Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
120
.
A to criticada atuao seletiva no partiria somente dos agentes
encarregados da promoo da Justia, como policiais ou agentes do Ministrio
Pblico ou Judicirio (agentes de criminalizao secundria), pois o prprio pblico/a
populao exerce um poder seletivo na medida em que toma a iniciativa de provocar
a movimentao do sistema penal e da mquina estatal policial e judiciria,
notadamente quando sofrem algum dano, e se polarizam na posio de vtimas,
exigindo medidas sancionatrias contra aqueles aos quais conceituaram como
criminosos.
119
ZAFFARONI, Ral Eugenio; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito
Penal Brasileiro. Parte Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 70-71.
120
SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco.
So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 82. O problema afeto a esta pouca vinculao
ou fidelidade estrutural que se saliente no ser prerrogativa exclusiva deste ou
daquele pas conforme apontado por ROXIN, acaba por imputar ao sistema de
pensamento penal, em seus mais variados contornos, no uma funo de
regularidade ou racionalizao cientfica de juzos de ocasio. Esta constatao, a
propsito, aponta para uma primeira caracterstica do direito penal na sociedade de
risco, qual seja, a desorganizao dos argumentos lgicos e legitimadores das
decises do prprio sistema.
82
Sem olvidar que no se excluem do sistema penal os legisladores
(agentes da criminalizao primria) com suas atuaes normativas, descrevendo
padres e delimitando comportamentos e suas respectivas sanes, no obstante
frequentemente eles mesmos ignorem o que que realmente criam
121
, de acordo
com a situao atual e convenincias ou emergncias do momento, ou em resposta
aos clamores pblicos e miditicos, os quais com alguma freqncia influem na
atuao da classe poltica dirigente em descompasso com os ideais dos Direitos
Humanos e da pacificao social.
O que no poderia deixar de ser, pois a sociedade age e atua dessa
maneira, e o sistema penal nada mais que o reflexo da relao social, dos
movimentos de pesos e contrapesos de um sistema mais amplo do universo dos
fatos, do mundo do ser, buscando solues ou respostas do Direito Penal para o
campo de dever-ser, ou do ento do que ele deveria-ser.
Como pontua ALAMIRO VELLUDO SALVADOR NETTO, das lies
da obra de MICHEL MIAILLE, o sistema jurdico possui independncia e autonomia
(lgica prpria) em face das relaes sociais de produo, mas, ao mesmo tempo
em que desta se diferencia, por esta determinado em ltima instncia
122
, e
portanto, mais do que somente centralizarmos o foco no universo normativo do
dever-ser (ou que deveria ser), antes, mais sensato a cincia jurdica direcionar
este foco para avaliar as estruturas sociais j constitudas pelo aquilo que elas so.
4. 1. Sistema penal e direito penal do risco
A lei penal est inserta no sistema penal como critrio orientador e
delimitador do mbito dentro do qual este sistema est legitimado a reprimir
condutas, sem, contudo, limit-lo sua prpria racionalidade
123
.
_____________
121
ZAFFARONI, Ral Eugenio; PIERANGELI, Jos Henrique. Ob cit, 1997, p. 72.
122
SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco.
So Paulo: Quartier Latin, 2006, P. 81.
123
ZAFFARONI, Ral Eugenio; PIERANGELI, Jos Henrique. Ob cit, 1997, p. 81. A
lei penal marca um mbito dentro do qual o sistema penal de que forma pode
selecionar e criminalizar pessoas. (...). Ou seja, a lei penal deve determinar um
mbito orientador, mas o sistema penal opera em grande parte com uma
83
A sociedade globalizada foi denominada por ULRICH BECH como
Risikogessellschaft, ou seja, uma sociedade de risco, sendo uma Risikoleben
uma vida de risco, onde as noes de certeza, segurana e controle, entram em
colapso, em razo da indefinio do futuro, da inexistncia de fronteiras reais e
simblicas, onde todos so vtimas em potencial e, mais que isso, todos so autores
potenciais, mas tambm todos so os receptores da democratizao dos prejuzos.
A volubilidade das condies de vida, bem como a emergncia de
novas formas de criminalidade, ao lado dos paradigmas de uma sociedade de risco,
traduz-se no desencaixe das estruturas de controle tradicionais do sistema penal.
Como alertou SALVADOR NETTO
124
, o sistema penal e suas escolas apresentam-
se em contradio com esses novos eventos, alm do que o momento da cincia
penal de incertezas e questionamentos, uma vez que sua estrutura no mais
espelha a realidade concreta.
Se o Direito Penal no consegue se amoldar mais s relaes
sociais, este mesmo direito torna-se incapaz de gerenciar esses conflitos
emergentes da sociedade de risco. Ou o sistema penal se modifica, ou ento
utilizam-se os modelos antigos simplesmente unidos por problemas ocasionais.
Da verificao da contradio existente entre as estruturas de
controle com os comportamentos que fomentam a tutela jurisdicional, tendo em vista
que diariamente nossas condies de vida so alteradas.
STRATENWERTH prope o afastamento do direito penal clssico,
arraigado a bens jurdicos com referentes individuais, por um direito penal protetor
das relaes de vida, em si, de maneira autnoma, com o fortalecimento do Poder
Executivo como responsvel pela definio das normas penais em branco e a
expanso do direito penal em resposta ausncia de polticas pblicas de
interveno e preveno. Defende uma nova dogmtica penal que assuma a
posio de enfrentamento antecipado e preventivo das situaes de possvel perigo
orientao que prpria e diferente, excedendo orientao em um sentido e, em
outro, desinteressando-se do espao demarcado, reprimindo o que o direito penal
no o autoriza e deixando de reprimir o que o direito penal lhe ordena.
124
SALVADOR NETTO, 2006, p. 83.
84
na estabilidade social e garantia de expectativas e a segurana do normal
funcionamento dos contextos de interao
125
.
Similarmente, GARCIA MARTN, na Espanha, ressalta que os
institutos gerais do direito penal esto obsoletos e que se projetam sobre esferas
sociais muito reduzidas, incapazes de enfrentar os desafios da sociedade de riscos e
a criminalidade empresarial. E o enfrentamento destas situaes no pode ser
realizado somente pela alterao da legislao penal, mas exige uma ruptura
material, substancial em relao do direito penal liberal. E as novas regulaes do
direito penal deveriam estar fundadas em um sistema que transforme em ilcitos
penais as aes prejudiciais, perpetradas por meio das classes poderosas
126
.
Na lio de FLVIA GOULART PEREIRA, o homem ainda est
indefeso perante suas prprias ameaas, notadamente as ameaas provenientes da
ao industrial, quando os perigos se converteram em poluies de consumo normal
que propagam com o vento, atravs dos recursos hdricos e atravessam as zonas
protegidas da modernidade
127
.
Conforme leciona PABLO RODRIGO AFTEN DA SILVA, em
Aspectos Crticos do Direito Penal na sociedade de risco:
Os riscos que havia anteriormente eram riscos pessoais,
contudo os riscos na sociedade reflexiva ultrapassam as
realidades individuais e at mesmo as fronteiras territoriais e
temporais de tal maneira que se forem produzidos em uma
regio podem afetar outras. De modo que a produo e a
distribuio dos riscos determinantes no mundo
contemporneo gera a impossibilidade de escapar de suas
conseqncias. Esta sociedade mundial do risco
(Weltrisikogesellschaft) trata-se, portanto, de uma sociedade
catastrfica, na medida em que caracteriza pelo surgimento de
catstrofes nucleares, de desastres genticos, de crises
financeiras ou ameaas terroristas globais, e cuja reflexividade
torna maior parte dos aspectos da atividade social suscetveis
_____________
125
Apud BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da
precauo na sociedade de risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, ps. 104..
126
Apud BOTTINI, 2007, p. 105.
127
PEREIRA, Flvia Goulart. Os crimes econmicos na sociedade de risco. Revista
Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 51, p. 109, janeiro/fevereiro de
2005.
85
reviso crnica luz de novas informaes ou
conhecimentos
128
.
Com a emerso de uma sociedade de riscos, conectada ao seu
pluralismo, imersa no fenmeno da globalizao e a massificao da humanidade, e,
de outro lado a figura de um Estado e seu Governo altamente instvel na instituio
de polticas pblicas, surgiram novas formas de criminalidade organizada
transnacional, a poluio ambiental, crimes cometidos nos espaos bioticos e
cibernticos, cujos efeitos deletrios se ubiquam e afetam a sociedade como um
todo, exigindo-se do intrprete a anlise de outros paradigmas de imputao penal,
posto que as concepes mecanicistas e fisiolgicas da causalidade no supririam o
necessrio argumento jurdico para compreenso de um Direito Penal, no
meramente simblico, mas que assuma sua real misso de pacificao social, sua
funo poltica no ordenamento do sistema penal, instrumento para a manifestao
externa da solidariedade humana e ltimo remdio interventivo para a proteo da
dignidade humana.
AFLEN DA SILVA, leciona que o direito penal do risco caracteriza-se
pelo fato de que o comportamento que vem a ser tipificado no ser considerado
previamente como socialmente inadequado, mas ao revs, tal criminalizado para
que seja considerado como socialmente desvalorado. Enquanto que no direito penal
clssico as condutas no eram criminalizadas por si, mas porque se apresentavam
como socialmente inadequadas. Contrariamente, no direito penal do risco, probem-
se condutas para que com isso elas se tornem socialmente inadequadas
129
.
Prossegue, ademais, a criminalizao na tica do direito penal do
risco est enfocada nos comportamentos cujas conseqncias transcendem
criminalidade clssica violenta do sujeito individual.
Na tica de PRITTWITZ o Direito Penal do risco um mutao do
direito penal expansivo, sendo moderno tambm em relao ao modo como ele
_____________
128
SILVA, Pablo Rodrigo Aflen da. Aspectos crticos do direito penal na sociedade
de risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 46, p. 79, janeiro-
fevereiro de 2004.
129
SILVA, Pablo R. A., 2004, 83.
86
compreendido e legitimado. Assim, as condutas criminalizadas pelo direito penal do
risco se do antes por descuido que por sordidez, sendo que, por si mesmas, so
completamente incuas e inofensivas, mas s atravs de sua cumulao ou com a
considerao de muitas perspectivas aparece a sua gravidade
130
. PRITTWITZ
entende que o Direito Penal do Inimigo a conseqncia de um Direito Penal do
risco, que se desenvolveu e continua a se desenvolver na direo errada
independentemente de se descrever o direito do risco como um direito que j
passou a ser do inimigo
131
Para CANCIO MELI, na evoluo atual delineiam-se tendncias
que, em seu conjunto, representam traos de um Direito Penal da colocao em
risco de caractersticas antiliberais, e que constituem a genealogia do Direito Penal
do Inimigo
132
.
Sem embargo, ressalta FLAVIA GOULART PEREIRA, a respeito da
compreenso do risco na sociedade ps-moderna, sobre a necessidade de
atentarmos para o lado obscuro do desenfreado desenvolvimento da tcnica e da
cincia, cujo domnio pela deciso humana traz como conseqncia concretos males
a todos. Nesse sentido:
Em primeiro lugar, preciso diferenciar a dimenso subjetiva
da insegurana de sua dimenso objetiva. Na sociedade de
risco, por mltiplas causas, os indivduos experimentam maior
intensidade na dimenso subjetiva dos riscos do que em sua
dimenso objetiva. Uma dessas causas pode ser encontrada
na forma de atuao dos meios de comunicao que
transmitem imagens da realidade fazendo com que o receptor
tenha a iluso de que o que lhe apresentado est muito
prximo de si, gerando percepes inexatas da realidade por
um lado e, por outro, um sentimento de impotncia. Ademais, a
reiterao e a dramatizao dos fatos levam falsa impresso
de multiplicao dos ilcitos e catstrofes, gerando uma
segurana subjetiva maior do que o nvel de risco objetivo. (...)
Em segundo lugar, h que se atentar ao fato de que na
sociedade ps-industrial, a criao ou potenciao dos riscos
decorre de decises humanas, ou como danos que a
sociedade se inflige a si mesma, embora como algo que
independente da inteno humana. Os tradicionais dramas
_____________
130
SILVA, Pablo R. A., 2004, p. 84.
131
MORAES, 2008, p. 180.
132
MORAES, 2008, p. 177.
87
humanos, mais ligados natureza e s doenas afastam-se
dos novos riscos, que so produzidos pelo homem. So
baseados em decises que tm como fundamento as
vantagens e as oportunidades econmicas ou tcnicas e que
aceitam os desastres como uma das faces do progresso
133
.
Destarte, a necessidade de se proteger novos bens jurdicos de
carter difuso frente a uma sociedade de riscos, exige do direito penal atual uma
funo diversa do modelo clssico, como o de gestor dos riscos frente
potencialidade dos perigos que se avizinham para contra todo o tecido social.
O que demonstra que o direito penal a ltima fronteira interventiva,
onde os demais institutos jurdicos, filosficos, ticos e sociolgicos falharam, pois
no lograram xito em obstar a diversidade de situaes geradoras de perigo difuso
para a sociedade.
A problemtica de se socorrer do direito penal como guardio e
gestor de riscos de se incorrer em excessiva interveno autoritria na vida
privada, na esfera individual, sendo que cada cidado poderia ser visto como um
potencial autor e criador de perigos, em detrimento das garantias constitucionais,
num esvaziamento das instituies centrais da dogmtica penal, desembocando
numa poltica criminal simblica, ritualstica e opressora, geradora de excluso social
s minorias, perseguies e intolerncia.
A ausncia de definies, limitaes e garantias a respeito do bem
jurdico de carter difuso a ser tutelado frente nova criminalidade organizada
transnacional, a poluio ambiental, crimes cometidos nos espaos bioticos e
cibernticos,, inserta numa sociedade de riscos, aliado possibilidade latente dos
meios de comunicao de divulgar fatos que podero gerar percepes equivocadas
e o terror quanto a uma insegurana latente, com uso de um tratamento jurdico
diferenciado, com excessiva flexibilizao das regras dos sistemas, tende a exigir
demais do direito penal, o qual dificilmente evitar a reproduo de riscos, com a
simples responsabilizao da sano penal.
_____________
133
PEREIRA, 2005, p.110.
88
Nesse sentido, AFLEN DA SILVA ilustrando a observao de
MANOLEDAKIS de que quanto mais o direito penal tende globalizao e a
persecuo penal se internacionaliza nos mbitos mais importantes da
criminalidade, tanto mais se evidencia o desvio dos princpios jurdico-penais e tanto
mais dolorosa a eroso da nossa herana cultural coletiva.
Destarte, segundo LUHMANN, no h segurana alm do momento.
Somente a insegurana pode ser representada como duradoura, e isto conduz,
conforme AFLEN DA SILVA, indeterminao do futuro, que, por sua vez, conduz
incerteza, a um fator de insegurana que conta com uma emocionalizao e uma
moralizao do discurso pblico
134
.
Apenas com carter elucidativo, destacamos algumas tendncias no
plano poltico-criminal quanto manuteno do sistema penal ou sua diminuio,
4. 1. 1. Neorretribucionismo
A corrente neorretribucionista tem inspirado fortemente a poltica
criminal norte-americana das ltimas dcadas, na crena no funcionamento do
sistema penal, na eficcia de sua operacionalidade, na aplicao persistente e
implacvel do direito (preveno geral positiva, na linha do funcionalismo radical). O
importante no a severidade da pena, seno a sua efetiva e inarredvel aplicao
e execuo
135
.
Advogam pelo melhor funcionamento do sistema, melhoria das suas
condies e estrutura, inspirados na ideologia do movimento da lei e da ordem (law
and order), consideram que a criminalidade aumenta quando o sistema fracassa,
porque isso diminui os riscos (custos) pra o infrator, favorecendo a infrao penal.
No confiam em nenhuma utilidade para a pena de priso, porque entendem que na
priso nenhum tipo de tratamento funciona
136
.
_____________
134
SILVA, Pablo R. A., 2004, p. 77.
135
GOMES, Luiz Flvio Gomes. Direito Penal: parte geral, introduo, volume 1. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 53.
136
GOMES, 2003, p. 54.
89
4. 1. 2. Abolicionismo
O abolicionismo penal constitui um conjunto heterogneo de
doutrinas e teorias, cuja caracterstica comum negao de qualquer justificao ou
legitimidade externa interveno punitiva do Estado sobre a punibilidade.
A corrente abolicionista radical sustenta que a pena e o prprio
Direito Penal possuem mais efeitos negativos que positivos e prope o
desaparecimento do sistema penal, no reconhecendo a legitimidade do Direito
Penal para o controle social. Advm das influncias das teorias polticas anarquistas,
que submetem critica da legitimao qualquer forma de controle social, quer penal
ou no. Propugna a eliminao total de qualquer controle formal do delito.Tem sido
expressada no individualismo anrquico de MAX STIRNER, partindo da
desvalorizao de quaisquer ordens ou regras, no apenas jurdicas, mas inclusive
morais
137
.
A corrente abolicionista menos radical (ou holstica) limita-se a
reivindicar a supresso da pena enquanto medida jurdica coercitiva e a extino do
Direito Penal, mas afirma a necessidade de manuteno de outras formas de
controle social, rechaando a sano penal como instrumento de controle de classes
economicamente dominadas e defendem a insero de modos sociais de preveno
de delitos, notadamente pela vigilncia coletiva e da educao moral.
Diversamente da postura amoral individualista e egosta da filosofia
de Stirner, tais doutrinas abolicionistas menos radicais, alm de serem
marcadamente moralistas e de solidariedade, so influenciadas pelo jusnaturalismo,
como sendo uma moral superior que deveria regulamentar diretamente a futura
sociedade.
Ambas deslegitimam o Direito Penal por causar sofrimentos
desnecessrios parcelas especficas da populao, sendo que este sofrimento, na
forma de pena, de difcil controle e no tem nenhum efeito positivo sobre as
pessoas que o sofrem. O abolicionismo parte da premissa de que o crime no uma
_____________
137
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2002, p. 201.
90
realidade ontolgica e, dessa forma, necessria se faz a avaliao crtica da justia
penal como uma construo humana e como ordem natural.
Os conflitos poderiam ser resolvidos ou solucionados por seus
protagonistas, a sociedade civil e os sujeitos implicados no conflito, margem das
instituies estatais
138
.
Representantes da corrente abolicionista so, em sua maioria os
criminlogos: HULSMAN e BERNAT DE CELIS, NILS CHRISTIE. Na Itlia:
BASAGLIA. Inglaterra: LAING. Eua: SAZS e MATTHIESEN.
Diferentemente da pena de morte, em que houve paulatina abolio
na maioria dos pases, j a pena de priso, apesar de no ter logrado sua total
abolio em nenhum pas civilizado, tem-se conseguido, contudo, sua reduo
progressiva aos delitos de escassa e mdia gravidade.
A crtica que se fez contra as teorias abolicionistas quanto aos
modelos alternativos propostos para a substituio do Direito Penal, como formas de
controle no jurdicas, mas sim morais e/ou sociais, tais como, o olho pblico, a
fora invisvel da educao moral, a solidariedade teraputica, a difuso social da
vigilncia e do controle e a presso da opinio pblica
139
.
Segundo CLAUS ROXIN, as suposies do movimento abolicionista
so realistas, o futuro do Direito Penal s pode consistir em sua abolio, mas, a
inspirao social-romntica de tais ideias acentuada demais para que possam ser
seguidas. Uma sociedade livre do Direito Penal pressuporia, antes de mais nada,
que atravs de um controle de natalidade, de mercados comuns e de uma
sociedade que eliminasse as causas do crime e a delinqncia. A situao do
delinquente no melhoraria se o controle do crime fosse transferido para uma
instituio arbitral independente do Estado. A discriminao social pode ser pior que
a estatal
140
.
Destarte, essas fontes alternativas e substitutivas alm de serem
conceitos vagos, no demonstram possurem maior referencial de legitimidade que o
_____________
138
CONDE; HASSEMER, 2008, p. 283.
139
FERRAJOLI, 2002, p. 202.
91
prprio instituto do Direito Penal, eis que no se delimitou quais sero seus
contornou e limites, podendo, inclusive, como no caso da opinio pblica se tornar
desptica, autoritria e enganosa.
4. 1. 3. Direito Penal Mnimo
O Direito Penal mnimo propugna pela diminuio da interveno do
Direito Penal com as mximas garantias, reconhecendo a utilidade social ao sistema
penal e, portanto, admite sua legitimao, pois nenhuma sociedade pode conviver
sem controle, e na sua falta, a sobreviro outras formas de controle muito mais
inseguras e totalitrias que a atual e provavelmente sem as garantias mnimas dos
direitos do cidado
141
.
Representantes dessa escola so: BARATTA, WINFRIED
HASSEMER, EUGENIO RAL ZAFFARONI, RAL CERVINI, LUIZ FLVIO
GOMES.
A corrente minimalista propugna sobre a existncia de um injusto
jushumanista de violao aos direitos ao desenvolvimento, com conseqncias mais
graves nos pases da Amrica Latina, O injusto jushumanista de violao do direito
ao desenvolvimento no poderia ser obstaculizado porque pertence distribuio
planetria do poder, tendo por efeitos o aumento das condies e da violncia social
interna, o que pode levar a genocdios internos e destruio do sistema produtivo,
submetendo-se a um subdesenvolvimento ainda pior, como decorrncia de uma
violncia incontrolvel.
