El Estado Empresario

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Revista de Derechos Fundamentales - Universidad Via del Mar - N

7 (2012), pp. 117-133
EL ESTADO EMPRESARIO
ALEJANDRO USEN VICENCIO
*
El presente trabajo aborda la nocin de Estado empresario, como componente de
la Constitucin econmica; arrancando del material normativo, arribamos a la con-
clusin de que su comprensin, en clave neoliberal, es producto de una reconstruc-
cin dogmtica que puede y debe ser sustituida por una interpretacin ancada
en los postulados del constitucionalismo social.
Palabras clave: Estado empresario, constitucin econmica, constitucionalismo so-
cial.
This paper addresses the notion of State Capitalism, as a component of the
Economic Constitution. From the analysis of this normative material, we conclude
that the neoliberal understanding of this notion is a dogmatic interpretation that can
and must be replaced by an interpretation based upon the principles of the Social
Constitutionalism
Key words: State capitalism, economic constitution, social constitutionalism.
Recibido: 3 de mayo de 2012.
Aceptado: 7 de junio de 2012.
1. INTRODUCCIN
1.- Aludir a la nocin de Estado empresario, es referirse, con ma-
yor precisin, al complejo normativo que congura una de las varia-
das formas en que se puede desplegar la actividad estatal en el mbito
econmico y, especcamente, la actividad econmica empresarial, o
sea, la accin estatal, por va de propiedad o participacin, mayorita-
ria o no, y bajo formas societarias especiales o las existentes en el dere-
cho mercantil comn, que se despliega en actividades productivas, en
el mbito de un mercado, en principio abierto y competitivo. Para un
adecuado anlisis del tema, abordado del punto de vista constitucio-
R
E
S
U
M
E
N
A
B
S
T
R
A
C
T
*
Abogado y profesor de derecho constitucional. Magster (c) en Derecho Constitucio-
nal, Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Universidad de Talca.
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Alejandro Usen Vicencio / El Estado empresario
nal, resulta necesario referirse, previamente, a la dicotoma existente
entre la formulacin neoliberal del Estado polica (o gendarme) y la
formulacin del Estado social, ambas como expresiones antagnicas
para congurar el Estado constitucional de derecho. Luego, se analiza
el material normativo, es decir, las disposiciones de la Constitucin
Poltica, entendido este tema del Estado empresario como parte de
un todo, referido a la Constitucin econmica, expresin que, a su
vez, la entendemos como el conjunto de normas bsicas destinadas
a proporcionar el marco jurdico fundamental para la estructura y
funcionamiento de la actividad econmica, o, dicho de otro modo,
para el orden y proceso econmico
1
y en el cual, el principio de
subsidiariedad y su extensin se constituye, en nuestra Constitucin,
como la matriz ordenadora del derecho de la regulacin econmica.
Como respuesta a la doctrina predominante, la del dogma neoliberal,
se ofrecen un criterio que permite contener la concepcin de mercado
autorregulado que predomina en la materia en comento.
Y decimos contener, habida consideracin de que el material nor-
mativo es escaso y admite una interpretacin, como la que propone-
mos, pero en caso alguno, por va de interpretacin, se podra llegar
a sustituir por mutacin la normativa vigente y su maniesta pre-
ferencia por un modelo de mercado aunque reformulado de activi-
dad estatal empresarial. Una conclusin como esta, como se ver en
la parte nal de este trabajo, no pugna con la necesidad de la accin
estatal en este mbito.
2.- Antes de avanzar resulta indispensable una advertencia, a sa-
ber: este tema est infectado de componentes ideolgicos que, en
buena parte de la doctrina especializada y dominante se presenta,
no como argumento sino como un supuesto incontrovertible. Pues
bien, aqu es posible abrir una primera discrepancia, puesto que, para
algunos entre los que me cuento una de las cuestiones a debatir,
intensamente, est precisamente en el fundamento y sus compo-
nentes ideolgicos. Del mismo modo, cabe restar valor a aquellas
formulaciones doctrinarias que, bajo una pretensin de neutralidad
valorativa que funciona como un escape, omiten tratar este tema,
amparndose en una [supuesta] cuestin metodolgica, que permita
1
Garca-Pelayo, Manuel, Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la
Constitucin, en: Obras completas, Vol. III (1991), Centro de Estudios Constitucio-
nales, Espaa.
