APELAO CVEL: PRINCPIOS, NORMAS, ADMISSIBILIDADE, EFEITO DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO
Monografia apresentada ao Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Processual Civil, na modalidade Formao para o Mercado de Trabalho, como requisito parcial obteno do grau de especialista em Direito Processual Civil.
Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes - REDE LFG
Orientador: Prof. Susana dos Reis Machado Pretto
Braslia Distrito Federal 2009
TERMO DE ISENO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito e que se fizerem necessrios, que assumo total responsabilidade pelo aporte ideolgico e referencial conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Sul de Santa Catarina, a Rede de Ensino Luiz Flvio Gomes, as Coordenaes do Curso de Especializao Telepresencial e Virtual em Direito Processual Civil, a Banca Examinadora e o Orientador de todo e qualquer reflexo acerca da monografia.
Estou ciente de que poderei responder administrativa, civil e criminalmente em caso de plgio comprovado do trabalho monogrfico.
Braslia, 24 de outubro de 2009
FERNANDO ANTNIO DA SILVA FALCO
FERNANDO ANTNIO DA SILVA FALCO APELAO: PRINCPIOS, NORMAS, ADMISSIBILIDADE, EFEITO DEVOLUTIVO E SUSPENSIVO
Esta monografia foi julgada adequada para a obteno do ttulo de Especialista em Direito Processual Civil, na modalidade Formao para o Mercado de Trabalho, e aprovada em sua forma final pela Coordenao do Curso de Ps-Graduao em Direito Processual Civil da Universidade do Sul de Santa Catarina, em convnio com a Rede Ensino Luiz Flvio Gomes REDE LFG.
Braslia, 24 de outubro de 2009
RESUMO
Este trabalho trata do sistema recursal brasileiro, os princpios e normas aplicveis aos recursos. Maior estudo dedicado ao princpio do duplo grau de jurisdio. Apresenta-se, brevemente, os principais meios para contestao das decises judiciais, notadamente a apelao, os embargos e o agravo. Em seguida, so analisadas a apelao e as disposies constantes do Cdigo de Processo Civil. Trata-se ainda do efeito devolutivo e, principalmente, do efeito suspensivo como meio para evitar o cumprimento da sentena.Por fim, so analisados os meios para obteno do efeito suspensivo da apelao.
This research is related with the Brazilian civil appeal system, its principles and regulations. Also, its focused on the double degree jurisdiction. In this sense, the most important means for judicial decision appeals are presented breathily, and its specific forms in Brazil. In addition, its analyzed the institute of civil appeal and its legal commandments from the Brazilian Procedural Civil Code. Also, its studied the devolutive effect, and suspensive effect as means to avoid sentence results. Finally, the means to obtain this effects are also discussed by this research.
12 Breves comentrios sobre os princpios jurdicos afetos ao sistema recursal brasileiro
CAPTULO 2 18 Principais meios de impugnao das decises judiciais
CAPTULO 3 24 A apelao e a possibilidade de indeferimento do seu processamento
CAPTULO 4 32 Os efeitos advindos da interposio da apelao
CAPTULO 5 37 Meios para obteno do efeito suspensivo da apelao
CONCLUSO 43
REFERNCIAS 46
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INTRODUO
O modelo de sistema jurdico adotado no Brasil, definido a partir da Constituio Federal em vigor no seu artigo 92, composto por juizados de primeira instncia, por tribunais de segunda instncia, pelo Superior Tribunal de Justia, intrprete ltimo da legislao federal, e pelo Supremo Tribunal Federal, intrprete maior da Carta Poltica. Esta estrutura do Poder Judicirio, com instncias acima do juzo de primeira instncia contempla o chamado princpio do duplo grau de jurisdio. Na maioria dos casos as aes no so iniciadas nos tribunais superiores, ento se considera, para efeito do presente estudo, que a primeira instncia refere-se ao juzo de 1 grau monocrtico Tal princpio no est expresso, ou mesmo garantido na nossa Carta Poltica. Ao contrrio, extrai-se da interpretao do art. 5, inciso LV, onde se assegurou a todos os litigantes em processo administrativo ou judicial o direito ao contraditrio e ampla defesa, com todos os meios e recursos a ele inerentes, combinado com outros artigos nos quais foram tratadas as competncias dos diversos tribunais existentes no Pas. O duplo grau de jurisdio representa, simplificadamente, essa possibilidade, garantia mesmo, de uma deciso judicial ou administrativa poder ser revista por uma instncia superior, outro rgo, comumente um colegiado. E aqui um aspecto meramente histrico: a idia de um colegiado poder rever as decises emanadas principalmente por uma primeira instncia, monocrtica, traz em si um entendimento segundo o qual o colegiado deve ser formado por juzes mais experientes, de forma a permitir que a reviso de uma deciso seja revista no apenas pelos prprios pares, mas porque tambm tais juzes possuem maior experincia e sabedoria, o que em tese aproxima a deciso do ideal de Justia. 10
A questo do duplo grau de jurisdio fundamental para a compreenso do que representa a apelao no sistema recursal brasileiro. Tal importncia cria a necessidade de que a sentena proferida pelo juzo de primeira instncia esteja sujeita contestao ampla pelas partes, o chamado efeito devolutivo, de modo que sua eficcia possa inclusive ser integralmente suspensa, o denominado efeito suspensivo da apelao. O tema deste trabalho, Apelao cvel: princpios, normas, admissibilidade, efeito devolutivo e suspensivo, trata da apelao como meio de rediscusso, de recurso, em face de matria j objeto de provimento judicial anterior pelo juzo de primeira instncia, no caso a sentena, e no bojo dessa rediscusso, os meios para suspenso dos efeitos desse provimento judicial at ulterior julgamento por parte de um colegiado, rgo do tribunal ad quem. Um dos efeitos da apelao , portanto, a suspenso, total ou parcial, do cumprimento da sentena emanada por um juiz. A suspenso ser concedida de acordo com a matria objeto da deciso contestada e variar conforme o pedido constante do recurso, bem como a anlise da prpria pea recursal. O juzo a quo faz um exame preliminar da admissibilidade da apelao, quando da sua interposio decidindo sobre tais questes. Neste trabalho, sero estudados os princpios que norteiam o sistema recursal brasileiro, tais como o princpio do contraditrio e da ampla defesa, do duplo grau de jurisdio, do devido processo legal, da publicidade, da proporcionalidade, da eventualidade e da recorribilidade das decises. Em seguida, sero tratados os meios para impugnao das decises judiciais. Sero estudados ainda os efeitos da interposio da apelao, principalmente o efeito suspensivo. Em adio, sero feitos breves comentrios sobre os meios para obteno do efeito suspensivo da apelao de acordo com a doutrina e a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia. A inteno da estruturao adotada no presente trabalho construir raciocnio a partir dos princpios que regem o sistema jurdico brasileiro, pois a partir deles que se extrai para que serve a apelao, os seus objetivos e efeitos, principalmente o efeito suspensivo. 11
Por esses motivos, o presente estudo est estruturado da seguinte forma: no captulo 1 ser estudada a apelao no sistema jurdico brasileiro, seu conceito e os princpios jurdicos inerentes. No captulo 2 sero estudados os principais meios de impugnao das decises judiciais, a saber: a apelao, os embargos, o agravo de instrumento e agravo interno ou regimental. No captulo 3 enfoca-se o processamento da apelao e a possibilidade do seu indeferimento. No captulo 4 so analisados os efeitos gerados pela interposio da apelao: efeitos devolutivo e suspensivo. Discorre-se com maior profundidade sobre o efeito suspensivo. H ainda outros efeitos, a exemplo do efeito substitutivo, mas o enfoque aqui quanto aos efeitos da interposio da apelao, principalmente, a suspenso do cumprimento da sentena. J o captulo 5 trata dos meios para obteno do efeito suspensivo da apelao. Algumas controvrsias so trazidas sobre a matria, bem como algumas decises judiciais que auxiliam quanto definio dos instrumentos a serem utilizados, e at mesmo aceitos pelos tribunais, para se obter a suspenso da eficcia das sentenas. Por fim, a Concluso onde se faz breve comentrio sobre a insero da apelao no sistema recursal brasileiro, a suspenso dos efeitos da sentena por meio desse recurso, a efetividade dos instrumentos para obteno do efeito suspensivo e o benefcio trazido para concretizao da Justia.
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1. Breves comentrios sobre os princpios jurdicos afetos ao sistema recursal brasileiro
O Professor Cndido Rangel Dinamarco 1 leciona que o Processo civil a tcnica de soluo de conflitos. Conflitos no devem ser solucionados pelas partes; ao contrrio, devem ser levados a um sistema jurdico, parte integrante do prprio Estado, ou seja, as pessoas que fazem parte de um Estado, que decidem viver em comunidade despojam-se de parcela do poder em prol de um sistema do prprio Estado que, ao menos em tese, ser capaz de solucionar as questes que os seus integrantes no conseguem resolver entre si. O Professor Dinamarco 2 leciona que o Direito processual o conjunto de princpios e normas destinados a reger a soluo de conflitos mediante o exerccio do poder estatal (infra, n. 117). Esse poder, quando aplicado funo de eliminar conflitos e pacificar pessoas ou grupos, constitui o que se chama jurisdio e esta a funo do juiz no processo.
O jurista Jos Carlos Barbosa Moreira 3 ensina que: Em nosso sistema jurdico, o princpio fundamental o de que o rgo jurisdicional, em matria civil, s exerce atividade quando provocado: princpio da iniciativa da parte (ne procedat iudex ex officio) (art. 262). A provocao consiste na demanda, ato pelo qual o autor requer ao Estado determinada providncia jurisdicional.
A Constituio Federal, explcita ou implicitamente, elenca diversos princpios que fundamentam o direito processual brasileiro, notadamente o do juiz natural, da proporcionalidade, do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa, do juiz natural, da inafastabilidade do controle jurisdicional, da igualdade, da publicidade, da efetividade do processo, da motivao, da precluso, da recorribilidade e do duplo grau de jurisdio, dentre outros.
