Teoria Geral Do Controle de Convencionalidade No Direito Brasileiro

Braslia a. 46 n. 181 jan./mar.
2009 113
Sumrio
1. Introduo. 2. O controle de convencio-
nalidade brasileiro e a teoria da dupla com-
patibilidade vertical material. 3. O respeito
Constituio e o consequente controle de cons-
titucionalidade. A A obedincia aos direitos
expressos na Constituio. B A obedincia aos
direitos implcitos na Constituio. 4. O respeito
aos tratados internacionais e o controle de con-
vencionalidade (difuso e concentrado) das leis.
A Os direitos previstos nos tratados de direitos
humanos. B Os direitos previstos nos tratados
comuns. 5. Concluso.
1. Introduo
O tema deste ensaio indito no Brasil.
Seu aparecimento se deu entre ns a partir
da entrada em vigor da Emenda Consti-
tucional n
o
45, de 8 de dezembro de 2004.
Mas at o presente momento passados
mais de quatro anos dessa alterao cons-
titucional nenhum jurista ptrio chegou
a desenvolv-lo. Nenhum autor brasileiro
(constitucionalista ou internacionalista)
percebeu, at o presente momento, a am-
plitude e a importncia dessa nova tem-
tica, capaz de modificar todo o sistema de
controle no direito brasileiro. Versamos
ineditamente o assunto no Captulo II,
Seo II, da nossa Tese de Doutorado da
UFRGS,
1
cuja sntese vem agora estampada
nas linhas que seguem.
1
Ver MAZZUOLI, 2008b, p. 201-241.
Teoria geral do controle de
convencionalidade no direito brasileiro
Valerio de Oliveira Mazzuoli
Valerio de Oliveira Mazzuoli Doutor sum-
ma cum laude em Direito Internacional pela Fa-
culdade de Direito da Universidade Federal do
Rio Grande do Sul (UFRGS). Mestre em Direito
Internacional pela Faculdade de Direito da Uni-
versidade Estadual Paulista (UNESP) campus
de Franca. Professor de Direito Internacional
Pblico e Direitos Humanos na Faculdade de
Direito da Universidade Federal de Mato Grosso
(UFMT). Professor Honorrio da Faculdade de
Direito e Cincias Polticas da Universidade de
Hunuco (Peru). Professor convidado nos cur-
sos de ps-graduao da Universidade Federal
do Rio Grande do Sul (UFRGS), da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo (PUC/SP) e
da Universidade Estadual de Londrina (UEL).
Revista de Informao Legislativa 114
A novidade que este estudo apresenta
diz respeito possibilidade de se proceder
compatibilizao vertical das leis (ou dos
atos normativos do Poder Pblico) no s
tendo como parmetro de controle a Consti-
tuio, mas tambm os tratados internacionais
(notadamente os de direitos humanos, mas
no s eles) ratificados pelo governo e em
vigor no pas.
2. O controle de convencionalidade
brasileiro e a teoria da dupla
compatibilidade vertical material
bem sabido que a Emenda Constitucio-
nal n
o
45/04, que acrescentou o 3
o
ao art. 5
o

da Constituio, trouxe a possibilidade de os
tratados internacionais de direitos humanos
serem aprovados com um quorum qualifica-
do, a fim de passarem (desde que ratificados
e em vigor no plano internacional) de um
status materialmente constitucional para a
condio (formal) de tratados equivalentes
s emendas constitucionais.
2
Tal acrscimo
constitucional trouxe ao direito brasileiro
um novo tipo de controle produo nor-
mativa domstica, at hoje desconhecido
entre ns: o controle de convencionalidade das
leis. medida que os tratados de direitos
humanos ou so materialmente constitucio-
nais (art. 5
o
, 2
o
) ou material e formalmente
constitucionais (art. 5
o
, 3
o
),
3
lcito enten-
der que, para alm do clssico controle
de constitucionalidade, deve ainda existir
(doravante) um controle de convenciona-
lidade das leis, que a compatibilizao
da produo normativa domstica com os
tratados de direitos humanos ratificados
pelo governo e em vigor no pas.
Em outras palavras, se os tratados de
direitos humanos tm status de norma
2
Para um estudo completo do significado do
art. 5
o
, 3
o
, da Constituio, ver MAZZUOLI, 2005,
p. 89-109.
3
Sobre essa distino entre tratados materialmente
constitucionais e material e formalmente constitucionais,
bem como para o seu melhor entendimento, veja-se
o nosso estudo citado na nota anterior.
constitucional, nos termos do art. 5
o
, 2
o
,
da Constituio, ou se so equivalentes s
emendas constitucionais, posto que apro-
vados pela maioria qualificada prevista
no art. 5
o
, 3
o
, da mesma Carta, significa
que podem eles ser paradigma de controle
das normas infraconstitucionais no Brasil
(MENDES, 2005, p. 239). Ocorre que os
tratados internacionais comuns (que versam
temas alheios aos direitos humanos) tam-
bm tm status superior ao das leis internas
(MAZZUOLI, 2009, p. 178-179; 229-230;
332-343). Se bem que, no equiparados s
normas constitucionais, os instrumentos
convencionais comuns tm status supra-
legal no Brasil, posto no poderem ser
revogados por lei interna posterior, como
esto a demonstrar vrios dispositivos
da prpria legislao infraconstitucional
brasileira, entre eles o art. 98 do Cdigo
Tributrio Nacional (MAZZUOLI, 2009, p.
344-353). Neste ltimo caso, tais tratados
(comuns) tambm servem de paradigma ao
controle das normas infraconstitucionais,
posto estarem situados acima delas, com
a nica diferena (em relao aos tratados
de direitos humanos) que no serviro de
paradigma do controle de convencionalida-
de (expresso reservada aos tratados com
nvel constitucional), mas do controle de
legalidade das normas infraconstitucionais.
Isso tudo somado demonstra que, dora-
vante, todas as normas infraconstitucionais
que vierem a ser produzidas no pas devem,
para a anlise de sua compatibilidade com
o sistema do atual Estado Constitucional
e Humanista de Direito, passar por dois
nveis de aprovao: (1) a Constituio e
os tratados de direitos humanos (material ou
formalmente constitucionais) ratificados
pelo Estado; e (2) os tratados internacionais
comuns tambm ratificados e em vigor no
pas. No primeiro caso, tem-se o controle de
convencionalidade das leis; e no segundo,
o seu controle de legalidade.
Este estudo tem por finalidade analisar
essa nova teoria, segundo a qual as nor-
mas domsticas tambm se sujeitam a um
Braslia a. 46 n. 181 jan./mar. 2009 115
controle de convencionalidade (compati-
bilidade vertical do direito domstico com
os tratados de direitos humanos em vigor
no pas) e de legalidade (compatibilidade
vertical do direito domstico com os trata-
dos comuns em vigor no pas), para alm
do clssico e j bem conhecido controle de
constitucionalidade. Frise-se que nfase
especial ser dada ao primeiro novo tipo
de controle referido: o controle de conven-
cionalidade das leis.
A primeira ideia a fixar-se, para o cor-
reto entendimento do que doravante ser
exposto, a de que a compatibilidade da
lei com o texto constitucional no mais
lhe garante validade no plano do direito
interno. Para tal, deve a lei ser compatvel
com a Constituio e com os tratados inter-
nacionais (de direitos humanos e comuns)
ratificados pelo governo. Caso a norma
esteja de acordo com a Constituio, mas
no com eventual tratado j ratificado e
em vigor no plano interno, poder ela ser
at considerada vigente (pois, repita-se,
est de acordo com o texto constitucional e
no poderia ser de outra forma) e ainda
continuar perambulando nos compndios
legislativos publicados , mas no poder
ser tida como vlida, por no ter passado
imune a um dos limites verticais materiais
agora existentes: os tratados internacio-
nais em vigor no plano interno. Ou seja, a
incompatibilidade da produo normativa
domstica com os tratados internacionais
em vigor no plano interno (ainda que tudo
seja compatvel com a Constituio) torna
invlidas
4
as normas jurdicas de direito
interno.
Como se sabe, a dogmtica positivista
clssica confundia vigncia com a validade
da norma jurdica. Kelsen j dizia que
uma norma vigente vlida e aceitava o
mesmo reverso, de que uma norma vlida
tambm vigente: em certo momento fala-
va em uma norma vlida (vigente) e,
em outro, na vigncia (validade) de uma
4
Cf., em paralelo, BOBBIO, 1995, p. 137-138.
norma.
5
Porm, na perspectiva do Estado
Constitucional e Humanista de Direito, esse
panorama muda, e nem toda norma vigente
dever ser tida como vlida. No so poucos
os autores atuais que rechaam a concepo
positivista legalista de vigncia e validade
das normas jurdicas (v. infra).
6
De nossa parte, tambm entendemos
que no se poder mais confundir vign-
cia com validade (e a consequente eficcia)
das normas jurdicas. Devemos seguir, a
partir de agora, a lio de Ferrajoli (1999,
p. 20-22), que bem diferencia ambas as
situaes.
7
Para Ferrajoli (1999, p. 20), a
identificao da validade de uma norma
com a sua existncia (determinada pelo
fato de se pertencer a certo ordenamento e
estar conforme as normas que regulam sua
produo) fruto de uma simplificao,
que deriva, por sua vez, de uma incom-
preenso da complexidade da legalidade
no Estado constitucional de direito que se
acaba de ilustrar. Com efeito, continua
Ferrajoli (1999, p. 20-21), o sistema das
normas sobre a produo de normas ha-
5
Ver o trecho ao qual aludimos: Ento, e s
ento, o dever-ser, como dever-ser objetivo, uma
norma vlida (vigente), vinculando os destinatrios.
sempre este o caso quando ao ato de vontade, cujo
sentido subjetivo um dever-ser, emprestado esse
sentido objetivo por uma norma, quando uma norma,
que por isso vale como norma superior, atribui a
algum competncia (ou poder) para esse ato. E
mais frente, leciona: Se, como acima propusemos,
empregarmos a palavra dever-ser num sentido que
abranja todas estas significaes, podemos exprimir a
vigncia (validade) de uma norma dizendo que certa coisa
deve ou no deve ser, deve ou no ser feita [grifos
nossos]. (KELSEN, 2006, p. 11).
6
Cf. FERRAJOLI, 1999, p. 20; GOMES, 2008a, p.
75; GOMES; VIGO, 2008b, p. 19.
7
A dificuldade de preciso desses conceitos j foi
objeto dos comentrios de Kelsen (2006, p. 235), nestes
termos: A determinao correta desta relao um
dos problemas mais importantes e ao mesmo tempo
mais difceis de uma teoria jurdica positivista. ape-
nas um caso especial da relao entre o dever-ser da
norma jurdica e o ser da realidade natural. Com efeito,
tambm o ato com o qual posta uma norma jurdica
positiva tal como a eficcia da norma jurdica um
fato da ordem do ser. Uma teoria jurdica positivista
posta perante a tarefa de encontrar entre os dois extre-
mos, ambos insustentveis, o meio-termo correto.
bitualmente estabelecido, em nossos orde-
namentos, com nvel constitucional no se
compe somente de normas formais sobre
a competncia ou sobre os procedimentos
de formao das leis, incluindo tambm
normas substanciais, como o princpio
da igualdade e os direitos fundamentais,
que de modo diverso limitam e vinculam
o poder legislativo, excluindo ou impondo-
lhe determinados contedos, o que faz
com que uma norma por exemplo, uma
lei que viola o princpio constitucional da
igualdade , por mais que tenha existncia
formal ou vigncia, possa muito bem ser
invlida e, como tal, suscetvel de anulao
por contrastar com uma norma substancial
sobre sua produo.
Com efeito, a existncia de normas in-
vlidas, ainda segundo Ferrajoli (Idem, p.
21), pode ser facilmente explicada distin-
guindo-se duas dimenses da regularidade
ou legitimidade das normas: a que se pode
chamar vigncia ou existncia, que faz
referncia forma dos atos normativos e
que depende da conformidade ou corres-
pondncia com as normas formais sobre sua
formao; e a validade propriamente dita
ou, em se tratando de leis, a constituciona-
lidade [e, podemos acrescentar, tambm a
convencionalidade], que, pelo contrrio, tm
que ver com seu significado ou contedo e
que depende da coerncia com as normas
substanciais sobre sua produo. Nesse
sentido, a vigncia de determinada norma
guardaria relao com a forma dos atos
normativos, enquanto que a sua validade
seria uma questo de coerncia ou de com-
patibilidade das normas produzidas pelo
direito domstico com aquelas de carter
substancial (a Constituio e/ou os tratados
internacionais em vigor no pas) sobre sua
produo (Ibidem, p. 21-22).
Em nosso pas, certo que toda lei vigo-
ra formalmente at que no seja revogada
por outra ou at alcanar o seu termo final
de vigncia (no caso das leis excepcionais
ou temporrias). A vigncia pressupe a
publicao da lei na imprensa oficial e seu
eventual perodo de vacatio legis; se no
houver vacatio, segue-se a regra do art. 1
o

da LICC da entrada em vigor aps quarenta
e cinco dias. Ento, tendo sido aprovada
pelo Parlamento e sancionada pelo Pre-
sidente da Repblica (com promulgao
e publicao posteriores), a lei vigente
8

(ou seja, existente
9
) em territrio nacional
(podendo ter que respeitar, repita-se,
eventual perodo de vacatio legis),
10
o que
no significa que ser materialmente vlida
(e, tampouco, eficaz).
