dos recursos serem devolvidos origem. Nesses casos de objetivao do judicial review, o sistema constitucional brasileiro se aproxima do sistema de common law, na medida em que a ratio decidendi abstratamente considerada de uma deciso que vincula a sociedade e o poder pblico e, portanto, deve o Judicirio ter a preocupao de julgar com integridade, de acordo com os compromissos poltico-morais da sociedade brasileira que podem ser encontrados nas leis, na Constituio, nos precedentes judiciais, na histria da comunidade e na prtica social. Como nos sistemas de common law as decises, ou o carter abstrato da ratio decidendi produz efeitos erga omnes, para toda a comunidade, justifica-se o direito como integridade no sentido de respeito aos compromissos polticos assumidos pela comunidade. No Legislativo no necessria uma fundamentao para as decises l tomadas, pois a integridade na legislao se d por meio da generalidade e pela legitimidade eleitoral. J no mbito judicial a integridade na deciso se faz com os compromissos polticos, morais e histricos assumidos pela comunidade, uma vez que a legitimidade do Judicirio no se d nas urnas mas na prtica judicial. A prestao jurisdicional deve buscar garantir a integridade
754 No mesmo sentido a disposio do art. 475, 3 o do CPC. 755 STJ - RESP 1148726 Rel. Min. Aldir Passarinho Junior DJ 18.12.2009. Disponvel em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 12 dez. 2010. 247 do direito por meio de uma leitura moral dos direitos fundamentais, buscando dar significado a seu contedo em respeito aos direitos conquistados e construdos historicamente, o que dever ser verificado no s na Constituio e nas leis, mas tambm nos precedentes judiciais e nas prticas sociais, deve-se ver o direito como um todo coerente e estruturado. 756
Veja-se que h uma diferena entre a deciso ser vinculante e ser erga omnes, uma deciso que crie um precedente, ela atua naquele caso concreto e exige que os juzes, caso se deparem com novos casos, semelhantes ao caso anterior, deem o mesmo entendimento, a ideia de treat like cases alike. J a deciso que produz efeitos erga omnes irradia seus efeitos imediatamente para todos que se encontrem naquela situao. Essa tendncia de aproximar processualmente o sistema brasileiro ao sistema de common law fica ainda mais visvel quando da leitura da exposio de motivos do anteprojeto 757 do novo Cdigo de Processo Civil e de seu substitutivo. H uma grande preocupao com a celeridade processual, mas tambm com a segurana jurdica que dever ser promovida evitando-se decises conflitantes e buscando-se estabilidade na jurisprudncia j consolidada, que s poder ser alterada mediante uma adequada fundamentao. A uniformizao da jurisprudncia tambm busca realizar o princpio da isonomia. Ainda, nos debates, foi indicada a ateno ao modelo de common law, em que se d maior ateno aos fatos da causa julgada pelos tribunais; tambm houve a indicao de que se evite a disperso do contedo dos votos, uma vez que reduz a fora dos precedentes, alm de ter sido sugerida maior adoo das prticas dos distinguishing e do overruling. 758 Do mesmo modo, recomendou-se que os tribunais superiores uniformizassem interna corporis sua jurisprudncia, para que possa permitir que os tribunais inferiores respeitem seus precedentes. As novas regras dispostas no Anteprojeto e substitutivo do novo Cdigo de Processo Civil s produziro os efeitos almejados de garantir a segurana jurdica, por meio da uniformizao e estabilizao das decises judiciais, e o princpio da igualdade se a doutrina do stare decisis for aplicada e se for adotado o princpio da integridade na prestao jurisdicional. No se pode descurar que aplicar o princpio da integridade no significa apenas ter consistncia na deciso judicial no sentido de aplicar decises semelhantes a casos
756 DWORKIN, Ronald.O imprio do Direito..., p. 477. 757 BRASIL. Cdigo de Processo Civil: anteprojeto , Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil. Braslia: Senado Federal, Presidncia, 2010. 758 Idem. 248 semelhantes. Decidir de acordo com a integridade pode inclusive justificar uma nova interpretao acerca dos motivos determinantes do precedente, justificando a revogao ou a distino do caso anterior. 759
A fundamentao das decises deve-se conciliar com decises anteriores sobre questes similares. Princpios e direitos fundamentais escritos ou no escritos, expressos ou implcitos devem ser usados de forma coerente. O raciocnio dos juzes deve levar em conta que princpios e regras emergem de um contexto histrico particular. Os fundamentos morais da Constituio podem ser entendidos como apelos para construo de uma sociedade melhor, mas de forma que estejam de acordo com o desenvolvimento histrico da nao. As decises podem trazer novas regras e princpios que emergem do prprio texto constitucional, do contexto histrico e de prvias interpretaes judiciais sobre a compreenso da Constituio, os juzes, destarte, devem estar conscientes de que, apesar de o direito estar em constante mudana, a interpretao judicial em si mesma deve envolver mtodos que garantam continuidade, estabilidade, coerncia e integridade. Adotando-se o modelo de integridade ser possvel limitar a liberdade da deciso judicial, prevenindo os abusos e garantido, desse modo a segurana jurdica, conforme assinala Michel ROSENFELD:
