i

PRISCILA AKEMI BELTRAME

A EFICCIA DO ACESSO JUSTIA E A
RECONSTRUO INSTITUCIONAL EM REGIES
PS-CONFLITO:
CONTRIBUIO AO MARCO TERICO DA RECONSTRUO DE
SISTEMAS DE JUSTIA

Dissertao de Mestrado

Orientador: Prof. Dr. Calixto Salomo Filho









FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

SO PAULO, JANEIRO DE 2011
ii








A EFICCIA DO ACESSO JUSTIA E A
RECONSTRUO INSTITUCIONAL NAS REGIES
PS-CONFLITO:
CONTRIBUIO AO MARCO TERICO DA RECONSTRUO DE
SISTEMAS DE JUSTIA


Candidata: Priscila Akemi Beltrame



Dissertao de Mestrado apresentada Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo como requisito
parcial para a aprovao no Programa de Ps-
Graduao Stricto Sensu em Direitos Humanos sob
orientao do Prof. Dr. Calixto Salomo Filho.






FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO
SO PAULO, JANEIRO DE 2011

iii











Banca Examinadora:

___________________________________

___________________________________

___________________________________






iv



Uma transformao profunda dos modos de
conhecer deve estar relacionada, de uma maneira
ou doutra, com uma transformao igualmente
profunda dos modos de organizar a sociedade
(Boaventura de Sousa Santos, 2005)

Se voc quer paz, trabalhe pela justia
(Papa Paulo VI)

O mundo assenta-se sobre trs pilares:
a verdade, a justia e a paz.
Talmud











Dedico este trabalho minha filha Ceclia,
meu marido, Cristiano, e a meus pais,
Maria e Deonil
v

AGRADECIMENTOS

Gostaria de deixar registrado meu breve, mas indispensvel, agradecimento s
pessoas que colaboraram para que este trabalho fosse concludo. Meus agradecimentos:

Ao Prof. Dr. Calixto Salomo Filho, pela oportunidade da pesquisa e orientao no
percurso at a concluso desta dissertao;

Aos membros e bolsistas do SYLFF Sasakawa Young Leaders Fellowship Fund,
pelo apoio e acompanhamento durante o ltimo ano de elaborao desta dissertao e
Fundao Carlos Chagas, pela valorizao e apoio pesquisa na rea de direitos humanos;

Aos Professores Kazuo Watanabe e Carlos Alberto de Salles, pelas cuidadosas
observaes e enriquecimento que proporcionaram na finalizao do trabalho;

Aos colegas do Avocats Sans Frontires, nas pessoas de George Mukatt, Pablo
Lassalandra e Sophie Arena, do PNUD Programa das Naes Unidas para o
Desenvolvimento do projeto para o Fortalecimento do Sistema de Justia em Timor Leste,
na pessoa de Hazem Galal e da UNMISET United Nations Mission in East Timor, na
pessoa de Miriam Estrada, e principalmente, aos Defensores e Defensoras Pblicas de
Timor Leste, juntamente com os consultores internacionais Pedro Andrade (Cabo Verde) e
Jos Fernando Latorre (Brasil), com quem tive as mais ricas experincias em capacitao
para uma justia comunitria.

Aos colegas Ingrid Leo, Daniela Gabbay, Joo Daniel Rassi, Paulo Eduardo Silva,
Adriana Aparcio Biller e Andr de Godoy Fernandes, grandes pesquisadores, de quem
obtive auxlios de diferentes ordens e que fizeram sentir que no estava sozinha ao longo
do trabalho.

Maria Helena Guedes Crespo e Deonil Beltrame cuja leitura cuidadosa me
ajudou a ver o que j nem conseguia mais ler.

Ao Cristiano, meu marido, pela leitura, apoio e companhia.
vi

SUMRIO

INTRODUO .................................................................................................................... 1
CAPTULO 1 ACESSO JUSTIA ............................................................................... 8
1.1 Direitos Humanos e o Acesso Justia....................................................................... 8
1.2 Acesso Justia: mecanismos tradicionais e estatais ............................................... 17
1.3 Teorias sobre o Acesso Justia .............................................................................. 25
1.4 Os servios para o acesso justia ........................................................................... 28
CAPTULO 2 RECONSTRUO DE NAES ......................................................... 34
2.1 Reconstruo de Naes e pobreza .......................................................................... 34
2.2 Reconstruo e Desenvolvimento ............................................................................. 41
2.3 Anlise de caso: Afeganisto e o sistema de justia ps-conflito ............................. 51
2.4 Anlise de caso: Timor Leste e o sistema de justia ps-conflito............................. 83
CAPTULO 3 RECONSTRUO DE NAES E OS SISTEMAS DE JUSTIA 103
3.1 A situao dos direitos humanos e do acesso justia nos Estados ps-conflito .. 104
3.2 Reconstruo dos Sistemas de Justia ................................................................... 112
3.3 Justia de Transio e expanso do acesso justia ............................................... 124
3.4 Acrscimos teoria da assistncia judiciria e contribuio da justia tradicional 135
CONCLUSO .................................................................................................................. 150
BIBLIOGRAFIA ............................................................................................................. 158
RESUMO .......................................................................................................................... 176
RSUME ........................................................................................................................ 177
ABSTRACT ...................................................................................................................... 178
NDICE ANALTICO ..................................................................................................... 179


1


INTRODUO

I

Os processos de justia de transio so terrenos frteis para a verificao da teoria
do acesso justia e dos aparelhos de soluo de conflitos integrada reinveno das
instituies de um pas. Cada vez mais, as misses de paz das Naes Unidas e os esforos
de cooperao internacional tem integrado em seu mandato e propsito temas relacionados
justia de transio como um sistema que favorece a estabilidade nacional e, nesse
sentido, os mecanismos de justia
1
.
Do ponto de vista jurdico, pretendemos compreender como esse processo se d no
mbito de suas estruturas, partindo do pressuposto de que na sua construo que se
corporificam os valores erigidos para este remodelamento poltico. Isso sem perder de vista
o contexto dominado pela extrema pobreza dificultando a participao popular na
montagem de novas estruturas e o empoderamento
2
do processo de desenvolvimento. Este
mesmo contexto de debilidade institucional marcado por falhas nos processos de

1
Misses como a de Kosovo e de Timor Leste so emblemticas, neste sentido, pois passaram a agregar a
prpria administrao transitria do pas entre os seus objetivos. A partir de ento, novas misses, como a do
Haiti, Afeganisto e Iraque seguiram o mesmo curso.
2
A expresso empoderamento uma traduo de empowerment do ingls. No encontramos expresso em
portugus que confira o mesmo significado, alm de ela estar presente em diversas obras publicadas no pas
desta forma (conforme textos inclusive citados no presente trabalho). Assim, optamos por cometer o
anglicismo e manter a expresso ao invs de perder sua fora expressiva com outra que se assemelhasse mas
no servisse para precisar o conceito. Significar, assim, dotar de poder, competncia e conscincia suficiente
para o exerccio das escolhas.
2

reconstruo de naes: segundo estudo do Banco Mundial (2002), em pelo menos 50%
dos casos, os conflitos armados voltam a ocorrer.
Do ponto de vista dos direitos humanos, trata-se de reprogramar a concentrao de
vantagens sociais que reproduzem o poder econmico no sentido de que o Estado seja um
grande gestor de redistribuio de oportunidades sociais (SALOMO FILHO, 2003).

II

O recorte terico que pretendemos dar para enquadrarmos o tema o da justia de
transio integrada com o acesso justia como ferramentas essenciais no processo de
reconstruo dos Estados e de institucionalizao da Justia. Embora o dimensionamento
da justia de transio esteja vinculado excessivamente ao funcionamento de tribunais de
guerra ou, mais recentemente, s comisses de verdade e reconciliao, fato que o tema
mais abrangente e em ltima instncia trata da concepo de justia associada com
perodos de mudana poltica, caracterizada por respostas legais para confrontar os erros de
regimes repressivos anteriores (ROTH-ARRIAZA; MARIEZCURRENA, 2007, p.7)
3
.
Numa concepo abrangente, como a que adotamos, faz parte do conceito de justia de
transio a instaurao de um sistema jurdico nos pases que passaram por conflito que
contribua para a fixao de parmetros legtimos do Estado de Direito e que, no apenas
cuide do processamento das violaes de direitos havidas no perodo de instabilidade
poltica, mas sobretudo que permita o funcionamento permanente de sistemas de justia
para toda a populao que deles necessite. Neste sentido, o funcionamento do sistema de

3
Faremos a traduo de algumas passagens que no original estavam em ingls para que a leitura seja mais
fluida.

3

justia tem sido um aspecto central na redefinio da organizao do poder estatal, embora
reduzido em sua dimenso para referir-se simplesmente a acesso ao Judicirio
4
.
A expresso reconstruo de naes, utilizada na traduo de nation building em
voga na literatura das relaes internacionais, contm a impreciso de seus termos, uma
vez que nao no produto de uma construo, mas decorrente de sua formao histrica.
Desta forma, ainda que imprecisa, ela constar do presente trabalho por sua consagrao,
referindo-se ao processo de redefinio de estruturas e formas de funcionamento estatal de
um pas ou regio precedido por conflitos ou guerras internas.

III

O tema do acesso justia de transio associado reconstruo de sistemas de
justia tem merecido cada vez mais a ateno da comunidade internacional pelo potencial
estabilizador que a estruturao da Justia possui
5
. Conforme a sociologia jurdica retrata,
o tema do acesso justia aquele que mais diretamente equaciona as relaes entre o
processo civil e a justia social, entre a igualdade jurdico-formal e a desigualdade scio-
econmica. No mbito da justia civil, muito mais propriamente do que no da justia
penal, pode falar-se de procura, real ou potencial, da justia (SANTOS, 2005, p. 167).

4
Sobre esta limitao, j se posicionava Kazuo Watanabe: A problemtica do acesso Justia no pode ser
estudada nos acanhados limites do acesso aos rgos judiciais j existentes. No se trata apenas de
possibilitar o acesso Justia enquanto instituio estatal, e sim de viabilizar o acesso ordem jurdica
justa. (1988, p. 128, grifos no original).
5
Conforme retratado no relatrio Rule of Law Tools for Post-conflict States: Monitoring the Justice Sector:
done properly, rule-of-law reform will take years and require significant funding, but much less than
military operations. Without rooting respect for human rights and the capacity to prevent violations in local
institutions, all the money and effort expended by peacekeeping operations will be wasted. Spreading the rule
of law and deepening respect for human rights are now seen not only as the right thing to do, but also as
central to durable international peace and security in the post-cold war world (UNHCHR, 2006a, p.4).
4

Pretendemos compreender criticamente, assim, de que forma as instituies de
transio da justia tem sido montadas de forma a revelar de fato uma capacidade de
integrar a sociedade por meio do franqueamento do acesso justia, garantia de direitos
humanos inscrita em tratados internacionais, como o Pacto Internacional de Direitos Civis
e Polticos da ONU de 1966.

IV

O acesso justia tem sido tratado nas democracias consolidadas ou recm
implantadas e possuem um significado simblico e outro efetivo, de fornecimento de um
meio estatal de resoluo dos conflitos, ao mesmo tempo em que ele no serve para alterar
a configurao das estruturas de poder. Pergunta-se: como, a que preo e em benefcio de
quem estes sistemas de fato funcionam (CAPPELLETTI; GARTH, 2008, p. 8). Todos os
regimes transitrios incluem em seu declogo de princpios ou aes polticas o
desenvolvimento de sistemas que garantam o acesso justia, corolrio lgico do Estado
de Direito.
No se trata apenas do acesso aos mecanismos de julgamento do Estado
simplesmente, a mera admisso formal aos tribunais, mas, para a efetivao do direito
invocado, imprescindvel que seja promovido o acesso a uma ordem jurdica justa
(WATANABE, 1988 e 1996). O sistema judicirio caracteriza-se como sendo o sistema
pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os
auspcios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessvel a todos; segundo,
ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos (WATANABE,
1988, p. 8). Pretendemos investigar, nesse sentido, de que forma os contextos ps-conflito
esto aparelhados ou esto se aparelhando para oferecer esta garantia de acesso material
5

justia, estabelecendo uma relao entre desenvolvimento e acesso justia num marco
referencial da teoria aplicada.

V

Busca-se expandir a discusso dos direitos humanos para estruturas que lhes
confiram efetividade no contexto social. O acesso justia um dos elementos chave para
o exerccio da cidadania, como uma conquista possvel, na expresso de Hannah Arendt,
do direito a ter direitos (2004), uma vez que os direitos de igualdade e os direitos de
reivindic-los so conquistas da humanidade e no dados simplesmente.
dever do Estado e da comunidade nacional buscar a efetivao desta garantia
6
.
Neste sentido, adotamos uma abordagem crtica tendncia atual de se exportar estruturas
jurdicas para outros pases, outros contextos culturais e histricos, certo que o direito um
dos fenmenos sociais mais apegados ao seu contexto. Quando o elemento precpuo desta
transposio de sistemas a garantia do acesso justia, esta dever ser vista em termos
originais em uma dada sociedade, respondendo s necessidades especficas de uma
comunidade, permitindo uma adeso competente s estruturas sociais.
Por mais que se chegue a uma estrutura operante, muitas vezes a realizao do
direito no se verifica. O sistema tem a capacidade de mudar muito ao nvel do
ordenamento sem que isso corresponda a mudanas na prtica diria da distribuio de
vantagens tangveis. Na realidade, a mudana de regras pode tornar-se um substituto

6
Sobre a previso da garantia do acesso justia no direito internacional, confrontar o art. 14 do Pacto
Internacional de Direitos Civis e Polticos, complementado pelo Comentrio Geral n 13 do Comit de
Direitos Humanos e tambm discutido no exame dos relatrios nacionais (Graefrath contra Islndia e
Summary Record 177, par. 50; caso Graefrath contra Bielorrsia, Sumary Record 221 par. 31, caso Vicent-
Evans contra Colmbia, Sumary Record 439 par. 44). Os informes dos pases tambm podem ser acessados
no site <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/index.htm>. Acesso em: 10/01/10.
6

simblico para a redistribuio de vantagens (GALANTER, 1974, p. 58). na efetiva
promoo das garantias ao nvel da populao que desconfiamos da trasladao simples de
sistemas jurdicos que se apeguem mais forma do sistema do que qualidade do servio
prestado populao, a que chamamos de acesso justia.

VI

O presente trabalho divide-se em trs captulos, de acordo com as grandes linhas
orientadoras do nosso estudo: o primeiro sobre o conceito de acesso justia, sua evoluo
e os sistemas de garantia. Elaborados os conceitos e definidos os parmetros em que o
acesso justia dever ser tratado, o tema passa a ser problemtico a partir de quando ele
confrontado com um contexto ps-conflito. A partir da, o acesso justia se depara entre
o projeto que motivou a implantao dos sistemas de justia e sua efetivao prtica,
buscando realizar o binmio mtodo-resultado, para se verificar em que medida este
processo gera o empoderamento dos atores jurdicos. Se Voltaire disse que a mais bela
funo da humanidade administrar a justia, sem dvida que a mais desumana funo a
de deixar de permitir o acesso justia aos seus cidados.
Esta perspectiva enfrentada no segundo captulo, quando analisamos o modelo
de exportao de modelos para as polticas internacionais de reconstruo de estados ps-
conflito. Neste caso, adotamos o modelo de justia como paradigma para nossa anlise e
enfocamos o tema no contexto dos processos de reconstruo de Estados como uma das
prticas recentes nas relaes internacionais que requerem uma anlise mais aprofundada
pelas caractersticas prprias dos pases que sofrem estas intervenes, assim como pela
forma como esta atuao vem sendo conduzida. Em seguida, analisamos a situao dos
sistemas jurdicos de dois pases que passaram por conflitos na ltima dcada, numa
7

abordagem integrada dos elementos relacionados ao processo de reconstruo de naes,
sistema de justia, empoderamento pelas foras locais e perspectiva de desenvolvimento.
O terceiro captulo dedicado ao tema do acesso justia sob a perspectiva dos
direitos humanos, e dos sistemas de justia nos pases ps-conflito. Analisamos a situao
dos direitos humanos, apresentando as diversas formas em que eles so contemplados
formal e materialmente, os sistemas de justia de transio como prtica recente, complexa
e dinmica, e os novos rumos que apresentamos como orientaes a serem seguidas para a
prtica da justia comunitria e inclusiva.
Nossa anlise abordar a reconstruo da justia nas regies ps-conflito sob a
tica da garantia do acesso justia e empoderamento legal dentro da teoria da justia de
transio. Buscaremos, assim, lanar bases para a adoo de prticas que envolvam cada
vez mais a participao da comunidade na administrao da Justia, por meio das tcnicas
alternativas de resoluo de conflitos, mas, sobretudo, pelo que a participao popular
agrega em termos de credibilidade e principalmente o do sentido pedaggico (...),
propiciando o esprito de colaborao (WATANABE, 1988, p. 133)
7
.
Essa a nova orientao que buscamos para o enfoque dado justia de transio,
renovando os conceitos de acesso justia pelo dilogo que se pretende buscar com a
populao que sobreviveu e sobrevive a um estado ps-conflito em que as perspectivas de
conflito ainda so latentes.

7
Acrescenta o autor, que, por meio de tcnicas deformalizadas (com maior informalidade) e delegalizadas
(menor legalismo e soluo de conflitos, em certos casos, por meio da equidade), obtm-se uma maior
aderncia da Justia realidade social. Sua eficcia seria mais divulgada na populao e esse tipo de servio
se dedicaria principalmente orientao e informao.
8


CAPTULO 1 ACESSO JUSTIA


O presente captulo busca a compreenso dos fundamentos da teoria do acesso
justia, identificando-o como um direito fundamental e abrangido pelos direitos humanos.
Desta forma, apresentaremos as bases nas quais os sistemas de justia tm sido criados e
promovidos e refletiremos de que forma eles contribuem para o desenvolvimento de
estruturas estveis e redistributivas sociais, bem como sobre seus limites.

1.1 Direitos Humanos e o Acesso Justia

1.1.1 Conceito

O acesso justia tratado dentro do direito processual civil, mas concentra
elementos de toda ordem existencial humana na sociedade. Para alm do processo, o
aperfeioamento da garantia requer o aprimoramento das situaes que respaldam os novos
direitos sociais e econmicos
8
, mas que escapam da nossa anlise, embora o direito possa,
de forma criativa, inovar os mecanismos jurdicos para alargar as portas para as demandas
dos cidados.

8
A este respeito, acrescenta Luciana Moralles, nesta nova perspectiva, o movimento do acesso justia
tratado como um problema poltico, social, econmico e cultural, e no apenas como um problema pontual
do Poder Judicirio. Ou seja, busca-se atingir os diversos escopos da jurisdio para a consecuo desta nova
viso do processo civil (2006, p. 51).
9

O acesso justia definido por Cappelletti e Garth como o sistema pelo qual as
pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litgios sob os auspcios do
Estado (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 8). Formalmente tratado, ele em si no
materializa as garantias da igualdade de acessibilidade e de resultados social e
individualmente justos.
O conceito formal permeado pela teoria das ondas renovatrias do acesso
justia, entendida como um mtodo da cincia processual no qual toda aplicao e
formao do processo civil alterada substancialmente, no sentido de que o processo seja
fonte de participao democrtica das partes e a tutela jurisdicional obtida atravs do
mesmo seja justa, til e efetiva (MORALLES, 2006, p. 51). Conforme construo terica
elaborada por Watanabe (1988), o conceito de acesso justia evoluiu medida que a
presena do Estado na sociedade tambm evoluiu segundo duas perspectivas.
A primeira perspectiva trata do acesso justia como possibilidade de ingresso em
juzo para defesa dos direitos, por meio do direito de ao (princpio da inafastabilidade da
jurisdio). Esta viso coaduna-se com a viso do Estado liberal, no qual a enunciao dos
direitos o limite de interveno do Estado. A segunda perspectiva diz respeito ao acesso
justia como o acesso a uma ordem jurdica justa, caracterizado como uma ordem de
valores e direitos selecionados pela sociedade que permitam a realizao do ideal de justia
social, oportunidades equilibradas aos litigantes, participao democrtica e tutela
jurisdicional efetiva (MORALLES, 2006, p. 52). Consagra-se, assim, uma nova viso de
Estado, o Estado social e democrtico
9
.

9
Nas palavras de Paulo Bonavides, nesse momento, em que se busca superar a contradio entre a
igualdade poltica e a desigualdade social, ocorre, sob distintos regimes polticos, importante transformao,
bem que ainda de carter superestrutural. Nasce, a, a noo contempornea de Estado social (2007, p. 185).
Marcelo Neves trata deste tema dentro do conceito de desenvolvimento da cidadania, com um novo impulso
nos quadros do Estado Democrtico e Social de Direito, que trouxe consigo a positivao dos direitos
10

Fato que os problemas sociais no nascem da falta do acesso justia, nem
terminam com ele, mas nele se entrecruzam e a falta de equacionamento perpetua a
desigualdade do sistema social e jurdico.

