ConJur - Vestiu-Se de "Cliente", Furtou Chocolate e Pegou A Pena de Quadrilha Ou Bando - Lenio Streck

3/7/2014 ConJur - Vestiu-se de cliente, furtou chocolate e pegou a pena de quadrilha ou bando
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SENSO INCOMUM
03 de julho de 2014, 08:00h
Por Lenio Luiz Streck
Cenrio 1. O ladro que se disfarou de cliente
Um sujeito cujas iniciais so EJF foi processado por furto,
duas vezes qualificado por usar meio fraudulento. O fato
ocorreu no interior do RS. Em dois supermercados
diferentes, EJF tentou furtar barras de chocolate e um litro
de whisky (sobrevalorizado no auto respectivo), tudo
avaliado, nos dois fatos, em R$ 82,00. Em face da vigilncia
do supermercado, EJF foi detido e as mercadorias
apreendidas na hora.
O que impressiona que o promotor denunciou-o por furto consumado. Ah, e,
claro, com a qualificadora de fraude. Afinal, o indivduo fez-se passar por
cliente. E isso dobra a pena. Ao fim e ao cabo, a juza desclassificou o crime
para tentativa, mas qualificado. Rejeitou a insignificncia e tascou-lhe a pena
de 3 anos e 2 meses de priso mais multa. Detalhe: o promotor no esteve na
audincia de instruo. Portanto, sequer houve acusao stricto sensu.
A juza fez uma longa sentena para justificar essa condenao. Minha
pergunta: como essa coisa de se fazer passar por cliente? Ser que os
clientes de um supermercado tm um modo prprio de se vestir e os ladres,
no? Logo, se o ladro se faz passar por um cliente, a pena do furto dobra.
Mais ainda, a denncia diz, no frontispcio, que a ao de EJF causou prejuzo
ao estabelecimento. Como assim, se toda a mercadoria foi apreendida,
conforme o auto de fls (adoro a frase auto de folhas)?
Poderia, aqui, elencar centenas ou milhares de casos desse tipo que ocorrem
no vasto territrio de Pindorama. E o brao longo e firme do direito penal,
manejado pelo Ministrio Pblico e Magistratura (e pala polcia,
seletivamente), duro e firme... contra os pobres. Contra a patuleia.
Vestiu-se de cliente, furtou chocolate e
pegou a pena de quadrilha ou bando
E isso histrico. Sentenas desse tipo so paradigmticas. Por tentar furtar
chocolates e whisky, a pena maior do que se associar para cometer crimes.
Cenrio 2. A sonegao de tributos e a iseno de pena
Historicamente, em terrae brasilis nunca se tratou os chamados crimes de
colarinho branco como se tratam os crimes do andar de baixo cometidos
pelos patuleus. Para fins de mera exemplificao da assero, a Lei 4.729/65
estabelecia penas de deteno de 6 meses a 2 anos ao crime de sonegao
fiscal. Ou seja, a desproporcionalidade era tanta que s condutas que
configuravam crimes-meio para a prtica da sonegao fiscal (tais como a
falsificao e o uso de documento falso) era cominada, no Cdigo Penal, sano
autnoma bastante superior cominada pratica do crime-fim. Ento, apenas
em 1990, a Lei 8.137 agravou as penas, tendo sido, contudo, o aumento da
sano acompanhado da previso da extino da punibilidade ante o
pagamento do tributo antes do recebimento da denncia.
Na (des)proteo da ordem tributria, em retrocessos e avanos legislativos,
chegou-se ao artigo 9 da Lei 10.684/03 em que se determina a suspenso da
pretenso punitiva com o parcelamento e a extino da punibilidade
com o pagamento dos dbitos oriundos de tributos e de contribuies sociais.
