Esquemas Prova Grau B

1
Ato Administrativo
Aulas de 24/09 e 01/10/2013
Dir. Adm. I Prof. Romulo P. Giorgi Jr.

I Funo
Alexandre Mazza salienta que o ato administrativo
cumpre um importante papel de controle sobre as atividades da
Administrao Pblica (MAZZA, 2013, item 4.1, livro
eletrnico).
No mesmo sentido MEDAUAR (2013, p. 136) e DI
PIETRO (2012, p. 198) que relaciona mo ato administrativo com a
submisso do Poder Executivo Lei e, portanto, com o Estado de
Direito e, em especial, como o princpio da legalidade no Dir. Adm.
Desta forma a teoria do ato jurdico foi desenvolvida para
aperfeioar o controle da administrao, afastando-se a viso,
prpria do estado de polcia, da considerao de todas as expresses
da vontade da administrao como aes concretas, normalmente
insuscetveis de controle.
Passa-se a exigir a expresso da vontade da administrao
em um Ato Administrativo, que por sua vez dar ensejo s aes
concretas da administrao. Facilita-se, assim, a instrumentalizao
de mtodos de controle dos atos administrativos.

II Definio
Como ocorre em muitas categorias jurdicas, o ato jurdico
no tem uma definio unvoca. Salientamos que as distintas
definies geram profundas diferenas prticas e
jurisprudenciais, mas a principal relevncia das classificaes
, evidentemente, a sua utilizao em provas e em concursos.
Como ocorre em todos as provas e concursos, em qualquer
matria, a primeira fonte de soluo de dvidas a jurisprudncia
do STF e do STJ, especialmente quando sumulada, o que
incomum, quando objeto de deciso em recursos representativos
de controvrsia, julgados pelo procedimento previsto pelos artigos
543-B (STF) e 543-C (STJ) do CPC, o que muito mais frequente
do que as smulas, ou nos demais julgamentos em sede de recurso
especial ou extraordinrio, desde que, nestes ltimos casos (fora do
procedimento dos arts. 543-B e 543-C) haja uma certa
uniformidade, o que pode ser averiguado, na maior parte dos casos,
pela sua meno em informativos de jurisprudncia do STF ou do
STJ.
Em direito administrativo, em questes envolvendo
atos administrativos, a soluo dificilmente poder ser
encontrada em textos normativos, decorrendo quase sempre da
jurisprudncia.
Em casos excepcionais, entretanto, mormente nos
concursos estaduais para cargos de assessoria e nos concursos
municipais, a resposta pode decorrer diretamente da posio
do autor escolhido pela banca e mencionado no edital, DESDE
QUE NO SEJA CONTRRIA JURISPRUDNCIA DO
STJ E DO STF.
Celso Antnio Bandeira de Mello define o Ato
Administrativo como:
a declarao do Estado (ou de que lhe faa as vezes, como um
concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas,
manifestada conforme providncias jurdicas complementares da lei a
ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legalidade por rgo
jurisdicional (MELLO, 2009, p. 380).
Odete Medauar define o Ato Administrativo conforme
segue:
A edio de atos administrativos cabe, em princpio e comumente, aos
rgos do Executivo, mas autoridades do Poder Legislativo e do Poder
Executivo tem competncia para edit-los quando exercem atividades
administrativas, para ordenar os servios respectivos [critrio objetivo].
O ato administrativo constitui, assim, um dos modos de expresso das
decises tomadas por rgos e autoridades da Administrao Pblica, que
produz efeitos jurdicos, em especial no sentido de reconhecer, modificar,
extinguir direitos ou impor restries e obrigaes, com observncia da
legalidade [critrio objetivo].
Em muitos conceitos de ato administrativo aparece a locuo
manifestao de vontade [...] O uso desses termos poderia levar ideia
de vontade como fator subjetivo. Na verdade, as decises administrativas
no so tomadas sob um enfoque particularizado. [...] Hoje, se deve
entender a vontade, que se exprime no ato administrativo, no como um
fato psquico, de carter subjetivo, mas como um momento objetivo
(MEDAUAR, 2009, p. 138).
A definio da Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro,
embora algo extensa, bastante completa e didtica, motivo pelo
qual a transcrevemos abaixo:
Inmeros critrios tm sido adotados para definir o ato administrativo,
alguns deles j superados. Dentre eles, merecem realce os critrios
subjetivo e objetivo, o primeiro levando em considerao o rgo que
pratica o ato e, o segundo, o tipo de atividade exercida.
Pelo critrio subjetivo, orgnico ou formal, ato administrativo o que
ditam os rgos administrativos; ficam excludos os atos provenientes
dos rgos legislativo e judicial, ainda que tenham a mesma natureza
daqueles; e ficam includos todos os atos da Administrao, pelo s fato
de serem emanados de rgos administrativos, como os atos normativos do
Executivo, os atos materiais, os atos enunciativos, os contratos. Esse
critrio tem sido criticado por faltar-lhe rigor cientfico: deixa fora do
conceito de ato administrativo os atos praticados pelo Legislativo e
Judicirio e sujeitos a idntico regime jurdico que os emanados dos rgos
administrativos, s pelo fato de no emanarem destes. Por exemplo, a
punio de um servidor, a concesso de frias, de licena, de aposentadoria
so atos de idntica natureza, seja qual for o rgo que o pratique. Alm
disso, o conceito coloca na mesma categoria - ato administrativo - atos da
Administrao sujeitos a disciplina jurdica diversa, como o caso dos atos
de direito privado por ela praticados.
Pelo critrio objetivo, funcional ou material, ato administrativo
somente aquele praticado no exerccio concreto da funo
administrativa, seja ele editado pelos rgos administrativos ou pelos
rgos judiciais e legislativos. Esse critrio parte da diviso de funes do
Estado: a legislativa, a judicial e a administrativa. Embora haja trs
Poderes, a distribuio das funes entre eles no rgida; cada qual
exerce predominantemente uma funo que lhe prpria, mas,
paralelamente, desempenha algumas atribuies dos outros Poderes.
Assim, a funo administrativa cabe, precipuamente, ao Poder Executivo,
mas os outros Poderes, alm de disporem de rgos administrativos
(integrando o conceito de Administrao Pblica), ainda exercem, eles
prprios, funo tipicamente administrativa. Juzes e parlamentares
desempenham algumas atribuies tipicamente administrativas, que dizem
respeito ao funcionamento interno de seus rgos e servidores. No
desempenho dessas funes praticam atos administrativos.
Considerando, pois, as trs funes do Estado, sabe-se que a administrativa
caracteriza-se por prover de maneira imediata e concreta s exigncias
individuais ou coletivas para a satisfao dos interesses pblicos
preestabelecidos em lei. Costuma-se apontar trs caractersticas
essenciais da funo administrativa: parcial, concreta e subordinada.
parcial no sentido de que o rgo que a exerce parte nas relaes
jurdicas que decide, distinguindo-se, sob esse aspecto, da funo
jurisdicional; concreta, porque aplica a lei aos casos concretos,
faltando-lhe a caracterstica de generalidade e abstrao prpria da lei;
subordinada, porque est sujeita a controle jurisdicional.
Partindo-se dessa idia de funo administrativa para definir o ato
administrativo, j se pode concluir que s integram essa categoria os
atos que produzem efeitos concretos, o que exclui os atos normativos
do Poder Executivo, em especial os regulamentos, pois estes, da mesma
forma que a lei, produzem efeitos gerais e abstratos.
No entanto, no basta dizer que ato administrativo o praticado no
exerccio da funo administrativa, porque isto incluiria determinados
atos da Administrao sujeitos a regime jurdico diferente, tal como
ocorre com os atos de direito privado.
Pode-se dizer que o critrio objetivo o que preferem os
doutrinadores na atualidade; [ASSIM COMO A
JURISPRUDNCIA] mas como ele insuficiente, procuram
acrescentar novos elementos ao conceito para permitir identificar,
dentre os atos praticados no exerccio da funo administrativa,
aqueles que podem ser considerados atos administrativos
propriamente ditos, surgindo uma srie de concepes mistas, que
combinam diferentes critrios.
Para alguns, a presena da potestade pblica que caracteriza o ato
administrativo; seriam dessa natureza apenas os atos que a Administrao
Pblica pratica com prerrogativas prprias do poder pblico. Para outros,
o regime jurdico administrativo que caracteriza o ato administrativo
e o diferencia do ato de direito privado da Administrao; assim, tanto o
ato individual, como o normativo, estando sujeitos a regimes idnticos,
podem ser considerados atos administrativos. H, ainda, aqueles que s
2

consideram atos administrativos os que contm uma declarao de
vontade que produz efeitos jurdicos; isto exclui os atos que contm
declarao de opinio (parecer de conhecimento (certido).
No direito brasileiro, alguns autores definem o ato administrativo a partir
do conceito de ato jurdico. Consideram que este o gnero de que aquele
uma das espcies. Com efeito, o conceito de ato jurdico pertence teoria
geral do direito, no sendo especfico do direito civil. (DI PIETRO, 2012,
pp. 198-201).
Alexandre Mazza parece resumir a definio acima em sua
definio do ato administrativo como
Toda manifestao expedida no exerccio da funo administrativa, com
carter infralegal, consistente da emisso de comandos complementares
lei, com a finalidade de produzir efeitos jurdicos (MAZZA, 2013, item 4.4,
livro eletrnico).
Apesar de didtica e correta, parece, data maxima venia,
incorreto o exemplo do autor de que os comandos de trnsito
emitidos por um semforo seriam atos administrativos (ibidem, loc.
cit.). Para ns estes sinais enquadram-se, com perfeio, na noo
de fatos da administrao, mas, como veremos abaixo, a distino
entre atos e fatos administrativos no unvoca, e depende da teoria
adotada.
Por fim, transcrevemos o conceito de Ato Administrativo
utilizado pela ESAF no concurso da Controladoria-Geral da Unio
(CGU).
Na prova da Controladoria-Geral da Unio, a ESAF considerou correta a
afirmao (adaptada): No conceito de Ato Administrativo, arrolado pelos
juristas ptrios, so assinaladas diversas caractersticas, entre elas 1)
provm do Estado ou de quem esteja investido em prerrogativas estatais;
2) exercido no uso de prerrogativas pblicas, sob regncia do direito
pblico; 3) trata-se de declarao jurdica unilateral, mediante
manifestao que produz efeitos de direito; 4) sujeita-se a exame de
legitimidade por rgo jurisdicional, por no apresentar carter de
definitividade. (MAZZA, 2013, item 4.4, livro eletrnico).

III Elementos
III.1 Terminologia
Odete Medauar (2009, p. 139) aponta cinco (5) elementos
do ato administrativo: agente competente, objeto, forma, motivo
e fim.

III.2 Agente competente
A competncia do agente elemento necessrio para a
existncia do ato, no caso de completa e absoluta incompetncia,
ou de nulidade ou anulabilidade, em casos no aberrantes.
As hipteses mais mencionadas em concursos referem-se aos
atos administrativos (e aos atos judiciais, mas neste caso em provas
de processo civil ou penal), praticados por servidor (ou magistrado)
aposentado, caso de inexistncia do ato, ou promovido ou
removido, caso de mera irregularidade, dependente de ratificao
(Ibidem, pp. 139-140).