11
Perceba-se a prpria
8
Perceba-se o conceito de vigncia do ordenamento
jurdico formulado por Alf Ross: O ponto de que
partimos a hiptese de que um sistema de normas
ser vigente se for capaz de servir como um esquema
interpretativo de um conjunto correspondente de aes
sociais, de tal maneira que se torne possvel para ns
compreender esse conjunto de aes como um todo
coerente de significado e motivao e, dentro de certos
limites, prediz-las. Esta capacidade do sistema se
baseia no fato das normas serem efetivamente acata-
das porque so sentidas como socialmente obrigatrias.
() Conclui-se disso que os fenmenos jurdicos que
constituem a contrapartida das normas tm que ser as
decises dos tribunais. aqui que temos que procurar a
efetividade que constitui a vigncia do direito. Perce-
ba-se que, em tal conceito, se est a vincular a vigncia
da norma sua capacidade de ser socialmente obrigatria,
no que se poderia dizer ter Alf Ross estabelecido um
conceito de vigncia social do ordenamento jurdico.
E assim conclui Ross (2000, p. 59): Em conformidade
com isso, um ordenamento jurdico nacional, conside-
rado como um sistema vigente de normas, pode ser
definido como o conjunto de normas que efetivamente
operam na mente do juiz, porque ele as sente como
socialmente obrigatrias e por isso as acata.
9
Para ns, existncia (formal) e vigncia tm o mes-
mo significado. Cf., nesse exato sentido, FERRAJOLI,
1999, p. 21.
10
Para um panorama das discusses quanto ao
incio de vigncia da lei, ver TELLES JUNIOR, 2001,
p. 193-197.
11
A esse respeito, assim (e corretamente) leciona
Artur Cortez Bonifcio (2008, p. 121): Vlida a nor-
ma de lei ordinria cuja produo e contedo material
se conforma Constituio [e, para ns, tambm aos
tratados em vigor no pas], legitimidade conferida
pelos princpios constitucionais [e internacionais]
poltico ou tico-filosficos. Afora isso, a norma ter
uma validade eminentemente formal, de relao de
pertinncia com o sistema jurdico. Vigente a norma
que existe [perceba-se a equiparao entre vigncia e
existncia, como querendo significar a mesma coisa,
concepo com a qual tambm concordamos], em
funo da qual se pode exigir algum comportamento:
redao da LICC, segundo a qual (art. 1
o
):
Salvo disposio contrria, a lei comea a
vigorar em todo o pas quarenta e cinco dias
depois de oficialmente publicada [grifo
nosso]. Portanto, ser vigente ser existente
no plano legislativo. Lei vigente aquela
que j existe,
12
por ter sido elaborada pelo
Parlamento e sancionada pelo Presidente
da Repblica,
13
promulgada e publicada
no Dirio Oficial da Unio.
Depois de verificada a existncia (vign-
cia) da lei que se vai aferir sua validade,
para, em ltimo lugar, perquirir sobre sua
eficcia (TELLES JUNIOR, 2001, p. 193). Esta
ltima (a eficcia legislativa) est ligada
realidade social que a norma almeja re-
gular; conota tambm um meio de se dar
aos jurisdicionados a confiana de que o
Estado exige o cumprimento da norma,
dispe para isso de mecanismos e fora,
e os tribunais vo aplic-las (SCHNAID,
2004, p. 62-63).
14
Mas vigncia e eficcia no
a norma promulgada e ainda no derrogada, respei-
tadas questes como a vacatio legis. de se perceber
que toda norma vigente, assim tratada, tem validade
formal; a sua validade material repousar no quantum
de legitimidade que venha a expressar.
12
Perceba-se que o prprio Kelsen (2006, p. 11)
aceita esta assertiva, quando leciona: Com a pala-
vra vigncia designamos a existncia especfica de
uma norma. Quando descrevemos o sentido ou o
significado de um ato normativo dizemos que, com
o ato em questo, uma qualquer conduta humana
preceituada, ordenada, prescrita, exigida, proibida; ou
ento consentida, permitida ou facultada.
13
Em caso de veto do Presidente, pode o Congres-
so derrub-lo em sesso conjunta e por maioria absoluta
de votos (CF, art. 66, 4
o
), devendo ser novamente
enviado ao Presidente da Repblica, agora para pro-
mulgao (art. 66, 5
o
). Se a lei no for promulgada
dentro de quarenta e oito horas pelo Presidente da
Repblica, nos casos dos 3
o
e 5
o
, o Presidente do
Senado a promulgar, e, se este no o fizer em igual
prazo, caber ao Vice-Presidente do Senado faz-lo
(art. 66, 7
o
). Aps a promulgao, a lei publicada,
devendo entrar em vigncia a partir desse momento,
se assim dispuser expressamente. Se no o fizer e
no houver perodo de vacatio legis, entrar vigor em
quarenta e cinco dias (LICC, art. 1
o
).
14
O mesmo autor, pginas frente, conclui: A efi-
ccia de uma norma est na sua obrigatoriedade, tanto
para os sujeitos passivos como para os rgos estatais,
que devem aplic-la efetivamente. (Idem, p. 93).
coincidem cronologicamente, uma vez que
a lei que existe (que vigente) e que tambm
vlida (pois de acordo com a Constituio
e com os tratados de direitos humanos
ou comuns em vigor no pas) j pode ser
aplicada pelo Poder Judicirio, o que no
significa que possa vir a ter eficcia.
15
No
h como dissociar a eficcia das normas
realidade social ou produo de efeitos
concretos no seio da vida social. O distancia-
mento (ou inadequao) da eficcia das leis
com as realidades sociais e com os valores
vigentes na sociedade gera a falta de produ-
o de efeitos concretos, levando falta de
efetividade da norma e ao seu consequente
desuso social.
Deve ser afastada, doravante, a confu-
so que ainda faz o positivismo clssico (le-
galista, do modelo kelseniano), que atribui
validade lei vigente (KELSEN, 2006, p. 9),
desde que tenha seguido o procedimento
formal da sua elaborao. Como explica
Luiz Flvio Gomes (2008, p. 75), o positi-
vismo legalista ainda no compreendia a
complexidade do sistema constitucional e
humanista de Direito, que conta com uma
pluralidade de fontes normativas hierar-
quicamente distintas (Constituio, Direito
Internacional dos Diretos Humanos e Direi-
to ordinrio). As normas que condicionam
a produo da legislao ordinria no so
s formais (maneira de aprovao de uma
lei, competncia para edit-la, quorum de
15
Nesse sentido, ver a posio coincidente de
Kelsen (2006, p. 12), nestes termos: Um tribunal que
aplica uma lei num caso concreto imediatamente
aps a sua promulgao portanto, antes que tenha
podido tornar-se eficaz aplica uma norma jurdica
vlida [para ns, uma norma vigente, que poder no
ser vlida, a depender da conformidade com o texto
constitucional e com os tratados internacionais (de di-
reitos humanos ou comuns) em vigor no pas]. Porm,
uma norma jurdica deixar de ser considerada vlida
quando permanece duradouramente ineficaz. De-
pois, contudo, Kelsen afirma: A eficcia , nesta me-
dida, condio da vigncia, visto ao estabelecimento
de uma norma se ter de seguir a sua eficcia para que
ela no perca a sua vigncia. Perceba-se, nesta parte
final, a confuso kelseniana mais uma vez estampada.
Trataremos de esclarecer as diferenas atuais entre
vigncia, validade e eficcia logo mais frente.
aprovao etc.), seno tambm, e sobretu-
do, substanciais (princpio da igualdade, da
interveno mnima, preponderncia dos
direitos fundamentais, respeito ao ncleo
essencial de cada direito etc.). Deve-se
afastar, tambm, os conceitos de vign-
cia, validade e eficcia do positivismo
(legalista) civilista, que confunde a validade
(formal) com vigncia (em sentido amplo).
(DINIZ, 2007, p. 51).
Doravante, para que uma norma seja
eficaz, depender ela de tambm ser vlida,
sendo certo que para ser vlida dever ser
ainda vigente. A recproca, contudo, no
verdadeira, como pensava o positivismo
clssico, que confundia lei vigente com lei
vlida. Em outras palavras, a vigncia no
depende da validade, mas esta depende
daquela, assim como a eficcia depende da
validade
16
(trata-se de uma escala de valores
na qual, em primeiro lugar, encontra-se a
vigncia, depois a validade e, por ltimo, a
eficcia).
17
Por isso, no aceitamos os concei-
tos de validade e vigncia de Tercio Sampaio
Ferraz Jr., para quem norma vlida aquela
que cumpriu o processo de formao ou de
produo normativa
18
(que, para ns, a lei
16
Da a afirmao de Miguel Reale (1994, p. 4), de
que, quando se declara que uma norma jurdica tem
eficcia, esta s jurdica na medida em que pressupe
a validez [ou validade] da norma que a insere no mun-
do jurdico, por no estar em contradio com outras
normas do sistema, sob pena de tornar-se inconsis-
tente. Em outro momento, contudo, Reale (Idem, p.
33) coloca a expresso vigncia entre parnteses depois
de falar em validade, no seguinte trecho: A exigncia
trina de validade (vigncia) de eficcia (efetividade) e de
fundamento (motivao axiolgica) milita em favor da
compreenso da vida jurdica em termos de modelos
jurdicos, desde a instaurao da fonte normativa at a
sua aplicao, passando pelo momento de interpretao,
pois o ato hermenutico o lao de comunicao ou
de mediao entre validade e eficcia.
17
Cf., por tudo, FERRAJOLI, 1999, p. 20-22. Ver
tambm, GOMES; MOLINA, 2007, para quem: A
lei ordinria incompatvel com o tratado no possui
validade.
18
Goffredo Telles Junior (2001, p. 162) elenca duas
condies de validade das leis: a) o seu correto domnio; e
b) a sua correta elaborao. Quanto primeira condio
de validade, assinale-se que o domnio das leis compreen-
de seu domnio geogrfico e seu domnio de competncia,
vigente), e vigente a que j foi publicada.
19
O
autor conceitua vigncia como um termo
com o qual se demarca o tempo de valida-
de de uma norma ou, em outros termos,
como a norma vlida (pertencente ao
ordenamento) cuja autoridade j pode ser
considerada imunizada, sendo exigveis os
comportamentos prescritos, arrematan-
do que uma norma pode ser vlida sem
ser vigente, embora a norma vigente seja
sempre vlida (FERRAZ JR., 2003, p. 198).
No concordamos (tambm com base em
FERRAJOLI, 1999, p. 20-22) com essa cons-
truo segundo a qual uma norma pode
ser vlida sem ser vigente, e de que a
norma vigente seja sempre vlida.
20
Para ns, lei formalmente vigente aquela
elaborada pelo Parlamento, de acordo com
as regras do processo legislativo estabeleci-
das pela Constituio,
21
que j tem condies
de estar em vigor; lei vlida a lei vigente
compatvel com o texto constitucional
22
e
e, quanto segunda condio de validade, cumpre
observar que, da correta elaborao das leis, depende no
s a validade delas, mas, tambm, fundamentalmente, a
prpria qualidade de lei, alcanada pela norma jurdica.
De fato, no lei a norma jurdica que no tenha sido
elaborada em conformidade com o processo institudo
para a produo delas [grifos do original].
19
Idntica lio encontrada em Diniz (2007, p. 51-
52). Nesse caso, a autora nomina a vigncia de vigncia
em sentido estrito, para diferenciar da vigncia em
sentido amplo, que (segundo ela) se confunde com a
validade formal. Em outra passagem, a mesma autora
diz que mesmo a vigncia em sentido estrito pode-se
confundir com a validade formal, exceo do caso da
vacatio legis do art. 1
o
da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, pelo qual, embora vlida, a norma no vigorar
durante aqueles quarenta e cinco dias, s entrando em
vigor posteriormente. (Idem, p. 52).
20
Leia-se, a propsito, Luiz Flvio Gomes (2008, p.
75), para quem: nem toda lei vigente vlida.
21
Assim tambm, nestes termos: Geralmente
admite-se como ponto pacfico que uma lei que foi
devidamente sancionada e promulgada , por si
mesma, direito vigente, isto , independentemente de
sua ulterior aplicao nos tribunais (ROSS, 2000, p.
128, grifo nosso).
22
Ver KELSEN, 2006, p. 218, para quem: Esta
norma [a Constituio], pressuposta como norma
fundamental, fornece no s o fundamento de vali-
dade como o contedo de validade das normas dela
deduzidas atravs de uma operao lgica.
com os tratados (de direitos humanos ou
no) ratificados pelo governo, ou seja,
a lei que tem sua autoridade respeitada e
protegida contra qualquer ataque (porque
compatvel com a Constituio e com os tra-
tados em vigor no pas). Da no ser errneo
dizer que a norma vlida a que respeita o
princpio da hierarquia (SCHNAID, 2004,
p. 13). Apenas havendo compatibilidade
vertical material com ambas as normas a
Constituio e os tratados que a norma
infraconstitucional em questo ser vigente
e vlida (e, consequentemente, eficaz). Caso
contrrio, no passando a lei pelo exame
da compatibilidade vertical material com
os tratados (segunda anlise de compa-
tibilidade), a mesma no ter qualquer
validade (e eficcia) no plano do direito
interno brasileiro, devendo ser rechaada
pelo juiz no caso concreto.