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puricar al derecho que sera nuestro objeto de otros compo-
nentes, como la poltica o la moral. Sabido es que, en materia cons-
titucional, esta separacin es imposible dado el carcter abierto de las
normas constitucionales y su necesaria remisin a cuestiones extraju-
rdicas, como su contenido de valores y principios que remite nece-
sariamente a cuestiones iusloscas o polticas. En suma, la teora
constitucional se enriquece cuando remite a contenidos de losofa o
ciencia poltica y la ciencia del derecho constitucional debe, necesa-
riamente, recoger este enlace complejo entre poltica y derecho. Por
esta misma razn, quien acomete en tareas dogmticas en esta disci-
plina, est expuesto cuando no obligado a manifestar sus preferen-
cias. Y este tema, de la Constitucin econmica y especcamente el
Estado empresario, es uno de los captulos del derecho constitucional
donde quedan expuestas, con mayor visibilidad, estas preferencias. En
el presente trabajo, dicho sea de paso, no eludo tomar una posicin
sobre el tema, como se podr advertir a lo largo del texto y especial-
mente en sus conclusiones.
2. EXCURSUS SOBRE LA DICOTOMA
ESTADO POLICA / ESTADO SOCIAL
3.- El Estado constitucional. La evolucin del constitucionalismo,
en lo que nos interesa a esta monografa, est caracterizada por dos
cuestiones: una visin eurocntrica que est lejos de ser una expli-
cacin satisfactoria de los procesos constitucionales de esta parte del
mundo, especialmente por la ausencia en el constitucionalismo lati-
noamericano de una modernidad temprana equivalente al desarrollo
industrial europeo del siglo XIX y, al mismo tiempo, una descripcin
de los momentos constitucionales, ligada a la teora de las genera-
ciones de derechos
2
, cuya principal consecuencia, jurdico-poltica,
sera la formulacin de un nuevo modelo constitucional, sustituto o
correctivo del anterior.
Es por esta cuestin que, en la evolucin del constitucionalismo,
surge el Estado social, de inspiracin igualitaria y bajo un esquema
2
Valga como sntesis muy apretada la siguiente: derechos de 1 generacin: libertades
clsicas y derechos civiles; derechos de la 2 generacin: expansin de los derechos
polticos y surgimiento de los derechos sociales; derechos de la 3 generacin: dere-
chos de nueva formulacin y especicacin de los derechos ya proclamados.
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econmico keynesiano, como un sustituto del fracaso del Estado libe-
ral clsico en la segunda mitad del siglo XX
3
.
Y este modelo, a poco andar, es objeto de una reformulacin, a
partir de la segunda posguerra, donde el modelo constitucional apa-
rece como un Estado social corregido, dentro de un contexto econ-
mico ms complejo que la dicotoma poltica propia de la guerra y sus
caricaturas: capitalismo versus socialismo, o libre mercado versus eco-
noma planicada. El predominio, cuando no hegemona, del eje po-
ltico antagnico de la guerra fra, o sea, de la oposicin tajante entre
liberalismo / socialismo; libertad / igualdad: Estado liberal / Estado
social, etc., impide observar que el Estado social, los derechos socia-
les, en general, y la accin positiva del Estado en materia econmica
es compatible
4
, e incluso deseable, en cuanto el Estado interviene
cuanto sea necesario para obtener, mediante mecanismos redistribu-
tivos, un reparto de los recursos que permita contener y corregir las
diferencias de origen y riqueza. La experiencia de la economa social
de mercado, trmino desarrollado en Alemania bajo la vigencia de la
Ley Fundamental de Bonn (1948) es el antecedente de esta concep-
cin del Estado social de derecho compatible con una economa de
mercado. En suma, y como dice Hberle, es un Estado constitucional
comprometido con la justicia social
5
.
Retomando el asunto del constitucionalismo latinoamericano y
su incorporacin tarda a la modernidad lo que explica la asimetra
de los procesos constitucionales latinoamericanos con la explicacin
eurocntrica de las generaciones de los derechos e implica que el
proceso constitucional de esta regin antes que presentarse como una
oposicin entre el Estado liberal y el Estado social, se presenta como
una oposicin entre el Estado liberal y las mltiples y sucesivas expre-
siones autoritarias que utilizan la constitucin como un mecanismo
idneo de juridicacin de las dictaduras.
3
Para un anlisis ms completo y en oposicin a la teora de las generaciones de de-
rechos, vase Pisarello, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para
una reconstruccin, Madrid, Editorial Trotta, 2007, pp. 19-36.
4
Esta es una posicin para nada pacca. Se trata, a n de cuentas, de conjugacin,
complementaria o antagnica segn la posicin a la que se adhiera, entre igualdad
y libertad. Sobre esta materia, vase Bobbio, Norberto, Igualdad y Libertad, Barcelo-
na, Ediciones Paids, 1993.
5
Hberle, Peter, El estado constitucional, Lima, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, Ponticia Universidad Catlica del
Per, 2003, p. 225.
