El derecho a la identidad de origen en la procreacin humana asistida

Krasnow, Adriana N.
Fuente: La Ley 20/11/2007
"... Cuando un nio es deseado comienza a constituirse su identidad, es concebido antes del acto meramente
fisiolgico de unin del vulo con el espermatozoide: se habla de l, se lo imagina, se le da un nombre, se le
prepara un lugar, se hacen bromas sobre las relaciones con l, se formulan esperanzas y deseos... Un hijo
comienza a ser un hijo cuando una madre y un padre comienzan a serlo y esto tiene que ver con lo biolgico
como con lo cultural y lo psicolgico..." Mara L. Pfeiffer [1].
I. Introduccin
II. La procreacin humana asistida. Encuadre de la relacin jurdica que nace como
consecuencia del empleo de cualquiera de los procedimientos que la integran
III. La inseminacin y/o fecundacin "in vitro" heterloga
IV. Distintos supuestos de inseminacin y/o fecundacin heterloga
V. Verdad biolgica y voluntad procreacional. Su vinculacin con el derecho a la
identidad
VI. La respuesta en el Derecho comparado y en el derecho interno proyectado
VII. Cierre

I. Introduccin
En este trabajo partimos de la siguiente hiptesis: los padres como
titulares de la responsabilidad parental tienen el deber de
resguardar el derecho fundamental del hijo de acceder a su
verdad de origen, preservando el emplazamiento filial que
coadyuve a su realizacin personal.
Conforme a esta hiptesis, nuestro objetivo es mostrar que frente a
una disociacin total o parcial entre verdad biolgica y voluntad
procreacional, corresponde proteger esta ltima cuando por
medio de la misma se garantiza la realizacin de los otros aspectos
que conforman la identidad del hijo en su dimensin dinmica[2].
Con este fin, en primer trmino acompaamos un encuadre de la
procreacin humana asistida y del vnculo jurdico que nace
cuando se recurre al empleo de los diferentes procedimientos que
la integran. As, estaremos en condiciones de introducirnos en la
inseminacin y/o fecundacin "in vitro" heterloga y sus
implicancias en el derecho de identidad del hijo.
II. La procreacin humana asistida. Encuadre de la relacin jurdica
que nace como consecuencia del empleo de cualquiera de los
procedimientos que la integran
Siguiendo a Florencia Luna, la procreacin humana asistida puede
ser definida como "los diferentes procedimientos que, en mayor o
menor medida, pueden reemplazar o colaborar en uno o ms
pasos naturales del proceso de reproduccin"[3].
En funcin de este encuadre, cuando se emplea alguna de las
tcnicas de reproduccin humana asistida, la adjudicacin de
"vida" proviene de la participacin de terceros que actan sobre
la naturaleza para concretar la procreacin. Esto muestra que la
diferencia notoria que separa la procreacin natural de la asistida,
est dada por la participacin del equipo mdico en el proceso
reproductivo.
As pues, en este contexto, el vnculo jurdico que surge entre el
equipo mdico y quien o quienes acuden a sus servicios configura
una relacin jurdica compuesta que se manifiesta con dos
despliegues[4]:
La relacin jurdica de base o nuclear: en la misma encontramos
dos centros de inters integrados, por una parte, con la mujer sola
y/o pareja (casada y/o conviviente de hecho) y, por el otro, con
el equipo mdico que puede estar conformado por un sujeto de
derecho o varios, actuando a ttulo personal o bajo la estructura
de una persona jurdica. El objeto es la prestacin de servicios
brindada por el equipo mdico, con el contrato de prestacin
mdica como la causa fuente. Este es una especie del gnero
contrato de prestacin profesional susceptible de ser encuadrado
como un contrato multiforme por tratarse de un acto jurdico
combinado, de contenido patrimonial y personalsimo[5].
La relacin jurdica derivada: sta nace cuando se concreta la
procreacin, integrndose a la relacin jurdica compuesta.
Advertimos, que las partes que integran el vnculo jurdico
contractual se mantienen estables (pareja o mujer sola y equipo
mdico), integrndose la persona por nacer mediante el
nacimiento de una situacin jurdica que se enlaza a la relacin
jurdica de base, constituyendo en su conjunto la relacin jurdica
derivada.
Ahora bien, el/la hijo/a concebido/a por su condicin de persona
es titular de derechos fundamentales que deben ser respetados.
En particular, en este trabajo nos dedicaremos al abordaje del
derecho a la identidad cuando el camino utilizado para crear
vida ha sido la inseminacin o fecundacin "in vitro" heterloga.
