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,
I
Organizao
Hebe Signorni Gonalves
Eduardo Ponte Brando
Psicologia Jurdica no Brasil
. 2a edio
Ji'loAU
EDITORA
Rio de Janeiro
2005
.j
I
A interlocuo com o Direito luz das prticas
psicolgicas em Varas de Famlia
Eduardo Ponfe Brando
A prtica do psiclogo em Varas de Famlia exige o co-
nhecimento bsico dos cdigos jurdicos que regulam as fam-
lias no Brasil.
As razes de tamanha obrigao no so poucas.
Em primeiro luar, h necessidade de um cdigo com-
partilhado entre o psiclogo e os demais membros da equipe
interprofissional, includos os operadores de Direito. -
de conhecimento comum que os arrar00s amorosos e
familiares com que esses operadores se surpreendem hoje em
dia levam a uma interlocuo do Direito com outros saberes.
Sem o respaldo da equipe interprofissional, a ao do Juiz
insuficiente para regular as relaes entre os sexos e de paren-
tesco.
Em contrapartida, sem a compreenso exata do contex-
to onde se inscreve sua prtica, o psiclogo no faz mais do
que se esfalfar com os remos do barco na areia. De nada adi-
anta se restringir especificidade de seu campo, se o psiclogo
desconhece, por exemplo, os critrios jurdicos que nortciam a
deciso de uma guarda ou os deveres e direitos parentais. As
referncias usadas pelo psiclogo devem comunicar-se com as
do Juiz, sejam as opinies con~'ergentes ou no, caso contrrio,
ele no poder contribuir para o desenlace das dificuldades e
dos conflitos com os quais o Judicirio se embaraa.
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Em segundo lugar, no atendimento populao o psic-
logo se depara com argumentos ClOS valores j foram revistos
e substitudos em lei. Assim, no raro escutar pais que que-
rem a guarda dos filhos porque o ex-cnjuge n? cumpriu os
deveres matrimoniais. Ou que caberia mulher os cuidados
infantis e ao homem to somente visitar e sustentar os filhos.
Conhecer o que diz a lei torna-se imperativo, mesmo que seja
para informar que tais concepes no encontram respaldo
sequer em nossa legislao.
Por sua vez, o conhecimento da legislao no deve ser
abstrado das condies de possibilidade de seu surgimento.
Interessa ao psiclogo, sobretudo, lanar luz sobre como a
doutrina jurdica se inscreve historicamente e se articula aos
dispositivos modernos de poder.
Como ser observado ao longo do texto, as leis e as es-
'truturas encarregadas de aplic-Ias no s normatizam e repri-
mem, mas pem em funcionamento diversas prticas de poder
cujo objetivo ~menos julgar e punir do que curar, corrigir e
educar cada sleito a administrar a prpria vida (Foucault, 1997). ,
Lanando mo dessa perspectiva, o psiclogo adquire
certo domnio sobre o lugar que lhe reservado nas institui-
es judicirias. No lhe torna indiferente interrogar se, a cada
vez que fala ou escreve a respeito de certa situao familiar, ele
est atendendo a mecanismos sutis de poder que, com o apoio
das leis juridicas, so mascarados pela pretensa iseno poltica
de sua cincia.
Do Cdigo Civil de 1916 ao Estatuto da mulher Casada: a
demarcao dos papis familiares e a questo da guarda
No Brasil do Imprio, a legislao sobre a famlia era
regulada pelo Cdigo Civil Portugus, que, por sua vez, era
inspirado no Cdigo das Ordenaes Filipinas (1603).
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A transposio do Direito portugus para a Colnia ti-
nha o inconveniente de no eorresponder realidade social
brasileira, na medida em que se aplicava apenas ao casamento
dos que eram catlicos. Tanto as Ordenaes Filipinas como
praticamente toda a legislao civil portuguesa permaneceu em
vigor at 1916, ou seja, quase cem anos aps a independncia.
Durante esse tempo, protestantes e judeus, por exemplo, no
poderiam ter seus casamentos reconhecidos pelo Estado,
tampouco as unies extramatrimoniais.