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Con todo, la segunda mitad del siglo XX trae consigo una serie
de fenmenos que ofrecen un nuevo criterio de ordenacin, des-
gurando el binomio de oposicin Estado liberal / Estado social,
de los cuales tambin surge la necesidad de introducir en los textos
constitucionales normas reguladores de la actividad econmica. Pri-
mero, entrada la dcada de los aos 70, entra en crisis el Estado de
bienestar europeo, en lenguaje poltico, o el Estado social, en lenguaje
constitucional, abriendo camino a un capitalismo monopolstico que
reconduce al antiguo Estado liberal a una reformulacin neoliberal
que, se presenta bajo una paradjica amalgama liberal-conservadora
6
.
Y ms tarde, nalizando la dcada de los aos 80 colapsa el socialismo
real de inuencia sovitica, quebrndose denitivamente la dicotoma
capitalismo / socialismo o, economa de mercado / economa plani-
cada, abriendo, entonces, espacio a un nuevo estadio.
4.- Los opuestos vigentes. El nuevo estadio est marcado por la
hegemona de la economa de mercado, por una parte y, por la otra,
la revalidacin del Estado social, como alternativa, dentro de la eco-
noma de mercado, a la frmula liberal-conservadora.
As, dentro de un constitucionalismo que se funda en un mode-
lo liberal y democrtico y, un modelo de desarrollo econmico de
mercado, la dicotoma actual es la del Estado polica / Estado social.
Se trata de alternativas dentro de una misma estructura: una organi-
zacin poltica liberal y democrtico-representativa y, una economa
de mercado como modelo de desarrollo, por tanto, son alternativas
de un orden fundamental (jurdico-poltico) donde las diferencias no
son de principios, sino de medios y nes, y sobre todo de la relacin
que se produce entre el Estado y el mercado, ya que, para la versin
neoliberal del Estado constitucional, el Estado polica, el Estado debe
limitarse a funciones clsicas (facultades de polica y algunas activida-
des de servicio pblico), bajo un principio de no intervencin estatal
[y desregulacin], donde la ideologa del mercado autorregulado es la
que se desenvuelve en toda su plenitud, mientras que la alternativa, el
Estado social, y con una economa social de mercado, el Estado es un
agente econmico relevante y sus funciones justican la regulacin y
la intervencin estatal directa en razn de la necesidad de redistribuir
los recursos como mecanismo correctivo igualitario.
6
Vase De Cabo Martn, Carlos, Teora constitucional de la solidaridad, Madrid,
Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales, 2006, pp. 7-35.
122

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Dicho esto, es fcil advertir que, en la materia que es de nuestro
inters, entre el modelo liberal-conservador y el liberal-igualitario
existe una diferente valoracin de la accin del Estado en la econo-
ma, en general, y de la actividad estatal empresarial, en particular. En
el Estado polica hay una valoracin negativa de la actividad estatal,
ya que opera como elemento distorsionador y freno del libre merca-
do; en cambio, en el Estado social hay una valoracin positiva de esta
actividad estatal, considerada como el elemento esencial de la poltica
del bienestar.
3. LA CONSTITUCIN DE 1980
5.- La Constitucin Econmica. La Constitucin Poltica de 1980
no escapa a lo sealado en el apartado precedente. Del punto de vista
de su origen, es una Constitucin de fuente iusnaturalista, autoritaria
y liberal en lo econmico. Hemos dicho liberal en lo econmico, ya
que, solo por conexin o por argumentos de contexto [y no de texto],
entre la economa y la legislacin autoritaria, es decir, entre el modelo
de desarrollo econmico de la dictadura (neoliberal) y la Constitu-
cin Poltica otorgada por esta, se podra armar que la Constitucin
acoge la frmula liberal-conservadora propio del modelo neoliberal.
Conforme a lo dicho en lneas anteriores, la Constitucin vigente
es la primera en recoger preceptos reguladores de la actividad econ-
mica. La norma rectora y de contenido iusfundamental en esta mate-
ria lo constituye el artculo 19 N 21 de la Carta Fundamental, cuyo
texto dispone:
Artculo 19. La Constitucin asegura a todas las personas:
21. El derecho a desarrollar cualquiera actividad econmica que no sea
contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetan-
do las normas legales que la regulen.
El Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empre-
sariales o participar en ellas solo si una ley de qurum calicado los
autoriza. En tal caso, esas actividades estarn sometidas a la legisla-
cin comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepcio-
nes que por motivos justicados establezca la ley, la que deber ser,
asimismo, de qurum calicado.
Junto a esta disposicin podemos sealar, sin pretender agotar la
enumeracin: el artculo 1 incisos tercero y cuarto, los artculos 6
123

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y 7; el artculo 19 N 2, como principio de igualdad, N 22, como
interdiccin de la discriminacin en materia econmica y N 24, de-
recho de propiedad.