III. La inseminacin y/o fecundacin "in vitro" heterloga
El equipo mdico puede recurrir al empleo de material gentico
proveniente de la pareja o material gentico ajeno. La
clasificacin que surge al respecto es la siguiente[6]:
Inseminacin artificial o fecundacin "in vitro" homloga: abarca
dos supuestos:
a) Inseminacin artificial o fecundacin "in vitro" realizada en
vida de la pareja.
b) Inseminacin artificial o fecundacin "in vitro" post mortem.
Esta posibilidad surge cuando se logra crioconservar el
material gentico manteniendo sus propiedades.
Corresponde destacar que en este tipo la verdad biolgica y
voluntad procreacional funcionan juntas, dejando a salvo el caso
extremo de inseminacin artificial o fecundacin "in vitro" post
mortem cuando no se cuenta con la conformidad manifestada en
vida por el titular del material gentico[7].
Inseminacin artificial o fecundacin "in vitro" heterloga: es
cuando se recurre a material gentico ajeno y, generalmente,
annimo. Aqu nos enfrentamos con la separacin entre verdad
biolgica y voluntad procreacional, asumiendo la paternidad y/o
maternidad quien manifieste por medio del consentimiento
informado su deseo de ser padre y/o madre (voluntad
procreacional).
Notarn que distinguimos entre inseminacin y fecundacin "in
vitro" (FIV) por tratarse de dos procedimientos distintos. En efecto,
en la inseminacin artificial se desarrolla la fecundacin mediante
la introduccin del semen en el cuello y/o en el tero de la mujer
(fecundacin corprea); mientras que en la fecundacin "in vitro"
se extraen los vulos de la mujer para colocarlos en una probeta
con una solucin similar a la que se encuentra en las trompas de
Falopio, agregndose posteriormente a esta solucin el esperma
(fecundacin extracorprea). A esta ltima se la denomina "in
vitro" debido a que la fertilizacin se lleva a cabo en un tubo de
vidrio en el laboratorio.
Asimismo, corresponde diferenciar la FIV de otras dos tcnicas:
GIFT e ICSI.
El GIFT (transferencia intratubaria de gametas) consiste en la
transferencia de dos vulos junto con esperma en un catter, por
medio del cual se colocan en las trompas de Falopio. Se trata de
un procedimiento ms cercano a la fertilizacin natural y
tcnicamente ms simple que la FIV. Presenta la ventaja que al ser
la fecundacin en las trompas de la mujer se evita el
congelamiento de embriones.
En el ICSI (inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoide) se
selecciona un solo espermatozoide, se lo carga en una aguja
especial y se lo inyecta en el interior del vulo a travs de
micromanipuladores. Despus de fertilizado el vulo se procede
de forma similar a la FIV.
IV. Distintos supuestos de inseminacin y/o fecundacin heterloga

Acompaamos una nmina de los posibles casos donde se
presenta una inseminacin o fecundacin "in vitro" heterloga, sin
perjuicio de que puedan surgir otros como consecuencia de la
evolucin permanente en este tema[8]. Corresponde sealar que
en todos ellos el problema se origina al momento de determinar el
vnculo materno y/o paterno, frente a la falta de previsin por
parte del legislador de la ley 23.264 (Adla, XLV-D, 3581) del camino
a seguir frente a una disociacin parcial o total entre verdad
biolgica y voluntad procreacional. Esta carencia conduce a la
distincin en el mbito de la realidad social entre casos que
encuadran en el rgimen de filiacin vigente y casos que no
encuadran total o parcialmente en el mismo, situacin que exige
una reformulacin del sistema con el objeto de contar con un
marco normativo especial capaz de dar respuesta a todos las
variables que pueden presentarse como consecuencia del
empleo de las nuevas tecnologas reproductivas. Dicho esto,
enunciamos a continuacin los supuestos que pueden originarse
en el mbito de la filiacin matrimonial o extramatrimonial.
a- Determinacin de la filiacin de la persona concebida por
inseminacin artificial o fecundacin "in vitro" en mujer
casada, con semen de dador annimo: se encuadra en el
mbito de la filiacin matrimonial donde opera la presuncin
contenida en el artculo 243 del Cdigo Civil. Entendemos
que el emplazamiento paterno procedera, si el marido
prest su conformidad a travs del consentimiento informado
(voluntad procreacional).
b- Determinacin de la filiacin de la persona concebida por
fecundacin "in vitro" y gestada en el vientre de la mujer
casada, con vulo de dadora annima y semen del marido,
en vida de ambos: se encuadra en el mbito de la filiacin
matrimonial, con la particularidad de que se cumplira con lo
dispuesto en el artculo 242 del Cdigo Civil en el sentido de
que la maternidad sigue al vientre. Sin embargo, la mujer
gestante con voluntad procreacional ser emplazada como
madre sin respetar unos de los principios que actan como
pilares del rgimen vigente: el respeto a la verdad biolgica.