III.3 Objeto
O objeto ou contedo deve ser lcito, ou aceito pelo
ordenamento, e moral ou conforme aos princpios ticos e s regras
de conduta [moral objetiva] que deve pauta a atuao do
administrador, sob pena de poder ser revogado ou anulado, por
violao aos princpios da administrao, em especial probidade
administrativa (Ibidem, p. 140)

III.4 Forma
A forma engloba os modos de expresso dos atos
administrativos, ou da exteriorizao da vontade ou deciso do
rgo estatal. Alguns autores incluem, alm dos aspectos relativos
ao ato em si, as fases preparatrias da deciso.
Odete Medauar inclina-se por esta ltima posio, salientando
que: forma do ato administrativo engloba tanto os modos de
expressar a deciso em si quanto a comunicao e as fases
preparatrias, pois todos dizem respeito exteriorizao do ato
(Ibidem, p. 140).

III.5 Motivo
So as circunstncias de fato e de direito que provocam e
precedem a edio do ato administrativo (Ibidem, p. 141).

III.6 Fim
O fim pblico deve vincular a atuao do agente, sob pena de
infringncia ao princpio da impessoalidade alm de, quase sempre,
configurar improbidade administrativa.

IV Perfeio, vigncia, validade e eficcia
O ato perfeito quando cumpriu todas as fases de sua
formao, podendo ingressar no mundo jurdico e produzir efeitos.
Vigncia o perodo em que o ato produz os seus efeitos,
podendo no coincidir com a publicao, como nos casos em que a
vigncia sujeita-se a um perodo inicial.
A validade diz respeito s exigncias legais (e constitucionais)
para que os efeitos do ato jurdico possam ser reconhecidos no
mundo jurdico.
A eficcia refere-se produo de efeitos jurdicos,
diferenciando-se da eficincia, que se refere produo de efeitos
no mundo dos fatos.

V Peculiaridades
Os atos administrativos so dotados de presuno de
legalidade, auto-executoriedade e imperatividade (DI PIETRO,
2012, P. 204).

VI - Tipologia
VI.1 Quanto ao Objeto
Quanto ao objeto, os atos administrativos se classificam em
normativos (e.g. Decreto regulamentar), atributivos de funes
(e.g. nomeao), que cessam funes (e.g. demisso, exonerao),
que consentem no exerccio de atividades (e.g. licena),
restritivos de atividades (e.g. cassao de licena, interdio), que
reconhecem o direito ao recebimento de servio pblico (e.g.
matrcula), que informam situao (e.g. certido), sancionadores
(e.g. advertncia), que confirmam outros atos (e.g.
homologao), que extinguem outros atos (e.g. anulao), de
comunicao (e.g. notificao), que iniciam processos ou
procedimentos (e.g. convocao, edital), de controle (e.g.
aprovao) etc. (MEDAUAR, 2009, pp. 146-147).

VI.2 Quanto forma de expresso
Decreto, Regimento, Resoluo (no confundir com as do
Senado Federal, que so espcies normativas primrias em
vrias hipteses versando sobre matria tributria),
Deliberao, Portaria, Instruo, Circular, Ordem de Servio,
Despacho, Comunicado, Alvar, Certido, Edital e
Homologao. (MEDAUAR, 2009, pp. 147-150).

VI.3 Quanto margem de escolha: vinculados ou
discricionrios

VI.4 Quanto ao mbito de repercusso: externos e
internos

VI.5 Quanto aos destinatrios: geral x individual ou
especial

VI.6 Quanto ao nmero de manifestaes: unipessoais e
pluripessoais.
Os atos pluripessoais podem ser colegiados (uma instncia)
ou complexos (mais de um rgo ou ente). A CATEGORIA
DOS ATOS COMPLEXOS, POR SER AMPLAMENTE
3

DESCONHECIDA DOS CONCURSANDOS, UMA DAS
MAIS FREQUENTEMENTE EXIGIDAS EM PROVAS NOS
CONCURSOS PBLICOS.

VII Legalidade e Mrito
O controle quanto legalidade limita-se aos aspectos formais
(especialmente a competncia) e anlise da validade do ato,
enquanto a sindicncia do mrito administrativo extremamente
excepcional, mas admitida pela jurisprudncia unnime no
Brasil, desde que se limite apreciao do descumprimento dos
princpios, de contornos muitos polmicos. Os atos polticos, ou
de governo, entretanto, no podem ser sindicados quanto ao
mrito, mas SEMPRE PODEM S-LO QUANTO
LEGALIDADE.

VIII Ato(s) de Governo
Tem ampla margem de discricionariedade e competncia fixada
na Constituio Federal, mas so suscetveis de controle judicial,
como todos os atos administrativos, embora apenas no que
pertine legalidade.
A prova para a magistratura /SP 2007 considerou ERRADAS as duas
afirmaes: (1) no ato poltico o do Tribunal que seleciona, na lista sxtupla
encaminhada pelo rgo de classe, os integrantes da lista trplice para compor
o quinto constitucional; (2) no ato poltico o do Chefe do Poder Executivo
ao conceder indulto e, portanto, inclui-se na categoria dos atos administrativos
insuscetveis de apreciao judicial (MAZZA, 2013, item 4.6, livro
eletrnico).

IX No Ato e Omisses Administrativas
A relevncia da omisso administrativa uma das questes
mais discutidas na doutrina moderna. Em regra a inrcia
administrativa no produz efeitos, mas h excees, como no caso
de pendncia de aprovao, de prazo legalmente fixado para o
julgamento de procedimentos e pedidos etc. Havendo prazo fixado,
haver abuso de poder ao ultrapass-lo.

X.A Defeitos do Ato (Corrente Clssica, de Hely Lopes
Meirelles, cf. MAZZA, 2013, item 4.11.1)
X.A.1 Incompetncia
X.A.2 Ilegalidade do Objeto
X.A.3 Defeito de forma
X.A.4 Defeito de motivo
X.A.5 Defeito do fim

X.B Defeitos do Ato (Corrente Moderna, de Celso Antnio
Bandeira de Mello, cf. MAZZA, 2013, item 4.11.2). Classifica
os requisitos (e os defeitos decorrentes) em vinculados e
discricionrios, conforme haja ou no margem de
discricionariedade no respectivo elemento.
X.B.1 Sujeito. requisito vinculado. Envolve a capacidade
do agente, a atribuio do rgo, sua competncia e a existncia
de bices atuao no caso concreto;
X.B.2 Motivo. requisito discricionrio. Constitui o
pressuposto objetivo atinente situao ftica.
X.B.3 Requisitos procedimentais. requisito vinculado.
Refere-se aos atos jurdicos prvios e indispensveis prtica
do ato administrativo.
X.B.4 Finalidade. requisito discricionrio. Refere-se ao
bem jurdico pertinente ao interesse pblico. Apesar da posio
contrria de Celso Antnio Bandeira de Mello acima, referida, a
prova da OAB de MG considerou correta a afirmao de que: a
finalidade elemento sempre vinculado do ato administrativo.
X.B.5 Causa. requisito vinculado. Refere-se adequao
entre o motivo e o contedo do ato administrativo.
X.B.6 Formalizao. requisito discricionrio. Relaciona-
se com o requisito formal e, como se admite uma margem de
liberdade quanto forma do ato, requisito discricionrio.

XI Desfazimento do Ato

XI.1 Anulao X Revogao: distines
A anulao e a revogao distinguem-se pelos critrios
objetivo, do poder competente e dos efeitos temporais
(MEDAUAR, 2009, pp. 158-159).
Critrio Anulao Revogao
Objetivo Ilegalidade Mrito: Convenincia e
Oportunidade
Poder
Competente
Administrao
e Judicirio
Somente a
Administrao
Efeitos Temporais Ex Tunc ou
retroativos
Ex Nunc ou Futuros

XI.2 Cassao
Deriva de descumprimento posterior por parte do interessado
(MEDAUAR, 2009, p. 163).

XII Ato X Fato Administrativo
XII.1 Definio de Fato Administrativo
Os fatos jurdicos so acontecimentos da natureza sem qualquer
relao com a vontade humana (MAZZA, 2013, item 4.5, livro
eletrnico).

XII.2 Principais teorias acerca da distino entre ato e
fato administrativo
H quatro teorias principais (MAZZA, 2013, item 4.5, livro
eletrnico):
I) Teoria clssico-voluntarista. Utiliza o critrio da
voluntariedade. Assim a prescrio e a morte do
servidor so fatos administrativos. a posio de
Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
II) Teoria antivoluntarista. Atos administrativos terim carter
prescritivo e fatos no. a posio de Celso Antnio
Bandeira de Mello.
III) Teoria materialista. Ato administrativo uma
manifestao de vontade da Administrao e fato o
mero cumprimento material, como a construo de
uma ponte ou a instalao de um servio pblico. a
posio de Hely Lopes Meirelles.
IV) Posio majoritria ou dinamicista de Jos Santos de
Carvalho Filho que conceitua fato administrativo
como toda atividade material, no exerccio de funo
administrativa, que visa a efeitos de ordem prtica
para a Administrao, como a apreenso de
mercadorias, a disperso de manifestantes, a
alterao de endereo de repartio pblica, um
raio ou enchente e os seus efeitos, a desapropriao
e a requisio. Observe-se que a declarao de um
imvel como de utilidade pblica para fins de
desapropriao , claramente, um ato
administrativo, enquanto a desapropriao,
propriamente dita, sua mera consequncia, sendo
um fato administrativo.

XIII Teorias sobre a nulidade dos Atos Administrativos
(MAZZA, 2013, item 4.11.3)

I) Teoria unitria de Hely Lopes Meirelles segundo a qual
todo ato administrativo viciado nulo, no admitindo
a atos administrativos annulveis. a posio de
4

Odete Medauar (2009, pp. 156-158) MAS NO A
POSIO NEM DA DOUTRINA NEM DA
JURISPRUDNCIA, DE FORMA QUE NO
ADOTADA EM CONCURSOS QUE NO
REFEREM OBRAS BSICAS.

II) Teoria binria, que divide os atos administrativos
ilegais em nulos e anulveis, de forma anloga do
direito civil. Era a posio de Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello, pai de Celso Antnio Bandeira de
Mello. Est completamente ultrapassada.

III) Teoria ternria que admite, alm dos atos nulos e dos
anulveis, os meramente irregulares, categoria til
para a anlise de certas falhas em licitaes e em
contratos administrativos.

IV) TEORIA DOMINANTE QUATERNRIA. a
posio de Celso Antnio Bandeira de Mello e, como
adotada pelos tribunais, a seguida nos concursos e
a mais til na vida jurdica. Divide os atos
administrativos ilegais em:

a) Atos inexistentes: quando falta algum elemento
ou pressuposto indispensvel para a formao do
ato, como no caso de ato assinado por
funcionrio aposentado;

b) Atos nulos: portadores de defeitos graves e
insuscetveis de convalidao;

c) Atos anulveis: portadores de defeitos leveis e
passveis de convalidao. Na hiptese de
funcionrios de fato, que ingressaram
irregularmente na funo pblica, como no caso
de nomeao poltica em cargo que exige
concurso pblico, se o funcionrio agir de boa-
f, ignorando a irregularidade da sua nomeao,
os seus atos sero simplesmente anulveis com
eficcia ex nunc (MAZZA, 2013, item 4.12).

d) Atos irregulares: detentores de defeitos
levssimos e irrelevantes, normalmente quanto
forma, no afetando a sua validade.