1.1.2 Direitos humanos e aspectos sociolgicos

A incluso do tema do acesso justia no quadro de polticas pblicas e
prioridades das polticas de justia sempre esteve ligado viso que orientava a forma
como este acesso seria colocado populao. Nos seus primrdios, a garantia do acesso
justia era vista como um direito formalmente reconhecido e, considerado natural, no
dependia de uma ao afirmativa do Estado para sua fruio. Portanto, a posio do Estado
em relao a esse direito era passiva, intervindo somente em casos desse direito ser
infringido por outra parte. A chamada pobreza no sentido legal no era preocupao do
Estado do laissez-faire, garantindo-se uma igualdade formal tpica dos sistemas jurdicos
ps Revoluo Francesa que no necessariamente se refletia em igualdade material. De
fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de
importncia capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade
de direitos destituda de sentido, na ausncia de mecanismos para sua efetiva
reivindicao (CAPPELLETTI, 1988, p. 11), uma vez que a proteo processual o
mecanismo oficial para se garantir um direito.
O incio desse debate social e jurdico foi marcado pela preferncia a uma viso
normativista do direito em detrimento de uma viso institucional e organizacional e, dentro
daquela, na prevalncia do direito substantivo em detrimento do direito processual,

sociais, a interveno compensatria na estrutura de classes e na economia, a poltica social do Estado e a
regulamentao jurdica das relaes familiares e educacionais (2008, p. 180).
11

dominando o sculo XIX. Este pressuposto de consagrao do direito sem dar-lhes os
atributos necessrios para sua realizao deixava o direito margem das camadas
populares e de seu potencial empoderador.
O que caracterizava o direito das sociedades capitalistas e o distinguia do direito
das sociedades anteriores, segundo Weber, era construir um monoplio estatal
administrado por funcionrios especializados segundo critrios dotados de racionalidade
formal, assente em normas gerais e abstratas, aplicadas a casos concretos por via de
processos lgicos controlveis, uma administrao em tudo integrvel no tipo ideal de
burocracia por ele elaborado (RHEINSTAIN, 1967). A partir da, nota-se a discrepncia
entre o que Boaventura Sousa Santos (2005) chamou de direito formalmente vigente e o
direito socialmente eficaz, a clebre dicotomia law in books/ law in action da sociologia
jurdica americana; as relaes entre o direito e o desenvolvimento scio-econmico ao
que ele considerou como sendo o papel do direito na transformao modernizadora das
sociedades tradicionais.
A sociologia, portanto, passou a se interessar pela questo dos processos nos
tribunais, nos litgios e preveno, mecanismos de conduo das disputas, passando a
ocupar-se menos dos enunciados dos direitos substantivos para estudar o mecanismo do
processo e suas instituies, tendo em vista a eficcia que estes podem ter na confirmao
de comportamentos sociais. No que bem identifica Santos (Ibidem), a igualdade dos
cidados perante a lei passa a ter que conviver com a desigualdade da lei perante os
cidados, uma situao que se reflete na disfuno da fruio do direito e do acesso
justia por parte de diferentes classes sociais.
Diversos estudos sobre a acessibilidade tm mostrado que a distncia dos cidados
em relao administrao da justia maior quanto mais margem da sociedade o
12

cidado se encontra, no somente economicamente, mas social e culturalmente
10
. Esse tipo
de preocupao tem sido central na sociologia do direito, ou seja, a investigao dos
fenmenos sociais estruturais que afastam tantas pessoas de buscar formas de validar seus
direitos.
Defendemos, tal como Freire (2006), que o acesso justia um direito humano e
potencial elemento de reduo da pobreza por promover condies de eficcia dos direitos
civis, sociais e econmicos. Enquanto no houver amplo acesso a uma justia efetiva e de
qualidade, a democracia est em risco e no h condies de se promover o
desenvolvimento
11
. Sustenta-se que, ao denegar o amplo acesso justia, o Estado estaria
contribuindo aos elevados padres de conflituosidade social. O que se verifica na
observao de Hannah Arendt (1994b), em sua obra, Sobre a violncia, citada por Freire,
a existncia de uma distino entre poder e violncia: eles no so somente distintos entre
si, mas so tambm inversamente proporcionais, pois quanto mais poder um governo
exerce, menos violncia necessita empregar; quanto mais violento for um governo, menos
poder possui. Desta forma, a violncia um instrumento de atuao ligado ineficcia
instrumental e simblica do Estado.
Sem dvida que no mbito da sociologia jurdica, a presena de instrumentos
adequados administrao e resoluo de conflitos, em grande medida auxilia o Estado na
preveno e controle da violncia, com aumento da credibilidade no sistema jurisdicional
formal combinado com sistemas informais. A crise de credibilidade tem sido a grande

10
Caplowitz (1963) reconheceu que quanto mais pobre o consumidor, maior a probabilidade de ele
desconhecer os seus direitos de compra. Alm do que tem menos estmulo para demandar em juzo.
11
bem certo que o conceito de desenvolvimento, a partir da dcada de 90, ganha um novo contorno com a
publicao do Human Development Report 1990: Concept and measurement of human development (UNDP,
1990), uma vez que a varivel econmica deixa de ser a varivel suprema para a aferio do desenvolvimento
social e passa-se a considerar o desenvolvimento como a condio social em que o ser humano pode agir de
acordo com suas escolhas, passando a ter maior opo por elas, privilegiando um desdobramento do conceito
de liberdade a significar desenvolvimento humano.
13

responsvel pelo aparecimento de mecanismos paraestatais violentos, sendo imperioso a
reflexo sobre instrumentos alternativos de administrao de conflitos que operem no
mbito comunitrio, a mediao comunitria, ou as ADR (alternative dispute resolution)
ou a micro-governana da justia.
Em estudo sobre democratizao e cidadania na Amrica Latina, citado por
Slackmon e Oxhorn, afirma-se que a falta de acesso s instituies formais do sistema
judicirio, o apoio popular generalizado a medidas autoritrias de controle social, violncia
policial, impunidade, corrupo, justia de favela, esquadres da morte e justiceiros foram
predominantes e abriram o caminho para a consolidao no do Estado de direito
democrtico, mas do desestado de direito. Esta expresso intrigante, cunhada por
Mendez, ODonnel e Pinheiro (2006), refere-se ao atual estado de violncia sem lei
perpetrado tanto por atores estatais como atores sociais, indicando uma abdicao da
autoridade democrtica.
Vive-se o descompasso dos direitos adquiridos com a democratizao poltica pela
convergncia dos instrumentos internacionais de direitos humanos e dos instrumentos
nacionais, constitucionais, com a efetivao dos direitos enunciados. Os mecanismos
alternativos pretendem ser formas de obteno de justia que substitua a vingana privada
ilcita e a segurana privada, conferindo meios legtimos, horizontais, de resolver
problemas ao nvel das comunidades. Na maioria dos pases da Amrica Latina, o sistema
judicirio e a poltica tendem a reproduzir desigualdades socioeconmicas existentes,
negando o princpio fundamental da igualdade entre cidados perante a lei
12
.



12
Para maiores aprofundamentos sobre poltica de justia e desigualdade, ver Eckstein e Wickham-Crowley
(2003), ODonnel e Pinheiro (1999), Holton e Caldeira (1998).
14



1.1.3 Crise do Estado do Bem-Estar Social e implicaes no afluxo de demandas

O estudo do percurso do acesso justia faz-nos compreender de que forma as
diversas estruturas de polticas sociais que conhecemos foram se desenvolvendo ao longo
do processo histrico de cada sociedade. Enquanto nos pases capitalistas centrais o
discurso do acesso justia estava ligado expanso do Estado do Bem-Estar Social e
busca de caminhos que tornassem efetivos os novos direitos conquistados, principalmente
a partir dos anos 60 pelas minorias tnicas e sexuais, na grande maioria dos pases
perifricos o que se buscava eram mecanismos que refletissem a prpria necessidade de se
expandirem para o conjunto da populao direitos bsicos aos quais a maioria no tinha
acesso, por vrias razes, como a tradio liberal-individualista, a marginalizao scio-
econmica ou a excluso poltico-jurdica provocada por regimes de exceo
(JUNQUEIRA, 1996).
A difuso do acesso justia ser desenvolvida de formas diferentes conforme o
contexto que, neste momento, reduzimos a dois: individual, aquele que visa difundir o
acesso quando se identifica a crise do Estado do Bem-Estar Social por sua sobredimenso,
buscando solues que funcionem e tratem do problema em nvel individual (por meio de
agncias estatais ou no-estatais, formais ou informais, para resoluo de conflitos
interpessoais); coletivo, que visa promoo do acesso coletivo justia, identificando a
partir dos anos 80, na Amrica Latina, os direitos coletivos e difusos, o interesse diludo
numa categoria ou na sociedade, ou medidas que tenham por escopo beneficiar uma
coletividade indefinida.
15

Como se sabe, a ampliao do Estado do Bem-Estar Social gera uma afluncia
econmica e requalifica cidados que por sua condio social estavam fora do ciclo de
direitos, alterando o equilbrio e a forma de poder entre indivduos, de um lado, e litigantes
mais ou menos organizados de outro, tais como empresas ou o governo (CAPPELLETTI;
GARTH, 1988, p. 68). Assim, com a consolidao desta poltica de Estado, consegue-se a
expanso dos direitos sociais e, por conseqncia, a integrao das classes trabalhadoras
nos circuitos do consumo anteriormente fora do seu alcance. Essa integrao, por sua vez,
implicou que os conflitos emergentes dos novos direitos sociais fossem constitutivamente
conflitos jurdicos cuja dirimio caberia em princpio aos tribunais, litgios sobre a relao
de trabalho, sobre a segurana social, sobre a habitao, sobre os bens de consumo
duradouros, etc.(...). Tudo isso resultou uma exploso de litigiosidade qual a
administrao da justia dificilmente poderia dar resposta (SANTOS, 2005, p. 166).
Seguem-se a isso os sucessivos acontecimentos da dcada de 70, com a
conseqente recesso em funo da crise do petrleo e do sistema financeiro internacional,
com a reduo progressiva dos recursos do Estado e sua crise financeira. Este choque de
capacidade, dando condies sociais para se criar a demanda e logo em seguida reduzindo
a capacidade estatal para atend-las, deixou visvel a incapacidade do Estado para atender
demanda crescente pelos servios da justia.
Com efeito, com a constitucionalizao dos direitos sociais e econmicos em
constante expanso, ao lado do desenvolvimento do Estado do Bem-Estar Social, abriu-se
espao pblico para a luta pelo acesso justia, identificando-se que a denegao de um
direito social sem seus respectivos mecanismos de garantia transform-los-ia em meras
declaraes polticas
13
.

13
Para Boaventura Sousa Santos, uma vez destitudos de mecanismos que fizessem impor o seu respeito, os
novos direitos sociais e econmicos passariam a meras declaraes polticas, de contedo e funes
16

Trata-se de um movimento em expanso que a estas alturas j no se resume
defesa dos interesses imediatos das camadas pobres, mas tambm da classe mdia afastada
das formas de reivindicar seus direitos e da defesa dos interesses difusos e coletivos. Neste
contexto, surgiram instituies de advocacia do interesse pblico mantidas por diversas
organizaes civis, como associaes ou fundaes ou do Estado, alm de reformas
importantes no processo civil, sobretudo com a ampliao do conceito de legitimidade e do
interesse de agir, pertinente a todas as demandas judicirias.
Nesta situao, em que a existncia do direito se obvia, assim como a falta de
mecanismos para reivindic-los, a crise do acesso justia bate porta e passa a ser
emergente a necessidade de estruturas que facilitem sua defesa.

mistificadores. Da a constatao de que a organizao da justia civil, em particular, a tramitao processual,
no podiam ser reduzidas sua dimenso tcnica, socialmente neutra (...) (2005, pp. 167-168 ss).
17


1.2 Acesso Justia: mecanismos tradicionais e estatais

1.2.1 Acesso justia em comunidades tradicionais

A antropologia social aplicada ao direito ofereceu grandes contribuies ao seu
estudo por trazer anlise jurdica sistemas de administrao de justia de comunidades
tradicionais, ou sistemas de resoluo de conflitos, nos casos em que a noo de justia no
equivale do direito ocidental. Pode-se, assim, conhecer sistemas em funcionamento em
sociedades como na frica Central/Austral, Sudo, frica Ocidental, por estudos dos
socilogos Van Velsen (1964), Evans-Pritchard (1969), Bohanna (1957), entre outros, de
grande relevncia para conhecermos modalidades especficas de resoluo de conflito.
Estas abordagens permitiram que se conhecessem formas de direito e padres de
vida e relaes jurdicas totalmente distintas daquelas conhecidas, vividas e exportadas
pelas sociedades ocidentais. Conforme Boaventura Sousa Santos (2005) identifica, trata-se
de um direito ou de formulaes jurdicas com baixo grau de abstrao, discernveis apenas
na soluo concreta de litgios particulares, direitos com pouca ou nula especializao em
relao s restantes atividades sociais; mecanismos de soluo de litgios caracterizados
pela informalidade, rapidez, participao ativa da comunidade, conciliao ou mediao
entre as partes, por um discurso jurdico retrico, persuasivo, fundado na linguagem
comum, no tcnica. Especialmente, foi identificada a convivncia, nestas sociedades, de
uma pluralidade de direitos simultaneamente interagindo com suas diversas formas. O
complexo jurdico, portanto, parece carecer de uma ordem natural, estvel e slida, o que
causa estranheza aos nossos parmetros de concepo do direito e de sua funo na
ordenao da sociedade.
18

Estes estudos tiveram por referncia no a anlise da norma, mas do litgio, e por
orientao terica do pluralismo jurdico, inclusive tendo por substrato organizaes
sociais ocidentais j habituadas com a anlise de mecanismos de resoluo jurdica
informal de conflitos e atuando margem do direito estatal e seus tribunais (SANTOS,
2005). Santos nos traz dois exemplos a ilustrar o fenmeno do pluralismo jurdico: os
conflitos entre produtores e comerciantes de automveis nos EUA, cuja soluo obtida de
modo informal e sem a interveno de mecanismos normativos oficiais e da interveno
dos tribunais, tendo em vista o objetivo de no criar rupturas entre as partes, pois o que se
procura a continuidade da relao entre elas e a retirada principalmente de dispositivos
pesados sancionatrios da relao. Em segundo, os estudos realizados por este socilogo
portugus em favelas do Rio de Janeiro quando ele conviveu e identificou a existncia em
bairros urbanos de um direito informal no oficial, no profissionalizado, localizado nas
associaes de moradores, que funcionava como instncia de resoluo de litgios entre
vizinhos, principalmente sobre temas como habitao e propriedade da terra (SANTOS,
1974 e 1977).
Concluiu, assim que, o Estado contemporneo no tem monoplio da produo e
distribuio do direito. Muito embora o direito estatal seja o modelo de juridicidade
dominante, at porque tem meios de represso e de declarao de antijuridicidade que
nenhum outro sistema possui de forma to organizada (polcia judiciria, polcia federal,
sistemas centralizados e cruzados de informao, etc.), este sistema principal coexiste com
outros modos de juridicidade, que so os modos de se dizer o direito e, portanto, um
fenmeno social mais do que formal, em relao a direitos que se articulam de modos
distintos.
Roberts e Palmer igualmente identificam a variao de formas de resoluo de
conflitos e distribuio de justia conforme a sociedade de que se est tratando. Assim,
desde o incio de sua obra e ao longo dela, afirmam e analisam de que forma a natureza das
19

contendas, as respectivas respostas e os remdios processuais so informados
inevitavelmente por valores sociais e at mesmo por identidade cultural (2008, p. 1).
Sociedades tradicionais, por exemplo, do muito valor ao casamento e famlia, como
condio social de manuteno da pessoa no seio de uma comunidade. Na sociedade
timorense, por exemplo, toda a famlia deve contribuir com a festa de casamento, alm de
pagar o dote famlia da mulher (barlaki). Assim, um conflito marital que poderia ter
como soluo a separao, essa soluo com muito mais dificuldade poderia ser aplicada
nestas sociedades.
Essas anlises tendem a conduzir a uma reflexo mais aprofundada dos sistemas em
aplicao, pois oferecem uma base comparativa no s para vermos nossas eficincias, mas
tambm encontrarmos formas de melhorar os diferentes sistemas de distribuio do direito.
Neste sentido, enfatiza-se o papel dos juzes na apreciao da prova e na condio do
processo orientado mais pela oralidade, da concentrao e da imediao, com a criao de
um tipo de relao mais horizontal e mais informal entre as partes. Este modelo foi
aplicado no conhecido Modelo de Stuttgart, que envolve as partes, advogados e juzes
num dilogo aberto e ativo sobre os fatos e o direito. Uma das caractersticas mais
importantes deste procedimento que aps o dilogo, os juzes se retiram da sala e voltam
com uma proposta de sentena, que discutido entre as partes e, num formato aberto, as
partes podem ainda optar por uma composio amigvel. Esse procedimento resulta em um
tero de apelaes que seriam normais nos processos do rito comum, alm de que 75%
terminam no espao de seis meses, quando apenas 40% terminariam neste perodo nos
demais tribunais. Este sistema encontra-se detalhado no vol. II da srie do Projeto
Florena.



20

1.2.2 A dificuldade de acesso pelos mecanismos estatais

As formas de exerccio do direito de acesso justia encontram dificuldades
naturais que iremos cuidar neste momento do estudo. Assim, trazemos abaixo algumas
reflexes sobre as dificuldades que em geral so encontradas tanto para reivindicao dos
interesses clssicos, individuais, quanto para promover a defesa dos interesses coletivos.
Primeiramente, utilizamos um esquema elaborado por Felstiner, Abel e Sarat
(1981) sobre os estgios da litigncia, que apresenta os mecanismos pelos quais um dano
jurdico causado pelo poder pblico torna-se um caso judicial, enfatizando as diversas
barreiras para que se use o servio judicirio com eficcia.
So, portanto, os estgios da litigncia, os seguintes:
Dano Jurdico: A percepo por um indivduo ou grupo de alguma ao ou
omisso de algum agente pblico que cause dano ou prejuzo. Alguns exemplos podem ser
a extorso policial que sofrem residentes ou moradores de assentamentos urbanos
irregulares, uma deciso governamental que permite o crescimento urbano em reas rurais
violando leis de planejamento urbano, a exigncia de favores sexuais em troca de emprego
pblico, ou a existncia de poluio industrial no fiscalizada em rea urbana.
Denominao: Uma vez percebida a conduta gravosa, em seguida deve-se
identific-la de forma explcita a orientar a possvel causa de pedir de uma demanda
judicial. Este passo depende tanto da conscincia do ilcito realizado como dos
instrumentos legais suficientemente claros para subsidiar a deduo da demanda.
Acusao: Este passo o da identificao de quem cabia a responsabilidade por
evitar o dano ou por t-lo causado. Neste sentido, o conhecimento da lei aplicvel pode ser
essencial na identificao dos responsveis, guiando a busca da parte contrria na demanda
judicial.
21

Pedido: Definidos os passos anteriores, neste momento que se bate porta do
poder judicirio efetivamente e a partir de agora a construo da demanda se far nos
termos jurdicos aptos a serem submetidos anlise judicial. Mais uma vez, tanto quanto
nos anteriores, a dificuldade financeira de suportar os custos pode ser fundamental para
impedir que o dano chegue a ser formalmente deduzido no judicirio.
Sucumbncia: Uma vez apresentado formalmente o pedido ao tribunal, a vitria de
um caso determinando a sucumbncia da parte perdedora ter ultrapassado diversas
barreiras, como o critrio temporal, visto que a deciso pode levar anos ou dcadas, a
independncia do poder judicirio e legalidade e correo dos procedimentos adotados,
mas tambm os custos do processo, judiciais e de honorrios, que tornam muitas vezes seu
uso proibitivo.
Efetivao: Ainda com uma vitria confirmada pelo tribunal, em todas as
instncias judiciais, muitos casos no chegam a se efetivar pelas dificuldades do processo
executrio. A Corte Superior de Bangalore, por exemplo, tinha 11.500 demandas judiciais
at 1996, a maioria das quais tinha como objeto a falha de agentes governamentais em
efetivar as decises judiciais.
Em uma outra abordagem, mais social do que processual, realizada por Garth e
Cappelletti (1988), as principais razes da dificuldade de acesso justia so:
a) as altas custas judiciais, que so indicadas como bices tanto em sistemas onde
no se prev o reembolso das custas, como no norte-americano, quanto naqueles sistemas
de sucumbncia, ou tambm porque os valores das custas ultrapassaria o valor em litgio;
b) diversas motivaes, como no se deparar com uma parte financeiramente mais
poderosa, que pode contratar mais e melhores advogados, suportar trmites de longo prazo;
c) a desconfiana no sistema judicirio e nos advogados;
d) a lentido do trmite processual
22

e) aspectos de ordem social, como a melhor instruo, educao, mais acesso
informao e s formas de exerccio do seu direito de petio ou de defesa.
f) os interesses difusos, que por serem de todos, tambm no so de ningum em
especial e a tendncia de se deixar o assunto para que seja enfrentado diretamente pelos
poderes pblicos e canais democrticos
14
.
O exame que se fez, por fim, dessas barreiras ao acesso da justia revelou um
padro para os sistemas jurdicos em geral: os obstculos so principalmente maiores para
demandas de pequenas causas e para autores individuais, sobretudo os pobres; os que
demonstram ter vantagens so os litigantes organizacionais, j com hbito do uso do
sistema judicial para conseguirem seus interesses.
Esses tericos desenvolveram o estudo que identificava que o acesso justia
ocorreria de forma plena segundo a teoria das trs ondas, numa metfora aos
desdobramentos que ocorreriam em funo do seu desenvolvimento (access-to-justice
movement). Segundo estes estudiosos, a primeira onda seria representada pela assistncia
judiciria aos pobres, que, alijados dos recursos econmicos para promover uma demanda,
encontrariam nesta modalidade uma forma de aceder ao Poder Judicirio, remunerando-se
os advogados particulares ou constituindo uma Defensoria Pblica para atender a este
direito fundamental. A segunda onda diz respeito ao aparelhamento do sistema para a
defesa dos interesses coletivos e difusos. At a dcada de 80, no se falava plenamente de
mecanismos processuais que conferissem legitimidade defesa desses interesses coletivos
e difusos
15
, quando passam a ter um papel significativo e preponderante no cenrio

14
Na maioria dos pases de tradio civilista, esta fica sendo uma atribuio do Ministrio Pblico, mas
tambm de entidades associativas das sociedades.
15
No Brasil, a ao que visa atender esses interesses encontra-se sediada principalmente na Lei de Ao Civil
Pblica, de 1985, e na nova Constituio Federal, de 1988.
23

jurdico, como instrumento legal para sua postulao em juzo. Por fim, a terceira onda e
de mais difcil aferio trata de um novo enfoque dado garantia do acesso justia.
A terceira onda, de acordo com Barroso (2004), traz uma nova apresentao para o
acesso justia, afastando o binmio justia-Poder Judicirio, a exclusividade do judicirio
na soluo dos problemas jurdicos, com a informalizao das agncias de resoluo de
conflitos. Fazem parte desta terceira onda a criao de mecanismos alternativos como a
mediao, a arbitragem, rgos e conselhos de determinadas classes, como consumidores,
crianas, idosos, portadores de deficincia etc. Ressalta a existncia de mecanismos de
preveno, na tentativa de liquidar o conflito no nascedouro.
No h dvida que a Justia um sistema seletivo, do qual se socorre dele aqueles
que tm condies e superam os diversos obstculos acima mencionados, deixando
vulnervel, inclusive, o prprio sistema de Estado de Direito. Assim tratou Maria Tereza
Sadek, Ferno Dias de Lima e Jos Renato de Campos Arajo no artigo O Judicirio e a
prestao de Justia (2001, p. 41), quando refletem:

Tornou-se lugar comum afirmar que sem uma Justia acessvel e eficiente
coloca-se em risco o Estado de Direito. O que poucos ousam sustentar,
complementando a primeira afirmao, que, muitas vezes, necessrio
que se qualifique de que acesso se fala. Pois a excessiva facilidade para
certo tipo de litigante ou o estmulo litigiosidade podem transformar a
Justia em uma Justia no apenas seletiva, mas sobretudo inchada. Isto
, repleta de demandas que pouco tem a ver com a garantia de direitos
isso sim uma condio indispensvel ao Estado Democrtico de Direito e
s liberdades individuais.