1 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 35. 2 Ibidem, p. 37. 3 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro: exposio sistemtica do procedimento. 27. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 4. 13
Segundo ainda o Professor Dinamarco 4 , a Constituio contm: [...] ainda as linhas das quais se infere o princpio do duplo grau de jurisdio (ao estruturar basicamente o Poder Judicirio e indicar a competncia recursal dos tribunais), embora no lhe d contornos de autntica garantia. Alm disso, formula a exigncia de motivao das decises judicirias, que no se qualifica como princpio porque lhe falta o carter de idia-mestra, ou ponto de partida: trata-se de exigncia tcnica das mais importantes e grande responsabilidade pelo perfil poltico- democrtico do processo, sendo uma projeo especificada do princpio do due processo of law esse, sim autntico princpio. A Constituio formula princpios, oferece garantias e impe exigncias em relao ao sistema processual com um nico objetivo final, que se pode qualificar como garantia-sntese e o acesso justia.
Importante para o presente estudo, referncia a alguns dos princpios que norteiam o direito processual civil, notadamente com aplicabilidade fase recursal do processo civil. A seguir, breve comentrio sobre alguns princpios. Ressalte-se que o princpio do duplo grau de jurisdio ser analisado mais detidamente, pois se trata do fundamento para a existncia e importncia da apelao como meio de suspenso do provimento judicial de primeiro grau. O Professor Cssio Scarpinella Bueno 5 ensina que os princpios so importantes auxiliares no ato do conhecimento, na compreenso global do sistema. So a base do ordenamento jurdico. So as idias fundamentais e informadoras de qualquer organizao jurdica. So os elementos que do racionalidade e lgica, um sentido de coeso e unidade ao ordenamento jurdico.
O princpio do devido processo legal, ou mesmo a garantia do devido processo legal, traz consigo a certeza da necessria obedincia s normas definidas pelo direito processual. Em verdade, trata-se de um princpio basilar no qual outros esto contidos, a exemplo dos princpios do juiz natural, do acesso justia, da ampla defesa e do contraditrio. A Constituio Federal, em seu art. 5, inciso LIV, assim dispe sobre este princpio: ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal. O Professor Nelson Nery Junior 6 esclarece que em nosso parecer, bastaria a norma constitucional haver adotado o princpio do due process of law para que da decorressem todas as conseqncias
4 DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 4 ed. So Paulo: Malheiros, 2004, volume I, p. 197. 5 BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil. 3 ed. So Paulo, Saraiva, 2009, volume 1, p. 98. 6 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 8 ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 60. 14
processuais que garantiriam aos litigantes o direito a um processo e a uma sentena justa. , por assim dizer, o gnero do qual todos os demais princpios constitucionais do processo so espcies.
O princpio da proporcionalidade fornece os critrios objetivos a serem empregados na soluo das questes de preponderncia entre princpios jurdicos a serem aplicados ao caso concreto. Ocorre uma avaliao dos bens jurdicos em conflito e anlise quanto ao qual dever ser dado maior relevo, maior preponderncia, ou seja, qual bem ser merecedor da tutela jurisdicional no caso sub examine. O princpio da publicidade aplicvel no somente Justia, como tambm aos rgos dos Poderes Legislativo e Executivo, ou seja, a publicidade dos atos processuais obrigatria no somente para o conhecimento das decises judiciais, como tambm para o prprio exerccio do direito de recorrer nos prazos definidos em lei, sob pena de perda desse direito, bem como sob pena de nulidade dos atos administrativos. A Constituio Federal em vigor determina no art. 93, inciso IX, que: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.
O princpio da igualdade encerra a noo de que as partes na lide possuem os mesmos direitos e obrigaes, sem que existam privilgios inclusive para pronunciamentos e manifestaes no curso do processo. Registre-se que tal conceito diferente do conceito de igualdade entre todos, sem qualquer discriminao. Na verdade, obviamente a noo de igualdade a mesma; contudo o sentido aqui para a igualdade no curso processual, igualdade de tratamento s partes. Na lio do Professor Humberto Theodoro Jnior 7 , o princpio do contraditrio, cujo fundamento constitucional, absoluto, e deve sempre ser observado, sob pena de nulidade do processo. A ele se submetem tanto as partes como o prprio juiz, que haver de respeit-lo mesmo naquelas hipteses em que procede a exame e deliberao de ofcio acerca de certas questes que envolvem matria de ordem pblica.
7 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 48 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, volume 1, p. 32. 15
Ainda segundo o referido Professor 8 , trs so as conseqncias do princpio do contraditrio: a) a sentena s afeta as pessoas que foram parte no processo, ou seus sucessores; b) s h relao processual completa aps regular citao do demandado; c) toda deciso s proferida depois de ouvidas ambas as partes.
A Constituio Federal, no art. 5, inciso LV, dispe que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. O princpio da ampla defesa uma garantia s partes para responderem e produzirem todas as provas necessrias a todas as questes suscitadas no curso do processo. O princpio da eventualidade ou da precluso refere-se necessidade de serem praticadas todas as faculdades processuais, exercit-las, no momento adequado, sob pena de perder tal faculdade. Na lio do Professor Theodoro Jr 9 . o princpio da recorribilidade completado pelo princpio do duplo grau de jurisdio, pois, de nada adiantaria um recurso se no houvesse outro rgo encarregado para julg-lo. A parte tem o direito de que suas alegaes e questes suscitadas sejam analisadas por pelo menos dois juzos distintos. No se est a tratar das decises que podem ser revistas pelo prprio juzo que exarou a questionada deciso, mas sim de decises que so, por definio, tratadas por outro juzo. Assim, o princpio da recorribilidade representa a garantia de oportunidade de questionamento de determinada deciso do juzo a quo ao juzo ad quem que, em tese, mais experiente, detm maior conhecimento e no individualizado, posto que so casos julgados por turmas recursais, sees ou plenos dos tribunais. J o princpio do duplo grau de jurisdio uma garantia de possibilidade de reviso, de reapreciao de determinada questo por um colegiado. Segundo o Professor Bueno 10 deve ser entendido como o modelo no qual se garante a
8 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 48 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, volume 1, p. 32. 9 Ibidem, p. 33. 10 BUENO, Cssio Scarpinella. Curso sistematizado de Direito Processual Civil: teoria geral do direito processual civil. 3 ed. So Paulo, Saraiva, 2009, volume 1, p. 121. 16
revisibilidade ampla das decises judiciais, quaisquer decises, por magistrados preferencialmente diversos e localizados em nvel hierrquico diverso. O princpio do duplo grau de jurisdio no est expresso na Constituio Federal do Brasil. Em verdade, extrado a partir da definio da competncia para anlise por parte dos tribunais e, at mesmo, em adio ao princpio do contraditrio e da ampla defesa. Nery Junior afirma que a Constituio Federal de 1824 dispunha expressamente sobre a garantia absoluta do duplo grau de jurisdio, sendo a causa apreciada pelo Tribunal de Relao sempre que a parte o quisesse. J as constituies seguintes se limitaram a mencionar a existncia dos tribunais, conferindo-lhes competncia para julgar os recursos, no sendo mais uma garantia absoluta. O referido Professor 11 ensina: A diferena sutil, reconheamos, mas de grande importncia prtica. Com isto queremos dizer que, no havendo garantia constitucional do duplo grau, mas mera previso, o legislador infraconstitucional pode limitar o direito de recurso, dizendo, por exemplo, no caber apelao nas execues fiscais de valor igual ou inferior a 50 OTNs (art. 34, da Lei 6.830/80) e nas causas, de qualquer natureza, nas mesmas condies, que foram julgadas pela Justia Federal (art. 4, da Lei 6.825/80), ou, ainda, no caber recurso dos despachos (art. 504, CPC).
Importa ressaltar que a competncia originria para julgamento de causas no obrigatria apenas do juzo monocrtico, ou seja, h causas que, de acordo com as competncias, so originadas nos prprios tribunais, sendo eventualmente dispensvel o duplo grau de jurisdio, como por exemplo nas causas cuja competncia pertence originariamente ao Supremo Tribunal Federal. Evidentemente no h, via de regra, como apelar de uma deciso do STF. Nesse sentido, os Professores Fredie Didier Jr. e Leonardo Jos Carneiro da Cunha 12 ensinam que na verdade, a organizao do Poder Judicirio, tal como definida na Constituio Federal, denota uma sistemtica hierarquizada, havendo tribunais superiores, que esto superpostos a outros tribunais, os quais, por sua vez, esto superpostos a juzos de primeira instncia (CF/88, arts. 92, 93, III, 102, II, 105, II, 108). Ora, os tribunais, na grande maioria dos casos, exercem a funo de reexaminar as decises proferidas pelos juzes inferiores. Em outras palavras, a maior parte da atividade dos tribunais de segundo grau de jurisdio, da resultando a evidncia de que a Constituio Federal refere-
11 NERY JUNIOR, Nelson. Princpios do Processo Civil na Constituio Federal. 8 ed. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 211-212. 12 DIDIER JR., Fredie e CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 5 ed. Salvador, Juspodium, 2008, volume 3, p. 27. 17
se, quando disciplina a estrutura do Poder Judicirio, ao princpio do duplo grau de jurisdio. H casos, contudo, em que o prprio texto constitucional comete a tribunais superiores o exerccio do primeiro grau de jurisdio, sem conferir a possibilidade de um segundo grau. Nessas situaes, ao tribunal superior se comete o exerccio de grau nico de jurisdio, revelando-se, com isso, que o duplo grau de jurisdio no est referido, na estrutura constitucional, em termos absolutos. Da se infere que a Constituio Federal prestigia o duplo grau de jurisdio como princpio, e no como garantia.