BIBLIOGRAFIA

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. So Paulo:
Atlas, 2012.

MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 3. ed. So Paulo:
Saraiva, 2013, livro eletrnico.

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 13. ed. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2009.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed.
So Paulo: Malheiros, 2009.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Curso de Direito
Administrativo: parte introdutria, parte geral e parte especial. 15. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2009.
1

Poderes Administrativos
Aula de 13/05/2014

I Atividades da Administrao Pblica

As atividades da Adm. Pbl. destinam-se
precipuamente a atender necessidades e interesses da
populao, devendo-se ressaltar que as atividades
administrativas so complementares entre si e sujeitas contnua
orientao e coordenao (MEDAUAR, 2009, p. 106).
Central importncia tem a diviso das funes
administrativas em jurdicas e polticas ou sociais, como j
salientava Orlando, em 1900, no v. I do Primo Trattato de Diritto
Amministrativo Italiano (apud MEDAUAR, 2009, p. 106).
Orlando entendia que a atividade jurdica destina-se a
assegurar o direito entre pessoas e harmonizar os vrios direitos
dos indivdios entre si e com o interesse pblico, nesse campo
predomina a face de autoridade, enquanto a atividade social [ou
poltica] visa aos fins do bem-estar e progresso social,
ressaltando-se as atuaes nos setores de sade, agricultura,
educao, nesse campo predomina a face prestadora de servios
(MEDAUAR, 2009, p. 107).
No mundo ibrico, Marcello Caetano foi o primeiro a
tentar delimitar os campos do direito e da poltica.
Analisando as funes do Estado, Marcello Caetano as
divide em funes jurdicas, grupo no qual coloca a funo
legislativa e a executiva e em funes no jurdicas, grupo no qual
coloca a funo poltica e a tcnica (CAETANO, 2010, t. I, pp.
158-175).
A funo poltica definida por Caetano como
a actividade dos rgos do Estado cujo objeto directo e imediato a
conservao da sociedade poltica e a definio e prossecuo do interesse
geral mediante a livre escolha dos rumos ou das solues consideradas
preferveis (CAETANO, 2010, t. I, p. 172).
A funo tcnica seria
a actividade dos agentes do Estado cujo objeto directo e imediato consiste na
produo de bens ou na prestao de servios destinados satisfao de
necessidades colectivas de carter material ou cultural, de harmonia com
preceitos prticos tendentes a obter a mxima eficincia dos meios
empregados (CAETANO, 2010, t. I, p. 174).
Marcelo Caetano distingue a funo da criao do direito do
poder de fazer leis no sentido formal (CAETANO, 2010, t. I, p.
166), definindo a funo legislativa como a actividade dos
rgos do Estado que tem por objetivo directo e imediato estatuir
normas de carter geral e impessoal inovadoras da Ordem
jurdica (CAETANO, 2010, t. I, p. 166), enquanto a funo
executiva seria a actividade dos rgos do Estado que tem por
objeto directo e imediato promover e assegurar o cumprimento
das leis e aplicar sanes aos infratores dela (CAETANO, 2010,
t. I, p. 168).
Odete Medauar (2009, pp. 108-109) relaciona como
principais atividades administrativas as abaixo relacionadas:
I) Normativa: que disciplina setores da vida coletiva;
II) Prestacional: que propicia servios pblicos;
III) Limitadora de direitos: que restringe, limita ou retira
direitos em prol do bem comum;
IV) Fiscalizadora: que verifica o cumprimento de normas
impositivas pelos particulares;
V) Organizacional: que distribuiu competncias e estrutura
rgos;
VI) Contbil;
VII) Tributria: de lanamento e arrecadao, pois a
fiscalizao foi relacionada acima;
VIII) Punitiva ou Sancionadora: Que impe penalidades
servidores ou a particulares;
IX) Econmica como a disciplina do crdito ao consumidor
e a atuao direta em atividades comerciais e
industriais;
X) Social destinada a propiciar melhores condies de vida
setores carentes da sociedade;
XI) Pesquisa;
XII) Especificamente Jurdica exercida nas assessorias,
consultorias e procuradorias;
XIII) Planejamento;
XIV) Documentao e Arquivo;
XV) Cultural;
XVI) Educacional;
XVII) Controle Interno;
XVIII) Fomento e Incentivo e
XIX) Materiais consistente na realizao de tarefas bem
concretas, como a pode de rvores, a pavimentao,
a limpeza etc.

II Poderes da Administrao Pblica

Os principais poderes da administrao, conforme Maria
Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p, 90) so:
I) Poder Normativo
II) Poder Disciplinar
III) Poderes decorrentes da Hierarquia e o
IV) Poder de Polcia
Por sua importncia, o Poder de Polcia ser, assim como
faz Maria Sylvia, tratado em item separado dos demais.
Embora o vocbulo poder d a impresso de que se trata de faculdade da
Administrao, na realidade trata-se de poder-dever, j que reconhecido ao
poder pblico para que o exera em benefcio da coletividade; os poderes so,
pois, irrenunciveis. Todos eles encerram prerrogativas de autoridade, as
quais, por isso mesmo, s podem ser exercidas nos limites da lei. (DI
PIETRO, 2012, p. 90, no mesmo sentido, salientando o papel de funo dos
poderes administrativos MEDAUAR, 2009, p. 110).
Rafael Maffini salienta que os podes administrativos so
instrumentos da Adm. Pbl., sejam utilizados pelo Poder
Executivo, sejam utilizados pelos Poderes Judicirio ou
Legislativo, em funo imprpria. Alguns so poderes em sentido
prprio, consistindo em prerrogativas pblicas, como o poder de
polcia, o regulamentar, o disciplinar e o de autotutela e o
hierrquico, enquanto outros no envolveriam propriamente
prerrogativas, sendo, portanto, poderes em sentido imprprio, pois
representariam modos de concretizao de regras de competncia,
como o caso dos chamados poderes vinculado e discricionrio
(MAFFINI, 2008, p. 55, no mesmo sentido DI PIETRO, 2012, p.
90).
V-se, portanto, que a discricionariedade e a vinculao
seriam modalidades do exerccio do poder administrativo.

II.1 Modalidades do Poder Administrativo: Discricionrio e
Vinculado

O chamado poder vinculado no encerraria, na realidade,
uma prerrogativa da Adm. Pblica (MAFFINI, 2008, p. 55 e DI
PIETRO, 2012, p. 90), mas deve-se salientar que so raros os
casos puros de discricionariedade e vinculao, pois
no cotidiano das atividades administrativas, so poucas as situaes de
vinculao pura e de discricionariedade pura, dai ser insustentvel a oposio
rgida entre poder vinculado e poder discricionrio. Melhor parece ser levar
em conta o aspecto preponderante (MEDAUAR, 2009, p. 111)
Desta forma, salvo em hipteses extremamente
excepcionais, mesmo as chamadas meras regras de competncia,
caos de poderes em sentido imprprio devido vinculao,
envolvero algum grau de discricionariedade, como no caso da
escolha do critrio, perfil, mtodo, populao alvo e contribuintes
individuais a serem fiscalizados.
2

H poder vinculado, tambm denominado competncia vinculada,
quando a autoridade, ante determinada circunstncia, obrigada a tomar
deciso jurdica determinada, pois sua conduta ditada previamente pela
norma jurdica (MEDAUAR, 2009, p. 111).
Poder discricionrio a faculdade conferida autoridade
administrativa de, ante certa circunstncia, escolher uma entre vrias solues
possveis. [...]
necessrio conhecer e distinguir termos correlatos
Poder discricionrio a atribuio legal de decidir com possibilidade
de escolha. Atividade discricionria refere-se ao exerccio de funes com
utilizao do poder discricionrio enquanto discricionariedade a prpria
possibilidade de escolha. (MEDAUAR, 2009, p. 112)
O mrito administrativo expressa o juzo de convenincia e
oportunidade da escolha, no atendimento do interesse pblico, juzo esse
efetuado pela autoridade qual se conferiu o poder discricionrio.

II.2 Justificativa e Limites da Discricionariedade

As justificativas para a existncia da discricionariedade
relacionam-se diretamente impossibilidade da reduo da
poltica ao direito.
Cezar Saldanha Souza Jnior, trabalhando com a classificao
de Jellinek e de Lwenstein, aliadas estrutura piramidal do
ordenamento exposta por Kelsen, explana a existncia de trs
nveis clara e verticalmente distintos do ordenamento, o nvel
fundamental ou constitucional, o nvel ordinrio e o nvel
judicirio (SOUZA JR., 2005), que correspondem aos fins
supremos, aos fins intermedirios e aos fins concretos.
Esta diviso vertical seria complementada pela separao
horizontal entre os campos do Direito e da Poltica(SOUZA JR.,
2010, pp. 555-616, especialmente pp. 603 e 604.), que remonta
clssica distino entre gubernaculum e jurisdictio, j conhecida
desde a Idade Mdia.
O campo pertinente ao direito representa a delimitao do agir
humano e das decises pela razo prtica ao longo da histria,
enquanto a poltica busca, no dia-a-dia, a conscincia tica da
comunidade, enquanto esta se adapta s mudanas do entorno
(SOUZA JR, 2002b, pp. 36-38).
A dicotomia entre o Direito e a Poltica, bastante complexa e
ainda hoje discutida, pode ser analisada sob dois aspectos, um
tradicional e um moderno, decorrente do anterior.
O critrio moderno, adotado pela Suprema Corte dos Estados
Unidos, o teste dos seis critrios para determinar se uma questo
jurdica ou poltica
1
.
Esses seis critrios so:
I) Uma vinculao da questo a um determinado
departamento poltico com base no texto
constitucional;
II) Uma ausncia de padres judiciais cognoscveis e
gerenciveis para a soluo da lide;
III) A inviabilidade de decidir sem uma determinao
poltica inicial de uma espcie claramente
inadequada discrio judicial;
IV) A impossibilidade do julgador adotar uma soluo
independente sem demonstrar desrespeito diante de
determinados rgos governamentais;
V) Uma necessidade incomum adeso inquestionada a
uma deciso poltica j tomada e
VI) O potencial de embarao de mltiplos
pronunciamentos por vrios departamentos em uma
questo.

1
ESTADOS UNIDOS DA AMRICA. SUPREMA CORTE.
Baker v. Carr. United States Reports. Washington: Suprema
Corte, v. 369, p. 186, 1962, disponvel em
<http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?navby=case&co
urt=us&vol=369&page=186>, acesso em 10/10/2012.
O critrio tradicional, que deu origem moderna distino
entre as questes jurdicas e as polticas reside, como acima
salientado, na distino medieval ente gubernaculum e jurisdictio,
atribuindo primeira poltica o campo onde no h certeza
sobre regras e pautas acerca da melhor deciso, que depende da
adoo de um ponto de vista, e segunda o direito - o campo
onde a histria j permitiu o desenvolvimento de uma certa
delimitao das regras e dos procedimentos racionais para a
tomada de uma deciso.
Os limites da discricionariedade (MEDAUAR, 2009, pp.
116-118) so:
I) Os parmetros decorrentes da observncia da
Constituio, especialmente os princpios
constitucionais da Administrao;
II) O tipo de interesse a atender;
III) As normas de competncia;
IV) A considerao dos fatos tal como a realidade os
exterioriza;
V) A motivao das decises;
VI) A observncia de normas procedimentais e
procedimentais;
VII) As garantias organizacionais e
VIII) Os preceitos relativos forma.