A proclamao da Repblica define um momento crucial
de desvinculao da Igreja com o Estado. O decreto 181 de
1890 a principal manifestao legislativa concernente ao Di-
reito de Famlia nas primeiras dcadas da Repblica, at a
publicao do Cdigo Civil. De autoria de Ruy Barbosa, tal
decreto abole a jurisdio eclesistica, julgando-se como nico
casamento vlido o realizado perante as autoridades civis.
Com o Cdigo Civil Brasileiro de 1916; consolida-se a
definio de famlia como sendo a unio legalmente constitu-
da pela via do casamento civil.
Ora, a confor,midade ao modelo jurdico de famlia o
que torna as relaes entre os sexos legtimas ou no. Desse
modo, convm observar nessa definio de famlia a defesa do
casamento e o repdio do legislador ao concubinato.1
No Cdigo de 1916, o modelo jurdico de famlia est
fundamentado numa concepo ele origem romano-crist.
A famlia vista como ncleo fundamental da socieda-
de, legalizada atravs ela ao do Estado, composta por pai,
me e filhos (famlia nuclear) e, secundariamente, por outros
I Como veremos adiante, o concubinato vai adquirir proteo estatal, ou
seja, vai ser reconhecido definitivamente como entidade familiar, na condi-
o de unio estvel entre homem e mulher, somente na Constituio Fede-
ral de 1988, no sem antes ser protegido por jurisprudncia e outras leis a
partir da dcada de 60.
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membros ligados por laos consangneos ou de dependncia
(famlia extensa). Ao mesmo tempo, ela organiza-se num mo-
delo hierrquco que tem o homem como o seu chefe (famlia
patriarcal).
O homem o chefe da sociedade conjugal e da adminis-
trao dos bens comuns do casal e particulares da mulher, bem
como detentor da autoridade sobre os filhos e representante
legal da famlia.
Por sua vez, a mulher casada considerada relativamente
incapaz, em oposio situao jurdica da mulher solteira maior
de idade. Essa incapacidade retira da mulher o poder de deci-
dir sobre a prole e o patrimnio, cuja competncia pertence ao
homem. A mulher casada precisa de autorizao do seu mari-
do para exercer profisso, para comerciar, alm de estar fixada
ao domiclio decidido por ele. Os compromissos que assumir
sem autorizao marital no tem eficcia jurdica.
Somente na falta ou impedimento do pai que caberia
me a funo de exercer o ptrio poder (artigo 380), ao qual os
filhos estariam tllbmetidos at a maioridade (artigo 379).
Segundo Barros (2001), o fato de o homem ter o poder
dividido, no caso de sua falta ou seu impedimento, com a es-
posa e limitado menoridade do filho torna-se expresso de
um golpe no ptrio poder, embora discreto em face da autori-
dade que ele ainda detinha na famlia.
Por sua vez, cabe frisar que o ptrio poder, oriundo do
Direito Romano, alude a uma figura de autoridade que no
representava o tipo dominante em territrio nacional (Almeida,
1987). Seguindo esse raciocnio, a idia de declnio da autori-
dade paterna no parece a mais adequada para a compreen-
so dos regimes de aliana e sexo surgidos historicamente no
Brasil, qui no Ocidente moderno (Foucault, 1997), pois est
limitapa tradio romano-crist.
'No que tange separao do casal, o Cdigo de 1916
prev apenas a separao de corpos por justa ~ido
--------~-------~_._-., .--....-------.
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por?esq~reservando assim a indissolubilidade do matri-
mniO:-Em outras palavras, a separao no desfaz o vnculo
matrimonial. 2
Com o desquite, 9~1~g.<1~se a~}nocente no processo de
separaoo.dir!:;.i!-_lL!eLQs_f!I}l(?scoI1sigo,.Ao cnjuge culpa-
do, -lhe assegurado o direi.~()_de,yjsit,salvoiI11P~ijII1el!to.
