A lei do silncio

Maria Berenice Dias

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Ao Estado compete assegurar a convivncia social e impor respeito s
garantias do cidado. Para cumprir sua misso, socorre-se das leis,
verdadeiras pautas de conduta que estabelecem parmetros
comportamentais. O legislador, no entanto, no consegue acompanhar o
desenvolvimento da sociedade, no tendo condies de prever tudo que
digno de regramento. Quer por insensibilidade com referncia a alguns temas,
quer por medo de apoiar projetos que visem proteo de segmentos
minoritrios, de modo muito freqente, o legislador se omite.
Surge assim uma lacuna no sistema jurdico. A chegada ao Judicirio
de situaes no regulamentadas em lei coloca os juzes diante de um
verdadeiro dilema: o confronto entre o conservadorismo social e a emergncia
de novos valores, o paradoxo entre o direito vigente e a realidade.
Tal o que ocorre com as relaes afetivas de pessoas do mesmo
sexo. absolutamente preconceituoso o silncio da lei. Na falta de previso
legislativa, a tendncia da Justia reconhecer que inexiste direito a ser
tutelado. Assim, acabam as unies homoafetivas sendo condenadas
invisibilidade. Negam-se direitos como forma de punir posturas que se afastam
do modelo familiar aceito pela sociedade.
Felizmente, mesmo que de forma ainda um pouco acanhada, vm os
juzes tomando conscincia de que a ausncia de regras legais no pode
servir de limite prestao jurisdicional. Ante situaes novas, a busca de
subsdios em regras ditadas para outras relaes jurdicas tende a solues
conservadoras. Por outro lado, utilizar normas editadas em diverso contexto
temporal nada mais do que negao de direitos. Assim, dever da
jurisprudncia inovar diante do novo.
Apresentando-se a julgamento situaes fora da normatizao
ordinria, a resposta precisa ser encontrada no s na analogia, nos costumes
e nos princpios gerais de direito, como ordena a lei civil, mas principalmente
nos direitos e garantias fundamentais, que servem de base ao estado
democrtico de direito. Imperioso que as solues atentem aos ditames de
ordem constitucional de maneira a assegurar o respeito dignidade da pessoa
humana, que se calca nos princpios da liberdade e da igualdade.
Mesmo sem nome e sem lei, o Judicirio comeou a dar visibilidade e
juridicidade aos vnculos afetivos homossexuais. A princpio, de modo ainda
tmido e conservador, tais relaes eram vistas como mero negcio jurdico e
inseridas no campo do Direito das Obrigaes. Entendeu-se como sociedade
de fato o que nada mais do que sociedade de afeto.
Mas no se pode olvidar que a Constituio alargou o conceito de
famlia para alm do casamento. A unio estvel e as relaes de um dos
pais com seus filhos receberam o nome de entidade familiar e a especial
proteo do Estado. Mas, embora vanguardista, tal conceito de famlia ainda
acanhado. No alcanou vnculos afetivos outros que no respondem ao
paradigma convencional, identificado pela trade: casamento, sexo,
reproduo. Como os mtodos contraceptivos e os movimentos feministas
concederam mulher o livre exerccio da sexualidade, passaram a ser
considerados famlia os relacionamentos no selados pelo casamento. Assim,
imperioso que se busque um novo conceito de famlia, sobretudo no atual
estgio de evoluo da Engenharia Gentica, em que a reproduo no mais
depende de contato sexual.
A identificao da presena de um vnculo amoroso cujo
entrelaamento de sentimentos leva ao enlaamento das vidas o que basta
para que se reconhea a existncia de uma famlia. Como afirma Saint
Exupry: voc responsvel pelas coisas que cativa. Esse comprometimento
o objeto do Direito das Famlias. Comungar vidas gera imposio de
encargos e obrigaes, servindo de base para a concesso de direitos e
prerrogativas.
Basta a presena do afeto para se ver uma famlia, e nenhum limite h
para o seu reconhecimento. Qualquer outro requisito ou pressuposto
desnecessrio para sua identificao. No momento em que se inserem, no
conceito de famlia, alm dos relacionamentos decorrentes do casamento,
tambm as unies estveis e os vnculos monoparentais, faz-se mister enlaar
em seu mbito mais uma espcie de vnculos afetivos: as unies
homoafetivas.
Ainda que tais relaes sejam alvo do repdio social, no podem
receber do Poder Judicirio um tratamento discriminatrio e preconceituoso.
Ante as novas formas de convvio, so necessrias uma reviso crtica e uma
atenta reavaliao dos fatos sociais, para alcanar a to decantada igualdade.
fundamental a misso dos juzes, sendo imperioso tomarem conscincia de
que lhes delegada a funo de agentes transformadores dos valores
jurdicos que perpetuam o estigmatizante sistema de excluso social
perpetrado pelo silncio da lei.