II.3 Poder Normativo

O poder regulamentar a forma de exerccio do poder
normativo pela Administrao quando esta atua em sua funo
prpria, no expedindo, portanto, atos normativos primrios
(Medida Provisria, por exemplo), mas apenas atos normativos
secundrios.
O Poder normativo, enquanto representa um elemento
do Poder da Administrao, nunca pode ab-rogar ou derrogar a
Lei, nem modifica-la ou ultrapassar suas fronteiras (MEDAUAR,
2009, p. 119).
Na doutrina e no direito comparado, existem
regulamentos (e Decretos) originrios e derivados. O decreto
derivado o decreto ordinrio ou comum, enquanto o originrio
ou autnomo uma espcie normativa primria que,
normalmente, legisla reas privativas do Executivo, abrangidas
pelo que os franceses chamam de reserva da lei, reas nas quais a
lei ordinria, votada pelo Poder Legislativo, no pode ingressar.
Na Frana abrangem uma considervel parcela do Direito
Administrativo.
No Brasil no existe a reserva da lei e a lei ordinria
pode regulamentar toda e qualquer matria, excepcionadas as
matrias reservadas Lei Complementar, a aprovao de tratados
internacionais e outras reas especficas reservadas aos Decretos-
Legislativos e algumas poucas hipteses, em matria tributria,
reservadas Resoluo do Senado Federal. Todas as demais
hipteses de regramento geral e abstrato podem ser
regulamentadas pela lei.
Os Regulamentos e os Decretos brasileiros so
regulamentos de execuo, normas secundrias. A nica exceo
relacionada pela doutrina a hiptese prevista pela alnea a
do inciso VI do art. 84 da CRFB, com a redao determinada
pela EC n 32/2001, que dispe que compete ao Presidente da
Repblica, dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e
funcionamento da administrao federal, quando no implicar
aumento de despesa nem criao ou extino de cargos
pblicos. Esta competncia limita-se a dispor sobre a
organizao e o funcionamento da Adm. Pbl. Fed. pois a criao
e a extino de Ministrios continua a depender de Lei, conforme
o disposto no art. 88 da CRFB (DI PIETRO, 2012, p. 93).

3

II.4 Poder Disciplinar

o que cabe Adm. para apurar infraes e aplicar
penalidades aos servidores pblicos e s demais pessoas sujeitas
disciplina administrativa, como os estudantes de uma escola
pblica. No abrange as punies impostas aos particulares no
sujeitos disciplina interna da Administrao, pois estas
encontraro seu fundamento no Poder de Polcia (DI PIETRO,
2012, p. 95).
A discricionariedade, embora existente, limitada nos
procedimentos de apurao de faltas, na falta de regras rgidas nos
Estatutos funcionais, ao contrrio do que existe na esfera criminal
(DI PIETRO, 2012, p. 95) e do regramento conferido pela
jurisprudncia improbidade administrativa, em face da
abrangncia e da gravidade das penas previstas na Lei n
8.429/1992.

II.4 Poderes Decorrentes da Hierarquia

A organizao administrativa baseia-se na distribuio de
competncias e na hierarquia. A hierarquia exige harmonia e
unidade de direo, estabelecendo uma relao de coordenao e
subordinao entre os vrios rgos que compem a
Administrao Pblica. Desta organizao hierrquica decorrem
vrios poderes (DI PIETRO, 2012, pp. 96-97):

I) O de Editar Atos Normativos de efeitos internos;
II) O de Dar Ordens aos subordinados;
III) O de Controlar a atividade dos rgos inferiores,
podendo anular atos ilegais ou revogar os
inconvenientes;
IV) O de Aplicar Sanes;
V) O de Avocar atribuies, ressalvadas as hipteses de
competncia exclusiva e
VI) O de Delegar atribuies no privativas.

BIBLIOGRAFIA

CAETANO, Marcello. Manual de Cincia Poltica e Direito Constitucional. 6.
ed., revista e ampliada por Miguel Galvo Teles, Coimbra: Almedina,
2010, t. I.

Atlas, 2012.

MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.


MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 13. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2009.

SOUZA JR., Cezar Saldanha. O Tribunal Constitucional como Poder: Uma
nova Teoria da Diviso dos Poderes. So Paulo: Memria Jurdica,
2002a.
______. A Supremacia do Direito no Estado Democrtico e Seus Modelos
Bsicos. Porto Alegre, do autor, 2002b.
______. Direito Constitucional, Direito Ordinrio, Direito Judicirio. Cadernos
do PPGDIR/UFRGS, n. III, p. 7-18, mar. 2005.
______. Regimes Polticos. In. MARTINS, Ives Gandra; MENDES, Gilmar
Ferreira & NASCIMENTO, Carlos Valder do. Tratado de Direito
Constitucional. SP: Saraiva, 2010, pp. 555-616.

1

Poder de Polcia
Aula de 20/05/2014

I Delimitao do Conceito de Poder de Polcia

O estudo das prerrogativas e sujeies essencial para a
compreenso do regime jurdico-administrativo. As prerrogativas
oferecem meios para a ao da Administrao e as sujeies
limitam a ao administrativa em benefcio dos cidados. O poder
de polcia um dos temas em que se confrontam estes aspectos (DI
PIETRO, 2012, p. 120).
Maria Sylvia Zanella Di Pietro define o poder de polcia
como: a atividade do Estado consistente em limitar o exerccio
dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico (DI
PIETRO, 2012, p. 123), enquanto Odete Medauar leciona que:
poder de polcia a atividade que impe limites ao exerccio de
direitos e liberdades (MEDAUAR, 2009, p, 341).
No entanto, como existe um conceito legal do poder de
polcia, a doutrina (MAFFINI, 2008, p. 70; MEDAUAR, 2009, p.
343; DI PIETRO, 2012, p. 123 e MAZZA, 2013, item 5.8.3) tende
a concentrar-se neste conceito.

I.1 Conceito Legal do Poder de Polcia

O CTN define o poder de polcia em face deste ser um das
hipteses de incidncia da taxa (CF, art. 145, II e CTN, art. 77).
Abaixo transcrevemos o conceito do poder de polcia do art. 78 do
CTN.
Cdigo Tributrio Nacional
Art. 78. Considera-se poder de polcia atividade da administrao pblica
que, limitando ou disciplinando direito, intersse ou liberdade, regula a
prtica de ato ou absteno de fato, em razo de intresse pblico
concernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina da
produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas
dependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade
pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.
(Redao dada pelo Ato Complementar n 31, de 28.12.1966)
Pargrafo nico. Considera-se regular o exerccio do poder de polcia
quando desempenhado pelo rgo competente nos limites da lei aplicvel,
com observncia do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei
tenha como discricionria, sem abuso ou desvio de poder.

I.2 Conceito Amplo do Poder de Polcia

A doutrina distingue os conceitos amplo e restrito do
poder de polcia.
O conceito amplo expresso por DI PIETRO e MAZZA
conforme abaixo:
Em sentido amplo, corresponde atividade estatal de condicionar a
liberdade e a propriedade ajustando-as aos interesses coletivos; abrange
atos do Legislativo e do Executivo (DI PIETRO, 2012, p. 123).

Poder de polcia em sentido amplo: inclui qualquer limitao estatal
liberdade e propriedade privadas, englobando restries legislativas e
limitaes administrativas (MAZZA, 2013, livro eletrnico, item 5.8.1).
MAZZA refere como exemplos do Poder de Polcia em
sentido amplo as disposies do Estatuto da Cidade (Lei n
10.257/2001), que condicionam o uso da propriedade urbana ao
cumprimento de sua funo social, mas salienta que o conceito
amplo do poder de polcia demasiado abrangente, no havendo
registro de sua utilizao em concursos pblicos. Dessa forma,
salvo meno expressa, na prova ou na questo de concurso, de que
o conceito est sendo utilizado em seu sentido amplo, o sentido ser
sempre o estrito.

I.3 Conceito Restrito do Poder de Polcia

Em sentido restrito, o poder de polcia definido conforme
segue por DI PIETRO, MAZZA e MEDAUAR.

Em sentido restrito [o poder de polcia] abrange as intervenes, quer
gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e especficas (tais
como as autorizaes, as licenas, as injunes) do Poder Executivo,
destinadas a alcanar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento
de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais;
compreende apenas atos do Poder Executivo (DI PIETRO, 2012, p. 124).

A noo de poder de polcia permite expressar a realidade de um poder da
Administrao de limitar, de modo direto, com base legal, liberdades
fundamentais, em prol do bem comum (MEDAUAR, 2009, p. 343).

Poder de polcia em sentido estrito: mais usado pela doutrina, o conceito
de poder de polcia em sentido estrito inclui somente as limitaes
administrativas liberdade e propriedade privadas, deixando de fora as
restries impostas por dispositivos legais. Exemplos: vigilncia sanitria
e polcia de trnsito (MAZZA, 2013, livro eletrnico, item 5.8.1).

Todos os conceitos acima deixam claro que o conceito
estrito ou prprio do poder de polcia refere apenas limitaes a
cargo da Administrao Pblica. Do conceito da Odete Medauar,
salientamos o ponto central da discusso acerca do poder de
polcia, a limitao de direitos fundamentais, que ser melhor
examinado quando compararmos a polcia judiciria e a polcia
administrativa.
Alexandre Mazza critica a prpria denominao de poder
de polcia, pois a palavra polcia teria uma conotao histrica, em
direito administrativo, no democrtica, propondo a denominao
limitao administrativa, mas admite que a expresso poder de
polcia est consagrada nos concursos pblicos e na doutrina
nacional (MAZZA, 2013, item 5.8).
Saliento, entretanto, que os concursos podem utilizara
expresso limitaes administrativas ao direito de propriedade,
que, embora no seja um sinnimo completo do poder de polcia,
pois no abrange as limitaes administrativas liberdade,
expressa evidentemente o exerccio do poder de polcia. A
expresso limitao administrativa, sem o complemento, ao direito
de propriedade, embora seja um sinnimo do poder de polcia,
raramente utilizada.

I.4 Conceito Didtico ou Mnemnico-Esquemtico
do Poder de Polcia

Acho interessante pelo poder de sntese, por facilitar
lembrar as caractersticas do poder de polcia e pelo carter
esquemtico e didtico, o conceito do poder de polcia de
Alexandre Mazza, abaixo transcrito.
Poder de polcia a atividade da Administrao Pblica, baseada na lei
e na supremacia geral, consistente no estabelecimento de limitaes
liberdade e propriedade dos particulares, regulando a prtica de ato ou
a absteno de fato, manifestando-se por meio de atos normativos ou
concretos, em benefcio do interesse pblico (MAZZA, 2013, item 5.8.4).