c- Determinacin de la filiacin de la persona concebida por
inseminacin artificial o fecundacin "in vitro" en mujer unida
bajo una convivencia de pareja, con semen de su
conviviente: en este caso la maternidad quedar
determinada legalmente conforme a lo dispuesto en el
artculo 242 del Cdigo Civil, encontrndose juntas la verdad
biolgica y la voluntad procreacional. Como estamos en el
mbito de una filiacin extramatrimonial, la determinacin
de la maternidad no conduce a la determinacin de la
paternidad (vnculos divisibles ante la ausencia del
matrimonio como elemento objetivo). En consecuencia,
consideramos que cuando el conviviente manifiesta su
conformidad para que la mujer se someta a la prctica, est
expresando al mismo tiempo su voluntad procreacional que
debera encuadrarse dentro de lo que podramos llamar un
reconocimiento anticipado. As, quedara garantizado el
emplazamiento filial completo. Corresponde aplicar lo dicho
para la determinacin de la maternidad en el punto b,
cuando los convivientes recurran a material gentico
femenino de tercera dadora.
d- Determinacin de la filiacin de la persona concebida por
inseminacin artificial o fecundacin "in vitro" en una mujer
(casada o no) que aporta su vulo, con semen de hombre
casado, con el compromiso de entregar el hijo al matrimonio
conformado por el dador del semen y su mujer: se trata de
un supuesto de maternidad disociada, donde encontramos
que la mujer que lleva adelante el embarazo es la madre
gentica-gestacional y la esposa del dador del semen
asumira la calidad de madre legal si se la emplaza
respetando su voluntad procreacional. Sin bien excede el
objeto de estudio, advertimos que en este supuesto el primer
problema refiere al cuestionamiento acerca de la licitud de
esta clase de acuerdo, en atencin a lo dispuesto en el
artculo 953 del Cdigo Civil.
e- Determinacin de la filiacin de la persona concebida por
fecundacin "in vitro" con material gentico del matrimonio y
gestada en el vientre de otra mujer: tambin lo incluimos
dentro de la maternidad disociada[9]. Siguiendo lo dispuesto
en el artculo 242 del Cdigo Civil la madre gestacional (pero
no gentica) sera emplazada como madre legal a pesar de
la inexistencia de nexo biolgico y voluntad procreacional. Si
bien resulta aplicable a este supuesto lo expresado en el
punto c- respecto a la licitud del acuerdo, consideramos que
de presentarse esta situacin en la realidad social debe
respetarse la presencia de verdad biolgica y voluntad
procreacional al definir el emplazamiento, dejando a un lado
la aplicacin del artculo 242 del Cdigo Civil por estar frente
a una carencia axiolgica[10].
f- Determinacin de la filiacin de la persona concebida por
inseminacin artificial o fecundacin "in vitro" en mujer
soltera, viuda, separada de hecho, separada
personalmente, divorciada vincularmente o cuyo matrimonio
ha sido declarado nulo, con semen de dador annimo y
vulo propio de la mujer: el hijo slo contara con el
emplazamiento materno (voluntad procreacional y verdad
biolgica coinciden en una misma persona), originndose
por este camino una familia monoparental ante la ausencia
de emplazamiento paterno[11].
g- Determinacin de la filiacin de la persona concebida por
fecundacin "in vitro" en mujer soltera, viuda, separada de
hecho, separada personalmente, divorciada vincularmente
o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, con vulo y
semen de dadores annimos: el hijo slo contar con un
emplazamiento materno que responde a la voluntad
procreacional, desarrollndose su identidad dinmica en el
mbito de una familia monoparental que no responde a la
realidad biolgica. Dejamos como pregunta para abordar
en otro trabajo, si en este caso sera recomendable optar por
el camino de la adopcin prenatal.
h- Determinacin de la filiacin de la persona concebida por
fecundacin "in vitro" con material gentico del matrimonio o
convivientes, tras el fallecimiento de la madre antes del
implante: estamos en presencia de una mujer (casada o no)
que decide voluntariamente llevar adelante el embarazo
con la posibilidad de que manifieste su voluntad
procreacional o no. A pesar de la inexistencia de nexo
biolgico entre la madre gestante y el nio/a por nacer,
siguiendo lo dispuesto en el artculo 242 del Cdigo Civil
quedara emplazada como madre legal. Advertimos que en
este caso se suma el problema de la determinacin de la
paternidad cuando la mujer gestante es casada, frente al
funcionamiento de la presuncin legal contenida en el
artculo 243 del Cdigo Civil.
i- Determinacin de la filiacin de la persona concebida por
fecundacin "in vitro" con material gentico del matrimonio o
convivientes, disuelto por la muerte de ambos antes del
implante: se trata de un supuesto de embrin crioconservado
hurfano de padre y madre, cuyo destino y culminacin de
su proceso vital depender de su implante en otra mujer.