Muito antes de qualquer discusso so-
bre o tema entre ns, Miguel Reale (1994,
p. 13) j havia alertado no exato sentido
do que agora acabamos de propor, embora
sem se referir aos tratados internacionais
comuns que todas as fontes operam no
quadro de validade traado pela Constitui-
o de cada pas, e j agora nos limites
permitidos por certos valores jurdicos
transnacionais, universalmente reconhe-
cidos como invariantes jurdico-axiolgicas,
como a Declarao Universal dos Direitos
do Homem, qual se pode aditar todos
os tratados de direitos humanos, tal como
acabamos de expor. De qualquer forma, o
que pretendeu o professor Reale (Idem)
mostrar que a validade de certa fonte do
direito auferida pela sua compatibilidade
com o texto constitucional e com as normas
internacionais, as quais ele alberga sob a ru-
brica dos valores jurdicos transnacionais,
universalmente reconhecidos.
Da o equvoco, no nosso entender,
da afirmao de Kelsen (2006, p. 367-368)
segundo a qual a norma criada com vio-
lao do Direito internacional permanece
vlida, mesmo do ponto de vista do Direito
internacional, uma vez que este no pre-
v qualquer processo atravs do qual a nor-
ma da ordem jurdica estadual contrria ao
Direito internacional possa ser anulada [o
que no verdade atualmente e, tampouco,
quando Kelsen escreveu a 2
a
edio de sua
Teoria pura do direito, em 1960].
Segundo Luiz Flvio Gomes (2008a,
p. 27) o modelo kelseniano (ou positivista
legalista, ou positivista clssico) de ensino
do direito confunde a vigncia com a
validade da lei, a democracia formal com
a substancial, no ensina a verdadeira
funo do juiz no Estado constitucional e
garantista de Direito (que se deve posicionar
como garantia dos direitos fundamentais),
no desperta nenhum sentido crtico no
jurista e, alm de tudo, no evidencia com
toda profundidade necessria o sistema de
controle de constitucionalidade das leis.
Ainda para Gomes (Idem), o equvoco
metodolgico-cientfico [do modelo kelse-
niano] decorre do pensamento do Estado
Moderno, da revoluo francesa, do cdigo
napolenico, onde reside a origem da con-
fuso entre lei e Direito; os direitos e a vida
dos direitos valeriam pelo que est escrito
(exclusivamente) na lei, quando o correto
reconhecer que a lei s o ponto de partida
de toda interpretao (que deve sempre ser
conforme a Constituio). Deriva tambm
da doutrina positivista legalista (Kelsen,
Schmitt etc.) o entendimento de que toda lei
vigente , automaticamente, lei vlida. A lei
pode at ser, na atividade interpretativa, o
ponto de chegada, mas sempre que conflita
com a Carta Magna ou com o Direito huma-
nitrio internacional perde sua relevncia e
primazia, porque, nesse caso, devem ter inci-
dncia (prioritria) as normas e os princpios
constitucionais ou internacionais.
Mais frente, na mesma obra, o citado
jurista conclui:
De acordo com a lgica positivista
clssica (Kelsen, Hart etc.), lei vigente
lei vlida, e mesmo quando incom-
patvel com a Constituio ela (lei
vigente) continuaria vlida at que
fosse revogada por outra. O esquema
positivista clssico no transcendia
o plano da legalidade (e da revoga-
o). Confundia-se invalidade com
revogao da lei e concebia-se uma
presuno de validade de todas as
leis vigentes. No se reconhecia a tr-
plice dimenso normativa do Direito,
composta de normas constitucionais,
internacionais e infraconstitucionais.
Pouca relevncia se dava para os limi-
tes (substanciais) relacionados com o
prprio contedo da produo do Di-
reito. A revogao de uma lei, diante
de tudo quanto foi exposto, instituto
coligado com o plano da legalidade
e da vigncia. Ou seja: acontece no
plano formal e ocorre quando uma
lei nova elimina a anterior do orde-
namento jurdico. A revogao, como
se v, exige uma sucesso de leis
(sendo certo que a posterior revoga
a anterior expressamente ou quando
com ela incompatvel revogao
tcita). A declarao de invalidade
de uma lei, por seu turno, que no se
confunde com sua revogao, insti-
tuto vinculado com a nova pirmide
normativa do Direito (acima das leis
ordinrias acham-se a CF assim como
o DIDH), ou seja, deriva de uma rela-
o (antinomia ou incoerncia) entre
a lei e a Constituio ou entre a lei e
o Direito Internacional dos Direitos
Humanos e relaciona-se com o plano
do contedo substancial desta lei.
23

(GOMES, 2008a, p. 76-77)
23
Ainda segundo Luiz Flvio Gomes, deve-se
admitir, contudo, uma hiptese excepcional, que
ocorre quando a lei declarada inconstitucional em
seu aspecto formal. Nesse caso, diz ele, no h como
negar que essa declarao de inconstitucionalidade
afeta (desde logo) o plano da validade da norma, mas,
alm disso, tambm o da vigncia. Uma lei que no
tenha seguido o procedimento legislativo correto, aps
a declarao da sua inconstitucionalidade formal (em-
bora publicada no Dirio Oficial), DEIXA DE POSSUIR
VIGNCIA. Se certo que a declarao de inconsti-
tucionalidade material no toca nesse aspecto forma
(vigncia), no se pode dizer a mesma coisa em relao
inconstitucionalidade formal. (Idem, p. 77)
Certo avano do Supremo Tribunal
Federal relativamente ao tema do conflito
entre tratados e normas internas se deu com
o voto do Min. Seplveda Pertence, em 29
de maro de 2000, no RHC 79.785/RJ, no
qual entendeu ser possvel considerar os
tratados de direitos humanos como docu-
mentos de carter supralegal. Mas a tese da
supralegalidade dos tratados de direitos
humanos ficou ainda mais clara, no STF,
com o voto-vista do Min. Gilmar Mendes,
na sesso plenria do dia 22 de novembro
de 2006, no julgamento do RE 466.343-1/
SP, em que se discutia a questo da priso
civil por dvida nos contratos de alienao
fiduciria em garantia.
24
Apesar de conti-
nuar entendendo que os tratados interna-
cionais comuns ainda guardam relao de
paridade normativa com o ordenamento
jurdico domstico, defendeu o Min. Gilmar
Mendes a tese de que os tratados interna-
cionais de direitos humanos estariam num
nvel hierrquico intermedirio: abaixo da
Constituio, mas acima de toda a legis-
lao infraconstitucional. Segundo o seu
entendimento, parece mais consistente a
interpretao que atribui a caracterstica de
supralegalidade aos tratados e convenes
de direitos humanos, segundo a qual os
tratados sobre direitos humanos seriam
infraconstitucionais, porm, diante de seu
carter especial em relao aos demais atos
normativos internacionais, tambm seriam
dotados de um atributo de supralegalidade.
E continua: Em outros termos, os tratados
sobre direitos humanos no poderiam
afrontar a supremacia da Constituio,
mas teriam lugar especial reservado no
24
O julgamento do RE 466.343-SP (rel. Min. Cezar
Peluso) foi encerrado na sesso plenria de 03.12.2008,
data em que se considera extinto no Brasil o instituto
da priso civil por dvida de depositrio infiel. Frise-se
que a tese da impossibilidade de priso civil por dvida
por infidelidade depositria, com fulcro nos tratados
internacionais de direitos humanos, foi pioneiramente
defendida por Mazzuoli, (2002, especialmente p. 109-
181). Antes da publicao deste livro citado o que
existiam eram apenas pequenos trabalhos (artigos,
comentrios, etc.) sem muita amplitude.
ordenamento jurdico. Equipar-los le-
gislao ordinria seria subestimar o seu
valor especial no contexto do sistema de
proteo da pessoa humana.
25
Ocorre que mesmo essa posio de
vanguarda do STF, expressa no voto-vista
do Min. Gilmar Mendes acima comentado,
ainda , a nosso ver, insuficiente. No nosso
entender, os tratados internacionais comuns
ratificados pelo Estado brasileiro que se
situam num nvel hierrquico intermedirio,
estando abaixo da Constituio, mas aci-
ma da legislao infraconstitucional, no
podendo ser revogados por lei posterior
(posto no se encontrarem em situao de
paridade normativa com as demais leis
nacionais). Quanto aos tratados de direi-
tos humanos, entendemos que os mesmos
ostentam o status de norma constitucio-
nal, independentemente do seu eventual
quorum qualificado de aprovao.
26
A um
resultado similar se pode chegar aplicando
o princpio hoje cada vez mais difundido
na jurisprudncia interna de outros pases, e
consagrado em sua plenitude pelas instn-
cias internacionais da supremacia do di-
reito internacional e da prevalncia de suas
normas em relao a toda normatividade
interna, seja ela anterior seja posterior.
27
Na Alemanha, esse tambm o critrio
adotado para a generalidade dos tratados
ratificados por aquele pas (art. 59 da Lei
Fundamental: Os tratados que regulem
as relaes polticas da Federao ou se
referem a matrias da legislao federal
requerem a aprovao ou a participao,
sob a forma de uma lei federal, dos rgos
competentes na respectiva matria da le-
gislao federal), que passam a prevalecer
(inclusive com aplicao imediata, se eles
contm direitos individuais) sobre toda a
normatividade inferior ao direito federal,
a exemplo das normas provenientes dos
25
Ver o voto-vista do Min. Gilmar Mendes do
STF, no RE 466.343-1/SP, rel. Min. Cezar Peluso, julg.
03.12.2008, p. 21.
26
Ver por tudo, MAZZUOLI, 2009, p. 748-776.
27
Cf. VIGNALI, 1992, p. 420.
Estados Federados e dos decretos expedi-
dos pelo governo. Esse entendimento vale,
na Alemanha, inclusive para os tratados
de direitos humanos, o que criticvel,
por permitir a aplicao do brocardo lex
posterior derogat legi priori ao caso de conflito
entre tratado e lei federal posterior; mas
bom fique ntido que, naquele pas, tam-
bm se encontram correntes doutrinrias
tendentes a atribuir nvel constitucional ao
menos Conveno Europeia de Direitos
Humanos.
28
Sob esse ponto de vista de que, em
geral, os tratados internacionais tm supe-
rioridade hierrquica em relao s demais
normas de estatura infraconstitucional,
quer seja tal superioridade constitucional,
como no caso dos tratados de direitos hu-
manos, quer supralegal, como no caso dos
demais tratados, chamados de comuns ,
lcito concluir que a produo normativa
estatal deve contar no somente com limites
formais (ou procedimentais), seno tambm
com dois limites verticais materiais, quais
sejam: a) a Constituio e os tratados de
direitos humanos alados ao nvel cons-
titucional; e b) os tratados internacionais
comuns de estatura supralegal. Assim,
uma determinada lei interna poder ser at
considerada vigente por estar de acordo com
o texto constitucional, mas no ser vlida
se estiver em desacordo ou com os tratados
de direitos humanos (que tm estatura
constitucional) ou com os demais tratados
dos quais a Repblica Federativa do Brasil
parte (que tm status supralegal).
29
Para que
28
Ver por tudo, BANK, 2004, p. 721-734. Sobre
o tema, ver ainda GROS ESPIELL, 1989, p. 167-412;
FACCHIN, 1990. Para um estudo do papel da Unio
Europeia em matria de direitos humanos, ver RIDE-
AU, 1997, p. 9-480.
29
Cf. GOMES, 2008a, p. 34. Esse autor, contudo,
no obstante aceitar o status constitucional dos tratados
de direitos humanos (cf. Op. cit., p. 32), ainda entende
que a discusso sobre o status hierrquico dos tratados
internacionais comuns uma questo aberta, uma vez
tratar-se de uma zona do Direito (ainda) indefinida.
(Idem, p. 36). Esse mesmo criminalista cita um caso da
Suprema Corte Mexicana, onde se reconheceu o status
supralegal dos tratados relativos matria tributria
exista a vigncia e a concomitante validade
das leis, necessrio ser respeitar-se uma
dupla compatibilidade vertical material,
qual seja, a compatibilidade da lei (1) com
a Constituio e os tratados de direitos hu-
manos em vigor no pas e (2) com os demais
instrumentos internacionais ratificados
pelo Estado brasileiro. Portanto, a inexis-
tncia de deciso definitiva do Supremo
Tribunal Federal, em controle tanto concen-
trado quanto difuso de constitucionalidade
(nesse ltimo caso, com a possibilidade de
comunicao ao Senado Federal para que
este nos termos do art. 52, inc. X, da Cons-
tituio suspenda, no todo ou em parte,
os efeitos da lei declarada inconstitucional
pelo STF), mantm a vigncia das leis no
pas, as quais, contudo, no permanecero
vlidas se incompatveis com os tratados
internacionais (de direitos humanos ou
comuns) de que o Brasil parte.
30
(os quais, pelo art. 98 do Cdigo Tributrio Nacional,
no Brasil, j tm esse mesmo nvel, por expressa dis-
posio legal). Eis trecho da explicao do caso (por
Priscyla Costa, in Consultor Jurdico de 15 fev. 2007) ci-
tado por Luiz Flvio Gomes: Tratados internacionais
so mais importantes no Mxico de que as leis federais.