Em caso emblemtico, quando do julgamento de Marcos Valrio Recurso
Especial 942.769 MG (2007/0046519-5), o Superior Tribunal de Justia decidiu
pela extino da punibilidade de crime de sonegao fiscal pelo pagamento das
parcelas no recolhidas em momento posterior ao recebimento da denncia,
consagrando o entendimento que o pagamento do tributo a qualquer tempo
enseja o fim da possibilidade de responsabilizao penal. O (mero)
parcelamento do dbito oriundo de crimes contra a ordem tributria e
previdncia extingue a punibilidade (artigo 9 da Lei 10.684/03), mas ainda se
resiste em estender semelhante benefcio aos autores de furto (em que se
restitui a res furtiva). Fui o primeiro a escrever sobre isso, em 1990. E o TJ-RS
acatou parecer de minha lavra por diversas vezes, aplicando isonomicamente
a extino da punibilidade dos crimes de sonegao para os casos de furto sem
prejuzo (com devoluo da res furtivae).
Pronto. Esse o contraponto. Tudo isso acontece no mesmo pas. Ah: o
Ministrio Pblico (estadual), que denunciou o sujeito dos chocolates e depois
nem compareceu audincia, emitiu parecer favorvel (no mbito federal)
extino de punibilidade de Marcos Valrio.
Vejam: a lei diz que a devoluo deve ser feita antes do recebimento da
denncia... Mas, mesmo feita depois, vale. Para o andar de cima, claro. J no
caso de furto, o acusado pode devolver que nada lucrar. No mximo, por
vezes, ser-lhe- aplicado o artigo 16 do Cdigo Penal.
Origens disso? A crise do Direito (Penal) e a Constituio: o seu
carter estamental
Partirei de uma tese. Em terrae brasilis, o poder poltico se articula a partir de
um Estado que patrimonialista em seu contedo e estamental em sua forma.
Os estamentos, vistos a partir de Faoro, mostram-nos que, em determinadas
circunstncias, o Brasil ainda pr-moderno. Temos uma sociedade de
estamentos, que ficam de fora da classificao tradicional de classes sociais.
Ningum faz lei contra si mesmo! S para os outros.
H, assim, brasileiros diferentes de outros brasileiros. Essa constatao
assume ares dramticos, quando percebemos que, passados 25 anos desde a
promulgao da Constituio, no h indicativos de que tenhamos avanado
no sentido da superao da crise por que passa a operacionalidade do Direito.
Persistimos atrelados a um paradigma penal de ntida feio liberal-
individualista, corrompido e potencializado pela estrutura patrimonialista e
estamental do Estado brasileiro. Isto , preparados historicamente para o
enfrentamento dos conflitos de ndole interindividual (Caio versus Tcio mais o
idiota do Mvio), no engendramos, ainda, as condies necessrias para o
enfrentamento dos delitos de feio transindividual (bens jurdicos
supraindividuais), que compem majoritariamente o cenrio desta fase de
desenvolvimento da sociedade brasileira.
Um pouco de histria faz bem. Outorgada a Constituio em 1824,
permanecemos com as Ordenaes Filipinas (talvez o diploma penal mais
emblemtico em termos de criminalizao da pobreza, eis que estabelecia ao
fim de cada tipo uma pena diferente para cada qualidade de autor) at o ano
de 1830, quando foi editado o Cdigo Criminal, nitidamente direcionado a
escravos e congneres (alis, havia uma inconstitucionalidade que jamais
pde ser decretada: a Constituio aboliu as penas cruis, j o Cdigo impunha
a converso de qualquer pena distinta da morte ou das gals em aoites
quando o condenado fosse escravo). A seletividade penal tambm se fazia
clara na desproporo das penas entre os crimes de senzala e os da casa
grande. Basta ver que as lideranas do crime de insurreio (reunio de vinte
ou mais escravos objetivando a obteno da liberdade por uso da fora)
tinham para si reservadas a pena capital, enquanto s do de rebelio (reunio
de mais de vinte mil pessoas de uma ou mais povoaes visando o
cometimento de crimes como tentar destruir o Imprio, provocar nao
estrangeira a declarar guerra contra o Brasil e outras) se destinava priso
perptua. Como isso atual, no?