A partir do princpio do duplo grau de jurisdio, garante-se que as questes postas para o juzo de primeiro grau possam ser revistas no mbito do juzo de segundo grau. Importa citar o que diz o art. 475 do CPC quanto ao cabimento do duplo grau de jurisdio, dito necessrio ou oficial para validade da prpria deciso judicial: Art. 475. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo tribunal, a sentena: I proferida contra a Unio, o Estado, o Distrito Federal, o Municpio, e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; II que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo de dvida ativa da Fazenda Pblica (art. 585, VI). 1 o Nos casos previstos neste artigo, o juiz ordenar a remessa dos autos ao tribunal, haja ou no apelao; no o fazendo, dever o presidente do tribunal avoc-los. 2 o No se aplica o disposto neste artigo sempre que a condenao, ou o direito controvertido, for de valor certo no excedente a 60 (sessenta) salrios mnimos, bem como no caso de procedncia dos embargos do devedor na execuo de dvida ativa do mesmo valor. 3 o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal superior competente.
Como dito anteriormente, o art. 475 do CPC trata do chamado duplo grau de jurisdio necessrio, oficial, ou seja, um recurso de ofcio, uma devoluo obrigatria para nova apreciao, desta feita por parte do juzo de segunda instncia. A nfase dada neste trabalho ao princpio do duplo grau de jurisdio tem uma razo: a apelao, como se ver adiante, de grande importncia para o sistema recursal brasileiro em razo desse princpio, de forma a permitir ampla rediscusso da matria tratada no juzo a quo. Em verdade, as decises de juzos de primeira instncia que afrontam os princpios acima referidos do margem para questionamentos instncia superior. Por esse motivo, tem-se como de fundamental importncia ter em mente os princpios que regem o processo civil.
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2 Os principais meios de impugnao das decises judiciais
A partir da sntese realizada no captulo anterior quanto aos princpios afetos ao Direito Processual Civil no Brasil, conduz-se o presente trabalho para um estudo dos meios de impugnao das decises judiciais, classificao, juzo de admissibilidade e juzo de mrito, pressupostos recursais, efeitos dos recursos. A impugnao da deciso judicial no Direito brasileiro feita, basicamente, por meio dos recursos propriamente ditos, tais como a apelao, o agravo de instrumento, retido, e interno ou regimental, pelos embargos de declarao, podendo ainda ser realizado por meio de ao cautelar, recurso especial, recurso extraordinrio, ao rescisria. Recurso o meio para contestar deciso judicial no bojo do mesmo processo em que houve o provimento jurisdicional. O jurista Jos Carlos Barbosa Moreira 13 define recurso como sendo:
[...] o remdio voluntrio idneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidao, o esclarecimento ou a integrao de deciso judicial que se impugna. Atente-se bem: dentro do mesmo processo, no necessariamente dos mesmos autos. A interposio do agravo de instrumento d lugar formao dos autos apartados; bifurca-se o procedimento, mas o processo permanece uno, com a peculiaridade de pender, simultaneamente, no primeiro e no segundo grau de jurisdio.
O recurso um meio, voluntrio, de contestao de deciso judicial, ou seja, a sua interposio representa um exerccio, uma manifestao de vontade por parte do recorrente, no satisfeito, seja total ou parcialmente, com o provimento do juzo a quo. A interposio de recurso para reformar uma deciso judicial pode indicar, pelo menos para o recorrente, a existncia de um error in iudicando, ou seja, a soluo adotada pelo juzo a quo no est correta, divergindo de uma correta interpretao da norma legal, da vontade da lei.
13 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 233. 19
O recurso pode ser interposto tambm para corrigir eventual error in procedendo, ou seja, erro no procedimento, qual seja, algum descumprimento da lei processual, capaz de acarretar a nulidade do processo e, portanto, a invalidao da deciso recorrida. Cmara 14 ressalta: de se notar, alis, que h uma importante razo para distinguir os dois tipos de vcio aqui apresentados, o error in iudicando e o error in procedendo. Enquanto no primeiro tipo de vcio, em que o recurso objetiva a reforma da deciso, o que se espera do rgo julgador do recurso a prolao de nova deciso sobre a mesma questo decidida pelo provimento impugnado, devendo este novo pronunciamento substituir o provimento recorrido, na segunda hiptese, em que o recurso tem por fim a invalidao da deciso recorrida, o que se espera obter no julgamento do recurso uma deciso que anule o pronunciamento impugnado, retirando-o do processo e determinando ao rgo que o havia prolatado que profira nova deciso sobre aquela mesma questo.
possvel ainda interpor embargos de declarao para corrigir, esclarecer determinada deciso judicial ou algum ponto que no ficou suficientemente claro. Trata-se de recurso para corrigir falhas de omisso, contradio ou obscuridade no provimento do juzo a quo. Neste caso, a nova deciso judicial no substituir a anterior, ou seja, o juzo to-somente esclarecer o ponto omisso, contraditrio ou obscuro. No ocorre, portanto, o chamado efeito substitutivo, exceo para os casos de serem concedidos os chamados efeitos infringentes aos embargos de declarao opostos pelo recorrente. Os recursos so interpostos contra os atos processuais exarados pelo juzo. Segundo o art. 162 do Cdigo de Processo Civil, os atos do juiz consistiro em sentenas, decises interlocutrias e despachos. Ainda segundo o referido artigo do CPC, a sentena o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267 e 269 do prprio Cdigo. A Deciso interlocutria o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questo incidente. Os despachos representam todos os demais atos do juiz praticados no processo, de ofcio ou a requerimento da parte, a cujo respeito a lei no estabelece outra forma. Por fim, o art. 162 informa que os atos meramente ordinatrios, como a juntada e a vista obrigatria, independem de despacho, devendo ser praticados de ofcio pelo servidor e revistos pelo juiz quando necessrios.
14 CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. 15 ed. Rio de Janeiro, Lumen Iuris, 2008, volume II, p.51. 20
Os arts. 267 e 269 do Cdigo de Processo Civil acima referidos elencam as hipteses nas quais ocorrer a extino do processo sem resoluo de mrito e com resoluo de mrito, respectivamente: Art. 267. Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: I - quando o juiz indeferir a petio inicial; Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligncia das partes; III - quando, por no promover os atos e diligncias que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo; V - quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada; Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual; Vll - pela conveno de arbitragem; Vlll - quando o autor desistir da ao; IX - quando a ao for considerada intransmissvel por disposio legal; X - quando ocorrer confuso entre autor e ru; XI - nos demais casos prescritos neste Cdigo. 1 o O juiz ordenar, nos casos dos ns. II e Ill, o arquivamento dos autos, declarando a extino do processo, se a parte, intimada pessoalmente, no suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas. 2 o No caso do pargrafo anterior, quanto ao n o II, as partes pagaro proporcionalmente as custas e, quanto ao n o III, o autor ser condenado ao pagamento das despesas e honorrios de advogado (art. 28). 3 o O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento. 4 o Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor no poder, sem o consentimento do ru, desistir da ao. Art. 269. Haver resoluo de mrito: I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II - quando o ru reconhecer a procedncia do pedido; III - quando as partes transigirem; IV - quando o juiz pronunciar a decadncia ou a prescrio; V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ao.
O Professor Theodoro Jnior 15 ensina que as sentenas e decises so sempre recorrveis, qualquer que seja o valor da causa (arts. 513 e 522). Dos despachos, isto , dos atos judiciais que apenas impulsionam a marcha processual, sem prejudicar ou favorecer qualquer das partes, no cabe recurso algum (art. 504). Aboliram-se as chamadas causas de alada, em que o recurso (embargos infringentes) s se destinava reviso do julgado pelo prprio juiz que o proferiu. Ficou consagrada no novo Cdigo a possibilidade do duplo grau de jurisdio voluntrio em toda e qualquer causa, portanto.
Eis o teor dos arts. 504, 513 e 522 do Cdigo de Processo Civil: Art. 504. Dos despachos no cabe recurso. Art. 513. Da sentena caber apelao (arts. 267 e 269).
15 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 48 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, volume 1, p. 635-636. 21
Art. 522. Das decises interlocutrias caber agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento.
A citao dos vrios artigos acima se mostra importante tendo em vista que se busca construir um raciocnio em torno do que pode ser contestado por meio da apelao, ou seja quais atos processuais exarados pelo juzo da primeira instncia so passveis de questionamento por meio, principalmente da apelao, e quais os efeitos dessa contestao. Est claro que o recurso a ser interposto depender do tipo de deciso exarada. Considerando os objetivos do presente trabalho, tem-se que importam os recursos interpostos, principalmente, contra as decises de primeira instncia. De acordo com o art. 469 do CPC podem ser interpostos apelao, agravo e embargos de declarao. O objetivo principal aqui tratar da apelao, por isso sero feitos breves comentrios sobre o agravo e os embargos de declarao. Os embargos de declarao servem para corrigir obscuridade, contradio e omisso na deciso contestada. Os professores Didier Jr. e Cunha 16
explicam: Considera-se omissa deciso que no se manifestar: a) sobre um pedido; b) sobre argumentos relevantes lanados pelas partes (para o acolhimento do pedido, no necessrio o enfrentamento de todos os argumentos deduzidos pela parte, mas para o no-acolhimento, sim, sob pena de ofensa garantia do contraditrio); c) ausncia de questes de ordem pblica, que so apreciveis de ofcio pelo magistrado, tenham ou no tenham sido suscitadas pela parte. A deciso obscura quando for ininteligvel, quer porque mal-redigida, quer porque escrita mo com letra ilegvel. Um dos requisitos da deciso judicial a clareza; quando esse requisito no atendido, cabem embargos de declarao para buscar esse esclarecimento. A deciso contraditria quando traz proposies entre si inconciliveis. O principal exemplo a existncia de contradio entre a fundamentao e a deciso. [...] Alm da omisso, obscuridade e contradio, os embargos de declarao, como bem demonstra Lus Eduardo Simardi Fernandes, vm sendo admitidos para a correo de erros materiais, pois ao juiz se permite, de ofcio ou a requerimento, corrigir erros ou inexatides materiais (CPC, art. 463), no havendo, em princpio, bice em aceitar que tais erros sejam demonstrados em embargos declaratrios. Segundo o art. 463, I, CPC, somente se permite a atuao oficiosa do magistrado, aps a prolao da sentena, que encerra sua atividade, para corrigir-lhe inexatides materiais ou retificar-lhe clculos. Cabem, pois, embargos de declarao por erro material, podendo ser justificados pela omisso.