O movimento minimalista defende a aplicao dos princpios da
ultima ratio e da fragmentariedade que preconizam que o Direito Penal somente
dever atuar na defesa dos bens jurdicos imprescindveis coexistncia pacfica em
sociedade e que no pudessem ser eficazmente protegidos de forma menos
gravosa. Ou seja, como ultima ratio, somente quando for absolutamente
necessria sobrevivncia da comunidade, quando as aes e omisses forem
140
ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Traduo Lus Greco. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 04-05.
141
GOMES, 2003, p. 54.
92
dotadas de intenso grau de reprovabilidade e lesionarem intoleravelmente bens
jurdicos penalmente relevantes, somente nesses casos, estaremos autorizados a
invocar a interveno da tutela da Lei Penal.
Parte-se do pressuposto de que se a interveno do sistema penal
violenta, ento pouco apresenta de racional e resulta ainda em mais violncia, posto
que nada mais faria seno acrescentar violncia quela que perigosamente j
produz o injusto jushumanista a que continuamente submete-se a todos. Por
conseguinte, o sistema penal estaria mais acentuando os efeitos gravssimos que a
agresso produz mediante o injusto jushumanista, o que resulta num suicdio
142
.
A proposta do Direito Penal mnimo no acabar com o Direito
Penal, seno minimizar sua utilizao para a resoluo dos conflitos penais, no s
quanto ao seu mbito de incidncia, mas tambm quanto intensidade e o grau de
resposta estatal. As metas da corrente so: descriminalizao (retirar o carter
criminoso do fato); despenalizao (atenuar a resposta, sem retirar o carter do
fato); desjudicializao (afastar o conflito da esfera judicial) e descarcerizao (evitar
a priso provisria)
143
.
4. 2. Criminalidade de massa e criminalidade moderna
Os delitos de massa esto centrados na propriedade individualizada
e indicam uma relao estrutural de desigualdade, referindo-se aos crimes dos no
possudos em desfavor daqueles que possuem. So os delitos que mais facilmente
so abarcados pela estrutura do direito penal clssico, centrado principalmente na
proteo da propriedade.
J, os crimes de modernidade dependem dos meios de produo,
so decorrentes da deteno da propriedade e no pressupem necessariamente
uma relao de desigualdade, mas ao contrrio, demandam o controle ou
gerenciamento do uso da propriedade e do capital, sem os quais no se realiza o
_____________
142
ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 80-81.
143
GOMES, 2003, p. 54-55;
93
prprio crime. Refletem na economia, nas relaes de consumo, no meio ambiente,
no Estado, sendo que o universo de vtimas atingidas imensurvel.
Feitas essas consideraes preliminares, passaremos a esclarecer e
identificar, do ponto de vista criminolgico, critrios de diferenciao entre a
criminalidade de massa e a moderna.
4. 2. 1. Delimitao criminolgica da categoria criminalidade de massa
O fenmeno social denominado criminalidade de massa, ou
criminalidade convencional, desenvolveu-se a partir do surgimento do Estado
nacional de cunho iluminista e liberal, nos fins do sculo XVIII e incio do sculo XIX,
onde a organizao poltico-social do Estado, centrava-se na propriedade privada e
na ideia de existncia de um contrato social, pelo qual cada homem concedia
parcela de sua liberdade e de seu poder de autodeterminao ao Estado.
Com o advento da Revoluo Industrial, houve a necessidade de
aprimorar tcnicas de disciplina e controle sobre o trabalho advindo das classes
mais baixas, a fim de incrementar a produo fabril, e para isto, estruturou-se um
arcabouo repressivo composto de normas incriminadoras, estabelecimentos
prisionais e instituies policiais e persecutrias, que visavam, primacialmente,
proteo da propriedade, voltada aos despossudos do sistema socioeconmico
144
.
Nesse contexto, as teorias criminolgicas do consenso admitiam a
ideia de pacto social, na medida em que entendiam que as estruturas sociais eram
baseadas num consenso axiolgico entre seus integrantes, submetendo-se s
normas vigentes e padres sociais dominantes, e os comportamentos desviantes
eram considerados como uma disfuno ou falha do sistema social
145
.
Da Escola de Chicago, podem se vislumbrar as teorias do consenso
no mbito da teoria das associaes ou contatos diferenciais (SUTHERLAND) , da
_____________
144
SARCEDO, Leandro. Criminalidade moderna versus criminalidade de massa. In:
S, Alvino Augusto de; SHECAIRA, Srgio Salomo (Orgs.) Criminologia e os
problemas da atualidade. So Paulo: Atlas, 2008, p. 163.
145
SARCEDO, 2008, p. 164.
94
anomia (DURKHEIM, MERTON e PARSONS) e das subculturas ou neutralizao
(FLETCHER, COHEN, SYKES e MATZA).
Segundo LEANDRO SARCEDO, somente a partir da segunda
metade do sculo XX que nasceram as teorias criminolgicas do conflito, de
concepo marxista e deslocaram o eixo de compreenso do fenmeno da
criminalidade dos mais pobres para a luta entre as classes sociais dominante e
dominada
146
. Entre elas, a teoria do conflito do labbeling approach (GOFFMAN,
LEMERT e BECKER) e da criminologia crtica se destacam.
Com exceo da teoria da associao diferencial, as teorias
criminolgicas do consenso e do conflito buscam explicar o fenmeno social da
chamada criminalidade de massa, ou dos mais pobres, porquanto o ataque ao
patrimnio o ponto focal desta e das respectivas teorias, seja do prisma do
desajuste dos mais pobres ao consenso social, seja como comportamento
considerado como desviante na tica dos mais ricos. A figura da vtima na
criminalidade de massa a pessoa possuidora de algum bem patrimonial que lhe foi
despojado
147
. E as tcnicas de interveno social so exclusivamente formais,
exercidas pelo aparelho repressor estatal, caracterizadas pelo binmio policiamento
ostensivo e encarceramento.
4. 2. 2. Delimitao criminolgica da categoria criminalidade moderna
Explana LEANDRO SARCEDO, que nos ltimos 30 anos do sculo
XX e neste incio do sculo XXI, o planeta vem experimentando um assaz
desenvolvimento tecnolgico, permitindo o fluxo de informaes, capitais e pessoas
ao redor do globo terrestre, rebaixando fronteiras, fluidificando a soberania dos
Estados nacionais, descortinando novos mercados e aumentando o fluxo de ideias e
conhecimentos.
Em razo da poltica neoliberal, as empresas transnacionais, em
reao aos movimentos de resistncia organizada dos sindicatos, passaram a agir
como verdadeiros atores polticos para defender seus interesses globais.
_____________
146
SARCEDO, 2008, p. 165.
95
Em contrapartida, em razo do individualismo na sociedade ps-
moderna, as pessoas foram relegadas inao poltica, pois se aperceberam sua
frgil condio de influir nos destinos de sua prpria classe social, muito menos nos
da sociedade como um todo. A introduo de novos padres de competio pelos
postos de trabalho, conduziu-se s situaes de subemprego, vez que o capitalismo
transnacional j no mais depende da massa trabalhadora de um determinado
Estado nacional.
148
.
Leciona SARCEDO que o chamado Estado Global converte-se
numa entidade impalpvel, mas com poder de determinar rumos do Estado
Nacional, que j no pode mais fazer frente intangibilidade da atividade
econmica, livre dos empecilhos da classe poltica e trabalhista. Em razo disso, o
modelo poltico do Estado Nacional vem se enfraquecendo perante o poderio
econmico das empresas transnacionais
149
.
O desenvolvimento tecnocientfico e a superespecilizao criaram
situaes propcias para a gerao de riscos e danos que atingem a coletividade de
pessoas, as quais no se apercebem imediatamente da lesividade das aes a que
esto submetidas. Para SARCEDO, tais aes econmicas que ganham relevo
criminolgico no so violentas, podem ser perpetradas distncia, no anonimato
garantido pela estrutura funcional das grandes corporaes, e, na maioria das
vezes, operam-se por comportamentos omissivos.
A criminalidade moderna tem seu principal espectro de ocorrncia
dentro das atividades especficas, pouco conhecidas das grandes corporaes
empresariais transnacionais ou mesmo de complexas organizaes criminosas
igualmente sem fronteiras geogrficas, tais como: a remessa ilegal de divisas,
fraudes no mercado financeiro de capitais, degradao do meio ambiente, lavagem
de dinheiro e trfico internacional entorpecentes de pessoas e arma, alm da
corrupo
150
.
147
SARCEDO, 2008, p. 165-166.
148
SARCEDO, 2008, p. 165..
149
SARCEDO, 2008, p. 166.
150
SARCEDO, 2008, p. 166-167.
96
4. 3. Labelling Approach
Na nsia de proteger seu espao social a prpria sociedade
invariavelmente seleciona e marginaliza pessoas, geralmente vindas das classes
mais desfavorecidas e esquecidas das polticas governamentais, ao polariz-las
como perigosas, suspeitas e que inspiram controle de suas aes e, desse modo,
conseguem estereotip-las, operando-se inevitavelmente o fenmeno do labelling
approach ou etiquetamento.
A teoria do etiquetamento ou labelling approach surgiu nos
Estados Unidos nos anos 60, recebendo os influxos do interacionismo simblico,
baseado no paradigma da reao social (ou paradigma do controle ou da
definio), em oposio s teorias etiolgicas. Teve como seus principais expoentes
H. BECKER, ERVING GOFFMAN e LEMERT. Apresenta a concepo de que a
criminalidade no a qualidade de uma determinada conduta, mas o resultado de
um processo atravs do qual se atribui dita qualidade, ou seja, deflui-se de um
processo de estigmatizao e, portanto, um comportamento somente ser
considerado criminoso se a sociedade decidir como tal.
Para o labelling approach, o fato criminoso aquilo que a
sociedade adjetiva a qualidade de criminoso, de acordo com a concepo social, a
interpretao comunitria, poltica, econmica e psicolgica, que se infere dos
rtulos j impostos sobre determinado agente. Assim, o agente j estigmatizado pela
sociedade, depreciado em sua dignidade, torna-se fcil candidato s instncias
penais, as quais, rpida, clere e eficazmente promovem a sua condenao.
FRANCISCO MUNZ CONDE e WINFRIED HASSEMER destacam
que um dos grandes acertos do labelling approach o fato de suplantado com a
pr-concepo de que os delinqentes so uma espcie de categoria separada do
97
restante dos cidados
151
, porquanto a sua identificao no depende somente de
suas condies pessoais, ou situao social, mas tambm das instncias de controle
formais e informais, dos grupos de presso (lobbies), ressaltando que a eleio dos
bens jurdicos pelo legislador no se trata de um processo autnomo, mas
condicionado a outras instncias econmicas, sociais, ideolgicas ou polticas.
Assevera VERA REGINA PEREIRA DE ANDRADE que no h se
conceber o sistema penal como algo esttico, mas sim como um processo articulado
e dinmico de criminalizao, concorrendo para ele todas as agncias do controle
social formal, quer pelo Legislador (criminalizao primria), passando pela Polcia e
a Justia (criminalizao secundria) at o sistema penitencirio e tambm os
mecanismos do controle social informal (o que no exclui a prpria populao),
atuando todas no de forma isolada, nem autossuficientes, mas agindo no mais alto
grau de sistematizao num approach integrado
152
.
No obstante tais ponderaes acerca da existncia de um
approach integrado no sistema penal, suposta ou debilmente articulado na
etiquetagem de personas desviantes da normalidade, observamos que as agncias
formais de controle social nem sempre permanecem realmente em verdadeira
integrao discursiva ou articulao previamente harmnicas. Isto se d, em razo
da compartimentalizao das funes dos diferentes agentes encarregados.
Sem embargo, sobre os discursos plurais no sistema penal,
pontificam ZAFFARONI e PIERANGELI que cada um dos setores convergentes no
sistema penal trata de se justificar, e que no h uma unidade de ideologias, mas
sim uma pluralidade delas, numa multiplicidade de discursos.
O discurso jurdico ou judicial , por regra geral, garantidor,
baseado na retribuio ou na ressocializao (na Argentina e
_____________
151
CONDE, Francisco Muoz; HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia.
Traduo por Cntia Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
116.
152
ANDRADE, Vera Regina P. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao
social: mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no
senso comum. Revista Brasileira de Cincias Criminais n. 30, ano 16 junho de
1995, p. 24-26.
<http://www.digiacomo.adv.br/presite/assets/doc/artigo_dos_paradigmas_para_estud
o.pdf>
98
no Brasil costumam-se combinar ambos); o discurso policial
predominantemente moralizante; o discurso penitencirio
predominantemente teraputico ou de tratamento. O
discurso judicial desenvolve sua prpria cultura: pragmtica,
legalista, regulamentadora, de mera anlise da letra da lei, com
clara tendncia burocratizao. As expresses moralizantes
policiais e pedaggicas penitencirias no ocultam tampouco
sua tendncia burocratizante. Em geral, h uma manifesta
separao de funes com contradio de discursos e atitudes,
o que d por resultado uma compartimentalizao do
sistema penal: a polcia atua ignorando o discurso judicial e
atividade que o justifica; a instruo, quando judicial, ignora o
discurso e a atividade sentenciadora; a segunda instncia
ignora as consideraes da primeira que no coincidem com
seu prprio discurso de maior isolamento; o discurso
penitencirio ignora todo o resto
153
.
Da compartimentalizao das funes e seus agentes implica
inevitavelmente compartimentalizao dos discursos ou dos argumentos dos seus
respectivos atores. Como corolrio desta segmentao, no raro, isto desgua numa
verdadeira Torre de Babel Retrica, pois cada um dos seus agentes e das intenes
explcitas ou implcitas que os movem, procura defender o seu ponto de vista,
apegam-se aos seus racionalismos, defendem suas ideologias, refutam observaes
ou contribuies de ordem diversa, muitas vezes, sem o necessrio bom senso e a
reflexo necessria para com a problemtica de todo o sistema penal e sua funo
em crise paradigmtica e descompasso com a realidade.
Portanto, um approach integrado no mbito do sistema penal no
significa que as agncias formais de controle defendam os mesmos discursos de
fundamentao ou se articulem entre si previamente em conluio para eleger quem
mereceria receber a carga penal, qual deveria ser marginalizado e quem deveria ser
excludo e banido do convvio social atravs da recluso.
Em razo da compartimentalizao do sistema penal e da
pluralidade dos discursos de fundamentao, bem como da diversidade ideolgica e
poltica, observamos que o fenmeno do labelling approach se desenvolve,
sobretudo, no mbito de cada um destes discursos ideolgicos oriundos cada qual
das respectivas agncias de controle (primrias ou secundrias), notadamente na
_____________
153
ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 72-73, grifos nossos.
99
posio de bipolaridade que se instala ao definir quem a vtima e quem o
ofensor, o que no deixa de ser, ao final, um processo seletivo que receber as
variveis quantitativas na medida em que o comportamento tido como desviante
aquele determinado pela maioria daqueles que participam desse sistema de
controle, ou ento, do rgo julgador que possui sempre a ltima palavra.
Surgiu a suspeita de que os sistemas penais selecionam um
grupo de pessoas dos setores mais humildes e marginalizados,
os criminaliza e os mostra ao resto dos setores marginalizados,
como limites de seu espao social. Ao mesmo tempo,
tambm parece que os setores que na estrutura de poder tm
a deciso geral de determinar o sentido da criminalizao tm
tambm o poder de subtrair-se mesma (de fazer-se a si
mesmos vulnerveis ou invulnerveis ao prprio sistema de
criminalizao que criam). Isto o vemos muito claro em uma
sociedade de castas, onde a casta superior se declarava
invulnervel ao sistema penal em razo de que nela se
concentravam as reencarnaes dos espritos mais evoludos
justificando ideolgica mas o fenmeno no s se daria em
tais limites toscamente evidentes, e sim em menor medida e
com outros discursos de justificao em todos os sistemas
penais, desde que toda sociedade gera marginalizao.
154
Portanto, da primeira premissa de que os sistemas penais
selecionam pessoas ou grupos de pessoas dos setores mais humildes e os
marginalizam, etiquetando-os no fenmeno do labelling approach, se extrai
tambm outra varivel, a de que tal fenmeno no deixa de receber os influxos da
prpria sociedade, no se olvidando de que as instncias e agncias formais,
encarregadas de definir comportamentos a serem criminalizados, so constitudas
tambm pelos grupos sociais de todas as escalas da sociedade, no s da classe
hegemnica.
Nesse sentido destacam FRANCISCO MUNZ CONDE e
WINFRIED HASSEMER que os representantes da ala menos radical da teoria do
labbeling approach reconhecem que os mecanismos de etiquetamento se
encontram no s no mbito do controle formal, mas operam-se desde cedo no
informal, fora das agncias formais de controle aonde se do os processos de
_____________
154
ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 75
100
interao simblica
155
. O fenmeno ocorre no s no sistema penal, exclusivamente,
mas transpassa-lhe, sendo-lhe antecedente e simultneo.
Assim, quer no mbito familiar, quando se define quem o ovelha
negra; quer na escola, onde os professores definem quem o estudante
problemtico e marginal; assim como na comunidade como um todo que se define
quem a pessoa perigosa ou o pedfilo, inegvel que o fenmeno do labbeling
approach opera-se ineludivelmente na sociedade, e no s no interior do sistema
penal, pois este se trata do contedo daquela contingente.
Destarte, o sistema social, e nele se situa o jurdico-penal, trata-se
de uma estrutura complexa que abrange a totalidade dos comportamentos possveis
dentro da sociedade, com possibilidades de variao, contradies e alternativas.
Segundo LUIZ FERNANDO COELHO, essa estrutura social pode ser reduzida pelo
prprio sistema por meio de um processo de seletividade, implicando a reduo do
mbito das possibilidades.
os critrios dessa seletividade so os valores, os quais esto
todavia encerrados nas instncias de normatividade, que
constituem os meios pelos quais ocorre a participao decisria
do poder. Quando esta seletividade, levada a efeito pelo poder
a partir dos valores e revelada pelas instncias normativas,
recebe a adeso de uma maioria grupal significativa, de modo
a ser erigida em pressuposto das prprias decises individuais,
ocorre a concretizao jurdica dos valores.
156
Por isto, substancial a concluso de que inevitavelmente toda a
sociedade gera a marginalizao, por meio dos critrios de seletividade, o que no
induz certeza de que o sistema penal seja constitudo de agentes de controle que
pensam, identificam e interpretam o fenmeno criminoso de igual modo, ou que o
discurso hegemnico e totalitrio contaminou indelevelmente a todos, mas sim que o
fenmeno da seletividade foi tido e havido pela sociedade e que posteriormente, na
instncia processual-penal, pode refletir-se pela maioria dos agentes das instncias
de controle, ou ento pelo seu mais importante, pelo Judicirio, encarregado de
dizer o direito ao caso concreto, sempre em ltima instncia.
_____________
155
CONDE; HASSEMER, 2008, p. 111.
101
Os fenmenos da seletividade, do labelling approach e do
etiquetamento, no deixam de ser fenmenos de valorao, de atribuio de
significados, ocorrente na sociedade como um todo e no s na instncia penal
exclusivamente.
Esclarece VERA REGINA PEREIRA DE ANDRADE que os
processos de etiquetamento e a criminalizao seletiva operada pelo sistema penal
tambm se integra mecnica do controle social global da conduta desviada, dentro
de um sistema de maior amplitude, no seio do controle social informal, como a
famlia e a escola (o filho estigmatizado como "ovelha negra" pela famlia, o aluno
como " difcil" pelo professor etc.) e o mercado de trabalho, entre outros
157
.
De outro vrtice, CONDE e HASSEMER detectam problemas de
fundamentao na teoria do etiquetamento, porquanto o interesse da investigao
se distancia do desviado e de seu meio social e se aproxima daqueles que o
definem como desviado
158
, ou seja, em vez de explicar a criminalidade (o
fenmeno), pretende-se explicar a criminalizao (a imputao criminal); em vez de
se analisar o fato criminoso, se investiga o controlador; e consequentemente o
autor do delito passa a ser a vtima dos processos de definio.
Cedio que os tericos do etiquetamento provocaram uma mudana
paradigmtica na Criminologia, porm, h que se ressaltar que em vez de explicar a
criminalidade, o que se faz explicar a criminalizao, e o autor do delito passa a
ser a vtima dos processos de definio, como alertam CONDE e HASSEMER
159
.
Inegavelmente a teoria do labbeling approach trouxe importantes
aportes para a compreenso do fato criminoso, notadamente quanto superao da
pr-concepo dos delinqentes como categoria apartada do restante dos cidados,
porm o seu campo de ateno vai alm do sistema penal.
Destarte, o fenmeno merece ponderaes, pois sua atuao
transpe-se por todo o sistema social, por toda a malha da sociedade, corolrio do
preconceito, dos prejulgamentos e da cultura, no sendo uma caracterstica
156
COELHO, 2003, p.290.
157
ANDRADE, Vera Regina P. ob cit. 1995, p. 24-26.
158
CONDE; HASSEMER, 2008, p. 115.
159
CONDE; HASSEMER, 2008, p. 111.
102
exclusiva e interna s do sistema penal, mas sim mais uma das mecnicas do
controle social, dentro da ideologia inerente ao poltico-social
160
.
Cuidado este que se deve observar, pois, do contrrio, quando se
pretende buscar justificativas nos controladores, nas agncias formais de controle
que integram o sistema penal, ao invs de se analisar o fato praticado; ao transferir o
foco do ru legitimidade da Administrao da Justia, traduzir-se-ia num evidente
Direito Penal do Autor s avessas pro reo, e no num estudo do Direito Penal do
fato, at com possveis graves violaes aos interesses da vtima - o convidado de
pedra de BERISTAIN -, que sofrer um a grau tercirio de vitimizao
161
.
