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Boletim Informativo IBRASPP - Ano 03, n 05 - ISSN 2237-2520 - 2013/02

A captao e a interceptao ambiental de sinais eletromagnticos, ticos e acsticos
A resposta do Ministrio Pblico Resposta Acusao:
criao (ou inveno?) do direito de trplica ao Acusador
Direitos processuais penais fundamentais: um jogo de convenincia?
Indiciamento como ato fundamentado da autoridade policial
O silncio dos (presumidos) inocentes
O uso do habeas corpus e seus recursos como elementos burocrticos de procedimentos
e instrumento de legitimao de decises da instncia ordinria
Priso Preventiva no Brasil: a exceo como regra de controle social
(Re)pensando os sistemas processuais em democracia:
a estafa do tradicional problema inquisitrio x acusatrio.
Sobre a Criminologia e o Processo Penal: O Dilogo Esquecido
Um dispositivo chamado Inqurito Policial
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possibilidade para a mxima efccia do
sistema de garantias fundamentais, estando
fundado no contraditrio efetivo, para
assegurar o tratamento igualitrio entre as
partes, permitir a ampla defesa, afastar o
juiz-ator e o ativismo judicial para garantir
a imparcialidade. No modelo fundado na
democraticidade, h um fortalecimento
do individuo, um fortalecimento das
partes processuais. A deciso, na linha
de FAZZALARI, construda em
contraditrio, no sendo mais a jurisdio o
centro da estrutura processual e tampouco
o poder jurisdicional se legitima por s s.
Recordemos que o conceito de democracia
multifacetrio, mas sem dvida tem com
ncleo imantador o fortalecimento do
individuo em todo feixe de relaes que ele
mantm com o Estado. Fortalecer o sujeito
(de direitos) dentro e fora do processo uma
marca indelvel do modelo democrtico,
que no pactua com a coisifcao do ser.
verifcar se o processo efetivamente serve
de limite ao exerccio de poder punitivo.
condicionar o exerccio do poder de punir
ao estrito respeito das regras do jogo.
Por fm, alm da oxigenao e fltragem
constitucional, necessrio problematizar
acerca do controle de convencionalidade
das leis processuais penais, ou seja,
ser que o CPP resiste a uma fltragem
luz da Conveno Americana de
Direitos Humanos?
Esses so os desafos do processo penal do
sculo XXI.
Um sistema processual deve dar o
mximo de respostas afrmativas
pergunta: o modelo compatvel com
o cenrio democrtico-constitucional
vigente? Esse o ponto nevrlgico da
virada paradigmtica.
Noutra dimenso, o sistema processual
penal antidemocrtico parte do desamor
ao contraditrio, estabelecendo os
contornos de um processo que autoriza o
ativismo judicial, com o juiz(ator) buscando
a prova de ofcio (art. 156), decretando
prises cautelares tambm de ofcio (art.
311), condenando sem pedido (art. 385),
rompendo a igualdade de tratamento e de
oportunidades. Em decorrncia, tambm
fulmina a garantia da imparcialidade do
juiz, pois fagrante a contaminao. A
legitimao da deciso se d pelo fato
de ser um ato de poder e no construda
em contraditrio (como no modelo
anterior). As partes no processo no so os
protagonistas, seno que o o juiz, dono e
senhor da relao jurdica (BLOW). Em
ltima anlise, o desamor ao contraditrio
determina a antidemocraticidade de um
processo penal.
Nessa linha, o processo penal brasileiro
ainda tem um longo caminho a percorrer
para ser considerado um sistema processual
penal democrtico, sendo necessrio fazer
um deslocamento do foco da discusso
tradicional (acusatrio x inquisitrio) pois
no h paz conceitual para uma mudana.
No existe consenso sobre esses conceitos
e muitas so as vozes que sustentam
ser o processo brasileiro acusatrio
dando, portanto, um falso ponto fnal na
discusso. Precisamos retomar a partir da
Constituio e da Conveno Americana
de Direitos Humanos, para alinhar o
Cdigo de Processo Penal na perspectiva de
um sistema processual penal democrtico.