To prevent abuses, interpreters should be held to a standard of integrity according to which shifts from one available interpretive avenue to another would only be justifiable IF accompanied by a full and sincere assumption of all the burdens associated with the latter interpretive avenue. Consistent with this requirement of integrity, an interpreter may not resort to an available interpretive avenue to press for an advantage on one occasion an then on the next occasion, abandon that interpretive avenue in favor of another in order to avoid a burden. An interpreter, however, may switch from one available interpretive perspective to another it that interpreter sincerely believes that the latter perspective is better suited to promote the attempted reconciliation sought and if he or she is fully prepared to assume all the burdens that might flow from adoption of the new perspective. 760
759 DWORKIN, Ronald. Justice in Robes, p. 70, DUXBURY, Neil. The authority..., p. 171. 760 Para previnir abusos, os intrpretes devem manter um nvel de integridade segundo o qual se desloca de uma via interpretativa disponvel para outra que s seria justificvel se for acompanhada por uma assuno plena e sincera de todos os encargos associados ltima via interpretativa. Em consonncia com essa exigncia de integridade, um intrprete no pode recorrer a uma via interpretativa disponvel para pressionar por uma vantagem em uma ocasio, para, em seguida, na prxima ocasio, abandonar essa via interpretativa em favor de outra, a fim de evitar uma sobrecarga. Um intrprete, no entanto, pode mudar de uma perspectiva interpretativa disponvel para outra, que o intrprete acredita sinceramente que a ltima perspectiva mais adequada para promover a tentativa de reconciliao pedida e se ele ou ela est plenamente preparado para assumir todos os encargos que podem decorrer da adoo dessa nova perspectiva. ROSENFELD, Michel. Just interpretations: Law between Ethics and Politics. Los Angeles: University of California Press, 1998, p.28. 249 Justifica-se, desse modo, a adoo do modelo interpretativo do direito como integridade, especialmente para Jurisdio Constitucional brasileira na interpretao dos direitos humanos e princpios constitucionais. Nessa hiptese, dever o Supremo Tribunal Federal examinar a fora gravitacional dos precedentes, verificando-se a a cada nova deciso, os princpios explcitos ou implcitos que serviram de fundamento para que se chegasse aos motivos determinantes de decises semelhantes anteriores. Desse modo se garantir o efeito da doutrina do stare decisis no mbito horizontal, na medida que a integridade exige que os julgadores sejam consistentes com os princpios que embasaram suas decises. Alm disso, adotando-se a integridade nas decises, por meio da doutrina do stare decisis, o STF estar atendendo ao princpio da igualdade, no apenas de tratar casos semelhantes da mesma maneira, mas de forma mais ampla, de trat-los de acordo com os mesmos princpios. Por outro lado, defender o respeito doutrina dos precedentes vinculantes para garantir a previsibilidade das decises judiciais e a consequente segurana jurdica no significa a impossibilidade de alterao deles, ao contrrio, mesmo nos casos de revogao ou distino de precedentes se estar garantindo a segurana jurdica, pois o que se exige no a certeza da deciso, mas que os Ministros julguem de acordo com a integridade, ou seja, comprometidos com uma coerente e defensvel viso do contedo do direito. Deve, assim, o STF falar com uma nica voz, atuando de maneira principiolgica e coerente em relao aos jurisdicionados, de modo que se estenda a todos os standards substantivos de justia e equidade que foram utilizados para alguns, devendo levar em conta no s o texto escrito da Constituio, mas tambm os princpios no escritos, os direitos fundamentais implcitos ou a Constituio invisvel, os quais podero ser retirados dos precedentes judiciais e da prtica constitucional brasileira, de modo que a deciso reflita, da melhor maneira possvel, a moralidade poltica da comunidade. Consideraes Finais Na Jurisdio Constitucional brasileira a segurana jurdica s poder ser garantida na medida em que os Ministros do Supremo Tribunal Federal decidirem os casos como se estivessem construindo um romance em cadeia, fundamentados em princpios; princpios estes que, tais como os nomes dos personagens de um romance, no podem mais ser alterados; princpios que formam a estrutura constitucional da comunidade, que so motivadores do caminho a ser seguido. preciso que esses Ministros olhem, ento, para o que j est inscrito na histria e na prtica constitucional, que leiam as decises tomadas no passado como inspirao para julgar os direitos fundamentais com a interpretao mais precisa possvel, de modo a retratar a moralidade poltica da comunidade brasileira. O romance a ser escrito deve guardar fidelidade ao enredo traado, pois no se prope um gnero livre, o romance requer uma estrutura a ser observada que deve se desenvolver pelo encadeamento dos captulos. Ao mesmo tempo, deve-se ter em vista que no se trata de construir um romance histrico, com recorte definido em um perodo determinado, visto que sempre haver um captulo a ser escrito. Assim, em que pese deverem os Ministros olhar para o passado para interpretar os captulos escritos at o momento, para dar continuidade ao romance, no significa que se dedicaro a uma mera repetio dos captulos precedentes. Ao contrrio, um novo contexto, novas