Destarte, no h como se considerar que todo o sistema penal e que
todas as instncias formais de controle sejam a fonte nica de definio e valorao
do criminoso e sua estigmatizao, mas a sociedade em geral, como um todo, ou
sua maioria, procede assim, estigmatizando aquele ser humano que refoge
normalidade tida e havia pelos vetores culturais, sociais, econmicos, polticos e
psicolgicos.
A nica soluo se evitar concepes estigmatizantes quanto ao
autor do fato delituoso, e focar-se na anlise da conduta, e no no autor, nem dos
seus controladores, mas antes dissecar a gnese e o desenvolvimento do fato
criminoso, em todas as suas etapas, bem como nas suas consequncias para com a
vtima e para com o meio social, orientados pelo princpio da Dignidade Humana.
Com efeito, o paradigma do controle, ancorado na teoria da
definio, proposto pela Teoria do Labelling Approach, deve ser observado no
_____________
160
COELHO, 2003, p. 65. Em outras palavras, a partir da epistemologia crtica
verificou-se que a ideologia inerente ao social, mais ainda que o social se
confunde com o ideolgico, e o conhecimento que dele se tem passa a ser uma
participao e tambm uma reconstruo.
161
BERISTAIN, Antonio. Nova Criminologia luz do direito penal e da vitimologia.
Braslia: Universidade de Braslia, 2000, p. 105. Leciona BERISTAIN que por
vitimao secundria relaciona-se aos sofrimentos que s vtimas, s testemunhas
e majoritariamente os sujeitos passivos de um delito lhes impem as instituies
mais ou menos diretamente encarregadas de fazer justia: policiais,
investigadores, delegados, criminlogos, funcionrios de instituies pentencirias
etc. A vitimao terciria emerge-se como resultado das vivncias e dos processos
de atribuio e rotulao, como conseqncia ou valor acrescentado das
vitimaes primria e secundria precedentes
103
contexto que revele a sua amplitude social, no simplesmente comprimi-lo para
reencaix-lo nas cercanias do sistema penal, como se este fosse a fonte nica que
gerasse exclusivamente a estigmatizao de oprimidos, sendo que o fenmeno se
expande por toda a malha social e integra mecnica do controle social global da
conduta desviada.
4. 4. Panptico: Fossilizao e burocratizao do sistema penal
Acerca da funo preventiva geral busca-se dissuadir a sociedade
em geral a no imitar o exemplo do delinqente, enquanto que a funo preventiva
especial opera-se eminentemente sobre este, aplicando-lhe a sano
correspondente ou at mesmo objetivando sua ressocializao.
Tem-se questionado se realmente os sistemas penais efetivam a to
propalada funo preventiva, posto que os ndices de criminalidade crescem em
propores alarmantes, sem contar os fatos criminosos que permanecem ocultos
nas cifras negras pelo desinteresse da prpria vtima, ou por fatores externos,
(coao), por dependncia psicolgica ou econmica com o ofensor (problemtica
da violncia domstica) ou at mesmo pela baixa credibilidade no tocante
efetividade na soluo dos conflitos nas instncias penais.
O sistema penal padece de um aparente paradoxo. Est submetido
a dois condicionamentos que aparentam ser antagnicos, contudo, nada mais so
que as faces da mesma moeda, eis que cunhada para a tcnica de controle que,
simultaneamente, tem a pretenso de caucionar a liberdade de um que infringe a
pena, porm, com a liberdade de todos.
ZAFFARONI e PIERANGELI alertam-nos que os condicionamentos
do sistema penal conduzem a processos de fossilizao e burocratizao, sendo
altamente nocivos sade fsica e psquica, no s dos marginalizados, mas
tambm dos agentes encarregados em aplicar a lei
162
.
_____________
162
ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 77.
104
Dessarte, a fossilizao se opera quando o sistema seleciona
dentre aqueles que j passaram pela primeira condenao e os petrifica na sua
condio. Surgem ento como bons candidatos a infamante cargo de bode
expiatrio, numa segunda criminalizao inqualificvel violao dos Direitos
Humanos
163
, lanando-os numa espiral de excluso social e marginalizao, onde o
sistema retroalimenta-se continuamente.
Segundo LOC WACQUANT a instituio carcerria foi concebida
aos pobres, como meio crimingeno e desculturalizante, moldado pelo imperativo (e
o fantasma) da segurana, e opera como uma mquina varredora da precariedade,
que no se satisfaz em to somente recolher e armazenar os inteis, os indesejveis
e os perigosos, e assim ocultar a misria, mas contribui proativamente em perenizar
a insegurana e o desamparo sociais que a alimentam e lhe servem de cauo.
164
Destarte, o sistema penal sem o necessrio arcabouo humanstico,
e sem fazer uma releitura das finalidades da pena e sua execuo, fatalmente
contribui para o processo de fossilizao dos rus condenados, na medida em que
estes perdem a sua identificao com o grupo original, so despojados de seus
referenciais, submetem-se a um regime de restrio sob ordens de outro grupo
artificial (das instncias de execuo da penal) ou mesmo dos presidirios
controladores do meio, levando-os a manter atitude de permanente desconfiana ou
submisso, sob pena de retaliaes ou perseguies, e muitas vezes, dando ensejo
corrupo nos meios repressivos.
E no Brasil, a situao to exasperante que os detentos cumprem
quase a totalidade do regime semi-aberto como se estivessem no fechado, em razo
da falta de empenho do Estado em recambi-los s colnias agrcolas, locais em
que poderiam ao menos desenvolver alguma potencialidade latente ou alguma
capacidade laborativa, mas so deixados ociosidade, transformando as
penitencirias e cadeias pblicas como escolas do crime.
Alm de lhes suprimirem a oportunidade de ressocializao, o
Estado os relega deriva, pois sem orientao e sem desenvolvimento de suas
_____________
163
ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 76
164
WACQUANT, Loc.As Prises da Misria.Traduo de Andr Telles.Rio de
Janeiro: Jorge Zahar,2001,p.143.
105
potencialidades na maioria das penitencirias, colnias agrcolas e cadeias pblicas,
sem acompanhamento psicolgicos, quando egressos desse sistema dificilmente
encontro colocao profissional. Nem sempre a famlia do egresso o ampara e,
muitas vezes, o repele
165
. Uma vez soltos, os egressos do sistema penitencirio
encontraro dificuldades em se integrar sociedade que o estigmatiza, o que
poder lev-los no raramente reincidncia.
Por fossilizao, portanto, compreende-se que o objetivo mesmo
de endurecer, petrificar, transformar o eleito bode expiatrio num resto de ser
vivo, num farrapo humano, sedimento e depsito de todas as tenses psicolgicas
dos eleitores que o veem e o preveem como um ser perigoso, indisciplinado e
indomvel, que merece ser excludo, defenestrado e banido do meio social, para
servir de massa de manobra para a retroalimentao do sistema de gesto penal da
insegurana social.
Num claro procedimento de marcao binria e imposio de
mecanismos dualistas de excluso, aqueles que elegem o seu bode expiatrio, que
o escolhem, que tm a prerrogativa de imputar quem mereceria receber tal balda,
no menos fossilizados se tornam, na medida em que, na tentativa frustrada de
aplacar suas prprias sensaes de medo, seus temores internos, seus receios e
frustraes mais recnditos, mais e mais se aprisionam em seus castelos de
ignorncia.
Como preceituou ULRICH BECK
166
, no existem solues
biogrficas para contradies sistmicas. E conforme explanou ZYGMUNT
BAUMAN, qualquer soluo parece vivel para estas contradies sistmicas,
_____________
165
WACQUANT, 2001, p. 145. A metade nunca recebeu a visita de um prximo
durante sua temporada atrs das grades e aproximadamente um tero no tem
ningum a esper-los sua sada (...) Mas ainda h coisas piores: os efeitos
pauperizantes do penitencirio no se limitam apenas aos detentos, e seu
permetro de influncia estende-se bem alm dos muros, na medida em que a
priso exporta sua pobreza, desestabilizando continuamente as famlias e os
bairros submetidos a seu tropismo. (...) A gesto penal da insegurana social
alimenta-se assim de seu prprio fracasso programado.
.
166
BAUMAN, Zygmunt. A sociedade individuada: vidas contadas e histrias vividas.
Traduo Jos Gradel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2008, p.138 e 190.
106
existindo, portanto, uma demanda bodes expiatrios em que os indivduos
assustados podem exorcizar seus medos:
Existe, portanto, uma demanda por um bode expiatrio
individual em quem os indivduos assustados podem colocar
seus medos individuais, nem que seja por um breve momento.
(...). A nossa uma era de fechaduras patenteadas, alarmes
contra roubo, cercas de arama farpado, vigilantes e justiceiros,
assim como jornalista de tablides investigativos procurando
por conspiraes para encher o vazio ameaador do espao
pblico e por novas causas plausveis para os pnicos morais
libertarem o medo e a raiva que esto confinados.
167
Se o processo de fossilizao considerado altamente nocivo para
a sade fsica e psquica, tanto aos marginalizados como aos segmentos que
participam desse processo, no menos certo que se trata de recurso inservvel, de
baixa utilidade para aqueles que elegem seus bodes expiatrios e os fossilizam, na
falsa expectativa de que tal fator sirva na funo transversa teraputica e psicolgica
para aplacar seus prprios medos e receios mais ocultos.
Por burocratizao do segmento judicial, ZAFFARONI e
PIERANGELI prosseguem explanando que o sistema penal cria expectativas e
metas a magistrados, promotores e funcionrios pblicos, condicionando-os a no
criarem problemas no trabalho, a no serem inovadores para no gerar outros
problemas, dando-lhes a falsa sensao de poder, que os leva a se identificarem
com a funo.
Em outro nvel o sistema penal procura compartir essa
mentalizao ao seguimento de magistrados, Ministrio Pblico
e funcionrios judiciais. Seleciona-os dentre as classes mdias,
no muito elevadas, e lhes cria expectativas e metas sociais da
classe mdia alta que, enquanto as leva a no criar problemas
no trabalho e a no inovar para no os ter, cria-lhes uma falsa
sensao de poder, que os leva a identificar-se com a funo
(sua prpria identidade resulta comprometida) e os isola at da
linguagem dos setores criminalizados e fossilizados
(pertencentes s classes mais humildes), de maneira a evitar
qualquer comunicao que venha a sensibiliz-los
demasiadamente com sua dor. Este processo de
_____________
167
BAUMAN, 2008, p.139.
107
condicionamento o que denominamos burocratizao do
segmento judicial
168
.
Trata-se de observao arguta e percuciente dos mestres
ZAFFARONI e PIERANGELI, uma vez que no raro as instituies encarregadas de
promover a justia, bem como seus rgos de correo e disciplina, em prol de uma
alegada celeridade e eficincia meramente procedimental, e recebendo os influxos
de uma sociedade utilitarista e capitalista, ao modelo ideal fordista e taylorista,
criticada por Max Weber, muitas vezes limitam seus agentes a funes burocrticas,
sujeitando-os a um regime de disciplina hierrquica e regulamentos rgidos, a uma
rotina inflexvel de estatsticas e desempenhos, ao cumprimento insano de prazos,
desestimulando a busca de aprimoramento acadmico, limitando-os na atividade
docente, controlando-os no seu tempo e espao at mesmo privados, para se
garantir a noo de imparcialidade, levando-os ao isolamento social, ao
embotamento do esprito e falta de motivao.
Como forma de controle disciplinar, os fenmenos da fossilizao e
da burocratizao so sucedneos da figura emblemtica e arquitetural do
Panptico de JEREMY BENTHAM, que foi concebido como uma espcie de
laboratrio do poder, numa estrutura eficaz desenhada para modificar
comportamentos, treinar ou retreinar indivduos e impor sanes, caso
demonstrassem rebeldia e insubordinao.
O Panptico funciona como uma espcie de laboratrio do
poder. Graas a seus mecanismos de observao, ganha em
eficcia e em capacidade de penetrao no comportamento
dos homens; um aumento de saber vem se implantar em todas
as frentes do poder, descobrindo objetos que devem ser
conhecidos em todas as superfcies onde este se exera.
169
O malogrado projeto do Panptico de JEREMY BENTHAM foi
desenhado em forma circular, agregando tcnicas de vigilncia, oriundas das
cincias fsicas, como a tica e a mecnica, constitudo de uma torre central de onde
_____________
168
ZAFFARONI; PIERANGELI, 1997, p. 77 (itlico do autor).
169
FOUCAULT, 2004, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. 29 ed.
Petrpolis: Vozes, 2004, p. 169.
108
tudo se via, mas no poderia ser visto. Controlava todos os outros, mas nunca o
controlador poderia se refreado. Os espelhos eram para os controlados se refletirem,
para verem a sua prpria misria, e no para controlador se refletir sala de
espelhos planejada por BENTHAM
170
.
No obstante o insucesso do projeto de BENTHAM
171
, o Panptico
no apenas um edifcio onrico, mas firma-se como o diagrama de um
mecanismo de poder levado sua forma ideal, uma figura de tecnologia poltica
que se pode e se deve destacar de qualquer uso especfico, uma espcie de ovo
de Colombo na ordem da poltica como alerta FOUCAULT
172
.
Destarte, ARMAND MATTELART explana que a analogia da
mquina automtica de medir o tempo (de DIDEROT), alterna-se ento com o ser
vivo (homem-mquina de JULIEN OFFROY), para determinar o conceito de sistema.
Assim, o corpo individual como um imenso relgio, e o corpo
coletivo o seu sistema, num maquinismo orientado para a organizao dos
procedimentos, remetendo-se a uma nova anatomia do poder que consagra o
panptico e as tecnologias de vigilncia, conjunto de procedimentos disciplinares
minsculos para poder esquadrinhar, controlar e medir os indivduos
173
, numa
reduo materialista da alma, para uma teoria geral da domesticao do ser dcil ao
_____________
170
FOUCAULT, 2004, p.148. A disciplina faz funcionar um poder relacional que se
auto-sustenta por seus prprios mecanismos e substitui o brilho das manifestaes
pelo jogo dos olhares calculados. Graas s tcnicas de vigilncia, a fsica do
poder, o domnio sobre o corpo se efetuam segundo as leis da tica e de mecncia,
segundo um jogo de espaos, de linhas, de telas, de feixes, de graus, e sem
recurso, pelo menos em princpio, ao excesso, fora, violncia. Poder que
em aparncia ainda menos corporal por mais sabiamente fsico.
171
MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filsofos do direito. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 261. Aos quarenta e poucos anos, Bentham fez uma prolongada
e frustrante experincia de reforma prtica ao patrocinar um PANOPTICON
uma priso circular com celas dispostas em torno de um vo central, na qual os
condenados estavam sempre sob vigilncia sem seu conhecimento. Ele gastou
muito de seu prprio dinheiro para construir e instalar uma complicada srie de
espelhos, a fim de demonstrar a sua estrutura. Bentham achou que o apoio
parlamentar a esse projeto foi sufocado por George III, que olhava com
desconfiana para as opinies polticas de Bentham.
172
FOUCAULT, 2004, p. 170-171.
173
MATTELART, Armand. Histria da sociedade de informao. 2. ed. rev.e at.
Traduo de Nicolas Nyimi Campanrio. So Paulo: Loyola, dezembro de 2006, p.
24-25.
109
sistema, tornando-o objetivado e submetido ao poder annimo dos objetivos,
consoante define ALAIN SUPIOT
174
.
E a profecia de MICHEL FOUCAULT
175
se torna realidade no Brasil,
quando as funes de fiscalizao agora so quase todas duplicadas por um papel
pedaggico
176
, na medida em que observamos a institucionalizao do poder
disciplinar a nveis exgenos ao prprio Poder Judicirio, submetendo-se ao controle
disciplinar e administrativo at mesmo externo.
Explana LOC WACQUANT que o Estado manteve sua face oculta
pelo histrico de eufemizao jurdica, poltica e cultural. Porm, esse lado sombrio
do Estado, agora sai da penumbra, exsurgindo como organizao coletiva da
violncia, subitamente, macia, metdica e com um objetivo preciso, justamente
sobre aqueles que podem ser descritos como os inteis ou os insubmissos
177
.
Destarte, no se olvide que a ideia de vigilncia e controle panoptical
permanente se circunscreve somente aos marginalizados e etiquetados quer do
sistema penal e quer do sistema global.
_____________
174
SUPIOT, 2007, p. 212-213. Fomos objetivados!: assim que os trabalhadores
designam as novas formas de direo do recurso humano s quais so
submetidos. O trabalhador objetivado aquele que estando submetido ao poder
annimo de objetivos a serem atingido, perde o ltimo elemento de subjetividade, a
relao pessoal com o chefe. [...] O superior hierrquico j no tira o seu poder do
fato de que ele saberia fazer melhor do que seu subordinado (em geral tem menos
conhecimentos dos que ele sobre a tarefa a ser cumprida), mas do fato de estar
habilitado a empregar normas abstratas de avaliao dos desempenhos desse
subordinado.
175
FOUCAULT, Michel. Vigiar e Punir: nascimento da priso. 29 ed. Petrpolis:
Vozes, 2004, p. 143 e 147. A disciplina fabrica indivduos; ela a tcnica
especfica de um poder que toma os indivduos ao mesmo tempo como objetos e
como instrumentos de seu exerccio. No um poder triunfante que, a partir de seu
prprio excesso, pode-se fiar em seu poderio modesto, desconfiado, que funciona
a modo de uma economia calculada, mas permanente. Humildes modalidades,
procedimentos menores, se os compararmos aos rituais majestosos da soberania
ou aos grandes aparelhos do Estado. E so eles justamente que vo pouco a
pouco invadir essas formas maiores, modificar-lhes os mecanismos e impor-lhes
seus processos. O aparelho judicirio no escapar a essa invaso, mal
secreta. O sucesso do poder disciplinar se deve sem dvida ao uso de instrumento
simples: o olhar hierrquico, a sano normalizadora e sua combinao num
procedimento que lhe especfico, o exame. (grifos nossos)
176
FOUCAULT, 2004, p.147.
177
WACQUANT, 2001, p.101.
110
Realizou-se uma generalizao disciplinar ao modelo panoptical nas
escolas, hospitais, grupos religiosos, associaes de beneficncia, exrcito, nas
fbricas e na organizao da administrao pblicas ou privadas. Para FOUCAULT,
o poder disciplinar um poder que em vez de se apropriar e de retirar, tem como
funo maior adestrar: ou sem dvida adestrar para retirar e se apropriar ainda
mais e melhor.
178
O controle panoptical lana suas teias tambm aos agentes das
instituies encarregadas de promover a Justia, na medida em que so
condicionados numa estrutura de disciplina, controle, obedincia hierrquica,
vigilncia e inspees permanentes, desestimulando qualquer espcie de atividade
extraordinria ou inovadora, para a conservao do til escravo no
insurreicional
179
, a fim de alcanar objetivos meramente utilitaristas, para a
retroalimentao do sistema de simbolismo, do que propriamente destin-los a
pensar, a refletir e a produzir solues prticas sobre a problemtica da crise
paradigmtica atual e das alternativas de soluo.
Alimentados pela competio, pela busca de resultados a curto
prazo, pela acelerao nos procedimentos para entregue de uma prestao
jurisdicional clere e dita eficaz, notadamente quando se envolve conflitos de
_____________
178
FOUCAULT, 2004, p. 143.
179 BATISTA, Nilo. Fragmentos de discurso sedicioso.
www.aidp.brasil.org.br/discurso%20.Nilo%20.Batist.pdf. Creio que Bentham
suspeitava disso, de que sua priso era a forma efmera que abrigava
circunstancialmente uma grande proposta, capaz, como ele mesmo disse, de
estabelecer uma nova ordem de coisas. E essa proposta tinha, valham-nos
sempre suas palavras, um princpio nico, chamado inspeo, porm uma
inspeo de um gnero novo, que atinge mais a imaginao do que os sentidos,
que coloca centenas de homens na dependncia de um s, e outorga a este nico
homem uma espcie de presena universal no circuito de seus domnios.
Duzentos anos depois, verificamos que jamais se construiu uma s rede de prises
panticas, porm se construram vrias redes de televiso. Aps constatar que a
conservao til do escravo no insurrecional era o princpio das penas corporais,
que a privao da liberdade sob condies piores do que aquelas condies
ordinrias em estado de inocncia (ningum formulou a less elegibility melhor
que Bentham) era o expediente mais adequado para o til controle da fora de
trabalho proletria e seu exrcito de reserva, e que, nas sociedades ps-industriais
de consumo e servios, penas alternativas ao encarceramento e outras medidas
sinalizam a preservao til do consumidor, como no desconfiar de um salto no
mtodo da inspeo?
111
interesses financeiros e pecunirios, a esfera de produo burocratizada e
panoptical reduz os seus operrios dimenso de mero mecanismo a rodar o um
sistema penal que produz, sobretudo, smbolos.
E como lembra PIETROCOLLA, o homem um eterno criador de
smbolos e necessidades, e essa sua capacidade de criar e operar com smbolos
que o diferencia dos animais
180
.
E essa capacidade em criar simbologias para dar sentido
existncia humana, no o impede de manipular supostas necessidades, hipotticos
interesses pblicos e subreptcios signos lingusticos para exercer o controle e o
poder panoptical, reduzindo muitas vezes o operrio do sistema penal a mero
instrumento de trabalho, despersonalizando-o e o transformando-o ou reificando-o
em coisa. Mecanismos criados para os excludos do sistema penal tecnoglobal,
num horizonte limitado e desagregador, que no muito longe de se prever ir se
retroalimentar de si prprio.