Notas
1
Sobre o tema, consulte-se nossa obra Direito Processual
Penal, 10 Edio, So Paulo, Editora Saraiva, 2013, p. 105
e ss.
2
Conforme SALAH H. KHALED Jr. na obra Ambio de
Verdade no Processo Penal, publicado pela Editora Jus
Podium, Salvador, 2009.
3
Conforme explica RUI CUNHA MARTINS na obra
O Ponto Cego do Direito: Te Brazilian Lessons, p.81 e ss.
4
O Ponto Cego do Direito, p. 92.
Sobre a Criminologia e o Processo Penal:
O Dilogo Esquecido
Historicamente concebidas, as cincias
criminais, em consonncia com a
otimizao de suas disciplinas penais
(direito penal, processo penal, poltica
criminal e criminologia), se desenvolvem
segundo uma lgica de interdisciplinaridade
e, portanto, de aproximao de saberes,
pressuposto elementar do horizonte de
projeo (especializao do conhecimento)
inerente a cada uma delas que, se
analisadas individualmente, evidenciam
a incapacidade de plena interpretao e
compreenso da realidade do mundo.
Assim, na tentativa de se construir um
estatuto epistemolgico satisfatrio capaz
de compreender e lidar com as questes
criminais, o processo penal, enquanto saber
instrumental do direito penal e, portanto,
mecanismo de procedimentalizao do
potestas puniendi, no pode ignorar os
aportes advindos da criminologia que,
sob o vis emprico, est responsvel pela
anlise e crtica do exerccio do poder
punitivo, para explicar sua operatividade
social e individual e viabilizar uma reduo
em seus nveis de produo e reproduo
de violncia social (ZAFFARONI et alii,
2011, p. 288).
Mas no campo criminolgico, antes de
tudo, insta especifcar de qual criminologia
se est a falar. Aqui, o local de fala
o da criminologia crtica que, desde
as dcadas de 60 e 70, atravs de seus
difusores pioneiros (destaque para a
Escola de Berkeley), buscou romper com
os valores propagados pela Escola Positiva
(positivismo criminolgico), representada,
sobretudo, por Cesare Lombroso,
Enrico Ferri e Rafaelle Garfalo. Ao
constatar o dfcit epistemolgico do
Adrian Barbosa e Silva
Adrian Barbosa e Silva
Acadmico de Direito do Centro Universitrio
do Par (CESUPA). Monitor de Direito Penal e
Pesquisador da Clnica de Direitos Humanos do
CESUPA (NPJ/DH-CNPq).
Membro do IBCCrim. Editor do blog
de Cincias Criminais & Paz
[www.cienciascriminaisepaz.blogspot.com/].
[...] os recursos da criminologia
crtica possibilitam uma
autocrtica do processo
penal para que, consciente
do controle presente em sua
instrumentalidade, estabelea
sua constitucionalizao,
efetivando a tutela
do mais dbil marginalizado.
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paradigma etiolgico-causal, segundo
o qual o criminoso era compreendido
como ente patolgico, biologicamente/
ambientalmente determinado prtica
delituosa (crime enquanto dado ontolgico
pr-constitudo ao ser), buscou e vem
buscando super-lo atravs do paradigma
da reao social (labelling approach,
enfoque do etiquetamento
1
).
Como bem defne Andrade (2008), a
nova epistemologia, diversa investigao
positivista das causas da criminalidade, se
concentra, desde a tica macrossociolgica,
nas condies de criminalizao, isto ,
busca investigar como o sistema penal,
mecanismo de controle social formal (v.g.
penitencirias, agncias de polcia, etc.),
constri a criminalidade e os criminosos
em interao com o controle social informal
(v.g. escola, famlia, etc.), funcionalmente
relacionados s estruturas sociais.