A nica ressalva que fao ao conceito acima, por
incompletude, o fato de no ressaltar o aspecto do poder de polcia
enquanto meio de limitao de direitos fundamentais.
2

II Fundamento

O fundamento do poder de polcia a ordem pblica, que
exige um mnimo de condies essenciais para uma sociedade
pacfica e ordenada, abrangendo, alm da segurana das pessoas e
dos bens, a sade e a tranquilidade (MEDAUAR, 2009, p. 345), j
garantidas pelo Estado Liberal, aspectos econmicos, como a
regulao dos preos e o policiamento de prticas desleais da
concorrncia, ocultando bens; ambientais, estticos, paisagsticos
(MEDAUAR, 2009, p. 345), culturais etc.
O fundamento principal, entretanto, como leciona DI
PIETRO, no trecho abaixo, a supremacia do interesse coletivo
sobre o individual.
O fundamento do poder de polcia o princpio da predominncia do
interesse pblico sobre o particular, que d Administrao posio de
supremacia sobre os administrados (DI PIETRO, 2012, p. 121)

III Evoluo

O termo polcia vem do grego politia, designando na
antiguidade grega todas as atividades da cidade-estado. Mais tarde,
ligou-se a polcia ideia de coao.
Em resumo, nessa fase, conhecida como Estado de Polcia, o jus politiae
compreendia uma srie de normas postas pelo prncipe e dos Tribunais.
Com o Estado de Direito, inaugura-se nova fase em que no se aceita mais
a ideia de existirem leis a que o prprio prncipe no se submeta. Um dos
princpios bsicos do Estado de Direito precisamente o da legalidade, em
consonncia com o qual o prprio Estado se submete s leis por ele mesmo
postas (DI PIETRO, 2012, p. 121)
No Estado liberal, em que no havia interveno na
economia o exerccio do poder de polcia era excepcional, mas j
abrangia atividades alheias persecuo criminal, prpria da
polcia judiciria.
Com o advento do Estado Social o poder de polcia
amplia-se, envolvendo relaes ente particulares, antes fora do
alcance do Estado (DI PIETRO, 2012, pp. 121-122).
No Brasil, entretanto, h muito o poder de polcia tem uma
ampla extenso. Na Repblica Velha e no Estado Novo, em face da
ausncia de carter democrtico, o foco era na defesa do interesse
do Estado e apenas secundariamente no direito dos indivduos.
Assim, Aurelino Leal, citando Otto Mayer, dizia que o poder de
polcia era a manifestao do poder pblico tendente a fazer
cumprir o dever geral do indivduo (LEAL, 1918, p. 79). Na
ditadura do Estado Novo varguista, a concepo torna-se ainda
menos til para a limitao do poder, pois o poder de polcia era
definido como um direito primrio de auto-defesa do Estado,
inerente a todo governo autnomo (NUNES, 1943, p. 617).
evidente que as definies acima, sem carter democrtico, no
expressam o moderno conceito de poder de polcia, mas
demonstram que no Brasil, ao contrrio do que ocorreu nas
democracias consolidadas, as intervenes do Estado sobre o
direito dos cidados tiveram de ser limitadas, ou pelo menos
colocadas dentro dos limites do Estado de Direito.

IV Caractersticas do Poder de Polcia

Odete Medauar elenca 7 (sete) caractersticas do poder de
polcia (MEDAUAR, 2009, pp. 344-345):
I) uma atividade administrativa, isto , um conjunto de
atos, fatos e procedimentos realizados pela
Administrao, no incluindo, no Brasil, a atividade
do Poder Legislativo;
II) como toda atividade administrativa, subordinada
ordem jurdica, em especial pelos princpios
constitucionais da legalidade, impessoalidade e
moralidade administrativa. Enquanto atividade
subordinada, sujeita-se ao controle jurisdicional;
III) acarreta limitao direta a direitos reconhecidos aos
particulares;
IV) enquadra uma atividade do particular pela qual o Estado
no responsvel, distinguindo-se do servio
pblico;
V) a limitao ao direito do particular importa em um
obstculo ao seu pleno exerccio ou a retirada de uma
faculdade pertinente ao contedo do direito ou em
uma obrigao de fazer. Difere, portanto, o contedo
abstrato do direito e a possibilidade do seu exerccio
concreto, como no caso do direito de construir em
tese e em concreto;
VI) na atualidade a Administrao Pblica divide-se em uma
face prestadora de servios e uma dotada de
autoridade. nesta ltima que se enquadra o poder de
polcia.
VII) Por fim, o poder de polcia abrange o controle da
observncia das prescries e a imposio de sanes
(ateno, sanes legais e no contratuais, ver
abaixo as questes) em caso de desatendimento.

Alexandre Mazza elenca 9 (nove) caractersticas do poder
de polcia (MAZZA, 2013, item 5.8.6):
I) Ser uma atividade restritiva, limitando a atuao do
particular;
II) Limitar a liberdade e a propriedade;
III) Ter, geralmente, carter discricionrio;
IV) Ter carter liberatrio de atividades at ento vedadas,
como no caso de licenas, permisses, autorizaes e
concesses;
V) Ser sempre geral, distinguindo-se da servido
administrativa, que incide sobre um bem
determinado;
VI) Criar, geralmente, obrigaes de no fazer, e s
excepcionalmente de fazer;
VII) No gerar indenizao, pois envolve o exerccio regular
do poder;
VIII) Atingir, geralmente, particulares, embora suas
determinaes sejam obrigatrias tambm para os
rgos e agentes pblicos e
IX) Ser indelegvel, podendo-se delegar to somente as
atividades materiais de apoio.

V Caractersticas Essenciais do Poder de Polcia:
Discricionariedade, Autoexecutoriedade,
Coercibilidade e Indelegabilidade.

V.1 - Discricionariedade (Regra Geral) do Poder de
Polcia. Exceo Principal: Licena Ato
Vinculado.

A discricionariedade apontada como trao caracterstico do poder
de polcia, pois, na maior parte dos casos, a Administrao ter de
decidir o ocasio e o meio adequados para agir, bem como a sano
cabvel dentro do elenco das previstas legalmente. Em hipteses
excepcionais, entretanto, a soluo determinada de forma unvoca
pela lei, sem deixar qualquer margem ao administrador. Nestes
casos excepcionais, teremos um exerccio vinculado do poder de
polcia.
O exemplo mais comum de exerccio vinculado do poder
de polcia a licena. Enquanto o alvar de autorizao
discricionrio, como no caso de autorizao para porte de arma; o
3

alvar de licena vinculado, como nos casos de licena para
dirigir veculos automotores; para exercer determinadas profisses,
que pode ser delegada pela Lei aos Conselhos profissionais; para
construir etc. (DI PIETRO, 2012, pp. 125-126 e MAZZA, 2013,
item 5.8.5).

V.2 Autoexecutoriedade e Coercibilidade

A autoexecutoriedade refere-se desnecessidade de
autorizao judicial para a ao administrativa, e prpria da
maioria dos atos administrativos, sendo pressuposta. A lei,
entretanto, pode, em casos excepcionais, exigir autorizao
judicial, como nos casos em que a limitao ao direito individual
chegar ao ponto de sua remoo forada de sua residncia, sujeita
demolio.
A coercibilidade indissocivel da autoexecutoriedade,
pois a coero pode se fazer necessria para direcionar a ao do
particular. Abrange todas as medidas disposio da
Administrao no exerccio do poder de polcia, como as multas, a
interdio, a cassao de alvar etc. (DI PIETRO, 2012, pp. 126-
127).

V.3 Indelegabilidade

A indelegabilidade do poder de polcia aos particulares
tem sido reconhecida pela jurisprudncia do STF (ADIn 1.717), por
se tratar de atividade prpria do Estado (DI PIETRO, 2012, pp.
127-128 e MAFFINI, 2008, p. 71), mas salienta-se a possibilidade
da delegao de atividades de apoio, como a instalao de radares
fotogrficos por empresas privadas e a utilizao da rede bancria
privada para o pagamento das sanes (MAZZA, 2013, item 5.8.6
e CTN, art. 7, 3, abaixo transcrito).
Cdigo Tributrio Nacional
Art. 7 A competncia tributria indelegvel [...]
3 No constitui delegao de competncia o cometimento, a pessoas de
direito privado, do encargo ou da funo de arrecadar tributos.

VI Polcia Administrativa X Polcia Judiciria

Odete Medauar distingue claramente a polcia
administrativa e a judicial com base em dois critrios:
I) A policia judiciria visa impedir o exerccio de
atividades ilcitas, enquanto a polcia
administrativa restringe ou delimita atividades
lcitas;
II) Enquanto a polcia judiciria concentra-se em
determinados rgos como a Secretaria Estadual
de Segurana Pblica, a polcia administrativa
inerente toda a Administrao.
Pela clareza da distino, transcrevemos abaixo a primeira
parte da distino de Odete Medauar.
Em essncia, a polcia administrativa, ou poder de polcia, restringe o
exerccio de atividades lcitas, reconhecidas pelo ordenamento como
direitos dos particulares, isolados ou em grupo. Diversamente, a polcia
judiciria visa a impedir o exerccio de atividades ilcitas, vedadas pelo
ordenamento; a polcia judiciria auxilia o Estado e o Poder Judicirio na
preveno e represso de delitos; e auxilia o Judicirio no cumprimento de
suas sentenas (v. CF, art. 144, incisos e pargrafos) (MEDAUAR, 2009,
p. 345).
Ao distinguir a polcia judiciria da administrativa, o livro
do Alexandre Mazza, que na quase totalidade dos pontos,
incluindo o poder de polcia, parece ser o melhor atualizado para
a preparao para concursos, comete uma grave incorreo ao
identificar a polcia administrativa com a Polcia ou Brigada Militar
e a polcia judiciria com as polcias civil e federal. As polcias
militares so expressamente referidas no inciso V do art. 144 da CF
como rgo da segurana pblica, ao lado da polcia federal e das
polcias civis. A distino entre o policiamento ostensivo, a cargo
da polcia militar (CF, art. 144, 5), e a apurao de infraes
penais, a cargo das polcias federal e civis (CF, art. 144, 1 a 4)
no afasta a polcia militar do enquadramento como polcia
judiciria, pois a ela competir, entre vrias outras funes, o
cumprimento de mandados de priso e de busca e apreenso de
menores infratores.
A recente Lei n 12.830, de 20/06/2013, que dispe sobre
a conduo da investigao criminal pelo Delegado de Polcia, nos
mesmos termos da PEC n 37/2011, que vedava as investigaes
conduzidas pelo MP. Interessante observar que a Lei n 12.830 foi
sancionada e publicada quase simultaneamente derrubada da PEC
37, aprovando praticamente o mesmo que a PEC 37 buscava, mas
por meio de mera lei ordinria e, revogvel, portanto, por lei
ordinria.
No conheo concurso algum que tenha afirmado que a
polcia militar no integre a polcia judiciria e acho, assim como a
Odete Medauar e Hely Lopes Meirelles (MEDAUAR, 2009, p.
345), que tal afirmao contrarie a letra da Constituio. A
conduo do inqurito criminal no a nica tarefa da polcia
judiciria, caso contrrio os inspetores e comissrios da polcia
federal, por exemplo, no a integrariam.
Tampouco parece relevante ou correta a distino, feita
por Alexandre Mazza, entre uma tarefa preventiva da polcia
administrativa e repressiva da judiciria (MAZZA, 2013, item
5.8.7). A nica relevncia da classificao da Polcia ou
Brigada Militar fora da polcia judiciria a tentativa do
sindicato dos policiais civis e federais de excluir os capites (e
por tabela os tenentes, sargentos, cabos e soldados) da BM da
PEC 549/2006, que equipara delegados a promotores.
Como se trata de questo sindical, sem fundamento
jurisprudencial, somente poderia ser exigida em concurso que
indique bibliografia especfica e, ainda assim, em face de expressa
disposio constitucional e de ampla posio doutrinria em
sentido contrrio, seria difcil a defesa da excluso da BM da
polcia judiciria, mesmo em concurso para a polcia civil. Da a
preferncia destes concursos para questes mais pacficas, em
processo penal, envolvendo a conduo do inqurito e as
atribuies de autoridade.