Atualmente, trazido pelos os sapatos silenciosos da
modernidade
181
, o engenho panoptical ganha outro formato muito mais incisivo,
insidioso, invasivo e controlador. Sua forma atual, ou melhor sua invisibilidade
tambm se serve da tecnologia, e mais precisamente dos meios de comunicao, da
informtica, telemtica, por interceptaes telefnicas e at mesmo pelo controle
por rdio freqncia e via satlite. Outra profecia que se cumpre, de ver, vigiar e
controlar outros, mas nunca o controlador poderia se refletir nos espelhos
panopticais.
Recentemente no Brasil, o CONTRAN (Conselho Nacional de
Trnsito), nas Resolues n 245/07 e n 295/08, e o DENATRAN (Departamento
Nacional de Trnsito) atravs das Portarias 047/07 e 102/08, determinaram aos
fabricantes e importadores de veculos a instalao obrigatria, como itens de srie,
de dispositivos antifurto, como chip de GPS (Global Positioning System) ou outros
_____________
180
PIETROCOLLA, Luci Gati. O que todo cidado precisa saber sobre Sociedade de Consumo. So
Paulo: Global, 1986, p. 36 e 54: Um belo exemplo para elucidar esse problema o filme de
Charles Chaplin Tempos Modernos. Em uma das cenas a personagem Carlitos comida pelas
engrenagens de uma mquina, numa metfora evidente da despersonaliza, da massificao e da
brutificao do homem vivenciada atravs do trabalho alienado.
181
SALVADOR NETTO. Alamiro Velludo. Ob cit. p. 88.
112
dispositivos como etiquetas RFID (Radio Frequency IDentification), que permitiriam o
rastreamento de toda frota nacional de veculos fabricados a partir de agosto de
2009.
Sem adentrarmos, ao campo mercadolgico e de quem iria lucrar
com tal determinao ou a quem isto serviria no futuro, a inteno denota claro
controle panoptical, muito mais que suposta boa vontade de se proteger o
patrimnio ou a segurana pblica, eis que indicirio de mero pretexto, pois,
segundo noticiado, o prefalado dispositivo sem o cdigo fornecido pelo DENATRAN,
os veculos com o chip at poderiam ser vistos pelos sistemas das empresas de
rastreamento
182
.
A ilegalidade de tal Resoluo foi abordada na Ao Civil Pblica
com cominao de obrigao de no fazer n 2009.61.00.007033-0, movida pelo
Ministrio Pblico Federal em face da Unio Federal, por leso privacidade do
cidado e seu direito de propriedade e institucionalizao de uma venda casada de
dois dispositivos antifurto.
O juiz federal Douglas Camarinha Gonzales, da 7 Vara Cvel da
Justia Federal de So Paulo, concedeu a tutela antecipada pleiteada, determinando
a obrigao de no impor a instalao de dispositivos de rastreamento e/ou
localizao, pois o sistema tecnolgico capta as ltimas 200 localizaes do veculo,
mesmo com o aparelho rastreador desligado, at mesmo se tais informaes
estejam criptografadas ou sujeitas senha para a futura localizao.
Deveras, a conspurcao da privacidade notria se o
consumidor/proprietrio no aquiescer na habilitao do
veculo e, ainda assim, a sistemtica tecnolgica tem condies
de captar um banco de dados das suas ltimas localizaes.
_____________
182
Fonte: http://www1.folha.uol.com.br/folha/cotidiano/ult95u552771.shtml: O juiz
cita na sentena o livro "1984", do escritor ingls George Orwell, criador da ideia do
Big Brother -"aparato estatal para controlar o indivduo, atravs da implacvel
tecnologia de vigilncia". Empresrios ligados ao setor de monitoramento por GPS
afirmaram reservadamente Folha que, sem o cdigo fornecido pelo Denatran, os
veculos com o chip at poderiam ser "vistos" pelos sistemas das empresas de
rastreamento, mas que no seria possvel saber a quem pertencem nem ter acesso
a dados como licenciamento e pendncias com multas. O Contran ainda discute,
entretanto, outro projeto de instalao de chips em todos os veculos do pas -o
Sistema Nacional de Identificao de Veculos.
113
Tal atitude deturpa o senso de liberdade e induz um sentimento
de capitis diminutio dignidade da pessoa humana, porquanto
devastada o sentimento de intimidade. Enfim, firma uma
inferioridade do cidado, perante a mquina estatal que num
clique tecnolgico passa a supervisionar o cidado comum, tal
como na fico cientfica delineada por George Orwell no livro
1984, que sintetiza a idia de Big Brother do aparato estatal
para controlar o indivduo atravs da implacvel tecnologia da
vigilncia.
183
Como bem asseverou o juiz federal, tal situao conspurca contra o
direito fundamental de intimidade e da privacidade, contemplado no art. 5, X, da
Constituio da Repblica: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas.
Segundo ERIC HOBSBAWN, a proliferao extraordinria de meios
tecnolgicos objetivando sob constante vigilncia os cidados, atravs de cmeras,
escutas telefnica, acesso a dados pessoais e a computadores, ao revs de
aumentar a efetividade do Estado e da lei, ao contrrio, imps limites liberdade
individual
184
.
Consoante LUIZ FERNANDO COELHO, os tericos do capitalismo
transmoderno procuram banalizar uma tica que, se no nova, renova-se em
argumentos de base emprica, transformando at mesmo o conceito de justia,
numa lgica instrumental que estabelece causalidade pura e simples entre meios e
fins e uma escala de valores que impregna os demais fatores
185
.
Neste contexto, qualquer discurso de suposto risco segurana
pblica, de ameaa ordem pblica, pode ser utilizado como uma faca de dois
gumes, como moeda e suas duas faces, consoante tica ou no-tica de cada
qual. De uma mesma substncia pode se extrair o remdio que alivia ou o veneno
que intoxica!
_____________
183
Sentena proferida em 16/04/2009. Disp. em: <http://www.jfsp.gov.br/noticias/2009/abr/090417Rastreador.pdf, > ltima
consulta, em 20/04/2009.
184
HOBSBAWM, Eric. Globalizao, democracia e terrorismo. 2. reimp. Traduo
Jos Viegas. So Paulo: Companhia das Letras, 2007, p.43.
185
COELHO, 2007, p. 51.
114
Segundo FERRAJOLI, o sistema disciplinar o mais alarmente em
razo de sua capacidade de conviver, insidiosamente, inclusive nas democracias
modernas.
bem possvel eliminar ou reduzir ao mximo os delitos por
meio de uma limitao preventiva da liberdade de todos,
fazendo uso de carros-tanques nas ruas e com policiais s
costas dos cidados, mas tambm mais modernamente e
discretamente -, com o uso de cmeras nos lugares de trabalho
e de divertimento, mediante interceptaes telefnicas e todo o
aparato de tcnicas informticas e telemticas de controle
distncia que tornam possvel um panopticon social muito mais
minucioso e penetrante do que aquele carcerrio concebido por
Bentham e idneo no apenas a desenvolver funes de
preveno dos delitos, mas tambm de governo poltico da
sociedade. Com relao a um sistema assim invasivo, que
bem pode combinar-se com medidas de preveno especial
em relao a quem for considerado perigoso, a defesa do
direito penal equivale defesa da liberdade fsica de
transgredir, vez que vetada deonticamente e no
materialmente impossibilitada. E o direito penal, com aparente
paradoxo, configura-se como uma tcnica de controle que
garante com a liberdade fsica de infringira a lei pagando o
preo da pena, a liberdade de todos.
186
Portanto, a temtica da sociedade de risco e os paradigmas de
imputao devem ser cuidadosamente analisados, ponderados e sopesados luz os
critrios de Poltica Criminal e da Dignidade Humana como vetores e diretrizes
indisponveis, sob pena de determinados setores faltando-lhes com a tica
apropriada, legitimarem o arbtrio por meios transversos, reforando desigualdades
sociais.
Nem de longe se pretende aniquilar o Estado, nem de propugnar
iderios abolicionistas ao Direito Penal, muito menos de anarquizar o seu sistema. O
Estado imprescindvel sobrevivncia da sociedade, sob pena de sobrevir um tipo
anmalo, arbitrrio, injusto e mais violento de controle panoptical social sobre as
massas, conduzindo-as ao retrocesso e barbrie, com reduo das garantias
fundamentais do homem e sua involuo ao estado de natureza, avanando
predatoriamente uns sobre os outros, numa irrefreada vingana privada, como lobos
115
entre si (homo homini lupus), numa luta desigual pela sobrevivncia num estado de
guerra permanente (bellum omnium contra omnes).
O Estado se faz necessrio para a promoo da Justia, a qual no
o equivalente represso, mas sim liberdade. E a liberdade s floresce quando
h segurana e no no imprio repressivo do controle panoptical. No se promove
Justia sem o Estado, mas este deve obedecer aos imperativos da Dignidade da
Pessoa Humana e aos postulados e princpios constitucionais e ticos, nica sada
para o cipoal em que se encontra a sociedade de riscos contempornea.
O que se busca, frente crise paradigmtica no mbito do sistema
penal, uma mudana de posturas, de potencializar iniciativas, promover
transparncia e autorreflexo na gesto do sistema penal de justia, e isto s se
efetivar com a reorganizao do poder e da autoridade, a partir das premissas
centradas no iderio humanitrio de valores individuais e coletivos.
Imperativa se torna a reflexo imparcial e sincera se modelo adotado
de produo de seres fossilizados e burocratizados dentro do sistema penal o que
reduzir a violncia e a criminalidade.
Se realmente o sistema penal, retroalimentando-se dos seus
petrificados fsseis e seus domesticados burocratas ir realmente cumprir com os
postulados da preveno geral ou especial, o apenas mais um signo, um mero
smbolo de ideias, mas que, concreta e paradoxalmente, produz e dilacera corpos,
mentes, espritos e almas.
H outras alternativas para o exerccio do poder punitivo, as quais
deveriam ser melhor exploradas, como os postulados do interveno mnima e da
Justia Restaurativa, que demandar um esforo incomum do intrprete, do
hermeneuta, do poltico, do aplicador da lei e do cidado de compreend-las, e
qui, transformarem-se.
4. 5. Funo simblica do sistema penal
186
FERRAJOLI, 2002, p. 273.
116
Toda arte ao mesmo tempo superfcie e
smbolo. Os que vo abaixo da superfcie o
fazem por sua prpria conta e risco.
Oscar Wilde
187
Consoante ZAFFARONI e PIERANGELI, o sistema penal cumpre a
sua funo social substancialmente simblica de criminalizao seletiva dos
marginalizados, e subsidiaria ou eventualmente tambm, mais simblica do que
efetiva, de expiao de pessoas ou grupos contestadores pertencentes s classes
mdia e alta, pertencentes aos grupos hegemnicos para que sejam mantidos e
reafirmados no rol, e no desenvolvam condutas prejudiciais hegemonia dos
grupos a que pertencem
188
.
Segundo ALEXANDRE DE MORAES, quando se usa o conceito de
Direito Penal simblico em sentido crtico, a inteno fazer referncia ao fato de
que determinados agentes polticos somente perseguem o objetivo de dar a
impresso tranqilizadora de um legislador atento e decidido, isto , que predomina
uma funo latente sobre e manifesta. E nesse aspecto, o Direito Penal simblico e
o punitivismo mantm uma relao fraternal, surgindo dessa unio, o Direito Penal
do Inimigo.
189
As caractersticas da sociedade ps-moderna, as novas demandas
sociais, o incremento do risco e da sensao de insegurana que, acentuados pelo
papel da mdia e da opinio pblica, buscam exclusivamente junto ao Direito Penal a
soluo desses problemas, olvidando-se do seu carter fragmentrio, o que refora
ainda mais o senso de mero simbolismo.
_____________
187
SENNETT, Richard. A corroso do carter: conseqncias pessoais do trabalho
no novo capitalismo. 12. ed. Traduo de Marcos Santarrita. Rio de Janeiro/So
Paulo: Record, 2007, p.118.
188
ZAFFARONI, Ral Eugenio; PIERANGELI, Jos Henrique. Ob cit, 1997, p. 78.
189
MORAES, 2008, p. 180.
117
E como lembra PIETROCOLLA o homem um eterno criador de
smbolos e necessidades, e essa sua capacidade de criar e operar com smbolos
que o diferencia dos animais
190
.
E essa capacidade em criar simbologias para dar sentido
existncia humana, no o impede de manipular supostas necessidades, hipotticos
interesses pblicos e subreptcios signos lingusticos para exercer o controle e o
poder, reduzindo muitas vezes o operrio do sistema penal a mero instrumento de
trabalho, despersonalizando-o e o transformando-o ou reificando-o em coisa.
4. 6. Direito penal do inimigo
" Um poltico divide os seres humanos em duas
classes: instrumentos e inimigos."
Friedrich Wilhelm Nietzsche
Com base nos estudos sobre as obras dos filsofos Fichte, Hobbes
e Kant, GNTHER JAKOBS props, em 1985, ao divulgar seu trabalho na Revista
de Cincia Penal alem, que o direito penal fosse visto sob duas ticas: a do
cidado e a do inimigo.
Na concepo jakobiana, o Direito Penal pode ver no autor um
cidado ou como um inimigo. Como cidado, o Direito Penal s est autorizado a
intervir quando o comportamento do autor representa uma perturbao exterior.
Enquanto que, no caso do inimigo, em sendo uma no-pessoa para JAKOBS, o
Direito Penal pode enxerg-lo como fonte de perigo para os bens a serem
protegidos, sendo algum que no dispe de qualquer esfera privada, mas que pode
ser responsabilizado at mesmo por seus mais ntimos pensamentos. Se os inimigos
_____________
190
PIETROCOLLA, Luci Gati. O que todo cidado precisa saber sobre Sociedade de Consumo. So
Paulo: Global, 1986, p. 54.
118
so a rigor no-pessoa, lidar com eles no passa de neutralizar uma fonte de
perigo, como um animal selvagem
191
.
Na concepo de JAKOBS, enquanto que o Direito Penal do cidado
optimiza esferas de liberdade, o Direito Penal do inimigo optimiza a proteo de
bens jurdicos, mas s se legitimaria como direito de emergncia, vigendo em
carter extraordinrio
192
.
No entanto, em 2003, na obra Direito Penal do Inimigo: noes e
crticas, JAKOBS sustenta que no se trataria de contrapor duas esferas isoladas
do Direito Penal, mas de descrever dois plos de um s mundo ou de mostrar duas
tendncias opostas em um s contexto jurdico-penal, bem como ambas poderiam
se sobrepor
193
.
A denominao Direito Penal do inimigo, segundo JAKOBS, no
pretende ser sempre pejorativa, mas indica uma pacificao insuficiente, entretanto,
esta, no necessariamente, deve ser atribuda aos pacificadores, mas pode referir-
se aos rebeldes. Implica um comportamento desenvolvido com base em regras, ao
invs de uma conduta espontnea e impulsiva
194
.
O fato e a coao so meios de interao simblica. A pena
coao portadora de um significado, uma resposta ao fato. O fato a
desautorizao da norma, um ataque sua vigncia. A aplicao da pena significa
que a afirmao do autor irrelevante e que a norma seguir vigente sem
modificaes, mantendo-se a configurao da sociedade
195
.
O Direito Penal do cidado o direito de todos, j o Direito Penal do
inimigo daqueles que o constituem contra o inimigo: frente ao inimigo, s coao
fsica, at chegar guerra
196
. E quem se conduz de modo desviado, no oferece
garantia de um comportamento pessoal, por isto no pode ser tratado como cidado,
_____________
191
Apud GRECO, 2005, p. 82.
192
Apud GRECO, 2005, p. 82.
193
JAKOBS; MELI, 2007, p. 21.
194
JAKOBS; MELI, 2007, p. 22.
195
JAKOBS; MELI, 2007, p. 22.
196
JAKOBS; MELI, 2007, p. 30.
119
mas deve ser combatido como inimigo e tambm excludo. Seria uma guerra com
um legtimo direito dos cidados, em seu direito segurana
197
.
Segundo JAKOBS, no Direito Penal do inimigo a perspectiva do
ordenamento prospectiva (fato futuro), no lugar de retrospectiva (fato cometido), as
penas seriam previstas desproporcionalmente altas, determinadas garantias
processuais seriam relativizadas ou suprimidas
198
. Cita como exemplos de Direito
Penal do inimigo alguns pressupostos da priso preventiva, medidas de segurana e
as prises de Guantnamo.
199
Como asseverou LUS GRECO, o prprio JAKOBS admitiu
modificaes em suas ideias originais. Se em 1985, o Direito Penal do inimigo era
concebido para casos de excepcional emergncia, agora JAKOBS no apenas
compreende que as duas perspectivas tm seu mbito legtimo, o que tambm
significa que elas podem ser aplicados no mbito errado, como tambm admite que
inexiste, atualmente, qualquer alternativa visvel ao Direito Penal do inimigo
200
,
Anteriormente, propugnou para que Direito Penal do cidado e do
inimigo fossem visivelmente separados, para reduzir a contaminao, pois assim
se poderia evitar que o Direito Penal do inimigo penetre no Direito Penal do cidado.
Posteriormente, JAKOBS sublinha que a distino serve apenas para fins descritivos
e no crticos
201
.
Evidentemente, a concepo de GNTHER JAKOBS foi
flagrantemente rechaada pela melhor doutrina e relegada como estranha a
qualquer noo de Direitos Humanos.
Dentre as inmeras criticas ao Direito Penal do inimigo, uma das
mais evidentes a que ataca a alegada existncia de um suposto direito do Estado
em recusar a seres humanos o status de pessoa
202
. Isto no pode ser concebido
como direito, mas sim como conduta abusiva do Estado, violadora dos Direitos da
Pessoa Humana, do mesmo ordenamento que o Estado tambm deve se submeter
_____________
197
JAKOBS, MELI, 2007, p. 48.
198
JAKOBS, 2007, p. 67.
199
GRECO, 2005, p. 86.
200
GRECO, 2005, p. 87.
201
GRECO, 2005, p. 84.
120
e observar, e no somente o cidado ou o inimigo, porquanto no lcito, muito
menos tico e moral reduzir outrem a um status inferior de no-humano, anlogo
condio de um animal ou a um monstro.
Outro alerta que o Direito Penal do inimigo alm de ser
inconstitucional, mostrar-se-ia inapropriado para um estado de direito, o que poder
ensejar ao retorno das ideias totalitrias nacional-socialistas a respeito da excluso
de determinados grupos tnicos, semelhante s concepes de Mezger, ou ao
pensamento com base nas categorias amigo/inimigo de Carl Schmitt
203
.
O direito penal do inimigo poder justificar os sistemas totalitrios
atuais e futuros, alm de representar a pior forma de terrorismo, qual seja, o
terrorismo estatal, alm de se configurar num inadmissvel Direito Penal do autor
204
.
Outra crtica pertinente, que qualificar indivduos como inimigos
no nada funcional, uma vez que isto inoperante para supostamente reestabilizar
a norma violada em sua vigncia
205
.
EUGENIO RAL ZAFFARONI, um dos mais contumazes crticos da
teoria de JAKOBS, delimitou as incongruncias desta, em conferncia proferida em
So Paulo, no dia 14 de agosto de 2004, expostas no abecedrio alegoricamente
estruturado por LUIZ FLVIO GOMES, colacionado na obra de ALEXANDRE DE
MORAES, em suma:
quando o poder no conta com limites, transforma-se em
Estado de polcia;
o sistema penal sempre est procurando um inimigo (o poder
poltico o poder de defesa contra os inimigos);
o Estado, num determinado momento, passou a dizer que a
vtima era ele (com isso neutralizou a verdadeira vtima do
delito);
202
GRECO, 2005, p. 90.
203
GRECO, 2005, p. 91.
204
GRECO, 2005, p. 91.
205
GRECO, 2005, p. 91.
121
os primeiros inimigos foram os hereges, feiticeiros,
curandeiros;
em nome de Cristo comearam a queimar inimigos;
para uma cruzada penal ou uma guerra deve-se antes
inventar um inimigo (Bush antes de inventar a guerra contra o
Iraque inventou um inimigo: Sadam Hussein);
quando a burguesia chega ao poder adota o racismo como
novo sat; e usa a cincia mdica para tanto (Lombroso);
na Idade Mdia, o processo era secreto e o suplcio do
condenado era pblico; a partir da Revoluo francesa
pblico o processo, o castigo passa a ser secreto;
no princpio do sculo XX a fonte do inimigo passa a ser a
degenerao da raa;
o nazismo exerceu seu poder sem leis justas e atravs de um
sistema penal paralelo;
o inimigo do capitalista o comunista;
no final do sculo XX, o centro do poder se consolida nos
EUA, a partir da queda do muro de Berlim;
hoje. os EUA tem como seus inimigos cerca de 5 milhes e
300 mil presos; mas com 6 milhes trabalhando no sistema
penitencirio;
hoje, o Direito penal puro discurso, promocional e
emocional: fundamental projetar a dor da vtima
(especialmente nos canais de TV);
das TVs preciso sair sangue;
difunde-se o terror, e o terrorista o novo inimigo.
206
_____________
206
MORAES, Alexandre Rocha A. Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do
Direito Penal. Curitiba: Juru, 2008, p. 247-249.
