ASPECTOS TICO-JURDICOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MDICO EM
PRTICA LIBERAL Paulo Antnio de Carvalho Fortes* FORTES, P.A. de C. Aspectos tico-jurdicos da responsabilidade civil do mdico em prtica liberal. Rev. Sade pbl., S. Paulo, 24: 518-22,1990. RESUMO: feita atualizao de conceitos tico-jurdicos referentes responsabilidade civil do tra- balho mdico efetuado em prtica liberal. So analisados tpicos que norteiam a formao do vnculo con- tratual entre o mdico e seu cliente assim como os princpios da noo de culpa, elemento bsico da res- ponsabilidade civil tanto para os atos tcnicos quanto no domnio do humanismo mdico. So destacadas solues apresentadas para a questo, em sistemas jurdicos europeus. DESCRITORES: Jurisprudncia. tica mdica. Prtica privada. * Departamento de Prtica de Sade Pblica da Faculdade de Sade Pblica da Universidade de So Paulo Av. Dr. Arnaldo, 715-01255 So Paulo, SP Brasil. INTRODUO A atividade mdica, representando um dos principais componentes do processo de produo do setor sade, pode se apresentar desde a forma de assalariamento at a prtica autnoma, a medi- cina liberal. Apesar do progressivo assalariamento, ocorrido nas ltimas dcadas, pelo qual passa a categoria mdica em nosso pas, a atividade liberal ainda compe uma significativa parcela de insero dos mdicos no mercado de trabalho, devido principalmente adoo de formas conju- gadas de trabalho autnomo-assalariado. Segundo Donnangelo 5 (1971), que estudou uma populao de 1.166 mdicos da regio da Grande So Paulo, 63% dos profissionais ainda exerciam a prtica liberal, parcial ou integralmente. Tambm o estudo realizado pelo Conselho Regional de Medi- cina do Estado de So Paulo, em 1982, mostrou um percentual de 47% de continuidade de existncia da prtica liberal entre os mdicos paulistas 3 . propsito dos estudos do campo do Direito Sanitrio o conhecimento das normas que regem as relaes entre os profissionais de sade e na clientela; relaes em que esto envolvidos aspectos tico-jurdicos referentes ao desempenho do trabalho dos profissionais 1 . Sendo que passamos uma etapa de reformulao jurdico- organizacional da sociedade brasileira e, em particular, do campo da assistncia sade, faz-se necessrio o conhecimento das normas que norteiam a responsabilidade jurdica do mdico no presente momento. O CONTRATO MDICO O contrato mdico, geralmente no escrito, em forma no solene, derivado da vontade das partes sob o mesmo objeto. sinalagmtico, se caracterizando pela reciprocidade das obrigaes das duas partes. O mdico responsvel por atos e cuidados a serem dispensados ao cliente, este ltimo, pelo pagamento aos servios efetuados; portanto, o contrato oneroso 2 . Ao cliente dada a possibilidade de livre esco- lha de seu mdico. A relao estabelecida "intuitu personae", ou seja, a qualidade dos contratantes que motiva o acordo. Um erro a esse respeito pode levar nulidade do contrato. Se um cliente dirige-se a determinado profis- sional, mas encontra um substituto, ele poder re- querer a nulidade do vnculo contratual. Se ele estabelece o contrato pensando tratar-se de um especialista, mas se acha diante a um profissional sem as exigncias legais estabelecidas para tanto, o cliente poderia invocar um vcio contratual. O contrato geralmente estabelecido por um perodo indeterminado, sobretudo para os casos de acompanhamento clnico, mas pode s-lo para um ato determinado, como nas cirurgias estticas. Ao mdico tambm garantida a liberdade con- tratual. Segundo o artigo 7 o do Cdigo de tica Mdica, ele no obrigado a prestar servios pro- fissionais a quem ele no deseja, salvo na ausncia de outro colega e nos casos de urgncia. Sua omisso no pode ocorrer tambm nas situaes que possam trazer danos irreversveis ao paciente. O artigo 28 evoca sua possibilidade de recusar-se a atos que, embora legais, sejam contrrios aos di- tames de sua conscincia. A relao contratual pode ser extinta pelo cliente a todo momento. Quanto ao profissional, ele tambm pode romper o vnculo contratual des- de que no cause prejuzos ao paciente. O pargrafo primeiro do artigo 61 do referido Cdigo de tica enuncia que "ocorrendo fatos que, a seu critrio, prejudiquem o bom relacionamento com o paciente ou o pleno desempenho profissio- nal, o mdico tem o direito de renunciar