A Culpabilidade e suas Excludentes

Resumo: o presente artigo tem como finalidade basilar discorrer de forma

sucinta e elucidativa sobre a Culpabilidade, baseando-se na corrente
doutrinria majoritria do Direito Penal Brasileiro, qual seja a Teoria Tripartida
do Crime. Ademais, enumera as exculpantes desse elemento , bem como apro


1. Introduo

O estudo da Teoria do Crime no Direito Penal de fundamental
importncia no somente doutrina jurdica, mas a toda sociedade, haja vista
que a sua definio assinalar a existncia (ou inexistncia) de um delito, bem
como aplicabilidade ou no do Jus puniendi do Estado, garantindo desta forma
a segurana jurdica, dever deste e direito de todos os cidados.
Segundo os adeptos da teoria dominante na doutrina brasileira, Teoria
Tripartida do Direito, para que um fato seja considerado crime so necessrios
trs elementos: tipicidade, antijuridicidade e, por fim, culpabilidade, conforme
defendido por Guilherme de Souza Nucci:

trata-se de uma conduta tpica, antijurdica e culpvel, vale dizer, uma
ao ou omisso ajustada a um modelo legal de conduta proibida
(tipicidade), contrria ao direito (antijuridicidade) e sujeita a um juzo
de reprovao social incidente sobre o fato e seu autor, desde que
existam imputabilidade, conscincia potencial de ilicitude e
exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito. (2007, p. 160)

A culpabilidade, ento, seria um juzo de valor feito sobre o autor do tipo
penal, o qual poderia ter atuado conforme as normas penais, entretanto no
agiu de forma diversa e sua conduta ser reprovada. Por este motivo, a
culpabilidade no poderia ser includa na teoria da pena, tampouco na teoria do
delito, justamente por configurar uma conexo entre essas duas. (GOMES e
MOLINA, 2007, p. 545)

2. Breve histrico sobre a evoluo terica do conceito de Culpabilidade

O acepo de culpabilidade hoje adotada pela doutrina majoritria
passou por uma longa evoluo histrico-conceitual, na qual no primeiro
momento atribuam carter subjetivo e psicolgico ao conceito desse
pressuposto do crime.
A primeira, tratava-se da teoria psicolgica da culpabilidade,
elaborada pelo causalista naturalista Litz (Liszt, 1927) e baseada nas
influncias positivistas do final do sculo XIX. Esta ideia apregoava que a
culpabilidade consistia na ligao psicolgica que se estabelecia entre a conduta e o
resultado, por meio do dolo ou da culpa . Para Damsio de Jesus (2010, p.460),
conforme esta teoria, a culpabilidade reside na relao psquica do autor com seu
fato: a posio psicolgica do sujeito diante do fato cometido. Compreende o estudo
do dolo e da culpa, que so suas espcies.
Com a evoluo doutrinria, a culpabilidade tambm sofreu
transformaes, surgindo a teoria psicolgico-normativa, a qual afirmava que
era necessrio algo mais como condio para a culpabilidade que somente dolo ou
culpa e imputabilidade. Nas palavras de Capez:

buscava-se uma explicao lgica para situaes como a coao
moral irresistvel, na qual o agente d causa ao resultado com dolo ou
culpa, imputvel, mas no pode ser punido. Alinharam-se, assim, os
seguintes pressupostos para a culpabilidade: a) imputabilidade; b)
dolo e culpa; c) exigibilidade de conduta diversa.
O dolo era normativo, tendo em seu contedo a conscincia atual da
ilicitude, ou seja, o conhecimento de que a ao ou omisso injusta
aos olhos da coletividade. O dolo, portanto, era constitudo pela
conscincia, vontade e conscincia da ilicitude. Assim, se acaso o
agente tivesse a conscincia e a vontade de realizar uma conduta,
mas no soubesse que, aos olhos da coletividade, ela era tida como
injusta, no poderia ser responsabilizado. Algo parecido com uma
pessoa que conviveu toda a sua existncia com traficantes de drogas
e, por essa razo, vende cocana como se fosse uma mercadoria
qualquer. Para essa teoria, no h dolo nessa conduta.
Em sntese, s haver culpabilidade se: o agente for imputvel; dele
for exigvel conduta diversa; houver culpa.
Ou se, o agente for imputvel; dele for exigvel conduta diversa; tiver
vontade de praticar um fato, tendo conscincia de que este contraria
o ordenamento jurdico. (2003, p. 283).