122
ZAFFARONI entende que a populao est inequivocamente
aterrorizada, sendo a difuso do medo fundamental para o exerccio do poder
punitivo e o Direito Penal seria a soluo para aniquilar o inimigo e um produto de
mercado, um puro discurso publicitrio, hbil para o poltico demagogo.
207
LUIZ FLVIO GOMES considera que o Direito Penal do inimigo
mais um exemplo de Direito Penal do autor, que pune o sujeito pelo que ele e no
pelo que ele fez, servindo para demonizar alguns grupos de delinqentes; e o Direito
Penal verdadeiro s pode ser vinculado com a Constituio Democrtica de cada
Estado. O Direito Penal do cidado o pleonasmo, enquanto que o Direito Penal do
inimigo uma contradio. Reprova-se a periculosidade e no a culpabiiidade;
prospectivo ao invs de retrospectivo; pune desproporcionalmente a periculosidade;
no observa o processo democrtico do devido processo legal, mas sim um
procedimento de guerra; constitui um direito de terceira velocidade com imposio
de penas de priso sem garantias penais e processuais; fruto do Direito Penal
simblico e punitivista; se torna possvel atravs do consenso que se obtm, na
atualidade, da direita e esquerdas punitivas; inconstiucional; tratar o criminoso
comum como criminoso de guerra tudo que ele precisa para questionar a
legitimidade do sistema.
208
Observam CALLEGARI e GIACOMOLLI que o Direito Penal do
inimigo abriga dois fenmenos: o simbolismo do Direito Penal e o punitivismo
expansionista, capaz de agregar o conservadorismo e o liberalismo penal num
mesmo ninho. E os paradigmas preconizados pelo Direito Penal do inimigo mostram
aos seus inimigos toda a incompetncia estatal ao diferenciar um cidado de
outro
209
.
A ideia de Direito Penal do inimigo seria demasiada imprecisa e de
todo inadequada ao sistema, porquanto padece de uma fundamental falta de
clareza conceitual conforme leciona LUS GRECO, tanto no seu sentido semntico
quanto no pragmtico, sendo inservvel em carter descritivo (ou crtico-
_____________
207
MORAES, 2008, p. 249.
208
MORAES, 2008, p. 249-251.
209
JAKOBS; MELI, 2007, p. 18.
123
denunciador) e muito mais imprestvel no seu carter legitimador-afirmativo,
porquanto afirmar-se que o Estado tem o direito de no respeitar cidados nada
menos que um escndalo
210
.
No obstante a orientao doutrinria acerta da inviabilidade lgica
desse pseudo-direito, na vida cotidiana, no entanto, verificamos a eleio do
cognominado inimigo, supostamente para o alcance de uma pseudo-paz e para a
garantia de uma ordem pblica, numa sociedade j em desorganizao, atravs de
mecanismos de represso, utilizando-se do Sistema Penal para a propagao da
intolerncia social, religiosa, tnica, de gnero e de classes.
O Direito Penal do Inimigo de Jakobs segue na contramo da
doutrina dos Direitos Humanos, que o homem titular pelo simples fato de ser
homem, por sua prpria natureza humana, pela dignidade que lhe inerente, ou
seja, so direitos inerentes pessoa humana, que visam resguardar a sua
integridade fsica e psicolgica perante seus semelhantes e perante o Estado, e a
negao desse direito o seu contrassenso, seu abuso e seu ultraje.
Dessa forma, o conceito de Direito Penal do inimigo no pode
pretender um lugar na cincia do direito, pois inservvel para justificar, muito menos
prestvel como critrio descritivo ou crtico-denunciador, porquanto ele a
inconcebvel e ultrajante negao do direito, o prprio no-direito.
4. 7. Poder miditico e controle dos meios de comunicao e informao
A abordagem dessa temtica do inimigo na presente dissertao da
Sociedade de Risco, justamente de se alertar entre a disfuncionalidade entre a
teoria e a vida cotidiana, entre o ser e o dever-ser, .
No raro, a melhor doutrina se esfora para nos apresentar
parmetros conceituais e alertar-nos acerca das conseqncias e implicaes da
excessiva interveno poltica na vida social, contudo, em situaes cotidianas,
observamos uma postura indiferena s aquelas orientaes, atuando a classe
_____________
210
GRECO, 2005, p. 92-112.
124
poltica e tambm a miditica, muitas vezes, em perceptvel abuso interventivo,
numa postura de insensibilidade para com os Ideais de Justia.
Segundo KARL R. POPPER a opinio pblica um poder sem
responsabilidade, devido ao seu anonimato, apta a derrubar governos, H duas
formas principais de opinio pblica: uma que se ancora em instituies e outra que
no. As ancoradas nas instituies so essencialmente, a imprensa, partidos
polticos, sociedades, comrcio de livros, radiodifuso, universidades, teatro, cinema,
televiso. Nas demais, a formao da opinio pblica se d sem quaisquer
equipamentos especiais nem atravs de instituies, e ocorre de forma corriqueira
no cotidiano, como a conversa de rua. A opinio pblica pode, at mesmo na sua
forma no ancorada em instituies, ser desptica
211
.
Segundo GUARESCHI, quem detm a comunicao detm o
poder, pois a comunicao que constri a realidade, e quem detm a construo
desta tambm detm o poder sobre a existncia das coisas, sobre a difuso das
ideias, sobre a criao da opinio pblica
212
Como assevera FBIO GERALDO VELOSO, com vistas ao controle
do terror que aflige toda a estrutura social, os polticos visam agradar a opinio
pblica conduzida e manipulada pela mdia e pelas entidades no-governamentais,
ao pretexto de se efetivamente combater o crime ou visando pacificao social.
Os manipuladores (comunicadores) e os interessados
(polticos) conhecem bem o problema criminal, mas sabem
que, no curto perodo do mandato poltico, no se conseguir
diminuir, sequer eliminar, um problema to complexo como o
da criminalidade; muito menos gostariam os titulares de deixar
de mo beijada um projeto vivel e eficiente, iniciado para o
seu provvel sucessor, ter, ao menos, parte do crdito. Em
contraposio, se um sucessor desse continuidade realizao
de um projeto eficaz iniciado pelo seu antecessor e assim
obtivesse resultados positivos, confirmaria, os mritos do
_____________
211
POPPER, Karl R. Em busca de um mundo melhor.Traduo de Milton Camargo
Mota. So Paulo: Martins, 2006, p. 201/202 (itlico do autor).
212
Apud VELOSO, Fbio Geraldo. Polticos, mdia e o fenmeno criminal no Brasil.
In Revista Jurdica, ano 54, n. 345, julho - 2006, p. 98.
125
inimigo poltico-partidrio. [...] Ressalte-se que os pobres e os
mal instrudos tambm so eleitores e, por serem maioria, eles
que devem ser agradados (mantidos), para que possam
tambm manter os que esto na poltica. Acabar com a misria
e com a ignorncia seria acabar com os eleitores dessa atual
poltica, que parece ter como lema: D o peixe, mas nunca os
ensine a pescar (Educao). O Brasil tem fome? D comida...
(Fome Zero)
213
Inevitavelmente os meios de comunicao exercem seu controle
sobre as massas, arrogando-se no papel de educadores diante da lacuna omissiva
do Estado, muitas vezes desinteressado em promover polticas pblicas, mas
intencionalmente inerte para a manuteno de uma estrutura de poder. Quanto mais
alienado for o povo, mais fcil se torna o seu controle social, porquanto a ignorncia
favorece dominao.
No Brasil, isto se atribui a uma democracia com meios deturpados,
em que a maioria dos polticos eleitos assim o foram e continuam se perpetuando no
poder, s custas da manipulao da opinio dos seus eleitores (curral eleitoral) para
promessas milagrosas e impossveis de serem cumpridas, quando no muito, com
troca de favores, conchavos, bocas de urnas, promessas de cargos em comisso, o
que indica que a corrupo eleitoral no somente uma fenmeno unilateral, mas
sobretudo indica um componente de bilateralidade, pois a prpria populao, seno
a maioria, adere s propostas demaggicas de seus eleitos, sem maiores dores na
conscincia, sem maiores inquietaes, nem remorsos e sem tica.
4. 8. Controle dos meios de comunicao e informao
No espao ciberntico, as comunicaes correm velocidade da luz,
estabelecendo-se relaes impessoais e desagregadas, numa comunidade lquida.
CLAUS ROXIN expe que a tecnologia moderna elevou exponencialmente as
possibilidades de controle, atravs de escutas telefnicas, gravaes secretas,
_____________
213
VELOSO, Fbio Geraldo. Polticos, mdia e o fenmeno criminal no Brasil.
Revista Jurdica, Sapucaia do Sul, ano 54, n. 345, p. 96-98, julho de 2006 (itlicos
do autor).
126
vigilncia por vdeocmeras, o armazenamento de dados e seu intercmbio global,
mtodos eletrnicos de rastreamento
214
.
A proliferao extraordinria de meios tecnolgicos para manter
cidados sob vigilncia o tempo todo (cmeras, escuta telefnica, acesso a dados
pessoais e a computadores etc) no aumentou a efetividade do Estado e da lei, mas
tornou os cidados menos livres.
Entretanto, os meios tecnolgicos inevitavelmente foram agregados
ao sistema penal, como na recente alterao processual penal, acerca do
interrogatrio por videoconferncia.
O Conselho Pleno da OAB/SP se posicionou frontalmente contra
essa metodologia, bem como vozes da doutrina, como ALBERTO SILVA FRANCO e
REN ARIEL DOTTI. Este asseverou ser necessria a reflexo como contraponto
massificao:
A tecnologia no poder substitui o crebro pelo computador e
muito menos o pensamento pela digitao. necessrio usar a
reflexo como contraponto da massificao. preciso ler nos
lbios as palavras que esto sendo ditas; ver a alma do
acusado atravs de seus olhos; descobrir a face humana que
se escondera por trs da mscara do delinquente. preciso,
enfim, a aproximao fsica entre o Senhor da Justia e o
homem do crime, num gesto de alegoria que imita o toque dos
dedos, o afresco pintado pelo gnio de Michelangelo da Capela
Sistina e representativo da criao de Ado
215
No obstante os posicionamentos contrrios emanados da doutrina
e jurisprudncia
216
, o interrogatrio de ru preso pelo sistema de videoconferncia
_____________
214
ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Traduo Lus Greco. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 06.
215
Apud MOREIRA, Rmulo de Andrade. A nova lei do interrogatrio por
videoconferncia. Revista Jurdica, Sapucaia do Sul, ano 57, n. 376, p. 106,
fevereiro de 2009.
216
Pouco tempo antes da promulgao da Lei 11.900/09, no Habeas Corpus n
88914, por unanimidade, a 2 Turma do Supremo Tribunal Federal em 14 de
agosto de 2007, havia considerado que o interrogatrio realizado por meio de
videoconferncia violava os princpios constitucionais, do devido processo legal e
da ampla defesa, mas, sobretudo porque no havia naquele momento previso
127
foi promulgado nas instncias legislativa, previsto pela na Lei n 11.900/09,
modificando o art. 185 1 e 2s, do Cdigo de Processo Penal, por medida
excepcional, para responder gravssima questo de ordem pblica. No direito
comparado, outros pases a adotaram como a Espanha, Itlia, Frana e na
Alemanha
217
.
Se isto um retrocesso, a experincia jurdica ir demonstrar, mas
j indica a tecnologia a ferramenta que no deixar de ser utilizada na
engrenagem do sistema penal, o qual nada mais que o reflexo da modernidade
fluida.
A vigilncia mais intensiva somente poderia ser aceitvel dentro dos
limites do permitido, sendo um meio de controle social, e at de investigao e
instrumento processual, mas no a soluo para a criminalidade , nem mtodo
para a diminuio do risco, eis que existem delitos que ocorrem mesmo sob todas as
medidas de vigilncia. A variante totalitria desse modelo de vigilncia que deve
ser rechaada, no somente por causa da restrio liberdade, mas pelo fato do
risco que, em regimes totalitrios, ser utilizada como instrumento para o abuso.
4. 9. Expansionismo do Direito Penal
A doutrina expansionista do Direito Penal leciona que deve-se
manter a existncia de um cerne do Direito Penal, relativamente ao qual valham,
imodificados, os princpios do Direito Penal clssico, dirigido proteo subsidiria
de bens jurdicos individuais, na individualizao da responsabilidade e
consequentemente na ao, na imputao objetiva e subjetiva, na culpa e na
tambm na autoria puramente individuais.
Mas tambm, deve existir uma periferia jurdico-penal, para proteger
os grandes e novos riscos, onde aqueles princpios se encontram amortecidos ou
legal, e assim anularam, a partir do interrogatrio, o processo criminal da 30 Vara
Criminal do Foro Central de So Paulo.
217
MOREIRA, Rmulo de Andrade. A nova lei do interrogatrio por
videoconferncia. Revista Jurdica, Sapucaia do Sul, ano 57, n. 376, p. 103-116,
fevereiro de 2009.
128
mesmo transformados, criando-se outros princpios de flexibilizao controlada,
assentes na proteo antecipada de interesses coletivos
218
.
Para MANUEL CANCIO MELI, a poltica criminal praticada nos
ltimos anos caracterizou-se pelo movimento de expanso do Direito Penal num
ritmo muito superior ao das pocas anteriores, com a evoluo das legislaes
penais do mundo ocidental diante do surgimento de setores de regulao, bem
como reformas dos tipos penais j existentes
219
.
Sintetiza, por sua vez, as caractersticas principais dessa poltica
expansionista praticada nos ltimos tempos como sendo: 1) hipertrofia legislativa
irracional (caos normativo); 2) instrumentalizao do Direito Penal; 3)
inoperatividade, seletividade e simbolismo; 4) excessiva antecipao da tutela penal
(prevencionismo); 5) descodificao; 6) desformalizao (flexibilizao das garantias
penais, processuais e execucionais); 7) prisionizao (exploso carcerria).
220
Para CANCIO MELI, na evoluo atual delineiam-se tendncias
que, em seu conjunto, representam traos de um Direito Penal da colocao em
risco de caractersticas antiliberais, e que constituem a genealogia do Direito Penal
do Inimigo
221
.
O movimento expansionista tem sido impulsionado pela atuao de
grupos de presso e pela mdia, exigindo do legislador o recrudescimento e a
expanso da lei penal, numa postura intervencionista, a fim de responder aos
anseios de segurana da sociedade ps-moderna, em razo do clima de medo
lastreado pelo aumento da criminalidade.
Os expansionistas propugnam por uma eficincia maior do Direito
Penal para a represso da violncia, mesmo com a criao de novos tipos penais, a
utilizao de agentes infiltrados na investigao criminal, ampliao de hipteses de
priso preventiva e outras medidas de preveno e represso da criminalidade.
_____________
218
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral: tomo I: questes
fundamentais: a doutrina geral do crime. So Paulo: Revista dos Tribunais;
Coimbra, Port.: Coimbra editora, 2007, p. 141.
219
JAKOBS; MELI, 2007, p. 56.
220
MORAES, 2008, p. 177.
221
MORAES, 2008, p. 177.
129
4. 10. Direito penal de duas velocidades
SILVA SNCHEZ constata a existncia de duas velocidades no
Direito Penal. A primeira, representada pelo Direito Penal da priso. Nesta
velocidade, devem ser rigidamente mantidos os princpios poltico-criminais
clssicos, os princpios processuais e as regras de imputao. Na segunda
velocidade, as regras podem ser mais flexveis e referem-se aos casos que no
implicam em pena de priso, mas em penas restritivas de direitos ou pecunirias.
222
Quanto criminalidade moderna, HASSEMER prope a criao
de um direito de interveno, com um sistema sancionatrio menos rigoroso que o
tradicional, com um sistema persecutrio menos formalista, mesmo com a reduo
das garantias materiais e processuais do acusado. Entende que a criminalidade
moderna por ser pautada principalmente pela gerao de riscos, no deve ser
abarcada pelo direito penal, mantendo-se fora, portanto, desta esfera de controle
formal, mas que deveria ser criado um outro ramo regulador e sancionatrio,
posicionado nos exatos limites do direito civil e do direito administrativo, de modo
que o direito penal deveria se restringir a proteger os bens jurdicos tradicionalmente
tutelados
223
.
De outro lado, SILVA SNCHEZ defende a proposta do direito
penal de duas velocidades que se diferencia basicamente da proposta do direito de
interveno de HASSEMER, porque admite a expanso do direito penal a outros
bens jurdicos no somente aqueles do ncleo tradicional, sendo que o tratamento
da criminalidade moderna deva ser operada internamento no prprio direito penal,
com penas mais prximas s sanes administrativas, permitindo a flexibilizao das
garantias materiais e processuais.
No entanto, para SILVA SNCHEZ, as aes caractersticas da
criminalidade moderna deveriam ser mantidas sob o tratamento do mbito do
direito penal, como tcnica de controle social. A aluso a duas velocidades decorre
_____________
222
BONACCORSO, Norma Sueli. Criminalidade moderna versus criminalidade de
massa. P. 193. In: S, Alvino Augusto de; SHECAIRA, Srgio Salomo (Orgs.)
Criminologia e os problemas da atualidade. So Paulo: Atlas, 2008, p. 193.
130
do pensamento de que pode coexistir direito penal cominador de pena de priso,
para aplicao em caso de conduta com afetao ou lesividade individual
(criminalidade de massa), para o qual seriam mantidas todas as garantias
processuais e materiais j existentes
224
.
4. 11. Direito penal de terceira velocidade
Por influncia do suposto Direito Penal do inimigo, SILVA
SNCHEZ admite uma terceira velocidade do Direito Penal, na qual a pena de
priso concorra com uma ampla relativizao de garantias poltico-criminais, regras
de imputao e critrios processuais.
SNCHEZ ressalta que a legitimidade desse direito deve ser
fundada na sua aplicao em de carter excepcional, exclusivamente em um
contexto de emergncia, quando for absolutamente necessrio, subsidirio, pois no
caso contrrio, poder ser considerado como um no-direito
225
.
GUILLAMONDEGUI destaca que a legislao penal de emergncia
se caracteriza por: a) existncia de um reclamo da opinio pblica para reagir
sensao de insegurana; b) a adoo de sano com regras diferentes das
tradicionalmente contempladas no modelo liberal clssico; c) a adoo de um Direito
Penal meramente simblico.
223
SARCEDO, 2008, p. 168.
224
SARCEDO, 2008, p. 168
131
CAPTULO 5
TIPICIDADE PENAL
5. TIPICIDADE PENAL
A sociedade de risco e os seus fenmenos exigem do sistema penal
mudanas na atribuio do tipo penal, bem como na definio de novos bens
jurdicos derivados do risco.
EDMUND MEZGER considera importante diferenciar o tipo penal da
norma penal incriminizadora. O tipo penal no se trata de mero enunciado legal,
antes abarca funes de construo dogmtica do delito e de garantia individual. A
norma a mensagem prescrtitiva, o significado prescritivo que se extrai do
enunciado da lei. A norma extrada da interpretao do enunciado. O que se
interpreta o enunciado. A norma a mensagem ou pensamento prescritivo que
est encapsulado ou encerrado no enunciado.
O tipo penal um modelo que est no enunciado, trata-se de um
modelo de conduta delituosa que deve conter todos os elementos do fato punvel,
portanto, fruto de um projeo do que deve entender como modelo de noma penal
incriminizadora.
A noo do tipo transcende a mera descrio ou do indcio da
antijuridicidade. Na teoria geral do delito, o tipo desempenha uma funo de ordem
dogmtica interna (intradogmattica), com objetivo de sistematizar cientificamente
seus elementos. Portanto, a primeira funo do tipo anterior Teoria do Delito.
O tipo indica quatro elementos: bem jurdico, objeto material sobre o
qual recai a conduta delituosa, desvalor da conduta e desvalor do resultado.
Frise-se que a concepo de resultado diferente de evento
material. No existe crime sem resultado. Na teoria jurdica, resultado sempre
leso ou ameaa de laso sobre o bem jurdico.
225
BONACCORSO, Norma Sueli. Criminalidade moderna versus criminalidade de
massa. P. 193. In: S, Alvino Augusto de; SHECAIRA, Srgio Salomo (Orgs.)
132
Evento material trata-se a leses de contedo preceptivo material.
Mas mesmo assim, se nao houver evento material, ainda restar leso ao resultado,
quer fsica quer ao bem jurdico. A leso material ou fsica ou ameaa de leso, a um
evento naturalstico, produz o evento.
5. 1. Bem jurdico
FRANCISCO MUNZ CONDE e WINFRIED HASSEMER destacam
que a converso de um interesse em um bem jurdico protegido, atribuindo-lhe tutela
penal frente a determinados ataques, o tipo de consequncias jurdicas com a qual
se deve sancionar referido ataque e seu grau de intensidade e gravidade, so
questes sobre as quais o legislador no decide com total autonomia, mas
condicionados por outras instncias econmicas, sociais, ideolgicas ou polticas
226
.
Atualmente, o fenmeno da sociedade de risco no s modifica a
tipificao penal, como faz repensar a respeito da integrao de novos bens
jurdicos merecedores de proteo jurdica, sob a perspectiva do Princpio da
Dignidade Humana como pressuposto dos valores Sociais Fundamentais, com
enfoque funo poltica do Direito Penal na proteo aos interesses sociais vitais.
Von Liszt denominou tais interesses humanos em bens jurdicos, os quais diante de
suas relevncias merecem serem contemplados pela tutela penal.