circunstncias, situaes e eventos vo compor a tessitura desse captulo, respeitando a coerncia com o que j foi escrito at ento. No se trata, portanto, de um novo comeo, at porque os captulos do romance em cadeia devem ser escritos como obra de um nico autor, requisito da doutrina do stare decisis, que exige respeito s decises judiciais anteriores. Com efeito, o enredo que se delineia nestes tempos e em uma sociedade como a nossa no comporta uma mera reproduo, pois a obra que se est construindo aberta, no traz previsto um final, uma determinada chegada. A previsibilidade se encontra apenas na sada, no consenso estampado no texto constitucional que estabelece o primeiro captulo , e a partir de cada nova deciso e interpretao deste texto, de cada novo captulo, deve haver 251 nova interpretao do que j foi escrito, que servir como fio condutor para a escritura do captulo subsequente. Nesses termos, a segurana jurdica e a previsibilidade no estaro no eplogo do romance ou em seu captulo final, mas no seu intermitente processo de construo. Cabe aos Ministros, como autores deste romance, perceber as descries j estampadas nos captulos antecedentes mesmo que muitas vezes paream descries destitudas de importncia para a histria narrada naquele momento , com a perspectiva de que elas podem fazer sentido no captulo seguinte, pois a construo decorrente de uma articulao com os elementos anteriores do romance, os novos elementos apresentados no presente e, ainda, com aqueles que traro a possibilidade de impactar no futuro. O significado de cada captulo no emergir de imediato, mas depender de uma nova leitura e releitura. Ao mesmo tempo em que se escreve um novo captulo, interpreta-se e reinterpreta-se o passado, que adquire novos significados e contornos 761 . Nessa orientao, os significados dos direitos humanos sero sempre reinterpretados e reescritos de acordo com a dinmica da sociedade. Por isso mesmo, os Ministros no podem se olvidar que o protagonista desse romance o povo, cuja dinmica da vida dever ser acompanhada pelo direito que, apesar de estar limitado ao enredo estabelecido, no tem o fim previsvel. So as aes do povo que levaro o romance a seguir seu caminho. A interpretao e densificao do contedo dos direitos humanos e fundamentais pela Jurisdio Constitucional brasileira constituem um processo que estar sempre em constante construo. Prope-se, dessa forma, que os Ministros do Supremo Tribunal Federal se inspirem no modelo do romance em cadeia proposto por Dworkin, para que, utilizando-se da doutrina do stare decisis, possam dar uma viso coerente da prtica constitucional brasileira, de modo a interpretar os direitos humanos e fundamentais de acordo com os princpios que retratem a moralidade poltica da comunidade brasileira da melhor forma possvel, e garantir a segurana jurdica, integridade e estabilidade almejadas pela sociedade.
761 ROSENFELD, Michel. Just Interpretation..., op.cit., p. 18. 252 Referncias bibliogrficas ACKERMAN, Bruce. We The People: Foundations. Massachusetts: The Belknap Press of Harvard University Press, 1991. _____. The Living Constitution. Harvard Law Review, v.120, n.7, 2007, p 1742. Disponvel em: http://heionline.org. Acesso em 18 jan.2009. AKANMIDU, Raphael A. The Morality of Precedent in Law, Ratio Jris, v. 14, n. 2, jun. 2001. ALLAN, T. R. S. In defence of the Common law Constitution: unwritten rights as fundamental law. LSE Law, Society and Economy Working Papers. 5/2009. London School of Economics and Political Science. Law Department. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1331375>. Acesso em 03 fev. 2009. _____. Constitutional Justice and the Concept of Law. In: HUSCROFT, Grant. (Ed.). Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory. New York: Cambridge University Press, 2008. ARANTES, Rogrio Bastos. Constitutionalism, the expansion of Justice and the Judicialization of Politics in Brazil. In: SIEDER, Rachel, SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan. The Judicialization of Politics in Latin America. New York: Palgrave Macmillan, 2006. _____. Direito e poltica: o Ministrio Pblico e a defesa dos direitos coletivos. Rev. Bras. Ci. Soc., So Paulo, v. 14, n. 39, fev. 1999, p. 83. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102- 69091999000100005&lng=en&nrm=iso>. Acesso em 20 set. 2010. Azanian Peoples Organization (AZAPO) and Others v President of the Republic of South Africa and Others (CCT17/96) [1996] ZACC 16 (25 July 1996). Disponvel em: <http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/1996/16.html.>. Acesso em: 27 dez. 2010. BANKOWSKI, Zenon; et al. Rationales for Precedent. In: Mac CORMICK, Neil; SUMMER, Robert S. (Ed.). Interpreting Precedents: a comparative study. Ashgate: Hants, 1997. BARAK, Aharon. The judge in a Democracy. New Jersey: Princeton University Press, 2006. BARBOSA, Cludia Maria. O Processo de Legitimao do Poder Judicirio do Brasil. Anais Conpedi. Disponvel em: 253 <http://conpedi.org/manaus/arquivos/Anais/Claudia%20Maria%20Barbosa.pdf>. Acesso em 12 dez. 2010. BARBOZA, Estefnia Maria de Queiroz. A legitimidade democrtica da jurisdio constitucional na realizao dos direitos fundamentais sociais. Dissertao de Mestrado, PUCPR, 2005. _____. Jurisdio Constitucional: entre constitucionalismo e democracia. Belo Horizonte: Frum, 2007. BARROSO, Lus Roberto. Curso de direito constitucional contemporneo: os conceitos fundamentais e a construo do novo modelo. So Paulo: Saraiva, 2009. _____.Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito (o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil). Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, v. 65, n. 4, out./dez., 2007, p. 37-38. BERCOVICI, Gilberto. Constituio e poltica: uma relao difcil. Lua Nova, So Paulo, n. 61, 2004. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S010264452004000100002&lng =en&nrm=iso>. Acesso em: 19 dez. 2010. BICKEL, Alexander M. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics. 2 nd ed. New Haven: Yale University Press, 1986. BISHOP, Joel Prentiss. Common law and Codification or The Common law as a system of Reasoning How and Why essential to good government; what its perils, and how averted. Chicago: Law Book Publishers, 1888. BLACHR, Philippe. Contrle de constitutionnalit et volont gnrale: La loi vote... nexprime la volont gnrale que dans le respect de la Constitution. Paris: Presses Universitaires de France, 2001. BLACKSTONE, William. Commentaries of the Laws of England, Document 2. Disponvel em: <http://press-pubs.uchicago.edu/founders/documents/a1_1s2.html.>. Acesso em: 26 dez. 2010. BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico. Trad. Maria Celeste C. J. Santos. Braslia: Ed. Universidadede Braslia, 1999. BRASIL. Cdigo de Processo Civil: anteprojeto , Comisso de Juristas Responsvel pela Elaborao de Anteprojeto de Cdigo de Processo Civil. Braslia: Senado Federal, Presidncia, 2010. BRASIL. Constituio Federal (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil. BROWN v. BOARD OF EDUCATION, 347 U. S. 483 (1954) No Disponvel em: <http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=us&vol=347&invol=483.>. Acesso em: 10 ago. 2010. 254 BRUCE, Eva. Contrle de constitutionnalit et contrle de conventionnalit. Rflexions autour de larticle 88-1 de la Constitution dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, VI e Congrs de droit constitutionnel (AFDC), Montpellier, 9-11 jun. 2005. Disponvel em: <http://www.afdc.fr/>. Acesso em 26 dez. 2010 CAMPBELL, Tom; GOLDSWORTHY, Jeffrey; STONE, Adrienne. Protecting rights without a Bill of Rights: institutional performance and reform in Australia. Aldershot, Hants : Ashgate, 2006. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2000. CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado.Traduo de Aroldo Plnio Gonalves. Porto Alegre, Fabris, 1984. _____. Repudiating Montesquieu? The Expansion and legitimacy of Constitucional Justice. Catholic University Law Review (1985) 35 Cath. U. L. Rev. 1. _____. The Mighty Problem of Judicial Review and the contribution of comparative analysis. Southern Califrnia Law Review, v. 53:409. CAPPELLINI, Paolo. Cdigos. In: FIORAVANTI, Maurizio. (Ed.). El Estado moderno en Europa: Instituciones y Derecho. Madri: Editorial Trotta, 2004. CARVALHO NETTO, Menelick de. Entrevista por CARVALHO, Jacqueline Grosse Fernandes. Revista do Tribunal de Contas de Minas Gerais, Belo Horizonte, v. 65, n. 4, out./dez. 2007. CARVALHO, Ernani Rodrigues de. Em busca da judicializao da poltica no Brasil: apontamentos para uma nova abordagem. Rev. Sociol. Polit. , Curitiba, n. 23, 2004. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104- 44782004000200011&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 29 fev. 2008. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributrio. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. CHEVALLIER, Jacques. O Estado Ps-Moderno. Traduo de Maral Justen Filho. Belo Horizonte: Frum, 2009. CHUEIRI, Vera Karam de; SAMPAIO, Joanna Maria de Arajo. Como levar o Supremo Tribunal Federal a srio: sobre a Suspenso de Tutela Antecipada n. 91. Revista Direito GV, So Paulo, 5(1), jan./jun. 2009. _____. Filosofia do direito e modernidade: Dworkin e a possibilidade de um discurso instituinte de direitos. Curitiba: JM, 1995. _____. O discurso do constitucionalismo: governo das leis versus governo do povo. In: FONSECA, Ricardo Marcelo. (Org.). Direito e discurso: discursos do direito. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006. 255 CITTADINO, Gisele. Pluralismo, Direito e Justia Distributiva: Elementos da Filosofia Constitucional Contempornea. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata da constitucionalidade no direito brasileiro. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. _____.Temas de Direito Constitucional (e de Teoria do Direito). So Paulo: Acadmica, 1993. CLINTON, Robert Lowry. Marbury v. Madison and Judicial review. [S. l.]: University Press of Kansas, 1989. CRAM, Iam. Judging Rights in the United Kingdom: The Human Rights Act and the new raltionship between Parliament and the Courts. Review of constitutional Studies, v. 12, n. 1, 2006. CRISCUOLI, Giovanni. Introduzione allo Studio Del Diritto Inglese. Le Fonti. 2. ed. [S. l.]: Giffr Editore. 1994. CROSS, Rupert; HARRIS, J.W. Precedent in English Law. 4. ed. New York: Oxford University Press, 2004. DAVI, Ren. Os grandes sistemas do direito contemporneo. Traduo Hermnio A Carvalho. So Paulo: Martins Fontes, 1986. DESCHEEMAEKER, Eric. La question de La fusion de Lo common law ET de lequity en droit anglais. props de louvrage Equity de Sarah Worthington. Thmis, 41, 2007, p. 635. Disponvel em: <http://www.heinonline.org/HOL/Page?collection=journals&handle=hein.journals/revjurn s41&id=639>. Acesso em: 12 dez. 2009. DICEY, Albert Venn. An Introduction to the Study of the Law of the Constitution. 