Com isso, a capacitao da justia para o atendimento dos interesses das camadas
mais superiores da sociedade afasta-a ainda mais da base social, pacificadora, do direito.
Por outro lado, Saldanha, Espnola e Machado enfocam outra questo, qual seja a
24

dificuldade que reside na separao de plos tericos que no dialogam com a prtica
processual.
Porm a rota de contextualizao jurisdicional a ser feita prescinde de anlises
binrias, que se contentem em contrapor plos tericos opostos, sem apontar vetores
possivelmente capazes de reaproximar teoria e prtica processual. Tal hiato deriva, para
alm do quadro de crises que se apresenta na contemporaneidade, do que se convencionou
chamar de vcios processuais. Vcios que so incompatveis com o chamado exacerbado
jurisdio; visveis no individualismo e na burocratizao que deflagram um fechamento
cognitivo e transformam a Constituio apenas num smbolo e, por fim, legitimadores da
busca pelo reforo e pela incorporao de virtudes jurisdio.
A justia que deixa de ter por vocao sua permeabilidade s reivindicaes
populares fortalece o sistema de estruturas e superestruturas que dominam o campo do
direito como forma de ascenso ou manuteno do poder. Esse o caso do domnio da
cincia processual como ferramenta essencial ao controle das formas de acesso e exerccio
do direito
16
.


16
A este respeito, remetemos a leitura tese de doutorado de Frederico de Almeida, 2010, intitulada A
nobreza togada: as efeitos jurdicas e a poltica da Justia no Brasil ao falar da mobilizao de
conhecimentos jurdicos dispostos na rbita da justia estatal: O mais evidente desses conhecimentos
especializados parece ser o direito processual, disciplina jurdica que diz respeito diretamente ao
funcionamento da justia estatal e que, no Brasil, vem sendo dominada por um grupo com origem na Escola
Processual Paulista (...), responsvel pela construo de uma teoria processual consagrada e compartilhada
(ainda que como referncia para a crtica) por outras escolas. Entretanto, o poder do grupo dos especialistas
no decorre apenas da repercusso de sua teoria processual na doutrina jurdica e na produo acadmica,
mas especialmente de seu acesso privilegiado ao processo legislativo brasileiro e produo de normas de
direito processual que basicamente definiram o padro de resoluo de conflitos individuais e coletivos pela
justia estatal (pp. 290 e 291).
25

1.3 Teorias sobre o Acesso Justia

1.3.1 Acesso por um prisma coletivo

Ao contrrio do que vinha acontecendo nos pases centrais capitalistas, que viviam
a crise do estado do bem-estar social e buscavam formas alternativas e mais simplificadas
de deduzir suas demandas individuais, o que o movimento para o acesso justia viveu nos
pases perifricos teve outra tonalidade. Os movimentos de ordem coletiva revelaram a
inadequao de um Poder Judicirio que estava tradicionalmente montado para responder
s demandas sociais quando os movimentos sociais ganhavam fora, sobretudo a partir das
primeiras greves do final dos anos 70 e uma nova organizao da sociedade civil em
associaes e sindicatos.
Dentro deste quadro, o desenvolvimento da teoria do pluralismo jurdico foi o que
mais guarida e embasamento deu promoo da garantia do acesso justia. A teoria do
pluralismo jurdico pressupe a existncia de diferentes fontes de presso social a reclamar
e executar um direito no oficial para atender demanda da camada social excluda da
possibilidade de encontrar no direito oficial a realizao de um direito por eles invocada.
Em Discurso e Poder, de Boaventura de Sousa Santos, a idia de pluralismo
jurdico contraposta de uma sociedade homognea, pressuposto do direito estatal. O
autor ressalta as fraturas dos diversos segmentos que dificilmente se encontram e no
apenas se vem alijados do acesso justia, mas do acesso aos direitos bsicos, direito
educao, sade pblica, moradia, ao exerccio pleno da cidadania.
A definio que se apresentava no momento da publicao de Discurso e Poder era
a de que pluralismo jurdico decorria da identificao das contradies inter e
intraclassistas que levam criao de espaos sociais, mais ou menos segregados, no seio
26

dos quais se geram litgios ou disputas processados com base em recursos normativos e
institucionais internos (1988, p. 76), sendo reflexo e a resposta social dominao
poltico-jurdica que estas classes experimentavam.
A noo de acesso justia conjugada com o pluralismo jurdico apresentado por
Joaquim Falco, argumentando que em face da necessidade de se encontrar formas de
equao das demandas sociais emergentes, o Poder Judicirio se orienta por diferentes
lgicas simultneas, mas que efetivamente no d conta de atend-las por sua estrutura
pesada e burocrtica, num provimento lento e custoso.
A tradio jurdica dominante, de cunho individualista, no consegue atender aos
conflitos emergentes e de massa cujo objetivo o tratamento das demandas coletivas.
Neste sentido, Joaquim Falco (1981) contextualiza o discurso afirmando a necessidade de
se admitir a representao coletiva como forma de o Judicirio contribuir com a
redemocratizao e dentro de uma base social e poltica com a independncia que procura,
no se negando a lidar com os conflitos emergentes, mas reconhecendo-os e equacionando-
os.
Ainda que existam mecanismos de tutela coletiva, falta a disseminao de sua
prtica principalmente por ONGs, ou, na sua falta, a organizao social para a devida
representao ao Ministrio Pblico ou rgo com poderes semelhantes em cada
sociedade.

1.3.2 Acesso por um prisma individualista

O acesso justia tendo por escopo ampliar o acesso individual s formas oficiais
de resoluo de conflito tende a considerar mais o indivduo do que a demanda, propondo
mudanas instrumentais garantia do acesso do que reformas estruturais para atender aos
27

interesses coletivos num plano imediato. Seu efeito pulverizado e decorre, em geral, de
reformas processuais ou com sede constitucional.
Essa perspectiva encerra os limites prprios do acesso justia em sua primeira
fase de expanso, essencialmente formalista e liberal, embora com experincias j
buscadas pela aplicao de meios alternativos. Ela corresponde ao modelo liberal para
deduo de demanda, no qual o acesso obtido pelo franqueamento do ingresso ao Poder
Judicirio.
Conforme mencionado acima, a exploso de direitos caracterizada pela expanso
do Welfare State, tem por efeito aumentar esforos para apoiar os cidados contra os
governos, os consumidores contra os comerciantes, o povo contra os poluidores, os
operrios contra os patres, mas tambm o interesse econmico dos indivduos envolvidos
nestas contendas ser provavelmente pequeno. Isso porque o sistema est equacionado para
a dificuldade em transformar estes direitos novos em vantagens concretas para as pessoas
em geral.
A advocacia pelo acesso individual igualmente decorre do desenvolvimento terico
do pluralismo jurdico, desta vez considerando demandas sociais atomizadas. Esta
advocacia visa promoo do acesso por meio da difuso de Juizados Especiais Cveis,
Criminais, especializao investigadores de polcia, Juizados Informais de Conciliao,
mas tambm pelos meios alternativos de resoluo de conflitos e mediaes comunitrias.
As sociedades tm tido maior sucesso no desenvolvimento desta perspectiva de
acesso em detrimento das demais, por ser a que de forma mais arraigada vinha sendo
realizada e promovida, embora, com suas deficincias, ela no consiga promover um
significativo avano no padro de vida quando fortalecidos mecanismos excessivamente
formais e restritivos, como altas custas, obrigatoriedade de patrocnio de advogados, em
sociedades com grande quantidade de pessoas de baixa renda.

28

1.4 Os servios para o acesso justia

Apresentamos, nesta seo, as diversas formas em que se organizam os sistemas de
justia, conforme ensaio de introduo aos volumes da srie Acesso Justia do Projeto
Florena, de M. Cappelletti, J. Gordley e E. Johnson. Busca-se, assim, abordar as
experincias comparadas, bem como a evoluo histrica dos servios que servem de base
para a garantia do acesso justia.

1.4.1 Advogados particulares reembolsados pelo Estado

De forma pouco sistmica, a participao do acesso s camadas pobres iniciou-se
pela prestao de assessoria jurdica sem contraprestao por advogados particulares
(munus honorificum), o que no se sustentou, pela caracterstica natural de profissional
liberal dos advogados, que preteria este trabalho por aqueles remunerados. J nos anos
1919-1923, a Alemanha comeava a remunerar os advogados privados que prestassem
servios de assistncia judiciria, inicialmente reembolsando apenas as despesas e a partir
de 1923 tambm pagando honorrios limitados. de 1949 o Legal Aid and Advice Scheme,
da Inglaterra, cuja gesto era feita pela Law Society, a associao nacional de advogados,
remunerando os advogados particulares por sua assistncia em processos ou
aconselhamento jurdico.
Comeava-se a se organizar formas de fornecimento de servios jurdicos,
reconhecendo-se a necessidade de reduzir as diferenas sociais pela remediao da pobreza
legal. Neste primeiro momento, identificam-se servios prestados por advogados
particulares segundo o sistema Judicare, cujo primeiro grande passo foi a instalao do
Office of Economic Opportunity em 1965. Esta experincia espalhou-se pela Frana, que
29

passou a custear os servios dos advogados particulares, alterando seu sistema do sculo
XIX para o de securit sociale, tal como ocorreu na Sucia, Inglaterra, Alemanha e Canad
(Qubec), para citar alguns.
Trata-se, assim, de um sistema que por si s no resolve o problema de reduzir o
fosso que separa aqueles com acesso total daqueles que esto fora do sistema legal oficial.
Embora supere a barreira dos custos, este sistema nunca superar a barreira do
reconhecimento dos direitos, pois os pobres nem sempre reconhecem os motivos de
nascimento do seu direito. O sistema Judicare, na opinio dos especialistas, trata os pobres
como indivduos, mas no requalifica sua percepo de uma classe de despossudos.
Igualmente, no esto aparelhados para superar os resultados que so obtidos em nvel
individual, tampouco advoga pela reforma legislativa, ao ou educao comunitria.

1.4.2 Advogado remunerado pelos cofres pblicos

Esta prtica visava criao de Escritrios de Assistncia Jurdica em bairros
pobres de grandes cidades, os chamados escritrios de vizinhana, atuando tanto
judicialmente quanto na educao da comunidade para os seus direitos. Buscavam ampliar
os seus direitos de uma forma organizada por meio dos casos-teste, bem como por meio de
lobbies e outras atividades que levassem reforma legislativa. Ainda que um conceito no
muito definido quela altura, em 1965, os advogados reunidos em equipe atuavam a favor
dos direitos difusos de uma comunidade, obtendo tambm as vantagens dos litigantes
organizacionais, com a especializao e experincia em assuntos comuns quela realidade,
podendo obter, assim, um ganho em escala.
certo que este tipo de organizao depende de um apoio e financiamento estatal,
comprometendo sua independncia e gesto poltica dos interesses que eles representam.
Os limites de sua atuao, assim, so claros, e a misso de agressivamente passar a atuar na
30

defesa de classe fica refm de outros interesses e de difcil concretizao apenas com esta
estrutura de assistncia jurdica.
Ao mesmo tempo, por mais que se consiga atender a uma parcela da camada de
pobres, muito difcil fica ampliar a atuao destes profissionais para a classe mdia, que,
por outro lado, podem ser atendidos pelo Sistema Judicare.

1.4.3 Sistemas mistos e reflexes sobre seus limites

Reconhecidas empiricamente as limitaes do sistema Judicare e dos escritrios
pblicos de assistncia judiciria, alguns pases passaram a adotar a soluo mista, em que
convivem estas duas opes.
Caracterizando os perfis dos diferentes atendidos, bem como da competncia dos
dois tipos profissionais, um com vocao coletiva por excelncia e que pode promover
aes complementares de educao, desenvolve programas de socializao de direito, o
outro sistema pode atender quelas demandas individuais cujos titulares no se habilitam
para o escritrio pblico ou cujo perfil no se parece tanto com o tema em que aquela
agncia se especializou.
Considerando que hoje em dia um nmero j expressivo faz uso dos mecanismos
de acesso justia, oferecendo melhores condies do que anteriormente havia para que
cidados de camadas excludas pudessem reivindicar seus direitos que de outra maneira
muitos deles prescreveriam, igualmente se tem a convico de que o acesso justia no
dever enfocar somente a assistncia judiciria. Ainda que num determinado pas exista
uma quantidade suficiente de advogados, necessrio que estes estejam disponveis a
atender a este tipo de demanda, o que por si s sobrecarregaria o oramento fiscal deste
pas, que geralmente o grande problema dos oramentos pblicos dos pases.
31

Cito o caso da Sucia, cujos ndices de pobreza so mnimos e que tem o sistema de
assistncia judiciria mais dispendioso do mundo, foi considerada como o nico caso em
que se logrou efetivamente conseguir oferecer assistncia judiciria a qualquer pessoa que
no tenha condies de arcar com os custos para iniciar uma demanda judicial
(JOHNSON, 1975).

1.4.4 Assistncia em interesses difusos

A defesa dos interesses difusos encontrava um problema de ordem processual para
sua representao, provocando o sistema jurdico para sua incorporao (CAPPELLETTI,
1975 e 1976). No havia espao para a proteo dos interesses difusos naquele momento
por limitaes consagradas no processo civil, pela concepo da defesa do interesse de
duas partes que sustentavam uma controvrsia com relao aos seus direitos individuais.
A partir de meados do sculo passado, pela emergncia pulsante de reivindicao
desses novos direitos, identifica-se um movimento crescente tendo por substrato os
chamados litgios de direito pblico por sua ligao a assuntos de poltica pblica. Neste
diapaso, a criao pela prtica norte-americana das class actions reforou as
possibilidades que se abriam de enfrentar o processo civil tradicional, promovendo novo
enquadramento de conceitos tradicionais como citao, representao, coisa julgada,
vinculao e obrigatoriedade da deciso, mesmo que as partes atingidas no tenham se
manifestado no processo, pois a deciso judicial teve por escopo uma coletividade de
agentes e uma coletividade de pacientes.
Conforme apontam Cappelletti e Garth (1988), a viso individualista do devido
processo judicial est cedendo lugar rapidamente, ou melhor, est se fundindo com uma
concepo social, coletiva. Apenas tal transformao pode assegurar a realizao dos
direitos pblicos relativos a interesses difusos. Ocorre que as organizaes que
32

tradicionalmente, seja pelo common law, seja pelos pases de tradio civilista, continental
europeu, como o Ministrio Pblico, a Prokuratura sovitica ou entidades assemelhadas,
no tem capacidade de assumir por inteiro esta defesa dos interesses difusos, sujeitos que
so presso poltica. Os pases de tradio continental europeu tm Procuradores Gerais
de nomeao poltica e nas mais das vezes os interesses difusos reclamados so contra
entidades governamentais.
Novas instituies e institutos foram criados tentando contornar o problema e a
referncia de nota foi a criao do advogado pblico, por meio da criao em 1974 do
Departamento do Advogado Pblico de Nova Jrsei, cuja misso representar o interesse
pblico em quaisquer procedimentos administrativos e judiciais (...) com o objetivo de
servir ao interesse pblico da melhor maneira possvel
17
.
Outra criao de relevo foi o Ombudsman do Consumidor, na Sucia, com sistemas
semelhantes em outros pases. Interessante notar que este tipo de defesa dos consumidores
atua de forma concentrada na defesa dos direitos dos consumidores de forma difusa, tanto
em tese quando em casos concretos, revendo inclusive clusulas de contratos-padro ou
contratos de adeso, com maior poder do que se conseguiria com uma negociao
individual.
Viu-se, assim, que uma alternativa s limitaes polticas e estruturais dos
Ministrios Pblicos era a criao de agncias especializadas no mbito da sociedade civil
para advogar os interesses que a coletividade tinha interesse em reclamar. Compondo este
quadro, h que se mencionar tambm a criao de sociedades de advogados do interesse
pblico, mantidos por fundaes e que podem receber altos honorrios em conseqncia de

17
Esta lei estabeleceu dentro do Depto. do Advogado Pblico uma Diviso de Reclamaes do Cidado e de
Soluo de Conflitos e a Diviso da Advocacia do Interesse Pblico, conforme citado por Cappelletti e Garth,
1988, p. 53.
33

condenaes de peso, e agindo dentro dos atributos das class actions, promovem estes
direitos difusos tendo por convico que:

Os advogados do interesse pblico acreditam que os pobres no so os
nicos excludos do processo de tomada de deciso em assuntos de
importncia vital para eles. Todas as pessoas que se preocupam com a
degradao ambiental, com a qualidade dos produtos, com a proteo do
consumidor, qualquer que seja sua classe scio-econmica, esto
efetivamente excludas das decises que afetem seus interesses
(HALPERN citado por CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 62).


Uma soluo mista o que se recomenda para aqueles sistemas centrados no
atendimento individual, pois podem existir grupos particulares representativos de
determinado interesse, mas sem recursos para oferecer ou ampliar seus servios. Nesse
caso, o governo poderia manter e desenvolver estes grupos, ou, em outros casos, quando
haja interesses por demais difusos e que no haja entidade que se organize para represent-
los, a advocacia pblica parece ser a nica soluo.
O que mostrou ser verdadeiro nessas situaes que esses interesses exigem uma
eficiente ao de grupos particulares, sempre que possvel; mas grupos particulares nem
sempre esto disponveis e costuma ser difcil de organizar. A combinao de recursos, tais
como as aes coletivas, as sociedades de advogados do interesse pblico, a assessoria
pblica e o advogado pblico podem auxiliar a superar este problema e conduzir
reivindicao eficiente dos interesses difusos (CAPPELLETTI; GARTH, 1988).

34


CAPTULO 2 RECONSTRUO DE NAES

Este captulo ir abordar os empreendimentos das Naes Unidas e da comunidade
internacional na reconstruo de naes, enfocando as principais dificuldades relativas a
este especial contexto, os desafios e condicionantes para o desenvolvimento. Trata-se de
um estudo essencial para a compreenso das iniciativas para a implantao de um sistema
de justia, pois seria a sua pavimentao. Num contexto mais amplo, apresentam-se
elementos que determinaram o fracasso de grande parte das misses de paz e iniciativas de
reconstruo de naes.
Finalmente, tratamos a realidade especfica de dois pases, Afeganisto e Timor
Leste, por serem pases que sofreram interveno da comunidade internacional voltadas
reconstruo de suas instituies, mas que tambm contavam com mecanismos tradicionais
e religiosos (Afeganisto) na atribuio de justia comunidade.

2.1 Reconstruo de naes e pobreza

2.1.1 A pobreza e a vida abaixo da linha da legalidade: como equacionar as escolhas na
busca do desenvolvimento

O processo de reconstruo de estados enfrenta barreiras comuns em todos os
conflitos da ltima metade do sculo passado em diante, sendo a pobreza esse grande
denominador comum. A partir da Declarao Universal dos Direitos Humanos houve uma
diviso poltica entre as polticas de promoo de direitos humanos e de reduo da
35

pobreza promoo do desenvolvimento. Esse cenrio alterou-se a partir de meados da
dcada de 90, em que a pobreza tratada com mais profundidade como uma violao de
direitos humanos (COSTA, 2009). Conforme Costa, o movimento dos direitos humanos
passou a lutar a favor dos direitos econmicos, sociais e culturais e a reconhecer as
diversas fragilidades impostas dignidade humana num cenrio de pobreza. Os
desenvolvimentistas, por seu turno, adotaram uma postura fundada na garantia dos direitos,
trabalhando a favor da declarao dos direitos humanos como direitos de carter
indivisvel, interdependente e inter-relacionado com todos os direitos humanos.
O Banco Mundial utiliza o critrio da renda para a definio da pobreza, chamando
de linha da pobreza aquela representada por 1 dlar por dia, em relao ao poder
aquisitivo. Esse conceito incrementou-se desde a publicao do Relatrio de
Desenvolvimento Humano publicado pelo PNUD, que recebeu influncia dos estudos de
Amartya Sen, que associa pobreza privao de capacidades
18
. Alis, essa perspectiva
de pobreza como privao de capacidade que auxilia a aproximao entre pobreza e
direitos humanos por incorporar economia novas variveis referentes ao valor intrnseco
e instrumental das liberdades fundamentais e dos direitos humanos (VIZAR, 2006, citado
por COSTA, 2009, p. 95).
A pobreza, sem dvida, inibe a estruturao social para a satisfao das
necessidades humanas e consolidao da dignidade, dificultando a reconstruo
institucional nos pases ps-conflito. De acordo com estatsticas do Banco Mundial,
existem 50% de chances de um conflito interrompido voltar a irromper, porcentagem esta
que ainda maior quando est em jogo o controle por regies que possuem recursos

18
Trata-se de uma perspectiva adotada pelo Alto Comissariado das Naes Unidas para os Direitos Humanos
formulada, conforme Costa, a partir de Sen, como uma maneira adequada de definir a pobreza a partir de
direitos humanos, declarando, portanto, a existncia de uma transio natural de capacidades para direitos,
(2004, p. 86).
36

naturais rentveis (BANCO MUNDIAL, 2002b). O tema da pobreza est intimamente
ligado ao da prtica de reconstruo de naes, por ser o contexto dominante nesses
cenrios.
No incio do sculo XXI, o nmero de pases em conflito ou que recentemente
haviam sado dele era de aproximadamente 60, entre os quais os mais pobres pases do
mundo. O auxlio na recuperao destes pases das tarefas mais complexas colocadas
comunidade internacional, que no pode se omitir do dever compartilhado de assistncia,
promovendo a reconstruo das instituies e pavimentando o terreno para um possvel
desenvolvimento na busca da segurana humana
19
.
A transio somente pode ocorrer por mudanas profundas que tambm na
superfcie demonstrem reais esforos de reconstruo, como desenvolvimento de
competncia tcnica dos governantes e tcnicos de instituies, mas tambm a existncia
de mecanismos de preveno de corrupo, interferncias em poderes, trfico de
influncia. Alm, a medida de sucesso de uma interveno no a vitria militar, mas a
qualidade de paz deixada para trs. E os benefcios da paz devem ser sentidos rapidamente
se as pessoas pretendem comear a planejar o futuro (HUMAN SECURITY NOW, 2002,
p.57).
Tendo por base o cenrio extremamente debilitado em condies especiais de
pobreza, no estamos diante apenas de uma misria econmica, mas de uma pobreza num
contexto de fragilidade e vulnerabilidade, conforme Mary Robinson, que afirmou que a