A anlise do trabalho, sob a perspectiva do bem jurdico traduz-se
relevncia das relaes sociais, protegidas pela norma penal, dentro de um sistema
social global, como expresso de um interesse social, da pessoa ou da comunidade,
na manuteno ou integridade de determinado estado, objeto ou bem em si mesmo
relevante e, em decorrncia disto, juridicamente reconhecido como valioso.
Destarte, a concepo do bem jurdico tornou-se importante na
medida em que a doutrina se conscientizou de sua fundamental significao para a
Criminologia e os problemas da atualidade. So Paulo: Atlas, 2008, p. 163..
226
CONDE, Francisco Muoz; HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia.
Traduo por Cntia Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.
116.
133
interpretao dos tipos penais, como princpio metodolgico interpretativo da
adequao tpica penal.
Assim, no se pode olvidar da importncia de analisar o tema e o
objeto do presente trabalho, sob a perspectiva do bem jurdico, na sua interpretao
axiolgica, valorando o seu contedo material como essencial e fundamental
Dignidade Humana, e consequentemente, inserido no amplo aspecto da finalidade
da ordem jurdica. Nesse cariz, o bem juridicamente tutelado pela Lei Penal, deve
cumprir a funo de proteo, no dele prprio, seno da pessoa humana, que o
objeto final de proteo da ordem jurdica. Entendido como valor e no como dever,
o bem jurdico reconduzido condio de delimitador da norma.
Na mesma esteira argumentativa, LUIZ REGIS PRADO pontua que:
num Estado Democrtico de Direito Democrtico e Social, a tutela
penal no pode vir dissociada do pressuposto do bem jurdico, sendo
considerada legtima, sob a tica constitucional, quando socialmente
necessria. Isto vale dizer: quando imprescindvel para assegurar as
condies de vida, o desenvolvimento e a paz social, tendo em vista
o postulado maior da liberdade e da dignidade humana.
227
O tipo penal um modelo que est no enunciado, trata-se de um
modelo de conduta delituosa que deve conter todos os elementos do fato punvel,
portanto, fruto de um projeo do que deve entender como modelo de noma penal
incriminizadora.
A noo do tipo transcede a mera descrio ou do indcio da
antijuridicidade. Na teoria geral do delito, o tipo desempenha uma funo de ordem
dogmtica interna (intradogmattica), com objetivo de sistematizar cientificamente
seus elementos. Portanto, a primeira funo do tipo anterior Teoria do Delito.
O tipo indica quatro elementos: elemento do bem jurdico, objeto
material sobre o qual recai a conduta delituosa, desvalor da conduta e desvalor do
_____________
227
PRADO, Luiz Regis. Bem jurdico-penal e constituio. So Paulo: RT, 1996. p.
51-52.
134
5. 2. Negao do bem jurdico
STRATENWERTH prope o afastamento do direito penal clssico,
arraigado a bens jurdicos com referentes individuais, por um direito penal protetor
das relaes de vida, em si, de maneira autnoma, com o fortalecimento do Poder
Executivo como responsvel pela definio das normas penais em branco e a
expanso do direito penal em resposta ausncia de polticas pblicas de
interveno e preveno. Defende uma nova dogmtica penal que assuma a
posio de enfrentamento antecipado e preventivo das situaes de possvel perigo
na estabilidade social e garantia de expectativas e a segurana do normal
funcionamento dos contextos de interao
228
.
GNTHER JAKOBS no v no princpio da proteo de bens
jurdicos uma ideia liberal, mas o responsabiliza pelas cada vez mais freqentes
antecipaes da proibio penal, pois enquanto que o direito penal do cidado
optimiza esferas de liberdade, o direito penal do inimigo optimiza a proteo de bens
jurdicos
229
.
5. 3. TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA
Quando a casa do vizinho est pegando fogo, a
minha casa est em perigo.
Horcio
O mbito de estudo da Teoria da Imputao Objetiva o paradigma
do risco, onde o Direito Penal deveria atuar como escudo protetor antes da
ocorrncia da leso, exigindo-se, portanto, modernamente um Direito Penal
funcional e eficaz.
_____________
228
Apud BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da
precauo na sociedade de risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, ps. 104..
229
Apud GRECO, Lus. Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista Brasileira
de Cincias Criminais, So Paulo, ano 13, n. 56, p. 81-82, set/out. de 2005.
135
Nessa esteira, verificou-se uma Crise no Dogma Causal, pois ou
existe a concepo de uma responsabilidade penal pela criao do risco
(HERRSCHAFTS DELIKTE) ou pela violao do Rol (PFLICHDELIKTE).
Haveria criao ou implementao do risco quando se viola o dever
de cuidado. Na violao do Rol, transgride o dever de garante, a obrigaao de evitar
que se crie o risco sobre a coisa sobre a qual se responsabilizou. Ex. Prefeito
municipal como gestor da coisa pblica.
Se o agente cria ou incrementa um risco est assumindo uma
responsabilizao pelo retorno do estado regular. Portanto, exige-se a aferio do
chamados critrios Randmicos de imputao, com a identificao de modelos
escolsticos, padronizados de responsabilizao criminal, no somente critrios
verticais, mas horizontais de estandartizao de modelos.
Portanto, a Teoria da Imputao Objetiva abrange a discusso
acerca dos limites da interveno penal, da observncia da sociedade de riscos,
superando-se os mtodos mecanicistas ou fenomenolgicos, e sim de mtodos
neokantistas (principalmente o funcionalismo e o neocontratualismo),
CARLOS ERNANI CONSTANTINO destaca que segundo LARENZ,
a origem mais remota da imputao objetiva (Objektive Zurechnung) est na teoria
da imputao de HEGEL (1770-1831), portanto, no final do sculo XVIII e incio do
sculo XIX. Depois, a citada teoria entrou em franca decadncia, a partir da segunda
metade do sculo XIX, devido fascinao que surgiu em torno do pensamento
causal, orientado pelas Cincias Naturais, conforme lembra CLAUS ROXIN.
Somente no sculo XX, reiniciaram-se os estudos acerca do tema, com LARENZ
(1927) e HONIG (1930); porm, foi da dcada de 60 em diante, que os penalistas
comearam a dedicar especial ateno teoria da imputao, a partir do escrito de
HARDWIG (Die Zurechnung: Ein Zentralproblem des Strafrechts, isto , A
imputao: um problema central do Direito Penal, de 1957); desde ento,
escreveram sobre ela BOCKELMANN, SCHAFFSTEIN, MAURACH,
136
SCHMIDHUSER, WESSELS, ESCHECK, STRATENWERTH, ROXIN e JAKOBS (a
maioria deles, nas dcadas de 70 e 80)230.
Na Fase Contempornea do tipo penal, a Teoria da Imputao
Objetiva segue por duas vertentes principais, defendidas cada qual por GNTHER
JAKOBS e CLAUS ROXIN.
5. 4. Teoria da imputao objetiva segundo Gnter Jakobs
A teoria da imputao objetiva de JAKOBS remonta ao pensamento
de Hegel, na qual a aferio da responsabilidade humana h de se definir por
critrios de imputao, mecanismos de atribuio da responsabilidade
determinada pessoa, observando-se um significado no contexto social. A ao a
causao do resultado individualmente evitvel, importando o conceito do injusto
penal. A capacidade individual para dirigir a ao, expressiva da pessoa, objeto de
anlise, mormente quanto capacidade de evitar o resultado.
Pela teoria de JAKOBS, deve-se ter em mente a misso do direito
penal que garantir a identidade da sociedade, traando limites entre o que
socialmente normal e possivelmente teria sentido delituoso. Nesse raciocnio, a pena
imposta como resposta a uma conduta de defraudao da norma a forma que a
sociedade encontraou para recusar qualquer proposta de modific-lo do status
social.
Ressalta JAKOBS que a sociedade funciona atravs de nexos de
expectativas. Cada indivduo espera dos demais que se comportem de determinada
maneira e age segundo essas expectativas. E normas, por sua vez, nada mais so
do que expectativas de comportamentos estabilizados contrafaticamente.
Ao comentrio de LUS GRECO, ressalte-se que JAKOBS
diferentemente de ROXIN, opta por determinar se um risco se realizou ou no sem
levam em conta cursos causais hipotticos: se o fato teria ocorrido da mesma forma
_____________
230
CONSTANTINO, Carlos Ernani. Teorias da Causalidade e Imputao Objetiva no
Direito Penal. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal. Ano II, n. 08. p.
27.
137
sem o comportamento antijurdico, no haveria excluso da realizao do risco, mas
permitir-se-ia somente a reduo da penal.
5. 5. Princpio do Risco de Claus Roxin
ROXIN publicou sua obra Poltica Criminal e sistema jurdico penal,
em 1970, trazendo concepes da teoria de imputao objetiva de HONIG,
formulando o princpio do risco, a dirigibilidae objetiva a fins, defendendo um
abandono ao ontologismo, de conceitos pr-jurdicos, em favor de um mtodo
teolgico, normativo, com abandono do dogma causal, fundada na ideia do risco.
O princpio do risco concerce possibilidade objetiva de originar um
processo causal danoso depender da conduta do agente concreto criar ou no, um
risco juridicamente relevante de leso tpica de um bem jurdico.
Fundada na ideia do risco, ROXIN apresentou 04 (quatro)
concretizaoes do princpio do risco:
1. diminuio do risco: aes que diminuem riscos no podem ser
imputadas como aes tpicas.
2. riscos juridicamente irrelevantes: aes que no criamn uma
possibilidade objetiva de leso, isto , aes que no so condies adequadas do
resultado, no so objetivamente imputveis (teoria da adequao)
3 aumento do risco: quando o autor for alm do risco permitido,
causando o resultado, mas no se sabe se pode-lo-ia evitar (comportamentos
alternativos conforme o Direito).
4. o fim de proteo da norma, como quarta concretizao do
princpio do risco, aqueles resultados que no se encontrem no mbito da proteo
da norma de cuidado no so imputveis a quem lhes causou
231
.
_____________
231
. ROXIN, Claus. Funcionalismo e Imputaao Objetiva no Direito Penal. Mnchen,
traduo de Luis Greco, Renovar, 2002, .p.59.
138
Estabeleceu ROXIN a distino entre imputao de comportamento
e imputao do resultado. A primeira, refere-se aos casos de excluso da ao:
fora fsica absoluta e atos reflexos, inexistindo qualquer ao ou exteriorizao da
personalidade. A imputao do resultado abrangeria os critrios de imputao
delineados.
Para ROXIN todos os elementos do crime tm uma funo poltico-
criminal a cumprir; seu contedo h de ser preenchido de maneira a melhor atender
a funo que lhe assiste. Contudo, essa funo poltica criminal deve atenta
observncia aos limites e garantias constitucionais, servindo de amparo s decises
valorativas, racionalizando-as levando-se em conta o conhecimento emprico.
Nessa esteira, a escola funcionalista de ROXIN defende que os
valores e as finalidades fundamentais devero ser fornecidas pela Poltica Criminal
do Estado Social e Democrtico de Direito, que adscreve ao Direito Penal uma
funo de tutela subsidiria de bens jurdicos, atravs da preveno geral e especial,
observadas as garantias constitucionais, sempre em respeito a estes limites
positivados constitucionalmente.
Cedio que impossvel ao legislador esgotar todo o tema
legiferante, sendo impraticvel regular todos os casos possveis e imaginveis.
Dessa forma, alm dos princpios e garantias constitucionais e leis ordinrias
positivadas, restam as denominadas zonas de indeterminao . Nestas zonas que
a poltica criminal encontrar campo de atuao, definindo qual das opinies
meramente defensveis podero ser erigiadas como suscetveis de discusso.
Alm da referncia axiolgica oriunda da Poltica Criminal, torna-se
necessrio o conhecimento da realidade sobre a qual o poder punitivo ir atuar,
abstraindo-se do modelo exclusivamente normativista, com observncia aos dados
da realidade..
Para ROXIN, um resultado causado pelo agente s se pode imputar
ao tipo objetivo se a conduta do autor criou um perigo, para o bem jurdico, no
139
aceito por um risco permitido, e desde que esse risco tenha realizado o resultado
concreto"
232
.
Ao autor da conduta, para ser responsabiliizado, exige-se-lhe que
tenha criado a situao de risco, ou incrementado, bem como com capacidade para
o comando do dominio do processo causal e do alcance do tipo.
Trata o doutrinador tambm de outras pessoas, alm do prprio
autor, que contriburam de modo relevante para o resultado tpico. Sendo que esta
contribuio pode ser dada pela prpria vtima ou por terceiros. Exemplo: o traficante
que vende herona para a vtima plenamente consciente e responsvel, a qual vem a
morrer por overdose. Para ROXIN, nestes casos, o risco criado seria juridicamente
desaprovado (trfico de drogas), e este risco teria se realizado no resultado (a vtima
morreu de overdose), contudo, o resultado no estaria compreendido pelo alcance
do tipo, o autor limitou-se a participar numa ao em que a prpria vtima se exps
a perigo, autocolocou-se em risco. Participar da autocoloocao em perigo de
outrem, no poderia ser compreendido pelo alcance do tipo de homicdio.
233
Dessa forma, a conduta do agente deve possuir a potencialidade de
controlar o liame causal objetivo com o resultado tipicamente previsto, devendo ser
isso aferido a partir da previsibilidade e da evitabilidade objetivas.
Nessa esteira, a teoria da imputao objetiva prev limites
responsabilidade jurdico-penal, em caso de corrente causal anormal e
conseqncias danosas atpicas, j no setor do tipo de injusto objetivo, com
delimitao da imputabilidade, qual a finalidade protetiva da norma, a previsibilidade
objetiva e evitabilidade do resultado tpico, bem como o domnio pleno ou no do
acontecer causal e da realizao do risco criado ou incrementado pelo agente.
Portanto, a teoria da imputao objetiva encontra-se num nvel
superior aos tradicionais esquemas dogmticos respeitantes, para a aferio dos
critrios do incremento ou criao evitveis do risco proibido, acrescendo noes e
diretrizes da concepo dos riscos intolerveis, alcance do tipo, autocolocao em
_____________
232
SCHMIDT, Andrei Zenkner. Imputao Objetiva e Transmisso de Aids. Revista
Sntese n I, n. 5.
233
Apud GRECO, Lus, Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal.
Renovar. 2002.p.117.
140
perigo, desde que abstradas as causalidades aberrantes, em ateno funo
poltica criminal do Direito penal, com observncia aos limites e garantias
constitucionais.
5. 6. LIMITES DO DIREITO PENAL
Segundo CLAUS ROXIN, pode-se verificar que em sociedades
liberais e democrticas a criminalidade maior que em ditaduras. Todavia, existem
pases livres, onde se exerce o Estado de Direito, como o Japo, onde a
criminalidade sensivelmente menor a dos pases ocidentais. A estrutura social
japonesa bem menos individualista que a ocidental, sendo que o indivduo est
submetido a um controle social mais intenso (famlia, vizinhos e de uma polcia que
aparece como assistente), diminuindo o comportamento desviante. Munique
considerada a cidade mais segura da Alemanha, pelo fato de o policiamento ser
mais intenso, obtendo atravs disso maior eficcia preventiva. O Direito Penal seria
somente uma ltima rede de interceptao daqueles atos que no se conseguissem
evitar dessa maneira.
234
Todavia, a diminuio da criminalidade depende mais da cultura e
da tradio de cada sociedade do que propriamente se atribui ao controle externo. A
problemtica se insere com a restrio da liberdade, com o incremento de controle
externo e policiamento ostensivo, o risco da variante totalitria desse modelo de
vigilncia, o que, em pocas de regimes autoritrios seria um instrumento ao abuso
e haveria maior severidade na punio dos fatos e, no propriamente, a preveno.
FBIO GERALDO VELOSO Oportuno salientar no se confundir
preveno criminal com segurana pblica. Leciona ANTONIO GARCIA-PABLOS
DE MOLINA, asseverando que a preveno criminal a mais ampla e distinta das
medidas que visam a dificultar o cometimento de crimes ou a dissuadir o infrator
potencial ameanado-o de castigo cada vez maior -, de forma que somente
_____________
234
ROXIN, 2006, p. 06.
141
intervindo nas razes e causas do fenmeno criminal que se produziro resultados
mais satisfatrios.
235
5. 7. Funo Poltica do Direito Penal
A misso primordial do Direito Penal garantir a identidade da
sociedade, traando limites entre o que socialmente normal e o que possivelmente
teria sentido delituoso, quando se depara com um incremento um risco intolervel
manuteno dessa mesma sociedade.
Ademais, a sociedade est exposta, sobremaneira, s novas formas
de criminalidade o que muitas vezes, nem mesmo percebida pelo cidado leigo -
como a atuao insidiosa do Crime Organizado, dos criminosos do colarinho branco
(white collar criminal), dos crimes econmicos, dos danos ambientais que trazem
prejuzos prpria sobrevivncia humana, o terrorismo e vice-versa parania
contra o terrorismo, crimes cometidos pela internet, manipulaes genticas, crimes
praticados por governantes na malversao das verbas pblicas e desvios de
rendas, cujos efeitos deletrios afetam a sociedade como um todo.
De outro lado, o art. 6 da Constituio Federal, consagra a
segurana pblica como direito social ao lado da educao, da sade, do trabalho,
da previdncia social. A proteo do interesso social est conectada preservao
da ordem pblica e, via de conseqncia, com o Direito Segurana Coletiva.
Como assevera FBIO RAMAZZINI BECHARA discorrendo sobre o
Princpio da Proporcionalidade na Segurana Pblica em face s atuaes do Crime
Organizado:
Considerando a unidade constitucional, em que o sistema
interpretado como um todo, assim como admitindo que os princpios
e valores contemplados no ordenamento conformam-se e
harmonizam-se entre si, imperioso verificar no caso concreto e a
necessidade de se sacrificar ou restringir um direito, permitindo a
aplicao de outro, uma vez que o peso a importncia desse ltimo
_____________
235
VELOSO, Fbio Geraldo. Polticos, mdia e o fenmeno criminal no Brasil. In
Revista Jurdica, ano 54, n. 345, julho - 2006, p. 97.
142
na hiptese maior.
236
Com base no pensamento de JRGEN HABERMAS acerca da
importncia da opinio pblica, enquanto fenmeno social de ampliao e
anonimizao das interaes comunicativas privadas na criao do direito, JOS
LUIS DEZ RIPOLLS defende a legitimao do critrio democrtico (ou critrio da
opinio pblica ou critrio das convices gerais), como base para a construo
legislativa em matria penal, correspondente a todas aquelas propostas que, no
clmax de dado momento crucial, at de comoo social em certo contexto histrico,
sob o aspecto poltico-criminal o legislador venha a se valer das valoraes ticas
majoritrias na sociedade para deliberar sobre o tema penal.
237
Destarte, GUNTHER JAKOBS ressalta que a sociedade funciona
atravs de nexos de expectativas. Cada indivduo espera dos demais que se
comportem de determinada maneira e age segundo essas expectativas. E normas,
por sua vez, nada mais so do que expectativas de comportamento estabilizadas
contrafaticamente.
Para ROXIN todos os elementos do crime tm uma funo poltico-
criminal a cumprir; seu contedo h de ser preenchido de maneira a melhor atender
a funo que lhe assiste. Contudo, essa funo poltica criminal deve atenta
observncia aos limites e garantias constitucionais, notadamente ao Princpio da
Dignidade Humana, servindo de amparo s decises valorativas, racionalizando-as
levando-se em conta o conhecimento emprico.
JORGE FIGUEIREDO DIAS entende que o Direito Penal no est
preparado para a tutela dos riscos, tanto no plano da legitimao substancial como
no modelo de racionalidade. A adequao do direito penal sociedade de risco
implica por isso uma nova poltica criminal, que abandone a funo minimalista de
tutela de bens jurdicos e aceite uma funo promocional e propulsora de valores
_____________
236
BECHARA, Fbio Ramazzini. Crime Organizado e o Sigilo na Investigao. Porto
Alegre: Revista Sntese, Ano VI, n 32, jun-jul 2005, p. 32/50.
237
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La racionalidad de las leyes penales. Prctica y
teoria. Madrid: Trotta, 2003, p. 165.
143
orientadores da ao humana na vida comunitria. A dificuldade maior provm no
tanto de se criar novos modelos de legitimao, mas sobretudo de esses novos
modelos poderem vir a por em causa princpios bsicos de civilizao e de
humanidade
238
.
Destarte, o enfrentamento jurdico das questes emergentes na
sociedade ps-moderna, multifacetada, plural e desigual, s poder ser
honestamente abordada, atravs de uma discusso transdisciplinar acerca do tema,
delineando o tratamento jurdico-penal a ser adotado para fazer frente
criminalidade coletiva numa sociedade de risco, observando-se a seriedade e a
prudncia necessria, afastando-se dos dogmas do Direito Penal do Inimigo, e
sempre observando a valorizao da Dignidade Humana, dos Princpios
Fundamentais para a manuteno do Estado Democrtico de Direito.
Nessa esteira, a escola funcionalista de ROXIN defende que os
valores e as finalidades fundamentais devero ser fornecidas pela Poltica Criminal
do Estado Social e Democrtico de Direito, que determina ao Direito Penal uma
funo de tutela subsidiria de bens jurdicos, atravs da preveno geral e especial,
observadas as garantias constitucionais, sempre em respeito a estes limites
positivados constitucionalmente.
Cedio que impossvel ao legislador esgotar todo o tema
legiferante, sendo impraticvel regular todos os casos possveis e imaginveis.