ao atendi- mento, desde que comunique ao paciente ou seu representante legal (...)". Deve, contudo, assegurar- se da continuidade dos cuidados e da assistncia e tendo o dever de fornecer todas as informaes ne- cessrias ao colega que o suceder. O abandono do paciente em situao de perigo far com que o pro- fissional incorra em sanes penais devido s dis- posies do Artigo 135 do Cdigo Penal que dispem sobre a omisso de socorro. Os mdicos legalmente habilitados e no incor- rendo em sanes disciplinares impeditivas do exerccio da profisso so capazes para realizar o contrato. Por seu lado, os clientes maiores e capa- zes e os emancipados exercem a capacidade de es- tabelecer o contrato mdico. Os menores e os inca- pazes dependem da autorizao de seus representantes legais (pais, tutores ou curadores). O objeto do contrato deve estar fundamentado no Direito, ser lcito. No vlido para a realizao de atos no condizentes s normas legais atualmente em vigor no pas. O artigo 66 do Cdigo de tica veda ao mdico "utilizar meios destinados a abreviar a vida do paciente ainda que a pedido deste, ou de seu responsvel legal", ou seja, veda a prtica da eutansia. Tambm no poder realizar abortos a no ser nas hipteses pre- vistas pelo artigo 128 do Cdigo Penal. Os motivos contratuais podem ser os de minis- trar cuidados mdicos, atos clnicos ou cirrgicos, dar conselhos e informaes, estabelecer medidas preventivas, de higiene ou emitir certificados m- dicos. A NOO DE CULPA NA RESPONSABILIDADE MDICA O artigo 159 do Cdigo Civil enuncia que "aquele que, por ao ou omisso voluntria, negli- gncia ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". Portanto, a responsabilidade civil pode ser pro- movida por dolo ou culpa. O dolo caracterizado quando o ato voluntrio, intencional. J, no ato culposo, no h intencionalidade, podendo ser devido a negligncia, imprudncia ou impercia. A existncia de culpa essencial para se promover a responsabilidade civil na prtica da medicina liberal, no se aceitando a noo de responsabilidade objetiva, sem culpa. Esta deve ser provada pelo queixoso; as provas podem advir de todos os meios legais, tais como escritos, testemu- nhas ou peritagem. Na responsabilidade contratual a culpa pode ser entendida como um no cumprimento de um dever pr-existente no contra- to firmado pelas partes. Deve referir-se a um bem legalmente protegido, no se podendo invoc-la para indenizao de atos contrrios s normas jurdicas 4 . Em seu julgamento o juiz pode levar em consi- derao os fatores de tempo, local e de urgncia nas quais o ato culposo foi praticado, que podem- se constituir em circunstncias atenuantes. ATOS TCNICOS So atos cuja execuo necessita de estudos e conhecimentos especficos profisso mdica. Sua realizao por pessoa no habilitada caracteriza o exerccio ilegal da medicina, passvel a sanes prescritas pelo artigo 282 do Cdigo Penal em vi- gor. O artigo 30 do Cdigo de tica veda ao mdi- co a delegao de atos ou atribuies exclusivas profisso mdica para outros profissionais. E o artigo 38 do mesmo texto afirma a ilegalidade da cumplicidade com os que exeram ilicitamente a medicina. O diagnstico um ato tcnico composto de procedimentos destinados pesquisa de uma patologia clnica ou cirrgica, o estabelecimento de sua etiologia e patognese. Um erro no diagnstico no necessariamente culposo. O mdico tem a obrigao de meios, no a obrigao de resultados, sendo que ao queixoso cabe provar que o profis- sional no lanou mo dos meios possveis e ne- cessrios para o estabelecimento de um correto diagnstico. O Cdigo de tica, em seu artigo 57, afirma que o mdico deve utilizar todos os meios necessrios de diagnstico a seu alcance em favor do paciente. Mas, o profissional, ao considerar os meios a serem utilizados, deve levar em conta o balano en- tre as vantagens possveis para o doente e, de outro lado, os riscos e os inconvenientes a serem esperados. O artigo 56 do Cdigo de tica evoca o direito que deve ter o paciente de decidir livremente sobre a execuo de prticas diagnsticas ou teraputi- cas, ressalvadas as situaes de urgncia. Um dos princpios fundamentais da prtica mdica a liberdade de prescrio. s instituies privadas como s pblicas vedado que impeam ao mdico de escolher livremente os meios a serem postos em prtica para