apenas aps o perodo nazista que, influenciado pelos horrores da
guerra, que surge a Teoria Finalista de Hans Welzel, afirmando que o Direito
Penal no deveria permitir que o Legislador usasse de seu livre arbtrio para
caracterizar crimes e aplicar as penas, mas sim fixar limites doutrinrios que
respeitassem duas estruturas lgicas objetivas:

a) toda conduta nalista, i.e., exige-se nalidade ao se realizar
qualquer conduta comissiva ou omissiva;
b) o homem dotado de autodeterminao livre e culpvel tendo por
fundamento da pena a culpabilidade.
Esta teoria normativa pura, a qual majoritariamente defendida ainda
hoje, ocasionou algumas alteraes na estrutura anteriormente concebida pela
teoria psicolgico-normativa, ao observar que o dolo no poderia permanecer
dentro do juzo de culpabilidade, pois desta forma a ao humana ficaria sem
seu elemento caracterstico e fundamental que a intencionalidade, o
finalismo.
Sobre este deslocamento conceitual, afirma Fernando Capez (2003, p.
284) que A conscincia da ilicitude destacou-se do dolo, e passou a constituir
elemento autnomo, integrante da culpabilidade, no mais, porm, como
conscincia atual, mas possibilidade de conhecimento do injusto.
Observamos, ento que, a partir da concepo da teoria finalista por
Welzel, a culpabilidade tornou-se, enfim, puramente normativa, como puro juzo
de valor; bem como dolo e culpa passaram para o mbito da tipicidade,
contudo, sem a conscincia de ilicitude, que continuou como elemento
normativo da culpabilidade, passando a ser concebido como dolo natural. Nas
palavras de Welzel, citado por Luiz Flvio Gomes:

A teoria da culpabilidade elimina os elementos subjetivo-psquicos e
retm somente o elemento normativo da reprovabilidade. Neste
processo, nenhum dos elementos anteriores se perdeu, cada um
passa a ocupar seu lugar mais adequado sobre a base de
compreenso da estrutura finalista da ao, com a qual nos
capacitamos para as solues mais corretas, nos problemas de
participao, da culpabilidade, do injusto, da leso de diligncia, do
erro de proibio etc. portanto, as objees repetidas contra a teoria
da ao finalista da subjetivao do injusto ou do esvaziamento do
conceito de culpabilidade so completamente infundadas. (2007, p.
555)

3. Elementos da culpabilidade

A culpabilidade, quanto pressuposto do crime, tem seus elementos, sem
os quais (ou apenas um deles) a culpabilidade do ilcito penal no restar
caracterizada, logo o crime no ser punvel. So eles: imputabilidade,
potencial conscincia da antijuridicidade do fato e exigibilidade de conduta
diversa.

3.1 Imputabilidade:

Conforme afirma Damsio E. de Jesus (2010, p. 467), "imputabilidade
penal o conjunto de condies pessoais que do ao agente capacidade para
lhe ser juridicamente imputada a prtica de um fato punvel".
A fim de que possamos afirmar que determinado indivduo cometeu uma
conduta reprovvel penalmente indispensvel que este tenha podido agir de
forma diferente, que a este agente tenha sido possibilitado agir em
cumprimento s normas penais. Para isto, entretanto, necessrio que o autor
tenha a capacidade psquica de entender o que a lei impe, de avaliar o grau
de reprovabilidade de sua conduta e a sano predeterminada para tal.
O alicerce do conceito de imputabilidade est pautado na capacidade de
entender, de conseguir processar mentalmente o ato ilcito e suas
consequncias. Apenas a maturidade somada boa sade mental confere ao
homem a imputabilidade penal, dependendo do reconhecimento da ilicitude do
fato e da possibilidade de se determinar de acordo com esse entendimento.
Sobre isto, temos a lio esclarecedora de MIRABETTE:

Em primeiro lugar, preciso estabelecer se o sujeito tem certo grau
de capacidade psquica que lhe permita ter conscincia e vontade
dentro do que se denomina autodeterminao, ou seja, se tem ele a
capacidade de entender, diante de suas condies psquicas, a
antijuridicidade de sua conduta de adequar essa conduta sua
compreenso. A essa capacidade psquica denomina-se
imputabilidade

Os artigos 26, caput e 28, 1, preveem quatro causas de excluso de
imputabilidade, que, por consequncia, excluem a culpabilidade. Quais sejam:
a) doena mental; b) desenvolvimento mental incompleto; c) desenvolvimento
mental retardado; d) embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou
forca maior.