De inspirao marxista, desde elementos
de uma dialtica materialista, o novo
paradigma mostra que o poder de
defnir crimes e estereotipar pessoas
como criminosos est relacionado s
desigualdades sociais em propriedade
e poder presentes nas sociedades
contemporneas, concluindo, assim,
que a criminalidade resultado do
juzo atributivo das instituies de
controle aos entes marginalizados (no
detentores do capital). Porm, a despeito
do acmulo emprico, a criminologia do
positivismo cientfco continua sendo
o discurso dominante na dogmtica
penal contempornea.
A realidade processual no Brasil tambm
fruto de uma transio: do regime
ditatorial raiz do Estado Novo varguista
para o democrtico de direito, inaugurado
com a Constituio da Repblica de 1988.
Ocorre que o atual Cdigo de Processo
Penal (Decreto-Lei n 3.689) o mesmo de
1941 que, fortemente inspirado pelos Code
dInstruction Criminelle (1808) francs e
Codice Rocco (1930) italiano construdos
em outras realidades autoritrias , foi
criado em uma conjuntura inquisitorial,
logo, contrastante sobremaneira com os
direitos e garantias fundamentais da carta
poltica que elegeu a dignidade da pessoa
humana como epicentro da democracia
brasileira, e, em ltima anlise, estabeleceu
matizes constitutivos de um sistema
processual acusatrio.
Verifca-se, assim, que tanto o processo
penal como a criminologia perpassaram
por tempos obscuros que, no obstante,
ainda residem nas prticas jurdicas atuais.
Caso que o aporte criminolgico oferece
contribuies com as quais a dogmtica
processual penal (plano normativo) e as
agncias de controle (plano operacional),
aliadas a uma intensa reforma social
(concretizao de polticas pblicas),
deveriam incorporar tcnica e prtica
cotidiana. Baratta (1980) e Cirino dos
Santos (2006) ensinam que o discurso
crtico foi responsvel por desvelar a
funes reais no-declaradas do poder
estatal (controle de classes e difuso da
desigualdade social) que, atravs do poder
de penar, promete punir para prevenir
novos delitos, ensinar valores e ressocializar
(funes declaradas: preveno geral e
especial), mas na realidade, a partir de uma
efccia invertida, gera maior violncia,
criminalidade e desigualdade.
Explica Carvalho (2011, p. 87) que a crena
na regularidade dos atos de poder (falcia
politicista) defne postura disforme dos
sujeitos processuais, estabelecendo situao
de crise atravs da ampliao da distncia
entre as prticas penais e a expectativa
democrtica da atividade jurisdicional,
invertendo o sentido garantista e
revigorando prticas autoritrias. Neste
plano, o dilogo (geralmente no forjado)
entre criminologia e processo prope uma
prtica jurdica consciente de que (a) a
regularidade integral dos atos do poder
mtica, e (b) o processo penal um
mecanismo de exerccio do controle social.
Ocorre que atualmente se vive uma
inegvel crise da teoria das fontes (LOPES
JR., 2011), na qual uma lei ordinria (CPP),
com rano inquisitrio, vale mais do que
uma Constituio que, ainda que consagre
um sistema acusatrio, deixa de ser
aplicada, quando muito o processo penal,
em conformidade constitucional, deveria
ser compreendido como la ley del ms dbil
(FERRAJOLI, 2010), isto , ao instituir
direitos e garantias pblicas deveria tutelar
todo e qualquer acusado a parte mais fraca
frente ao Estado que acusa , ao ponto de,
inclusive, desembocar no imprescindvel
controle de constitucionalidade da
legislao infraconstitucional.
A instrumentalidade constitucional
do processo penal deve operar de tal
maneira que o acusado esteja imune a
arbitrariedades, como a decretao de uma
priso preventiva por mera ordem pblica
(art. 312, CPP), sem indcios mnimos
de autoria, materialidade e evidncias
razoveis de inteno de causar prejuzo ao
processo
2
(fumus comissi delicti e periculum
libertatis), seno por o indivduo pertencer
s classes baixas e morar na periferia, o que
na prtica forense serve como constatador
prvio de culpabilidade. Por ocasio,
ressalta-se que o (ab)uso da interveno
cautelar o mecanismo por excelncia de
controle penal de marginalizados
3
.