VII Regime Jurdico

O regime jurdico do poder de polcia marcado pela
atuao administrativa sujeito ao direito pblico, observncias
dos princpios constitucionais, regra do favor libertatis ou da
preferncia pela interpretao permissiva sobre a proibitiva, a
necessidade de motivao, discricionariedade (em regra) e
observncia do devido processo legal (MEDAUAR, 2009, pp.
346-347).

VIII Limites ao Poder de Polcia

Como o poder de polcia limita (ou delimita) atividades
lcitas, limitando Direitos Fundamentais, algumas regras precisam
ser observadas, sob pena de retirar-lhe a legalidade e o carter
democrtico:
I) A necessidade. Uma medida do poder de polcia somente
poder ser adotada para evitar ameaas reais ou
potenciais ao interesse pblico;
II) A proporcionalidade, que exige uma adequao entre a
limitao ao direito individual e o prejuzo a ser
evitado e
III) A eficcia, que exige que a medida seja adequada para
impedir o dano ao interesse pblico.

4

IX Prescrio

Na esfera da Administrao Pblica Federal (Lei n
9.783/1999, art. 1, caput), a infrao administrativa prescreve em
cinco anos, contados do dia de sua realizao ou, no caso de
infrao permanente, do dia em que tiver cessado.
O prazo interrompe-se pela citao, por ato inequvoco de
apurao do fato e por deciso condenatria recorrvel e suspende-
se durante a vigncia de compromissos de cessao ou de
desempenho e de termo de compromisso (Lei 9.783/1999, art. 2;
Lei 8.884/1994, arts. 53 e 58; Lei 6.385/76, art. 11, 5 e
MEDAUAR, 2009, p. 350).
A prescrio e a decadncias das infraes tributrias
depende de Lei Complementar (CF, art. 146, III, b), sendo
regulada pelo CTN, arts. 168, 173 e 174 e LC 118/2005, art. 3,
com a interpretao determinada pelo STF no RE 566.621, no que
pertine prescrio e pelo CTN, arts. 142 a 150, quanto
decadncia, que, direito tributrio, pode ser interrompida (CTN, art.
168, II).

X Questes

Do livro do Alexandre Mazza, extramos algumas
questes, que transcrevemos abaixo (MAZZA, 2013, itens 5.8 a
5.8.8).
A 10 prova do Ministrio Pblico Militar considerou CORRETA a
afirmao: A interveno administrativa da autoridade pblica no
exerccio das atividades individuais suscetveis de fazer perigar interesses
gerais, tendo por objetivo evitar que se produzam, ampliem ou generalizem
os danos sociais que as leis procuram prevenir, denomina-se polcia
administrativa.

A prova da OAB/RJ elaborada pela CESPE considerou CORRETA a
assertiva: O poder de polcia pode envolver atos de fiscalizao e sano.

A prova da magistratura/GO considerou CORRETA a afirmao: Poder
de polcia a faculdade de que dispe a Administrao Pblica para
condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos
individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado.

A prova da magistratura/GO considerou CORRETA a afirmao: A
extenso do poder de polcia muito ampla e inclui a proteo moral e
segurana das construes.

A prova de Procurador do Estado de So Paulo elaborada pela VUNESP
considerou INCORRETA a assertiva: O fundamento do poder de polcia
a supremacia especial que o Estado exerce sobre todas as pessoas, bens e
atividades.

A prova da Magistratura/SP considerou CORRETA a assertiva: trao
caracterstico do poder disciplinar administrativo ser marcado pelo
discricionarismo.

A 23 Prova da Procuradoria da Repblica considerou INCORRETA a
afirmao: A discricionariedade est presente em todo e qualquer ato
emanado do poder de polcia.

A Prova do Ministrio Pblico/MG considerou CORRETA a assertiva:
So atributos do poder de polcia a discricionariedade, a
autoexecutoriedade e a coercibilidade.

A prova de Procurador do Banco Central considerou CORRETA a
assertiva: Segundo a regra legalmente estabelecida, a ao punitiva da
Administrao Pblica Federal, direta e indireta, no exerccio do poder de
polcia, objetivando apurar infrao legislao em vigor, prescreve em
cinco anos, comportando interrupo ou suspenso.

A prova para Defensor Pblico/BA considerou CORRETA a afirmao:
Dentre os meios de atuao do poder de polcia tm-se os atos normativos
e atos concretos, bem como atos ou medidas de polcia administrativa
preventivos e repressivos.

A 23 Prova para Procurador da Repblica considerou CORRETA a
assertiva: A Administrao Pblica, no exerccio do poder de polcia
regulamenta as leis e controla a sua aplicao preventivamente (por meio
de ordens, notificaes, licenas e autorizaes) ou repressivamente
(mediante imposio de medidas coercitivas). (grifamos)

Ateno com redao exemplificativa, que torna implcito
o tambm, como na questo abaixo.
A prova para Procurador do Estado de So Paulo elaborada pela Vunesp
considerou CORRETA a assertiva: O poder de polcia expressa-se por
meio de medidas repressivas, que tem por objetivo coagir o infrator ao
cumprimento da lei.

ATENO PARA A QUESTO ABAIXO, QUE
ALM DE ESPECIFICAR O PODER DE POLCIA, O
DISTINGUE DO CONTROLE DE ILCITOS
CONTRATUAIS

A prova para Defensor Pblico do Estado de So Paulo elaborada pela
VUNESP considerou CORRETA a assertiva: No atividade tpica da
polcia administrativa a aplicao de sanes aos concessionrios de
servios pblicos, pela inadequao do servio.

A QUESTO ABAIXO APONTA A PRINCIPAL
CARACTERSTICA DA POLCIA ADMINISTRATIVA: A
RESTRIO (DELIMITAO EM PROL DO BEM
COMUM) DE ATIVIDADES LCITAS

A prova do Ministrio Pblico/TO considerou CORRETA a assertiva: No
exerccio ou em razo do poder de polcia, a Administrao Pblica pode
restringir Direitos Fundamentais.

BIBLIOGRAFIA

Atlas, 2012.

LEAL, Aurelino. Polcia e Poder do Estado. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional,
1918.

MAFFINI, Rafael. Direito Administrativo. 2. Ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2008.


dos Tribunais, 2009.

NUNES, Castro. Teoria e Prtica do Poder Judicirio. Rio de Janeiro: Forense,
1943.
1

Bens Pblicos - I
Aula do dia 27/05

I Evoluo

O estudo dos bens pblicos remonta ao direito romano,
que dividia as coisas em comerciveis e extra commercium entre as
quais se incluam as coisas de ningum (res nullius), as res
communes (mares, portos etc.), as res universitatis (frum, ruas,
praas) e as res publicae (coisas de propriedade de todos e
subtradas ao comrcio). As res publicae pertenciam ao povo.
Na Idade Mdia e na Idade Moderna, at o sculo XVII,
no se distinguia o regime jurdico dos bens pertencentes ao Estado
dos pertencentes aos cidados (DI PIETRO, 2012, p. 724,
MEDAUAR, 2009, pp. 242-244), pois o direito privado regia
ambos e se confundia os bens pblicos com o patrimnio do rei ou
do senhor feudal.
No final do sculo XVII e no incio do XVII distinguiam-
se duas categorias de bens pblicos, as coisas pblicas e os bens
integrados no domnio da coroa, demonstrando o estado ainda
incipiente do direito pblico, que ainda confundia os bens estatais
com o patrimnio do governante. Lembremos que DI PIETRO
situa o nascimento do Direito Administrativo aps o advento do
Estado Liberal (DI PIETRO, 2012, pp. 62-63).
Com o liberalismo, separa-se o patrimnio do governante
do Estatal, mas o individualismo que contagiava todas as relaes
jurdicas torna o influxo do direito pblico muito limitado,
concentrando a viso no Direito Civil, que ainda coordenava a
classificao de todos os bens, inclusive os pblicos, influncia
que, embora evidentemente menor, ainda permanece, como
veremos a seguir.
Com o advento do Estado Social Contemporneo, evolui
a noo dos bens pblicos e de sua funo, passando-se a utilizar a
expresso domnio pblico, mais restrita do que bem pblico, pois
esta ltima abranger tambm os bens pblicos regidos pelo direito
privado (MAZZA, 2013, item 12.1).

II Classificao

O revogado CC/1916 classificada os bens pblicos, no seu
art. 66, em bens de uso comum do povo (mares, rios, estradas, ruas
e praas), bens de uso especial (que so os terrenos e edifcios
destinados a algum servio pblico) e os bens dominiciais. A
classificao est hoje no art. 99 do CC, mas no precisava ter base
legal, pois se trata de critrio doutrinrio.

Alexandre Mazza nos fala de trs correntes na
conceituao dos bens pblicos:

I) Corrente exclusivista, baseada no art. 98 do CC, que a
mais aceita nos concursos pblicos, que conceitua
bem pblico como os pertencentes do domnio
nacional pertencentes s pessoas jurdicas de direito
pblico interno; todos os outros so particulares,
seja qual for a pessoa a que pertencerem. Observe-
se que esta conceituao exclui no apenas os bens
utilizados pelas empresas privadas que sejam
concessionrias e permissionrias de servios
pblicos, das Organizaes Sociais (OS) e das
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico
(OSCIPs), das empresas do Sistema S e demais
paraestatais como de todas as empresas estatais.

II) Corrente inclusivista, que considera bens pblicos os
pertencentes s administraes direta e indireta,
posio defendida por Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
DI PIETRO (2012, pp. 727-729), inclui no mbito da
expresso domnio pblico os bens de uso comum do
povo e os bens de uso especial. A corrente
exclusivista no distingue, de forma clara, os bens
afetados prestao de servios pblicos dos
destinados mera explorao de atividade
econmica.

III) Corrente mista, defendida por Celso Antnio Bandeira
de Mello, que inclui, ao lado dos bens pertencentes s
pessoas jurdicas de direito pblico os afetados
prestao de um servio pblico, sendo o mais
consentneo com o nosso ordenamento, ao explicar o
tratamento distinto de parte dos bens das empresas
pblicas, das sociedades de economia mista, das
concessionrias e das permissionrias de servios
pblicos.

III Bens do Domnio Pblico do Estado

Segundo DI PIETRO (2012, pp. 728-729), como visto
acima, o domnio pblico abrangeria os bens de uso comum do
povo e dos de uso especial, e teria como elementos:
I) um conjunto de bens mveis e imveis;
II) pertencentes ao Estado, que sobre eles exerce o direito
de propriedade. [Lembramos aqui o fato de que
haver incidncia especial de regras de direito pblico
sobre bens pertencentes a sociedades privadas
concessionrias ou permissionrias de direito
pblico, permitindo, em casos excepcionais, o uso
destes bens pelo Estado, em face do princpio da
continuidade do servio pblico];
III) afetao ao uso coletivo ou da Administrao e
IV) regime jurdico de direito pblico

A classificao de bens pblicos que abrange os de uso
comum do povo e os de uso especial, adotada por DI PIETRO
(2012, pp. 727-729) adotada no art. 100 do CC, quando determina
que os bens pblicos acima so inalienveis, ao contrrio dos
dominicais, que podem ser alienados na forma da lei.
Outra caracterstica dos bens pblicos sua
imprescritibilidade (CC, art. 102), qual somam-se a
impenhorabilidade (CPC, arts. 649, I e 730) e a impossibilidade
de onerao (CPC, arts. 649, I e 730).