Creemos que esto puede concretarse por el camino de la
adopcin prenatal.
j- Determinacin de la filiacin de la persona concebida por
fecundacin "in vitro" con material gentico del matrimonio,
separado personalmente o disuelto por divorcio vincular,
antes del implante: como en el caso precedente optamos
por el camino de la adopcin prenatal, con la diferencia de
que estamos frente a padres biolgicos vivos sin voluntad
procreacional.
En todos estos casos encontramos como denominador comn la
presencia de la voluntad procreacional, entendida simplemente
como el deseo de ser madre y padre unido a la responsabilidad
que este querer produce (responsabilidad parental). Ante la
ausencia en nuestro derecho interno de un cuerpo normativo
especial, nos anticipamos a sostener que este querer un hijo debe
ser determinante al momento de sealar jurdicamente quin es el
padre y/o madre legal, desprendindonos del respeto por la
verdad biolgica cuando la sumisin a la misma puede afectar la
proyeccin del hijo (identidad dinmica). Adoptar una solucin
contraria respetuosa de la verdad de origen puede conducir a
determinar vnculos incompletos y/o vacos susceptibles de
colocar al hijo en un estado de desproteccin.
Esta afirmacin puede sorprender, pero advertimos al lector que
en los puntos siguientes nos ocupamos de fundamentar esta
postura que slo encuentra razn en el mejor inters del hijo.
V. Verdad biolgica y voluntad procreacional. Su vinculacin con el
derecho a la identidad
Sabemos que el principio de respeto por la verdad biolgica es
uno de los principios normativos sobre el que se apoya el rgimen
de filiacin vigente. En este sentido, el legislador slo hace
referencia a la verdad biolgica, situacin que conduce a pensar
que el fin querido por ste es que marchen siempre juntas. Sin
embargo y conforme el desarrollo precedente, la procreacin
humana asistida nos enfrenta a supuestos en los cuales se disocian
voluntad procreacional y verdad biolgica.
Frente a esta separacin presente en la realidad social urge
buscar una respuesta, resultando justo determinar el vnculo filial
atendiendo a la posibilidad del hijo de desarrollarse en su carcter
de nico frente a los dems, bajo la conviccin suya y de los otros
de que su vnculo se apoya en la verdad. Siguiendo con el
pensamiento expuesto en el punto anterior, la existencia o
inexistencia total o parcial de nexo biolgico no debe ser
determinante para el emplazamiento filial, cuando la proteccin
de la verdad biolgica puede conducir a la determinacin de un
vnculo que no se ajuste a un criterio justo.
Traslademos nuestra visin a una de las variables descriptas en el
apartado anterior: hijo nacido de una inseminacin o fecundacin
"in vitro" con vulo de la madre y semen de un tercero dador,
mediando la conformidad del marido. Emplazar al marido de la
madre como padre legal (a pesar de no ser el padre biolgico),
permitir que el hijo/a pueda desarrollar su personalidad
contando con un emplazamiento filial completo, resguardndose
el inters familiar al proteger la integridad de la familia y el mejor
inters del nio/a que se traduce en su derecho de tener padre y
madre. Sin embargo, esta situacin no impide que el hijo tenga
derecho de acceder en el transcurso de su vida a su verdad
biolgica.
Para aclarar nuestra posicin, corresponde sealar que la
identidad[12] no se limita exclusivamente a la verdad biolgica,
sino que es comprensiva de otros aspectos que integran la
persona, por tratarse de un proceso que comienza con la
concepcin y culmina con la muerte (dimensin esttica y
dinmica)[13]. Como seala Gil Domnguez, Fam y Herrera "... se
puede advertir que la biologa no es la nica verdad que prima en
el derecho de la filiacin, sino que sta se combina con la cultura,
lo social, lo psicolgico. Aqu es donde se conjugan las fases
esttica y dinmica que integran la identidad de una persona
segn Fernndez Sessarego..."[14].
Como puede apreciarse, la identidad de una persona comprende
tanto la verdad biolgica y la voluntad procreacional cuando no
coinciden, puesto que conforman distintos momentos del proceso
de construccin de la misma. En consecuencia, la disociacin
entre verdad biolgica y voluntad procreacional no impide que el
hijo en un momento de su vida decida acceder a su origen
completo, sin poner en peligro el emplazamiento filial conforme a
la voluntad procreacional.