La doctrina clsica sobre esta materia si se nos permite denomi-
narla as utiliza el trmino orden pblico econmico como con-
cepto aglutinante de la materia. Tambin clsica es la denicin de
Jos Luis Cea: conjunto de principios y normas jurdicas que orga-
nizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla
de acuerdo con los valores de la sociedad nacional articulados en la
Constitucin
7
. Asociado a este concepto, de orden pblico econ-
mico, Cea deriva los siguientes principios reguladores: a) Libertad; b)
Subsidiariedad; c) Igualdad de derechos y oportunidades; d) Prohibi-
cin de la discriminacin arbitraria; e) Bien Comn; f ) Racionalidad
de la poltica econmica; g) Planicacin; h) Legislacin presupues-
taria; e i) Legalidad del gasto y discrecionalidad administrativa. Una
comprensin semejante es posible encontrar en la obra tambin clsi-
ca de Verdugo, Pfeffer y Nogueira
8
.
En general, podemos sealar que las comprensiones clsicas sobre
la Constitucin Econmica u Orden Pblico Econmico que para
estos efectos lo entendemos como trminos sinnimos, son decita-
rias, primero, porque son conceptualizaciones algo inconsistentes con
la organizacin estatal y econmica jada por el constituyente autori-
tario de 1980 y, segundo, porque los conceptos as como los criterios
de ordenacin tienen afanes ms bien descriptivos de las normas
constitucionales y un bajo espesor analtico en torno a los fundamen-
tos jurdicos y polticos de la normativa. La primera de las observa-
ciones, es el elemento en que se funda la crtica liberal conservadora
9

(infra 6), mientras que la segunda, es una de las crticas que hemos
formulado en las lneas preliminares de esta monografa (supra 2).
7
Cea Egaa, Jos Luis, Tratado de la Constitucin de 1980, Santiago, Editorial Ju-
rdica de Chile, 1988, pp. 155-180.
8
Verdugo Marinkovic, Mario, Pfeffer Urquiaga, Emilio y Nogueira Alcal,
Humberto, Derecho Constitucional, 2 Tomos, Santiago, Editorial Jurdica de Chile,
1994.
9
Fermandois, al respecto, considera que los contenidos que usualmente se encuadran
en la concepcin de orden pblico econmico, responden a una vieja concepcin
francesa de OPE como un catlogo de imposiciones, planicaciones y sanciones eco-
nmicas del Estado que los ciudadanos deben obedecer postergando su autonoma.
Fermandois Vhringer, Arturo, Derecho Constitucional Econmico 2 edicin,
Santiago, Ediciones Universidad Catlica de Chile, 2006, p. 75.
124

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6.- El dogma neoliberal del principio de subsidiariedad. La doctri-
na iuspublicstica de liacin neoliberal considera que, en la Consti-
tucin econmica no hay espacio, sino en sentido mnimo, para un
mbito de regulacin econmica y la actividad estatal empresarial es
una situacin de excepcin, autorizada por la Constitucin en casos
calicados. Esta concepcin proviene de constatar que el constitu-
yente ha realzado la superioridad de estos principios de economa de
mercado, lo que, unido a las bases institucionales y otros preceptos
constitucionales similares, conforman el entramado principal sobre el
que se construye el sistema institucional econmico
10
. Y este entra-
mado se congura a travs de una reconstruccin a partir del artculo
19 N 21, inciso primero, con relacin al principio de subsidiariedad,
el que estara proclamado, como principio basal de la institucionali-
dad en el artculo 1 de la Constitucin.
Decimos que es por va de reconstruccin dogmtica ya que, este
es un caso donde el texto constitucional, si bien es claro, es tambin
escaso y por va de interpretacin [supuestamente] armnica de ambas
disposiciones y sistemtica con relacin al resto de la Ley Fundamental,
se arriba a una construccin normativa que se puede resumir as:
a) El constituyente ha proclamado la primaca del individuo y, por
consiguiente, de la sociedad civil por sobre el Estado; ii) el sistema
de los derechos es consistente con lo anterior, siendo una catlogo
robusto en cuanto a los derechos fundamentales individuales;
b) Lo anterior, da cuenta que el constituyente ha jado, como orden
fundamental, un principio de accin estatal subsidiaria, es decir
por defecto de o falta de iniciativa individual (o privada);
c) Del mismo modo, esta concepcin no solo es consistente con el
derecho de la Constitucin, y especialmente con la normativa de
la Constitucin Econmica, sino que tambin con el modelo de
desarrollo econmico neoliberal;
d) Bajo la lgica de un mercado autorregulado, basado en la libre ini-
ciativa individual o privada, existe un principio bsico, de carcter
iusfundamental, que es el desarrollo de cada sujeto a desarrollar
cualquier actividad econmica lcita, entendida como una libertad
negocial en sentido amplsimo;
10
Ferrada Brquez, Juan Carlos, La Constitucin Econmica de 1980. Algunas
reexiones crticas, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. XI (2000), Facultad de De-
recho, Ponticia Universidad Catlica de Chile, p. 50.