IV Natureza Jurdica

Aps longa discusso doutrinria acerca da natureza do
direito das pessoas jurdicas de direito pblico sobre os bens do
domnio pblico, iniciando sob a influncia do Direito Civil e da
noo privatista da propriedade, evoluindo para uma propriedade
regida pelo direito pblico, passou-se a viso dominante da
propriedade pblica, que semelhante privada, distinguindo-se
fundamentalmente pela afetao (DI PIETRO, pp. 729-730).
Salientamos que, embora DI PIETRO tenha esquecido de
mencionar nesta parte de sua obra, o regime pblico pode afetar
propriedades privadas destinadas prestao de servios pblicos,
que, embora permaneam no patrimnio da entidade
concessionria ou permissionria de servios pblicos, sofrem forte
influncia de normas de direito pblico.

2

V Bens Dominicais

Bens dominicais so os bens de domnio privado do
Estado (CC, art. 99, III), titulados por pessoas jurdicas de Direito
Pblico.
Os bens dominicais so alienveis, mas os de uso especial,
sendo inalienveis, devem ser objeto de prvia desafetao, o que
altera sua caracterizao para bens dominicais.
Salientamos que os bens pertencentes aos concessionrios
e permissionrios de servios pblicos, assim como as estatais de
direito privado, com base no conceito do CC, art. 98, no so
consideradas bens pblicos (MAZZA, 2013, item 12.11), mas
podem sofrer, quando destinados prestao de servios
pblicos, a incidncia de regras de direito pblico.
Os bens dominicais tem como funo imediata a
administrao patrimonial ou financeira e submetem-se a um
regime jurdico preponderantemente de direito privado,
parcialmente derrogado pelo Direito Pblico, pois a Administrao,
em relao a eles, proprietria, mas responde por sua gesto (DI
PIETRO, 2012, pp. 733-735).
Seu regime jurdico o do direito privado, salvo no que
a lei (ou a Constituio) dispuserem em sentido contrrio.
O art. 100 da CF, que dispe sobre a submisso do Estado
ao regime dos precatrios, torna implicitamente impenhorveis e
insuscetveis de nus quais bens pblicos, qualquer que seja a sua
categoria. O Decreto 22.785/1933 expressa a imprescritibilidade
dos bens pblicos dominicais. A discusso acerca da usucapio
especial das terras devolutas, existente no regime da CF/67 com a
EC n 1/69, com base na Lei n 6.969/1981, acabou com a CF/1988,
cujos arts. 183, 3 (usucapio especial urbano) e 191, par. nico
(usucapio especial rural) excluem, ambos, qualquer tipo de
usucapio de imvel pblico.
A discusso acerca da instituio de nus reais sobre bens
pblicos cessou diante do art. 100 da CF, que disps sobre o regime
de precatrios como o regime geral de execuo contra o Estado,
regulado pelo CPC, art. 649, I (impenhorabilidade dos bens
inalienveios) e 730 (execuo contra o Estado embargvel sem
garantia).
Os bens dominicais esto sujeitos a algumas restries
constitucionais e legais, dentre as quais salientamos (DI PIETRO,
pp. 734-739):
I) Necessidade de autorizao do Congresso Nacional para a
alienao ou cesso de terras pblicas com rea
superior a 2.500 hectares, exceto se destinados
Reforma Agrria (CF, art. 188, 1 e 2);
II) Inalienabilidade e imprescritibilidade da terras
tradicionalmente ocupadas pelos indgenas, anulando
atos de ocupao, domnio e posse destas reas (CF,
art. 231, 6), ressalvada a hiptese de relevante
interesse pblico da Unio;
III) Competncia do Conselho da Defesa Nacional (CF, art.
91, 1, III) para propor os critrios para a utilizao
de reas indispensveis Segurana Nacional na
faixa de fronteira, hoje fixada em 150 Km de largura,
paralela fronteira (CF, art. 20, 2 e Lei n
6.624/1979). A Smula 477 do STF dispe que as
concesses de terras devolutas em faixa de fronteira
autorizam apenas o uso;
IV) Explorao mar territorial, divido em trs zonas. O mar
territorial de 12 (doze) milhas nuticas, onde se
permite a passagem inocente; a zona contgua de 24
(vinte e quatro) milhas nuticas, onde o Brasil
exerce o seu poder de fiscalizao a zona econmica
exclusiva, na rea entre as 12 (doze) e as 200
(duzentas) milhas nuticas a partir da costa, na qual a
explorao econmica depende de autorizao
governamental.
V) As terras pblicas em zona rural no podem ser objeto de
arrendamento ou parceria, exceto quando a segurana
nacional o determinar, o poder pblico reconhecer a
posse pacfica ou organizar sua colonizao. A Lei n
4.947/1966 permite a outorga de permisso, sob
qualquer forma legal, abrangendo a parceria;
VI) O DL 9.790 veda a alienao e a cesso gratuita das terras
devolutas, ressalvados os casos expressos em lei (e.g.
Reforma Agrria).
VII) A Lei de Licitaes (Lei 8.666/1993, art. 17) exige
avaliao prvia e licitao (ressalvadas as excees
legais para a alienao de bens pblicos dominicais e,
em se tratando de bens imveis, dever haver
autorizao legislativa.
VIII) As terras devolutas afetadas proteo do meio-
ambiente so indisponveis (CF, art. 225, 5).

VI Alienao

Os bens de uso comum e os de uso especial devem ser
objeto de prvia desafetao, alterando sua caracterstica para a de
bens dominicais, para somente ento poderem ser alienados.
Os bens de uso comum e os de uso especial no podem,
portanto, serem alienados pelos mtodos de direito privado sem
prvia desafetao, mas podem ser alienados por mtodos de direito
pblico, podendo ser objeto de direito de propriedade por parte de
pessoas estatais (propriedade pblica), bem como transferidas entre
pessoas estatais (transferncias de domnio ou mutaes
dominiais), admitindo-se, ainda, a criao de direitos reais
administrativos e de direitos administrativos em benefcios de
particulares (concesses) (DI PIETRO, 2012, p. 739-740).
Os bens dominicais imveis podem ser alienados havendo
interesse pblico, avaliao prvia e autorizao legislativa. Para
os imveis a licitao dever ser na modalidade concorrncia, para
os mveis, a modalidade ser o leilo (Lei 8.666, arts. 17, I, 22,
5 e 23, 3).

VII Uso de Bem Pblico por Particular

O particular pode usar bem pblico em hipteses normais,
quando seu uso for conforme destinao do bem, e anormais,
quando atender a finalidades diversas ou acessrias (DI PIETRO,
2012, pp. 744-746).
O uso pode ser privativo ou no. Em um desfile em uma
rua temos um uso anormal no privativo, no uso de um box em
mercado pblico teremos uso privativo normal.
O uso anormal, quando privativo, normalmente objeto
de permisso de uso, em face do seu carter precrio, enquanto o
uso privativo normal normalmente objeto de concesso de uso.
O uso comum sujeito ao poder de polcia e, em regra,
gratuito.

BIBLIOGRAFIA

Atlas, 2012, cap. 16 (Bens Pblicos), pp. 724-790.

Saraiva, 2013, livro eletrnico, captulo 12 (Bens Pblicos).

dos Tribunais, 2009, cap. 12 (Bens Pblicos).
1

Bens Pblicos - II
Aula do dia 03/06

I Uso Privativo de Bem Pblico por Particular
I.1 Conceito e Caractersticas

O uso privativo de bem pblico por particular, tambm
chamado de uso especial, aquele conferido pela Administrao
Pblica, mediante ttulo individual, a pessoa ou grupo determinado,
para que o exera(m), com exclusividade, sobre parcela de bem
pblico. (DI PIETRO, 2012, p. 747).
Nestes casos, os particulares no se apresentam como
cidados annimos, nem como beneficirios de servios pblicos.
So pessoas fsicas e jurdicas s quais foi atribudo o uso
especfico, parcial ou total, de um bem pblico (MEDAUAR, 2009,
p. 284).
Odete Medauar sumariza os requisitos para o uso de bens
pblicos por particulares:
I) Compatibilidade com o interesse pblico;
II) Consentimento da Administrao;
III) Observncia das condies fixadas pela
Administrao;
IV) Pagamento do preo, caso o uso no seja gratuito;
V) Precariedade, que a regra para o uso privativo.
Excepcionalmente, pode ser concedido o uso privativo de bem
pblico por tempo determinado. Ainda assim, havendo
interesse pblico, a Administrao poder cessar o uso
privativo, originando-se direito indenizao ao particular.
(MEDAUAR, 2009, pp. 284-5).
Celso Antnio Bandeira de Mello elenca vrias
possibilidades de utilizao privativa, por particulares, de bens
pblicos, dentre as quais salientamos: locao, arrendamento,
comodato, permisso de uso, concesso de uso, concesso de
direito real de uso, concesso de uso especial, autorizao de uso,
enfiteuse.
O uso privativo gratuitas, como o decorrente do comodato,
somente pode ser concedido a entidades sem fins lucrativos que
desenvolvam atividade de utilidade pblica ou a servidores
pblicos, na forma da lei (MELLO, 2009, p. 920).
DI PIETRO salienta que o contedo do uso privativo
muito varivel, podendo consistir em faculdade de uso, como a
instalao de bancas na calada, poderes de transformao, como a
construo de vestirios na praia, ou at poder de disposio de uma
parte da matria, como no aproveitamento de guas pblicas ou na
extrao de areia.
Como caractersticas essenciais DI PIETRO elenca a
exclusividade na utilizao de parcela dominial, para uma
finalidade consentida, sob pena de no se configurar uso exclusivo
de bem pblico por particular ou de configurar-se desvio de
finalidade e a exigncia de um ttulo jurdico individual.
O ttulo pode ser pblico ou privado. So ttulos pblicos:
obrigatrios para o uso privativo de bens de uso comum e especial,
a autorizao, a permisso e a concesso de uso. So ttulos
privados: a locao, o arrendamento, o comodato, a enfiteuse e
a concesso de direito real de uso.
A rigor a autorizao de uso e a permisso de uso so
precrias, enquanto a concesso de uso estvel, mas se tem
admitido autorizao de uso e permisso de uso condicionadas
ou qualificadas, que conferem ao seu beneficirio a mesma
estabilidade oriunda da concesso, gerando direito
indenizao na hiptese de revogao antes do prazo (DI
PIETRO, pp. 747-749).