O entendimento da Suprema Corte de Justia do pas,
que acolheu o pedido de 14 empresas que se recusavam
a pagar taxas fixadas por legislaes nacionais. (...) As
empresas alegaram que com base em algumas dessas
leis federais que se cobram os direitos alfandeg-
rios, contrrios ao que determina o Tratado de Livre
Comrcio da Amrica do Norte, o Nafta, segundo a
sigla em ingls. O entendimento da Suprema Corte, por
seis votos a cinco, foi de que as normas internacionais
s esto abaixo da Constituio. O ministro Salvador
Aguirre afirmou que no mundo globalizado atual h
mais proximidade das normas e que devido a isso a
colaborao e a solidariedade internacionais so cada
vez mais necessrias para permitir a convivncia, em
particular o trfico mercantil. (Idem, p. 36).
30
Segundo Luiz Flvio Gomes (2008a, p. 85-86):
Uma vez declarada invlida uma lei (no sistema
concentrado), j no pode ser aplicada (perde sua
eficcia prtica). A lei declarada invlida, neste caso,
continua vigente (formalmente), at que o Senado a
retire do ordenamento jurdico (CF, art. 52, X), mas
no tem nenhuma validade (j no pode ter nenhuma
aplicao concreta, ou seja, cessou sua eficcia). () No
plano sociolgico, uma lei vigente e vlida pode no ter
eficcia quando no tem incidncia prtica. Quando,
entretanto, a lei vigente declarada invlida pelo STF,
naturalmente perde sua eficcia (jurdica e prtica), isto
Doravante, imperioso deixar claras
quatro situaes que podem vir a existir
em nosso direito interno, segundo a tese
que aqui estamos a demonstrar: a) se a lei
conflitante anterior Constituio, o fen-
meno jurdico que surge o da no-recepo,
com a consequente invalidade material da
norma a partir da; b) se a lei antinmica
posterior Constituio, nasce uma incons-
titucionalidade, que pode ser combatida pela
via do controle difuso de constitucionalida-
de (caso em que o controle realizado num
processo subjetivo entre partes sub judice)
ou pela via do controle concentrado (com
a propositura de uma ADIn no STF pelos
legitimados do art. 103 da Constituio); c)
quando a lei anterior conflita com um tra-
tado (comum com status supralegal ou
de direitos humanos com status de norma
constitucional) ratificado pelo Brasil e j em
vigor no pas, a mesma revogada (der-
rogada ou ab-rogada) de forma imediata
(uma vez que o tratado que lhe posterior,
e a ela tambm superior); e d) quando a lei
posterior ao tratado e incompatvel com ele
(no obstante ser eventualmente compatvel
com a Constituio), tem-se que tal norma
invlida (apesar de vigente) e, consequen-
temente, totalmente ineficaz.
31
, no pode mais ser aplicada. Sua vigncia, entretanto,
perdura, at que o Senado Federal elimine tal norma
do ordenamento jurdico (a nica exceo reside na
declarao de inconstitucionalidade formal, posto que,
nesse caso, a prpria vigncia da lei que afetada).
() A partir dessa declarao em ao concentrada,
ou quando o tema discutido em tese pelo Pleno, de
eficcia prtica (da lei) j no se pode falar. Ela continua
vigente no plano formal, mas substancialmente perdeu
sua validade (e, na prtica, cessou sua eficcia). O efeito
erga omnes da deciso definitiva do STF indiscutvel
em relao ao controle concentrado. () Para que no
paire dvida, logo aps a declarao de invalidade de
uma lei (pelo Pleno), deveria o STF: (a) comunicar o
Senado (para o efeito do art. 52, X [no caso apenas da
deciso ter sido em sede de controle difuso]) e, sem-
pre que possvel, (b) emitir uma smula vinculante
(recorde-se que a smula vinculante exige quorum
qualificado de 2/3 dos Ministros do STF).
31
Ver nesse sentido, o HC 88.420-SP do STF, rel.
Min. Ricardo Lewandowski; e, ainda, o HC 90.172-SP
do STF, rel. Min. Gilmar Mendes, em que fica expresso
o novo entendimento da Suprema Corte que agora
Do exposto, v-se que a produo nor-
mativa domstica depende, para sua valida-
de e consequente eficcia, de estar de acordo
tanto com a Constituio como com os tra-
tados internacionais (de direitos humanos
ou no) ratificados pelo governo. Mas, para
a melhor compreenso dessa dupla compa-
tibilidade vertical material, faz-se necessrio,
primeiro, entender como se d (1) o respeito
Constituio (e aos seus direitos expressos
e implcitos) e (2) aos tratados internacionais
(em matria de direitos humanos ou no)
ratificados e em vigor no pas.
O respeito Constituio faz-se por meio
do que se chama de controle de constitucio-
nalidade das leis; o respeito aos tratados que
sejam de direitos humanos faz-se pelo at
agora pouco conhecido (pelo menos no Bra-
sil) controle de convencionalidade das leis; e o
respeito aos tratados que sejam comuns faz-se
por meio do controle de legalidade das leis,
conforme abaixo veremos com detalhes.
3. O respeito Constituio
e o consequente controle de
constitucionalidade
Primeiramente, para a vigncia e valida-
de da produo domstica de um direito,
faz-se necessria a sua compatibilidade com
o texto constitucional em vigor, sob pena de
incorrer em vcio de inconstitucionalidade,
o qual pode ser combatido pela via difusa
(de exceo ou defesa) ou pela via concen-
trada (ou abstrata) de controle, a primeira
podendo ser realizada por qualquer cida-
do (sempre quando se fizer presente um
caso concreto) em qualquer juzo ou tribunal
do pas, e a segunda, por meio de Ao
Direta de Inconstitucionalidade perante
o Supremo Tribunal Federal, por um dos
legitimados do art. 103 da Constituio.
32
atribui aos tratados de direitos humanos (e somente a
estes, por enquanto) o status de supralegalidade dentro
do ordenamento jurdico brasileiro.
32
Assim dispe a referida norma: Art. 103. Podem
propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao
declaratria de constitucionalidade: I o Presidente
Ento, a primeira ideia a fixar-se aqui
a de que a produo normativa domstica
deve ser compatvel, em primeiro lugar,
com a Constituio do Estado. Contudo,
como explica Luiz Flvio Gomes (2008a, p.
65), no se deve observar exclusivamente
limites formais, seno tambm materiais,
que so constitudos, sobretudo, pelos con-
tedos essenciais de cada direito positiva-
do. A lei que conflita com a Constituio
inconstitucional e invlida; se se trata de lei
antinmica anterior Constituio de 1988
fala-se em no-recepo (ou invalidade); a
lei que conflita com o DIDH [Direito Inter-
nacional dos Direitos Humanos], pouco im-
portando se anterior ou posterior, tambm
invlida. Como se v, qualquer que seja a
antinomia entre a lei e as ordens jurdicas
superiores (Constituio ou DIDH), tudo
se conduz para a invalidade. E o mesmo
jurista arremata: Na era do ED [Estado de
Direito] a produo da legislao ordinria
(da lei) achava-se cercada to-somente de
limites formais (legitimidade para legislar,
quorum mnimo de aprovao de uma lei,
procedimento para sua edio, forma de
publicao etc.). De acordo com o novo
paradigma do ECD [Estado Constitucional
de Direito], a produo legislativa (agora)
encontra limites formais e materiais, ou
seja, no pode violar o ncleo essencial
de cada direito, no pode fazer restries
desarrazoadas aos direitos fundamentais
etc.
A compatibilidade das leis com a Cons-
tituio deve ser aferida em dois mbitos:
(a) relativamente aos direitos expressos no
texto constitucional e (b) tambm em rela-
o aos direitos implcitos na Constituio.
Vejamos cada um deles.
da Repblica; II a Mesa do Senado Federal; III a
Mesa da Cmara dos Deputados; IV a Mesa de
Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do
Distrito Federal; V o Governador de Estado ou do
Distrito Federal; VI o Procurador-Geral da Repbli-
ca; VII o Conselho Federal da Ordem dos Advogados
do Brasil; VIII partido poltico com representao no
Congresso Nacional; IX confederao sindical ou
entidade de classe de mbito nacional.
A A obedincia aos direitos
expressos na Constituio
Existe dispositivo na Constituio de
1988 que demonstra claramente existirem
trs vertentes dos direitos e garantias fun-
damentais na ordem jurdica brasileira.
Trata-se do art. 5
o
, 2
o
, da Constituio,
segundo o qual os direitos e garantias ex-
pressos nesta Constituio [1
a
vertente] no
excluem outros decorrentes do regime e dos
princpios por ela adotados [2
a
vertente],
ou dos tratados internacionais em que a
Repblica Federativa do Brasil seja parte [3
a

vertente]. Assim, desmembrando esse dis-
positivo, o que dele se extrai que, alm dos
direitos expressos na Constituio (primeira
vertente), existem tambm os direitos nela
implcitos (segunda vertente), que decorrem
do regime (primeira subdiviso da segunda
vertente) e dos princpios (segunda subdivi-
so da segunda vertente) por ela adotados, e
os direitos provenientes de tratados (terceira
vertente), que no esto nem expressa nem
implicitamente previstos na Constituio,
mas provm ou podem vir a provir dos ins-
trumentos internacionais de proteo dos
direitos humanos ratificados pelo Brasil.
(MAZZUOLI, 2009, p. 751-752)
A primeira das trs vertentes dos direi-
tos e garantias fundamentais diz respeito
queles direitos expressos na Constituio.
Efetivamente, so tais direitos os primeiros
que devem ser respeitados pela produo
normativa domstica, at mesmo pelo prin-
cpio segundo o qual as leis devem respeito
sua criadora, que a Constituio.
Os direitos e garantias constitucionais
fazem parte do ncleo intangvel da Cons-
tituio, protegidos pelas clusulas ptreas do
art. 60, 4
o
, inc. IV, da Constituio de 1988,
segundo o qual no ser objeto de delibera-
o a proposta de emenda tendente a abolir
(...) os direitos e garantias individuais.
Perceba-se a referncia aos direitos e ga-
rantias individuais pelo dispositivo citado, o
que deixa entrever, a priori, que a respectiva
clusula no alcana os demais direitos fun-
damentais no-individuais (v.g., os sociais, os
econmicos e os culturais) e todos os outros de
cunho coletivo. Contudo, a dvida plantada
pelo texto constitucional de 1988, sobre a in-
cluso de outros direitos ao rol das chamadas
clusulas ptreas, no obteve o necessrio
esclarecimento da doutrina at o momento.
Para ns seguindo-se a lio de Ingo Sarlet
(2006, p. 422-428) , no aceitvel que os
direitos no-individuais (v.g., um direito tra-
balhista) e toda a gama de direitos coletivos
prevista pelo texto constitucional fiquem
excludos da proteo outorgada pela norma
do art. 60, 4
o
, inc. IV, da Constituio. Uma
interpretao sistemtica e teleolgica da
Constituio, em contraposio interpre-
tao literal do referido dispositivo, indica
ser mais que sustentvel a tese segundo a
qual a Constituio (no art. 60, 4
o
, inc. IV)
disse menos do que pretendia (lex minus
dixit quam voluit). Ao se ler o citado dispo-
sitivo constitucional, deve-se substituir a
expresso direitos e garantias individuais
pela expresso direitos e garantias funda-
mentais, subtraindo a expresso-espcie para
inserir a expresso-gnero.
Seja como for, o que aqui se pretende
dizer que a produo normativa doms-
tica, para aferir a validade necessria sua
posterior eficcia, deve primeiramente ser
compatvel com os direitos expressos no
texto constitucional, sendo este o primeiro
limite (em verdade, a primeira parte desse
primeiro limite) vertical material do qual
estamos a tratar.
Contudo, no neste estudo o lugar de
se dissertar sobre os efeitos do desrespeito
(formal ou material) da lei Constituio,
que enseja o chamado controle de constitu-
cionalidade.
33
Apenas cumpre aqui informar
que, neste primeiro momento de compa-
tibilidade das leis com o Texto Magno, a
33
Sobre o tema, ver KELSEN, 2006, p. 300-306. Na
doutrina brasileira, ver especialmente MENDES, 2005,
p. 64-94 e p. 146-250, respectivamente; e BARROSO,
2007. Para um estudo clssico do controle jurisdicional
de constitucionalidade no Brasil, ver ainda BITTEN-
COURT, 1968.
falta de validade normativa daquelas e sua
expulso do ordenamento jurdico con-
tribui para o dilogo das fontes, na medida
em que se retira da conversa normativa
a lei que no tem argumentos vlidos que
a autorizem a continuar no dilogo (pois
ela inconstitucional e, portanto, invlida).
Assim, retira-se da lei a possibilidade de
continuar conversando e dialogando
com as outras fontes jurdicas, autorizando-
se a participao nessa conversa apenas
fontes vlidas e eficazes.
Somente a declarao de inconstitucio-
nalidade formal afeta (desde logo) o plano
de vigncia da norma (e, consequentemente,
os da validade e eficcia), como j se falou an-
teriormente.
34
Salvo essa hiptese excepcio-
nal, quando se trata do caso de declarao
de inconstitucionalidade do programa
abstrato de aplicao da norma, a mesma
continua vigente, mas ser invlida (porque
inconstitucional), deixando de contar com
qualquer incidncia concreta.
35
B A obedincia aos direitos
implcitos na Constituio
Nos termos do citado art. 5
o
, 2
o
, segun-
da parte, os direitos implcitos so aqueles
que provm ou podem vir a provir do re-
gime e dos princpios por ela [Constituio]
adotados. Trata-se segundo os autores
constitucionalistas de direitos de difcil
caracterizao a priori.
36
34
Cf. GOMES, 2008a, p. 77.