19
Alberto do Amaral Jr. trata da relao dos direitos humanos e da paz, bem como do novo enfoque da
segurana, A afirmao de que a violao dos direitos humanos ameaa a paz acabou por redimensionar, na
prtica, as funes da ONU na vida internacional. O conceito de segurana alargou-se, para abranger,
tambm, a proteo dos indivduos. A paz, nesse sentido,tende agora a ser vista no s como a ausncia de
conflitos armados, mas como a garantia dos nveis mnimos de bem-estar. A verdade que o Conselho de
Segurana assumiu a tarefa de atuar, subsidiariamente, como rgo de implementao dos direitos humanos
(2003, p. 05).
37

pobreza a negao da dignidade e do valor de cada indivduo, proclamados na
Declarao Universal (2002)
20
. A pobreza , assim, um fator complicador nos processos
de consolidao de um novo Estado, sobretudo por no permitir que se forme um dilogo
competente entre as partes envolvidas nesse estgio do pas.
Em verdade, a recuperao de um conflito no um processo linear, como afirma o
relatrio da Human Security Commission (2002), e o conflito latente permanece perene, a
violncia interpessoal e o crime podem inclusive aumentar. A comunidade internacional
por vezes tem idias divergentes do que est sendo processado nos quartis dos ex-
combatentes, causando falsas impresses de calmarias, sendo, portanto, imprescindvel a
existncia de canais de comunicao como os observadores militares, os fruns de ONGs,
etc.
A reorganizao das instituies tem dupla funo: manter um governo responsvel
(accountable) perante sua sociedade, ao mesmo tempo em que d condies para o
desenvolvimento econmico, ambas garantias voltadas para a reduo da pobreza. A
responsabilidade dos governos ainda maior quando existe um fosso entre as condies de
vida dos mais ricos em relao aos mais pobres, justamente num contexto em que os
pobres so os que tem mais risco de sofrer com o abuso de poder e que mais sofrem em
virtude dos respectivos danos e perdas econmicas, ao mesmo tempo em que so os pobres
as mais provveis vtimas da violncia policial e os maiores clientes do sistema de
justia criminal. So os mais maltratados pela burocracia estatal, os mais vulnerveis
corrupo do dia-a-dia, como os achaques dos fiscais, ou subornos de guichs pblicos ao
mesmo tempo em que os mais privados de recursos e conhecimento para exigirem o

20
A pobreza , assim, considerada conforme o ndice da Pobreza Humana, concebido pelo PNUD, tendo por
referncia trs condies em que vivem, em diferentes graus, as pessoas em situao de pobreza:
vulnerabilidade morte, falta de educao elementar e ausncia de nveis satisfatrios de vida. Essas
condies so amplamente recorrentes nos pases ps-conflito e possivelmente nos maiores graus que possam
ser medidos.
38

reconhecimento do seu direito, que se sabem de sua existncia, dificilmente sabem dos
mecanismos para exerc-lo.
Como elaborado por Michael R. Anderson (1999), estes exemplos no so apenas
sintomas da pobreza, so parte de suas causas e o aspecto mais fundamental de sua
manifestao. Tradicionalmente a pobreza foi um fenmeno compreendido mais em suas
manifestaes econmicas, de falta de renda, mas ultimamente ela tem sido vista como um
problema multidimensional, uma condio de ordem sistmica num contexto estatal, indo
alm da baixa renda para incluir a vulnerabilidade fsica e a falta de poder dentro das
estruturas sociais e polticas operantes.
Neste estudo, o diretor do Instituto Britnico de Direito Internacional e Comparado
trata das vrias conseqncias pelas quais a falta de um direito contribui para a pobreza,
com diversos exemplos tirados dos pases menos desenvolvidos, sobretudo na frica e
sia, num rico panorama do que as escolhas sociais mal ajustadas no mbito do direito
podem trazer ao mundo.
A firmao de um Estado de Direito no apenas beneficia uma posio favorvel ao
mercado, nem deve ser este o propsito principal das reformas judiciais, mas deve servir de
garantia de um judicirio operante segundo regras claras e pr-estabelecidas, transparentes
e imparciais e que, num primeiro momento, dever atender s perspectivas de alvio da
pobreza jurdica de grande parte da populao destes pases. A publicao de Governance:
The World Banks Experience (1994) refora este entendimento, defendendo que o sistema
legal em vigor e efetivo num pas tambm afeta a vida dos pobres e ostenta um papel
importante na reduo da pobreza quando evita a discriminao, na proteo dos
socialmente frgeis e na distribuio de oportunidades na sociedade.



39

2.1.2 A pobreza como fator deterrente consideraes sobre a governabilidade

O processo de reconstruo de Naes - nation-building um complexo de
atividades de apoio e recuperao ou criao de instituies destinadas a, em ltima
anlise, devolver sociedade um Estado plenamente em funcionamento. Por variadas
razes, tem sido tratado como um processo de ajuda institucional voltado ao
desenvolvimento e segurana humana dos cidados. Ao mesmo tempo, ele visto como
um processo de impacto na estabilidade regional, principalmente por misses e projetos
das Naes Unidas e suas agncias. Por outro lado, estes processos tm sofrido
grandemente a interveno dos Estados Unidos, que vm no processo de reconstruo de
Estado, no caso do Iraque, uma ao cujo objetivo entre outros a guerra contra o
terrorismo, pelo lado conservador, ou de interveno humanitria, defendido pelos
liberais (FUKUYAMA, 2006a, p. 1).
Como se sabe, os pases objeto da construo de suas instituies fundamentais
esto entre os mais pobres e, segundo Fukuyama, vivendo conflitos e confuses internas,
numa combinao de baixa renda per capita, pssimas condies de sade pblica, que
podem causar o alastramento de doenas, abusos de direitos humanos por parte de
autoridades pblicas, milcias e grupos criminais. Assim, a construo nacional seria um
processo em resposta ao fracasso do Estado. Entretanto, o que vemos deflagar o processo
de interveno so os ajustes destas variveis com o interesse da potncia mundial, os
Estados Unidos, em sua resoluo.
O ceticismo com que o tema tratado decorre principalmente do fato de que, com o
aumento das aes neste sentido encampadas pelos Estados Unidos desde o final da Guerra
Fria, vieram tona diversos estados fracos e impotentes em lidar com os problemas que
foram empurrados para debaixo do tapete (IGNATIEFF, 2003b, apud FUKUYAMA,
2006c, p. 2). Conforme Fukuyama, partes da frica Sub-Sahariana, Leste Asitico,
40

Amrica Central e o Caribe tm sido o local de estados falidos h dcadas. Estes fracassos
produziram refugiados, abusos de direitos humanos, guerras inter e intraestatais, trfico
humano e de drogas e outros problemas transfronteirios (2006a, p. 2). Isso porque os
processos iniciados no foram consolidados, apressando-se por concluir as operaes uma
vez atingido o sucesso militar, como foi o que ocorreu em Kosovo, por exemplo, ou as
intervenes no Haiti ou em Timor Leste, quando a situao volta a se deteriorar com
rapidez sem que se tenha promovido uma suficiente interveno profunda na sociedade e
uma apropriao local das condies de desenvolvimento social. A situao da justia
exemplar, conforme abordaremos a seguir, quando se buscam solues fceis e superficiais
sem se adentrar nas causas profundas do sistema.
Conforme justifica Fukuyama (2006a), nenhuma das abordagens populares em
qualquer dcada (de interveno americana) provou ser adequada para promover um
crescimento de longo prazo sustentvel em pases com instituies dbeis e onde as elites
locais no tinham interesse ou eram incapazes de gerir o processo de desenvolvimento por
elas mesmas. Os dados so catastrficos nas regies mais pobres do mundo, como a frica
Sub-Sahariana, muitas das quais tiveram um decrscimo do produto interno bruto e um
regresso em termos institucionais, contrariamente ao que se notou dos pases do Leste
Asitico, com um crescimento econmico sustentvel, decorrente da poltica de suas
lideranas e elite locais, mais do que um resultado de projetos de doadores internacionais
ou seus aliados.

41

2.2 Reconstruo e Desenvolvimento

2.2.1 Estados novos em funcionamento

Anotamos uma distino conceitual apresentada por Francis Fukuyama (2006b),
em seu texto que encerra a obra Nation Building Beyond Afghanistan and Iraq, em que
ele explica as diferenas entre a reconstruo e o desenvolvimento. A reconstruo,
segundo o autor, envolve o retorno da sociedade que sofreu uma guerra e completamente
devastada, ou que sofre um desastre natural, de volta a algum status quo ante, enquanto o
desenvolvimento implica a criao de novas instituies polticas e econmicas que sero
auto-suficientes aps a retirada da comunidade internacional. Estas funes de
reconstruo, tais como o fornecimento de ajuda humanitria em termos de sade,
alimentao, abrigo, pode ser realizada diretamente por estrangeiros. O desenvolvimento,
entretanto, requer a apropriao local do processo a longo prazo. Se os pases no
desenvolverem as capacidades das pessoas locais, para que estas promovam por si os
servios pblicos bsicos para conduo das instituies, eles continuaro nas mos das
autoridades internacionais ou de ONGs, como seus locais de exclusiva ingerncia no
governo local.
Esta distino pode ser mais bem entendida quando vemos que a insistente
recorrncia ajuda internacional para a reconstruo durante muito tempo pode
comprometer o desenvolvimento, uma vez que esta recorrncia pode redundar em
dependncia da comunidade internacional, assim como enfraquecer o poder das
instituies locais em resolver seus problemas. Assim, se o que se busca efetivamente a
criao de estados estveis, com instituies que funcionem organicamente comprometida
42

com os seus valores e cuja populao em ltima anlise seja a beneficiria ampla dos
sucessos, o modelo de interveno para a reconstruo de naes tem de ser revista.
Numa perspectiva histrica de como o processo de desenvolvimento evoluiu desde
as suas primeiras abordagens, na dcada de 50 e 60, de acordo com os modelos
neoclssicos, pensava-se que o problema dos pases menos desenvolvidos fosse o de que
eram pases desenvolvidos de forma mais simples e que no possuam os recursos para
sustentar um crescimento consistente para investimento em capital. Isso foi sentido nas
polticas de criao de indstria de infra-estrutura desta dcada na Amrica Latina, com
diversos pases sob o regime militar e na perspectiva de dotar os pases com as chamadas
indstrias de base. Posteriormente, a perspectiva mudou, no se tratava mais de transferir
recursos para investimento em capital, mas de investimento em educao, controle de
populao, perdo de dvidas e ajustes financeiros e institucionais. Atualmente, esta
ateno tem sido dedicada s instituies e governana como fator crtico para o
desenvolvimento
21
. E conclui Fukuyama, que:

qualquer anlise honesta de onde o estado da arte encontra-se em
termos de desenvolvimento hoje em dia teria que concluir que, embora as
instituies possam ser importantes, sabemos relativamente pouco de
como cri-las; elas so, em todo o caso, apenas uma parte de um conjunto
muito mais complicado de estratgias necessrias (2006a, p. 6).


Acreditamos, assim, que a falta de conhecimento em como criar o estado da arte
em termos de construo de naes passa no somente pelo desconhecimento da tcnica,
de um profundo conhecimento das foras que operam no terreno, mas principalmente uma

21
Citando, por exemplo, Douglas C. North, Institutions, Institutional Change, and Economic Performance,
1990.
43

falta de conhecimento das prprias potncias que interferem, que inclusive dita suas
motivaes e em um lugar mais recndito, seus prprios interesses. Sabendo-se destes,
poder-se se ia compatibilizar melhor a negociao que ao fim e ao cabo se estabelece com
as foras operantes no contexto local. As regras para o engajamento em manuteno da paz
so diferentes da imposio da paz (peacekeeping e peace enforcement) e as tropas usadas
para as funes de uma podem no ser boas para a conduo da outra. Assim, afirma
Fukuyama (2006a) que alguns exrcitos contemporneos, como o exrcito Canadense,
receberam treinamento para atuar em misses de manuteno de paz enquanto os militares
americanos foram treinados para uma guerra clssica. Esta configurao levou
consolidao de uma diviso internacional do trabalho em operaes de construo de
naes, com os Estados Unidos e a Gr Bretanha geralmente fazendo o trabalho pesado
combate e as outras foras europias os papis de polcia e burocrticos.
Partindo deste pressuposto, de que pouco se conhece de desenvolvimento sob a
perspectiva de criao de instituies, que desconfiamos dos modelos prontos e que
pouco dialogam com a situao local em relao aos interesses das potncias doadoras e
dos limites das doaes, se o que se busca so processos de desenvolvimentos
consolidados. No se espera, portanto, que as intervenes sejam apressadas, superficiais e
descomprometidas. Como os projetos de reconstruo de naes (nation-building)
continuaro, quer lideradas pelos Estados Unidos, Naes Unidas ou outros atores da
comunidade internacional, torna-se imprescindvel a discusso das estratgias de
interveno mais do que a aplicao de modelos pr-concebidos, ainda que operantes em
seus locais de gestao.
As razes de Estado esto sempre por trs da ajuda internacional e por vezes elas
devem ser negadas se contrariam a poltica local. Quando os Estados Unidos ofereceram ao
Brasil uma ajuda de 40 milhes de dlares para campanha de preveno da AIDS, o pas
recusou esta ajuda pois a condio era de que o governo lanasse uma campanha paralela
44

de condenao prostituio, o que comprometeria o acesso dos assistentes sociais nos
locais de prostituio para divulgao do programa de preveno, considerado
mundialmente um dos programas mais bem-sucedidos
22
.

2.2.2 Fracasso na reconstruo de instituies

A anlise dos esforos de reconstruo de naes feitos pelos Estados Unidos esto
mapeados num estudo de Minxin Pei, Samia Amim e Seth Garz (2006), que trazemos
abaixo. Comentam os autores que historicamente, as tentativas de reconstruo de naes
por potncias exteriores so notveis principalmente por seus amargos desapontamentos do
que por seus triunfos (2006, p. 64). Sendo os Estados Unidos a potncia mais ativa nestes
trabalhos, o estudo revela que, dos mais de 200 casos de uso de fora desde 1900, 17 casos,
incluindo a ocupao do Iraque, podem ser considerados como tentativas de reconstruo
de naes.
Traam, os autores, as principais distines entre os esforos de construo de
naes das intervenes militares, vastamente aplicadas pelos Estados Unidos.
Primeiramente, a interveno deve ter um efeito prtico: ou a troca de regime poltico ou a
sobrevivncia de um regime que de outro modo sucumbiria. Esta relao extremamente
importante, pois somente o vnculo com uma estrutura de poder poderia favorecer a ao
direta dos Estados Unidos e a veiculao de sua estratgia de Estado. Nas primeiras
iniciativas, o objetivo era o de defender os interesses relativos segurana e interesses
econmicos. Apenas ultimamente que os interesses polticos americanos vm tingidos de
um ideal e uma necessidade em manter um apoio domstico para a construo nacional

22
Conforme o site Agncia de Notcias da AIDS, disponvel em <http://www.agenciaaids.com.br/noticias-
resultado.asp?Codigo=3240>. Acesso em 12/05/2009.
45

que o impele a tentar estabelecer um Estado democrtico em naes alvo (PEI; AMIN;
GARZ, 2006, p. 65).
O segundo passo o envio de um grande contingente militar americano. Embora
algumas intervenes que tenham por objetivo a troca de regime no ocorram com o envio
de tropas, como o caso da Guatemala em 1954, os esforos de construo de naes requer
uma presena sustentvel por longo tempo e com a tentativa de estabilidade na segurana
local.
O terceiro critrio e o quintessencial o uso de pessoal americano, de base civil ou
militar, na administrao poltica dos pases alvo. Esta a abertura que os Estados Unidos
conseguem para penetrar profundamente no processo poltico do pas e estar prximo aos
centros de deciso e por isso mesmo que eles conseguem exercer a influncia decisiva na
indicao do lder dos novos regimes. Como observa o artigo, Washington participa
principalmente da reestruturao das instituies polticas, na forma de reedio da
constituio em vigor e legislao bsica, ou das rotinas nacionais, como na administrao
das finanas pblicas e procedimentos de prestao de servios sociais, inclusive a justia.
Levando em conta estes trs critrios, das mais de 200 intervenes americanas
desde 1900, 17 foram caracterizadas como de reconstruo de naes por meio da
promoo ou imposio de instituies democrticas pretendidas pelos cientistas polticos
americanos, conforme o estudo (PEI; AMIN; GARZ, 2006).
Reproduzo abaixo o quadro com os cenrios dos processos de construo nacional
com avaliao das conquistas democrticas esperadas.





46

Esforos de Construo Nacional liderados pelos Estados Unidos desde 1900


Pases alvo


Populao


Perodo

Durao
(anos)

Multilateral
ou
Unilateral
Tipo de
administrao
interna
Democracia
depois de
10 anos?
Iraque 24
milhes
2003-
presente
1+ Unilateral Americana
por um ano,
subrrogada
depois
_
Afeganisto 26,8
milhes
2001-
presente
2+ Multilateral Naes
Unidas
administrao
_
Haiti 7,0
milhes
1994-6 2 Multilateral Adm. Local No
Panam 2,3
milhes
1989 <1 Unilateral Adm. Local Sim
Granada 92.000 1983 <1 Unilateral Adm. Local Sim
Camboja 7 milhes 1970-73 3 Unilateral EEUU sub-
roga o regime
No
Vietn sul 19 1964-73 9 Unilateral EEUU sub-
roga o regime
No
Repblica
Dominicana
3,8 1965-66 1 Unilateral EEUU sub-
roga o regime
No
Japo 72 1945-52 7 Multilateral-
Unilateral
EEUU
administrao
Sim
47

direta
Alemanha
Ocidental
46 1945-49 4 Multilateral Adm.
Multilateral
Sim
Repblica
Dominicana
895 mil 1916-24 8 Unilateral EEUU
administrao
direta
No
Cuba 2,8 1917-
1922
5 Unilateral EEUU sub-
roga o regime
No
Haiti 2 2 19 Unilateral EEUU sub-
roga o regime
No
Nicargua 620 mil 1909-33 18 Unilateral EEUU sub-
roga o regime
No
Cuba 2 1906-
1909
3 Unilateral EEUU
administrao
direta
No
Panam 450 mil 1903-36 33 Unilateral EEUU sub-
roga o regime
No
Cuba 1,6 1898-
1902
3 Unilateral EEUU
administrao
direta
No
Fonte: Pei, Amin and Grarz, 2006.

O que se v de imediato a grande tendncia ao fracasso das misses, sem que isso
queira dizer que se no tivesse havido interveno os pases estavam em melhores
condies, entretanto pouco se pode esperar em termos de reformas estruturais e que
48

cumpram com o objetivo principal das intervenes. Iraque e Afeganisto so misses
ainda em curso, e apenas dois casos foram de completo sucesso, como a Alemanha
Ocidental e Japo, potncias que vencidas na II Guerra Mundial, compunham as potncias
do Eixo e sofreram interveno. Embora a vitria sobre o Japo tenha sido das foras
aliadas, os Estados Unidos assumiram o controle do pas exclusivamente. O estudo em
referncia considera de sucesso tambm a interveno no Panam e em Granada, que um
pas pequeno, de 100 mil habitantes e o Panam tem menos de 3 milhes de habitantes,
sendo geralmente menos complexa a construo nacional em pases de pouca populao.
Anota-se, por outro lado, um fracasso em todas as 11 misses restantes em
implantar Estados democrticos, em que aps apenas 3 anos de retirada da presena
americana, existiam traos de instituies democrticas em apenas 5 deles para, dez anos
mais tarde, ter se sustentado em apenas 4, dos quais nenhum representava uma dificuldade
muito grande em termos culturais e de desenvolvimento social (Japo e Alemanha) e os
outros tinham um tamanho reduzido e de mais fcil manejo dos recursos aportados.
Com relao identificao de se tratarem ou no de Estados democrticos,
sabemos que existem variveis na aferio deste critrio. Os estudiosos a que nos referimos
consideram tratar-se de um regime democrtico ou autoritrio conforme o index
desenvolvido na base de dados do Polity IV
23
. De acordo com este sistema de aferio, a
pontuao de cada pas pode variar de 10 a -10, sendo 10 para uma democracia
completamente em funcionamento e -10 para um regime amplamente autoritrio. Pela
anlise dos estudiosos, os regimes com avaliao 3 ou menos so considerados no-
democrticos. Valendo-se destes critrios, chegaram concluso de que a taxa de sucesso
dos Estados Unidos em construo de naes democrticas foi de 26% (4 de 15 casos,

23
O site principal deste projeto pode ser encontrado <http://www.systemicpeace.org/polity/polity4.htm>.
Acesso em: 21/01/2010.
49

excluindo Iraque e Afeganisto, pois a anlise feita aps dez anos da concluso das
operaes).
Os riscos que estas operaes envolvem, ainda mais com o grande desembolso de
recursos financeiros, a abertura de problemas sociais e das feridas do povo, o
endereamento destes problemas e a forma de lidar com uma situao instvel no pode ter
modelos, precisa ter pesquisa e anlise sociolgica, poltica e jurdica. At porque as
esperanas que se criam na populao so imensas e o fracasso pode produzir
conseqncias desastrosas para os seus cidados, engajados em novas formas de exercer e
se submeter ao poder. No se pode esquecer que a presena massiva de funcionrios
estrangeiros em um pas altera profundamente a economia local, aumentando os preos e
provocando inflao monetria, vitimando principalmente os cidados locais. O sentimento
de excluso que insiste em se manter provoca revolta e a desiluso pode levar a que
contestem o projeto de nao em fase de implementao, principalmente quando os
cidados locais sentem-se afastados dos centros de deciso, que no esto participando das
mudanas ocorridas e, no pior caso, no compreendem o funcionamento das instituies
cuja criao chancelaram. E a violncia que se segue pode ainda ser maior. No Haiti e na
Nicargua, ditaduras nasceram do fracasso de construo nacional, assim como o regime
genocida que se seguiu aps a partida das tropas americanas do territrio do Camboja.
Uma situao de catstrofe em administrao dos direitos humanos num dado territrio que
se confirma como alvo dos interesses americanos pode, ainda que diante de uma situao
de violao dos direito da populao, conseguir conter conflitos entre grupos tnicos ou
polticos mantendo certa estabilidade. Quando a interveno exterior acontece, visando
troca de regime, esta troca pode ocorrer sem que se consiga alcanar um modelo
suficientemente estvel e com legitimidade a fim de manter os esforos de construo de
nao por longo tempo aps a partida das potncias interventoras, como se viu no Haiti,
como se tem visto em Timor Leste.
50

O histrico com que nos confrontamos no dos mais animadores e as lies que
os estudiosos nos trazem tampouco parecem de fcil implementao por parte dos policy
makers americanos. Sem dvida que a busca pelo equilbrio entre legitimidade e
necessidade de reconstruo o que coloca maior desafio em termos de encontrar a
modulao correta desta varivel, mas levando-se esta afirmao s suas ltimas
consequncias, pode-se estar abrindo campo para contestar os pressupostos do Estado de
Direito como modelo ortodoxo e nico de desenvolvimento institucional para se aceitar
novas formas de estruturar o poder de acordo com os contextos nacionais.
O problema da legitimidade o maior e mais importante, segundo Frederick Starr
(2006), que se equilibra com o da falta de soberania para o programa levado a cabo no
Afeganisto. Entendemos que esta questo se estende tambm aos demais insucessos,
diretamente ligada deficincia em se garantir o empoderamento dos cidados locais do
processo de desenvolvimento institucional. No caso do Afeganisto, Starr aponta que o
problema de incio foi a falta de equilbrio entre os interesses e a representatividade das
diversas etnias e regies no governo. E o segundo problema foi a subestimao da
importncia em criar administraes locais e polcia com base no mesmo equilbrio. Este
tipo de falta de equilbrio tem sido visto em diversas outras intervenes, quando se
apropria e apia aqueles que esto a favor dos interventores, e fazendo assim o interventor
coloca-se como a referncia todo-poderosa da reconstruo e no os interesses nacionais.
Melhor seria se, na posio de mediador, as potncias interventoras promovessem o
dilogo nacional e o encontro das diversas etnias e equilbrio regional e que neste
equilbrio o processo de construo nacional seguisse seu caminho. De outra forma,
empoderando apenas aquela faco favorvel, ao invs do equilbrio seria como se se
colocasse um pilar para garantir o equilbrio e quando as potncias interventoras deixassem
o terreno e levassem consigo este pilar, o governo casse pela falta de equilbrio.
51

2.3 Anlise de caso: Afeganisto e o sistema de justia ps-conflito

Nesta seo, analisaremos a situao institucional de dois pases que passaram por
conflito na ltima dcada, o Afeganisto e o Timor Leste. Esses dois pases foram
selecionados por apresentarem um tecido social fragmentado, estarem dentro de um projeto
internacional de fortalecimento das instituies de estado e da justia e por, ao mesmo
tempo, possurem mecanismos prprios tradicionais de resoluo de conflito. Tanto um
quanto o outro, em dimenses distintas, so etnicamente divididos, passaram por conflitos
que trouxeram desestabilidade ao pas e reinauguraram um novo sistema poltico e
receberam misses das Naes Unidas para contribuir com a fase de transio.
Assim, procuramos retratar o caminho que estes pases percorreram no redesenho
institucional at chegar definio, dificuldades e estratgias para o setor da justia. Para
esta anlise, estudamos os relatrios de misses apresentados pelo Secretrio Geral ao
Conselho de Segurana, as resolues do Conselho de Segurana, alm de literatura
especfica sobre o contexto do Afeganisto e do Timor Leste.
52

2.3.1 Breve Histrico

O Afeganisto ganhou os noticirios recentes quando foi palco da busca
comandada pelos Estados Unidos de terroristas pertencentes Al Qaeda, arquitetos do
ataque s torres gmeas do World Trade Center em Nova York. Entretanto, a deficincia
institucional e o contexto de conflituosidade local datam de dcadas.
O pas no tem sada para o mar e tem as seguintes fronteiras: ao norte e noroeste,
as ex-repblicas soviticas do Uzbequisto, Tadjquisto e Turcomenisto. Ao sul e leste
temos o Paquisto. A oeste, o Ir e ao seu nordeste temos a China. Sua situao geogrfica,
do ponto de vista geopoltico, tornou-o um local em que se entrecruzam rotas entre o Sul
Asitico e a sia Central, entre civilizaes, ao mesmo tempo em que um campo de
batalhas entre potncias concorrentes globais e regionais.