Conforme podemos observar, h uma restrio da guarda .
monoparentalidade, decidida a partir do critrio de falta con-
jugal.
Caso ambos sejam considerados culpados, a me fica com
<i5. filhas menores e com os filhos at os seis anos. Depois dessa
idade, os filhos vo para a companhia do pai. A lei prev regu-
lar, em caso de motivos graves, de outra maneira a situao
dos pais com os filhos. Observa-se que o detentor da guarda
exerce o ptrio poder em toda sua extenso (Gomes, 1981).
,> ".~
O ptriopoderil)1plica, segundo o artigo 384 do Cdigo Civil de 1916, Quanto
ftlhos menores:
I- drigir-Ihesiacriao e educao;
II - t,-Iosems\.iacompanlUa e guarda;
m- conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento padcasarem;
IV - nomear-lhestutor, por testamento ou.docurnentoautntico,se o outro dos pas lhe no
sobreviver,ou o sobrevivo no puder exercitar o ptrio poder;
represent-los, at aos 16 (dezesseis)anos, nos atos da vida civil, e assisti-Ios,aps essa
idade, nos atos em que forem partes, suprindo-Iheso consentimento; (RedaiJ dada pelo
DecretoLegislativon' 3.725, ie 15.1.1919)
VI - redam-Ios de quem ilegalmente os detenha;
VII -exigir que lhes prestem obedincia, respeito e os Serviosprprios de Sua
dio.
2 Aos opositores desse sistema, Clvis Bevilqua, redator do anteprojeto do
Cdigo Civil, respondia: "O argumento que se levanta contra o desquite
que o celibato forado produz unies ilcitas. Mas essas unies ilcitas no
so conseqncia do desquite e sim da educao falsa dos homens. No
com o divrcio que as combateremos, e sim com a moral; no o divrcio
que as evita, e sim a dignidade de cada um. E curioso que se lembrem de
evitar as unies ilcitas com o divrcio quando este , principalmente, o
resultado das unies ilcitas dos adlteros. No o celibato forado um es-
tado contrrio natureza, porque, nas familias honestas, nele se conservam,
indefinidamente, as mulheres. , contrrio, apenas, incontinncia." (Gama,
2003)
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Na definio dos direitos e deveres do marido e da mu-
lher, pode-se confirmar a valorao diferenciada dos papis
sociais. A..O--marido,.deawrdo-'com-a--!ei-;-eabe-supriu_.man u-
..... --
teno da famlia, enquanto. mulher cabe __ velaLE!::!~~~S~.?
moral desta. H~ uma tipificao das diferenas que justifica o
cdigo moral assimtrico e complementar como regra de con-
vivncia entre os sexos.
Os perfis sociais atribudos ao homem, mulher e aos
filhos j haviam sido desenhados 'pela poltica higienista que,
desde 1830, se inscreveu como micropoltica no tecido social
brasileiro. Com objetivo de salvar as famlias do "caos" higi-
nico em que elas se encontravam, o saber mdico aliou-se s
polticas do Estado e fez surgir o modelo familiar pequeno-
burgus, expulsando do lar domstico os antigos hbitos colo-
niais (Costa, 1999). Assim, as tipificaes das diferenas entre
os sexos, vinculadas pela medicina natureza biolgica, no
deixaramt.de ser absorvidas paulatinamente pela legislao.
Se o Cdigo Civil de 1916 j normatizava em captulo
especial as relaes familiares, , por .sua vez, na dcada de 30,
no momento de criao de um projeto poltico nacionalista e
autoritrio, que se desenha uma proposta clara sobre a funo
social da famlia. Trata-se de um projeto familiar articulado ao
nvel legal, abrangen~o outros aspectos da legislao alm das
normas de direito civil. Tal projeto caracteriza-se por uma for-
ma de pensar a famlia como elemento de uma poltica
demogrfica, tendo como objetivo ltimo a construo da uni-
dade poltica nacionalista:
Nesse perodo foram promulgadas: a legislao sobre o
trabalho feminino (origem da CLT); sobre casamento en-
tre colaterais do 3 grau; sobre os efeitos civis do casamen-
to religioso; sobre os incentivos financeiros ao casamento e
procriao; sobre o reconhecimento de;filhos naturais e
legislao penal, em especial no tocante os crimes contra
a famlia (Cdigo penal de 1940) (Alves e Barsted, 1987:
169).