16 DIDIER JR., Fredie e CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 5 ed. Salvador, Juspodium, 2008, volume 3, p. 179-180. 22
O art. 463 do CPC determina que publicada a sentena, o juiz somente pode alter-la: I - para Ihe corrigir, de ofcio ou a requerimento da parte, inexatides materiais, ou Ihe retificar erros de clculo; II - por meio de embargos de declarao. Em algumas situaes, pode ser dado aos embargos de declarao o chamado efeito infringente ou modificativo, passvel de ocorrer quando, para correo de obscuridade, contradio ou omisso, faz-se necessria a modificao do julgado. Nesse sentido, assim esclarece o renomado jurista Jos Carlos Barbosa Moreira, citado pelo professor Luiz Guilherme da Costa Wagner Junior 17 : havendo contradio, ao adaptar ou eliminar alguma das proposies constantes da parte decisria, j a nova deciso altera, em certo aspecto, a anterior. E, quando se trata de suprir omisso, no pode sofrer dvida que a deciso que acolheu os embargos inova abertamente: claro, clarssimo, que ela diz a mais que a outra (...). s vezes, suprida a omisso, impossvel se torna, sem manifesta incoerncia, deixar substituir o que se decidira (ou parte do que se decidira) no pronunciamento embargado. Assim, por exemplo, se o rgo julgador saltara por sobre uma preliminar j relativa admissibilidade do recurso, j concernente a qualquer circunstncia que impediria o ingresso no meritum causae, ou mesmo o aspecto deste (prescrio, decadncia) e, apreciando-a nos embargos de declarao, vem a acolh-la, necessariamente cai a deciso sobre o restante da matria, a cujo exame obstaria o acolhimento da preliminar. Em tal medida lcito reconhecer ao julgamento dos embargos efeito modificativo.
J o agravo est referido no art. 496, inciso II, do CPC, como sendo uma das espcies de recurso. Tal recurso interposto para questionar decises interlocutrias que, segundo o art. 162, 2, do CPC, so aquelas que o juiz resolve, no curso do processo, uma questo incidente. O agravo pode ser retido e de instrumento. A partir de sucessivas alteraes no CPC, o agravo retido passou a ser regra, ou seja, como o prprio nome indica, o agravo fica retido nos autos, e, conforme requerimento da parte que pode ser feito no bojo da prpria pea da apelao, ser tratado anteriormente a esse recurso, conforme a dico do art. 523 do CPC: Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requerer que o tribunal dele conhea, preliminarmente, por ocasio do julgamento da apelao. 1 o No se conhecer do agravo se a parte no requerer expressamente, nas razes ou na resposta da apelao, sua apreciao pelo Tribunal.
17 WAGNER JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa. Processo Civil Curso Completo. 3 ed. Belo Horizonte, Del Rey, 2009, p. 396-397. 23
2 o Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poder reformar sua deciso. 3 o Das decises interlocutrias proferidas na audincia de instruo e julgamento caber agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razes do agravante.
O agravo de instrumento deve ser utilizado com o objetivo de corrigir questes graves e urgentes. Trata-se da formao de um instrumento a ser apresentado diretamente ao tribunal competente para revis-lo, considerando que o recorrente tem urgncia para a apreciao desse recurso. A disciplina do agravo de instrumento est contida nos artigos 524 a 529 do Cdigo de Processo Civil. Importa registrar ainda a existncia do chamado agravo interno ou regimental, cujo processamento depender do regimento interno de cada Tribunal. Tal recurso assim explicado pelo professor Theodoro Jnior 18 : O agravo, manejvel durante a tramitao do processo em primeiro grau de jurisdio, pode ser: agravo retido (art. 523); ou b) agravo de instrumento (art. 523). No , porm, somente a deciso interlocutria do juiz de primeira instncia que desafia esse tipo de recurso. Tambm nos tribunais superiores h situaes em que se verificam decises interlocutrias com previso, no Cdigo, do cabimento de agravo. Pela peculiaridade desses casos, h, quase sempre, uma disciplina prpria a ser observada, mas, no geral, as regras comuns do agravo (arts. 522 e segs.) so aplicveis, pelo menos naquilo que no atritem com a especificidade do recurso em segunda instncia. A linguagem forense, para distinguir o agravo utilizvel contra decises singulares proferidas em segunda instncia, passou a nomin-lo de agravo interno.
18 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 48 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, volume 1, p. 682-683. 24
3 A apelao e a possibilidade de indeferimento do seu processamento
Nos captulos anteriores, tratou-se de alguns princpios que regem o sistema recursal brasileiro, notadamente o princpio do duplo grau de jurisdio, ressaltando que este no se trata de garantia constitucional, mas que pode ser extrado no apenas do contedo histrico das constituies anteriores, mas principalmente da atual estrutura do Poder Judicirio, bem como das respectivas competncias que cada rgo componente possui. Em seguida, tratou-se de quais recursos podem ser interpostos contra as decises dos juzos de primeira instncia ou de 1 grau. Considerando os objetivos do presente trabalho no h necessidade de anotaes quanto aos demais recursos, no somente pela grande quantidade, mas, principalmente, porque este estudo trata da apelao cvel e dos efeitos advindos da sua interposio especificamente, no havendo razo para se discorrer a respeito de recursos que no podem ser manejados contra as decises exaradas pelos juzos de primeira instncia. A seguir, tratar-se- mais detidamente da apelao. Optou-se por seguir a ordem constante do CPC para explicar os procedimentos referentes interposio da apelao, o juzo de admissibilidade, os efeitos devolutivo e suspensivo. A apelao, em apertada sntese, nada mais do que um duplo grau da prestao jurisdicional, ou seja, solicita-se nova apreciao de determinada matria por parte do Poder Judicirio, nova prestao jurisdicional, pois, para uma ou ambas as partes, o provimento em primeira instncia no satisfez, no solucionou a pretenso resistida, a lide, seja total ou parcialmente. O professor Theodoro Jnior ensina que 19 : Apelao, portanto, o recurso que se interpe das sentenas dos juzes de primeiro grau de jurisdio para levar a causa ao reexame dos tribunais do segundo grau, visando a obter uma reforma total ou parcial da deciso impugnada, ou mesmo sua invalidao.
19 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 48 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, volume 1, p. 662. 25
Como j referido no segundo captulo, a apelao, como modalidade de recurso, visa corrigir eventual error in iudicando ou mesmo anular error in procedendo. De acordo com citao feita anteriormente, a apelao recurso cabvel contra sentena. A sentena, por sua vez, extingue o processo, com ou sem resoluo de mrito, conforme os artigos 267 e 269 do CPC j citados em momento anterior. Os professores Didier Jr. e Cunha ensinam que 20 : A apelao, ento, o recurso cabvel para se impugnar os atos do juiz que ponham termo ao procedimento, com ou sem julgamento de mrito; ou seja, serve para impugnar as sentenas definitivas ou terminativas. Em qualquer procedimento, seja ele ordinrio, sumrio ou especial, seu encerramento opera-se por uma sentena, que apelvel. irrelevante se o procedimento adotado se insere na jurisdio voluntria ou contenciosa. A extino do processo se d por sentena e esta desafiada por apelao. O processo cautelar tambm se encerra por sentena, da qual cabe apelao. Conquanto no haja propriamente julgamento na execuo, esta se encerra, de igual modo, por sentena (CPC, art. 795), da qual tambm cabe, em tese, apelao.
O art. 508 do Cdigo de Processo Civil determina que o prazo para interpor a apelao, bem como para responder a tal recurso, ou seja para apresentar as contra-razes, de 15 dias, cuja contagem inicia a partir da intimao da sentena. Segundo o art. 514 do CPC, a apelao, interposta por petio dirigida ao juiz, dever conter os nomes e a qualificao das partes, os fundamentos de fato e de direito e o pedido de nova deciso. A qualificao das partes somente ter utilidade se qualquer destas ainda no estiver qualificada nos autos, caso, por exemplo, da apelao interposta por terceiro prejudicado. J os fundamentos de fato e de direito requisito semelhante quele constante da petio inicial, ou seja, o apelante precisa explicar os motivos, as razes, os fatos que fundamentam o(s) pedido(s), bem como a(s) norma(s) que embasam o pedido dirigido ao juzo a quo para reexame, pelo juzo ad quem, da matria j objeto de deciso pelo juzo de primeiro grau, seja para reform-la ou decret-la nula.
20 DIDIER JR., Fredie e CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 5 ed. Salvador, Juspodium, 2008, volume 3, p. 95. 26
Os professores Nelson Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery lecionam que 21 : O recurso [a apelao] a reiterao do exerccio do direito de ao, no segundo grau de jurisdio. Assim, pode-se fazer anlise comparativa entre os requisitos da ao e os do recurso. Os elementos da ao (partes, causa de pedir e pedido) coincidem com os requisitos exigidos pela norma ora analisada para que seja admitida a apelao: a) partes (CPC 514I); b) fundamentao (CPC 514II), que seria comparvel causa de pedir; c) pedido de nova deciso (CPC 514III). Sem a presena destes elementos, a apelao no pode ser conhecida.
A exatido do pedido constante da pea recursal importante para a definio dos chamados efeitos suspensivo e devolutivo da apelao. Neste sentido, nova lio dos professores Nery Junior e Nery 22 : Juntamente com a fundamentao, o pedido de nova deciso delimita o mbito de devolutividade do recurso da apelao: s devolvida ao tribunal ad quem a matria efetivamente impugnada (tantum devoluntum quantum appellatum). Sem as razes e/ou pedido de nova deciso, no h meios de se saber qual foi a matria devolvida. No pode haver apelao genrica, assim como no se admite pedido genrico como regra. Assim como o autor delimita o objeto litigioso (lide) na petio inicial (CPC 128), devendo o juiz julg-lo nos limites em que foi deduzido (CPC 460), com o recurso de apelao ocorre o mesmo fenmeno: o apelante delimita o recurso com as razes e o pedido de nova deciso, no podendo o tribunal julgar alm, aqum ou fora do que foi pedido.