3.2 Potencial conscincia da antijuridicidade:

Prosseguindo na verificao da culpabilidade do agente, necessrio,
ainda, que se faa o exame acerca do potencial conhecimento da
antijuridicidade do fato, ou seja, se o agente possua condies de
conhecimento do que representava o injusto nas circunstncias de sua
cognoscibilidade, da capacidade de seu conhecimento. (DIAS, 2009, p. 220)
A sano penal s poder ser corretamente aplicada ao indivduo
imputvel que no momento e local da prtica da conduta tinha a possibilidade
de entender que seu ato era ilcito, ou seja, o contexto em que se encontrava
no abria margem para erros quanto ilicitude do fato.
O mesmo motivo que nos induz a considerar o inimputvel inculpvel
devemos utilizar, tambm, para impedir que seja imposta uma sano a quem,
mesmo sendo normal e imputvel, age igualmente sem a possibilidade de
entender o carter criminoso do fato, isto , sem a conscincia da
antijuridicidade, mesmo que por deficincias momentneas e circunstanciais,
mas inevitveis no momento da prtica. (JESUS, 2010, p.513)
A conscincia de antijuridicidade no se baseia apenas em mera
presuno, fato concreto, ou o agente a possui, ou no. As teorias existentes
dividem-se, basicamente, em duas principais vertentes: Teorias do Dolo e
Teorias da Culpabilidade.
Ambas as vertentes visam explicar de alguma forma a conscincia da
antijuridicidade na teoria do delito, entretanto para as teorias do dolo, a
conscincia da antijuridicidade elemento do dolo; j para as teorias da
culpabilidade, a conscincia da antijuridicidade elemento autnomo do juzo
de culpabilidade, absolutamente apartada do dolo.
Observamos, ento, que o erro ocorre quando o sujeito possui um
conhecimento errneo sobre tal aspecto, um exemplo comum do erro seria a
hiptese de uma certa pessoa confundir seu celular e pegar o de outro algum,
tal fato no seria tratado como furto visto o erro do autor do fato. Conforme o
ensinamento de Heleno Cludio Fragoso, citado por Alberto Silva Franco:

A conscincia da ilicitude a conscincia que o agente deve ter de
que atua contrariamente ao direito. Essa conscincia, pelo menos
potencial, elementar ao juzo de reprovao, ou seja,
culpabilidade... Para que se firme a existncia de culpabilidade, no
entanto, basta o conhecimento potencial da ilicitude, ou seja, basta
que seja possvel ao agente, nas circunstancias em que atuou,
conhecer que obrava ilicitamente. (1987, p. 43)

A conscincia potencial da ilicitude do fato, bem como a imputabilidade,
possui suas excludentes, ou seja ocorrem quando o indivduo no tem a
possibilidade de reconhecimento o fato ilcito, implicando no prejuzo de seu
juzo de valor frente ao momento do delito. Essas excludentes so: a) erro
inevitvel sobre a ilicitude do fato; b) o erro inevitvel a respeito do fato que
configuraria uma descriminante; c) obedincia ordem de superior hierrquico.
Frizamos que a alegao de desconhecimento da lei no exime o agente
(art. 3, da LICC e art. 21, do CP). Isto poder importar, no mximo, a aplicao
da atenuante genrica disposta no art. 65, inciso II do CP.
Para se obter a benesse da falta de conscincia de ilicitude, deve-se
provar que o agente no tinha e nem poderia ter conscincia profana de que
fazia algo errado, ou seja, o agente, nas condies em que se encontrava, no
tinha condies de saber que fazia algo contrrio ao direito. Se isto restar
comprovado, estaremos diante do Erro de Proibio invencvel, escusvel,
inevitvel, que exclui a culpabilidade pela inexistncia da potencial conscincia
de ilicitude (art. 21 do CP).
Todavia, se o agente no tinha, mas podia ter essa conscincia, isto ,
se suas condies pessoais permitiam que atingisse a conscincia da ilicitude,
estaremos diante de Erro de Proibio vencvel, inevitvel, portanto
inescusvel, que apenas diminui a pena de 1/6 a 1/3, conforme elencado no
art. 21 do CP.

3.3 Exigibilidade de conduta diversa:

Este pressuposto trata-se da condio sine qua non de que apenas
sero punidos os agentes dos fatos ilcitos dos quais se poderia exigir conduta
diversa da praticada. Nos ensinamentos de Fernando Capez (2004, p. 302):
consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi
adotado pelo agente. Somente haver exigibilidade de conduta diversa quando
a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma.
O agente, ao praticar ilcito penal sem ter a possibilidade de agir
diferente, de obedecer s normas penais, est isento de pena, haja vista que
no h reprovabilidade se a situao no permitiu ao agente que agisse de
forma legal. Neste caso, o fato pode at ser tpico e antijurdico, entretanto a
culpabilidade ser excluda, inexistindo, assim, o crime.
Analisar o ilcito penal por si s, sem considerar o momento, o contexto
ou a posio em que se encontrava o indivduo seria restringir o Direito Penal a
mero aplicador da lei positivada e no atribuir a ele o seu verdadeiro valor, que
de salvaguardar os bens da sociedade (vida, liberdade, propriedade, etc.) e
garantir aos indivduos a justia e a segurana.
O fato que determinadas situaes anormais e/ou inesperadas podem
impelir o agente a praticar um crime sem que pudesse evitar, haja vista
ratificar que o Direito no pode exigir dos cidados comuns comportamentos
hericos, tampouco pode cominar uma pena quando, em situao extrema,
algum prefere realizar um fato proibido pela lei penal a ter que sacrificar sua
prpria vida ou sua integridade fsica (MUOZ CONDE, 1988, p. 162)