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Pode-se vislumbrar nessas regulamentaes a preocupa-
o do legislador em reforar os padres de moralidade j pre-
vistos implcito e explicitamente no Cdigo Civil, tais como: a
valoriza~6cas'arrento legal e monogmico, o incentivo ao
trabalho masculino e dedicao da mulher ao lar, o temor
higienista dos cruzamentos consangneos e do uso da sexuali-
dade feminina e, em suma, a defesa da harmonia e dos costu-
mes na famlia (Alves e Barsted, 1987).
No perodo seguinte, de 1946 a 1964, caracterizado po-
liticamente como democrtico, destacam-se a lei de reconheci-
mento de filhos ilegitimos (lei 883/49) e o "Estatuto da mulher
casada" de 1962, que outorga capacidade jurdica plena
mulher.
Com a vigncia desse "Estatuto", a deciso sobre a prole
e o patrimnio deixa de ser exclusividade do homem. Ele revo-
ga a incapacidade da mulher casada. Para citar por exemplo
um dos efeitos jurdicos da lei, se a mulher viva, casada em
segundas npcias, perdia o ptrio poder sobre os filhos do leito
anterior, conforme redao original do Cdigo Civil, com a
vigncia do "Estatuto" ela passa a exercer tais direitos sem
qualquer interferncia do marido.
Na hiptese de desquite judicial, em que ambos os cn-
juges so julgados culpados, os filhos menores ficam com a me,
diversamente do que ocorria no regime anterior, em que os
filhos vares, acima de seis anos, ficavam com o pai.
Alves e Barsted (1987) afirmam que, a despeito de uma
certa liberalizao em relao ao casamento e regime de bens,
o "Estatuto" no rompe algumas premissas bsicas. O legisla-
dor mantm a assimetria entre os sexos, pendendo a balana
p'ara o poder patriarcal. reafirmado no "Estatuto" o papel
do homem como sendo o chefe da famlia e o da mulher, co-
laboradora do marido. Seguindo esse raciocnio, foi criado o
instituto dos bens reservados da mulher, definidos como aque-
les oriundos de sua profisso lucrativa e dos quais pode dispor
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livremente. Ora; pressupe-se ento que sua economia prpria
vista como paralela e dispensvel ao sustento do lar, ao passo
que, ao homem, cabe mant-l0.
Se o modeIQjmidiw-de-farrrilia-nuclear, com los ex-
tensos, patriarcal, fundada na assimetr.ia sexual e geracional
permanece inalterado do perodo autoritrio ao democrtico,
as prticas sociais se afastam cada vez mais do tipo ideal de
famlia da doutrina jurdica
O final dos anos 60 e a dcada de 70 foram fecundos
nesse sentido.
Novos arranjos e a difuso das prticas psicolgicas
O movimento feminista, a introduo da mulher no
mercado de trabalho, a plula anticoncepcional, a liberao
sexual" aA,ados aos efeitos do chamado "milagre econmico",
marcado pela mobilidade social ascendente dos setores mdios
da populao, o desenvolvimento industrial urbano e a abertu-
ra para o consumo, so alguns dos/atores que colocam em
xeque o modelo familiar preconizado pelas legislaes, o que
ir se refletir nas decises jurisprudenciais e nas propostas de
reformulao do Cdigo Civil.
Em determinados estratos da sociedade, comeam a sur-
gir novos arranjos conjugais e familiares que, sobretudo, so
caracterizados pelo individualismo (Figueira, 1987).
Se at ento a mulher estava comprometida com a ima-
gem de me amorosa e responsvel, na famlia individualizada
ela descola-se em parte do destino "natural" de maternidade.