O artigo 515 do Cdigo de Processo Civil informa que a apelao devolver ao tribunal o conhecimento da matria impugnada, sendo, porm, objeto de apreciao e julgamento por parte desse todas as questes suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentena no as tenha julgado por inteiro. O referido artigo trata do chamado efeito devolutivo da apelao. A matria questionada, j objeto de julgamento por parte do juzo de primeira instncia, ser devolvida para nova apreciao por parte do tribunal ad quem de acordo com o pedido constante da pea de apelao. O efeito devolutivo pode ser estudado conforme a sua extenso e sua profundidade. O professor Cssio Scarpinella Bueno ensina que 23 : A extenso do efeito devolutivo relaciona-se com a idia do que e do que no impugnado pelo recorrente. Trata-se, portanto, da quantidade de matria questionada em sede recursal e que ser, conseqentemente, apreciada pelo rgo ad quem. O caput do art. 515 e seu 1, embora
21 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagante. 10 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 853. 22 Ibidem, p. 854. 23 BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 5: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedneos recursais: tcnicas de controle das decises jurisdicionais. 1 ed., So Paulo, Saraiva, 2008, volume 5, p. 79-80. 27
inseridos como regras da apelao (v. n. 4.1 do Captulo 6), do a exata compreenso da extenso do efeito devolutivo para todos os recursos. [...] A profundidade do efeito devolutivo diz respeito aos fundamentos e s questes que foram, ou no, analisados pela deciso recorrida e que viabilizam seu contraste em sede recursal, relacionando-se, assim, com a qualidade da matria impugnada em sede de recurso e que poder ser reapreciada pelo rgo ad quem. Dele se ocupa o 2 do art. 515, que a despeito de sua localizao no Cdigo de Processo Civil, no se restringe ao recurso de apelao (v. n. 1 do Captulo 1). De acordo com o dispositivo, naqueles casos em que a deciso acolher apenas um dos vrios fundamentos, o recurso devolver ao Tribunal o conhecimento de todos os demais.
O Cdigo de Processo Civil determina ainda em seu artigo 517 que as questes de fato, no propostas no juzo inferior, podero ser suscitadas na apelao, se a parte provar que deixou de faz-lo por motivo de fora maior. Trata-se de comando que guarda coerncia com o princpio do contraditrio e da ampla defesa, pois, representaria afronta ao princpio o apelante trazer questes no suscitadas anteriormente e que, por este motivo, no foram objeto de contestao pela parte contrria. A exceo , como a prpria norma ressalva, se o apelante provar que questes de fato no haviam sido propostas anteriormente em razo de motivo de fora maior. Segundo o professor Bueno 24 , o caso de fatos ocorridos depois de prolatada a sentena ou, se tiverem ocorrido antes, no eram do conhecimento do apelante, e ainda quando o fato fosse de conhecimento do apelante mas no houve condies de aport-lo ao processo por meio do procurador legal. A seguir, o texto dos arts. 518, 520 e 521, que tratam do juzo de admissibilidade e dos efeitos da interposio da apelao: Art. 518. Interposta a apelao, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandar dar vista ao apelado para responder. 1 o O juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. 2 o Apresentada a resposta, facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso.
Art. 520. A apelao ser recebida em seu efeito devolutivo e suspensivo. Ser, no entanto, recebida s no efeito devolutivo, quando interposta de sentena que: I - homologar a diviso ou a demarcao; II - condenar prestao de alimentos; III - (Revogado pela Lei n 11.232, de 2005) IV - decidir o processo cautelar;
24 BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 5: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedneos recursais: tcnicas de controle das decises jurisdicionais. 1 ed., So Paulo, Saraiva, 2008, volume 5, p. 117. 28
V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes; VI - julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem. VII confirmar a antecipao dos efeitos da tutela.
Art. 521. Recebida a apelao em ambos os efeitos, o juiz no poder inovar no processo; recebida s no efeito devolutivo, o apelado poder promover, desde logo, a execuo provisria da sentena, extraindo a respectiva carta.
Como foi dito anteriormente, a apelao dirigida ao juzo de primeira instncia, que proferiu a deciso contestada. Quando do recebimento da pea recursal, o juzo a quo realiza um exame preliminar de admissibilidade. Trata-se de exame provisrio, tendo em vista que a competncia para anlise da apelao do tribunal ad quem, que, portanto, pode rever o juzo de admissibilidade previamente realizado. Os professores Nery Junior e Nery 25 , comentando o art. 518 do CPC ensinam que: Nada obstante estejam expressas na lei as hipteses em que o apelo deve ser recebido no efeito devolutivo ou no duplo efeito, compete ao juiz dizer em que efeitos recebe o recurso de apelao. No pode dar-lhe efeito que, pela lei, no tem. Nos casos de ao civil pblica e de ao coletiva fundada no CDC, o juiz pode dar efeito suspensivo a recurso que, de regra, no o teria, bem como dar efeito meramente devolutivo a recurso que, de ordinrio, teria duplo efeito, quando a situao concreta assim O exija (LACP 14, CDC 90). Pode dar efeito suspensivo apelao, nos casos do CPC 520, desde que a hipteses se subsuma s causas previstas no CPC 558 (CPC 558 par. n.). Ver coments. CPC 558 par. n. e LACP 14.
Quanto ao efeito suspensivo, o professor Bueno 26 ensina que: Relacionando o efeito suspensivo ao impedimento de produo imediata dos efeitos da deciso recorrida importa destacar que este estado de ineficcia se prolonga at a publicao da deciso sujeita ao recurso, isto , at o momento em que as partes sejam regularmente intimadas de seu proferimento, mantendo-se at o julgamento do recurso e publicao (intimao) da deciso que julg-lo, observando-se, a partir da, o que o sistema reserva para os eventuais novos recursos porventura cabveis. Quando o recurso cabvel no tem, por fora de lei, efeito suspensivo, os efeitos da deciso so imediatos.
O exame preliminar de admissibilidade da apelao realizado pelo juzo de primeira instncia exarado por meio de deciso interlocutria. Isto significa que eventual contestao pode ser feita por meio de agravo, no prazo de 10 dias, conforme o art. 522 do CPC.
25 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagante. 10 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 862. 26 BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 5: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedneos recursais: tcnicas de controle das decises jurisdicionais. 1 ed., So Paulo, Saraiva, 2008, volume 5, p. 79-80. 29
Em sendo recebido o recurso de apelao, a parte contrria, o apelado, pode no somente contestar tal recebimento, como tambm contestar os argumentos do apelante por meio de contra-razes. Nery Junior e Nery 27 ensinam que aps o decurso do prazo para apresentao das contra-razes, o juiz, se assim entender, poder rever sua deciso quanto ao exame preliminar de admissibilidade e, caso entenda que no deveria ter recebido a apelao, poder voltar atrs, alterando a sua deciso para a sim deixar de receber a pea recursal, indeferindo o seu processamento. Caso haja de pronto o indeferimento da apelao pelo juzo preliminar de admissibilidade, possvel a retratao da deciso, pelo mesmo juiz, num prazo de cinco dias, modificando-a, tanto de ofcio como a requerimento da parte, este por meio de pedido de reconsiderao, de reexame dos pressupostos de admissibilidade dessa deciso, conforme o 2 do art. 518 do CPC. Ressalte-se que o pedido de reexame no interrompe o prazo para interposio do agravo, recurso adequado para questionar o indeferimento do processamento da apelao, conforme j referido anteriormente. Ainda quanto ao juzo de admissibilidade, o professor Bueno 28 , diferenciando esse do juzo de mrito, leciona que a admissibilidade refere-se ao reconhecimento de que o recorrente tem o direito de recorrer e que o fez da forma devida, enquanto o juzo de mrito volta-se para saber se a deciso recorrida deve ou no prevalecer. E continua: O objeto do juzo de admissibilidade reside no exame das condies e dos pressupostos necessrios para que se possa legitimamente apreciar o mrito do recurso, possibilitando, assim, que ele seja acolhido (provido) ou rejeitado (improvido). No porque se entende cabvel um recurso que ele ser provido. O juzo de admissibilidade no interfere no juzo de mrito, embora a superao daquele seja indispensvel para o enfrentamento deste. O paralelismo com as condies da ao, os pressupostos processuais e o julgamento do mrito da demanda, isto , conceder ou no tutela jurisdicional, destarte, irrecusvel.
Antes de estudar os efeitos advindos da interposio da apelao conforme o caput do art. 518 do CPC, sero feitos breves comentrios sobre a possibilidade de indeferimento do processamento da apelao pelo juzo de primeira instncia quando a sentena exarada estiver de acordo com smula do Supremo
27 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagante. 10 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 865. 28 BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 5: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedneos recursais: tcnicas de controle das decises jurisdicionais. 1 ed., So Paulo, Saraiva, 2008, volume 5, p. 35. 30
Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia. Trata-se da chamada smula impeditiva. Tal previso constante do 1 do j citado art. 518 do CPC tem o ntido objetivo de emprestar celeridade e economia aos processos cujas decises emanadas pelos juzos de primeiro grau estejam em sintonia com as smulas dos Tribunais Superiores STF e STJ, intrpretes maiores da Constituio Federal e da legislao federal, respectivamente. Eventuais contestaes s decises que estejam conforme as smulas do STF e do STJ muito provavelmente tero seu provimento negado, muito embora eleve o custo do processo e o prazo para execuo da prestao jurisdicional. O professor Theodoro Jnior 29 leciona que: O raciocnio determinante da reforma foi no sentido de que, se se admite que smula vincule juzes e tribunais, impedindo-os de julgamento que a contraria, vlido , tambm, impedir a parte de recorrer contra sentena proferida em consonncia com o assentado em jurisprudncia sumulada pelos dois mais altos tribunais do pas. Nos dois casos est em jogo o mesmo valor qual seja, o prestgio da Smula do STJ e do STF pela ordem jurdica.