125

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e) Coadyuvan a congurar esta concepcin, otras normas iusfunda-
mentales, como el principio de igualdad ante la ley (art. 19 N 2),
la prohibicin al Estado y sus organismos a discriminar en materia
econmica (art. 19 N 22) y, el derecho de propiedad (art. 19 N
24); y
f ) En este esquema, toda actividad estatal salvo excepciones muy
calicadas es lesiva de los derechos fundamentales y contraviene
abiertamente las normas rectoras del orden jurdico-poltico fun-
damental, ya que, infringe el principio de subsidiariedad consagra-
do en la Constitucin Poltica.
La versin ms renada, y de mayor completitud del Estado cons-
titucional como Estado polica, la encontramos en la obra del pro-
fesor Fermandois. Este autor considera que los elementos centrales
del orden pblico econmico en la Constitucin de 1980 son: a)
Principio de libertad econmica; b) Principio de subsidiariedad; c)
Principio del derecho de propiedad privada; d) Principio de la no dis-
criminacin econmica; e) Principio de la disciplina del gasto scal;
f ) Principio de la poltica monetaria independiente; g) Principio de
la reserva legal de la regulacin econmica; h) Principio de la revisin
judicial econmica
11
.
Entrando al tema objeto de nuestro inters, el Estado empresario,
cabe recordar que la regla bsica la encontramos en el inciso segundo
del numeral 21 del artculo 19, ya transcrito, el cual dispone que el
Estado y sus organismos podrn desarrollar actividades empresariales
o participar en ellas solo si una ley de qurum calicado los autoriza.
Desde la doctrina en comento, de liacin neoliberal, esta habilita-
cin constitucional de la actividad empresarial del Estado suele ser
analizada, en su justicacin y extensin, como una clusula especial
excepcional y de aplicacin restringida, limitada por el derecho
preferente de los individuos, al amparo del principio de subsidiarie-
dad, el que bajo una interpretacin extensiva, pro libertad de empresa
e iniciativa individual, es una limitacin (material o de contenido
principial) al legislador para autorizar la actividad empresarial del
Estado, que opera como garanta negativa
12
(no hacer) al contenido
iusfundamental del inciso primero del numeral 21 del artculo 19 de
la Constitucin, siendo esta regla, en consecuencia, la que subordina
11
Fermandois Vhringer, Arturo, Derecho Constitucional Econmico, p. 73.
12
Ibd., p. 218 y ss.
126

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a la del inciso segundo del mismo numeral. Tngase como exponentes
de esta misma posicin, junto al ya citado Fermandois, a los profeso-
res Guerrero
13
, Navarro
14
y Soto
15
. En suma, la actividad empresarial,
por la primaca del individuo y el ejercicio de sus derechos que ema-
na, a su vez, del principio de subsidiariedad es una actividad prefe-
rentemente privada, y la intervencin estatal no solo estara limitada,
y sujeta su autorizacin a reserva de ley de qurum calicado, sino
que prohibida, en cuanto existan uno o ms sujetos desarrollando de
forma continua una actividad empresarial.
4. UNA REFORMULACIN PARA CONTENER EL DOGMA
NEOLIBERAL
7.- Subsidiariedad relativa. Un asunto poco controvertido es re-
conocer que la inspiracin econmica del constituyente es la de una
economa capitalista, lo que implica una abierta opcin por el mer-
cado como instrumento bsico que orienta las relaciones productivas
y de intercambio en esta sociedad
16
y otro asunto, distinto, y que s
es y puede ser controvertido, es que la respuesta nica para encauzar
esa opcin por la economa de mercado sea la frmula neoliberal,
segn la cual, el rol que se entrega al sector privado y al mercado
dan cuenta de un enfoque institucional en el que el Estado carece de
protagonismo, salvo para garantizar las libertades econmicas recono-
cidas a los ciudadanos
17
.
Como se ha sealado repetidas veces en este trabajo, es posible una
reformulacin liberal-igualitaria con mayor inuencia del constitucio-
nalismo social, segn el cual, dice con precisin Ziga, la Constitu-
cin econmica y la Constitucin social son partes componentes de la
Constitucin que; constituidas como un plexo abigarrado de normas,
operan como verdaderas directrices en la economa y sociedad civil
13
Guerrero del Ro, Roberto, Orden Pblico Econmico, en: 20 aos de la Cons-
titucin Chilena 1981-2001(editor: E. Navarro Beltrn), 2001, Editorial Jurdica
ConoSur, pp. 307-329.
14
Navarro Beltrn, Enrique, El Estado empresario a la luz de la Constitucin de
1980, en: Revista de Derecho Pblico, N 62 (2000), Facultad de Derecho, Universi-
dad de Chile.
15
Soto Kloss, Eduardo, La actividad econmica en la Constitucin Poltica de la Re-
pblica, en: Ius Publicum, N 2 (1999).