I.2 Instrumentos Estatais de Outorga de Uso
Privativo

Os bens de uso comum e especial esto fora do comrcio
e do regime do direito privado, no podendo ser objeto, portanto,
de instrumentos regidos pelo direito civil.
Desta forma, o uso privativo de bens pblicos de uso
comum ou especial, embora possvel, somente pode decorrer de
instrumentos de direito pblico, sendo constitudos por ato ou
contrato administrativo, tendo o seu exerccio fiscalizado pelo
Poder Pblico, extinguindo-se pelo trmino do prazo ou caducando
em decorrncia da no utilizao. Tambm podem ser objeto de
resciso unilateral do contrato de concesso ou de revogao
unilateral da autorizao ou da permisso por parte do Estado (DI
PIETRO, 2012, p. 749).
Os bens de uso especial somente podem ser utilizados de
forma correspondente prestao do servio ali sediado. Assim,
em um museu, o uso ser adequado a esta finalidade.
Mesmo em bens de uso especial, notadamente em
mercados pblicos, pode o particular obter o uso privativo e
exclusivo de uma determinada rea, onde instalar o seu comrcio,
por exemplo (MELLO, 2009, pp. 919-920).

I.3 Autorizao, Permisso e Concesso

AUTORIZAO DE USO o ato administrativo
discricionrio e precrio, pelo qual a Administrao consente que
um particular utilize privativamente bem pblico. Pode incidir
sobre qualquer tipo de bem. De regra, o prazo de uso curto; poucas
e simples so suas normas disciplinadoras; independe de
autorizao legislativa e de licitao; pode ser revogada a
qualquer tempo. (MEDAUAR, 2013, p. 285, grifamos).
DI PIETRO completa a exposio de MEDAUAR,
salientando que a autorizao de uso um ato unilateral,
discricionrio e precrio, podendo ser gratuita ou onerosa. mais
precria que a permisso e a concesso, sendo geralmente
outorgada em carter transitrio, conferindo menores garantias e
poderes ao usurio, no criando um dever, mas uma mera
faculdade de uso. Por fim, pode ser simples (sem prazo, que o
habitual), ou qualificada (com prazo), como nas hipteses da Lei n
9.433/1997, que dispe sobre a derivao de guas (DI PIETRO,
2012, pp. 749-750).
PERMISSO DE USO o ato administrativo
discricionrio e precrio pelo qual se atribui ao particular o uso
privativo de bem pblico. Em geral a permisso se aplica a usos
privativos no conformes real destinao do bem, mas
compatveis, por exemplo: bancas de jornais em ruas, mesas e
cadeiras em frente a restaurantes e bares. Qualquer tipo de bem
pblico poder ser objeto de permisso de uso; independe de
autorizao legislativa, quanto licitao, embora de regra no
se exija, melhor parece efetuar o certame se o caso comportar
disputa entre interessados [...]. O art. 17, I, f, da Lei 8.666/93
dispensa de licitao a permisso de uso de bens imveis
construdos, destinados ou efetivamente utilizados para programas
habitacionais de interesse social, por rgos e entidades da
Administrao [...] Pode ser outorgada com prazo determinado ou
indeterminado; tratando-se de permisso com prazo determinado,
ser for revogada por interesse pblico, sem motivos oriundos do
permissionrio, este dever ser indenizado. (MEDAUAR, 2013,
pp. 285-286, grifamos).
DI PIETRO salienta que a permisso de uso adequada
nos usos anormais por ser ato precrio. Tratando-se de bem
destinado ao uso coletivo, impede-se que o uso privativo seja
permitido ou autorizado para fins de interesse exclusivo do
particular, embora seja assegurada, com a permisso, vantagem
2

no outorgada aos demais do povo. Ao contrrio da autorizao
de uso, que gera mera faculdade de uso, a permisso envolve
dever de uso do bem pblico, sob pena de retirada da
permisso. (DI PIETRO, 2012, p. 751).

CONCESSO DE USO o CONTRATO
ADMINISTRATIVO pelo qual a Administrao consente que
particular utiliza privativamente bem pblico. Qualquer tipo de
bem pblico pode ser objeto de concesso de uso. Em geral, a
concesso de efetua para uso conforme prpria destinao do
bem, ou seja, inerente a esse tipo de bem o uso privativo [...]
como no caso de boxes em mercados municipais, dependncias de
aeroportos [...], cantinas em escolas. Depende de autorizao
legislativa [...]. Sendo contrato, deve ser precedido de licitao,
na modalidade de concorrncia [ ressalvadas as excees legais
e constitucionais]. A Constituio Federal, nos arts. 188 e 189
menciona, para fins de reforma agrria, a concesso de uso para
distribuio de terras pblicas e devolutas rurais. As normas
relativas aos contratos administrativos aplicam concesso de uso,
inclusive quanto proibio de prazo indeterminado.
(MEDAUAR, 2013, p. 286).
DI PIETRO complementa, salientando que a concesso de uso
um contrato de direito pblico, oneroso ou gratuito, comutativo
e realizado intuito personae. o instrumento empregado para a
realizao de atividades de interesse pblico de maior vulto.
essencial que o uso do bem sua destinao - obedea finalidade
disposta no contrato.
A concesso de bens de uso comum do povo s possvel para o
interesse pblico.
Quanto modalidade, a concesso pode ser de explorao (e.g.
minas) ou de simples uso (boxes em mercados pblicos);
temporria (que a regra) ou perptua (sepultura); remunerada
ou gratuita; de utilidade pblica ou de utilidade privada;
autnoma (independe da concesso de um servio pblico) ou
acessria (na qual o bem uma condio material para a realizao
do servio pblico (DI PIETRO, 2012, pp. 753-5).

I.4 Uso Privativo, por Particular, de Bens Imveis
da Unio

O uso privativo de bem imvel (dominical) da Unio pode
decorrer de figuras regidas pelo direito privado, como a locao
para autoridades, servidores ou terceiros interessados. Na locao
no h transferncia de poderes pblicos, como pode ocorrer na
concesso, especialmente quanto acessria a algum servio
pblico.
O uso de bem imvel da Unio por agente poltico
(detentor de cargo eletivo e seus assessores diretos ministros e
secretrios; h grande controvrsia quanto incluso dos
detentores de cargos vitalcios juzes, promotores e membros dos
tribunais de contas e dos demais remunerados sob a forma de
subsdios e detentores de cargos com poderes de fiscalizao ou
coero procuradores, fiscais e policiais) e por servidores
pblicos federais est regulamentada pelo Decreto n 4.528/2002,
sendo objeto de permisso de uso, remunerada mediante taxa
mensal de uso, correspondente a um milsimo do valor do imvel
(Lei 8.025/1990, art. 16 e DI PIETRO, 2012, p. 758).
O arrendamento previsto no DL 9.760/46 uma
modalidade de locao para a explorao de frutos ou para a
prestao de servios. O prazo mximo de 20 (vinte) anos,
ressalvados os casos especiais legalmente previstos. Os Estados e
os Municpios tem a preferncia.
A enfiteuse que sequer prevista no CC/2002, regulada
na mesma norma que prev o arrendamento. a forma normal de
ocupao dos terrenos de marinha (Lei 9.636/98). perptuo e, ao
contrrio das enfiteuses privadas remanescentes, mantm, alm do
laudmio (5% de pagamento sobre o preo de venda), o foro, que,
na enfiteuse pblica, ao contrrio da privada, sofre correo. A
instituio de novas enfiteuses depende de autorizao do
Presidente da Repblica, salvo se autorizada em lei. O foro anual
de 0,6% do valor do imvel, atualizado anualmente. (DI PIETRO,
2012, pp. 758-761).
CESSO um instituto de Direito Pblico destinado a
permitir o uso gratuito de bem imvel para que a Unio possa
colaborar ou auxiliar entidade ou atividade de interesse pblico.
Hoje regulada na Lei 9.636/98 e no DL 9.760/46. ato da
competncia do Presidente da Repblica, podendo ser delegado ao
Ministro da Fazenda, que pode subdelega-lo [ Secretaria de
Patrimnio da Unio SPU, anteriormente vinculada AGU, hoje
vinculada diretamente Presidncia da Repblica]. A licitao
somente prevista se a explorao do bem for lucrativa. A licitao
dispensada nas hipteses de regularizao fundiria de interesse
social, inclusive para pequenos imveis comerciais ocupados at
2006. A cesso concede o uso privativo do bem. (DI PIETRO,
2012, pp. 761-763).

A CONCESSO DE DIREITO REAL DE USO
instrumento para a cesso de bem pblico dominical a particular,
instituda pelo DL 271/67, arts. 7 e 8. A licitao dispensada nas
hipteses de uso por outro rgo ou entidade da Adm. Pbl. e nas
hipteses de regularizao fundiria. Trata-se de direito real
resolvel. Pode ser remunerado ou gratuito, por tempo certo
ou indeterminado. vinculado finalidade (Regul. Fund.).
Por fim, cabe a PERMISSO DE USO para a
autorizao, temporria e precria com fim recreativo, esportivo
etc. (DI PIETRO, 2012, pp. 763-764).

I.5 Tutela do Uso Privativo

Nas hipteses de autorizao, permisso e concesso,
havendo uso contrrio ao interesse pblico, no h possibilidade do
usurio opor-se revogao do uso. As consequncias diferiro
conforme haja, ou no, prazo definido. Havendo prazo, h direito
pblico subjetivo do particular diante da Adm.
Discute-se o uso de aes possessrias para os bens de uso
comum e especial, admitindo-se estas unanimemente nos bens
dominicais.
Como a posse, na doutrina dominante, no direito, mas
fato, cabe a sua proteo para os bens fora do comrcio, pois sua
defesa deriva da paz social e no de direito sobre o bem. (DI
PIETRO, 2012, pp. 764-765).

II Formao do Patrimnio Pblico

A aquisio de bens pela Adm. Pbl. pode ocorrer em
formas especficas do Dir. Pblico, como a desapropriao, a
requisio de coisas mveis consumveis, a aquisio por fora
de lei ou de processo judicial (e.g. adjudicao) de execuo,
confisco, investidura, perda de bens como penalidade, reverso,
caducidade do aforamento.
Pode decorrer tambm de formas do Dir. Privado (com
influncia, evidentemente, de regras do Dir. Pbl.) como a compra,
o recebimento em doao, permuta, usucapio, acesso e
herana. A compra sujeita-se licitao, que, para bens
imveis, ocorre na modalidade concorrncia. (DI PIETRO,
2012, pp. 766-768).

III Bens Pblicos em Espcie

3

I) Legislao ordinria e texto constitucional (Cdigo de
guas, D. 24.643/34; Estatuto da Terra, L 4.504/64;
CRFB, art. 20 Bens da Unio art. 26 Bens dos
Estados etc.)
II) Terrenos reservados (nas margens de rios navegveis,
ressalvadas as concesses feitas at 1867. Cdigo de
guas, art. 14). STF, Sm. 479;
III) Terrenos de marinha e acrescidos;
IV) Terras tradicionalmente ocupadas por indgenas;
V) Terras devolutas;
VI) Faixa de fronteira;
VII) Ilhas;
VIII) guas pblicas;
IX) Minas e Jazidas.
(DI PIETRO, 2012, pp. 769-790)

BIBLIOGRAFIA

Atlas, 2012, cap. 16 (Bens Pblicos), pp. 724-790.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 17 ed. So Paulo:
Saraiva, 2013.

Saraiva, 2013, livro eletrnico, captulo 12 (Bens Pblicos).

dos Tribunais, 2013, cap. 12 (Bens Pblicos), pp. 274-298.

MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed.
So Paulo: Malheiros, 2009, captulo XVII (Gesto dos Bens Pblicos), pp.
903-924.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: Parte
introdutria, parte geral e parte especial. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2009, pp. 390-407.

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