Em contraposio, os professores Nery Junior e Nery 30 assim entendem quanto norma em questo: O CPC 518 1 praticamente cpia de dispositivo que no foi aprovado pela EC 45/04 e existe proposta no Congresso Nacional para incluir o instituto da smula impeditiva de recurso no texto da CF. O tema, portanto, no de lei ordinria mas de Constituio. O dispositivo faz com que, na prtica, as smulas simples do STF e as do STJ tenham todas eficcia vinculante, em evidente desrespeito ao sistema constitucional, notadamente ao esprito da CF 103-A. Mais grave, ainda, a proposta de ampliao dessa restrio constante da norma comentada para impedir o recebimento de apelao quando a sentena estiver de acordo com smula do respectivo Tribunal ou dos Tribunais Superiores em sentido igual deciso recorrida (v.g. PL Senado 140/04), porque isso, na prtica, tornaria vinculantes todas as smulas dos tribunais do Pas. A inconstitucionalidade flagrante.
O comando constante do 1 do art. 518 louvvel do ponto de vista da celeridade e economia processuais. Quando os cidados levam os seus litgios ao Poder Judicirio evidentemente no esperam e muito menos desejam que a prestao jurisdicional, a soluo da lide, demore tantos anos para ser efetivada.
29 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 48 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, volume 1, p. 676. 30 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagante. 10 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 863. 31
Muito pelo contrrio, almejam uma soluo que, se no imediata, seja pelo menos breve, de modo que seja efetiva, do ponto de vista de ainda poder surtir efeitos, reparar danos ou evitar prejuzos. H que se fazer um paralelo entre a smula vinculante e a chamada smula impeditiva. A primeira est prevista no art. 103-A da Constituio Federal, cujo comando informa que a referida smula somente ser aprovada por dois teros dos membros do STF, depois de reiteradas decises sobre matria constitucional, com efeito vinculante para os demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. J quanto smula impeditiva, no h referncia sobre a aprovao de smula para esse efeito de impedir, vincular. D a entender que as smulas atualmente existentes j possuem esta caracterstica. Isso sim questionvel, pois se trata de restringir direito, de indeferir recurso de apelao, que , por excelncia, um recurso ordinrio, ou seja, uma forma de suprimir a via recursal de escopo mais amplo. H, portanto, dvidas quanto constitucionalidade de tal comando, sem que haja previamente uma emenda para alterar o texto da Carta Poltica, dada a questionvel supresso do direito de recorrer, que em razo do princpio do duplo grau de jurisdio constante de forma indireta de diversas disposies constitucionais representa uma garantia aos litigantes.
32
4 Os efeitos advindos da interposio da apelao
Como j referido anteriormente, o caput do art. 518 trata do juzo preliminar de admissibilidade promovido pelo juzo de primeira instncia. Exame este que envolve a definio quanto concesso ou no do efeito suspensivo apelao. O ilustre jurista Pontes de Miranda, citado por Ricardo de Carvalho Aprigliano 31 , ensina que: Suspensivo o efeito que priva a sentena de sua eficcia (fora e efeitos). Os processualistas costumam defini-lo como a falta normal de exeqibilidade da sentena de primeira instncia, durante a apelao. Essa aluso ao efeito executivo das sentenas (e, no raro, execuo provisria da sentena, que ele impede) restringe, sem razo, o definido. O efeito suspensivo no atinge somente as sentenas de condenao. Sentenas mandamentais, constitutivas e declarativas tambm so atingidas em sua fora ou em seus efeitos pelo efeito suspensivo que tenha a apelao.
O efeito suspensivo, como se depreende das informaes at aqui expostas, quando concedido, suspende a eficcia da deciso recorrida, ou seja, o provimento judicial no produz efeitos, as determinaes nele contidas no sero cumpridas at novo pronunciamento judicial, pelo juzo ad quem, juzo de segunda instncia quanto ao mrito do pedido recursal. No caso especfico da apelao, aps a sua interposio, o juiz de primeira instncia que prolatou a sentena declarar se tal recurso ser recebido no efeito suspensivo de modo a suspender a eficcia da sentena, para que esta no produza efeitos at o julgamento da apelao ou se a receber apenas no efeito devolutivo, e at mesmo se indeferir o seu processamento. De incio, importante ressaltar que o juzo de primeira instncia, que realizou o exame preliminar de admissibilidade referido anteriormente, pode
31 APRIGLIANO, Ricardo de Carvalho. A Apelao e seus Efeitos. 2 ed. So Paulo, Atlas, 2007, p. 248-249. 33
reexaminar a sua deciso para retirar o efeito suspensivo anteriormente concedido. Neste sentido, o professor Bueno 32 leciona: irrecusvel que o juzo, uma vez recebida a apelao e aberta oportunidade para manifestao da parte contrria, pode sopesar sua anterior deciso para retirar o efeito suspensivo anteriormente concedido, admitindo-se, conseqentemente, a execuo provisria do julgado (arts. 475-I, 1, e 521). Certo que a apresentao de contra-razes no indispensvel para que o juzo se retrate de sua anterior deciso. A apresentao da resposta ao recurso, com pedido expresso de retirada do efeito suspensivo, concedendo-se, neste instante procedimental, a tutela antecipada, contudo, providncia mais do que bem-vinda e que denota a combatividade do procurador da parte interessada. para esta finalidade tambm que as contra-razes devem ser cuidadosamente elaboradas e apresentadas.
No geral, ou seja, via de regra, o juzo de primeira instncia, quando do exame preliminar de admissibilidade, declara tanto o efeito devolutivo, quanto o efeito suspensivo. Importa registrar que se a sentena possuir vrios captulos decisrios, os efeitos da apelao podero ser decididos conforme cada captulo, o que pode ensejar a suspenso de apenas parte da sentena. O art. 520 do CPC, j citado anteriormente, refere-se aos casos em que a apelao ser recebida apenas no efeito devolutivo. o caso da sentena que: I - homologar a diviso ou a demarcao; II - condenar prestao de alimentos; III - (Revogado pela Lei n 11.232, de 2005) IV - decidir o processo cautelar; V - rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes; VI - julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem. VII confirmar a antecipao dos efeitos da tutela. O professor Theodoro Jnior 33 informa a existncia de mais outra possibilidade para que a apelao seja recebida apenas no efeito devolutivo, constante do art. 1.184 do CPC, segundo o qual a sentena de interdio produz efeito imediato, embora sujeita a apelao, a qual ser inscrita no Registro de Pessoas Naturais e publicada pela imprensa local e pelo rgo oficial por trs vezes,
32 BUENO, Cssio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, 5: recursos, processos e incidentes nos tribunais, sucedneos recursais: tcnicas de controle das decises jurisdicionais. 1 ed., So Paulo, Saraiva, 2008, volume 5, p. 134. 33 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 48 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, volume 1, p. 669. 34
com intervalo de 10 (dez) dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdio e os limites da curatela. Nos casos acima, portanto, o juzo de primeira instncia declarar somente o efeito devolutivo da apelao. possvel, contudo, com base no art. 558 do CPC, que o juzo a quo declare efeito suspensivo apelao de sentena, a requerimento das partes, nos casos de priso civil, adjudicao, remio de bens, levantamento de dinheiro sem cauo idnea e em outros casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao, suspender o cumprimento da deciso at o pronunciamento definitivo da turma ou cmara O professor Theodoro Jnior 34 leciona: Mesmo nas hipteses expressamente previstas, para que a apelao tenha efeito apenas devolutivo, pode o relator, diante das particularidades da causa, determinar a suspenso do cumprimento da sentena, at que o Tribunal julgue o recurso (art. 558, parg. nico, com a redao da Lei n 9.139, de 30.11.95). Para tanto, o apelante formular requerimento que poder constar das prprias razes recursais ou de petio parte. O pedido de suspenso ter de demonstrar a ocorrncia de risco de leso grave e de difcil reparao. Em outros termos, caber ao apelante demonstrar a configurao do fumus boni iuris e do periculum in mora, em grau que no permita aguardar o normal julgamento do recurso.