8. ed. [S. l.] Macmillan, 1996. DICKSON, Brice. Judicial Activism in The House of Lords 1995-2007. In: DICKSON, Brice (Ed.). Judicial Activism in Common Law Supreme Courts. New York: Oxford University Press, 2007. DICKSON, Brice (Ed) . Judicial Activism in Common Law Supreme Courts. New York: Oxford University Press, 2007. DINIZ, Dbora. Valores universais e direitos culturais. In: NOVAES, Regina. (Org.). Direitos humanos: temas e perspectivas. Rio de Janeiro: Mauad, 2001. DUARTE, Fernanda; et al. Ainda h Supremacia do Judicirio. In DUARTE, Fernanda; VIERA, Jos Ribas. (Org.). Teoria da mudana constitucional: sua trajetria nos Estados Unidos e na Europa. Rio de Janeiro: Renovar, 2005. DUXBURY, Neil. The authority of precedent: two problems. Legal Theory Workshop Series. Faculty of Law. University of Toronto. 2005. 256 DUXBURY, Neil. The nature and authority of precedent. New York: Cambridge University Press, 2008. DWORKIN, Ronald. Freedoms law: the moral reading of the American Constitution. 2. ed. Cambridge: Harvard University Press, 1996. _____. Justice in Robes. Cambridge: Mass, 2006. _____. A Justia de Toga. So Paulo: Martins Fontes, 2006. _____. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002. _____. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituio norte-americana. So Paulo: Martins Fontes, 2006. _____. O imprio do direito. Traduo Jefferson Luiz Camargo. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2007. _____. Response In: HERSHOVITZ, Scott. Exploring Laws Empire: The Jurisprudence of Ronald Dworkin. New York: Oxford University Press, 2008. _____. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard University Press, 1978. _____. Unenumerated Rights: Whether and How Roe Should be Overruled. In: STONE, Geoffrey R.; EPSTEIN, Richard A.; SUNSTEIN, Cass R. The Bill of Rights in the Modern State. Chicago: The University of Chicago Press, 1992. ELLIOTT, Mark. United Kingdom: Parliamentary sovereignty under pressure. International Journal of Constitutional Law, 545, 2, 2004. EPP, Charles R. The Rights Revolution. Chicago: University Chicago Press, 1998. ESSER, Josef. Princpio e norma en la elaboracin jurisprudencial del derecho privado. Barcelona: Bosch, 1961. EVANS, Jim. Change in the doctrine of precedent during the nineteenth century. In: GOLDSTEIN, Laurence. Precedent in Law, Ed. New York: Oxford University Press, 1987. FACHIN, Luiz Edson; RUZYK, Carlos Eduardo Pianovski. Um projeto de cdigo civil na contramo da constituio. Revista trimestral de direito civil v.4, 2000. FARER, Tom J.; GAER, Felice. The UN and Human Rights: At the End of the Beginning. In: ROBERTS, Adam; KINGSBURY, Benedict (ed.), United Nations, Divided World: The UNs Roles in International Relations. 2.ed. New York: Oxford University Press, 1993. FAVOREU, Louis. As Cortes Constitucionais, So Paulo, Landy Editora, 2004. FINNIS, J.M. A Bill of Rights for Britain? The moral of contemporary jurisprudence. Maccabaean Lecture in Jurisprudence 1985, London: Oxford University Press, 1985. 257 FIORAVANTI, Maurizio. Estado y constitucin. In: (Ed.). El Estado moderno en Europa. Instituciones y derecho. Madrid: Editorial Trotta, 2004. _____. Los derechos fundamentales: Apuntes de historia de las constituciones. 3.ed. Madrid: Editorial Trotta, 2000. _____. El Estado moderno en Europa: Instituciones y Derecho. Madri: Editorial Trotta, 2004. GABARDO, Emerson. Interesse pblico e subsidiariedade: o Estado e a sociedade civil para alm do bem e do mal. Belo Horizonte: Frum, 2009. GAITA, Raimond. A Common Humanity? Thinking about Love and truth and Justice.London: Routledge, 2002. GILLMAN, Howard. How Political Parties can use the Courts to advance their agendas: Federal Courts in the United States, 1875-1891. American Political Science Review, v. 96, Issue 3, set. 2002. GLISSEN, John. Introduo Histrica ao Direito. 5. ed. Traduo de Antnio Manuel Hespanha. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1986. GOLDSWORTHY, Jeffrey. Unwritten Constitutional Principles. In: HUSCROFT, Grant (Ed.) Expounding the Constitution: Essays in Constitutional Theory. New York: Cambridge University Press, 2008. _____. Interpreting Constitutions: a comparative study. New York: Oxford University Press, 2007. GOODHART, Arthur L. Determining the Ratio decidendi of a Case. The Yale Law Journal, v. 40, n. 2, dez. 1930, p. 161. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/790205>. Acesso em: 15 jan. 2009. _____.The doctrine of the individual binding precedent, 1934. _____. Precedent in English and Continental Law. Law Quarterly Review, n. 50. GRAU, Eros Roberto. Resenha do Prefcio da 2 a edio In: COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Canotilho e a Constituio dirigente. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. GRIMM, Dieter. The Achievement of Constitutionalism and its Prospects in a Changed World. In: Dobner, Petra; Loughlin, Martin (Ed.) The Twilight of Constitutionalism? New York: Oxford University Press, 2010. GROTE, Rainer. Rule of law, tat de Droit and Rechtsstaat: The origins of the different national traditions and the prospects for their convergence in the light of recent constitutional developments. Disponvel em: <http://www.eur.nl/frg/iacl/papers/grote.html>. Acessado em: 15 abr. 2009. GUEST, Stephen. Ronald Dworkin and the question of political stability and legitimacy. In: GOUGH & STABLES. (Eds.) Sustainability and Security within Liberal Societies: 258 Learning to Live with the Future. Routledge Studies in Social and Political Thought series. London: Routledge, 2008. HABERMAS, Jrgen. Religion and Rationality: Essays on Reason, God, and Modernity, edited by Eduardo Mendieta. Cambridge: MIT Press, 2002. HAMILTON, Alexander. JAY, John; MADISON, James. O Federalista. 2. ed. Campinas: Russell Editores, 2005. HARRIS, Bruce. Judicial Activism and New Zealands Appellate Courts. In: DICKSON, Brice. (Ed.). Judicial Activism in Common law Supreme Courts. New York: Oxford University Press, 2007. HEALY, Thomas, Stare decisis and the Constitution: Four Questions and Answers. Notre Dame Law Review, v. 83, 2008; Seton Hall Public Law Research Paper No. 1019558. Disponvel em: SSRN: <http://ssrn.com/abstract=1019558>. Acesso em: 29 dez. 2010. HERSHOVITZ, Scott. Integrity and Stare decisis. In: HERSHOVITZ, Scott. Exploring Laws Empire: The Jurisprudence of Ronald Dworkin. New York: Oxford University Press, 2008. _____. Exploring Laws Empire: The Jurisprudence of Ronald Dworkin. New York: Oxford University Press, 2008. HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europeia: sntese de um milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005. HIRSCHL, Ran. Towards Juristocracy: The origins and consequences of the new constitutionalism, Massachusetts: Harvard University Press, 2004. _____. Resituating the Judicialization of Politics: Bush v. Gore as a Global Trend. HeinOnline; Canadian Journal of Law and Jurisprudence, vol. 15, n. 2, 2002. _____. The New Constitutionalism and the Judicialization of Pure Politics Worldwide. Fordham Law Review, v. 75, n. 2, 2006, p. 723. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=951610>. Acesso em: 20 fev. 2008. _____. The Political origins of judicial empowerment through constitutionalization: lessons from Israels constitution revolution. Comparative Politics, v. 33, n. 3, 2009. _____. The Question of Case Selection in Comparative Constitutional Law. American Journal of Comparative Law. V.53, 2005. _____. The Rise of Constitutional Theocracy. Harvard International Law Journal. v. 49, out. 16, 2008. _____. Beyond the American Experience: The Global Expansion of Judicial Review In GRABER, Mark; PERHAC, Michael (Ed) Marbury v. Madison: Documents and Commentary. New York: Congressional Quarterly Press, 2002 259 HUNT, Lynn. O romance e as origens dos Direitos Humanos: intersees entre histria, psicologia e literatura. Varia historia, Belo Horizonte, v. 21, n. 34, July 2005, p. 269. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0104- 87752005000200002&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 30 nov. 2010. HUSCROFT, Grant. (Ed.). Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory. New York: Cambridge University Press, 2008. JENKINS, David. From Unwritten to Written: Transformation in the British Common- Law Constitution. Vanderbilt Journal of Transnation Law, v. 36, n. 3, 2003. JURIGLOBE: Groupe de Recherche sur ls systmes juridiques dans le monde da Universidade de Ottawa. Disponivel em: <http://www.juriglobe.ca/fra/index.php>. Acesso em: 10 dez. 2010. KANT, Immanuel. A metafsica dos costumes. Bauru: Edipro, 2003. KELLY, Margaret R. L. L. Common law Constitutionalism - A Different View (June 2006). Disponvel em: SSRN: <http://ssrn.com/abstract=1147423>. Acesso em: 12 dez. 2009. KOLAKOWSKI, Leszek. Modernity on endeless trial. Chicago: The University Chicago Press, 1990. KOZIKOSKI, Sandro. Limites e possibilidadaes do efeito vinculante advindo do controle difuso: neoconstitucionalismo, amicus curiae e a pluralizao do debate. Tese de Doutorado, Curitiba, UFPR, 201 LAFER, Celso. Hannah Arendt: pensamento, persuaso e poder. 2. ed. So Paulo: Paz e Terra, 2003. _____. A Internacionalizao dos Direitos Humanos: Constituio, Racismo e Relaes Internacionais. So Paulo: Manole, 2005. LECLAIR, Jean. Canadas unfalhomable unwritten constitutional principles. Queens Law Journal, v. 27, 2001-2002. LEGARRE, Santiago. RIVERA, Julio Csar. Naturaleza y dimensiones del stare decisis. Revista Chilena de Derecho, v. 33 n.1, p. 109-124, 2006. MACAULAY, Fiona. Private Conflicts, Public Powers: domestic violence in the Courts in Latin America. In SIEDER, Rachel, SCHJOLDEN, Line and ANGELL, Alan. The Judicialization of Politics in Latin America. New York: Palgrave Macmillan, 2005 MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S. Interpreting Precedents: a comparative study. England: Dartmouth, 1997. _____. Rhetoric and the Rule of law: A theory of Legal Reasoning, New York: Oxford University Press, 2009. MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. So Paulo: RT, 2010. 260 MARKMAN, Stephen. Precedent? Tension between continuity in the law and the perpetuation of wrong decisions. Texas Review of Law & Politics, v. 8, Spring 2004. MARKOVITS, Inga. Constitution making after national catastrophes: Germany in 1949 and 1990. William and Mary Law Review. v. 49. Issue 4. 2008, p. 1307. Disponvel em: <http://wmlawreview.org/issues/49>. Acesso em: 05 jan. 2009. MARSHALL, Geoffrey. What is binding in a precedent. In: MACCORMICK, Neil; SUMMER, Robert S. Interpreting Precedents: a comparative study. Hants: Ashgate, 1997. MARTIN, Elizabeth A. (Ed.) A Dictionary of Law. 5. ed. New York: Oxford University Press, 2003. MARTINS-COSTA, Judith. O Direito Privado como um Sistema em Construo. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, vol.15, Porto Alegre:UFRGS, 1998. MCCALLUM, Margaret; SCHMEDEMANN, Deborah A.; KUNZ, Christina L. Synthesis: legal reading, reasoning and writing in Canad. 2. ed. Toronto: CCH Canadian, 2008, p. 65. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27. So Paulo: Malheiros, 2010. MERRYMAN, John Henry; PREZ-PERDOMO, Rogelio. The Civil law Tradition: an introduction to the legal systems of Europe and Latin America. 3. ed. Stanford University Press, Califrnia, 2007. MONTESQUIEU, Charles de Secondat, Baron de. O esprito das leis: as formas de governo, a federao, a diviso dos poderes. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. MORAVCSIK, Andrew. The Origins of Human Rights Regimes: Democratic Delegatin. In: Postwar Europe. International Organization. v. 54, n. 2 (spring, 2000), p. 218. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable2601297> Acesso em: 21 fev. 2008. MORTON, F.L., KNOPFF, Rainer. The Charter Revolution and the Court Party. Toronto: Broadview Press, 2000. MUNRO, William Benett. The Makers Of The Unwritten Constitution: The Fred Morgan Kirby Lectures. [S. l.]: Delivered at Lafayette College, 1929. NAGEL, Robert. American Judicial Review in Perspective. In: Campbell, Tom; Goldsworthy, Jeffrey; Stone, Adrienne. Protecting rights without a Bill of Rights : institutional performance and reform in Austrlia. Aldershot, Hants : Ashgate, 2006. NELSON, William E. Marbury v. Madison: the origins and legacy of judicial review. Kansas: University Press of Kansas, 2000. OLIVEIRA, Jos Roberto Pimenta. Os Princpios da Razoabilidade e da Proporcionalidade no Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2006. 261 OLIVEIRA, Marcelo Andrade Cattoni de. Ronald Dworkin? De que maneira o direito se assemelha literatura? In: TRINDADE, Andr Karam; GUBERT, Roberta Magalhes; COPETTI NETO, Alfredo. (Orgs.). Direito & literatura: ensaios crticos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008. PEREZ LUO, Antonio E. Los derechos fundamentales. 8.ed. Madrid: Editorial Tecnos, 2005 PERRY, Michael J. Morality and normativity. Legal Theory, 13 (2007). PIOVESAN, Flvia. Direitos Humanos e Justia Internacional: Um estudo comparativo dos sistemas regionais europeu, interamericano e africano. So Paulo: Saraiva, 2006. PLUCKNETT, Theodore. A concise history of the common law. 5. ed. New Jersey: The Lawbook Exchange, 2001. RADBRUCH, Gustav. O esprito do Direito ingls e a jurisprudncia anglo- americana. Traduo de Elisete Antoniuk. Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2010. RADIN, Max. Case Law and Stare decisis: Concerning "Prjudizienrecht in Amerika" Columbia Law Review, v. 33, n. 2, fev. 1933. p. 200-201. Published by: Columbia Law Review Association. Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/1115948>. Acesso em: 29 jan. 2009. RAITIO, Juha. The Principle of Legal Certainty in EC Law. Dordrecht: Kluwer Academic Publishers, 2003. RAMSEY, Mike. Implementing Supremacy: The Past and Future of Article VI. Preliminary Draft. Disponvel em: http://www.law.nyu.edu/academics/colloquia/constitutionaltheory/index.htm RAZ, Joseph. Dworkinian integitry and coherence. In BURLEY, Justine (Ed.) Dworkin and his critics: with replies by Dworkin. Malden: Blackwell Publishing, 2004. ROBERTS, Adam; KINGSBURY, Benedict (ed.), United Nations, Divided World: The UNs Roles in International Relations. 2.ed. New York: Oxford University Press, 1993. ROSENFELD, Michel. Comparing Constitutional Review by the European Court of Justice and the U.S. Supreme Court (October 2006). International Journal of Constitutional Law, Vol. 4, Issue 4, p. 46, 2006. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1098742 or doi:10.1093/icon/mol027. Acesso em 01 set 2010. _____.Just Interpretations. Los Angeles: University of Califrnia Press, 1998. SALGADO, Eneida Desire. Princpios Constitucionais Estruturantes do Direito Eleitoral. Tese (Doutorado em Direito), UFPR, 2010. Disponvel em: <http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/22321/1/Tese_Eneida_Desiree_Salgado .pdf.>. Acesso em: 10 dez. 2010. SALMOND, Sir John William. Jurisprudence. London: Sweet & Maxwell, 1924 262 SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. Direitos fundamentais: retrica e historicidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. SCHAUER, Frederick. Precedent. Stanford Law Review, v. 39, n. 3 (fev. 1987). Disponvel em: <http://www.jstor.org/stable/1228760>. Acesso em 18 dez 2008. SCHEPPELE, Kim Lane. Declarations of Independence: Judicial reactions to political pressure. In: BURBANK, Stephen B.; FRIEDMAN, Barry. (Eds.). Judicial independence at the crossroads: an interdisciplinary approach. Thousand Oaks: Sage Publications, 2002. SCHIER, Paulo. Novos desafios da filtragem constitucional no momento de neoconstitucionalismo. A&C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, v. 20, Belo Horizonte, 2005. SELLERS, Mortimer Newlin Stead. The Doctrine of Precedent in the United States of America (September 3, 2008), p. 1. American Journal of Comparative Law, v. 54, n. 1, 2006. Disponvel em: SSRN: <http://ssrn.com/abstract=1262933>. Acesso