53


Fonte: Site Global Security

Os primrdios do Estado Afego comearam a aparecer em finais do sculo XVII,
tendo sido governado por uma sucesso de monarcas que no se consolidavam no poder
em razo de diversas guerras civis e invases estrangeiras. Suas fronteiras foram
delimitadas no sc. XIX como resultado da rivalidade do grande jogo entre a Gr-
Bretanha e a Rssia, ficando o Estado interessado totalmente fora das negociaes.
O pas foi alvo da poltica externa britnica por vrios anos at a III Guerra Anglo-
Afeg de 1919. Passou a integrar as Naes Unidas em 1946. Um golpe retirou o poder das
54

mos do monarca Rei Zahir Shah, em 1973, golpe este liderado por seu primo, que se
tornou o Primeiro Ministro Muhammad Daud, declarando o Afeganisto uma repblica e
ele, seu presidente, mandando para o exlio o antigo rei.
Em novo golpe, em 1978, o Partido Democrtico Popular e os lderes tnicos
tradicionalistas de tendncias esquerdistas retiram Daud do poder e consolidam-se no
poder sob o comando de Noor Muhammad Taraki, como presidente. Com uma rebelio
descontrolada pelo pas, sobretudo nas reas rurais, as foras soviticas invadem o pas e
tomam conta de Cabul em 1979, colocando o poder nas mos de Babrak Karmal, um lder
menos radical do PDP, que adota polticas mais abertas em relao religio e s etnias.
Considerando a invaso uma ilegalidade do mbito do direito internacional, o
Conselho de Segurana da ONU condenou o ato de hostilidade, o que por certo veio a ser
vetado pela URSS. Levado Assemblia Geral, diversas resolues foram adotadas
deplorando a interveno armada, determinando a retirada das foras estrangeiras e
pedindo que os Estados contribussem com a assistncia humanitria.
Sem perspectiva de resolver o conflito, os efeitos foram se intensificando e
devastando o cenrio do pas. Cerca de 3 milhes de refugiados fugiram para o Paquisto,
1,5 milho para o Ir e muitas famlias foram deslocadas dos campos para Cabul. No total,
mais da metade da populao fora deslocada e a estimativa de fatalidade varia entre 700
mil a 1,3 milho.
Com o sistema escolar praticamente destrudo, a atividade industrial severamente
comprometida e os projetos de irrigao bastante danificados, a economia do pas era
sofrvel. Ainda que acompanhando o cenrio na dcada de 80, as Naes Unidas no
conseguiram mudar o rumo dos acontecimentos. Estabeleceram um mecanismo particular
para monitorar a situao dos direitos humanos no pas, em vista da piora da condio
econmica, do desrespeito aos direitos humanos e violncia em larga escala, ao mesmo
55

tempo que as conseqncias desastrosas para a populao civil, em decorrncia dos
bombardeios e operaes militares que atacavam vilas e estruturas da comunidade rural.
A interveno militar sovitica em 1979 levou ao pas ao cenrio das disputas
ideolgicas no contexto da Guerra Fria, da ex-URSS comunista e das potncias
capitalistas, principalmente os Estados Unidos. Aps, em 1990, o pas tambm foi palco
das guerras entre o Paquisto e os pases do Golfo rabe e, do outro lado, do Ir e da
Rssia. Mais recentemente, dos muulmanos radicais e dos prceres da administrao
americana. Criou-se, assim, uma mentalidade e uma prtica de patrocinar os lderes de
faces e warlords, financeiramente e politicamente, tornando-os to dependentes da ajuda
externa que eles viam os interesses afegos pelos olhos dos patrocinadores estrangeiros
(WARDAK, 2004).
Finalmente, em maio de 1987 iniciaram-se conversas para resolver o conflito e o
Afeganisto, Paquisto, a URSS e os Estados Unidos assinaram os Acordos para Soluo
da Situao Relativa ao Afeganisto, determinando o fim da interveno externa no
Afeganisto e a retirada de foras por parte da URSS. Por meio de uma resoluo de 31 de
Outubro de 1988 o Secretrio Geral Javier Perez de Cuellar estabelece uma misso para
monitorar a retirada das foras estrangeiras, atuando desde ento no apoio antecipado para
a repatriao dos refugiados.
Os problemas no Afeganisto no eram de origem externa, mas muito mais interna.
Os rebeldes, que no participaram nem assinaram qualquer acordo, continuavam a guerra
civil no interior do pas, contra o governo. O conflito destruiu completamente a
infraestrutura social, poltica e econmica do pas, tendo os mujahedin afegos, os
guerreiros do islo, apoiados pelos Estados Unidos, deixado um pas arruinado aps a
vitria sobre o Exrcito Vermelho.
Considerado um dos pases mais pobres do mundo, as constantes guerras e invases
tornaram o pas ainda mais subdesenvolvido, com menos infraestrutura e condies de
56

atender s necessidades humanitrias de sua populao. A FAO (United Nations Food and
Agriculture Organization) chegou a estimar que a rea agriculturvel no Afeganisto
sofreu reduo de 40% entre os anos de 1979 e 1991.
A realidade afeg fez com que vrias agncias da famlia das Naes Unidas
dirigissem suas atividades para o pas, sobretudo por meio de aes humanitrias de
entrega de alimentos, assistncia para a agricultura, servios de sade pblica e materna.
Nada fez com que o Afeganisto deixasse de registrar, em 1990, 6,3 milhes de civis
exilados ou refugiados.
Burhannudin Rabbani foi declarado presidente do Estado Islmico do Afeganisto
em 1992, aps um perodo transitrio em que vigorava o Acordo Peshawar. Em 1992, por
meio da Resoluo n 47/199, a Assemblia Geral da ONU indicava que o estabelecimento
de um Estado Islmico proporcionava nova oportunidade de reconstruo do pas,
reconhecendo os esforos do Secretrio Geral em mobilizar assistncia para reabilitao,
reconstruo e busca de recursos para a criao de um fundo fiducirio (Trust Fund) para
apoiar a reabilitao.
Dois acordos de paz foram assinados em 1993, com oito lderes afegos, alm de
ser estabelecida uma misso das Naes Unidas (UNSMA United Nations Special
Mission to Afghanistan), com um escopo restrito de discutir como as Naes Unidas
poderiam auxiliar na reconciliao e reconstruo nacional.
Apesar desses avanos, Cabul foi rapidamente sitiada por outras faces dos
mujahedin e depois pelo Talib. Os Talibs eram em grande parte filhos e rfos dos
mujahedin, criados em campos de refugiados no Paquisto, e se opunham aos primeiros,
considerados corruptores da sociedade local.
Numa realidade econmica e poltica debilitada, o movimento Talib confirma sua
expanso a meados da dcada de 90. A constante instabilidade era terreno frtil para
problemas regionais como o trfico de drogas, o contrabando de armas e a organizao
57

terrorista. Tendo o Talib tomado Cabul em setembro de 1996, em 22 de outubro o
Conselho de Segurana adota a resoluo 1076/1996, determinando o fim das hostilidades
ao redor de Cabul e incio de um dilogo poltico por uma reconciliao nacional.
A situao se complicou com os diversos ataques internacionais e a estrangeiros no
territrio afego atribudos ao Talib, principalmente aps o ataque bomba de 7 de agosto
de 1998 nas embaixadas dos Estados Unidos em Nairobi, Kenya, e em Dar-es-Salaam, na
Tanznia, bem como o ataque aos funcionrios das Naes Unidas nas regies dominadas
pelos Talibs. As resolues 1193 e 1214/1998 demonstravam a preocupao internacional
com a presena de terroristas em territrio afego, mas tambm conclamando o Talib a
suspender seus treinos e refgios para terroristas e suas organizaes e para que todas as
faces afegs cooperassem com a acusao dos terroristas no Judicirio.
Em vista da ausncia de resposta, o Conselho de Segurana aplicou sanes, nos
termos da Carta das Naes Unidas, principalmente pela falha em entregar Osama Bin
Laden s autoridades para ser julgado pela justia dos EUA, que o acusavam de ter
ordenado o ataque bomba em 1998. As sanes incluam o congelamento por todos os
Estados de todos os fundos e outros recursos financeiros de posse dos Talibs.
O pas se tornou um produtor notrio de drogas, sobretudo nas reas controladas
pelos Talibs, sendo fonte de quase 80% do pio ilcito mundial. Visando reduzir este
cultivo, a UN Drug Control Program (UNDCP) iniciou um trabalho de cultivos
alternativos agrcolas, reabilitao do sistema de irrigao e melhoria de estradas, tendo
bons resultados e levando ao banimento do cultivo de papoulas em 2000.
Uma seqncia de desastres naturais pioraram ainda mais o sofrimento da
populao com os efeitos da guerra civil, dois terremotos em 1998, que mataram mais de 7
mil pessoas e deixando desabrigadas outras 165 mil, srias enchentes e uma seca jamais
vista.
58

Os conflitos se seguiram em 2000 e 2001 e j um quarto das crianas at cinco anos
morriam de doenas que poderiam ter sido evitadas, com as mulheres cinco vezes com
mais probabilidade de morrer dando luz do que em outros pases em desenvolvimento,
alm do que apenas uma em cada 20 mulheres tinha acesso educao. A quantidade de
conflitos se intensificou aps o ataque de 11 de setembro de 2001 aos Estados Unidos pelo
grupo da Al Qaeda, baseado no Afeganisto, tendo por conseqncia o apoio internacional
de substituio do regime do Talib no governo do pas, que fora condenado pelo apoio a
atividades terroristas em seu terreno e ainda por propiciar proteo a Osama Bin Laden.
Ao mesmo tempo, a Aliana do Norte ganhava terreno reconquistando diversos
territrios, inclusive a capital Cabul, representando um passo decisivo na derrota do Talib
neste momento e dando ensejo organizao de novos esforos internacionais buscando a
reconstruo do pas segundo suas pautas. Finalmente, em 5 de dezembro, lderes polticos
renem-se em Bonn e interventores externos, juntamente com representantes da Aliana do
Norte, para assinarem um acordo provisrio para o estabelecimento de um governo
permanente no Afeganisto.
Embora os grupos anti-Talib no representassem o povo, os Acordos de Bonn que
foram assinados s pressas de fato abriram caminho para uma nova ordem poltica
participativa para o Afeganisto, o que de se celebrar. Estabeleceu-se um marco legal
para um processo de formao de um estado que levasse ao final criao de um governo
plenamente representativo, de ampla base, multi-tnico, sensvel questo de gnero
24
at
2004, prazo este que se alargou, embora de fato isso possa levar dcadas para se
concretizar. Os acordos criaram diversas e altas expectativas de que se abria a
oportunidade para encerrar a fase do poder dos warlords, ao mesmo tempo em que a
possibilidade de recriar as instituies sociais, polticas e econmicas do pas. Entretanto, a

24
Trata-se de trecho do prembulo do Acordo de Bonn, Agreement on Provisional Arrangements in
Afghanistan pending the Re-establishment of Permanent Government Institutions.
59

reconduo dos warlords como lderes chaves poltico e militar na administrao ps-
Talib, juntamente com a nfase americana da guerra contra o terrorismo, ao invs da
reconstruo do Afeganisto, espalhou desiluso entre a populao a respeito dos
prognsticos de uma paz reinante. Ainda, o apoio financeiro americano aos warlords, que
poderiam ainda cooperar na captura dos remanescentes do regime Talib e da Al-Qaeda,
continua sendo o maior obstculo ao desenvolvimento de instituies participativas
nacionais no Afeganisto, e, portanto, a maior fonte de instabilidade crescente no pas
(WARDAK, 2004).
Em 2003, a UNAMA (United Nations Assistance Mission in Afghanistan) e outras
entidades da famlia das Naes Unidas passaram a apoiar de forma crtica a
Administrao Transitria em seus esforos de consolidar o processo de paz. Em funo da
piora dos conflitos, a OTAN assumiu o comando da ISAF (International Security
Assistance Force), autorizada pelo Conselho de Segurana para operar alm dos limites de
Cabul.
Com a concluso bem sucedida da Constituio Loya Jirga, em 2004, e a assinatura
de uma Constituio Afeg, o prximo passo seria garantir a regularidade das eleies
presidenciais em outubro daquele ano. Foram inscritos cerca de 41% da populao, com
70% de participao nas eleies presidenciais, sendo considerada a eleio mais
democrtica e representativa at ento. O prximo passo seria a conduo das eleies
parlamentares.
O clima permanece sob bastante tenso no pas, ainda com diversos ataques
ocorrendo, comprometendo a continuidade de programas de desenvolvimento no pas, bem
como a situao dos oficiais que trabalham para as eleies, simultaneamente com o
aumento do cultivo de papoulas. De grande importncia a conduo dos programas de
DDR (desarmamento, desmobilizao e reintegrao de ex-combatentes) e o apoio ao
desenvolvimento das instituies e do governo. Segundo a UNAMA, eles devotaro
60

ateno especial nova assemblia, continuao da reforma do setor da justia e luta
contra os narcticos. O trabalho para o estabelecimento do Estado de Direito continuar,
incluindo o apoio aos mecanismos de proteo dos direitos humanos e, em particular,
Comisso Afeg Independente de Direitos Humanos (UNPO, 2004).

2.3.2 O processo de nation-building e o modelo de criar modelos

Os principais contornos para a criao de uma nao afeg foram definidos nos
Acordos de Bonn, firmado entre grupos anti-Talibs apoiados pelos Estados Unidos e pelas
Naes Unidas, em dezembro de 2001. Estes acordos previam um processo gradual de
transio at a completa soberania do governo, estabelecendo inicialmente um governo
interino, a Autoridade Afeg Interina, encabeada pelo lder tribal pashtun, Hamid Karzai.
O grande conselho, chamado de Loya Jirga, reuniu-se em junho de 2002 para escolher a
Administrao Transitria, tambm sob a mesma liderana, que entre dezembro de 2003 e
janeiro de 2004 elaboraram e aprovaram a nova constituio afeg.
O passo final do estabelecido nos Acordos de Bonn era a realizao das eleies
presidenciais, que ocorreram em outubro de 2004, elegendo o mesmo Hamid Karzai, sendo
que as eleies mais complexas, para o parlamento, ocorreriam em 2005. Os resultados
foram divulgados em novembro de 2005, aps acusaes de fraudes, sendo os vencedores
os antigos warlords tanto para o parlamento quanto para os conselhos provinciais,
inclusive com mulheres obtendo 28% das cadeiras, 6 a mais do que os 25% garantidos pela
Constituio. As eleies, 33 anos aps a ltima, foram um importante passo na criao de
partidos, trazendo expresses de diversos interesses, como a presena feminina ou de
poetas e escritores.
O processo de nation-building de imediato inicia-se com a consolidao de uma
aliana com as foras pr-interveno, no caso do Afeganisto, com a Aliana do Norte,
61

numa clara tomada de posio dos interesses externos sobre o que seria mais sustentvel
em termos de construo de nao. Sem se falar de mediao, as potncias empoderaram a
Aliana do Norte, ao que o antigo rei disse que a conferncia de Bonn havia plantado uma
bomba com efeito retardado ao ter confirmado o poder da Aliana do Norte, que explodir
quando os Pashtuns e outros grupos excludos se derem conta do que foi feito com a
legitimidade das suas aspiraes.
Conforme aponta Starr (2006), o grande problema vivido por este processo a falta
de legitimidade e um erro conceitual do que vem a ser soberania. O apoio dado Aliana
do Norte comprometia seriamente a legitimidade do seu mandato (j precrio por si s),
mas se dizia ter dado o primeiro passo em direo construo nacional em estilo europeu
confirmando sua soberania. Para o autor, eles sacrificaram a legitimidade do que acabavam
de construir, em troca do que eles erroneamente conceberam como o valor maior, que era a
soberania.
Este movimento de formar governos com aliados que acabam por representar uma
parcela da comunidade no conta com a legitimidade para falar pelo pas uma vez que no
o representa em sua diversidade. Isso por si s j contm o elemento de uma auto-
imploso, como o caso emblemtico de Ruanda, quando os belgas elegeram a minoria tutsi
para apoi-los em seu domnio sobre o pas.
Os erros em dar legitimidade ao governo afego, por parte dos Estados Unidos e de
agncias internacionais, reflete na subestimao da importncia de se atingir um equilbrio
de representatividade das diversas etnias e distintas regies do pas no governo, assim
como criar uma administrao local e uma polcia local levando em conta este mesmo
equilbrio. Como resultado, as estratgias de construo nacional esto beira de fracassar.
Um dos maiores problemas que o Afeganisto enfrenta para se consolidar como
uma unidade lidar com as diversas faces tnicas, lideradas pelos warlords, que buscam
62

autonomia do governo central para continuar a beneficiar-se da sua fonte de receita, que na
maioria das vezes vem de drogas e produtos para o consumo que transita por seu territrio.
As estratgias para reconstruir o estado e a economia e a introduo da democracia
deve ser sensvel a estas circunstncias regionais e tnicas e s realidades do poder. Outro
tema de consternao envolve se os futuros legisladores precisam apenas evitar violar os
preceitos do islamismo ou devem submeter seus atos para aprovao por uma autoridade
religiosa (WEINBAUM, 2006).
Weinbaum afirma que a presena americana no governo afego contrasta-se
grandemente da presena no Iraque, por exemplo, assim como do envolvimento da
comunidade internacional na direo do pas, como ocorreu em Timor Leste e no Kosovo,
isso porque nestes dois pases as respectivas misses da ONU exerceram o governo
interino por alguns anos, com amplas funes de regulao e controle do poder. Diz o
autor que os funcionrios internacionais foram facilitadores ativos da Emergency Loya
Jirga de 2002 e da Constitutional Loya Jirga de Dezembro de 2003-Janeiro de 2004,
instituies emergentes do Acordo de Bonn
25
.
Quando se fala em modelos, observa Weinbaum que embora se possa aprender
muito da observao da gesto de outros pases ps-conflito, nenhum serve como um bom
modelo para o caso do Afeganisto. Na assistncia ao Afeganisto, os pases envolvidos e

25
No obstante, diversas crticas foram feitas execuo da poltica externa norte-americana, principalmente
por divergncias de interesses entre os atores que se programavam para a reconstruo nacional do pas, com
diferentes vises entre as ONGs, os oficiais do governo norte-americano e as autoridades afegs em relao a
prioridades operacionais e recursos, levando a crer que se esperava um protagonismo maior deste pas no
afluxo de recurso financeiros a serem pagos a eles para a reconstruo, sem maiores aproximaes
consistentes. Aps o desmantelamento da Al Qaeda e a remoo do regime do Talib, o Pentgono no
pretendia se envolver mais com a reconstruo do pas, para alm da assistncia humanitria, contrariamente
ao que havia assumido no Acordo de Bonn. Assistncias no militares foram dividas entre pases:
treinamento de policiais com os alemes, controle de narcticos com a Gr-Bretanha, sistema judicial com os
italianos e desarmamento de milcias com os japoneses. Para maiores informaes, ver Weinbaum (2006).
63

principalmente os Estados Unidos subestimaram a dificuldade, o escopo e os custos de
reconstruo do pas. Afirma, o autor, que apesar de muitos passos errados e concepes
equivocadas terem seus planos corrigidos, nem todas correes foram completamente
levadas a efeito.
O autor sintetiza as lies trazidas com essas operaes nos seguintes termos:

Operaes militares contra elementos opositores do regime no podem ditar o passo e o
compromisso com a reconstruo.

No caso do Afeganisto, os acordos que os militares fizeram com os warlords
locais foram percebidos como erros, uma forma inclusive de apoiar a insurreio contra a
autoridade central. Assim, a ao militar americana em grande medida constrangia a ao
dos demais atores envolvidos com o processo de reconstruo do estado. Ainda que a
reconstruo esteja ligada manuteno da segurana, ela deve seguir o seu prprio fluxo
e planejamento, uma vez que est orientada segundo critrios prprios consoante sua rea,
p.ex., econmica, do sistema jurdico, de sade, e fora da lgica militar propriamente dita.

Segurana e reconstruo so dois lados da mesma moeda.