Proclamada a Repblica, j no ano seguinte tnhamos um novo Cdigo, agora
dirigido aos ex-escravos e congneres. Mais uma vez se olvidou dos setores
empoderados, afinal, centenas de anos de escravido marcaram
indelevelmente o sentido de classe do direito, em especial o direito penal. Por
isso, a ausncia histrica de punies mais efetivas contra crimes contra o
errio pblico, corrupo entre outros. E no esqueamos a relevante
circunstncia de que criminalizar a pobreza um eficaz meio de controle
social. nesse tempo que tm vez os ditos crimes contra a ordem pblica,
tais como a vadiagem, a embriaguez, a mendicncia e a capoeira. Todos
seguindo a mesma lgica moralista e com o mesmo intuito de reprimir os
elementos destoantes da patuleia que se recusassem (ou no conseguissem)
insero no sistema.
Mutatis mutandis, a preocupao maior sempre foi com a proteo da
propriedade privada e dos interesses lato sensu das camadas dominantes,
questo que ficou bem visvel no Cdigo de 1940, que surge em pleno Estado
Novo, agora com a preocupao de atingir a um outro tipo de clientela: um
Brasil que aos poucos se urbanizava e que passava pela segunda fase do
processo de substituio de importaes (no esqueamos que at 1930 o
Brasil se sustentava na base da economia agrrio-exportadora). Inspirado no
modelo fascista, o Cdigo Penal apontou efetivamente para o andar de baixo,
com especial preocupao com os crimes contra o Estado, o livre
desenvolvimento do trabalho, a proteo dos costumes entre outros, mas
sempre dando nfase propriedade privada: o furto recebeu uma
qualificadora de chave falsa, uma vez que as pessoas guardavam dinheiro em
suas casas, problemtica tambm presente (e protegida) pela qualificadora da
escalada (os muros grandes no cercavam os cortios do proletariado. A pena
fora duplicada (2 a 8 anos). Vejam: aqui est a qualificadora da fraude aplicada
ao EJF h poucos dias no RS...
Nem quero falar, aqui, da Lei das Contravenes Penais, um behaviorismo
criminal. E que continua em vigor. Mas que o porteiro dos tribunais j deveria
ter declarado como no recepcionada. Bingo. Aqui interessante notar o modo
como aparece o componente de classe no direito criminal: enquanto se punia
criminalmente a mendicncia, tambm se punia, na rea cvel, o prdigo; com
isso, cria-se um elo entre o mendigo e o prdigo; o primeiro denuncia o sistema
injusto, a diviso em classes (como no poderia ser diferente, era requisito
subjetivo do tipo que o autor no tivesse renda ou meios para o prprio
sustento, o que permite concluir que era um crime prprio, unicamente
possvel de ser praticado por pobres) entre outros; j o segundo decepciona o
sistema, donde se pode dizer que o prdigo o lumpen da burguesia nacional).
Escrevi isso pela primeira vez em 1986.
Ao (atual) Cdigo Penal de 1940 foram sendo acrescidas leis, sendo que parcela
considervel sem qualquer sistematicidade. Na medida em que o crime se
organizava e mudava de feio, foi-se legislando de forma ad hoc, como, por
exemplo, a lei do Colarinho Branco (Lei 7492/86), a da Lavagem de Dinheiro
(Lei 9.613/98), do Crime Organizado (Lei 9.034/95), dos Crimes Hediondos (Lei
8072/90). E por a afora.
Confisso: sim, criminalizamos a pobreza e mantemos um direito
penal de classe
J de certa forma um lugar-comum qualificar o Direito Penal como
conservador e ideolgico, tpico de um modelo de Estado em que a produo
das leis (e do Direito em geral) segrega a pobreza, afastando-a da sociedade
civil (composta por pessoas de bem?), a pretexto de garantir a almejada paz
social. No h, pois, como dizer que o Direito Penal clssico no seja mesmo
refm de um paradigma liberal-individual-patrimonialista, que o colocou a
servio da proteo do patrimnio, da propriedade e, sobremodo, dos
proprietrios.