De acordo com o que at aqui foi escrito, interposta a apelao, o juiz de primeira instncia declara os efeitos nos quais receber tal recurso: devolutivo e/ou suspensivo. O efeito devolutivo inerente apelao, ou seja, quando interposto este recurso, toda matria objeto da ao judicial devolvida para o tribunal ad quem para nova apreciao. A apelao devolve amplamente a matria, pois, o juzo de segunda instncia pode reapreciar inclusive o que no havia sido tratado na sentena, conforme as hipteses legais. No h, portanto, como interpor apelao e no devolver amplamente a matria para novo julgamento por parte do tribunal de segunda instncia. Em relao ao efeito suspensivo, o raciocnio diferente. E diferente justamente para garantir dose de fora sentena, de modo a evitar que um provimento judicial exarado por meio de sentena tenha seus efeitos suspensos de forma indiscriminada. H decises judiciais que necessitam do imediato
34 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 48 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, volume 1, p. 669. 35
cumprimento sob pena de perda de eficcia da prestao jurisdicional, como se ver adiante. Segundo o art.520 do CPC, a regra que a apelao seja recebida nos efeitos devolutivo e suspensivo. Contudo, o efeito suspensivo no ser concedido quando a apelao for interposta de sentena que homologar a diviso ou a demarcao, condenar prestao de alimentos, decidir o processo cautelar, rejeitar liminarmente embargos execuo ou julg-los improcedentes, julgar procedente o pedido de instituio de arbitragem e confirmar a antecipao dos efeitos da tutela. Em alguns casos resta evidente o prejuzo ao apelado caso seja concedido o efeito suspensivo apelao. o caso, por exemplo, da condenao prestao de alimentos, bem como da confirmao dos efeitos da antecipao da tutela. Tendo em vista uma condenao prestao de alimentos, eventual concesso de efeito suspensivo apelao, significaria a suspenso do pagamento de alimentos. Ora, se houve a condenao ao pagamento de alimentos, porque a parte necessitava de renda para pagamento de despesas mnimas com educao, sade, alimentao e vesturio. Caso a sentena fosse suspensa, significaria que a parte no poderia subsistir, o que efetivamente o oposto do que foi sentenciado. Assim, no poderia o legislador suspender uma deciso judicial que visa manuteno da prpria parte ou de seu(s) filho(s). Do mesmo modo, quando uma tutela antecipada, restaram provados, preliminarmente, o periculum in mora e o fumus boni iuris. Se uma sentena confirma tal situao, com muito mais fora foram provados o perigo da demora e a fumaa do bom direito. Assim, descabido seria suspender a sentena que confirmou tal tutela com a s interposio da apelao. Necessrio se faz o exame de mrito para comprovar que no havia o periculum in mora e o fumus boni iuris. Os professores Didier Jr. e Cunha 35 fazem referncia para o caso em haja tutela antecipada, mas no haja sua confirmao por meio da sentena: [...] Caso, todavia, tenha sido concedida a tutela antecipada e, ao final, extinto o processo sem resoluo de mrito ou julgado improcedente o pedido, est automaticamente revogada a medida antecipatria, aplicando- se, no particular, a mesma sistemtica do enunciado 405 da Smula do STF. Nessas hipteses, a apelao tem duplo efeito, encaixando-se na regra geral do caput do art. 520 do CPC haja vista a falta de previso legal em sentido contrrio. O efeito suspensivo da apelao, nesses casos, no
35 DIDIER JR., Fredie e CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 5 ed. Salvador, Juspodium, 2008, volume 3, p. 118. 36
tem o condo de restaurar a tutela antecipada anteriormente concedida. Nesse sentido, eis o entendimento do STJ, REsp 145.676/SP RECURSO ESPECIAL. AO CIVIL PBLICA E ARRESTO. TUTELA ANTECIPATRIA CONCEDIDA NA JUSTIA FEDERAL. MANUTENO DA MEDIDA CAUTELAR CONCEDIDA. ADVENTO DA SENTENA PROFERIDA PELO JUIZ FEDERAL, JULGANDO IMPROCEDENTE A AO DECLARATRIA DE NULIDADE DE INQURITO ADMIISTRATIVO E REVOGANDO, S EXPRESSAS, A TUTELA ANTECIPADA. RECURSO PREJUDICADO, AINDA QUE A APELAO INTERPOSTA CONTRA A SENTENA TENHA SIDO RECEBIDA NO DUPLO EFEITO. - No restabelece a tutela antecipatria, expressamente revogada na sentena de improcedncia, o fato de a apelao a ela interposta ter sido recebida nos dois efeitos.
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5 Os meios para obteno do efeito suspensivo da apelao
H possibilidade de obter o efeito suspensivo para apelao quando este no for concedido. Alguns mecanismos podem ser utilizados para se suspender a eficcia da sentena: a) Reexame de ofcio pelo juiz que realizou o exame de admissibilidade da apelao; b) Petio da parte; c) Agravo de instrumento/retido e Interno ou Regimental; d) Ao cautelar. A seguir, uma breve descrio e anlise de cada instrumento passvel de ser utilizado para obteno do efeito suspensivo da apelao.
Reexame O reexame de ofcio pelo juiz de primeiro grau est previsto no 2 do art. 518, segundo o qual apresentada a resposta apelao, facultado ao juiz, em cinco dias, o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso. Seja por erro de interpretao ou mesmo por mudana de entendimento, o juiz poder conceder o efeito suspensivo apelao, caso este no esteja contido nas hipteses do art. 520, segundo as quais no ser possvel a concesso da suspenso dos efeitos da sentena. O professor Theodoro Jnior 36 explica que: Pela natureza do tema, todavia, no ficar a parte prejudicada pela omisso do juiz a quo. A admissibilidade do recurso envolve matria de ordem pblica ligada aos pressupostos processuais, por isso mesmo insuscetvel de precluso (CPC, art. 267, 3). Assim, o exame e reexame so perfeitamente factveis pelo tribunal ad quem, quando do julgamento do recurso, ficando fora de qualquer embarao relacionado com a precluso.
36 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 48 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, volume 1, p. 677. 38
Petio/requerimento da parte O professor Theodoro Jnior 37 ensina que a parte poder formular requerimento ao juiz de primeira instncia, no qual possvel conter as prprias razes recursais ou petio parte, devendo ser demonstrado o risco de leso grave e de difcil reparao, na inteligncia do art. 558, pargrafo nico, do CPC, j citado anteriormente. Considerando que a concesso do efeito suspensivo regra, e o art. 520 do CPC restringe tal regra, de modo a permitir a imediata eficcia da sentena mesmo na eventualidade da interposio da apelao, o art. 558, pargrafo nico, funciona com instrumento para, a partir da comprovao da leso grave e de difcil reparao, o art. 520 no ser aplicado, e assim ser suspensa a eficcia da sentena contestada. Registre-se que o fundamento para tal requerimento se assemelha ao agravo de instrumento a seguir comentado; contudo tal requerimento no um recurso, em sentido estrito, mas, sem dvida, se aceita a argumentao, produzir efeito semelhante, qual seja, a suspenso dos efeitos da sentena contestada pelo apelante. Os professores Theotonio Negro e Jos Roberto F. Gouva 38 ensinam que, no caso da apelao, os autos demoram para chegar ao relator, em razo do demorado processamento do referido recurso nas primeira e segunda instncia. Esta demora pode causar prejuzo parte. Assim, nada impede que o apelante requeira ao juiz que conceda o efeito suspensivo apelao at que o relator no tribunal ad quem se manifeste sobre a solicitao do efeito suspensivo. Caso o juiz indefira tal pedido, pode tal deciso ser contestada por meio de agravo. Os professores Didier Jr. e Cunha 39 advertem que: Quando a apelao j tiver desencadeado a remessa dos autos ao tribunal, estando em poder do relator, no se afigura mais cabvel a ao cautelar. que o pedido de efeito suspensivo, fundado no pargrafo nico do art. 800 do CPC, pode ser feito por mera petio, despontando a desnecessidade da propositura da ao cautelar. Nesse caso, faltar ao cautelar o indispensvel interesse de agir, eis que este somente estar presente, se houver necessidade da providncia jurisdicional.
37 THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 48 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2008, volume 1, p. 669. 38 NEGRO, Theotonio e GOUVA, Jos Roberto F. Cdigo de Processo Civil e legislao em vigor. 39 ed. So Paulo, Saraiva, 2007, p. 760. 39 DIDIER JR., Fredie e CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 5 ed. Salvador, Juspodium, 2008, volume 3, p. 122. 39
Agravo de Instrumento/Retido e Interno ou Regimental O agravo o recurso para contestar as decises interlocutrias. A deciso do juzo de primeira instncia que, no exame preliminar de admissibilidade no receber a apelao no efeito suspensivo, pode ser contestada por meio do recurso de agravo retido, via de regra, ou de instrumento, se comprovada a possibilidade de ocorrncia de danos irreparveis parte recorrente. Pode-se contestar tambm por meio de agravo as decises interlocutrias exaradas pelo juzo ad quem. O art. 522 do CPC, que trata do agravo, determina que das decises interlocutrias caber tal recurso, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de deciso suscetvel de causar parte leso grave e de difcil reparao, bem como nos casos de inadmisso da apelao e nos relativos aos efeitos em que a apelao recebida, quando ser admitida a sua interposio por instrumento. Note-se a expressa meno ao cabimento do agravo para os casos de inadmisso da apelao e para os relativos aos seus efeitos. Os professores Didier Jr. e Cunha 40 lecionam que: O relator pode, no agravo de instrumento, conceder efeito suspensivo, a requerimento do agravante, nos casos de priso civil, adjudicao, remio de bens e levantamento de dinheiro sem cauo idnea. Afora esses casos, a atual redao do art. 558 do CPC permite, ainda, que se empreste efeito suspensivo ao agravo de instrumento em todos os casos dos quais possa resultar grave leso e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao. O pargrafo nico do referido art. 558 do CPC estende essa possibilidade de agregao de efeito suspensivo ao recurso de apelao, quando, nas hipteses previstas no art. 520 daquele diploma, o mencionado recurso seja desprovido de efeito suspensivo. O disposto no pargrafo nico do art. 558 do CPC aplica-se no somente aos casos do art. 520 do CPC, mas tambm a todos os outros em que a apelao seja desprovida de efeito suspensivo.
Importante ainda a lio dos professores Nery Junior e Nery 41 : A deciso negatria de efeito suspensivo pelo relator interlocutria, s que no mbito do tribunal. Pelo sistema recursal do CPC, deciso interlocutria impugnvel pelo recurso de agravo. Da ser aplicvel o dispositivo ora examinado, por extenso, a essa hiptese. cabvel o agravo do CPC 557 1 contra o ato do relator que, nada obstante defira o processamento do recurso, no conceda efeito suspensivo a ele.
O agravo interno ou regimental tambm meio disponvel para obteno do efeito suspensivo da apelao. Este recurso pode ser intentado a partir de
40 DIDIER JR., Fredie e CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 5 ed. Salvador, Juspodium, 2008, volume 3, p. 120. 41 NERY JUNIOR, Nelson e NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil Comentado e legislao extravagante. 10 ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 962. 40
deciso denegatria de tal efeito em sede agravo de instrumento. Assim o entendimento do Superior Tribunal de Justia, conforme a Ementa do julgado a seguir transcrito: SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. AGRAVO INTERNO. CABIMENTO. A deciso monocrtica de relator que defere ou nega efeito suspensivo ou ativo a agravo de instrumento interposto perante tribunal de segunda instncia pode ser impugnada por recurso interno ao colegiado. Aplica-se, in casu, o princpio constitucional da colegialidade dos tribunais e do art. 39 da Lei 8.039, de 1990" (REsp 770.620/ PA, relatado pelo eminente Ministro Castro Meira, DJ 03/10/2005). Recurso especial conhecido e provido. (Resp n 7931430/ SC, Rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA, Quarta Turma, DJ de 11/12/2006)
Ao cautelar A ao cautelar outro instrumento possvel de ser utilizado para obteno do efeito suspensivo apelao. De acordo com o pargrafo nico do art. 800, interposto o recurso, no caso a apelao, a medida cautelar ser requerida diretamente ao tribunal. Ensinam os professores Didier Jr. e Cunha 42 que a partir da comprovao do periculum in mora e do fumus boni iuris poder o relator da cautelar, verificando ser relevante o fundamento da apelao e divisando o risco de grave leso ou de difcil reparao, conceder a liminar para dar efeito suspensivo ao recurso interposto de modo a suspender a eficcia da sentena proferida pelo juzo de primeira instncia. E continuam: Interposta a apelao, tendo sido esta recebida e j estando os autos principais no tribunal, parece no ser mais necessrio ajuizar a ao cautelar. Basta ao apelante, com fundamento no pargrafo nico do art. 558 do CPC, requerer ao relator que conceda o efeito suspensivo pretendido, em razo da coexistncia do fumus bonis iuris e do periculum in mora. que tal requerimento caracteriza-se como uma medida cautelar, podendo ser veiculada numa ao cautelar ou nos prprios autos em que interposta a apelao.