VI. La respuesta en el Derecho comparado y en el derecho interno
proyectado
Podemos distinguir dos tendencias en el Derecho comparado que
permiten la inseminacin o fecundacin "in vitro" heterloga, pero
que regulan de forma diferente la posibilidad del hijo de acceder
al conocimiento de su verdad de origen. En otro extremo,
ubicamos la reciente ley italiana N 40 del ao 2004, la cual con un
espritu restrictivo prohbe la inseminacin o fecundacin "in vitro"
heterloga.
En un grupo concentramos las legislaciones de pases como
Alemania, Reino Unido, Austria, Noruega, Suecia, Suiza, Portugal
que admiten las nuevas tecnologas reproductivas, si garantizan el
derecho del hijo de contar con un emplazamiento completo
(materno y paterno). Admiten la inseminacin o fecundacin "in
vitro" heterloga, si se le reconoce al hijo su derecho de acceder
al conocimiento de su origen biolgico. En este sector, se permite
el acceso a los datos de identidad del tercero dador, con la
aclaracin que este conocimiento no impacta en el
emplazamiento filial. En suma, el tercero dador como no tiene
voluntad procreacional resulta ajeno al vnculo filial.
En cambio, leyes como la espaola, francesa y griega mantienen
en reserva los datos de identificacin del tercero dador. El hijo slo
podr acceder a informacin general de los dadores que no
comprenda la identidad. La ley espaola slo admite develar los
datos de identidad del dador con carcter restringido, cuando
proceda de acuerdo a las leyes penales o cuando el hijo se
encuentre atravesando una situacin de peligro para su vida (art.
5.5, Ley 14/2006).
En Mxico, algunas entidades federativas regularon el tema. En
Jalisco, slo se admite la inseminacin artificial homloga. Con un
criterio de mayor apertura, el Cdigo de Tabasco contempla la
maternidad disociada con la particularidad de otorgar la
maternidad a la madre que ha realizado la convencin,
alejndose del criterio tradicional de determinar la maternidad por
efecto del parto. En Coahuila se regula en su Cdigo la
inseminacin homloga y heterloga, limitando esta ltima para
los cnyuges o convivientes afectados por una esterilidad o
infertilidad mdicamente diagnosticada. Por ltimo, el Distrito
Federal modific su Cdigo en el ao 2000 e incluy los mtodos
de procreacin humana asistida, destacando la importancia de la
voluntad en la utilizacin de las tcnicas.
En Uruguay y Chile se han presentado Proyectos de Ley sobre el
tema, que admiten excepcionalmente la prctica heterloga.
Analizando los Proyectos de Ley presentados en nuestro pas,
comprobamos que un importante nmero adopta un criterio
restrictivo, prohibiendo el empleo de material gentico ajeno a la
pareja. Encontramos Proyectos, como el de la Senadora Sapag,
que no dejan claro si se autoriza el uso de gametos de terceros
ajenos a la pareja. Con una visin amplia, encontramos el
Proyecto de Lafferrire que admite la inseminacin o fecundacin
"in vitro" heterloga mediante la dacin annima de gametos y el
Proyecto de la Senadora Giri que autoriza la inseminacin o
fecundacin a una mujer sola y las tcnicas tanto homlogas
como heterlogas[15].
Por ltimo, corresponde mencionar el tratamiento de la cuestin
en el Cdigo Proyectado del ao 1998. Si bien, hace referencia a
la admisin de la inseminacin artificial homloga, en los artculos
543 y 563 brinda una respuesta para la determinacin de la
maternidad y la paternidad en los supuestos de dacin de
material gentico. Cuando se trata de determinacin de la
maternidad, se mantiene el criterio de que la maternidad sigue al
vientre con independencia de la voluntad procreacional y de la
verdad biolgica. En cambio, impide que el marido de la madre
impugne la paternidad matrimonial, si consinti la prctica con
semen de dador (voluntad procreacional).
VII. Cierre
Frente a la ausencia de un marco normativo especial,
corresponde proponer una solucin a la determinacin del vnculo
cuando media material gentico de dador/a annimo/a, dentro
del cual incluimos los casos de mayor complejidad como:
maternidad disociada, mujer sola y adopcin prenatal. No
olvidemos que el rgimen de filiacin vigente slo permite
colaborar en la determinacin de vnculos derivados de una
inseminacin y/o fecundacin "in vitro" homloga, enfrentndonos
a una carencia en los supuestos de prcticas heterlogas. Pero,
siendo conscientes que estas ltimas estn presentes en nuestra
realidad social, debemos establecer cmo determinar un vnculo
filial siguiendo un criterio justo.
En el desarrollo de este trabajo adelantamos nuestra posicin que
encuentra fundamento en el mejor inters del hijo. En este sentido,
frente a una disociacin entre verdad biolgica y voluntad
procreacional, inclinamos la balanza a favor de la segunda, por
ser el fiel reflejo del deseo de asumir la maternidad y/o paternidad,
sin perjuicio de que la madre sola y/o los padres como titular/es de
la responsabilidad parental asuma/n el deber de garantizar el
derecho del hijo/a de acceder a su identidad de origen.