Dessa forma, alm dos princpios e garantias constitucionais e leis ordinrias
positivadas, restam as denominadas zonas de indeterminao . Nestas zonas que
a poltica criminal encontrar campo de atuao, definindo qual das opinies
meramente defensveis podero ser erigidas como suscetveis de discusso.
Alm da referncia axiolgica oriunda da Poltica Criminal, torna-se
necessrio o conhecimento da realidade sobre a qual o poder punitivo ir atuar,
abstraindo-se do modelo exclusivamente normativista, com observncia aos dados
da realidade.
_____________
238
DIAS, 2007, p. 135-136.
144
Segundo CLAUS ROXIN, um resultado causado pelo agente s se
pode imputar ao tipo objetivo se a conduta do autor criou um perigo, para o bem
jurdico, no aceito por um risco permitido, e desde que esse risco tenha realizado o
resultado concreto"
239
. Ao autor da conduta, para ser responsabiliizado, exige-se-
lhe que tenha criado a situao de risco, ou incrementado, bem como com
capacidade para o comando do dominio do processo causal e do alcance do tipo.
Trata o doutrinador tambm de outras pessoas, alm do prprio
autor, que contriburam de modo relevante para o resultado tpico. Sendo que esta
contribuio pode ser dada pela prpria vtima ou por terceiros. Exemplo: o traficante
que vende herona para a vtima plenamente consciente e responsvel, a qual vem a
morrer por overdose. Para CLAUS ROXIN, nestes casos, o risco criado seria
juridicamente desaprovado (trfico de drogas), e este risco teria se realizado no
resultado (a vtima morreu de overdose), contudo, o resultado no estaria
compreendido pelo alcance do tipo, o autor limitou-se a participar numa ao em
que a prpria vtima se exps a perigo, autocolocou-se em risco. Participar da
autocolocao em perigo de outrem, no poderia ser compreendido pelo alcance do
tipo de homicdio.
240
Dessa forma, a conduta do agente deve possuir a potencialidade de
controlar o liame causal objetivo com o resultado tipicamente previsto, devendo ser
isso aferido a partir da previsibilidade e da evitabilidade objetivas.
Nessa esteira, a teoria da imputao objetiva prev limites
responsabilidade jurdico-penal, em caso de corrente causal anormal e
conseqncias danosas atpicas, j no setor do tipo de injusto objetivo, com
delimitao da imputabilidade, qual a finalidade protetiva da norma, a previsibilidade
objetiva e evitabilidade do resultado tpico, bem como o domnio pleno ou no do
acontecer causal e da realizao do risco criado ou incrementado pelo agente.
5. 8. Direitos humanos
_____________
239
SCHMIDT, Andrei Zenkner. Imputao Objetiva e Transmisso de Aids. Revista
Sntese n I, n. 5,
240
ROXIN, Claus. citado por LUIS GRECO, in Funcionalismo e Imputao Objetiva
no Direito Penal. Renovar. 2002.p.117.
145
A necessidade de uma reviso crtica dos princpios, da efetividade
da Jurisdio e da aplicabilidade da Justia, fez surgir uma nova Dogmtica
Constitucional, observando-se a concretizao material dos Direitos Fundamentais e
Sociais.
O problema da criminalidade antes de tudo um problema social,
advm dos condicionamentos da sociedade, sendo impossvel exercer-se o estudo
cientfico do Direito Penal a margem desta realidade complexa e cambiante.
Para a soluo, ou apontamentos de solues para a crise
paradigmtica na sociedade de riscos, no h outro marco que no seja o de uma
sociedade que seja estruturada democraticamente que respeite os postulados dos
Direitos Humanos e os princpios do Estado de Direito.
Atualmente, no existe outro marco terico mais preciso seno os
dos Direitos Humanos, consubstanciado na Declarao dos Direitos Humanos da
ONU, uma vez que o mais universalmente aceito nos pases de maior nvel de
justia social, de respeito s liberdades e garantias individuais. Este marco vincula
os Estados, suas legislaes internas, as quais devem se conformar e adequar aos
postulados, mas tambm outros setores jurdicos e sociais que afetem os direito
humanos.
Destarte, o Estado Democrtico de Direito tambm outro marco
terico a ser observado, tendo por funo transformadora, qual seja, de modificar a
realidade social com a implementao da igualdade material, fundada em uma nova
legitimao no plano constitucional da cincia poltica.
Destaque-se que nos pases perifricos de Modernidade Tardia
imprescindvel a observao da nova dogmtica constitucional, com reviso crtica
aos princpios, notadamente com a releitura do Princpio da Separao dos Poderes
em face dos Direitos Fundamentais, bem como do controle da constitucionalidade da
supremacia da constituio e dos Direitos Humanos.
Direitos Humanos so direitos fundamentais que o homem possui
pelo fato de ser homem, por sua prpria natureza humana, pela dignidade que lhe
inerente, ou seja, so direitos inerentes pessoa humana, que visam resguardar a
sua integridade fsica e psicolgica perante seus semelhantes e perante o Estado.
De forma a limitar os poderes das autoridades, garantindo, assim, o bem estar social
146
atravs da igualdade, fraternidade e da proibio de qualquer espcie de
discriminao.
A doutrina classifica os direitos fundamentais em geraes de
direitos:
DIREITOS HUMANOS DE PRIMEIRA GERAO: dizem respeito
s liberdades pblicas e aos direitos polticos, ou seja, direitos civis e polticos a
traduzirem o valor de liberdade. Constituem-se numa limitao do poder estatal,
delimitando-se a ao do Estado. Segundo VLADIMIR BREGA FILHO so os
direitos de defesa, marcando uma zona de no interveno do Estado (negativos).
Esses direitos exigem uma absteno do Estado e no uma conduta positiva
241
.
So direitos de resistncia ou de oposio perante o Estado (PAULO BONAVIDES).
Dentre esses direitos esto os direitos individuais de igualdade, intimidade, honra,
vida, propriedade, liberdade de expresso, de imprensa, de associao, de
manifestao, reunio e pelos direitos de participao poltica.
DIREITOS HUMANOS DE SEGUNDA GERAO: tratam-se dos
direitos sociais, culturais e econmicos, correspondendo aos direitos de igualdade.
Caracterizam-se por outorgarem ao indivduo direitos a prestaes sociais estatais,
como assistncia social, sade, educao, trabalho, etc., revelando uma transio
das liberdades formais abstratas para as liberdades materiais concretas.
242
DIREITOS HUMANOS DE TERCEIRA GERAO: marcados pela
alterao da sociedade, por profundas mudanas na comunidade internacional
(sociedade de massa, crescente desenvolvimento tecnolgico e cientfico), as
relaes econmico-sociais se alteram profundamente. So direitos transcendentais,
pertencendo a todos e surgiram do direito constitucional mundial. Tambm
chamados de direitos da solidariedade, como: o direito paz, o direito ao
desenvolvimento, o direito ao meio ambiente equilibrado, ao preservacionismo
ambiental, proteo dos consumidores, ao patrimnio comum da humanidade,
autodeterminao dos povos.
_____________
241
BREGA FILHO, Vladimir. Direitos Fundamentais na Constituio de 1988. So
Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p. 22.
242
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998, p. 49.
147
Consoante esclio de BREGA FILHO, esses direitos distinguem-se
dos demais em razo de sua titularidade coletiva, ou seja, esses direitos no
pertencem a uma pessoa determinada e sim a toda a coletividade
243
. Traduzem os
valores de solidariedade. NORBERTO BOBBIO descreve que o mais importante
dos direitos humanos de 3 gerao o direito de viver num ambiente no
poludo
244
. Destarte, o ser humano inserido em uma coletividade e passa a ter
direitos de solidariedade.
No que tange positivao, esclarece INGO WOLFGANG SARLET,
ressalvadas algumas excees, a maior parte desses direitos fundamentais de 3
gerao ainda no encontrou seu reconhecimento na seara do direito constitucional,
mas estando em fase de consagrao no mbito do direito internacional, dispersos
em grande nmero de tratados e outros documentos transnacionais.
Sob a perspectiva histrica, os direitos humanos de 3 gerao so
resultantes de novas reivindicaes fundamentais do ser humano, geradas, dentre
outros fatores, pelo impacto tecnolgico, pelo estado crnico de beligerncia, pelo
processo de descolonizao do segundo ps-guerra.
DIREITOS HUMANOS DE QUARTA GERAO: decorrem dos
avanos no campo da engenharia gentica, ao colocarem em risco a prpria
existncia humana, atravs da manipulao do patrimnio gentico.
Segundo NORBERTO BOBBIO, referem-se aos efeitos mais
traumticos da pesquisa biolgica, que permitir a manipulao do patrimnio
gentico de cada indivduo
245
.
PAULO BONAVIDES considera tambm como os de 4 gerao, os
direitos decorrentes da globalizao poltica, entre os quais, estariam o direito
democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo. Portanto, o contexto
histrico dos direitos humanos de 4 gerao est atrelado do fenmeno da
globalizao dos direitos fundamentais, no sentido de uma universalizao no plano
institucional do prprio Estado Social.
_____________
243
BREGA FILHO, 2002, p.23.
244
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 26.
245
Op. cit. p. 26/27.
148
OUTRAS GERAES DE DIREITOS HUMANOS: BREGA FILHO
citando LUIS RICARDO LORENZETTI, explana a existncia de outros direitos
humanos, que se referem ao direito de ser diferente, direito homossexualidade,
troca de sexo, ao aborto, a recusar tratamentos mdicos que levam morte.
Acreditamos, porm, que na realidade esses direitos no
passam de uma nova tica dos direitos tradicionais da
liberdade, da igualdade, da vida, analisados em conjunto com o
princpio da dignidade da pessoa humana. Trata-se de uma
revitalizao desses direitos e da exigncia de que todo ser
humano, independente de sua opo sexual, por exemplo,
tenha uma vida digna.
246
Assevera que o progresso tecnolgico cada vez mais rpido e
seus limites parecem no existir, sendo possvel de imaginar que novos momentos
histricos permitam o surgimento de outras categorias de direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais designam, bem como os direitos humanos,
pretenses jurdicas vlidas pr e suprapositivamente. Apenas falta aos puros
direitos humanos aquela fora jurdica positiva que possuem como direitos
fundamentais.
Enquanto os direitos humanos e os direitos fundamentais so iguais,
sob o ponto de vista de contedo, seu modo de existncia diferente. Os direitos
humanos so padres morais, aos quais, uma ordem jurdica se deveria submeter.
Os direitos fundamentais, ao contrrio, so os direitos humanos, na
medida em que efetivamente so reconhecidos por uma ordem jurdica dada. L se
trata de postulados tico-polticos, os quais, do ponto de vista do tempo e do
espao, so universais. Aqui se trata de normas jurdicas que, limitadas respectiva
coletividade, tm vigncia positiva.
Os direitos humanos s alcanam a plena realidade jurdica quando
o monoplio de poder est com a coletividade, e quando ningum, nenhuma
instncia, nenhum rgo estatal possui poder ilimitado, mas o poder estatal tem uma
mltipla articulao e se une, numa rede de poderes pblicos, que se controlam
reciprocamente.
149
O Neoconstitucionalismo prev que a Constituio Federal deve
deixar de ser uma mera carta de intenes polticas e passar a ser, principalmente
nos pases de modernidade tardia, vetor concreto para a efetividade dos Direitos
ligados aos valores da igualdade e da fraternidade.
Portanto, a concretizao dos direitos fundamentais o grande mote
do Neoconstitucionalismo, na medida em que tais direitos so reclamados em juzo,
no processo, para a implementao de polticas, internalizando a soluo de
questes poltica em defesa da liberdade e da solidariedade.
Relembrando LENIO LUIZ STRECK, a Constituio do Brasil no
pode ser concebida como um mero estatuto-jurdico do poltico, nem como simples
ferramenta , ou to s instrumento de governo, mas antes deve conter um plano
global normativo da sociedade, do Estado brasileiro e seu governo, indicando-lhe
limites, devendo determinar o agir poltico-estatal, enunciar competncias e regular
processos e diretrizes polticas
247
.
No obstante de J. J. Gomes Canotilho ter anunciado a morte
Constituio Dirigente, pondera STRECK que tal afirmativa deve ser
contextualizada, pois a Constituio dirigente est morta se o dirigismo
constitucional for entendido como normativismo constitucional revolucionrio capaz
de, s por si, operar transformaes emancipatrias. A Constituio depende de
sua identidade nacional, das especificaes de cada Estado nacional e sua insero
no cenrio internacional.
Para sua efetividade, a Constituio deve conter alm do ncleo
bsico, tambm o especfico. O ncleo bsico ou mnimo universal do estatuto
constitucional deve albergar as conquistas civilizatrias prprias do Estado
Democrtico e Social de Direito. O ncleo especfico, que pode variar de Estado
para Estado, relaciona-se ao ncleo de direitos fundamentais sociais plasmados em
cada texto que atenda ao cumprimento das promessas da modernidade.
No entanto, a anlise do dficit resultante do histrico de
descumprimento das promessas da modernidade, deve ser observado ao nvel de
246
BREGA FILHO (2002, p. 24).
247
STRECK. Lenio Luiz. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen jris, 2006, p.
115.
150
uma teoria constitucional adequada a pases perifricos, ou mais,
especificadamente, de uma Teoria da Constituio Dirigente Adequada aos Pases
de Modernidade Tardia (TCDAPMT), como contedo compromissrio mnimo a
constar do texto constitucional e os mecanismos de acesso jurisdio e
participao democrtica.
CANOTILHO reconheceu que, no caso concreto do Brasil, a
dimenso poltica da Constituio dirigente tem fora sugestiva relevante quando
associada ideia de estabilidade, a qual est articulada com o projeto de
modernidade poltica que respondeu a trs violncias (tringulo dialtico):
violncia fsica: respondeu falta de segurana e de
liberdade, impondo a ordem e o direito (o Estado de direito
contra a violncia fsica e o arbtrio);
violncia poltica: deu respostas desigualdade poltica,
alicerando liberdades e democracia (Estado democrtico);
violncia social: combateu a terceira violncia a pobreza
mediante esquemas de socialidade.
248
Destaque-se, alis, consoante as lies de RAUL CERVINI
249
e
ANTONIO BERISTAIN
250
, sobre o efeito sobrevitimizador do processo penal, a
vtima sofre graus de vitimizao. A vitimizao primria ocorre quando sofre leso
ao bem jurdico do qual titular, em razo direta ao ou omisso do agente. Mas
tambm recebe ela uma vitimao secundria, ao ter que se submeter ao
procedimento policial, relatando os fatos a uma equipe policial, nem sempre pronta
para ampar-la, por vezes, com comentrios ou olhares de chacota.
Leciona BERISTAIN que por vitimao secundria relaciona-se aos
sofrimentos que s vtimas, s testemunhas e majoritariamente os sujeitos passivos
de um delito lhes impem as instituies mais ou menos diretamente encarregadas
de fazer justia: policiais, investigadores, delegados, criminlogos, funcionrios de
_____________
248
STRECK. 2006, p. 118.
249
PIEDADE Jr. , Heitor. Reflexes sobre Vitimologia e Direitos Humanos. In KOSOVISKI, Ester; e
SGUIN, Elida (org). Temas de Vitimologia. Rio de Janeiro. Lmen Jris, 2000, p.13.
250
BERISTAIN, Antonio. Nova Criminologia luz do direito penal e da vitimologia. Braslia:
Universidade de Braslia, 2000.
151
instituies pentencirias etc. A vitimao terciria emerge-se como resultado das
vivncias e dos processos de atribuio e rotulao, como conseqncia ou valor
acrescentado das vitimaes primria e secundria precedentes.
Segundo BERNHARD VILLMOW, a histria do sistema penal
demonstra que a vtima nos ltimos sculos se encontra desamparada, e tambm
vitimada durante o processo penal; ela praticamente no levada em considerao.
Nas lies de ANTONIO BERISTAIN, por vezes, se despreocupam com ela; e,
como se fosse pouco, muitas vezes a vitimam ainda mais, como se observa neste
caderno processual.
Prossegue BERISTAIN que durante o processo, a vtima , no mais,
um convidado de pedra. Outras vezes, nem convidado. To injusta postergao do
sujeito passivo do delito que se produz nele uma segunda vitimao, que aparece
patente em todos os pases de nossa cultura
251
.
A melhor pretenso a de que os mecanismos constitucionais
sejam utilizados eficazmente pelo cidado e pelas instituies como instrumentos
aptos a evitar que os poderes pblicos disponham livremente da Carta
constitucional.
Assim, no se concebe a Carta Magna como simples ferramenta,
nem uma terceira coisa que se interponha entre o Estado e a Sociedade. A
Constituio antes, de mais nada dirige, constitui e sua fora normativa advm da
exigncia do cumprimento de todos os seus dispositivos, no havendo opo pelo
cumprimento de somente alguns destes, em detrimento do descumprimento
sistemtico dos seus ncleos bsicos e especfico.
Destarte, mister se faz que o Sistema e do Direito Penal sejam
instrumentos de integrao e no de marginalizao, de atividade includente e
comunitria, e que respondam aos anseios de segurana pblica e confiana nas
instituies, e isto somente se far com a vinculao permanente do Direito Penal
com os postulados dos Direitos Humanos, como ltimo marco e melhor terico a ser
efetivado.
_____________
251
BERISTAIN, Antonio. ob. cit. p. 105..
152
Como leciona ZAFFARONI e PIERANGELI, o direito penal sempre
aspira, tende, procura, mas no realiza magicamente
252
. Assim, esta realizao
deve ser alcanada mediante a interpretao adequada com os postulados dos
Direitos Humanos.
_____________
252
ZAFFARONI; PIERANGELI,1997, p. 83.
153
CONCLUSO
O Direito Penal de vertente liberal encontra-se despreparado para a
tutela penal dos riscos advindos da criminalidade moderna no mbito da sociedade
de risco.
A busca de novos modelos de adequao do direito penal
sociedade de riscos poderia sim implicar numa expanso dos seus contornos, mas
h que se ressaltar que no h que se confundir conceitos do Direito Penal do
Inimigo como se fosse precursores das questes que afligem a sociedade mundial
do risco.
O que se objeta que, na busca de novos paradigmas de
justificao para o Direito Penal frente sociedade de riscos, haja extrapolao e
expanso da atuao do sistema penal, esgarando a malha do substrato tico e se
extrapole os seus contornos, em abandono aos princpios bsicos de interveno
mnima e acentuando o seu carter simblico.
A crise paradigmtica no sistema penal decorre da ausncia de
respostas concretas da doutrina jurdica para os problemas sociais complexos da
sociedade de risco e outras formas de criminalidade organizada transnacional, a
poluio ambiental, crimes cometidos nos espaos bioticos e cibernticos, tornando
rduo o trabalho hermeneuta epistemolgico de tentar conciliar um modelo eficaz de
enfrentamento de novos paradigmas em alinhamento com as garantias e princpios
constitucionais do Estado Democrtico de Direito, sem violar direitos bsicos do
cidado e sem expandir a atuao do Direito Penal, esgarando as malhas do tecido
social, e sem provocar a sua ruptura e excluso social.
A noo de desencaixe nas estruturas bsicas do sistema no s se
atribui defasagem dos paradigmas clssicos de imputao, mas advm de uma
pliade de sincretismos doutrinrios, ideias e opinies a respeito da sociedade de
risco e seus impactos no Direito Penal, aliadas volubilidade das condies de vida,
bem como a emergncia de novas formas de criminalidade, ao lado dos riscos que
se espraiam na comunidade.
154
Velhos problemas ainda atacam o solo erodido do sistema penal,
como os processos de etiquetamento (labelling approach), a fossilizao e
burocratizao, o controle panoptical, o direito penal do inimigo, os quais ainda no
foram estabilizados pelos paradigmas antecessores.
O fenmeno de excluso social denominado labelling approach,
decorrente da seletividade, no deixa de ser fenmeno de valorao, de atribuio
de significados, ocorrente na sociedade como um todo e no s na instncia penal
exclusivamente.
Por isto a crise paradigmtica prossegue, mas se tornou ainda mais
complexa com a emerso da criminalidade moderna na sociedade de riscos, o que
torna impossvel verter vinho novo em tonis antigos.
Sobrelevam-se os excessos e temores quanto segurana pblica,
decorrentes dos abusos de alguns setores polticos, os quais se olvidaram do carter
fragmentrio do instituto do Direito Penal e constantemente elaboram novas leis
penais desconexas com a realidade, ora excessivamente gravosas, ora lenientes.
Como conseqncia desses fenmenos, percebemos, no Brasil,
movimentos expansionistas do direito penal, mas tambm reducionistas,
minimalistas e abolicionistas, orientados pela inteno poltica dominante.
Paradoxalmente, os riscos ambientais parecem no estar na ordem
do dia, eis que invisveis perante a insensibilidade e a incredulidade de alguns
setores, no obstante, seus problemas terem se agigantado e afetado
ilimitadamente, ricos e pobres, poderosos e despossudos.
O medo paralisa o setor doutrinrio receando que a introduo de
aportes da sociedade de risco impregnem o Direito Penal a tal modo, que poderia
caracterizar numa expanso dos seus postulados, em direo sua deslegitimao,
quebra do modelo de racionalidade, com a reduo das garantias fundamentais,
abrindo as portas ao arbtrio, a instituio do medo para fins transversos.
Destarte, o abuso do poder poltico se d quando h a ruptura dos
termos do contrato social, tornando-se opressor, na medida em que ultrapassa os
seus limites, expandindo os limites do Direito Penal, atuando organicamente no
sistema de guerra-represso, numa relao de dominao e poder, muitas vezes,
155
com adoo de evidente posturas legislativas repressivas para contra determinados
seguimentos.