"Nesta nova famlia", escreve Russo, "cabe dona-de-casa
buscar uma certa independncia do marido, ter sua renda pr-
pria, seu prprio carro, alm de procurar abandonar o ar de
matrona ao qual os filhos e o casamento a condenavam" (Rus-
so, 1987: 195).
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Por sua vez, o homem desvincula-se, ao menos ideal-
mente, do papel tradicional de "machista", cuja relao privi-
legiada com o trabalho fora de casa e com os prprios interesses
sexuais deixa de ser exclusividade de se gnero.
Com a mudana dos arranjos interpessoais, dissolve:se a
hierarquia que dividia as esferas pertencentes a cada sexo e
gerao. As individualidades passam a subordinar as relaes
entre os membros da famlia, seja entre marido e mulher, seja
entre pais e filhos. As roupas, os discursos, os comportamentos,
os sentimentos, etc. no so mais sinais exclusivos de cada sexo,
posio e idade, de modo que os marcadores visveis da dife-
rena passam a ser nica e exclusivamente as expresses do
gosto pessoal (Figueira, 1987).
Os membros da famlia passam a se perceber como iguais
em suas diferenas pessoais. A nfase no indivduo faz-se acom-
panhar do ideal de igualdade de relacionamento, apontando
para uma nova moral no campo das relaes interpessoais. A'
tradio e a rede familiar cedem lugar s individualidades e
seus prazeres correlatos, d tal modo que se torna necess'rio o
exame de si mesmo para que as relaes entre homens e mu-
lheres, maridos e esposas, pais e filhos possam ser negociadas a
todo e qualquer momento (Figueira, 1987).
No sendo por coincidncia, ' nos anos 70 que se inicia
um alto consumo da psicanlise (Birman, 1995; Figueira, 1987;
Katz, 1979; Russo, 1987)..
Num moment? cm que os papis tradicionais da mu-
lher, do homem e das geraes so postos em xeque, os sabe-
res psi surgem como coordenadas para as relaes interpcssoais,
mesmo atravs de conceitos os mais virulentos, tais como, por
exemplo, o de sexualidade:
Donde explode o sucesso das prticas teraputicas, das
colurl,as de aconselhamento psicolgico em revistas femininas,
do uSo quotidiano do vocabulrio psicanaltico, em suma, da
necessidade crescente de se pedir a "palavra" de psiclogos e
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psicanalistas sobre questes que dizem respeito famlia em
geral. Cabe notar que o imenso consumo da psicanlise e da
psicologia no implica pura e simplesmente a subverso de
formas institudas pela tradio, mas tambm a multiplicao
dc micropoderes que so mais persuasivos do que impositivos
(Foucault, 1997).
evidente que todo esse panorama de mudana nos anos
70 torna extremamente frgil no apenas os deveres correlatos
entre os sexos, mas tambm o ideal de indissolubilidade do
matrimnio.
Vale acrescentar que nessa poca o Brasil estava em ple-
no regime militar, sob a presidncia do General Ernesto Geisel,
cuja origem protestante luterana admite o divrcio. Ademais,
havia uma certa insatisfao entre os militares na medida em
que se obstrua a promoo dos desquitados, chegando ao gene-
ralalf e at mesmo Presidncia da Repblica, apenas os ca-
sados. Desse modo, eles influenciaram - ao lado de uma gama
imensa de desquitados com famlias recompostas - o Poder Exe-
cutivo com objetivo de legitimar e regular o fim do casamento. ,
Da lei do Divrico Constituio: o privilgio da maternidade na
atribuio da guarda, a abertura para as novas formas de famlia e
os direitos da criana
Em 26 de dczembro de 1977, promulgada a Lei 6515,
conhecida como Lei do Divrcio, que regulamenta a dissolu-
o 'da sociedade cOI~ugal e do casamento.
A Lei do Divrcio abole o termo "desquite" j to cultu-
ralmente identificado no pas e estabelece a possibilidade de
somente um divrcio por cidado.