Ora, se nos quadros de um modelo de Direito Liberal fazia algum sentido o
privilgio da defesa do patrimnio e segurana individuais, agora ns devemos
(deveramos) ter em mente a presena de novos bens jurdicos. Afinal, no h
(mais) oposio entre Estado e sociedade, pois no? A defesa do Estado (isto ,
de um Estado que passa da condio de inimigo para a de amigo dos direitos
fundamentais, bem entendido) a defesa da cidadania. E, no interior dessa
reviravolta, evidente que as baterias do Direito Penal deve(ria)m ser
voltadas para aquelas condutas que se coloquem como entrave
concretizao do projeto constitucional. Nesse contexto, desvela-se (em sentido
hermenutico) uma nova criminalidade a ser combatida, aquela que atinge
bens jurdicos supra individuais, que afetam toda a coletividade (sonegao,
corrupo, lavagem entre outros).
Nesse sentido, vale lembrar que Constituio efetivamente determina ao
Legislativo e ao Judicirio que orientem o seu agir para esta direo, dando
proteo suficiente aos bens jurdicos que foram catalogados em destaque (no
s a ordem econmico-financeira, mas tambm o meio tambm o meio
ambiente e a infncia e juventude, por exemplo). E, afinal, se o Direito Penal a
ultima ratio, a mais grave das redes sancionatrias do aparato estatal, o
mnimo que se espera que trate desigualmente os crimes desiguais. Contudo,
a baixa constitucionalidade do Legislativo e da comunidade jurdica faz com
que a sua almejada integridade seja uma quimera. Uma rpida pesquisa nos
principais stios eletrnicos dos Tribunais do Brasil nos d provas
incontornveis disso.
No vou traar uma analtica da incongruncia dos tipos penais. E nem do
modo como o Ministrio Pblico e o Judicirio olham para isso. Basta referir,
neste momento, que ao crime de furto qualificado cominada pena abstrata
muito superior sano prevista ao crime de leso corporal de natureza
grave. Se para o primeiro a pena em abstrato varia de 3 a 8 anos de recluso,
no segundo caso limita-se em 1 a 5 anos. Concluso: a subtrao de bem
patrimonial do interior da residncia da vtima realizada por mais de uma
pessoa implica sano superior ofensa integridade corporal de que resulte
debilidade permanente de membro, sentido ou funo, ou ainda que coloque
em perigo a vida da vtima. Alis, o crime de adulterao de chassi ou sinal de
veculo automotor, fruto de eficiente lobby das seguradoras de veculos, tem
um apenamento de 3 a 6 anos de recluso e multa. Essa pena mnima maior
do que s cominadas aos crimes de leso corporal permanente com perda de
membro, de instigao ao suicdio, se vier a ocorrer a morte, e de infanticdio (2
anos em todos). E assim por diante (explanarei isso em outro dia).
Como conter o gozo da sociedade sem ser tirnico?
O legislador no pode se guiar por pragmatismos inconsequentes que destroem
a diferena. Esse pragmatismo vira ceticismo, porque, na medida em que cada
ato humano tem um contedo ftico, torna-se absolutamente problemtico o
processamento da validade desse ato. Com efeito, se elimino o elemento
diferencial que identifica cada ato (valorado como delito), caio no cinismo,
uma vez que tanto faz qual o delito que cometo. Isso porque, muito embora o
direito penal deva ser utilizado apenas como ultima ratio, parece evidente que
existem situaes e hipteses em que o bem jurdico no estaria
suficientemente protegido, mormente em uma comparao com outras formas
de proteo. Deveria causar espanto comunidade jurdica o fato de o
legislador no abrir mo do Direito Penal para combater delitos menos
relevantes no que diz respeito a sua danosidade social como o furto e
apropriao indbita, e, nos casos de crimes mais graves como os de cariz
supra individual, agir de modo absolutamente contrrio. E parece que o
Projeto do novo Cdigo Penal vai nessa mesma linha. Como difcil nos
desvencilharmos de nossa tradio patrimonialista-estamental...!