35
No outra a lio de Luiz Flvio Gomes (2008a,
p. 77), nestes termos: toda norma, que tem como
fonte um texto legal, conta com seu programa abstrato
de aplicao. Mas isso no se confunde com o seu
programa concreto de incidncia. Quando uma lei
julgada inconstitucional (totalmente inconstitucional)
seu programa normativo desaparece, ou seja, passa a
no contar com nenhuma incidncia concreta. O 1
o
do
art. 2
o
da Lei n
o
8.072/90 proibia a progresso de regime
nos crimes hediondos. Esse era o programa abstrato
da norma. Depois de declarada pelo STF a invalidade
(inconstitucionalidade) do dispositivo legal citado (HC
82.959), nenhuma incidncia prtica (eficcia) podia ter
tal norma (mesmo antes da Lei n
o
11.464/07).
36
Ver FERREIRA FILHO, 1995, p. 88; SILVA,
2006, p. 194.
A legislao infraconstitucional, quan-
do da primeira compatibilidade vertical
material (compatibilidade da norma com
a Constituio), dever observar, alm
dos direitos expressos na Constituio,
tambm os direitos que nela se encontram
implcitos. Tais direitos implcitos, no
obstante de difcil visualizao apriorsti-
ca, tambm limitam a produo do direito
neste desdobramento da primeira etapa da
compatibilizao vertical material.
Os direitos implcitos no texto consti-
tucional, tambm chamados de direitos
decorrentes, provm ou podem vir a provir
do regime ou dos princpios adotados pela
Constituio. E, aqui, teramos ento mais
uma subdiviso: (a) a obedincia ao direito
implcito proveniente do regime adotado
pela Carta; e (b) a obedincia ao direito
implcito decorrente dos princpios consti-
tucionais por ela adotados.
Deve-se perquirir, neste momento, se
no est o princpio internacional pro ho-
mine a integrar os princpios adotados pela
Constituio. Segundo entendemos, quer
no plano do direito interno, quer no plano
internacional, o princpio internacional pro
homine pode ser considerado um princpio
geral de direito. Seu contedo expansivo atri-
bui primazia norma que, no caso concreto,
mais proteja os interesses da pessoa em
causa. Em outras palavras, por meio dele
fica assegurada ao ser humano a aplicao
da norma mais protetiva e mais garanti-
dora dos seus direitos, encontrada como
resultado do dilogo travado entre as
fontes no quadro de uma situao jurdica
real. Esse exerccio, capaz de encontrar um
princpio geral que albergue os elementos
normativos antitticos, papel que compete
ao aplicador do direito.
37
37
Cf. DINIZ, 2005, p. 58-59. Sobre os princpios ge-
rais de direito, assim leciona Diniz: Os princpios gerais
de direito so normas de valor genrico que orientam
a aplicao jurdica, por isso se impem com validez
normativa onde houver inconsistncia de normas. Es-
ses princpios gerais de direito tm natureza mltipla,
pois so: a) decorrentes das normas do ordenamento
jurdico, ou seja, da anlise dos subsistemas normativos.
Antes de verificarmos a consagrao
do princpio internacional pro homine
pelo texto constitucional brasileiro, duas
palavras devem ser ditas sobre alguns
dos princpios regentes do nosso sistema
constitucional.
38
Primeiramente, necessrio dizer que a
Constituio brasileira de 1988 representou
a abertura do sistema jurdico nacional
consagrao dos direitos humanos, rom-
pendo com a lgica totalitria que imperava
no Brasil at ento, implementando o valor
dos direitos humanos redemocratizao
do Estado. Assim, logo depois de 1988, pa-
receu haver um consenso sobre o valor po-
sitivo da democracia e sobre o valor positivo
dos direitos humanos, no obstante, na
prtica, ser ele mais aparente do que real
Princpios e normas no funcionam separadamente,
ambos tm carter prescritivo. Atuam os princpios,
diante das normas como fundamento de atuao do
sistema normativo e como fundamento criteriolgico,
isto , como limite da atividade jurisdicional; b) deri-
vados das idias polticas, sociais e jurdicas vigentes,
ou melhor, devem corresponder aos subconjuntos
axiolgico e ftico que compem o sistema jurdico,
constituindo um ponto de unio entre consenso social,
valores predominantes, aspiraes de uma sociedade
com o sistema jurdico, apresentando uma certa conexo
com a ideologia imperante que condiciona at sua dog-
mtica: da serem princpios informadores; de maneira
que a supracitada relao entre norma e princpio
lgico-valorativa. Apiam-se estas valoraes em cri-
trios de valor objetivo; e c) reconhecidos pelas naes
civilizadas [sobre esse conceito de naes civilizadas
e as crticas que lhe faz a doutrina contempornea, ver
MAZZUOLI, 2009, p. 110-111] se tiverem substractum
comum a todos os povos ou a alguns deles em dadas
pocas histricas, no como pretendem os jusnatura-
listas, que neles vislumbram princpios jurdicos de
validade absolutamente geral. (Idem, p. 59).
38
Para um panorama geral dos valores e princ-
pios constitucionais fundamentais da Constituio
brasileira, ver BONIFCIO, 2008, p. 131-180. Merece
destaque, contudo, a seguinte passagem: Os princpios
passaram, com efeito, ao grau de norma constitucional,
modelando e conduzindo a interpretao e aplicao
das demais normas e atos normativos, conferindo
a fundamentao material imprescindvel ordem
jurdica. De sua fora normativa decorre o seu carter
diretivo e a eficcia derrogatria e invalidatria das
demais normas para alm de sua funo informadora.
O conjunto desses predicados confere aos princpios
um carter de fonte das fontes do direito, disposies
normativas que qualificam o sistema, dando-lhe espe-
(LOPES, 2001, p. 92). De qualquer forma, a
partir dessa abertura, ao menos no plano
do desejvel, o texto constitucional passou
a consagrar valores e princpios at ento
inexistentes no sistema jurdico nacional.
No direito interno, o princpio inter-
nacional pro homine compe-se de dois
conhecidos princpios jurdicos de proteo
de direitos: o da dignidade da pessoa humana
e o da prevalncia dos direitos humanos.
O princpio constitucional da dignidade
da pessoa humana o primeiro pilar (junto
com a prevalncia dos direitos humanos) da
primazia da norma mais favorvel (HENDER-
SON, 2004, p. 92-96). Por dignidade da pessoa
humana pode-se considerar, segundo Maria
Garcia (2004, p. 211), a compreenso do
ser humano na sua integridade fsica e ps-
quica, como autodeterminao consciente,
garantida moral e juridicamente.
39
Trata-se de um bem soberano e essen-
cial a todos os direitos fundamentais do
homem, que atrai todos os demais valores
constitucionais para si. Considerando ser a
cial feio. Se a Constituio o fundamento superior
da unidade de um sistema jurdico, e a observncia dos
seus valores e princpios so os fatores possibilitadores
do equilbrio constitucional, infere-se por transitividade
que os princpios so fatores decisivos manuteno do
sistema de direito. O direito no , pois, um conjunto de
regras tomadas aleatoriamente: estas tm uma conexo
de sentidos, uma lgica, uma coerncia e uma adequa-
o de valores e princpios que o alimentam, e lhe do
a sua dinamicidade e consistncia, fazendo-o subsistir.
Quando existe um hiato entre esses fatores, possvel a
implantao de uma nova estrutura poltica no Estado,
refratria dos valores e princpios dissociados da com-
preenso do tecido social. Os princpios, dessa forma,
so disposies nas quais se radicam a origem dos
enunciados normativos; so pontos de partida para a as-
similao do sistema jurdico e seus desgnios de justia.
Ostentam um maior grau de indeterminao, abstrao
e um baixo grau de concretizao, apresentando-se
como Standards, padres de observncia obrigatria
no sistema de direito. (Idem, p. 133-134).
39
Aceito o conceito exposto, diz Artur Cortez Bo-
nifcio (2008, p. 174), importa reforar um contedo
tico que anterior e inerente ao ser humano, e que
faz da dignidade da pessoa humana um supravalor,
um predicado da personalidade, ao lado de um com-
ponente normativo, jurdico-constitucional e de direito
internacional pblico, a reclamar a sua concretizao
internamente e no espao pblico internacional.
Constituio uma ordem sistmica de valo-
res, que so sopesados pelo legislador cons-
tituinte na medida e para o fim de preservar
sua fora normativa, pode-se afirmar que o
texto constitucional brasileiro erigiu a digni-
dade da pessoa humana a valor fundante da
ordem normativa domstica, impacto certo
do movimento expansionista dos direitos
humanos iniciado no perodo ps-Segunda
Guerra e em plena desenvoltura at hoje
(GONZLEZ PEREZ, 1986, p. 200-203).
Da a considerao de ser este princpio um
princpio aberto, que chama para si toda a
gama dos direitos fundamentais, servindo,
ainda, de parmetro interpretao de todo
o sistema constitucional.
40
Por isso, pode-se
dizer que os direitos fundamentais so con-
ditio sine qua non do Estado Constitucional
e Humanista de Direito, ocupando o grau
superior da ordem jurdica.
A Lei Fundamental alem (Grundgesetz)
deu ao princpio da dignidade humana
significado to importante, que o colocou
no topo da Constituio, em seu primeiro
artigo. Segundo esse dispositivo, inserido
no captulo primeiro da Carta alem, inti-
tulado Os Direitos Fundamentais, a digni-
dade do homem inviolvel, estando os
Poderes Pblicos obrigados a respeit-la e
a proteg-la (art. 1, n
o
1). Assim estatuindo,
passa a dignidade humana a ser declarada
como o pressuposto ltimo e o fundamento
mais tico da realizao da misso constitu-
cional. Esse fundamento tico anterior
ao direito e sua positivao na ordem
jurdica, representado no valor do homem
em si e na sua existncia, esta afirmada com
autonomia e respeito natureza humana,
40
Como anota Artur Cortez Bonifcio (2008, p.
174-175), o princpio da dignidade da pessoa humana
um dos princpios de maior grau de indetermi-
nao e tambm uma das fontes mais recorridas da
Constituio, especialmente por: justificar as aes do
Estado Democrtico de Direito em favor dos direitos
fundamentais, consolidando um encadeamento lgi-
co-jurdico de um modelo de democracia voltada para
a justia social; conferir um sentido unitrio Consti-
tuio; ou realizar uma ponderao de valores tendo
em conta as normas e valores constitucionais.
mas, sobretudo, plantada na conscincia do
reconhecimento de que todos so iguais
(BONIFCIO, 2008, p. 175).
41
Dessa forma, com base na prpria Car-
ta da Repblica de 1988, de se entender
que, em se tratando de direitos humanos
provenientes de tratados internacionais
em que a Repblica Federativa do Brasil
seja parte, h de ser sempre aplicado, no
caso de conflito entre o produto normativo
convencional e a Lei Magna Fundamental,
o princpio (de hermenutica internacional)
pro homine, expressamente assegurado pelo
art. 4
o
, II, da Constituio.
No se pode esquecer a lio de Peter
Hberle (2003), para quem se tem que
caracterizar a Constituio como um sis-
tema de valores, impedindo-se entender
os valores no sentido de um firmamento
abstrato de valores. Segundo Hberle (2003,
p. 9-10), os valores no so impuestos des-
de fuera, o por encima, de la Constitucin
y el ordenamiento jurdico. No imponen
ninguna pretensin de validez apriorstica,
que est por encima del espacio y el tiempo.
Ello contradira el espritu de la Constitu-
cin, que es una amplia ordenacin de la
vida del presente, que debe fundarse en la
singular ndole de este presente y coordi-
nar las fuerzas vitales de una poca a fin de
lograr una unidad. Si se impusiera un reino
de valores desde arriba, se desconocera
tambin el valor intrnseco y la autonoma
de lo jurdico. Em outras palavras, como
leciona Bidart Campos (1995, p. 277), num
sistema de normas que comparten una
misma jerarqua jams puede interpretar-
se en el sentido de que unas deroguem,
cancelem, neutralicen, excluyan o dejen
sin efecto a otras, porque todas se integran
coherentemente, y deben mantener su sig-
41
Ainda segundo Bonifcio (Idem): Mais do que
isso, a dignidade da pessoa humana o valor que con-
duz ao carter universal dos direitos fundamentais,
o elo e o sentido de toda uma construo dogmtica
histrica que vem ganhando fora e efetividade nos
processos de afirmao do constitucionalismo e do di-
reito internacional pblico recente. (Idem, p. 175).
nificado y su alcance en armona recproca y
en compatibilidad dentro del conjunto.
O outro princpio a complementar a ga-
rantia pro homine o da prevalncia dos di-
reitos humanos, consagrado expressamente
pelo art. 4
o
, inc. II, da Constituio brasileira
de 1988. Esse princpio faz comunicar a
ordem jurdica internacional com a ordem
interna, estabelecendo um critrio herme-
nutico de soluo de antinomias que a
consagrao do prprio princpio da norma
mais favorvel, a determinar que, em caso
de conflito entre a ordem internacional e a
ordem interna, a prevalncia ou seja, a
norma que ter primazia deve ser sempre
do ordenamento que melhor proteja os
direitos humanos.
42
Percebe-se, portanto, que o princpio
internacional pro homine tem autorizao
constitucional para ser aplicado entre ns
como resultado do dilogo entre fontes in-
ternacionais (tratados de direitos humanos)
e de direito interno.