Estes lados mutuamente se reforam e o progresso de um pode gerar o progresso do
outro, ao mesmo tempo que as falhas em conseguir seus objetivos de um lado podem
prejudicar as conquistas do outro. s vezes uma conquista militar muito rpida pode levar
ao que se chamou de sucesso catastrfico
26
, quando um triunfo militar imediato sobre os
Talibs com foras terrestres americanas mnimas deixou uma pas sem governo antes que

26
Expresso utilizada pelo General Americano Tommy Franks.
64

as condies para a reconstruo ou construo nacional estivessem encaminhadas.
Embora sejam dois lados da mesma moeda, devem seguir caminhos distintos na prtica.

A recuperao do Estado, da economia e da sociedade no Afeganisto deve ser um projeto
sustentado pela comunidade internacional.

O processo integrado multilateral permite que o interesse pontual de um pas
interventor no deixe descobertas as demais necessidades. O concerto da comunidade
internacional evita que apenas doaes financeiras se percam em projetos de efeito
imediato, preparando para uma reconstruo de bases mais slidas.

Apoio discreto na construo do Estado pode conferir maior legitimidade para o governo
afego e melhor aceitao da presena externa.

Para a garantia da legitimidade do processo de reconstruo, refora-se a
importncia da liderana de afegos frente de suas instituies. A assistncia externa
bem-vinda especialmente nas reas de capacitao administrativa, embora ela estivesse
excessivamente dedicada a resolver questes de grupos polticos e tomada de partido em
disputas locais.

Sistema poltico altamente centralizado pode no ser apropriado para a reconstruo do
estado e da economia

H uma resistncia intrnseca ao poder centralizado em Cabul, uma vez que o pas
no est organizado a partir de sua capital, mas com poder local. O ideal seria o uso da
65

fora em extrema necessidade, permitindo uma autoridade descentralizada, mas fazendo-se
presente pela integrao com a ajuda internacional que se escoa para estas regies.

A ambigidade do contexto afego pode ser boa.

Segundo Weinbaum (2006, p. 141), historicamente, a capacidade dos afegos de
viver com linhas imperfeitamente definidas de autoridade em geral agem para mitigar os
conflitos. Mais do que racionalizar e formalizar completamente os sistemas burocrticos
de estado e principalmente judiciais, manter uma certa ambigidade pode ser prefervel.
Acertos formais e flexveis so associados com sistemas judiciais. Conforme sustenta o
autor, as responsabilidades dos sistemas judiciais tradicionais e costumeiros podem ser
deixadas operantes e o efetivo alcance dos tribunais formais deixados s reas urbanas.

Responsabilidades por crimes poderiam ser deixadas em aberto em um pas em
reconstruo.

Apesar das demandas crescentes da comunidade internacional em trazer a
julgamento os responsveis pelo sofrimento que o pas viveu, realidades ps-conflito
fizeram da reconciliao e reintegrao uma poltica governamental transitria mais bem
aceita e prefervel, na opinio do autor. A anistia foi concedida a todos os Talibs de baixo
escalo, bem como aos mujahedin que destruram Cabul na guerra entre 1992-96.
Entretanto, a presena estrangeira no deve se afastar das bases locais. No se trata
de ficar de fora do governo, mas de catalisar os processos de criao das instituies que
melhor sirvam para confirmar o povo local na representatividade da poltica nacional,
conter o ressurgimento dos conflitos e impulsionar programas que provoquem o
reaceleramento da economia.
66



Acreditamos que esses apontamentos trazidos auxiliem a crtica a diversas
intervenes em reconstruo de estados para permitir uma abordagem mais sensvel ao
contexto local e agenda de desenvolvimento do pas, mais do que s preferncias das
potncias ocidentais.

2.3.3 Sistemas de Justia

a) Contexto

O sistema judicial afego sofreu influncias de diversas origens e correntes
jurdicas, sobretudo da escola francesa e islmica moderada, tentativas de implantao do
direito sovitico, radical marxista, e interpretaes radicais do isl, de acordo com o tempo
e a fora poltica prevalente no pas.
O sistema jurdico foi modernizado nas dcadas de 50 a 60, quando as leis de
estado foram consideradas as fontes primrias do direito, acima da sharia. O golpe
marxista de 1978 e posteriormente o regime mujahedin de 1992-96 tentaram implementar
sua matriz legal, o sistema sovitico, e a sharia como base de estado, respectivamente.
Conquanto estes regimes tenham utilizado os sistemas jurdicos para atingir seus objetivos
polticos, eles contriburam, no obstante, para a riqueza da cultura legal afeg; existe
muito dessas diferentes doutrinas e abordagens que poderiam ser perfeitamente utilizadas e
integradas num sistema judicial ps-guerra (WARDAK, 2004).
O sistema judicial formal sofria srios problemas como a corrupo, o
favorecimento constante das elites e a demora excessiva em produzir decises finais,
67

fazendo com que a populao se afastasse dele. Em decorrncia dessa resistncia ao uso,
grande parte da populao, principalmente das reas rurais, recorria ao sistema tradicional
e de justia informal. Como se sabe, os sistemas tradicionais funcionam segundo regras
prprias e nem sempre de acordo com o direito posto do Estado, podendo gerar conflitos
com normas estatais e convenes internacionais, principalmente padres de direitos
humanos. Entretanto, o que no se pode deixar de reconhecer que eles resolvem os
conflitos tribais e locais de forma rpida e sem custos.

b) Situao atual e crtica do modelo: as diferentes influncias

Quando as relaes do Afeganisto com o mundo Ocidental se intensificaram, nas
dcadas de 50 e 60, os governantes buscaram modernizar o sistema judicial do pas,
inclusive com a criao de cursos jurdicos na Universidade de Cabul (Direito Islmico e
Cincia Poltica), com capacitao para trabalhos com procuradores, juzes ou acadmicos.
Esse processo levou relativa secularizao de ramos do direito como o criminal,
comercial e civil. Interessante notar que a perspectiva integrativa do direito continuava no
sistema, ou seja, mesmo com um direito estatal prevalente, a sharia como fonte secundria
vinha prevista na Constituio de 1964 que estabelecia que Em reas onde no exista lei,
as provises da jurisprudncia Hanafi e da Shariaat do Isl devem ser consideradas como
lei.
Entretanto, este processo foi debelado pelos sucessivos regimes polticos por que
passou o pas, chegando ao regime dos mujahedin que declarou a sharia como a base do
Estado Islmico Afego e, uma linha mais dura ainda, dos Talibs, que impuseram uma
teocracia totalitria numa verso ainda mais regressiva da sharia, refletindo uma
ignorncia da sharia assim como do sistema de justia (WARDAK, 2004).
68

A ttulo de informao, a sharia uma palavra rabe que quer dizer o caminho a
ser seguido que, no contexto jurdico, quer dizer a Lei Islmica, sendo suas fontes
primrias o Al-Coro, o livro sagrado do Islo, e o Sunnah, que corresponde aos preceitos
e obrigaes estabelecidos pelo profeta Maom. Embora no tenham preceitos de ordem
legislativa, tampouco prevejam respostas para variados assuntos legais, estes livros
estabelecem princpios gerais e regras que esto sujeitas interpretao e anlise. Diversos
instrumentos interpretativos e de analogia foram desenvolvidos como fontes secundrias,
inclusive com a formao de consensos de juristas islmicos que chegavam a preceitos
definidos como regras divinas.
A despeito do uso excessivamente restritivo, ela representa um elemento
importante na reconstruo do sistema judicirio ps-guerra, conforme reconhecido pelos
Acordos de Bonn, quando diz que a reconstruo do sistema de justia domstico (afego)
deve ser de acordo com os princpios islmicos, os padres internacionais, o Estado de
Direito e as tradies legais afegs, e pela prpria Constituio atual. A harmonizao
destas diferentes fontes primrias do direito a grande lio que se poder tirar do
processo de construo de um judicirio que responda s necessidades sociais e que se
estabelea como um instrumento slido de pacificao e ordenao social.

2.3.4 Base costumeira e reconciliao no direito tradicional

Para entendermos um pouco do sistema tradicional e brevemente de formas de
resoluo, passaremos a analisar a forma do direito tradicional praticado nas tribos, sendo
certo que esta a forma preferida nas zonas rurais do pas, que onde 80% de sua
populao total vive.
Um grande nmero dos casos resolvido antes de se tornarem pblicos,
especialmente em casos envolvendo violncia domstica, divrcio, herana e casamento,
69

dentro da prpria famlia, num conceito mais ampliado do que o que tende a ver a famlia
como aqueles que residem na mesma casa. As decises, portanto, ocorrem sem a
interveno de terceiros alheios ao problema e muito menos sem o peso das instituies
sociais.
Para os casos cuja natureza ostenta um carter pblico, estes casos so resolvidos
por instituies pblicas que operam em nvel tribal ou local. Estes casos so decididos por
um coletivo, como um mecanismo de resoluo de conflitos e incorporam as principais leis
costumeiras, os rituais institucionalizados e um corpo de ancios da regio que chegam a
uma deciso coletiva sobre o caso, deciso esta com fora executiva. Conforme nos ensina
Wardak (2004), os componentes da jirga combinam autoridade tradicional (baseada em
qualidades pessoais, status social e liderana) assim como autoridade competente (baseada
em reconhecida expertise e habilidade do indivduo).
Wardak (2004) cita um exemplo de como a execuo destas decises ocorrem no
plano prtico, ele menciona o caso dos nanawate, uma situao em que uma parte pede
perdo outra, o que gera a obrigatoriedade da outra aceitar ou oferecer uma trgua. Neste
caso, a jirga condena uma parte e seus parentes a ir casa da outra parte, levando casa da
vtima um Al-Coro, um mullah, juntamente com uma ovelha e farinha. A ovelha dada
em sacrifcio. Uma vez na casa da vtima, a famlia do ofensor pede perdo famlia da
vtima, sendo contrrio tradio recusar o perdo que se pede. Com o perdo, as famlias
se reconciliam.
Sem que adentremos ao mrito do que causou a condenao, a conduta do ofensor,
estamos diante de um sistema que no pune o ofensor dando-lhe um status inferior, menos
digno, que incorpore o mal em si, que o exclua da comunidade a que ele pertence e
depende dela pra sobreviver socialmente. A forma como a reconciliao pode ocorrer
reverte o estigma de criminoso e proporciona um novo patamar para as famlias voltarem a
conviver, at porque seria impossvel no conviverem numa forma de vida tribal. Para o
70

direito criminal restaurativo, h acerto nos mtodos de penalizao orientados pela
reintegrao social e pelo efeito que esta forma de resoluo de conflito tem em
ressocializar o ofensor, sendo mais eficiente em reduzir a criminalidade em relao
punio do indivduo como delinqente. A punio do indivduo e sua categorizao como
delinqente pelas instncias da justia formal, como forma de controle social, , portanto,
desintegradora (BRAITHWAITE, 2002).
Conforme ensina Wardak (2004), as principais razes pelas quais o povo afego
preferiu o direito tradicional ao direito estatal a de que no primeiro o direito aplicado
por ancies, com status social e grande reputao por sua piedade e justia. Nestes casos,
as decises so tomadas com base em valores e costumes da tradio local j
profundamente enraizados na vida e na conscincia coletiva da comunidade. Outro fator de
grande significncia que comprova a prevalncia dos tribunais locais sobre os estatais a
rapidez com que as decises so prolatadas e a gratuidade do processo.
Da maior importncia, o analfabetismo um elemento fundamental a definir o
recurso justia tradicional, pois a grande maioria do povo afego incapaz de deduzir
uma demanda em sede judicial, ler e interpretar as leis em vigor ou simplesmente
completar toda a documentao necessria para levar um caso a juzo, quando h muito
pouca cultura de documentar as relaes fticas entre as pessoas. Nesta seara, a palavra
vale por mil documentos e no que se consegue realizar um debate de forma oral, facilita-se
a conduo do pedido, das razes e dos fatos s instncias julgadoras, que ocorre de
maneira imediata.
Como se sabe, as decises dos conselhos tribais carregam problemas em si e que
so extremamente difceis de lidar com eles imediatamente. H casos de homicdio em que
os conselhos recomendam a direta vingana, ou o casamento de uma mulher da tribo do
ofensor com um parente prximo da vtima. Embora este tipo de prtica tenha se
escasseado, so punies que contrariam as normas do estado afego, no primeiro caso, e
71

em desrespeito s normas que regulam os direitos humanos fundamentais, especialmente,
no segundo.

2.3.5 Novas bases para um sistema legal

Classicamente, o pas, aps passar uma situao de conflito, necessita restabelecer
o marco jurdico de uma nova ordem, sob pena de continuarem existindo condies para
que um estado de conflito se repita. Neste caso, notoriamente, h que se afastar normas que
lembram uma ordem ultrapassada, que pea licena s potncias coloniais, que consolidem
privilgios de castas e etnias, buscando uma integrao dos povos dentro de um Estado
novo e que seja a representao legtima do interesse de todos.
Ocorre que um sistema novo tampouco se consolida imediatamente, necessitando
tempo de amadurecimento e o convvio simultneo com regras vigentes em pocas
anteriores, integradas na nova ordem. A ordem nova, encaminhada pelos Acordos de Bonn
(inaugurada com a Constituio) j previa o restabelecimento da Constituio de 1964 e as
leis em vigor
27
e, conforme mencionado acima, tambm previa a sharia em casos em que
no houvesse norma aplicvel.
Dentro do captulo II do referido Acordo, estabelecia-se a criao de uma Comisso
Judicial, nos termos que seguem:

27
Nos termos do cap. II do Acordo, sobre o quadro legal e o sistema judicirio: The following legal
framework shall be applicable on an interim basis until the adoption of the new Constitution referred to
above: i) The Constitution of 1964, a/ to the extent that its provisions are not inconsistent with those
contained in this agreement, and b/ with the exception of those provisions relating to the monarchy and to the
executive and legislative bodies provided in the Constitution; and
ii) existing laws and regulations, to the extent that they are not inconsistent with this agreement or with
international legal obligations to which Afghanistan is a party, or with those applicable provisions contained
in the Constitution of 1964, provided that the Interim Authority shall have the power to repeal or amend
those laws and regulations.
72


2) The judicial power of Afghanistan shall be independent and shall be
vested in a Supreme Court of Afghanistan, and such other courts as may
be established by the Interim Administration. The Interim Administration
shall establish, with the assistance of the United Nations, a Judicial
Commission to rebuild the domestic justice system in accordance with
Islamic principles, international standards, the rule of law and Afghan
legal traditions.


Esperava-se que esta comisso judicial independente, por meio de juristas, revissem
e reformassem o sistema jurdico do pas, entretanto, em vista do total colapso em que se
via o pas aps 25 anos de guerra, em muitos aspectos a reconstruo teria que ser a partir
dos escombros.
A atuao da comisso deveria enfocar as seguintes reas na reconstruo do
sistema judicial:

Reforma legislativa
Verificao e desenvolvimento de recursos tcnicos, logsticos e humanos
Reviso da estrutura e funes do sistema de justia e a diviso de trabalho entre os
seus vrios componentes
Assistncia jurdica e acesso justia

A respeito do sistema de justia, a seguinte notcia no site do NPR - National
Public Radio norte-americano identifica o problema da justia formal:




73


Sistema Judicirio Afego Falha em Ganhar a Confiana Pblica

5 de Abril de 2006 - Juzes e procuradores carecem de formao jurdica
nos tribunais afegos. A fragilidade dos tribunais uma das razes pelas
quais a maioria dos afegos ainda recorre aos tribunais informais
comunitrios, embora estes sistemas sejam deficientes em termos de
direitos humanos
28
.

A falta de formao jurdica dos operadores da justia um elemento central na
falha de sua implantao de forma imediata, assim como a falta de um arcabouo jurdico
razovel para a deciso dos casos levados ao tribunal. Por isso os afegos tm se valido
muito mais das leis tradicionais e costumeiras que orientaram a forma de resoluo de
conflitos at ento.
A reportagem traz um encontro de ancies, clrigos, uma zona rural do
Afeganisto, montado num tribunal para decidir casos civis e criminais, sobretudo disputas
violentas de terras, que parecem ser o tipo de caso mais comum. As partes apresentam suas
verses e defesas e o chefe do conselho, Jurga, decide. A Jurga, que em Pastho quer dizer
o conselho informal da comunidade, responde por 90% dos casos de conflito resolvidos no
pas. Os membros deste conselho afirmam que ouviram dizer que nos tribunais oficiais
sempre ganha a causa quem tem mais dinheiro e por isso acreditam que a sharia uma
forma mais respeitosa e justa e, principalmente, menos corrupta. Esta corte tem decidido
vrios conflitos, mesmo com uma corte estatal a dez minutos de l.
As punies so condenadas pelo regime dos direitos humanos, que aplicam penas
como o pagamento de dote por um homicdio, mandar queimar a casa ou mandar a pessoa
acusada e condenada ao exlio. Neste sentido, a misso dos oficiais da justia a de buscar

28
Conforme site < http://www.npr.org/templates/story/story.php?storyId=5324455>. Acesso em 20/01/2010
com arquivo radiofnico da transmisso.
74

restaurar a confiana das pessoas no sistema judicial, considerando que, com mais
reformas, mais as pessoas sero encorajadas a recorrer ao sistema.
Diversas violaes no sistema tradicional tambm so encontradas, como a de que
o acusado, se no pagar, no ter uma defesa judicial de seus direitos, ao contrrio do
acesso pblico e gratuito populao carente que se deveria garantir. A implementao de
um programa de formao jurdica aos operadores do direito, a construo e aparelhamento
de mais instalaes da justia no so suficientes se estamos diante de uma realidade em
que so importados cdigos legais j elaborados e uma defesa de direitos no garantidos
pelo Estado.
Por fim, referido o cenrio de grande confuso na aplicao de leis no
Afeganisto, com contradies na prpria constituio, quando existem diplomas jurdicos
de ratificao de tratados a favor dos direitos humanos e ao mesmo tempo de disposies
que dizem que o Estado no agir contrariamente s leis do Isl, ao mesmo tempo que a
existncia de sistema de common law e civil law.
Os crticos locais dizem que os Estados Unidos buscaram rapidamente uma forma
de lhes ser atribuda uma vitria rpida, sem dar suficiente ateno consolidao dos
avanos obtidos a ponto de dizerem, neste estgio, que agora mais difcil. Com a
operao do Pentgono Operao para Impor a Liberdade (Operation to Endure
Freedom) tinha por objetivo nico eliminar os integrantes da Al-Qaeda e do Talib,
empregando os warlords em quaisquer posies que fossem estratgicas para o sucesso da
misso (STARR, 2006). Esse tipo de aliana com warlords locais de outras faces e
lderes das milcias e, em troca, garantiam a estes benefcios nas novas organizaes
criadas. Agora esto julgando os casos de acordo com a sharia e interpretando-a de acordo
com os seus interesses, conforme relata a populao.
A transmisso do programa referido ocorreu em 5/4/2006, por ocasio da nomeao
de nove juzes para a Corte Suprema do Afeganisto, tendo pela frente a expectativa de que
75

se consiga com sucesso um equilbrio entre a lei secular e a lei religiosa, por um lado, e
acabar com a corrupo, por outro.
Quando o site do governo americano
29
afirma que o objetivo da construo do
Estado de Direito, segundo as regras institucionais em vigor dentro do Programa de
Reforma da Justia o de criar um quadro legal e de procedimentos para prender os lderes
do narcotrfico do pas
30
, est-se diante de uma lgica perversa de construo de naes,
ou seja, a da prioridade do interventor.
Quando em agosto de 2005 foi lanado um documento geral envolvendo todas as
instituies atuantes no sistema judicial, incluindo as Naes Unidas e agncias
internacionais, foi publicado o documento Justice for All, como base da discusso sobre as
polticas para a fundao do setor jurdico no Afeganisto. Em seu lanamento, o Vice
Ministro da Justia, Mir Hayatullah P. Alhashimi, dizia que o documento trata
principalmente do desenvolvimento de capacidade e melhorias nos cursos jurdicos. Outro
problema crnico o da falta de pessoal qualificado que trabalhe nos tribunais. Apenas 15
das 380 instalaes judiciais tm julgamentos acontecendo de forma mais ou menos
regular. H ainda falta de instalaes para prises e para treinamento dos profissionais do
setor num sistema judicial que cambaleia.

29
Conforme site <http://www.state.gov/p/inl/rls/rm/53967.htm>. Acesso em 10/06/2008.
30
The Justice Reform Program focuses on providing a framework of laws and processes that will support
counternarcotics law enforcement efforts. The United States Government continues to work with the Afghan
Government to effect the extradition of high-level traffickers indicted in the United States. Without legal
consequences to follow Afghan interdiction efforts, we would essentially leave our well-trained police
powerless to do any more than simply destroy the drugs they seize. Having an effective arrest and conviction
mechanism is vital. As such, our overall counternarcotics strategy in Afghanistan consists of interrelated
elements, one of which must be the deterrence of illegality through regularized legal structures, isso dentro
do captulo Law Enforcement and Justice Reform do relatrio.

76

Alm disso, foram apontados problemas como a falta de coordenao dos diversos
doadores para o setor, de forma que este documento agiria como um modelo de estratgia
para sua efetivao.
A situao ademais muito crtica, pois no se trata de ser um sistema apenas
insuficiente para dar conta das demandas existentes na sociedade afeg, mas ineficiente em
si. Aps trs dcadas de conflitos profundos, guerra civil e governo autoritrio do regime
Talib, o sistema legal nas reas rurais tem sido no melhor caso, inefetivo e na maioria
dos lugares completamente no existente. Na falta de qualquer sistema de Estado, como a
necessidade do direito ocorre naturalmente dos conflitos e regulao social, as cortes
tribais tradicionais e a justia local preencham o vazio. At mesmo em Cabul, onde o
aparato judicial mais desenvolvido do que em qualquer outro local do pas, as pessoas
queixam-se de corrupo, demoras em processar os casos nos tribunais e da geral
ineficincia
31
.
Faz parte, inclusive, da estratgia, especificamente o desenvolvimento de um
programa de treinamento de juzes, recrutamento de advogados, melhoria dos cursos
jurdicos, como referido acima, e treinamento de policiais em direitos humanos.