Ajustarnos a la verdad biolgica, significara en muchos casos
avalar una ficcin, puesto que en los hechos la funcin materna
y/o paterna no se cumplira, poniendo en riesgo el desarrollo y
proyeccin social del hijo (identidad dinmica).
En vinculacin con lo expuesto, quienes entregan el material
gentico no tienen voluntad procreacional por la ausencia del
deseo de asumir la maternidad y/o paternidad. En consecuencia
quedan eximidos de responsabilidad parental y no tendrn
legitimacin para exigir en el futuro el reconocimiento de un
vnculo filial.



NOTAS:

[1] PFEIFFER, Mara L.; "Algunas cuestiones relacionadas con la
eticidad de la fundacin asistida", en "Cuadernos de Biotica",
N7-8, Buenos Aires, Ad-Hoc, 2001, p. 113
[2] Fernndez Sessarego, distingue dos aspectos de la identidad: a-
esttico: el individuo se distingue de los dems seres humanos por
una serie de signos externos que no se modifican sustancialmente
en el tiempo, como la filiacin, el nombre, datos respectivos a su
nacimiento; b- dinmico: constituido por el conjunto de atributos y
caractersticas, cambiantes en el tiempo. Entre los aspectos que
comprende, se encuentran los intelectuales, morales, culturales,
religiosos, profesionales, polticos, los cuales permiten diferenciar al
sujeto en sociedad (FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos; "Derecho a la
identidad personal", Buenos Aires, Astrea, 1992, pp. 113 y ss.). Por su
parte, Zannoni amplia su visin y advierte que desde una
perspectiva jurdica la identidad es un trmino que admite tres
dimensiones: a- identidad personal en referencia a la realidad
biolgica: en esta dimensin se distinguen dos aspectos: 1)
identidad gentica: abarca el patrimonio gentico heredado de
sus progenitores biolgicos, convirtiendo a la persona en un ser
nico e irrepetible; 2) identidad filiatoria: resulta del
emplazamiento de una persona en un determinado estado de
familia, en correspondencia con su realidad biolgica; b-
identidad personal en referencia a los caracteres fsicos: refiere a
los rasgos externos de la persona que la individualizan e
identifican, como: los atributos de la personalidad, la propia
imagen, entre otros; c- identidad personal en referencia a la
realidad existencial: realizacin del proyecto existencial de la
persona, comprendiendo sus creencias, pensamientos, ideologas,
costumbres (CHIERI, Primarosa y ZANNONI, Eduardo; "Prueba del
ADN", Buenos Aires, Astrea, 2001, pp. 183 y ss. y ZANNONI, Eduardo;
"Derecho Civil. Derecho de Familia", T. II, 4 edicin, Buenos Aires,
Astrea, 2002, p. 325)
[3] LUNA, Florencia; "Problemas en torno a las nuevas formas de
procrear", en "Decisiones de vida y de muerte", Buenos Aires,
Sudamericana, 1999, p. 229
[4] Sobre relacin jurdica y negocio jurdico, ver: BETTI, Emilio;
"Teora general del negocio jurdico", 2 ed., trad. A. Martn Prez,
Madrid, Revista de Derecho Privado, 1959; RIVERA, Julio C.;
"Instituciones de Derecho Civil. Parte General", Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1998, T. I; CASTAN TOBEAS, Jos; "Situaciones
jurdicas subjetivas", Madrid, 1963; MOLINARIO, Alberto; "La
enseanza de las potestades y relaciones jurdicas", en "Revista
Aequitas", N6, Buenos Aires, 1965, p. 118
[5] NICOLAU, Noem L.; "Vida humana y derecho civil. Exigencia y
posibilidad de una teora del negocio jurdico personalsimo en el
derecho argentino, desde la perspectiva de los actos vinculados
al principio y fin de la vida humana", Tesis doctoral, Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales, U.N.L., 1990, p. 77
[6] Comparten el criterio de distinguir inseminacin artificial
homloga e inseminacin artificial heterloga, entre otros:
ZANNONI, Eduardo; "Inseminacin artificial y fecundacin
extrauterina. Proyecciones jurdicas", Buenos Aires, Astrea, 1978;
MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Graciela; "Bioderecho, Buenos
Aires", Abeledo Perrot, 1998; RAMOS, Rodolfo; "Fecundacin
asistida y derecho", Rosario, Juris, 1992; BOSSERT, Gustavo;
Fecundacin asistida, en JA, 1988-IV-871
[7] Merece mencionarse un caso que se present en Venezuela. Se
trataba de un hombre que decidi con su conviviente
(posteriormente cnyuge) crioconservar su semen antes de iniciar
un tratamiento oncolgico con el fin de garantizar una
descendencia futura. Este hombre fallece como consecuencia de
la enfermedad que lo afectaba y ante la negativa de Centro
Mdico de realizar la prctica con el material crioconservado del
causante, la viuda recurre a la justicia. En primera instancia el
pedido es rechazado. El 27 de julio de 2006, la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia de Caracas revoca el fallo
dictado el 27 de junio de 2005 y hace lugar a la accin de
amparo constitucional planteada por la viuda contra el Centro
Mdico. Se ordena un plazo de cuatro meses para que la
accionada decida someterse a la prctica en el Centro Mdico
demandado o en otra institucin mdica. En el caso que desista
de practicarse la tcnica de reproduccin asistida, se ordena
desechar la muestra. En cuanto a la determinacin del vnculo se
decide que procede un emplazamiento matrimonial (as se
respeta la verdad biolgica y la voluntad procreacional que se
encuentran juntas en un mbito familiar matrimonial).