4. O respeito aos tratados internacionais
e os controles de convencionalidade
(difuso e concentrado) e de legalidade
das normas infraconstitucionais
Como j se falou anteriormente, no
basta que a norma de direito domstico
seja compatvel apenas com a Constituio
Federal, devendo tambm estar apta para
integrar a ordem jurdica internacional
42
Como leciona Artur Cortez Bonifcio (2008,
p. 201), o art. 4
o
da Constituio pontua um elo
entre o direito constitucional internacional e o
direito internacional e deve ser interpretado sob
a tica consensual que aproxima os sistemas, mas
devemos admitir uma leve prevalncia em favor
do direito internacional pblico, posto que nele
temos a declarao de vrios princpios de direito
internacional geral, verdadeiras normas de jus cogens,
tais como o princpio da independncia nacional, a
prevalncia dos direitos humanos, a autodetermina-
o dos povos, a no-interveno, a igualdade entre
os Estados, a defesa da paz, a soluo pacfica dos
conflitos, o repdio ao terrorismo, a concesso de
asilo poltico e a integrao e, assim sendo, todos
eles compem um conjunto normativo e axiolgico
sem violao de qualquer dos seus precei-
tos. A contrario sensu, no basta a norma
infraconstitucional ser compatvel com a
Constituio e incompatvel com um tra-
tado ratificado pelo Brasil (seja de direitos
humanos, que tem a mesma hierarquia
do texto constitucional, seja um tratado
comum, cujo status de norma supralegal),
pois, nesse caso, operar-sede imediato a
terminao da validade da norma (que, no
entanto, continuar vigente, por no ter sido
expressamente revogada por outro diplo-
ma congnere de direito interno).
A compatibilidade do direito domstico
com os tratados internacionais de direi-
tos humanos em vigor no pas faz-se por
meio do controle de convencionalidade, que
complementar e coadjuvante do conhecido
controle de constitucionalidade.
43
A expres-
so controle de convencionalidade ainda
pouco conhecida no Brasil, no tendo sido
objeto de qualquer estudo entre ns at o
presente momento. O controle de conven-
cionalidade tem por finalidade compatibili-
zar verticalmente as normas domsticas (as
espcies de leis, lato sensu, vigentes no pas)
com os tratados internacionais de direitos
humanos ratificados pelo Estado e em vigor
no territrio nacional.
Nesse sentido, entende-se que o controle
de convencionalidade deve ser exercido pe-
los rgos da justia nacional relativamente
aos tratados aos quais o pas se encontra
vinculado. Trata-se de adaptar ou conformar
os atos ou leis internas aos compromissos
internacionais assumidos pelo Estado, que
que o Constituinte brasileiro tratou de assegurar,
diante da fragilidade das instituies democrticas
do Estado brasileiro recm-sado do arbtrio. Da se
entender, com Otto Bachof (1994, p. 2), que um Estado
at poder desrespeitar tais princpios, ou mesmo
fazer passar tambm por direito as prescries e os
atos estaduais que os desrespeitem, podendo impor a
observncia destes pela fora, porm um tal direito
aparente nunca ter o suporte do consenso da maioria
dos seus cidados e no pode, por conseguinte, reivin-
dicar a obrigatoriedade que o legitimaria.
43
Para um paralelo entre os controles de conven-
cionalidade e de constitucionalidade na Frana, ver
SILVA IRARRAZAVAL, 2006, p. 201-219.
criam para este deveres no plano interna-
cional com reflexos prticos no plano do seu
direito interno.
44
Doravante, no somente
os tribunais internos devem realizar o con-
trole de convencionalidade (para alm do
clssico controle de constitucionalidade),
mas tambm os tribunais internacionais (ou
supranacionais)
45
criados por convenes
entre Estados, em que estes (os Estados) se
comprometem, no pleno e livre exerccio
de sua soberania, a cumprir tudo o que ali
fora decidido e a dar sequncia, no plano do
seu direito interno, ao cumprimento de suas
obrigaes estabelecidas na sentena, sob
pena de responsabilidade internacional.
46

O fato de serem os tratados internacionais
(notadamente os de direitos humanos) ime-
diatamente aplicveis no mbito domstico
garante a legitimidade dos controles de
convencionalidade e de legalidade das leis
e dos atos normativos do Poder Pblico.
47
Para realizar o controle de convencio-
nalidade ou de legalidade das normas
infraconstitucionais, os tribunais locais
no requerem qualquer autorizao inter-
44
Ver assim, a lio de Alcal (2007, p. 87): Los
rganos que ejercen jurisdiccin constitucional e inter-
pretan el texto constitucional, Tribunal Constitucional,
Corte Suprema de Justicia y Cortes de Apelaciones,
deben realizar sus mejores esfuerzos en armonizar el
derecho interno con el derecho internacional de los
derechos humanos. Asimismo, ellos tienen el deber de
aplicar preferentemente el derecho internacional sobre
las normas de derecho interno, ello exige desarrollar
un control de convencionalidad sobre los preceptos
legales y administrativos en los casos respectivos,
como ya lo ha sostenido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Almonacid.
45
Para um estudo do papel dos trs mais impor-
tantes tribunais internacionais existentes (Corte Inter-
nacional de Justia, Corte Interamericana de Direitos
Humanos e Corte Europeia de Direitos Humanos), no
que tange aos direitos humanos, ver respectivamente,
GOY, 2002; TIGROUDJA, 2003; MAZZUOLI, 2008a,
p. 239-296; MARGUNAUD, 2005.
46
Sobre o tema da responsabilidade internacional
dos Estados por violao dos direitos humanos, ver
RAMOS, 2004.
47
Cf. Corte Interamericana de Direitos Humanos,
Caso Trabajadores Cesados del Congreso v. Peru, de 24 de
novembro de 2006, voto apartado do Juiz Sergio Garca
Ramrez, pargrafos 1-13.
nacional. Tal controle passa, doravante, a
ter tambm carter difuso, a exemplo do
controle difuso de constitucionalidade,
pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode-se
manifestar a respeito. medida que os tra-
tados forem sendo incorporados ao direito
ptrio, os tribunais locais estando tais
tratados em vigor no plano internacional
podem, desde j e independentemente de
qualquer condio ulterior, compatibilizar
as leis domsticas com o contedo dos
tratados (de direitos humanos ou comuns)
vigentes no pas.
48
Em outras palavras, os
tratados internacionais incorporados ao
direito brasileiro passam a ter eficcia pa-
ralisante (para alm de derrogatria) das
demais espcies normativas domsticas,
cabendo ao juiz coordenar essas fontes
(internacionais e internas) e escutar o que
elas dizem. (JAYME, 1995, p. 259) Mas,
tambm, pode ainda existir o controle de
convencionalidade concentrado no Supremo
Tribunal Federal, como abaixo se dir, na
hiptese dos tratados de direitos humanos
(e somente destes) aprovados pelo rito do
art. 5
o
, 3
o
, da Constituio (MENDES,
2005, p. 239) (uma vez ratificados pelo Pre-
sidente, aps esta aprovao qualificada).
Tal demonstra que, de agora em diante, os
parmetros de controle concentrado (de
constitucionalidade/convencionalidade)
no Brasil so a Constituio e os tratados
48
A esse respeito, assim se expressou o Juiz Sergio
Garca Ramrez, no seu voto citado: Si existe esa
conexin clara y rotunda o al menos suficiente, in-
teligible, que no naufrague en la duda o la diversidad
de interpretaciones , y en tal virtud los instrumentos
internacionales son inmediatamente aplicables en el
mbito interno, los tribunales nacionales pueden y
deben llevar a cabo su propio control de conven-
cionalidad. As lo han hecho diversos rganos de la
justicia interna, despejando el horizonte que se hallaba
ensombrecido, inaugurando una nueva etapa de me-
jor proteccin de los seres humanos y acreditando la
idea que he reiterado de que la gran batalla por los
derechos humanos se ganar en el mbito interno, del
que es coadyuvante o complemento, pero no sustituto,
el internacional. (Corte Interamericana de Direitos
Humanos, Caso Trabajadores Cesados del Congreso v.
Peru, de 24 de novembro de 2006, voto apartado do
Juiz Sergio Garca Ramrez, pargrafo 11).
internacionais de direitos humanos ratificados
pelo governo e em vigor no pas.
Assim, bom deixar claro que o controle
de convencionalidade difuso existe entre
ns desde a promulgao da Constituio,
em 5 de outubro de 1988, e desde a entrada
em vigor dos tratados de direitos humanos
ratificados pelo Brasil aps esse perodo,
no obstante jamais qualquer doutrina no
Brasil ter feito referncia a esta termino-
logia. J o controle de convencionalidade
concentrado, este sim, nascera apenas em 8
de dezembro de 2004, com a promulgao
da Emenda Constitucional n
o
45.
Enfim, essa compatibilidade do direito
domstico com os tratados em vigor no
Brasil, da mesma forma que no caso da
compatibilidade com a Constituio, tam-
bm deve ser realizada, simultaneamente,
em dois mbitos: (1) relativamente aos
direitos previstos nos tratados de direitos
humanos pelo Brasil ratificados e (2) em
relao queles direitos previstos nos trata-
dos comuns em vigor no pas, tratados estes
que se encontram abaixo da Constituio,
mas acima de toda a normatividade infra-
constitucional. Vejamos, ento, cada qual
das duas hipteses.
A Os direitos previstos nos tratados
de direitos humanos
Como se disse, deve haver dupla com-
patibilidade vertical material para que a
produo do direito domstico seja vigente
e vlida dentro da ordem jurdica brasileira.
A primeira compatibilidade vertical se des-
dobra em duas: a da Constituio e a dos
tratados de direitos humanos ratificados
pelo Brasil. A compatibilidade com a Cons-
tituio (com seus direitos expressos e im-
plcitos) j estudamos. Resta agora verificar
a compatibilidade das leis com os tratados
de direitos humanos em vigor no pas. Esta
segunda parte da primeira compatibilidade
vertical material diz respeito somente aos
tratados de direitos humanos, sem a qual ne-
nhuma lei na ps-modernidade sobrevive.
Versaremos, aqui, a compatibilidade que
tm de ter as leis relativamente aos direitos
expressos nos tratados de direitos humanos
ratificados pelo Brasil.
So de fcil visualizao os direitos
expressos nos tratados dos quais a Repbli-
ca Federativa do Brasil parte. Todos se
encontram publicados no Dirio Oficial da
Unio desde sua promulgao pelo Presi-
dente da Repblica, aps ratificados e aps
terem sido seus instrumentos respecivos
depositados no Secretariado das Naes
Unidas ONU.
49
A falta de compatibilizao do direito in-
fraconstitucional com os direitos previstos
nos tratados de que o Brasil parte invalida a
produo normativa domstica, fazendo-a
cessar de operar no mundo jurdico. Frise-
se que tais normas domsticas infraconsti-
tucionais, que no passaram inclumes
segunda etapa da primeira compatibiliza-
o vertical material, deixam de ser vlidas
no plano jurdico, mas ainda continuam
vigentes nesse mesmo plano, uma vez que
sobreviveram ao primeiro momento da
primeira compatibilidade vertical material
(a compatibilidade com a Constituio).
Por isso, a partir de agora, dever-se- ter
em conta que nem toda lei vigente uma
lei vlida (FERRAJOLI, 1999, p. 20-22), e o
juiz estar obrigado a deixar de aplicar a lei
invlida (contrria a um direito previsto em
tratado de direitos humanos em vigor no
pas), no obstante ainda vigente (porque
de acordo com a Constituio).
Esse exerccio que o juiz doravante
dever fazer na aplicao (ou inaplicao)
de uma lei infraconstitucional dever
basear-se no dilogo das fontes j estudado,
uma vez que, para se chegar justia da
deciso, dever o magistrado compreender
a lgica (logos) da dupla (dia) compatibi-
lidade vertical material, a fim de dar ao
caso concreto a melhor soluo. Essa tese
foi aceita pelo Min. Celso de Mello em
antolgico voto (HC 87.585-8/TO) lido no
plenrio do Supremo Tribunal Federal no
49
Ver o art. 102 da Carta das Naes Unidas.
dia 12 de maro de 2008, ao reconhecer
o valor constitucional dos tratados de
direitos humanos na ordem jurdica bra-
sileira, independentemente da aprovao
legislativa qualificada (pelo 3
o
do art. 5
o

da Constituio). Ficou ali assentado, pelo
Min. Celso de Mello, que as fontes internas
e internacionais devem dialogar entre si a
fim de resolver a questo antinmica entre
o tratado e a lei interna brasileira. Nas suas
palavras: Posta a questo nesses termos,
a controvrsia jurdica remeter-se- ao
exame do conflito entre as fontes internas e
internacionais (ou, mais adequadamente, ao
dilogo entre essas mesmas fontes), de modo a
se permitir que, tratando-se de convenes
internacionais de direitos humanos, estas
guardem primazia hierrquica em face da
legislao comum do Estado brasileiro,
sempre que se registre situao de antino-
mia entre o direito interno nacional e as
clusulas decorrentes de referidos tratados
internacionais [grifo nosso].