Os professores Didier Jr. e Cunha 43 ensinam que no ocorrer a precluso caso no seja interposto o agravo de instrumento e a parte decida por ajuizar a medida cautelar, fundamentada no pargrafo nico do art. 800 do CPC, ou seja, h precluso para se intentar o prprio agravo de instrumento, mas no em relao medida cautelar, que se trata, para o caso, de outra medida processual.
42 DIDIER JR., Fredie e CUNHA, Leonardo Jos Carneiro da. Curso de Direito Processual Civil. 5 ed. Salvador, Juspodium, 2008, volume 3, p. 121. 43 Ibidem, p. 123. 41
Questo interessante diz respeito quando em um processo so interpostas a ao principal e a medida cautelar. Quando da apelao da sentena que julgou ambas, se houve o deferimento da cautelar, a apelao ter efeito suspensivo somente parte da sentena que trata da ao principal, e s o efeito devolutivo para o captulo da sentena que julgar a medida cautelar. Este o entendimento manifestado pelo Superior Tribunal de Justia, conforme a Ementa a seguir (Embargos de Divergncia em Recurso Especial n 663.570 SP 2008/0270556-3): DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. MEDIDA CAUTELAR E AO PRINCIPAL. SENTENA NICA. APELAO. EFEITOS. - Julgadas ao mesmo tempo a ao principal e a cautelar, a respectiva apelao deve ser recebida com efeitos distintos, ou seja, a cautelar no devolutivo e a principal no duplo efeito. - As hipteses em que no h efeito suspensivo para a apelao esto taxativamente enumeradas no art. 520 do CPC, de modo que, verificada qualquer delas, deve o juiz, sem qualquer margem de discricionariedade, receber o recurso somente no efeito devolutivo. - No h razo para subverter ou at mesmo mitigar a aplicao do art. 520 do CPC, com vistas a reduzir as hipteses em que a apelao deva ser recebida apenas no efeito devolutivo, at porque, o art. 558, nico, do CPC, autoriza que o relator, mediante requerimento da parte, confira apelao, recebida s no efeito devolutivo, tambm efeito suspensivo, nos casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo relevante a fundamentao. Embargos de divergncia a que se nega provimento.
importante registrar que o entendimento do Superior Tribunal de Justia pela impossibilidade de utilizao da ao cautelar para obteno do efeito suspensivo para a apelao. Segundo o STJ a via adequada o agravo de instrumento, conforme a Ementa no Agravo Regimental no Recurso Especial n 886.613 - SP (2006/0133109-5): PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. MEDIDA CAUTELAR ORIGINRIA PARA OBTENO DE EFEITO SUSPENSIVO APELAO EM MANDADO DE SEGURANA. IMPOSSIBILIDADE. CABVEL O AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXTINO DA CAUTELAR SEM JULGAMENTO DO MRITO, ART. 267, VI, CPC. CABIMENTO DE CONDENAO EM HONORRIOS DE SUCUMBNCIA. 1. No admissvel ao cautelar contra ato judicial passvel de recurso, visto que o pedido de efeito suspensivo, este previsto tanto para o agravo de instrumento (arts. 527, II, e 588, CPC), quanto para a apelao quando desprovida do referido efeito (arts. 520 e 558, pargrafo nico, CPC) revelam-se mais adequados para tutelar a situao. 2. O carter incidental da medida cautelar no descaracteriza o litgio j deflagrado com a citao, tendo o ru, inclusive, contestado o feito. Assim, em face do princpio da causalidade so devidos honorrios advocatcios no processo cautelar, em que houver litgio. 3. Agravo regimental no-provido.
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Mandado de segurana O Mandado de segurana no se mostra a via adequada para obteno do efeito suspensivo apelao, conforme se extrai do Enunciado 267 da Smula do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual no cabe mandado de segurana contra ato judicial passvel de recurso ou correio. Desse modo, considerando os instrumentos passveis de manejo pela parte, entende-se no ser adequado o manejo do mandado de segurana visando obteno da suspenso dos efeitos da sentena. A jurisprudncia tratou sim da impossibilidade da utilizao do mandado de segurana para obteno do efeito suspensivo apelao em sede de mandado de segurana, em razo da previso de utilizao do pedido de suspenso de liminar ou de sentena na ao de mandado de segurana, a ser intentado por pessoa jurdica de direito pblico, conforme o art. 4 da Lei 4.348/1964. Neste sentido, cite-se deciso do STJ, conforme a Ementa do RMS 11359/PB Recurso ordinrio em Mandado de Segurana 1999/0105134-7: PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANA - CABIMENTO. Incabvel mandado de segurana para dar efeito suspensivo apelao interposta contra sentena proferida em outra ao mandamental. A medida apropriada seria a suspenso de segurana (Lei n 4.348/64, artigo 4). Recurso improvido.
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CONCLUSO
A Constituio Federal do Brasil estruturou o Poder Judicirio de forma tal que, combinada com as disposies do Cdigo de Processo Civil, est garantido duplo grau de jurisdio. As sentenas proferidas pelo juzo de primeira instncia, seja dos juzos monocrticos ou dos tribunais, a depender da competncia de cada rgo, so passveis de reexame por outro rgo, o juzo de segundo grau. O jurista Barbosa Moreira 44 ensina ser tradicional a correlao entre a apelao e o duplo grau de jurisdio, segundo o qual a reviso sucessiva das decises garantia de boa soluo. Uma segunda reflexo sobre determinada matria conduz concluso mais exata, em razo da reavaliao dos argumentos por juzes mais experientes, em regime colegiado, o que diminui a possibilidade de questes relevantes passarem despercebidas. O duplo grau de jurisdio sustenta a apelao como recurso ordinrio por excelncia. As decises judiciais que extinguem o processe sem resoluo de mrito e aquelas que apreciam o prprio mrito da lide podem ser objeto da apelao, a depender da vontade e da satisfao das partes com o provimento judicial. A interposio da apelao gera, via de regra, os efeitos devolutivo e suspensivo. A devolutividade varia de acordo com cada tipo de recurso. No caso da apelao o efeito devolutivo pleno, ou seja, a matria poder ser integralmente discutida, conforme os termos da sentena, os pedidos do recorrente e a prpria anlise de mrito. J o efeito suspensivo ser concedido em funo da matria impugnada e da comprovao do periculum in mora e fumus boni iuris.
44 MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 237. 44
No exame de admissibilidade, o rgo jurisdicional pode decidir pela no concesso do efeito suspensivo apelao. Neste caso, possvel a utilizao de alguns instrumentos para que seja dado tal efeito apelao. O principal meio o agravo, pois a deciso que no recebe a apelao no efeito suspensivo uma deciso interlocutria. Alm disso, possvel o reexame de ofcio pelo prprio juzo que promoveu o exame de admissibilidade, a petio ou requerimento da parte e a medida cautelar. Cada instrumento tem seus requisitos, mas podem ser utilizados conforme o caso. O mandado de segurana no tem sido aceito pelos tribunais como outro instrumento, por considerar-se que j existem outros meios passveis de obteno do efeito suspensivo apelao, conforme o Enunciado 267 da Smula do STF e jurisprudncia do STJ. A possibilidade de suspenso dos efeitos da apelao pode gerar a indesejvel conseqncia de demora na prestao jurisdicional, o que, no geral, no o desejo das partes. O novo julgamento da matria, contudo, um modo eficaz de se alcanar uma deciso mais justa, se houver reparos a fazer. Considerando que, normalmente, as decises so emanadas por juzos monocrticos, a reviso por um rgo colegiado pode de corrigir eventuais error in judicando ou error in procedendo. Evidentemente essa deciso ideal, justa, nem sempre alcanvel, pois nem sempre possvel provar as alegaes. E as decises so tomadas principalmente em razo do que consta nos autos. Ainda que previsto o livre convencimento do juzo, necessria a motivao. O efeito suspensivo da apelao pode sim evitar que decises de juzo de primeira instncia com algum tipo de erro sejam cumpridas, e os danos decorrentes no possam ser reparados. Neste sentido, a previso legal de restrio da possibilidade de concesso do efeito suspensivo, ou por outro lado, a mitigao desta regra em razo da comprovao do periculum in mora e fumus boni iuris, representam meios adequados para se alcanar a soluo justa. Em adio, mecanismos como a smula impeditiva e a smula vinculante, que visam evitar o processamento de recursos meramente protelatrios, tambm 45
podem trazer efetividade s decises judiciais, que o desejo quando se busca o Poder Judicirio para solucionar os litgios. A prpria apelao no pode ser entendida, ser vista, como um recurso existente no sistema jurdico de cunho protelatrio, que somente atrasa a execuo da sentena. Em verdade, sob a tica do apelado no deixa de ser um mecanismo que adia uma deciso que, provavelmente, lhe favorvel. J no viso do recorrente, se trata de um meio de reviso, de contestao da sentena prolatada, e de correo de error in judicando e/ou error in procedendo. O adiamento da eficcia do provimento judicial pode no ser perfeito, mas sim um importante meio para se obter uma deciso correta, exata. E as reformas implementadas na Constituio Federal e na legislao processual tambm trilham esse caminho para se alcanar a Justia
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