em 15 dez. 2009. SIEDER, Rachel, SCHJOLDEN, Line; ANGELL, Alan (Ed). The Judicialization of Politics in Latin America. New York: Palgrave Macmillan, 2006. SILVA, Marcos Alves da. Escola histrica do direito: tradio, intuio e sistema. In: OPUSZKA, Paulo Ricardo; CARBONERA, Silvana. (Orgs.). Direito moderno e contemporneo: perspectivas crticas. Pelotas: Delfos, 2008. STRAUSS, David A. The Living Constitution. New York: Oxford University Press, 2010. SUNKIN, Maurice. The United Kingdom. In: TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The Global Expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995. SWEET, Alec Stone. Governing with judges: Constitutional Politics in Europe. New York: Oxford University Press, 2000. TARUFFO, Michele. Icebergs do common law e civil law? Macrocomparao e microcomparao processual e o problema da verificao da verdade. Revista de Processo, 181, 2010, p. 169 TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. The Global Expansion of Judicial Power: The Judicialization of Politics. In: TATE, C. Neal; VALLINDER, Torbjrn. (Eds.). The Global Expansion of Judicial Power. New York: New York University Press, 1995. TEPEDINO, Gustavo. O Direito Civil e a Legalidade Constitucional. Revista Del Rey Jurdica, 13:23, 2004. 263 The limits of precedent: Being the presidential address of the Rt. Hon. Viscount Simon, Lord Chancellor, president of the Holdsworth Club of the students of the Faculty of Law in the University of Birmingham, 1942-43. [Unknown Binding], Published by the Holdsworth Club of the University of Birmingham. THEODORO JNIOR, Humberto; FARIA, Juliana Cordeiro de. A coisa julgada inconstitucional e os instrumentos processuais para seu controle. Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto Alegre, n.19, Sntese, set./out. 2002. TOCQUEVILLE, Alexis. Democracy in America. 10. ed. [S. l.]: Vintage Books, 1961. TRIBE, Laurence H. The Invisible Constitution. New York: Oxford University Press, 2008. TUSHNET, Mark V. The Inevitable Globalization of Constitutional Law, (December 18, 2008). Hague Institute for the Internationalization of Law; Harvard Public Law Working Paper No. 09-06. Disponvel em: <http://ssrn.com/abstract=1317766>. Acesso em 26 nov.2009. _____. The United States: Eclecticism in the service of Pragmatism. In: GOLDSWORTHY, Jeffrey (Ed.) Interpreting Constitutions: a comparative study. New York: Oxford University Press, 2007. URRUTIA, Ana Victoria Sanchez. Mutacin Constitucional y fuerza normativa de La Constitucin. Una aproximacin al origne Del concepto. Revista Espaola de Derecho Constitucional. a. 20, n. 58, jan./abr. 2000, p. 110. VIANNA, Luiz Werneck; BURGOS, Marcelo Baumann; SALLES, Paula Martins. Dezessete anos de judicializao da poltica. Tempo social, So Paulo, v. 19, n. 2, nov. 2007. Disponvel em: <http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0103- 20702007000200002&lng=en&nrm=iso>. Acesso em: 20 set. 2010. p. 41. VIANNA, Luiz Werneck; et al. A judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1999. VIEIRA, Andria Costa. Civil law e Common law: os dois grandes sistemas legais comparados. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris, 2007. VOJVODIC, Adriana de M.; MACHADO, Ana Mara F.; CARDOSO, Evorah L. C., Escrevendo Um Romance, Primeiro Captulo: Precedentes e Processo Decisrio no STF. Revista Direito GV, So Paulo n. 5, 2009. WALTERS, Mark D. Legal Humanism and Law-as-integrity. Cambridge Law Journal 67 (2) July 2008. _____. The Common law Constitution in Canad: Return of lex no scripta as Fundamental Law. The University of Toronto Law Journal, vol. 51, n. 2, (spring, 2001). 264 _____. Written Constitutions and Unwritten Constitutionalism. In: HUSCROFT, Grant (Ed.) Expounding the Constitution. Essays in Constitutional Theory. New York: Cambridge University Press, 2008. WALUCHOW, W. J. Constitutional Morality and Bills of Rights. In: HUSCROFT, Grant (Ed.) Expounding the Constitution: Essays in Constitutional Theory. New York: Cambridge University Press, 2008. _____. A common law theory of judicial review: the living tree. New York : Cambridge University Press, 2007. WEINRIB, Lorraine E. The postwar paradigm and American exceptionalism. In: CHOUDHRY, Sujit. The migration of constitutional ideas. Cambridge: Cambridge University Press, 2006. WHITTINGTON, Keith E. Interpose your friendly hand: Political supports for the exercise of Judicial Review by the United States Supreme Court. American Political Science Review, v. 99, n. 4, 2005. WOLFE, Christopher. Judicial activism: bulwark of freedom or precarious security? Maryland: Rowman & Littlefield Publishers, 1997.
Acácio, Ingrid Thayná de Freitas. Supremo Tribunal Federal Entre Interpretar e Legislar - A Mutação Constitucional Contra A Discriminação Das Pessoas em Situação de Vulnerabilidade Social Por Motivo
Intervenção do Amicus Curiae na Jurisdição Democrática: da legitimidade das decisões judiciais no sistema de direito comunicativo e o modelo estrutural de contraditório comparticipativo
Da ficção à realidade jurídica: a pessoa artificial e os direitos da personalidade: bases teórico-normativas para o reconhecimento de direitos e deveres à Pessoa Inteligência Artificial
The Art of Invisibility The World's Most Famous Hacker Teaches You How To Be Safe in The Age of Big Brother and Big Data by Kevin D. Mitnick, Robert Vamosi (PT)