50
O que se nota com clareza meridiana no
voto do ilustre Ministro que o seu novo
entendimento que revogara sua prpria
orientao anterior, que era no sentido de
atribuir aos tratados de direitos humanos
status de lei ordinria (v. HC 77.631-5/SC,
DJU 158-E, de 19.08.1998, Seo I, p. 35)
aceita agora a tese do dilogo das fontes
e a aplicao do princpio internacional pro
homine. Referido princpio um dos mais
notveis frutos da ps-modernidade jur-
dica, que representa a fluidez e a dinmica
que devem existir no mago da questo
relativa aos conflitos normativos.
alentador perceber o avano da
jurisprudncia brasileira no que tange
aplicao do dilogo das fontes e do princpio
internacional pro homine. Tudo isto somado
nos leva a concluir que a recente jurispru-
dncia brasileira d mostras de que j aceita
as solues ps-modernas para o problema
das antinomias entre o direito internacional
50
Ver STF, HC 87.585-8, do Tocantins, Voto-vista do
Min. Celso de Mello, de 12 mar. 2008, p. 19.
dos direitos humanos e o direito interno. D
mostras, tambm, de que tais problemas
devem ser encarados no como uma via de
mo nica, mas como uma rota de vrias
vias possveis. Essa nova convepo jur-
dica atribui fora expansiva dos direitos
humanos um especial realce: o de servir
ao direito como instrumento da paz. Esse
valor paz, reconhecido pela fora expansi-
va dos princpios em geral e, em especial,
dos direitos humanos, sempre anterior s
normas jurdicas que o absorvem, alm de
sempre mais amplo que elas.
Como se percebe, a aplicao desse cri-
trio no exclui mutuamente uma ou outra
ordem jurdica, mas antes as complementa,
fazendo com que a produo do direito
domstico tambm escute o dilogo en-
tre a Constituio e os tratados de direitos
humanos, que se encontram em mesmo p
de igualdade que ela. Em outras palavras,
a Constituio no exclui a aplicao dos
tratados e nem estes excluem a aplicao
dela, mas ambas as normas (Constituio e
tratados) se unem para servir de obstculo
produo normativa domstica infra-
constitucional que viole os preceitos ou a
Constituio ou dos tratados de direitos
humanos em que a Repblica Federativa
do Brasil parte. As normas infraconsti-
tucionais, doravante, para serem vigentes
e vlidas, devero submeter-se a esse novo
exame de compatibilidade vertical mate-
rial, soluo esta mais fluida (e, portanto,
capaz de melhor favorecer a evoluo do
direito
51
) e mais consentnea com os dita-
mes da ps-modernidade jurdica.
Por meio dessa soluo que se acaba de
expor, repita-se, no ser a Constituio
que excluir a aplicao de um tratado ou
vice-versa, mas ambas essas supernormas
(Constituio e tratados) que se vo unir
em prol da construo de um direito in-
fraconstitucional compatvel com ambas,
sendo certo que a incompatibilidade desse
mesmo direito infraconstitucional com ape-
51
CARNELUTTI, 2006a, p. 188.
nas uma das supernormas j o invalida por
completo. Com isto, possibilita-se a criao
de um Estado Constitucional e Humanista
de Direito em que todo o direito domstico
guarde total compatibilidade tanto com a
Constituio quanto com os tratados inter-
nacionais de direitos humanos ratificados
pelo Estado, chegando-se, assim, a uma
ordem jurdica interna perfeita, que tem
no valor dos direitos humanos sua maior
racionalidade, principiologia e sentido.
No que tange ao respeito que deve ter o
direito domstico aos tratados de direitos
humanos, surge, ainda, uma questo a ser
versada. Trata-se daquela relativa aos tra-
tados de direitos humanos aprovados por
trs quintos dos votos dos membros de cada
Casa do Congresso Nacional, em dois turnos
de votao, tal como estabelece o art. 5
o
, 3
o
,
da Constituio de 1988. Nesse caso, ter-se-
no direito brasileiro o controle de conven-
cionalidade concentrado, como passaremos a
expor. Antes disso, porm, merece ser citada
para fins de crticas a lio de Jos Afonso
da Silva, para quem somente haver incons-
titucionalidade (inconvencionalidade) se as
normas infraconstitucionais violarem as
normas internacionais acolhidas na forma
daquele 3
o
, ficando ento sujeitas ao
sistema de controle de constitucionalidade
na via incidente [controle difuso] como na
via direta [controle concentrado]. Quanto
s demais normas que no forem acolhidas
pelo art. 5
o
, 3
o
, segundo o mesmo Jos
Afonso da Silva, elas ingressam no orde-
namento interno no nvel da lei ordinria,
e eventual conflito com as demais normas
infraconstitucionais se resolver pelo modo
de apreciao da colidncia entre lei especial
e lei geral [que so os clssicos critrios de
soluo de antinomias].
52
No raciocnio do professor Jos Afonso
da Silva (2006b, p. 183), apenas os tratados
de direitos humanos acolhidos na forma
do art. 5
o
, 3
o
, seriam paradigma de con-
52
Ver, por tudo, SILVA, 2006, p. 179. Cf. repetio
da mesma lio em SILVA, 2006b, p. 183.
trole de constitucionalidade (para ns, de
convencionalidade), tanto na via incidente
(controle difuso) como na via direta (controle
concentrado). Os demais tratados (de direitos
humanos ou no) que forem incorporados
sem a aprovao qualificada no valeriam
como paradigma de compatibilizao
vertical, caso em que o conflito de normas
seria resolvido pela aplicao dos critrios
clssicos de soluo de antinomias (segun-
do o autor, pelo modo de apreciao da
colidncia entre lei especial e lei geral).
Contrariamente a essa posio, da qual
tambm outros autores j divergiram,
53

podemos lanar algumas observaes.
A primeira delas a de que se sabe que
no necessria a aprovao dos tratados
de direitos humanos pelo quorum qualifica-
do do art. 5
o
, 3
o
, da Constituio, para que
tais instrumentos tenham nvel de normas
constitucionais. O que o art. 5
o
, 3
o
, do
texto constitucional fez foi to-somente
atribuir equivalncia de emenda a tais
tratados, e no o status de normas consti-
tucionais que eles j detm pelo art. 5
o
,
2
o
, da Constituio. Portanto, dizer que os
tratados so equivalentes s emendas no
a mesma coisa que dizer que eles tm
status de norma constitucional.
54
Sem re-
tomar essa discusso, a qual no tem lugar
neste estudo, importa dizer que, uma vez
aprovado determinado tratado de direitos
humanos pelo quorum qualificado do art.
5
o
, 3
o
, da Constituio, tal tratado ser
formalmente constitucional, o que significa
que ele passa a ser paradigma de controle
da legislao infraconstitucional.
55
Assim,
medida que esses tratados passam a ser
equivalentes s emendas constitucionais, fica
autorizada a propositura (no STF) de todas
as aes constitucionais existentes para ga-
rantir a estabilidade da Constituio e das
53
Ver as crticas de BONIFCIO, 2008, p. 211-214,
a esse pensamento de Jos Afonso da Silva, mas com
fundamentos diferentes dos nossos.
54
Ver explicao detalhada em MAZZUOLI, 2009,
p. 764-774. Ver ainda, MAZZUOLI, 2005, p. 89-109.
55
Cf. BARROSO, 2008, p. 207.
normas a ela equiparadas, a exemplo dos
tratados de direitos humanos formalmente
constitucionais.
Em outras palavras, o que se est aqui
a defender o seguinte: quando o texto
constitucional (no art. 102, inc. I, alnea a)
diz competir precipuamente ao Supremo
Tribunal Federal a guarda da Constitui-
o, cabendo-lhe julgar originariamente
as aes diretas de inconstitucionalidade
(ADIn) de lei ou ato normativo federal ou
estadual ou a ao declaratria de cons-
titucionalidade (ADECON) de lei ou ato
normativo federal, est autorizando que os
legitimados prprios para a propositura de
tais aes (constantes do art. 103 da Carta)
ingressem com essas medidas sempre
que a Constituio ou quaisquer normas a
ela equivalentes (v.g., os tratados de direi-
tos humanos internalizados com quorum
qualificado) estiverem sendo violadas por
quaisquer normas infraconstitucionais. A
partir da Emenda Constitucional 45/04,
necessrio entender que a expresso guar-
da da Constituio, utilizada pelo art. 102,
inc. I, alnea a, alberga, alm do texto da
Constituio propriamente dito, tambm
as normas constitucionais por equiparao.
Assim, ainda que a Constituio silencie a
respeito de um determinado direito, mas
estando esse mesmo direito previsto em
tratado de direitos humanos constituciona-
lizado pelo rito do art. 5
o
, 3
o
, passa a caber,
no Supremo Tribunal Federal, o controle
concentrado de constitucionalidade (v.g.,
uma ADIn) para compatibilizar a norma
infraconstitucional com os preceitos do
tratado constitucionalizado.
56
A rigor, no se estaria, aqui, diante de
controle de constitucionalidade propria-
mente dito (porque, no exemplo dado, a
56
Ver, nesse exato sentido, MENDES, 2005, p.
239, que diz: Independentemente de qualquer outra
discusso sobre o tema, afigura-se inequvoco que o
Tratado de Direitos Humanos que vier a ser subme-
tido a esse procedimento especial de aprovao [nos
termos do 3
o
do art. 5
o
da Constituio] configurar,
para todos os efeitos, parmetro de controle das nor-
mas infraconstitucionais.
lei infraconstitucional compatvel com a
Constituio, que silencia a respeito de
determinado assunto), mas sim diante do
controle de convencionalidade das leis, o qual
se operacionaliza tomando-se por emprs-
timo uma ao do controle concentrado
de constitucionalidade (v.g., uma ADIn ou
uma ADPF), na medida em que o tratado-
paradigma em causa equivalente a uma
norma constitucional.
Ora, se a Constituio possibilita sejam
os tratados de direitos humanos alados ao
patamar constitucional, com equivalncia de
emenda, por questo de lgica deve tambm
garantir-lhes os meios que garante a qual-
quer norma constitucional ou emenda de
se protegerem contra investidas no autori-
zadas do direito infraconstitucional. Nesse
sentido, plenamente possvel defender a
possibilidade de ADIn (para eivar a norma
infraconstitucional de inconvencionalidade),
de ADECON (para garantir norma in-
fraconstitucional a compatibilidade vertical
com um tratado de direitos humanos for-
malmente constitucional), ou at mesmo
de ADPF (Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental) para exigir o cum-
primento de um preceito fundamental
encontrado em tratado de direitos humanos
formalmente constitucional.
Ento, pode-se dizer que os tratados
de direitos humanos internalizados pelo
rito qualificado do art. 5
o
, 3
o
, da Consti-
tuio passam a servir de meio de controle
concentrado (agora de convencionalidade)
da produo normativa domstica, para
alm de servirem como paradigma para o
controle difuso.
Quanto aos tratados de direitos huma-
nos no internalizados pelo quorum qualifi-
cado, passam eles a ser paradigma apenas
do controle difuso de constitucionalidade/
convencionalidade. Portanto, para ns
contrariamente ao que pensa o ilustrado
Jos Afonso da Silva (2006b. p. 179, 2006a, p.
183) , no se pode dizer que as antinomias
entre os tratados de direitos humanos no
incorporados pelo referido rito qualificado
e as normas infraconstitucionais somente
podero ser resolvidas pelo modo de
apreciao da colidncia entre lei especial
e lei geral. Os tratados internacionais de
direitos humanos ratificados pelo Brasil
independentemente de aprovao com
quorum qualificado tm nvel de normas
constitucionais e servem de paradigma ao
controle de constitucionalidade/conven-
cionalidade, sendo a nica diferena a de
que os tratados aprovados pela maioria
qualificada do 3
o
do art. 5
o
da Consti-
tuio serviro de paradigma ao controle
concentrado (para alm, evidentemente, do
difuso), enquanto que os demais (tratados
de direitos humanos no internalizados
com aprovao congressual qualificada)
apenas serviro de padro interpretativo ao
controle difuso (via de exceo ou defesa) de
constitucionalidade/convencionalidade.
Em suma, todos os tratados que formam
o corpus juris convencional dos direitos
humanos de que um Estado parte devem
servir de paradigma ao controle de consti-
tucionalidade/convencionalidade, com as
especificaes que se fez acima: a) tratados
de direitos humanos internalizados com qu-
orum qualificado so paradigma do contro-
le concentrado (para alm, obviamente, do
controle difuso), cabendo ADIn no Supremo
Tribunal Federal a fim de nulificar a norma
infraconstitucional incompatvel com o
respectivo tratado equivalente emenda
constitucional; b) tratados de direitos hu-
manos que tm apenas status de norma
constitucional (no sendo equivalentes s
emendas constitucionais, posto que no
aprovados pela maioria qualificada do art.
5
o
, 3
o
, da Constituio) so paradigma
apenas do controle difuso de constitucio-
nalidade/convencionalidade.
Como j se demonstrou em outro lugar,
os tratados contemporneos de direitos
humanos j preveem certas clusulas de
dilogo
57
(v.g., o art. 29, alnea b, da Con-
57
A expresso de nossa autoria. Sobre tais
clusulas de dilogo, ver MAZZUOLI, 2008b, p.
124-139.
veno Americana sobre Direitos Huma-
nos) que possibilitam a intercomunicao
e a retroalimentao entre o direito inter-
nacional dos direitos humanos e o direito
interno. Na medida em que tais tratados se
internalizam no Brasil com nvel de normas
constitucionais (materiais ou formais), tais
clusulas de dilogo passam a tambm
deter o mesmo status normativo no direito
interno, garantindo o dilogo das fontes no
sistema jurdico interno como garantia de
ndole e nvel constitucionais.