a execuo de um tratamen- to, salvo quando no interesse do paciente (Cdigo de tica, artigo 16). Mas, a liberdade de prescrio deve conhecer limites em benefcio do prprio pa- ciente, sendo que ao profissional vedada a utili- zao de drogas ou procedimentos no comprova- dos cientficamente, podendo, no caso, ser acusado da prtica de charlatanismo (Cdigo Penal, artigos 283 e 284). Deve-se ressaltar ainda a noo do ba- lano vantagens-rscos, assim como considerar a possibilidade do emprego de outros meios de me- nor risco para se atingir os objetivos desejados. As consideraes expressas so vlidas tanto quando os atos tm lugar no consultrio do mdi- co quanto em clnicas, hospitais ou similares, em que ele exera seu trabalho sob a prtica liberal. Certo que, em determinadas situaes ocorri- das em instituies, possvel, quando couber, a promoo conjunta da responsabilidade institu- cional por ato cometido por seus prepostos, con- forme o inciso III do artigo 1521 do Cdigo Civil. Quanto aos atos cirrgicos de importncia lembrar que, na prtica liberal, pode ser promovi- da a responsabilidade civil do chefe da equipe cirrgica por atos praticados por terceiros, elemen- tos da equipe sob seu comando ou por ele assala- riados, de acordo ao disposto no anteriormente ci- tado inciso III do artigo 1.521 do Cdigo Civil. HUMANISMO MDICO Considerados como atos no tcnicos, mas envolvendo os direitos individuais e sociais do paciente, destacam-se a necessidade ao consenti- mento e o dever informao. O consentimento do paciente aos atos a serem praticados um dos pontos essenciais do contrato mdico, a declarao de vontade, que fundamen- to para a existncia do ato jurdico. Toda agresso ao corpo humano proibida, salvo nas hipteses previstas pela lei e, em virtude desta que o ato mdico que preencha as condies necessrias en- tre as quais o consentimento do paciente, torna-se lcito. O consentimento s vlido para os atos fundamentados no Direito (Cdigo de tica, artigo 66) e no pode ser invocado para exonerar o mdi- co de suas responsabilidades civil ou penal em caso de culpa ou dolo. O profissional no pode in- vocar a aceitao pelo paciente de riscos desne- cessrios. O consentimento deve ser livre de erros, dolo, coao fsica, psicolgica ou moral; no pode ser obtido mediante simulao ou manobras engano- sas. Deve ser esclarecido, para tanto o paciente tem o direito a ser adequadamente informado. Como exemplificao, pode-se lembrar que a Corte de Cassao francesa, atravs de sua Cmara Civil, em 1961, enunciou alguns importantes princpios respeito do direito informao, que deve ser ex- primida em "termos simples, compreensivos, aproximativos e leais", no havendo necessidade que sejam termos cientficos precisos e perfeitos 7 . As informaes devem se referir patologia a ser tratada, aos meios a serem empregados para a tentativa de sua resoluo, s vantagens e aos inconvenientes esperados, aos riscos possveis de ocorrerem, aos custos e aos resultados aguardados. Quanto aos riscos, as informaes devem referir queles mais freqentes de acordo experincia clnica e aos conhecimentos epidemiolgico- estatsticos. Quando a comunicao de um diagnstico, de um prognstico, dos riscos e objetivos do tratamento pode provocar dano ao paciente, o mdico poder evitar tais informaes, mas de- ver transmiti-los aos responsveis legais (Cdigo de tica, artigo 59). O consentimento no deve ser visualizado como permanente, isto , vlido para todos os atos ligados ao contrato; ele deve ser renovado para aqueles atos que comportem riscos. Esta noo contrape-se prtica hospitalar de exigir, na en- trada do paciente hospitalar, que ele assine docu- mento consentindo a todos os atos possveis a se- rem realizados em sua internao, ou seja, o consentimento ao imprevisvel. Para a realizao de pesquisas sobre o ser humano, o artigo 123 do Cdigo deontolgico evo- ca a obrigao do consentimento por escrito, aps o esclarecimento da natureza e das conseqncias da pesquisa. So os maiores capazes e os menores emancipa- dos que do consentimento aos atos a serem sobre eles praticados. Os menores no emancipados necessitam da autorizao de seus representantes legais, mas o artigo 103 do Cdigo de tica en- tende que o menor que tenha a capacidade de ava- liao de seu problema e da conduo por seus prprios