[8] Desarrollamos con profundidad cada supuesto en: KRASNOW,
Adriana N.; "Filiacin. Determinacin de la maternidad y
paternidad. Acciones de filiacin. Procreacin asistida", Buenos
Aires, La Ley, 2006
[9] Recientemente se present un caso en Brasil. Una brasilea de
51 aos dio a luz a sus nietos mellizos. La mujer consinti que se le
implantaran los vulos fecundados de su hija, por tener esta ltima
un tero rudimentario que le impide llevar adelante un embarazo.
En Diario Clarn, ejemplar del 29 de septiembre de 2007
[10] Cuando no se cuenta con una norma para el caso, estamos
frente a una carencia histrica. En cambio, la carencia axiolgica
se presenta cuando se cuenta con una norma vigente que al
vincularla con los hechos no sirve para arribar a una solucin
conforme a la justicia, siendo descartada por el encargado del
funcionamiento de la misma. Para superar una carencia histrica
y/o dikelgica se recurre a la tarea de elaboracin. Esta ltima
puede producirse por autointegracin (se acude a la justicia
formal, a lo dispuesto en el ordenamiento normativo) o por
heterointegracin (se acude a la justicia material de lo que se
considera justo). Ver: CIURO CALDANI, Miguel Angel; "La conjetura
del funcionamiento de las normas jurdicas. Metodologa jurdica",
Rosario, Fundacin para las Investigaciones Jurdicas (FIJ), Rosario,
2000
[11] Merece acompaarse una breve resea de una historia de
vida que nos enfrenta a la posibilidad de un hijo/a de ser
integrado a una familia conformada por dos mujeres que asumen
la maternidad: Andrea y Silvina son pareja desde hace aos y
ante la imposibilidad de concretar el deseo de un hijo comn por
el camino de la adopcin, recurrieron a un centro de fertilidad
para que una de ellas sea fecundada con semen de dador
annimo. La prctica result exitosa y el 8 de agosto se
convirtieron ambas en madre de trillizos. En Diario Clarn, ejemplar
del 21 de octubre de 2007
[12] El Proyecto de Declaracin Internacional sobre Datos
Genticos de la UNESCO, se refiere a la identidad en el artculo 3:
"Cada individuo posee una informacin gentica caracterstica.
Sin embargo, la identidad de una persona no debe ser reducida a
sus caractersticas genticas, ya que es determinada por
complejos factores educacionales y ambientales, as como por
lazos emocionales, sociales y culturales con otras personas". Esta
norma intenta superar el reduccionismo gentico para explicar la
identidad de una persona
[13] Sobre identidad, ver: FERNANDEZ SESSAREGO; "Derecho de la
identidad personal", Buenos Aires, Astrea, 1992; ZANNONI, Eduardo
y CHIERI, Primarosa; "Prueba del ADN", Buenos Aires, Astrea, 2001;
DUTTO, Ricardo J.; "El derecho identitario del nio. Significacin y
valoracin de las pruebas biolgicas", en "Revista de Derecho
Procesal. Derecho Procesal de Familia - II", 2002-2, Santa Fe,
Rubinzal Culzoni, 2002, pp. 143 y ss.; KRASNOW, Adriana N.; "El
desplazamiento del estado filial y su repercusin en el derecho de
identidad. La facultad concedida al hijo de continuar con el uso
del apellido paterno", en LA LEY, 2004-D, 635 y "Filiacin por
naturaleza y derecho de identidad", en Zeus, 87-47 y El derecho de
identidad en la adopcin, en "Revista del Colegio de Abogados
de Santa Fe", N5, Santa Fe, Imprenta Lux, 2000, pp. 188 y ss.;
LLOVERAS, Nora; "La identidad personal: lo dinmico y esttico en
los derechos del nio", en "Revista Derecho de Familia. Revista
Interdisciplinaria de doctrina y jurisprudencia", N13, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1998, pp. 71 y ss.; OTEIZA, Eduardo; "La doctrina de
la Corte Suprema sobre el derecho del nio a conocer su
identidad, la adopcin y las facultades instructorias de los jueces
penales", en LA LEY, 1991-E, 891; MENDOZA, Elena; "El derecho a la
identidad, artculo 8 de la C.D.N.", en "Revista Derecho de Familia.