A restrio a um divrcio teve como intuito aplacar a
oposio da Igreja Catlica, cujo receio de que o divrcio ani-
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quilaria a famlia brasileira evidentemente jamais se confirmou.3
Entre os principais aspectos da lei, convm assinalar o
argo 15 que regula a guarda dos filhos na dissoluo do casal.
Nele, a guarda conferida a apenas um dos genitores, sendo
que, o outro poder visitar e ter os filhos em sua companhia,
segundo fixar o Juiz, bem como fiscalizar sua manuteno e
educao. Observa-se que tal perspectiva pode ser equivocada-
mente interpretada como no cabendo preocupaes com o
dia-a-dia do filho ao genitor que no detm a guarda, cujo
ponto retomaremos adiante.
No caso da separao judicial em que se atribui a um
dos cnjuges a responsabilidade pela dissoluo do casamento,
a guarda dos filhos menores fica com o cl~uge a que no
houver dado causa (art.lO), ou seja, com o cnjuge "inocente"
da separao. Mantm-se assim o sistema vigente de definio
da guarda, em que o critrio de falta conjugal permanece inc-
lume.
No tocante aos "ALIMENTOS", a lei estipula a obrigao
comum dos cnjuges (no s 8.0 pai) para a manuteno dos
filhos, alm de no discriminar o sexo responsvel pela penso,
inferindo-se a obrigao conforme a necessidade e a possibilidade.
AUMENTOSso prestaes para satisfao das necessidades vitais de quem no pode prov-Ias
por si, no sendo referidas apenas subsistncia material, mas tambm formao intelec-
tual, cultural, etc. Compreende o que impresndivel vida da pessoa a alimentao, o
vesturio, a habitao, o tratamento mdico, as di~erses, parcelas despendidas com sepulta-
mento e, se a pessoa alimentada for menor de idade, a sua instruo e educao (Acquaviva,
1993). Segundo Diniz (1993), h uma tendncia no Estado-previdncia de se impor a este o
dever de socorrer os necessitados atravs de polticas sociais. Com objetivo de se aliviar desse
encargo, o Estado o transfere, por meio da legislao, aos parentes dos que precisam de
meios materiais para sobreviver e refora o princpio da solidariedade que deve reger os
laos de famlia.
3 A limitao a um divrcio faz surgir novos problemas, tais como o
concubinato dos que vieram a se separar aps nova unio constituda aps
o divrcio, e a situao dos que se casavam com pessoas divorciadas e, por
tal motivo, estavam igualmente impedidas da obten~ do divrcio. Tais
situaes sero reconhecidas como unio estvel e protegidas pelo Estado
com a Constituio de 1988.
61
Contudo, a fora da definio dos papis sexuais perma-
nece e revela-se, sobretudo, no tocante aos' cuidados e educa-
o dos filhos. Diz a lei, no artigo 10, 1, que "se pela separao
forem responsveis ambos os cnjuges, os filhos menores fica-
ro em poder da me, salvo se oJuiz verificar que tal soluo
possa advir prejuzo de ordem moral para eles".
Em outras palavras, o cuidado em relao aos filhos
visto naturalmente como sendo responsbilidadeda mulher,
independente de qualquer outra condio, exceto a de ordem
moral. A mulher portanto s perde 'a guarda dos filhos caso se
conduzir contra os padres morais, critrio bastante nebuloso,
vale dizer, de constatao subjetiva e, ainda mais, deixada
aferio do juiz.
Para agravar a situao, o privilgio da maternidade acaba
gerando certas dificuldades para o exerccio da paternidade ou,
siJ'plesmente, afastando o homem da esfera de influncia so-
bre os filhos. No,Brasil, h at os dias de hoje uma inclinao
em nossos tribunais de atribuir a guarda me, cabendo ao
pai a visitao quinzenal, o que limita um relacionamento mais
estreito com os filhos. E quando o pai pleiteia visitas menos
espaas, o Judicirio costuma alegar que tal pedido pode au-
mentar as desavenas entre os ex-cnjuges (Brito, 1999).