H de se ressaltar no s atuao abusiva do poder poltico, mas
tambm a sua no-ao, sua omisso na implantao de polticas pblicas em favor
da sociedade, o que por si s j se constitui em flagrante abuso pela inao.
No raro, a melhor doutrina se esfora em apresentar parmetros
conceituais e alertar acerca das conseqncias e implicaes da excessiva
interveno poltica na vida social, contudo, em situaes cotidianas, observamos
uma postura indiferena s aquelas orientaes, atuando a classe poltica e tambm
a miditica, muitas vezes, em perceptvel abuso interventivo, numa postura de
insensibilidade para com os Ideais de Justia e de cegueira quanto percepo
pblica da sociedade mundial de risco.
A abordagem dessa temtica do inimigo na presente dissertao da
sociedade de risco, justamente de se alertar entre a disfuncionalidade entre a
teoria e a vida cotidiana, entre o ser e o dever-ser.
Alguns setores doutrinrios compreendem que a concepo do
Direito Penal do Risco seria uma mutao do Direito Penal Expansivo. E at mesmo
consideram que o Direito Penal na sociedade de risco seria sucedneo do Direito
Penal do Inimigo, o qual rechaado veementemente, pois a prpria ideia traz nsito
um contrassenso, eis que no se pode conceber um direito que seja contra algum a
priori, adjetivado como inimigo, sendo, portanto, no um direito mas a sua negao,
ou um no-direito.
Apesar da orientao doutrinria acerta da inviabilidade lgica desse
pseudo-direito, na vida cotidiana, no entanto, verificamos a eleio do cognominado
inimigo, supostamente para o alcance de uma pseudo-paz e para a garantia de
uma ordem pblica, numa sociedade j em desorganizao, atravs de mecanismos
de represso, utilizando-se do Sistema Penal para a propagao da intolerncia
social, religiosa, tnica, de gnero e de classes.
Contudo, apesar das vozes percucientes da doutrina a respeito da
negao de um Direito contra o Inimigo, e de tabela, a rejeio da concepo de que
estamos imersos numa sociedade de risco, no raro se observa a adoo de
posturas legislativas claras ou at subrepticiamente direcionadas a uma classe,
156
contra um grupo, at diante de um fato determinado que gerou comoo social
perante a opinio pblica, numa postura evidente de confronto e polaridade.
No se olvide que tal processo de definio no fenmeno nico e
interno dos setores encarregados de se aplicar a Justia, nem ao frequente e
caracterstica das agncias formais de controle (Legislativo, Polcia, Ministrio
Pblico, Judicirio), em razo da compartimentalizao do sistema penal, mas ,
sobretudo, um fenmeno oriundo da prpria sociedade, que etiqueta, que discrimina
e que exclui.
Certo que a doutrina moderna alerta a respeito desse no-direito,
contudo, na vida cotidiana, principalmente dos setores polticos e miditicos, no
raro a postura de evidente bipolaridade, de confronto e de prejulgamento e
preeleio dos que so taxados como inimigos da segurana e da normalidade
social.
A abordagem dessa temtica do inimigo na presente dissertao da
sociedade de risco, justamente de se alertar entre a disfuncionalidade da doutrina
quando se confunde ou se mistura conceitos de direito penal do inimigo com direito
penal do risco, sendo que o primeiro a negao total do direito, enquanto que o
ltimo sequer foi sedimentado seus contornos na dogmtica jurdica, pela
inexistncia de modelos de racionalidade apto a recepcion-lo ao sistema penal.
O enfrentamento jurdico das questes emergentes na sociedade de
risco s poder ser honestamente abordada, atravs de uma discusso
transdisciplinar acerca do tema, acerca do tratamento jurdico-penal a ser adotado
para fazer frente criminalidade coletiva numa sociedade de risco, observando-se a
seriedade e a prudncia necessria, afastando-se dos dogmas do Direito Penal do
Inimigo, e sempre observando a valorizao da Dignidade Humana, dos Princpios
Fundamentais para a manuteno do Estado Democrtico de Direito
157
BIBLIOGRAFIA
ADAM, Barbara; BECK, Ulrich; LOON, Joost Van. The Risk Society and Beyond:
Critical Issues for Social Theory. 3th. London (UK): Sage Publications, 2005.
ANDRADE, Vera Regina P. Do paradigma etiolgico ao paradigma da reao social:
mudana e permanncia de paradigmas criminolgicos na cincia e no senso
comum. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, ano 16, n. 30, junho
de1995. disponvel em: <http://www.digiacomo.adv.br/presite/assets/doc/artigo_dos_paradigmas_para_estudo.pdf>
. Acesso em 18.abr.2009.
ARAGO, Alexandre Santos de. O servio pblico e as suas crises. Interesse
Pblico, Belo Horizonte, ano 9, n. 46, p. 73-92, nov/dez 2007.
AZEVEDO E SOUZA, Valdemaria B. Participao e Interdisciplinaridade
Momentos de Ruptura/ Construo (Org.). Porto Alegre: EdipucRS, 1996. apud
GOLDIM, Jos Roberto. Biotica: Origens e Complexidade. In Revista de Estudos
Criminais. Ano VIII, n. 30. Porto Alegre: Notadez, 2008.
BARRETTO, Vicente de Paulo. (Coord.) Dicionrio de Filosofia do Direito. So
Leopoldo: Unisinos e Renovar, 2006.
BARROS, Emerson Vizzotto; SALVI, Rosana Figueiredo. A viso kuhniana de
cincia aplicada a geografia fsica, sua histria e epistemologia. Disponvel em:
www.filosofia.ufpr.br/docs/Anais%20III%20Encontro.pdf#page=180. >. Acesso em
21.abr.2009.
BAUDRILLARD, Jean. The Consumer Society. Traduo de Chris Turner. London:
Sage, 2007.
BAUMAN, Zygmunt. Amor lquido: sobre a fragilidade dos laos humanos. Traduo
de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004.
_____. Comunidade: a busca por segurana no mundo atual. Traduo de Plnio
Dentzien. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003.
_____. Medo lquido. Traduo de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2008.
_____. Modernidade e ambivalncia. Traduo de Marcus Penchel. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 1999.
_____. O mal-estar da ps-modernidade. Traduo de Mauro Gama e Cludia
Martinelli Gama. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.
_____. Postmodern Ethics. Malden (USA): Blackwell Publishing, 2007.
_____. A sociedade Individualizada: vidas contadas e histrias vividas. Traduo de
Jos Gradel. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2009.
_____. Vidas desperdiadas. Traduo de Carlos Alberto Medeiros. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2005.
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo: hacia una nueva modernidad. Traduccin de
Jorge Navarro, Daniel Jimnez e Maria Rosa Borrs. Barcelona-Buenos Aires-
Mxico: Paids, 1998.
158
_____. O que globalizao? Equvocos do globalismo, respostas globalizao.
Traduo de Andr Carone. So Paulo: Paz e Terra, 1999.
_____. Risk Society: Towards a New Modernity. 5th. Translated by Mark Ritter.
London (UK): Sage Publications, 2004.
BERISTAIN, Antonio. Derecho Penal, Criminologa y Victimologa. Curitiba: Juru,
2007.
_____. Nova Criminologia luz do Direito Penal e da Vitimologia. Traduo de
Cndido Furtado Maia Neto. Braslia: UnB, 2000.
_____. Victimologa: nueve palabras clave. Tirant lo Blanch. Valencia: Tirant lo
Blanch, 2000.
BECHARA, Ana Elisa Liberatore Silva. Tutela Penal das Manipulaes Genticas em
Seres Humanos. 267 f. Tese (Doutorado em Direito) Coordenao de Ps-
Graduao da Universidade de So Paulo, So Paulo, 2004.
BECHARA, Fbio Ramazzini. Crime Organizado e o Sigilo na Investigao. Revista
Sntese. Porto Alegre, n. 32, Ano VI, p. 32/50, jun-jul 2005.
BITTAR, Eduardo C.B.. Metodologia da pesquisa jurdica: teoria e prtica da
monografia para os cursos de Direito. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Traduo de Carlos Nelson Coutinho. Rio de
Janeiro: Campus, 2004.
BONACCORSO, Norma Sueli. Criminalidade moderna versus criminalidade de
massa. P. 193. In: S, Alvino Augusto de; SHECAIRA, Srgio Salomo (Orgs.)
Criminologia e os problemas da atualidade. So Paulo: Atlas, 2008, p. 178-196.
BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado. 5. ed. So Paulo: Malheiros, 2004.
_____. Curso de direito constitucional. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e princpio da precauo na
sociedade de risco. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
BREGA FILHO, Vladimir. Direitos fundamentais na Constituio de 1988: contedo
jurdico de expresses. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2002.
BRUM VAZ, Paulo Afonso. Crimes de agrotxicos. Revista Jurdica, Sapucaia do
Sul, ano 54, n. 343, p. 89-110, maio de 2006.
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 5. ed.. So Paulo: Saraiva, 2000.
_____. Consentimento do ofendido e Violncia Esportiva. Reflexos luz da Teoria
da Imputao Objetiva. So Paulo: Saraiva, 2003.
CALLEGARI, Andr Lus. Imputao Objetiva. Lavagem de dinheiro e outros temas
do Direito Penal. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
CAMARGO, Antonio Lus Chaves. Imputao Objetiva e Direito Penal Brasileiro. So
Paulo: Livraria Paulista, 2002.
CAPANEMA, Walter Aranha. Os vrus de computador e o crime de dano. Revista
Jurdica, Sapucaia do Sul, ano 55, n. 354, p. 123-129, abril de 2007.
CAPRA, Fritjof. O ponto de mutao. Traduo de lvaro Cabral. So Paulo: Cultrix,
2006.
159
CARVALHO, Salo de. Antimanual de Criminologia. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2008.
_____. Criminologia e Transdisciplinaridade. Revista Brasileira de Cincias
Criminais, So Paulo, ano 13, n. 56, p. 308-333, setembro-outubro de 2005.
COCHO, Geminal; GUTIRREZ, Jos Luis; MIRAMONTES, Pedro. Cincia e
humanismo, capacidade criadora e alienao. In: SOUSA SANTOS, Boaventura
[Org.]. Conhecimento prudente para uma vida decente: um discurso sobre as
cincias. 2 ed. So Paulo: Cortez, 2006.
COELHO, Luiz Fernando. Saudade do Futuro: Transmodernidade, Direito, Utopia.
Curitiba: Juru, 2007.
_____. Teoria Crtica do Direito. 3 ed. rev., at. e amp. Belo Horizonte: Del Rey,
2003.
CONDE, Francisco Muoz; HASSEMER, Winfried. Introduo Criminologia.
Traduo por Cntia Toledo Miranda Chaves. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
CONDE, Francisco Muoz; BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria Geral do Delito. 2.
ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
COSTA, Jos de Faria. Direito Penal Econmico. Coimbra: Quarteto, 2003.
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Habermas e o Direito Brasileiro. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2006.
DEMAJOROVIC, Jacques. Sociedade de Risco e Responsabilidade Socioambiental:
Perspectivas para a educao corporativa. So Paulo: Senac, 2003.
DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral: tomo I: questes
fundamentais: a doutrina geral do crime. So Paulo: Revista dos Tribunais;
Coimbra, Port.: Coimbra editora, 2007.
DEZ RIPOLLS, Jos Luis. La racionalidad de las leyes penales: prctica y teoria.
Madrid: Trotta, 2003.
DOMINGUES, Jos Maurcio. Vida cotidiana, histria e movimentos sociais.
Disponvel em http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0011-52582003000300002&script=sci_arttext&tlng=pt
acesso em 15.abr.2009.
FELICIANO, Guilherme Guimares. Teoria da Imputao Objetiva no Direito Penal
Brasileiro. So Paulo: LTr, 2005.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2002.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. 7. ed. So
Paulo: Saraiva, 2005.
FOUCAULT, Michel. Microfsica do poder. 15. ed. Rio de Janeiro: Graal, 2000.
_____. Vigiar e Punir: nascimento da priso. 29 ed. Petrpolis: Vozes, 2004.
GIDDENS, Anthony. As Conseqncias da modernidade. Traduo de Raul Fiker.
So Paulo: Unesp, 1991.
_____. Modernidade e Identidade. Traduo de Plnio Dentzien. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2002.
160
GOLDIM, Jos Roberto. Biotica: Origens e Complexidade. Revista de Estudos
Criminais. Porto Alegre, ano VIII, n. 30, p. 105-111, julho/setembro de 2008.
GONDIM, Reno Feitosa. Epistemologia quntica & Direito Penal. Curitiba: Juru,
2008.
GOMES, Luiz Flvio Gomes. Direito Penal: parte geral, introduo, volume 1. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocao da vtima em risco. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2004.
GRECO, Lus. Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista Brasileira de
Cincias Criminais, So Paulo, ano 13, n. 56, p. 80-112, set/out. de 2005.
HABERMAS, Jrgen. O Discurso Filosfico da Modernidade. So Paulo: Martins
Fontes, 2000.
HASSEMER, Winfried. Direito Penal Libertrio. Traduo de Regina Greve. Belo
Horizonte: Del Rey, 2007.
HIRECHE, Gamil Fppel el. A Funo da Pena na Viso de Claus Roxin. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.
HOBSBAWM, Eric. Globalizao, Democracia e Terrorismo. 2. reimp. Traduo de
Jos Viegas. So Paulo: Companhia das Letras, 2007.
HOFMEISTER, Maria Alice. O Dano Pessoal na Sociedade de Risco. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002.
JAKOBS, Gnther. A Imputao Penal da Ao e da Omisso. Traduo de Maurcio
Antonio Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003.
_____. Cincia do Direito e Cincia do Direito Penal. Traduo de Maurcio Antonio
Ribeiro Lopes. Barueri: Manole, 2003.
______; MELI, Manuel Cancio. Direito Penal do inimigo: noes e crticas. 2.
ed..Traduo de Andr Lus Callegari e Nereu Jos Giacomollig. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2007
KARAM, Maria Lcia. Poltica e Legislao de Drogas: aspectos dogmticos e
criminolgicos. Revista de Estudos Criminais. Porto Alegre, jul/dez. 2006, p.77/90
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos: um dilogo com o pensamento
de Hanna Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 1998.
LEITE, Jos Rubens Morato; AYALA, Patryck de Arajo. Direito ambiental na
sociedade de risco. Rio de Janeiro: Forense universitria, 2002.
LUHMANN, Niklas. Risk: a Sociological Theory. 4th. Translated by Rhodes Barrett.
New Brunswich (USA)-London (UK): Aldine Transaction, 2008.
MATTELART, Armand. Histria da sociedade de informao. 2. ed. rev. e atual.
Traduo de Nicols Nyimi Campanrio. So Paulo: Edies Loyola, dezembro de
2006.
MEZZAROBA, Orides; MONTEIRO, Cludia Servilha. Manual de Metodologia da
Pesquisa no Direito. So Paulo: Saraiva, 2003.
MLLER, Mary Stela; CORNELSEN, Julce Mary. Normas e padres para teses,
dissertaes e monografias. 3. ed. atual. e ampl. Londrina: UEL, 2001.
161
MORAES, Alexandre Rocha A. Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do
Direito Penal. Curitiba: Juru, 2008.
MOREIRA, Rmulo de Andrade. A nova lei do interrogatrio por videoconferncia.
Revista Jurdica, Sapucaia do Sul, ano 57, n. 376, p. 103-116, fevereiro de 2009.
MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filsofos do direito. So Paulo: Martins
Fontes, 2002.
PEREIRA, Flvia Goulart. Os crimes econmicos na sociedade de risco. Revista
Brasileira de Cincias Criminais. So Paulo, n. 51. jan./fev. 2005.
PIETROCOLLA, Luci Gati. O que todo cidado precisa saber sobre Sociedade de
Consumo. So Paulo: Global, 1986.
PIOVESAN, Flvia (coord.). Direitos Humanos, Globalizao Econmica e
Integrao Regional. Desafios do Direito Constitucional Internacional. So Paulo:
Max Limonad, 2002.
POPPER, Karl R. Em busca de um mundo melhor. Traduo de Milton Camargo
Mota. So Paulo: Martins, 2006.
RAWLS, John. Justia como Eqidade: uma reformulao. So Paulo: Martins
Fontes, 2003.
_____. Uma Teoria da Justia. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
RIPOLLS, Jos Luis Dez. A racionalidade das leis penais: teoria e prtica.
Traduo de Luiz Regis Prado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
ROXIN, Claus. Estudos de Direito Penal. Traduo Lus Greco. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006.
_____. Funcionalismo e Imputao Objetiva no Direito Penal. Traduo de Luis
Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
_____. Problemas Fundamentais de Direito Penal. 3. ed. Traduo de Ana Paula
dos Santos Luis Natscheradetz. Lisboa: Veja, 1998.
S, Alvino Augusto de; SHECAIRA, Srgio Salomo (Orgs). Criminologia e os
problemas da atualidade. So Paulo: Altas, 2008.
SALVADOR NETTO, Alamiro Velludo. Tipicidade Penal e Sociedade de Risco. So
Paulo: Quartier Latin, 2006.
_____. Criminalidade moderna versus criminalidade de massa. In: S, Alvino
Augusto de; SHECAIRA, Srgio Salomo (Orgs.) Criminologia e os problemas da
atualidade. So Paulo: Atlas, 2008, p. 140-141.
SNCHEZ, Bernardo Feij. Teoria da Imputao Objetiva: estudo crtico e valorativo
sobre os fundamentos dogmticos e sobre a evoluo da Teoria da Imputao
Objetiva. Traduo de Nereu Jos Giacomolli. Barueri: Manole, 2003.
SNCHEZ, Jess-Mara Silva. Eficincia e Direito Penal. Traduo de Maurcio
Antonio Ribeiro Lopes. Barueri, SP: Manole, 2004.
SANTIN, Valter Foleto. Controle judicial da segurana pblica. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2004.
162
SARCEDO, Leandro. Criminalidade moderna versus criminalidade de massa. In: S,
Alvino Augusto de; SHECAIRA, Srgio Salomo (Orgs.) Criminologia e os problemas
da atualidade. So Paulo: Atlas, 2008, p. 162-177.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998.
SENNETT, Richard. A corroso do carter: conseqncias pessoais do trabalho no
novo capitalismo. 12. ed. Traduo de Marcos Santarrita. Rio de Janeiro/So Paulo:
Record, 2007.
SILVA, Ana Beatriz Barbosa. Mentes perigosas: o psicopata mora ao lado. Rio de
Janeiro: Objetiva, 2008.
SILVA, Maurina Passos Goulart Oliveira da. Resenha do livro de SOMMERMAN,
Amrico.(2006). Inter ou Transdisciplinaridade? Da fragmentao disciplinar ao novo
dilogo entre os saberes. So Paulo: Paulus. Coleo Questes Fundamentais da
Educao. Revista E-Curriculum, v. 1, n. 2, junho de 2006. Disponvel em:
<http://www.pucsp.br/ecurriculum/artigos_v_1_n_2_jun_2006/SOMMERMAN.pdf> ltimo acesso
em 25.04.2009.
SILVA, Pablo Rodrigo Aflen da. Aspectos crticos do direito penal na sociedade de
risco. Revista Brasileira de Cincias Criminais, So Paulo, n. 46, p. 73-93, jan./fev.
de 2004.
SOUSA SANTOS, Boaventura (Org.). Conhecimento prudente para uma vida
decente: Um discurso sobre as cincias. 2. ed. So Paulo: Cortez, 2006.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica Jurdica e(m) Crise. Uma explorao
hermenutica da construo do Direito. 6. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005.
_____. Verdade e Consenso. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
SUPIOT, Alain. Homo Juridicus: ensaio sobre a funo antropolgica do direito.
Traduo de Maria Ermantina de Almeida Prado Galvo. So Paulo: WMF Martins
Fontes, 2007.
TANGERINO, Davi da Paiva Costa. Paradigma da pena versus paradigma da
visibilidade: propostas para o enfrentamento da violncia domstica contra a mulher.
In: S, Alvino Augusto de; SHECAIRA, Srgio Salomo. Criminologia e os
problemas da atualidade. So Paulo: Altas, 2008.
VELOSO, Fbio Geraldo. Polticos, mdia e o fenmeno criminal no Brasil. Revista
Jurdica, Sapucaia do Sul, ano 54, n. 345, p. 95-99, julho de 2006.
WOLKMER, Antonio Carlos. Pluralismo jurdico. 2. ed. So Paulo: Alfa-Omega,
1997.
_____. Ideologia, Estado e Direito. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
_____. Introduo ao Pensamento Jurdico Crtico. 5. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006.
ZAFFARONI, Ral Eugenio; PIERANGELI, Jos Henrique. Manual de Direito Penal
Brasileiro. Parte Geral. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.
VELOSO, Fbio Geraldo. Polticos, mdia e o fenmeno criminal no Brasil. In Revista
Jurdica, ano 54, n. 345, julho 2006..
163
WACQUANT, Loc. As prises da misria. Traduo de Andr Telles. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2001.
_____. Os condenados da cidade: estudos sobre a marginalidade avanada. 2. ed.
Traduo de Joo Roberto Martins Filho...et al. Rio de Janeiro: Revan/Fase, 2005.
_____. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados Unidos [A onda
punitiva]. 3. ed. rev. e amp. Traduo de Srgio Lamaro. Rio de Janeiro: Revam,
2007.