16
Ferrada Brquez, Juan Carlos, La Constitucin Econmica, p. 51.
17
Ibd., p. 53.
127

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para el Estado (Estado regulador, Estado de fomento y de servicios
y Estado empresario), delimitando los mbitos de lo pblico y de lo
privado, y para los particulares (personas y cuerpos intermedios) de-
ne los campos en que desenvuelve la libertad civil e igualdades forma-
les (derechos civiles)
18
.
Sostener esta idea no es una novedad, es parte de una posicin
doctrinaria tal vez minoritaria entre nosotros que se presenta ms o
menos partidaria del Estado social. Adems del citado Ziga, entre
los iuspublicistas puede citarse a Precht
19
y Ferrada
20
, y en trabajos
ms recientes, a Vallejo, Pardow
21
y Viera
22
.
Esta posicin, a la que adhiero, rechaza, primero, la aparente su-
premaca del principio de subsidiariedad, ya que no hay argumentos
de texto de ah la necesidad de reconstruccin neoliberal (supra 6)
que permitan identicar la subsidiariedad como principio rector de la
Constitucin econmica y, segundo, nuestra posicin pugna con la
comprensin absoluta del mismo principio que postulan los partida-
rios del Estado polica de corte neoliberal, ya que, no es efectivo que
la subsidiariedad se congure como prohibicin (o garanta negativa)
y que autoriza la actividad econmica estatal solo por defecto o au-
sencia de iniciativa privada. La frmula neoliberal, de subsidiariedad
absoluta restringe abusivamente la capacidad del Estado de desarro-
llar actividades econmicas y rompe el equilibrio inicial entre ambos
sujetos potenciales de la actividad econmica sector pblico y priva-
do, desequilibrio que es consecuencia del reducido papel que se le
quiere otorgar al Estado al respecto
23
. Esta concepcin, de exaltacin
del Estado abstencionista, y como prueba de su ideologa subyacen-
te, omite que la subsidiariedad no tiene una sola lectura; no es un
18
Ziga Urbina, Francisco, Vieja - Nueva Constitucin, en: Estudios Constitucio-
nales, Ao 5 N 1 (2007), Centro de Estudios Constitucionales de Chile, Facultad de
Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, p. 352.
19
Precht Pizarro, Jorge, El Estado Empresario, en: Gaceta Jurdica, N 80 (1987),
Editorial Jurdica Ediar-ConoSur, pp. 13-24.
20
Ferrada Brquez, Juan Carlos, La Constitucin Econmica.
21
Vallejo Garretn, Rodrigo y Pardow Lorenzo, Diego, Derribando mitos sobre
el Estado Empresario, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. XXXV N 1 (2008), Fa-
cultad de Derecho, Ponticia Universidad Catlica de Chile.
22
Viera lvarez, Christian, Consideraciones acerca de una Constitucin Econmica.
Hacia una reinterpretacin de la Constitucin econmica chilena, en: Revista de Dere-
cho Pblico, Vol. 71 (2009), Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 84-101.
23
Ferrada Brquez, Juan Carlos, La Constitucin Econmica, p. 51.
128

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concepto unvoco, teniendo una comprensin diferente si se trata del
ordenamiento jurdico de la Unin Europea, la Escuela de Chicago o
las propuestas del Magisterio Ocial Catlico Romano
24
.
Por otra parte, esta particular concepcin neoliberal de la subsi-
diariedad, coligada a la quimera de la mano invisible del mercado,
no tiene en consideracin que la actividad del Estado como agente
regulador o como agente econmico directo (con participacin o pro-
piedad), como dice Ario, hace siempre su aparicin ante la inexis-
tencia, los fracasos o fallos del mercado
25
. Las dos primeras hiptesis
son las que corresponden al rol subsidiario que promueve la frmula
neoliberal pero se omite, deliberadamente, las fallas del mercado, sean
fallas estructurales o circunstanciales. Asumir que el mercado tiene
fallas es, antes que todo, una negacin del dogma neoliberal del mer-
cado autorregulado [y perfecto] y luego, a efectos de nuestro anlisis,
es el fundamento de la actividad econmica estatal. En este punto,
podemos sealar que las fallas del mercado justican la actividad es-
tatal en la economa no solo por las alteraciones a las condiciones de
competencia que es una cuestin pacca, sino que por otras fallas,
por ejemplo: la incapacidad del mercado de proveer en cantidad o
calidad suciente bienes pblicos; la compensacin de externalidades
negativas, la completitud del mercado, su ineciencia distributiva, la
asimetra de informacin, etc.
26
.