Contudo, observa-se nos ltimos anos uma tendncia de
crescimento das solicitaes dos homens pela custdia dos fi-
lhos (Ridenti, 1998). A reivindicao no judicirio dos homens
- em situao de igualdade com a mulher - pela guarda dos
filhos coloca em pauta as distines construdas scio-historica-
mente, que por sua vcz, como vimos, so naturalizadas pelo
Direito de famlia.4
~Segundo o IEGE, em 2002, 93,89% dos filhos ficam com as mes depois da
separao e antes do divrcio, e, depois do divrcio, cai para 92,37%. Con-
tudo, o ndice de pais que entram na justia com pedido de guarda aumen-
tou de 5 para 25% em cinco anos .
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Outros aspectos importantes da Lei do Divrcio em que,
no entanto, no convm nos deter, a valorizao da separa-
o de fato, a permisso para o reconhecimento. dos filhos ile-
gtimos na vigncia' do casamento e a consagrao do direito
ao homem casado, separado de fato, de requerer autorizao
judicial para registro de filho nascido de relao extraconjugal.
Aps a Lei do Divrcio, outra
legislao que, sem dvida, introduz
significativas mudanas no que
concerne aos direitos e deveres fami-
liares a CONSTITUIOFEDERALde
1988.
Com a Constituio, o concubinato passa a adquirir pro-
teo do Estado, na condio de unio estvel (art.226 3).
Com efeito, o casamento deixa de ser a nica forma le-
gtima de constituio da famlia, tal como era definida no
Cdigo Civil. O conceito de famlia amplia-se na medida em
que passa a legitimar a diversidade de unies ~xistentes no
contexto brasileiro. Como afirmam Oliveira e Muniz (1990),
no se pode mais falar numa forma exclusiva de famlia, e sim
tratar da matria no plural, passando-se a considerar tambm
como entidade familiar a relao extramatrimonial estvel, entre
um homem e uma mulher, alm daquela formada por qual-
quer dos genitores e seus descendentes, a famlia monoparental
(art,226 3 e 4).
evidente que a admisso de novos arranjos amorosos e
familiares fazem surgir novos problemas, de modo que se tor-
na cada vez mais necessrio o atendimento de equipes interdis-
ciplinares junto s Varas de Famlia.
A Constituio elimina tambm a chefia familiar, deter-
minando a igualdade de direitos e deveres para ambos os cnju-
ges, homens e mulheres (art.226, 5). No artigo 5, pargrafo I,
est prescrito que homens e mulheres so iguais perante a lei.
63
nela que se encontram pela primeira vez no Brasil os
direitos da criana, expostos no artigo 227, a partir do concei-
to de proteo integral e do entendimento da criana como
sujeito de direitos. Assim, diz a: lei que " dever da famlia, da
sociedade, e do Estado assegurar criana e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito . vida, sade, alimenta-
o, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dig-
nidade, ao respeito, liberdade e corivivncia familiar e
comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de ne-
gligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e
opresso". NO,mesmo artigo, 6, ficam proibidas discrimina-
es entre filhos havidos dentro e fora do casamento e na adoo.
Ao entendimento da criana e adolescente como sujeitos
de direito, deve-se relacionar a questo da guarda com o texto
da Conveno Intrnacional dos Direitos da Criana.
Da conveno Internacional ao estatuto da criana e do
adolescente: a primazia do interesse da criana, a diviso entre
parentalidade e conjugal idade, os padres de normalidade e a
insero das equipes interdisciplinares
Aprovada no Brasil pelo Congresso Nacional e promul-
gada em 1990, a Conveno Internacional um instrumento
juridico, pois obriga os pases que a assinam a adaptar suas
legislaes s suas normas e apresentar periodicamente um
relatrio sobre suas aplicaes. Com efeito, no mesmo ano, a
legislao nacional alterada com a publicao do Estatuto da
Criana e do Adolescente que, baseado na doutrina da prote-
o integral, estabelece que crianas e adolescentes devem ser
considerados como sujeitos de direitos, consagrando os direitos
fundamentais da pessoa na legislao referente infncia (Brito,
1996).