2.3.6 Integrao caminhos para uma soluo para o sistema judicial afego e a
consagrao da garantia do acesso justia

A despeito do que no captulo anterior se falou sobre a no responsabilizao como
forma de buscar os culpados de um passado catastrfico, mas olhar o futuro e o que se

31
Conforme o website da IRIN, do United Nations Office for the Coordination of Humanitarian Affairs,
<http://www.irinnews.org/report.asp?ReportID=48602&SelectRegion=Asia&SelectCountry=AFGHANISTA
N>. Acesso em: 20/01/2010.
77

pode obter em termos de construo de nao com a reconciliao, fato que no se pode
passar por cima das grossas violaes dos direitos humanos e de crimes de guerra que
vitimaram no s um povo, mas uma gerao inteira.
Tomamos a declarao de Mary Robinson, ex-Alta Comissria das Naes Unidas
para os Direitos Humanos, em seu depoimento:

Sabemos bem de experincias passadas, no Afeganisto e em outras
partes do mundo, que a paz sustentvel, reconciliao e reconstruo e
desenvolvimento no podem ser construdas em cima da impunidade...
No pode haver anistia em casos de perpetuao de crimes de guerra,
crimes contra a humanidade e graves aes de violao dos direitos
humanos. Assim como foi o caso em Serra Leoa, Timor Leste, Camboja,
a ex-Iugoslvia e Ruanda, assim deve ser o caso do Afeganisto. Quando
falamos em responsabilidade, referimo-nos a um processo liderado por
afegos e apropriao do processo, que possui vrios elementos (...) estes
so justia, verdade, reconciliao e reforma institucional (...) Todos estes
elementos so indispensveis (2002).

da essncia da existncia de um Estado a pr-existncia de sua nao. conceito
fundamental de Estado a noo de nao e no pode haver nao sem sociedade. As
medidas essenciais que o pas precisa adotar so a formao urgente de um conceito de
integrao das etnias e tribos com um respaldo na conduo do pas e do funcionamento
das diversas comunidades que compem o cenrio majoritariamente rural do pas.
Analisando-se a prtica da sharia e identificando-se a violao de disposies do
direito estatal, dos padres de direitos e garantias individuais e dos direitos humanos, no
se pode imediatamente criminalizar as referidas condutas, pois sequer so praticadas com
dolo, ou seja, a vontade livre e consciente de cometer um crime. A disseminao e a
educao para os direitos humanos parece ser a forma mais correta de abordar a questo,
quando as condutas passaro a ser questionadas pelo prprio grupo social, evitando a
aplicao de penas degradantes e que atentem contra a dignidade humana. Num segundo
78

momento, estas poderiam ser banidas, proibidas, sabendo-se valorizar o que de positivo
para a sociedade afeg cada sistema possui.
O foco das aes para atrair a populao para o sistema judicial tem por base a
garantia da confiana pblica em relao aos seus servios. Isso somente ocorreria se
houvesse motivo para a populao preferir este tipo de servio em relao ao outro, dos
conselhos tribais. muito pouco provvel que um estado esfacelado, que pouca presena
tem nas comunidades rurais, consiga penetrao para oferecer o servio de justia, a menos
que seja o nico, obrigatrio para ambas as partes e com fora para executar sua deciso.
Do contrrio, convivendo com um sistema paralelo em relao ao qual a populao tem
conseguido resolver grande parte dos conflitos, a custo zero, fica difcil deslegitimiz-lo.
Tendo a matriz jurdica o perfil conforme trazido por Wardak:















79





Fonte: Wardak (2004, p. 332).

Corresponde o ltimo grau os Princpios de Direitos Humanos e os Padres
Internacionais definidos por tratados internacionais, temos um complexo multidimensional
de fontes jurdicas a organizar as formas de resoluo de conflitos e ordenao social. Este
quadro traz algumas relaes interessantes, como as formas com que as diferentes matrizes
legislativas e de aplicao do direito interagem. A sharia, como parte central e que permeia
distintos aspectos da vida social afeg, no interage apenas com o sistema internacional de
direitos humanos e seus padres de ao.
Entretanto, se olharmos sob o aspecto do acesso da justia como direito
internacional garantido pela Conveno Internacional sobre os Direitos Civis e Polticos,
80

ao qual o pas acedeu, este ocorre de forma muito diversa do que se encontra prescrito no
referido tratado, em seu art. 14.
Entretanto, o no atendimento das demandas judiciais da populao por uma corte
constituda nos termos previstos pelo art. 14 citado acima no quer dizer que a populao
no esteja conseguindo uma mediao dos conflitos estabelecidos dentro da sociedade,
ainda que fora do escopo do Estado e das garantias processuais consolidadas nas prticas
de defesa dos direitos em tribunal. A situao vivida no Afeganisto muito particular
para se optar insensivelmente por obrigar a aplicao e execuo do direito cogente, do
direito estatal, proibindo, criminalizando ou extinguindo toda forma de justia tradicional
ou tribal. Isso principalmente por trs motivos: a falta de estrutura fsica para dar conta de
responder s demandas que eventualmente surjam, a falta de capacidade profissional dos
operadores do sistema judicial e, em terceiro e mais crucial, da inexistncia de tradio
jurdica formal na maior parte do pas, acrescido com a desinformao da populao sobre
os seus direitos em base jurdica clssica, leis, tratados e outras fontes formais,
configurando um complexo de impossibilidade que afasta toda a capacidade de o Estado
garantir o acesso justia formal.
Como se sabe, a jirga ou os conselhos tribais tm sido amplamente utilizados como
mecanismos de resoluo de disputas, como o principal sistema alternativo ao sistema de
justia formal afego de resoluo de conflitos neste perodo ps-guerra. Isso s confirma
que as fontes de dimenses internas das fontes de direito, a sharia e as decises aplicadas
pelas jirgas, esto no corao da ordem normativa da sociedade afeg da mesma forma que
so centrais ao sistema judicial, conforme inclusive reconhecido pelos Acordos de Bonn.
Vale referir que a expresso tradies legais afegs entendida pela UNAMA - United
Nations Assistance Mission in Afghanistan da seguinte forma: O tema da tradio legal
afeg refere-se aos costumes, valores e sentido de justia aceitveis e revelado pelo povo
do Afeganisto. Justia, no fim, o que a comunidade como um todo aceita como justo e
81

satisfatrio no caso de uma disputa ou conflito, no o que os governantes pretendem que
seja (2002, p. 5).
Trata-se de uma declarao cujo cunho principal o de que tratar a justia como
um fenmeno operante, efetivo e eficaz numa sociedade com valores e prticas bastante
distintas da ortodoxia da prtica jurdica ocidental tpica, afastando a tentao ocidental de,
criando leis e procedimentos fora do sistema local, crie um sistema para valer no papel e
no no dia--dia da populao.
Este momento vivido pelo estado afego um momento crucial na consolidao de
um sistema que dever servir por muitos anos e dever se preocupar em ser representativo
das diversas foras que esto presentes no pas. Inclusive do ponto de vista jurdico. H um
equacionamento a se operar entre as diferentes matrizes jurdicas, conciliando as prticas
especficas do direito costumeiro, como a sharia e as jirgas, bem como as matrizes do
direito estatal, ou seja, as leis do quadro legal interno e as normas de direito internacional.
H que se notar que o Afeganisto tem buscado cada vez mais se integrar
comunidade internacional, sendo o plano jurdico um marco desta inteno legtima, de
forma que o sistema de justia afego ps-guerra, como lembra Wardak (2004), deve ser
sensvel s normas internacionais e aos princpios fundamentais de direitos humanos.
Trata-se de um mandamento para todos os pases que se recuperam de conflitos neste
sculo XXI devida ponderao, equilbrio e respeito aos padres dos direitos humanos
consagrados nesta etapa da evoluo dos prprios direitos humanos e da evoluo das
sociedades.
Se por um lado a sharia e as prticas internas de mediao e resoluo de conflito
trazem uma forma aceita de ordenao social, a Constituio afeg e as leis existentes
devem conter os limites garantidores dos direitos universais daquela sociedade, ou seja,
suas prticas devem estar em harmonia com o que o Estado define como objetivo nacional,
82

sua ordem legal e os direitos humanos. Isso porque o direito que se exerce em todos os
nveis deve corresponder norma social desejada pela poltica pblica de justia.
Ainda que se vislumbre o pluralismo jurdico como matriz de direito em diversos
pases, legitimamente em funcionamento e acatado pela comunidade, suas
regulamentaes no contrariam frontalmente as disposies da norma estatal. Assim,
ainda que se reconheam foras de distintas ordens operando no campo jurdico afego,
elas devem se limitar a um campo cercado pela ordem legal e garantias de direitos
humanos definidos e buscados pelo estado.
Importante reforar que nestes casos no deve haver tentativa do Estado de
codificar o direito costumeiro. Conflitos entre a Declarao Universal dos Direitos
Humanos e a proteo internacional dos Direitos Humanos, de um lado, e o Direito
Islmico, de outro, no podero ser resolvidos de forma unilateral e por imposio de um
Estado contra a prtica de toda uma sociedade.
83

2.4 Anlise de caso: Timor Leste e o sistema de justia ps-conflito

2.4.1 Breve Histrico


Fonte: Site da UNOTIL

Timor Leste foi uma das colnias portuguesas do ultramar, levados que foram no
sculo XVI pelo apelo das grandes navegaes e interesses em recursos naturais a explorar
outras extremidades do mundo desconhecido.
84

Os portugueses chegaram em Timor em 1515, levando missionrios e a religio
catlica para vingar naquele terreno. Entretanto, somente em 1702, com a chegada do
governador portugus, que se deu incio organizao colonial portuguesa do chamado
Timor Portugus.
A proximidade deste domnio com o domnio holands, que vigorava na Indonsia,
gerava muitos conflitos entre os colonizadores, com instabilidades constantes na
conformao territorial e na explorao dos recursos naturais que ambas as potncias
queriam levar a cabo. No incio do sculo XX, por meio de uma sentena arbitral, os dois
pases colocaram fim s disputas que existiam sobre as terras e definiram a conformao
territorial de Timor que vigora at hoje. Ou seja, Timor Leste faz parte da ilha de Timor,
sendo que a outra integra o territrio Indonsio, acrescido de um enclave que se encontra
na metade Indonsia, Oecussi, alm da Ilha de Ataro e do ilhu de Tutuala. Com uma
dimenso que corresponde metade do territrio da Blgica, uma populao de quase 1
milho de habitantes (dos quais 44% so abaixo de 15 anos), Timor Leste o pas mais
pobre da sia, com 41% da populao vivendo abaixo da linha da pobreza (com menos de
0,55 dlares americanos por pessoa, por dia).
A II Guerra Mundial foi extremamente dura para o pas. Tendo em vista sua
posio estratgica, a ltima ilha da sia antes de chegar Austrlia, como uma zona
tampo (buffer zone) entre as duas maiores potncias militares do Sudeste Asitico e
Oceania, Timor foi invadido pela Austrlia e pela Holanda, apesar das revoltas
portuguesas. Posteriormente, naquele front, o Japo invadiu a ilha em 1942 e l
permaneceu at setembro de 1945. Ao final da guerra, o pas estava devastado e mais de
60.000 timorenses haviam perdido suas vidas, e as plantaes de caf, cacau e borracha
foram abandonadas em decorrncia da guerra por que passava o pas.
Na dcada de 60, Portugal tentou recuperar o pas, mas de maneira muito devagar
sem que se conseguisse atingir um nvel razovel de desenvolvimento. No mesmo ano as
85

Naes Unidas declararam Timor um territrio no autnomo sob a administrao
portuguesa.
A transio democrtica por que passou Portugal em 1974 culminou no processo de
independncia de todas suas ex-colnias, levando Timor, pela primeira vez na sua histria,
a ser um pas independente. Algumas coalizes partidrias se formaram, pr-
independncia, contrrias s tendncias polticas de outros partidos, de tendncias pr-
Indonsia.
Finalmente, assumindo o controle poltico do pas, a Fretilin (Frente Revolucionria
de Timor Leste), que defendia a independncia do pas, declarou em 1975 Timor Leste a
Repblica Democrtica de Timor Leste, estando seus adversrios ou na ilha de Ataro, ou
acantonados em Timor Ocidental. Entretanto, 10 dias aps a declarao do Estado, a
Indonsia, comandada pelo general Suharto, organizou uma invaso macia ao territrio,
deixando para trs um massacre de 60 mil pessoas mortas.
Timor era percebido por potncias como os Estados Unidos, em vista do seu
grmen independentista, como um possvel simpatizante do comunismo e que seu
alinhamento aumentaria o poder de influncia chinesa na regio. Com o fim da Guerra
Fria, a crise das economias asiticas em 1997, a queda do presidente Suharto, ventos
favorveis comeavam a soprar no sentido desta pequena ilha.
Aps anos de presso internacional, que rendeu inclusive o Prmio Nobel da Paz ao
ex-chanceler e atual primeiro-ministro do pas, Jos Ramos Horta, e ao ex-bispo, Cludio
Ximenes Belo, com clamores que iam desde as ex-colnias portuguesas, o prprio
Portugal, assim como os fruns internacionais tradicionais, a Indonsia firmou com
Portugal o Acordo de Nova York (5/5/1999), relembrando as Resolues da Assemblia
Geral da ONU (1514, XV, 1541, XV, 2625, XXV), que havia sido a potncia da qual
Timor fez parte. O acordo previa substancialmente o direito de o povo timorense de se
86

autodeterminar e que esta autodeterminao seria reconhecida como soberana pelos dois
governos.
Em 30/8/99, 78% da populao timorense votou pela independncia do pas,
contrariando as pretenses indonsias e a idia de garantir a Timor uma autonomia especial
em relao s demais ilhas de seu arquiplago. Em seguida ao anncio do resultado e
contrariamente obrigao de garantir a segurana das eleies que a Indonsia assumiu
por fora do acordo
32
. O pas mergulhou numa atmosfera de conflito e ataques
populao, alm de destruio de 70% da infraestrutura pblica (DOBBINS ET AL.,
2005).
Num primeiro momento, foi constituda uma fora multinacional para intervir
imediatamente no territrio e conter a onda de violncia, chamada INTERFET
(International Force in East Timor), cujo mandato era principalmente restabelecer a ordem
no pas. Posteriormente, por meio da Resoluo 1272 do Conselho de Segurana, foi
determinada a instalao de uma misso de paz, nos termos do Captulo VII da Carta das
Naes, a UNTAET (United Nations Transitional Administration in East Timor)
33
, cujo
mandato consistia nos seguintes elementos:

Garantir a segurana e manuteno da lei e ordem por todo o territrio de Timor
Leste;
Estabelecer uma administrao efetiva;
Auxiliar o desenvolvimento dos servios civis e sociais;

32
Art. 3 O Governo da Indonsia ser responsvel pela manuteno da paz e segurana de Timor Leste de
forma a garantir que a consulta popular se realize de forma justa e pacfica numa atmosfera livre de
intimidao, violncia e interferncia de qualquer lado.
33
Embora as misses de paz no tenham previso explcita na Carta das Naes, entendeu-se e confirmou-se
pela prtica desde 1948, que estas misses poderiam se fundamentar com base no Captulo VII, da mesma
forma que as mais de trinta operaes de manuteno de paz j aprovadas.
87

Assegurar a coordenao e entrega de toda assistncia humanitria, reabilitao e
auxlio ao desenvolvimento.

Para tanto, a misso tinha por componentes:

Um contingente para a administrao pblica e de governo, incluindo policiais
internacionais de at 1.640 oficiais;
Um contingente para assistncia humanitria e reabilitao de emergncia;
Um contingente militar, com at 8.950 tropas e at 200 observadores militares.

Interessante notar que um dos traos distintivos das operaes de manuteno de
paz o seu carter no coercitivo e a necessidade do consentimento dos Estados objeto da
misso
34
.
A UNTAET governou o pas, inclusive a justia, at a entrega definitiva do poder
ao governo eleito e formalmente constitudo para assumir sua conduo poltica. As
primeiras eleies parlamentares ocorrem em 30/8/2001, formando a Assemblia
Constituinte e em 14/4/2002 o primeiro presidente eleito, Xanana Gusmo, um antigo
guerrilheiro da resistncia ocupao indonsia. Em 20/5/2002 Timor Leste comemora sua
independncia aps anos de luta e dominao, entretanto a maior luta parece estar por vir,
qual seja a de garantir o funcionamento de suas instituies ao mesmo tempo em que
garantir o desenvolvimento de sua sociedade.
Timor Leste precisa consolidar sua soberania sobre a rea de petrleo que est em
disputa com a Austrlia, que apesar do conflito, continua explorando-a a despeito do
direito e da necessidade do povo timorense sobre aquela receita. Tambm necessita

34
Para maiores reflexes sobre o assunto, ver Ana Maria Guerra Martins (2000).
88

promover o desenvolvimento das capacidades profissionais de sua populao para conduzir
o pas.
A administrao da UNTAET sabia que necessitava capacitar os profissionais
locais para garantir uma sada estratgica e que deixasse com mecanismos de auto-
governo, de uma forma que treinasse os timorenses de cima para baixo, passando para
estes as funes de governo aps a superao de algumas fases. O primeiro passo foi
estabelecido em agosto de 2001, quando a UNTAET estabeleceu a Administrao
Transitria de Timor Leste, com o objetivo de constituir o ncleo do novo governo. Com
nove ministrios, quatro eram liderados por timorenses e cinco por funcionrios dos
quadros da ONU, reduzindo as reclamaes de que a UNTAET estava repetindo a forma
de governo das potncias neocoloniais. O segundo passo ocorreu a partir de setembro de
2001, quando se criou a Administrao Pblica de TL, em seguida eleio da Assemblia
Constituinte e, a partir de ento, todos os ministrios e quatro secretariados eram
presididos por cidados nacionais. Ao final do mandato da UNTAET, em 2002, ela j
havia recrutado 11.000 timorenses para trabalharem no servio pblico. O terceiro passo
foi a partir de maio de 2002, com a independncia de Timor Leste e a dissoluo da
UNTAET, que foi sucedida pela UNMISET (United Nations Mission of Support to East
Timor) e UNOTIL (United Nations Office in Timor Leste).








89




Fonte: Dobbins (2005, p. 161)

Este quadro d a dimenso complexa dos servios e competncias da UNTAET,
coordenando as atividades dos componentes nacionais com os internacionais. Como se
sabe, a administrao transitria tinha por encargo desde carimbar passaportes, fiscalizar a
fronteira e mares, at assinar tratados e negociar projetos, autorizar despesas do oramento,
organizar as foras de defesa nacionais e coordenar a ao humanitria.
90

O processo de construo de nao, entretanto, deve possuir uma estratgia para
deixar o territrio, deixando para trs estruturas antigas de segurana e criando novas.
Conforme esclarece Dobbins:

os mdulos de construo de nao, em decorrncia disso, emergiram
destas percepes, incluindo programas para o treinamento de policiais e
o desarmamento, desmobilizao e reintegrao de ex-combatentes. H
um entendimento crescente, entretanto, que a s polcia no suficiente.
Em grande parte dos casos, todo o setor de segurana deve ser
reformulado, incluindo o judicirio, os sistemas prisionais, e a
organizao militar local. Timor Leste foi o primeiro caso no qual as
Naes Unidas tiveram que assumir responsabilidade por estes setores. E,
apesar das amargas experincias vividas atrs como na Somlia, as
Naes Unidas caminharam devagar no preenchimento do vcuo
judicirio. Experincias em Timor Leste, assim como em Kosovo,
sugerem a necessidade de mobilizar juzes internacionais ao lado da
polcia internacional em muitas misses de construo de naes,
particularmente em relao quelas que esto sob algum tipo de
administrao internacional interina (2005, pp. 177-8).

Anoto a observao de Dobbins que antecipa, no processo de construo nacional
levado a cabo pelas Naes Unidas, um erro estratgico que foi avaliado posteriormente.
Os juzes internacionais no eram recrutados para a administrao local da justia, mas to
somente para o Painel Especial dos Crimes Graves. Da mesma forma que as Naes
Unidas j tinham compreendido a necessidade da fora policial internacional para
posteriormente treinar e capacitar as foras policiais locais, deveriam desde o incio ter
apoiado o sistema de justia local, inclusive com treinamento.
Essas e outras experincias so aprendidas e compiladas nos relatrios sucessivos
que a sede da ONU envia s misses, com vistas a buscarem aperfeioar seus mtodos de
interveno local.

91



2.4.2 Sistemas tradicionais de justia

Em Timor Leste, assim como se verificou no Afeganisto, existe de forma intensa
na sociedade um sistema de justia tradicional realizada em nvel das vilas. Como grande
parte da populao desta pequena ilha vive fora das cidades e sem acesso aos mecanismos
da justia, pelas razes explicitadas no primeiro captulo, como o desconhecimento do
direito e a dificuldade em deduzi-lo formalmente, a falta de infra-estrutura para acolher
estas demandas do meio rural, etc., mas principalmente pela forma tradicional em que se
vive no interior do pas, em grupos tribais e familiares.
A base de fato so os costumes e as tradies do povo, bem como os mecanismos
de mediar e resolver os conflitos por chefes ou ancies da vila. H bastante resistncia
ainda em levar casos para o judicirio, de modo que se buscam as compensaes dentro da
prpria comunidade, envolvendo no apenas o ofensor e a vtima, mas a famlia de ambos
buscando principalmente a reconciliao e a reintegrao da pessoa na comunidade, a
despeito de se tratar de violaes condenadas pelo Estado, como a violncia domstica, o
caso mais comum de crime no pas.
Diversos valores clssicos dos sistemas jurdicos ocidentais contrastam-se ou so
percebidos de forma diversa no ambiente tradicional, das comunidades rurais que pouco
contato tem com as formas externas de conjunto social. Do ponto de vista dos direitos
humanos, por exemplo, o tratamento dado pelo direito tradicional dos crimes sexuais
extremamente precrio. Existe pouco conhecimento do sentido da palavra estupro e
pouco discernimento entre estupro e adultrio. A forma como estes casos so tratados pela
comunidade assemelha-se ao tratamento dado pelo direito estatal das coisas. Para casos
92

que se tratam como crime, busca-se no meio tradicional formas de compensar a famlia da
mulher que sofre a agresso (estupro) ou do marido que sofre a humilhao (adultrio),
ocorrendo em geral a compensao ao marido por no haver um claro discernimento sobre
o conceito de estupro.
No direito timorense, o costume para o casamento envolve o pagamento de um dote
(barlaki) e o verbo que se usa para casar com uma mulher rola feto, o que quer dizer
comprar mulher. Assim, a noo de propriedade da mulher e casamento muito estreita
e percebe-se sobretudo na forma de tratar os crimes de que a mulher vtima nessas
sociedades.
Diversas denncias de estupro decorreram da publicidade em direitos humanos a
partir da presena das Naes Unidas no territrio, conforme afirma uma ativista em
Baucau,membro da Organizao Mundial do Trabalho: Agora que estamos tendo a
experincia de que o estupro mau (...), antes ele no era visto desta forma. Pagava-se e
casava-se logo em seguida (HOHE; NIXON, 2003, p. 61).
No ambiente das comunidades tribais, a recomposio do dano ocorrido obtida
pelo restabelecimento do curso dos valores e da importncia da reconciliao social.
Entretanto, diversas ativistas contestam que o sistema de compensao no compense a
famlia, mas a mulher vtima para os casos de violncia domstica ou crime sexual. Elas
entendem tambm que o sistema formal tampouco d a melhor soluo para as mulheres,
pois num tribunal h sempre algum que perde e algum que ganha e, inclusive, quem
perde pode ser a mulher vtima e quem ganha o homem agressor. Da mesma forma,
criticam as solues do sistema formal pois ainda que resolvido o problema com esta
justia, permanece o problema frente comunidade.
O estudo do direito em comunidades tradicionais passa por rever todo o arcabouo
de valores de um povo e do nosso referencial e temos que reenquadrar valores to
conhecidos e juridicamente convencionados como a violncia. De acordo com a Lei
93

Indonsia, a violncia domstica era um assunto privado, ao passo, que para os direitos
humanos, certamente um crime, no mbito do direito pblico, e deve ser punido por ser
um ato ilegal contra a ordem social.
Algumas diferenas marcam bem a cosmologia de valores das sociedades
tradicionais em relao s ocidentais. O valor de comunidade e famlia buscado acima de
todos os outros valores, notadamente os valores de cunho individual. Portanto, uma
agresso fsica jamais ter por efeito uma punio to grave quanto o divrcio. Um roubo
muito mais srio para os valores comunitrios do que uma agresso fsica, que sequer
reportado para a coletividade.
De forma bastante simplista, no direito criminal ocidental, o procurador representa
o interesse pblico e processa o acusado em nome do Estado, sendo reservado vtima o
papel de algum que assiste, mas que no ser diretamente recompensada pelo dano
sofrido. No sistema tradicional, as ofensas so assunto de famlia e a vtima o outro plo
da relao que espera ser compensada.
Da mesma forma, a percepo da pena privativa de liberdade igualmente
entendida de forma diferente. A sobreposio de modelos distintos de justia pode levar a
algumas inconsistncias do ponto de vista sociojurdico. Em vrias situaes o ru prefere
ir priso do que pagar as compensaes exigidas pelo direito tradicional, inclusive
quando este prev a obrigao de se casar com a vtima, em caso de estupro, por exemplo,
o que para a comunidade pode gerar grandes frustraes, pois de acordo com este universo
de valores, a justia formal impediu que um indivduo cumprisse a regra de conduta social
e reparasse a vtima no que era sua expectativa. Conforme nos aponta o estudo citado, a
reposio valorativa aps um crime ainda mais importante para restabelecer a ordem
scio csmica.
E continua:

94

A punio local enfatiza a vergonha do agressor. Enquanto para uma
pessoa do ocidente, ser sujeito priso j um fator que causa uma
enorme vergonha, essa estranha punio pode no ser considerada
vergonhosa por um campons local e, portanto, pode no ter o mesmo
efeito de prevenir a conduta. O que envergonha uma pessoa
culturalmente relativo (HOHE; NIXON, 2003, p. 64).