Pode-se ento dizer que o critrio dia-
lgico
58
de soluo de antinomias entre
o sistema internacional de proteo dos
direitos humanos e a ordem interna (que
Erik Jayme (1995, p. 259) chamou de dilogo
das fontes) passa a ficar constitucionalizado
em nosso pas medida que os tratados
de direitos humanos so ratificados pelo
governo, independentemente de quorum
qualificado de aprovao e de promulgao
executiva suplementar. E nem se diga, por
absoluta aberratio juris, que a internalizao
das clusulas de dilogo dos tratados de
direitos humanos (e, consequentemente, do
dilogo das fontes) d-se em patamar inferior
nossa ordem constitucional e, por isso,
no poderia ter aplicao imediata. Reco-
nhecer a superioridade da ordem interna
sobre o direito internacional dos direitos
humanos, dando prevalncia quela, mes-
mo quando protege menos o ser humano su-
jeito de direitos, admitir a desvinculao
[do Estado] do movimento internacional de
direitos humanos reconhecidos regional e
universalmente. (WEIS, 1999, p. 34)
A integrao do mtodo dialgico de
Erik Jayme no Brasil passa a ter carter
de norma de ordre public nacional, para
alm do carter internacional tambm
reconhecido de jus cogens, medida que
os tratados de direitos humanos que
consagram as chamadas clusulas de di-
logo so normas aceitas e reconhecidas
58
Para a nossa concepo de dialgica jurdica, em
oposio conhecida dialtica jurdica, ver MAZZUOLI,
2008b, p. 142-144.
pela sociedade internacional dos Estados
em seu conjunto, como normas das quais
nenhuma derrogao permitida e que s
podem ser modificadas por outras da mes-
ma natureza, fazendo eco regra do art. 53
da Conveno de Viena sobre o Direito dos
Tratados de 1969.
Tudo o que acima foi dito, relativamente
ao respeito que deve ter o direito domstico
aos direitos expressos nos tratados de direi-
tos humanos em que o Brasil parte, para
que s assim possam ser vigentes e vlidos
na ordem jurdica interna, tambm deve ser
aplicado em relao aos direitos implcitos
nesses mesmos tratados de direitos huma-
nos. Os chamados direitos implcitos so
encontrados, assim como na Constituio,
tambm nos tratados internacionais. No
obstante serem direitos de difcil caracteri-
zao (e enumerao) apriorstica, o certo
que eles tambm compem os direitos
previstos nos tratados no mbito do segun-
do momento da primeira compatibilizao
vertical material, sendo um desdobramento
dos direitos expressos pelos quais tambm
tem que passar o direito domstico para
que, somente assim, este sobreviva.
B Os direitos previstos nos tratados comuns
Para que a produo do direito domsti-
co crie norma jurdica hbil a valer no plano
do direito interno, ser necessria, para
alm da primeira compatibilizao vertical
material (a) da Constituio e (b) dos trata-
dos de direitos humanos dos quais o Brasil
parte , uma segunda conformidade verti-
cal, dessa vez da norma infraconstitucional
com os tratados internacionais comuns em
vigor no pas. Esta segunda conformidade
das leis com os tratados comuns deve exis-
tir pelo fato de estarem tais instrumentos
internacionais alados ao nvel supralegal
no direito brasileiro.
59
Norma supralegal
aquela que est acima das leis e abaixo da
Constituio. Trata-se, justamente, da posi-
59
Para detalhes, ver MAZZUOLI, 2009, p. 339-
343.
o em que se encontram tais instrumentos
(comuns) no nosso direito interno.
A compatibilizao das normas in-
fraconstitucionais com os tratados in-
ternacionais comuns faz-se por meio do
chamado controle de legalidade. No se
trata de controle de convencionalidade pelo
fato de se reservar esta ltima expresso
compatibilidade vertical que devem ter as
normas infraconstitucionais com os trata-
dos de direitos humanos, que tm ndole e
nvel constitucionais. No caso dos tratados
internacionais comuns, estes esto abaixo da
Constituio, mas acima das leis internas.
Assim, eles passam a servir de paradigma
de legalidade das normas domsticas, as
quais tambm sero invlidas se violarem
suas disposies.
Infelizmente, no h na Constituio
brasileira de 1988 qualquer meno ao
nvel hierrquico dos tratados internacio-
nais comuns. Os nicos dispositivos que
existem no texto constitucional de 1988 a
consagrar uma prevalncia hierrquica a
tratado internacional so os 2
o
e 3
o
do
art. 5
o
, aos quais j nos referimos. De resto,
a Constituio brasileira fica no silncio,
no obstante consagrar a declarao de
inconstitucionalidade de tratados (art. 102,
inc. III, alnea b). Pelo fato de no existir
na Constituio qualquer meno expres-
sa sobre o grau hierrquico dos tratados
internacionais comuns, a outra soluo
no se pode chegar seno atribuir valor
infraconstitucional (mas supralegal) a tais
instrumentos. Assim, em relao aos trata-
dos comuns, o entendimento passa a ser o
de que a lei interna no sucumbe ao tratado
por ser ele posterior ou especial em relao a
ela (pela aplicao daqueles critrios clssi-
cos de soluo de antinomias), mas sim em
decorrncia do status de supralegalidade
desses tratados no plano domstico. Nessa
ordem de ideias, a lei posterior seria invlida
(e, consequentemente, ineficaz) em relao
ao tratado internacional, que no obstante
anterior hierarquicamente superior a ela.
(PEREIRA, 2001, p. 121-123)
So vrios os dispositivos da legislao
brasileira que garantem a autenticidade da
afirmao de estarem os tratados comuns
alados ao nvel supralegal no Brasil. To-
memos como exemplo o art. 98 do Cdigo
Tributrio Nacional, que assim dispe:
Os tratados e as convenes interna-
cionais revogam ou modificam a legis-
lao tributria interna, e sero obser-
vados pela que lhes sobrevenha.
60
Na redao do art. 98 do CTN, os trata-
dos em matria tributria revogam ou modifi-
cam a legislao tributria interna, mas no
podero ser revogados por legislao tribu-
tria posterior, devendo ser observados por
aquela (legislao tributria) que lhes sobre-
venha. A disposio versa sobre tratados em
matria tributria, que so tratados comuns,
salvo o evidente caso de o instrumento in-
ternacional em matria tributria ampliar
uma garantia do contribuinte, quando ento
podero (mas esta hiptese excepcional)
ser considerados como tratados veiculado-
res de direitos fundamentais.
De qualquer forma, o certo que os tra-
tados internacionais ratificados e em vigor
no Brasil tm hierarquia superior s leis (se-
jam elas ordinrias ou complementares): a)
os tratados de direitos humanos tm nvel
de normas constitucionais (podendo ser
apenas materialmente constitucionais art. 5
o
,
2
o
ou material e formalmente constitucio-
nais art. 5
o
, 3
o
); e b) os tratados comuns
tm nvel supralegal por estarem abaixo da
Constituio, mas acima de toda a legisla-
o infraconstitucional.
O problema que visualizamos, em rela-
o aos tratados comuns, diz respeito falta
de clusulas de dilogo em seus textos,
diferena do que ocorre com os tratados
de direitos humanos, que sempre trazem
dispositivos no sentido de no excluir a
aplicao do direito domstico (ainda que
60
Para uma anlise detalhada deste dispositivo, no
que tange questo das isenes de tributos estaduais
e municipais pela via dos tratados, ver MAZZUOLI,
2009, p. 350-353. Cf., ainda, MAZZUOLI, 2007, p.
583-590.
em detrimento do prprio tratado) quando
a norma interna for mais benfica aos direitos
da pessoa em causa, em consagrao ao
princpio internacional pro homine. Nesse
caso, parece certo que os critrios tradicio-
nais de soluo de antinomias (o hierrquico,
o da especialidade e o cronolgico) no tm
aptido para resolver os conflitos entre
normas internacionais de direitos humanos
e as normas de direito interno veiculado-
ras de direitos fundamentais, devendo os
mesmos ser resolvidos pela aplicao do
dilogo das fontes, quando o juiz escuta
o que as fontes (internacionais e internas)
dizem e as coordena para aplic-las (com
coerncia) ao caso concreto (JAYME, 1995,
p. 259). E esta conversa entre as fontes
internacionais de direitos humanos e as
fontes internas sobre direitos fundamentais
veiculada por meio dos prprios vasos
comunicantes (ou clusulas de dilogo) pre-
vistos tanto nas normas internacionais (v.g.,
o art. 29, alnea b, da Conveno Americana
sobre Direitos Humanos) quanto nas nor-
mas internas (v.g., o art. 5
o
, 2
o
, c/c art. 4,
inc. II, ambos da Constituio de 1988).
Portanto, de volta ao caso dos tratados
comuns, pensamos que os conflitos entre
eles e as normas infraconstitucionais do
direito interno devem ser resolvidos pelo
critrio hierrquico.
61
Dessa forma, havendo
conflito entre tratados comuns (que tm
nvel supralegal no Brasil) e leis internas,
os juzes e tribunais nacionais devero
recusar-se a aplicar a norma infraconstitu-
cional violadora do tratado enquanto este
vincular o Estado.
62
Eis aqui a aplicao do
controle de legalidade das normas de direito
domstico em relao aos tratados interna-
cionais comuns.
A soluo para esse caso encontrada
no art. 27 da Conveno de Viena sobre o
61
Muitos autores que versaram a teoria geral do
direito no cuidaram desse problema quando do es-
tudo da hierarquia das fontes jurdicas. Assim, com
nenhuma palavra sequer a esse respeito, CARNELUT-
TI, 2006, p. 162-167.
62
Cf. PEREIRA; QUADROS, 2006, p. 123.
Direito dos Tratados de 1969, segundo o
qual uma parte no pode invocar as dispo-
sies de seu direito interno para justificar
o inadimplemento de um tratado.
63
O
direito interno referido pela Conveno
de Viena de 1969 , evidentemente, todo o
direito interno (inclusive a Constituio) do
Estado (PEREIRA, 2001, p. 120). Contudo,
medida que se entende que os tratados
comuns cedem ante a Constituio, tal dis-
positivo passa a ser interpretado como os
temperamentos que o Direito Constitucio-
nal lhe impe.
64
5. Concluso
O que se pode concluir, ao fim e ao cabo
desta exposio terica, que o direito bra-
sileiro est integrado com um novo tipo de
controle das normas infraconstitucionais,
que o controle de convencionalidade das leis,
tema que antes da Emenda Constitucional
n
o
45/2004 era totalmente desconhecido
entre ns.
63
No cabe aqui um estudo deste dispositivo. Para
tal, ver MAZZUOLI, 2009, p. 225-230.
64
Sobre tais temperamentos j escrevemos em
outra obra: a regra do art. 27 da Conveno de
Viena continua a valer em sua inteireza, no podendo
uma parte em um tratado internacional invocar as
disposies de seu Direito interno (qualquer delas,
inclusive as normas da Constituio) para justificar
o inadimplemento desse tratado. () A Constituio
brasileira de 1988 aceita esta construo, ainda que
por fundamentos diferentes, no que tange ao Direito
Internacional convencional particular que versa so-
bre direitos humanos (art. 5
o
, 2
o
e 3
o
). Quanto aos
demais tratados, pensamos que eles cedem perante
a Constituio, por fora do preceito constitucional
que sujeita os tratados fiscalizao de sua consti-
tucionalidade (art. 102, inc. III, alnea b). Somente
na falta desse comando constitucional que a regra
pacta sunt servanda, bem como o j referido art. 27 da
Conveno de Viena, imporia a prevalncia de todos os
tratados internacionais sobre a Constituio. Pelo fato
de a Constituio brasileira consagrar a declarao de
inconstitucionalidade de tratados, e dado que no h
no nosso texto constitucional meno expressa sobre
o grau hierrquico a ser atribudo aos tratados inter-
nacionais comuns, parece no restar outra sada seno
atribuir valor infraconstitucional a tais tratados, ainda
que supralegal. (MAZZUOLI, 2009, p. 226-229).
Pode-se tambm concluir que, doravan-
te, a produo normativa domstica conta
com um duplo limite vertical material: a)
a Constituio e os tratados de direitos
humanos (1
o
limite) e b) os tratados inter-
nacionais comuns (2
o
limite) em vigor no
pas. No caso do primeiro limite, no que
toca aos tratados de direitos humanos, es-
tes podem ter sido ou no aprovados com
o quorum qualificado que o art. 5
o
, 3
o
, da
Constituio prev. Caso no tenham sido
aprovados com essa maioria qualificada,
seus status sero de norma (apenas) mate-
rialmente constitucional, o que lhes garante
serem paradigma de controle somente
difuso de convencionalidade; caso tenham
sido aprovados (e entrado em vigor no
plano interno, aps sua ratificao) pela
sistemtica do art. 5
o
, 3
o
, tais tratados
serviro tambm de paradigma do controle
concentrado (para alm, claro, do difuso) de
convencionalidade.
Os tratados de direitos humanos para-
digma do controle concentrado autorizam
que os legitimados para a Ao Direita de
Inconstitucionalidade (ADIn) previstos
no art. 103 da Constituio proponham
tal medida no STF como meio de retirar
a validade de norma interna (ainda que
compatvel com a Constituio) que viole um
tratado internacional de direitos humanos
em vigor no pas.
Quanto aos tratados internacionais co-
muns, temos como certo que eles servem
de paradigma de controle de legalidade das
normas infraconstitucionais, de sorte que a
incompatibilidade destas com os preceitos
contidos naqueles invalida a disposio
legislativa em causa em benefcio da apli-
cao do tratado.
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