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A Conveno Internacional situa no artigo 9 o direito
da criana de ser educada por seus dois pais, exceto quando o
seu melhor interesse torne necessria a separao. Contudo,
mesmo na situao em que a criana separada da famlia, ela
tem o direito de manter o contato direto com os pais.
Reafirmando tal perspectiva, o Estatuto da Criana e do
Adolescente dispe o direito de a criana e o adolescente se-
rem criados e educados no seio da famlia (art. 19) e estabelece
os deveres dos pais em relao aos filhos menores, "cabendo-
lhes ainda, no interesse destes, a obrigao de cumprir e fazer
cumprir as determinaes judiciais" (art. 22).
Compreende-se que a separao matrimonial de um casal
no deve conduzir dissoluo dos vnculos entre pais-e filhos.
Brito (1996) adverte que os direitos representados na Conven-
o Internacional e no Estatuto da Criana e Adolescente con-
trapem-se idia que o artigo 15 da Lei do Divrcio pode
conduzir, como vimos acima, de que no cabem preompaes
com o quotidiano infantil ao genitor que no det~ a guarda.
Numa pesquisa junto s Varas de Famlia do Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro, a autora constata que habitual-
mente a guarda atribuda a um dos pais contribui para o afas-
tamento do genitor descontnuo - termo usado por Franoise
Dolto - das decises que visam educao e ao cuidado dos
filhos (Brito, 1993, 1996).
Em vez do papel de pai de fim de semana ao qual
relegado amide o genitor descontnuo, Brito ressalta que a
separao do casal no deve corresponder ao fim ou dimi-
nuio das funes parentais:
Nestes casos, presencia-se o desaparecimento do casal con-
jugal, mas deve-se onservar o casal parental, garantindo-
se a continuidade das relaes pessoais da criana, com
seu pai e sua me (Brito, 1996: 141).
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O direito de a criana manter um relacionamento pes-
soal com seu pai e sua me no resulta da autoridade e sim da
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responsabilidade parental em preservar o vnculo de filiao.
Cabe ento notar, atravs da representao dos direitos infan-
tis, um ntido deslocamento do eixo da autoridade para o de
responsabilidade parental (Brito, 1999).
Na medida em que os cdigos jurdicos passam a priorizar o me-
lhor interesse da criana) tal critrio deve se sobrepor ao de falta conjugal
em toda deciso judicial a respeito da guarda defilhos de pais separados e
divorciados. As falhas no cumprimento do contrato matrimonial
no devem ser deslocadas s funes parentais.
Nem por isso deixa de existir em nossa legislao, at a
entrada em vigor da lei 10.406, conhecida por "Novo Cdigo
Civil", como veremos mais adiante, uma superposio dos cri-
trios de falta conjugal, interesse e direito da criana, contribu-
indo para o apoio da autoridade judiciria nos elementos de
convico prpria (Brito, 1999).
Pode-se dizer que o interesse da criana um critrio
usado juridicamente sempre que a situao da mesma requer a
interveno do magistrado, visando a lhe assegurar um desen-
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volvimento adequado.
Todavia, no deixa de ser ao mesmo tempo um opera-
dor relacionado a uma predio, seguindo certos padres do
que deva ser uma famlia ou infncia saudvel. Para respaldar
suas avaliaes, ojuiz solicita subsdios da psicologia, entre outras
reas, cujos estudos correm amide o risco de estarem atrela-
dos a uma certa noo standard de normalidade (Brito, 1999).
Sem desconsiderar a importncia para a proteo da
criana, o critrio de interesse da criana de avaliao subje-
tiva, sujeita s mais diversas interpretaes, cuja aferio apia-
se freqentemente numa situao de fato e no de direito.5
5 Donde surge a necessidade de elencar os direitos da criana a partir, c6mo
vimos acima, da noo de direitos do homem. Com efeito, os interesses da
criana universalizam-se e se transformam em direitos, ao mesmo tempo em
que a criarra passa de objeto a sujeito de direitos (Brito, 1999).
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