meios para solucion-lo dever consentir a determinados atos. Esta uma posio bastante prxima da que j ocorre em outros pases que adotam h algum tempo a noo da maioridade sanitria, anterior maioridade civil 2 . COMENTRIOS FINAIS A ampliao dos direitos individuais e coletivos assistncia sade, a desacralizao da atividade mdica, a menor resignao dor e ao sofrimento, fenmenos culturais contemporneos da civilizao ocidental, vm a constituir-se em alguns dos fatores apontados para justificar a crescente importncia dada responsabilidade jurdica do mdico. Corrobora para tanto a influncia exercida pelos meios de comunicao de massa que tm na questo da sade e de sua assistncia um de seus temas favoritos, divulgando prontamente tanto os fatos a elas relacionados quanto o aparecimento de novas tecnologias cientficas incorporadas ao trabalho mdico 6,7 . A importncia da temtica da responsabilidade sugerida pelo fato que as ltimas dcadas regis- tram um expressivo nmero de processos promovendo a responsabilidade jurdica do mdi- co. Em 1983, 334 processos foram levados diante das jurisdies francesas, tendo como objetivo uma reparao devido a supostos danos causados pela atividade mdica. A Associao Mdica Ameri- cana considerava que at 1983, 16% dos mdicos haviam sido processados judicialmente 6 . No Brasil no se dispe de exata noo do montante de demandas de reparao devidas responsabilidade mdica, mas a questo do "erro mdico" tem suscitado ampla divulgao e interesse na imprensa e nos meios leigos, mas apresentada de forma conceitual no bem definida. De modo geral as noes de erro e de culpa so confundidas. O erro no necessariamente culposo 2 , visto que a obrigao do mdico de meio e no de resul- tado. O profissional se obriga a tratar o paciente com zelo, diligncia e carinho, utilizando-se de sua tcnica e arte, e a cura apenas uma probabilidade desejada. O erro mdico equivale-se a noo de culpa quando h negligncia, imprudncia ou impercia, incorrendo ento, nas disposies estabelecidas no artigo 159 do Cdigo Civil. A responsabilidade civil do mdico liberal de carter contratual, sendo necessrias a prova da existncia de culpa, de dano e do nexo causal para ser estabelecida a indenizao do paciente, provas estas consideradas difceis de serem obtidas. Por isso algumas solues foram ensaiadas e tentadas em outros pases, as quais apresentamos sucintamente, no com o objetivo de propor sua adoo mas como forma de atualizao dos conhe- cimentos sobre o tema exposto. Na Frana, na dcada de 70, ensaiou-se a criao dos "conciliateurs mdicaux" cuja funo seria de tentar a resoluo dos conflitos de inte- resses entre os mdicos e seus clientes sem a utili- zao dos caminhos jurdicos habituais 2 . De outro lado, algumas correntes doutrinrias defenderam a idia de inverso de nus da prova, noo pela qual, havendo a existncia de um dano causado ao paciente, caberia ao mdico provar que o dano no era decorrente de um seu ato culposo 7 . Finalmente devemos referir que na Sucia con- cebe-se um sistema de responsabilidade objetiva, sem culpa, pelo qual os danos causados pelos atos mdicos so reparados por Fundos Especiais cria- dos para tanto e sustentados pela contribuio dos profissionais. Esta tese apresentada aos legisla- dores de outros pases europeus no tem encontra- do guarida para sua adoo. FORTES, P. A de C [Civil responsibility of physicians in liberal practice context: ethical-juridical aspects]. Rev.Sade pbl., S. Paulo, 24: 518-22,1990. ABSTRACT: The ethical-juridical concepts related to the civil responsibility of medical activity in lib- eral practice are brought up to date. To this end, the arguments which guide the shaping up of the contrac- tual relationship between the physician and the client are analysed, as also are the foundations on which the notion of guilt an essential component of civil responsibility, whether relating to technical acts of to those within the field of medical humanism are grounded. The answers presented for the solution of this question by European juridical systems are given. KEYWORDS: Jurisprudence. Ethics, medical. Private practice. REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS 1. AUBY, J. M. Droit de la sant. Paris, Presses Universitaires 5. 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