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia", N10,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, pp. 59 y ss.; CIFUENTES, Santos;
"El pretendido derecho a la identidad biolgica y la verdadera
caracterizacin jurdica y dimensin de su contenido", en LA LEY,
2001-C, 759; LOPEZ FAURA, Norma; "El derecho a la identidad y sus
implicancias en la adopcin", en "Los derechos del nio en la
familia", dir.: Cecilia Grosman, Buenos Aires, Universidad, 1998, pp.
151 y ss.; PICASSO, Sebastin; "La preeminencia del derecho a la
identidad y de la realidad biolgica en un interesante
precedente", en LA LEY, 2004-B, 970; SAMBRIZZI, Eduardo A.; "Es el
derecho al emplazamiento filiatorio con fundamento en la
relacin gentica un derecho absoluto?", en ED, 206-827; BIANCHI,
Silvia N. y TARABORRELLI, Jos N.; "El derecho a la identidad y el
derecho a conocer el componente gentico frente a la
inseminacin heterloga. Aspectos a tener en cuenta para una
futura legislacin", en JA, 1994-II-876; LEVY, Lea e IIGO, Delia;
"Identidad, filiacin y reproduccin humana asistida", en "Biotica
y derecho", coord.: Salvador Bergel y Nelly Minyersky, Buenos Aires
- Santa Fe, 2003, pp. 259 y ss
[14] GIL DOMINGUEZ, Andrs; FAM, Mara Victoria y HERRERA,
Marisa; "Derecho Constitucional de Familia", Buenos Aires, Ediar,
2006, T. II, p. 836
[15] En los Proyectos de Ley sobre Procreacin Humana Asistida que
han perdido estado parlamentario, percibimos la falta de
tratamiento del derecho de identidad. Podra encontrarse una
respuesta, en la distincin de los Proyectos que no dan cabida a la
inseminacin o fecundacin heterloga y aquellos que la
admiten. Entre los primeros se encuentran, entre otros, los
Proyectos de Britos - Snchez - Luduea y otros, de la diputada
Miranda, del senador Ulloa, senador Martnez Almudevar. Entre los
Proyectos que admite la utilizacin de material gentico de
terceros, se encuentran los proyectos del Diputado Natale y
Antelo; de Mendoza y Troyano y el de los senadores Laferrire y
Storani. En el Proyecto del Diputado Natale, se dispone en el
artculo 5: "La dacin ser annima, registrndose todos los datos
que hagan al conocimiento de la historia clnica y gentica, que
podr ser suministrada a quien acredite inters legtimo, estndoles
vedado acceder al conocimiento de la identidad. Slo en
circunstancias excepcionales que implique un estado de peligro
para la vida del recin nacido el empleo de estas tcnicas o
cuando proceda con arreglo a las leyes de procedimiento penal,
podr revelarse la identidad de la persona que hizo entrega de
gametos o preembriones...". De la lectura de este artculo surge
que slo excepcionalmente se permite el acceso a la identidad
en referencia a la realidad biolgica. En el Proyecto de Laferrire
y Storani, dos artculos se refieren de manera indirecta a la
identidad. El artculo 4 dispone: "... Toda dacin de gametos con
destino a un Banco deber ajustarse a los requisitos y
condiciones... El responsable del centro mdico debe llevar un
registro en el que consten... b) la identidad, antecedentes
genticos y mdicos de quien entreg los gametos, de los
receptores y del nacido por la aplicacin de tcnicas de
reproduccin asistida. Dicho registro slo podr ser consultado por
el nacido, su representante legal o quien el juez designe cuando a
su juicio existan causas que as lo justifiquen". El artculo 5
establece: "La dacin a que se refiere el artculo anterior ser
annima y gratuita". Se mantiene el criterio del acceso a la
identidad con carcter excepcional. Tambin, se encuentran
Proyectos que no se expiden expresamente sobre si aceptan los
mtodos con material de tercero, como los Proyectos de Romero,
Camao y Corchuelo Blasco. No se hace mencin al derecho de
identidad