As, el fundamento de la actividad empresarial del Estado, enri-
quecido por el constitucionalismo social, es de mayor extensin: no
solo ante la inexistencia o fracaso privado sino que como correctivo a
fallas del mercado, como la incapacidad de proveer [todo o cantidad
suciente de] bienes pblicos o por tratarse de mercados incompletos
y, en algunos casos, como un agente de equilibrio y moderacin de las
condiciones de competencia, favoreciendo y no estropeando como
alegan los partidarios del dogma neoliberal la existencia de un mer-
cado abierto y competitivo.
24
Viera lvarez, Christian, Consideraciones acerca de, p. 99.
25
Ario Ortiz, Gaspar, Principios de Derecho Pblico Econmico 3 edicin, Espaa,
Editorial Comares, 2004, p. 603.
26
Sobre esta materia vase la novedosa obra en nuestra doctrina de Seplveda Ro-
drguez, Enrique, Sistema y Mercado Elctricos, Santiago, Editorial LegalPublishing
Chile, 2010, p. 7-29.
129

7 (2012), pp. 117-133
En denitiva, consideramos que la subsidiariedad es una regla de
preferencia pero no limita de forma tan categrica ni menos prohi-
bira la actividad empresarial del Estado.
8.- No hay prevalencia en las reglas de derecho. Lo expuesto en el
nmero precedente es consistente con una interpretacin / aplicacin
de las normas de ambos incisos del artculo 19 N 21 de la Carta. En
efecto, y como cuestin previa, es preciso aclarar que este precepto
tiene dos reglas de derecho: la regla del inciso primero del artculo 19
N 21 es una norma iusfundamental: el derecho, que la Constitucin
asegura a todas las personas, a desarrollar cualquier actividad econmi-
ca lcita; en cambio, la regla del inciso segundo del mismo artculo, es
una regla de derecho de contenido competencial y orgnica, que opera
como clusula de habilitacin a la actividad estatal empresarial, siempre
y cuando se encuadre en los mrgenes estrictos del punto de vista de
los requisitos habilitantes que la propia disposicin establece.
Dicho esto, conviene tener presente que de la sola lectura del
artculo 19 N 21 no es posible extraer una relacin de prelacin o
subordinacin entre ambas reglas de derecho, siendo la regla del in-
ciso segundo subordinada a la regla del inciso primero. Menos podra
entenderse la clusula de habilitacin constitucional como una regla
prohibitiva de la actividad estatal en caso de que particulares estn
actualmente desarrollando una actividad productiva.
As, podemos concluir que la clusula de habilitacin constitucio-
nal para la actividad empresarial del Estado, la regla del inciso segun-
do, no es una mera garanta negativa (Fermandois), puesta en relacin
de subordinacin con la regla de derecho del inciso primero y, por
tanto constriendo la accin estatal empresarial solo ante la falta de
la iniciativa privada o por defecto de esta. En este punto, coincidimos
con lo sealado por Vallejo y Pardow, quienes sealan que la clusu-
la constitucional del Estado empresario, se limita exclusivamente a
regular las condiciones de intervencin y operacin del Estado em-
presario en la economa, estableciendo bsicamente dos requisitos:
(i) una reserva legal calicada para admitir que el Estado o sus orga-
nismos desarrollen actividades empresariales; y (ii) un principio de
igualdad en el rgimen jurdico aplicable a este organismo y los dems
particulares que realizan dicha actividad
27
.
27
Vallejo Garretn, Rodrigo y Pardow Lorenzo, Diego, Derribando mitos so-
bre, p. 141.
130

7 (2012), pp. 117-133
Con lo sealado precedentemente, queda en evidencia que el r-
gimen constitucional de la actividad estatal empresarial es especial,
no subordinada a un rol subsidiario como el que le asigna la doctrina
del Estado polica y tampoco anclado a las estructuras clsicas de
la organizacin administrativa del Estado ya que, en su naturaleza
normativa, organizacin y nalidad, la empresa pblica no es una
actividad estatal de servicio pblico, como se entendi en la tradi-
cional doctrina iusadministrativa, sino que, el Estado, en el mercado,
se transforma en un agente econmico cualquiera, que despliega su
actividad empresarial segn las reglas del derecho comn, tal y como
lo prescribe la misma clusula de habilitacin del inciso segundo del
numeral 21 del artculo 19 de la Constitucin
28
.
5. CONCLUSIONES
9.- Limitaciones normativas. Lo expuesto en el captulo preceden-
te es una manera de ofrecer una interpretacin que permite conte-
ner la comprensin neoliberal de la Constitucin econmica chilena,
ya que, si bien la interpretacin jurdica, en este punto, est limitada
por el material normativo objeto de esta, no es efectivo que ese exi-
guo material normativo admita solo la comprensin neoliberal. El
escaso material normativo, derecho objetivo y subjetivo, como se dijo,
da cuenta de una opcin o preferencia por una economa de mercado
como mecanismo idneo para la asignacin e intercambio de recur-
sos, por tanto, nuestra posicin, ancada en el constitucionalismo so-
cial y la interpretacin evolutiva que proponemos tomando distancia
del originalismo
29
que, en este punto, se presenta como dominante
28
Sin perjuicio de la regla de excepcin que contiene la misma disposicin citada, refe-
rida a que las actividades empresariales del Estado estarn sometidas a la legislacin
comn aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos
justicados establezca la ley, la que deber ser, asimismo, de qurum calicado.