4

Referncias:
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Por que a Criminologia
(e qual Criminologia) importante no Ensino Jurdico?
Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, Nota Dez/
PUCRS/!TEC, v. VIII, n. 30, jun. 2008, p. 19-24.
BARATTA, Alessandro. Criminologa y Dogmtica Penal.
Pasado y Futuro del Modelo Integral de La Ciencia
Penal. Trad. Revsta de Sociologa, Papers, Barcelona, n. 13
(Sociedad y Delito), 1980, pp. 13-48.
CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 3 e.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.
CIRINO DOS SANTOS, Juarez. A Criminologia Radical. 2
ed. Curitiba: ICPC/Lumen Juris, 2006.
FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantas: La Ley del
ms Dbil. Prlogo de Perfecto Andrs Ibez. Madrid:
Editorial Trotta, 2010.
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal e sua
Conformidade Constitucional. Vol. I. 7 ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2011.
ZAFFARONI, Eugenio Ral et alii. Direito Penal Brasileiro
I: Teoria Geral do Direito Penal. 4 ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2011.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. O Inimigo no Direito
Penal. Trad. Srgio Lamaro. Coleo Pensamento
Criminolgico. 2 ed. Rio de Janeiro: ICC/Revan, 2007.
Notas
1
Para melhor compreenso da sociologia do desvio e
labelling, vide: BECKER, Howard S. Outsiders: estudos de
sociologia do desvio. Trad. Maria Luiza X. de A. Borges. Rio
de Janeiro: Zahar, 2008
2
No julgado de Medida Cautelar no HC 118.580/SP (rel.
Min. Carmen Lcia), de 10.07.13 no STF, o Min. Celso de
Mello esclareceu que as razes de imprescindibilidade da
priso preventiva devem estar fundadas em necessria base
emprica idnea que evidencie a prtica de ato que venha
a comprometer o processo , repudiando pautas de mera
gravidade abstrata do delito ou clamor pblico/social.
3
O Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN),
atravs do InfoPen (Dez/2012), totalizou 508.357 presos
no Brasil, dentre os quais 43% so provisrios e 44,97%
possuem ensino fundamental incompleto, vide: http://
portal.mj.gov.br/depen/.
4
Neste sentido, denuncia Zafaroni (2007) que na Amrica
Latina opera-se uma generalizada medida de segurana
por periculosidade presumida (sob a forma de priso
preventiva pervertida) e s excepcionalmente com penas.
Assim, o poder punitivo exercido mediante medidas de
conteno para suspeitos perigosos, tratando-se na prtica
de uma interveno penal por periculosidade presumida,
base para a imposio de penas sem sentena condenatria
formal maior parte da populao encarcerada.
Por tudo, a hiptese inicial de dilogo
entre os saberes diagnostica a realidade
operativa do sistema processual penal, de
modo que a pr-compreenso do sentido
e do direcionamento do sistema repressivo
possibilita aguar a sensibilidade e
denunciar as leses legalidade penal
e processual penal decorrentes de
interpretaes narcotizadas pela falcia
politicista (CARVALHO, 2011, p. 87).
Assim, os recursos da criminologia crtica
possibilitam uma autocrtica do processo
penal para que, consciente do controle
presente em sua instrumentalidade,
estabelea sua constitucionalizao,
efetivando a tutela do mais dbil
marginalizado. Esta aproximao
disciplinar no se esgota, mas aperfeioa o
procedimento desde a sua fenomenologia,
posto que, ao elucidar sua realidade
operacional, atribui aos atores processuais
o dever constitucional de limitar o poder
punitivo arbitrrio, reduzindo os danos de
sua aplicao e da seletividade social, ao,
pelo menos, efetivar as garantias em jogo.