Por fim, qual o papel do Direito Penal? O direito penal no trata de coisas
boas. Isso evidente. Nem instrumento de transformao da sociedade ou
do indivduo. A concepo de um direito garantidor uma conquista da
humanidade. Mas, em tempos de novos paradigmas, ficamos no entremeio de
uma aporia: os penalistas (e no somente eles) so praticamente unssonos
(com exceo dos discursos law and order) em apontar o direito penal como
discriminatrio, seletivo, estigmatizador e protetor dos interesses das
camadas dominantes. Alis, j no h qualquer novidade em dizer isso.
Talvez tenhamos que, enfim, enfrentar de vez essa criminalizao da pobreza
e passar a falar da pobreza da criminalizao dos setores que, de fato,
colocam em xeque os bens jurdicos mais relevantes. E, para tanto, no
preciso pensar em estender as graves penas aos crimes do andar de cima. A
aplicao da Constituio no plano penal por certo no exige que se use o
direito penal como uma vingana dos setores dominados da sociedade contra a
histrica criminalizao dos pobres. Parece evidente que no. Mas, com
certeza, a Constituio no abre mo do direito penal.
Neste curto perodo de democracia, j deveramos ter feito muito mais. Os
juristas no so legisladores. Mas a doutrina e a jurisprudncia podem e
devem ter um papel muito mais relevante nesse processo de institucionalizar a
integridade, a coerncia e a igualdade no direito, em especial no Direito Penal,
que lida com conflitos resultantes de resqucios de um pas de modernidade
tardia. E ainda no se encontrou uma explicao maior para a criminalidade
do que as disparidades sociais. Talvez por isso a criminalidade de pases como
a Sucia no seja maior do que a criminalidade na Somlia, como j bem
explicava Alessandro Baratta: de uma ponta a outra, as distncias sociais so
muito pequenas!
O grande desafio talvez seja para utilizar uma frase do psicanalista Alfredo
Jerusalinsky como conter o gozo da sociedade sem ser tirnico. nesse fio
da navalha que caminha o jurista/penalista/constitucionalista. verdade que,
quando a Constituio determina que um dos seus objetivos da Repblica
erradicar a pobreza, no significa que isso ser alcanado utilizando o Direito
Penal; mas, convenhamos, isso tambm no quer dizer que a pobreza continue
a ser criminalizada como se estivssemos no sculo XIX ou nos anos 1940.
Certamente alguma coisa mudou com o advento do novo paradigma
constitucional! Espero que o novo Cdigo Penal leve em conta todas essas
questes aqui discutidas. Espero que, passados alguns anos de vigncia do
novo Cdigo Penal (que no se sabe quando vem), no precisemos dar (ainda)
razo ao campons salvadorenho e dizer que todavia la ley es como la
serpiente; solo pica al descalzos. A palavra todavia (que, em espanhol, quer
dizer ainda, foi por mim colocada para dar um efeito temporal discusso...!
Post scriptum:
No quero que os sonegadores sejam presos; no prego a priso como soluo.
Somente quero que os demais crimes contra o patrimnio (como o furto e
estelionato) tenham o mesmo tratamento. S isso! Na verdade, quero isonomia
no tratamento de quem comete crimes. E que o Ministrio Pblico e o
Judicirio ajam com coerncia e integridade. pedir muito?
Lenio Luiz Streck procurador de Justia no Rio Grande do Sul, doutor e ps-
Doutor em Direito. Assine o Facebook.
Revista Consultor Jurdico, 03 de julho de 2014, 08:00h

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