29
Sobre la intepretacin originalista, nos parece acertada la crtica del profesor Bassa,
quien seala que la interpretacin originalista de la Constitucin va contra el con-
cepto mismo de poder constituyente. Considerando que este juridica opciones pol-
ticas que responden a un consenso poltico histricamente determinado, y que dicho
consenso es esencialmente variable por cuanto depende de la evolucin de las opcio-
nes polticas de la comunidad, no es posible extrapolar las opciones de la instancia
constituyente y aplicarlas en un momento histrico diferente. Es necesario actualizar
las decisiones originarias del poder constituyente con el contexto de aplicacin de las
normas, ya que el pueblo retiene la soberana que ejerci en el momento constituyen-
te. Y agrega, ms adelante, que el contenido material de las normas constitucionales
131

7 (2012), pp. 117-133
no solo en la doctrina sino que en la jurisprudencia judicial y consti-
tucional, permitira, no sustituir el mercado pero s la comprensin
neoliberal que se ha dado a este y, por consiguiente, la interpretacin
neoliberal del conjunto de normas que integran la Constitucin eco-
nmica y que, en suma, propone reducir la actividad econmica esta-
tal a su mnima expresin.
En este punto, la posicin liberal-igualitaria a la que adherimos
permite una reformulacin de los contenidos de la Constitucin
econmica por la va de la interpretacin y la reconstruccin dogm-
tica inevitable ante la precariedad del texto. As, la interpretacin
[evolutiva] de la Constitucin debe realizarse desde una concepcin
democrtica del poder constituyente, en la que dicho concepto se
identica con el pueblo, criterio que se encuentra en concordancia
con dos de los principales elementos del Estado constitucional de De-
recho: el principio de autogobierno y el principio democrtico
30
que
permita una comprensin ms plural del derecho de la Constitucin
y genuina expresin del consenso constitucional de la sociedad actual.
Con todo, es cierto que una enmienda, aditiva y que salve la pre-
cariedad de las reglas que rigen esta materia, sera la solucin idnea
a las limitaciones normativas (de texto) que venimos comentando.
En este aspecto, es correcta la apreciacin del profesor Viera, el que
seala que debemos avanzar hacia una denicin expresa de la so-
ciabilidad del Estado, en que la frmula Estado social cumple una
funcin hermenutica que permite la comprensin y actualizacin
de los postulados del Estado
31
. En efecto, una de las reformas cons-
titucionales pendientes es aquella que proclama como nuestra forma
jurdico-poltica al Estado Social y Democrtico de Derecho; sin em-
bargo, con o sin reforma constitucional, se hace necesaria una relectu-
ra de la Constitucin econmica para sustituir la actual comprensin
neoliberal que, a n de cuentas, promueve el desmantelamiento de la
actividad empresarial estatal.
evoluciona porque tambin lo hace el consenso poltico presente en el poder consti-
tuyente, el que determina el carcter de fundamental de dichas normas. Vase Bassa
Mercado, Jaime, El Estado Constitucional de Derecho, Santiago, Editorial LexisNexis
Chile, 2008, pp. 126-131.
30
Ibd. p. 131.
31
Viera lvarez, Christian, Consideraciones acerca de, p. 101.
132

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10.- Un Estado empresario necesario. Con todo, la relectura an-
cada en los postulados del constitucionalismo social es necesaria, ya
que, el mbito de accin estatal empresarial que regula la Constitu-
cin Poltica, est justicado en el inters pblico o colectivo que lle-
va envuelto y su relacin con el principio de servicialidad del Estado y
la nalidad que el propio constituyente le asigna al Estado: promover
el bien comn, como dispone el artculo 1 de la Constitucin.
As, por la entidad o necesidad que emana de ese inters pblico,
el Estado asume una posicin activa (va propiedad o participacin)
que garantiza la continuidad, estabilidad y cobertura de una actividad
productiva que, aunque organizada bajo una actividad empresarial, es
una actividad prestacional que persigue proveer de bienes pblicos,
en cantidad y calidad sucientes, bajo un modelo de rentabilidad m-
nima cuando no negativa o decitaria
32
, que se justica en el valor
agregado que permite satisfacer el ptimo social; es decir, un Estado
empresario que, con su actividad, contribuye a distribuir bienestar.
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32
Tema que abre la discusin en torno a los subsidios de ciertas actividades estatales
que, por razones de extensin no es posible abordar en este trabajo.
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