2.4.3 Sistema de Justia e garantias do acesso

Com um mandato extremamente amplo, muito mais amplo do que encontramos
para o Afeganisto, as Naes Unidas tinham por desafio recriar as instituies e o
governo, prover a segurana do pas com uma fora militar multinacional, observadores
militares, policiais internacionais, um contingente civil tanto para as operaes da misso
quanto para a administrao do governo e, medida dos avanos, repassar as instituies
aos timorenses.
Numa experincia nica, de amplo governo de um pas, inicialmente entregue ao
Representante Especial do Secretrio Geral das Naes Unidas, Srgio Vieira de Mello, as
Naes Unidas empenharam-se em reabilitar infraestruturas, inclusive rodovias, sistemas
de comunicao e monitoramento, mas tambm os tribunais da capital e os distritais, alm
dos ministrios. Aps a retirada da Indonsia, as milcias pr-indonsia demonstraram sua
frustrao destruindo 50% da infraestrutura do pas. Alm disso, 75% da mo de obra
qualificada tambm deixou o territrio, ficando o pas abandonado sua sorte e sua
prpria dificuldade em reconstruir sozinho sua base de governo.
Durante os preparativos para se lanar a misso, o Secretrio Geral observava que
as instituies locais, incluindo o sistema judicial, por diversas razes prticas, pararam
de funcionar, tendo os juzes, procuradores e outros membros das profisses legais
95

abandonado o territrio (UNSG, 1999, pargrafo 22) Estimava-se que o nmero de
advogados no territrio todo no chegava a dez.
A realidade em Timor era completamente distinta da que se havia visto em outras
misses at ento, uma viso de completo vazio institucional e de pessoas que pudessem
fazer as novas instituies funcionar. Tudo isso alm do quadro legal extremamente frgil
e sem base legal nacional para se atuar.
Inicialmente faremos uma separao entre a fragilidade do quadro legal e a
fragilidade do quadro do judicirio, que compe no final o mesmo quadro das instituies
jurdicas.
Os regulamentos da UNTAET (United Nations Transitional Administration for
East Timor) foram os primeiros documentos legais a vigorarem no territrio aps a retirada
da Indonsia, executados pelo Gabinete de Assuntos Legais da misso entre 1999 e 2002.
A fora de lei dos regulamentos reconhecida pela prpria Constituio
35
timorense, bem
como pela segunda lei promulgada pelo Parlamento, Lei 02/2002, sobre a interpretao do
direito vigente, quando faz notar que permanecem vigente no pas a legislao que at
ento vigorava, em tudo que no contrariar a Constituio, reconhecendo e recebendo para
o direito interno todas as aes de governo da Administrao Transitria.
Os poderes atribudos Administrao Transitria pela legislao vigente em
Timor Leste em 19 de maio de 2002 passam a ser exercidos pelas autoridades competentes
da Repblica Democrtica de Timor Leste, em conformidade com a Constituio e os
princpios nela estabelecidos. As Naes Unidas, portanto, efetivamente legislaram no pas
e sua produo foi recepcionada por Timor Leste por todos os instrumentos posteriores
independncia.

35
Art. 165 da Constituio da Repblica Democrtica de Timor Leste (Ttulo: Da Lei Anterior): So
aplicveis, enquanto no forem revogados ou alterados, as leis e os regulamentos vigentes em Timor Leste
em tudo que no se mostrar contrrio Constituio e aos princpios nela consignados.
96

Embora tenha surgido a questo da legislao subsidiria aplicvel em Timor Leste,
uma vez que grande parte das matrias de direito no se encontravam reguladas, como por
exemplo, as leis infraconstitucionais em matria criminal, civil, de famlia, de drogas, qual
deveria ser a legislao base para estes temas sem previso local? Como o sistema prev
que permanece em vigor a legislao vigente at ento e esta era, antes da interveno das
Naes Unidas, a Indonsia. Entretanto, em diversas decises judiciais da Corte de
Apelao, decidiu-se que, tendo a invaso indonsia ocorrido ao arrepio da lei,
contrariamente aos princpios de direito internacional e sem reconhecimento das Naes
Unidas, tanto a invaso como o governo indonsio deveriam ser considerados ilegais, e
portanto, suas matrizes legislativas tambm. Portanto, a completude do sistema se dava
com recurso lei portuguesa, uma vez que o sistema jurdico deve ser sempre completo e
prevendo as respostas jurdicas a todas as situaes, pela teoria ortodoxa do direito de
Kelsen.
Ocorre que o direito no se constitui apenas de legalidade, mas existem fenmenos
que entram na vida jurdica pela consolidao dos fatos, inclusive como tivemos a
oportunidade de analisar quando falamos sobre o pluralismo jurdico. Equiparo o poder dos
fatos mais ou menos como o poder da lngua falada sobre a norma culta da lngua, da teoria
lingstica. o poder dos acontecimentos na sucesso e consolidao dos eventos mais
estticos, como uma estrutura jurdica.
Essa questo colocava ainda mais problemas ao mesmo tempo em que dava a falsa
imagem de se estar trazendo solues para a questo da legislao subsidiria. Por um
lado, era interessante adotar a lei portuguesa, uma vez que Portugal era o pas que mais
recursos enviava para a construo do sistema jurdico, com projetos de intercmbio e
cursos de lngua, apoiando por meio de cooperao internacional a formao e treinamento
dos quadros do judicirio, e que todos os consultores jurdicos presentes naquela ocasio
tinham formao jurdica em lngua portuguesa, muitos dos quais vindos de Portugal e que,
97

portanto, desconheciam a lngua indonsia e o sistema legal daquele pas. Tratava-se,
portanto, de uma falsa soluo pois nenhum jurista timorense local conhecia a legislao e
o direito portugus nem falava a lngua portuguesa. Seria facilitar o trabalho dos
estrangeiros para dificultar o dos locais, ainda que o sistema civilista seja o que se quisesse
aperfeioar, no nosso entendimento, a matriz jurdica deveria se desenvolver da situao
histrica e social de Timor, ponderadas as respectivas influncias.
Esta questo foi superada pela publicao da lei n 10/2004 sobre a interpretao do
art. 1 da lei mencionada acima (Lei n. 2/2002), sobre a fonte do direito que impera no
pas. Interessante notar no prembulo a veemncia da crtica interpretao dada pela mais
alta corte do pas lei subsidiria em vigor.
Dispunha o prembulo:

As interpretaes legais feitas letra, fora do contexto e do sistema,
desgarradas da realidade, com violao das regras mais elementares da
hermenutica jurdica conduzem a situaes absurdas, que podem pr em
causa a estabilidade do Pas e provocarem tendencialmente situaes de
crise institucional, que de outra forma no existiriam.

Assim, decretada a presente lei que dispe conforme segue:

Art. 1, interpretao autntica:
Entende-se por legislao vigente em Timor Leste em 19 de maio de
2002, nos termos do disposto no artigo 1 da lei 2/2002 (...) toda a
legislao indonsia que era aplicada e vigorava de facto em Timor
Leste, antes do dia 25 de outubro de 1999, nos termos do Regulamento
1/1999 da UNTAET.

Art. 2, Fontes do direito
1. A lei a nica fonte imediata de direito em Timor Leste.
2. Leis so as disposies genricas provindas dos rgos estaduais
competentes.
98

3. So fontes de direito da RDTL:

a Constituio da Repblica;
As leis emanadas do Parlamento Nacional e do Governo da Repblica;
Supletivamente os regulamentos e demais diplomas legais da UNTAET
enquanto no forem revogados, assim como a legislao indonsia nos
termos do artigo 1 da presente lei.

Art. 3, Efeitos.
A presente lei produz efeitos desde o dia 20 de maio de 2002.

Assim, ainda com relao aos julgados anteriores tendo por base a lei portuguesa, a
nova lei resolve a confuso que havia sido criada pela deciso da Corte de Apelao e, com
efeitos retroativos, passa a vigorar para todos os fatos desde a data da independncia do
Estado timorense, considerando como vlida a lei subsidiria que vigorava at ento, ou
seja, a lei indonsia. A despeito disso e das novas orientaes de respeito aos direitos
humanos e tratados internacionais assinados, diversas leis indonsias foram afastadas de
sua aplicao em Timor Leste, por certo, como as Leis Anti-Subverso, a Lei de
Organizaes Sociais, ou a aplicao da pena capital.
Embora houvesse falta de legislao para grande parte das questes sociais e de
ordem pblica no pas, o maior problema da administrao da justia sempre foi o de
qualificao dos quadros jurdicos e o fortalecimento das instituies. Conforme ressalta
Dobbins (2005) em sua obra que comenta os vrios esforos de construo de nao nas
diversas experincias das Naes Unidas desde 1948, a falta de experincia dos timorenses
tinha um efeito particularmente negativo na reforma do setor da justia.
Conforme observa Simon Chesterman (2002), embora houvesse o entendimento
inicial de que Timor Leste necessitava uma mudana legal e medidas relativas
manuteno da ordem para sua paz e segurana (aprendido, em parte, das experincias em
Kosovo), tornou-se rapidamente claro que o foco principal deveria ser o desenvolvimento
99

das instituies que seriam sustentveis. Segundo o autor, diversos esforos foram feitos
para timorizar o judicirio, mas isso requereu muitas concesses em termos de
qualificao dos quadros profissionais.
Paralelamente s instituies nacionais de justia, ou seja, os tribunais de primeira
instncia, na capital (Dili) e em mais trs distritos (Baucau, Suai e Oecussi), e a Corte de
Apelao, as instituies do sistema prisional, existe o tribunal para os Crimes Graves,
com profissionais jurdicos internacionais e nacionais, para apurar os crimes ocorridos
entre 1 de janeiro e 25 de outubro de 1999, e a Comisso de Acolhimento, Verdade e
Reconciliao, promovendo o debate pblico e a busca do acolhimento dos perpetradores
de crimes durante a invaso do territrio por milcias.
O Painel Especial dos Crimes Graves tinha jurisdio sobre os crimes de genocdio,
crimes de guerra, os crimes contra a humanidade e outras ofensas graves praticadas durante
aquele determinado perodo. No obstante, o esforo foi obstado pela falta de vontade do
governo indonsio em cooperar com os indiciamentos. A maioria dos casos de
indiciamento, incluindo os membros das foras militares indonsias e os lderes das
milcias apoiadas por Jacarta, no surtiram efeito algum. Finalmente, em 2004, o Painel
Especial expediu o mandado de priso do ex-gerenral Wirando, ex-comandante das Foras
Armadas Indonsias e Ministro da Defesa e da Segurana. Entretanto, de acordo com o
Ministro das Relaes Exteriores Indonsio, o referido painel no de forma alguma um
tribunal internacional... no possuem jurisdio internacional e, neste assunto, eles no tm
a capacidade de atingir cidados no timorenses, legalmente
36
, embora seja apoiado pelas
Naes Unidas na conduo da justia local.
Como resultado da falta de cooperao da Indonsia, poucos dos responsveis pelas
atrocidades de 1999 foram efetivamente processados. A Indonsia cria sua prpria

36
East Timor: UN Indicts General Wiranto for Crimes Against Humanity, ABC Radio, 25/02/2003.
100

instncia interna para processar estes abusos, a Ad Hoc Human Rights Court on East
Timor. Uma investigao preliminar confirma a ocorrncia de srias violaes de direitos
humanos na referida poca, ps-referendo que optou pela independncia do pas,
comprovando-se a ligao havida entre o massacre e destruio do pas com vnculos com
o governo e o comando militar indonsio. Em 2002, a presidente indonsia Megawati
Sukarnoputri nomeou 18 juzes civis para compor um tribunal. Embora o tribunal tenha
condenado alguns indivduos de crimes contra a humanidade, ele foi intensamente
criticado pelos ativistas de direitos humanos como injusto, politicamente tendencioso e
sem vontade poltica para processar os oficiais seniores militares e civis indonsios
(DOBBINS ET AL., 2005, p. 171).
Diferentemente do que ocorreu em Kosovo, com grandes problemas em termos de
segurana e de natureza poltica, em Timor Leste a pouca qualificao dos juristas
representava o maior desafio.
Durante o perodo indonsio, nenhum jurista timorense jamais havia sido nomeado
juiz ou procurador. Com a criao da Comisso do Servio Transitrio de Justia, ainda
que com a presena de especialistas estrangeiros, no havia forma de recrutar juristas
locais para compor o quadro do servio. Foi a que panfletos solicitando a candidatura de
juristas por todo o territrio foram distribudas por avies da INTERFET. Em dois meses,
60 bacharis em direito apresentaram-se.
Conforme aponta Chesterman, a deciso de se acreditar na inexperincia dos
juristas locais veio como uma opo poltica e pragmtica ao mesmo tempo. Em primeiro
lugar, porque do ponto de vista poltico, a nomeao de timorenses para operar o sistema
de justia era de uma simbologia importante, significando o poder nas mos dos
timorenses, da sua competncia jurdica para definir a forma de exerccio da justia, poder
este que lhe foi negado pelos 25 anos de ocupao indonsia. Em segundo, com juzes
nomeados regularmente, poder-se-ia processar as detenes realizadas pelas tropas da
101

INTERFET de maneira rpida e no idioma local, sem a necessidade de se deslocar juzes
internacionais que no poderiam permanecer no territrio por muito tempo.
A falta de experincia, ainda que com a presena de mentores que funcionavam
como sombras, mas sem poder de intervir diretamente, provou que o sistema era fraco e
que pouco resultado se trazia pelo menos naquele curto perodo de tempo. Entretanto,
alguns estudiosos das misses de paz dizem que foi apressada a deciso de entregar o
sistema da justia aos timorenses que no tinham demonstrado prtica e conhecimento do
sistema de justia. Conforme Dobbins (2005), a UNTAET poderia ter mantido o controle
deste setor (da justia) e passado para juzes internacionais pelo perodo de transio, da
mesma forma que ocorreu com as foras policiais estrangeiras que apoiavam a fora
policial embrionria de Timor Leste.
As sucessivas misses das Naes Unidas ao pas confirmaram em seus relatrios
que o pas continuava extremamente carente de recursos de infra-estrutura e de
qualificao dos quadros do judicirio. Como conseqncia, diversos presos ficavam sem
serem julgados, numa violao reiterada dos seus direitos, no limite temporal que dado
para os casos de priso preventiva.
A falta de defensores pblicos qualificados comprometia no s o sistema de
justia no andamento das demandas, mas tambm o prprio direito de defesa, sobretudo
num pas em que possui as mais altas taxas de desemprego e de analfabetismo da sia,
com mais da metade da populao vivendo abaixo da linha da pobreza. notrio que um
Estado que pretende ser democrtico no exerccio do poder, precisa ser democrtico
tambm na realizao dos direitos sociais. Assim, a criao do servio de Assistncia
Judiciria pela administrao da UNTAET (Regulamento 24/2001) um marco importante
nos processos de construo de Estado pela ONU. O servio destina-se ao atendimento das
pessoas carentes, que no tm recursos para custear suas demandas judiciais, tanto no
mbito criminal quanto civil.
102

Inicialmente custeado pela administrao transitria, uma parte do servio foi
incorporado ao Ministrio da Justia, aps a independncia, sendo que a outra parcela da
assistncia judiciria era realizada por advogados particulares que recebiam doaes de
organizaes internacionais para prestarem este servio. Ainda que pudesse ser melhor
organizado, o servio j encontrava suas bases lanadas para promover o acesso justia
da populao, ou pelo menos, que se conseguisse realiz-lo precariamente.
Conforme retrata Dobbins, o clima internacional favorvel, recursos
comparativamente abundantes, e uma liderana de alta qualidade, permitiu que as Naes
Unidas fossem capazes de manter a segurana, restaurar o governo, iniciar a reconstruo,
realizar eleies e entregar o poder a governo representativo do Timor Leste independente.
Certamente considerada uma das misses mais bem sucedidas levadas cabo pelas Naes
Unidas, o que o tempo nos mostra que quanto mais cedo se comemora o sucesso, fica
mais fcil olhar para os acertos. Hoje, aps a reduo da misso e a volta de episdios de
violncia, percebe-se que a estabilidade ainda embrionria e que os motivos de conflito
ainda se encontram presentes na sociedade: a extrema pobreza da populao e as
diferenas tnicas.
103


CAPTULO 3 RECONSTRUO DE NAES E OS
SISTEMAS DE JUSTIA


Neste captulo consolidaremos os apontamentos lanados nos dois ttulos anteriores
para demonstrar o objeto principal desta dissertao, que retratar o processo de
reconstruo de sistemas de justia em pases ps-conflito. Aps as reflexes sobre o
acesso justia e sobre as atividades internacionais de apoio aos pases em processo de
reconstruo institucional, passando pela analise de dois pases em especial, Afeganisto e
Timor Leste, pretendemos tratar especificamente da reconstruo dos sistemas de justia e
de suas diversas implicaes, desdobramentos, tendncias e reflexes sobre a justia de
transio.
Analisaremos a questo dos direitos humanos em pases ps-conflito e os sistemas
criados para seu monitoramento, visando comprovao de sua efetivao em territrios
em que se encontram instaladas misses de paz das Naes Unidas.
Considerando-se a importncia cada vez mais crescente dos mecanismos de Justia
de Transio, bem como seu apoio terico no desenvolvimento dos sistemas de justia,
pretendemos oferecer nossa contribuio para a adoo de prticas calcadas na mediao
comunitria e capacitao para operao em sistemas tradicionais. Fazemos, assim, uma
reflexo sobre os limites da ortodoxia do Estado de Direito nesses contextos ps-conflito.


104


3.1 A situao dos direitos humanos e do acesso justia nos Estados ps-
conflito

3.1.1 A consagrao formal dos direitos humanos e do acesso justia

Neste ttulo consolidaremos os apontamentos lanados nos dois ttulos anteriores
para demonstrar o objeto principal desta dissertao, que retratar o processo de
reconstruo de sistemas de justia em pases ps-conflito. Aps as reflexes sobre o
acesso justia e sobre as atividades internacionais de apoio aos pases em processo de
reconstruo institucional, passando pela anlise de dois pases, Afeganisto e Timor
Leste, pretendemos tratar especificamente da reconstruo dos sistemas de justia e de suas
diversas implicaes, desdobramentos, tendncias e reflexes sobre a justia de transio.
Os direitos humanos passaram a ser um componente de primeira grandeza na
administrao dos Estados ps-conflito. Os direitos humanos so a rea mais vulnervel
numa sociedade nestas condies, seja porque os respectivos Estados deixaram de garantir
as condies mnimas de dignidade humana de sua populao para a ecloso de conflito,
seja porque dificilmente conseguiram equalizar os diversos desafios que esto frente de
uma nova configurao institucional.
Embora os direitos humanos no se confundam com os direitos fundamentais
(BONAVIDES, 2010, p. 560)
37
a teoria de um e de outro servem para compreend-los em

37
Neste sentido, R. Alexy, Direitos Fundamentais no Estado Constitucional Democrtico, RDA n 217, 1999.
Tambm Ingo W. Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, Livraria Editora do Advogado, Porto
Alegre, 2007, p. 40, para quem a relevante distino entre direitos fundamentais e direitos humanos o grau
de efetiva aplicao e proteo dos direitos. Para o autor, os direitos fundamentais tm melhores condies e
maior grau de efetivao em face da existncia de instncias dotadas do poder para fazer respeitar e realizar
105

sua rbita material e formal. Um dos critrios enunciados por Carl Schmitt seria sua
estatura constitucional, confirmando sua consagrao no grau mais elevado de garantia ou
segurana. Nas palavras do autor, ou so imutveis (unabanderlich) ou pelo menos de
mudana dificultada (erschwert), a saber, direitos unicamente alterveis mediante lei de
emenda Constituio. No processo de afirmao dos direitos humanos, passou-se da
abstrao sua progressiva efetivao, ao mesmo tempo que avanaram-se nas geraes
que os conceituavam. No dizer de Bonavides, os direitos fundamentais passaram na
ordem institucional a manifestar-se em trs geraes sucessivas, que traduzem sem dvida
um processo cumulativo e qualitativo, o qual, segundo tudo faz prever, tem por bssola
uma nova universalidade: a universalidade material e concreta, em substituio da
universalidade abstrata e, de certo modo, metafsica daqueles direitos, contida no
jusnaturalismo do sculo XVIII (2010, p. 563).
Quando a literatura afirma que j se encontram consolidados os direitos humanos
de primeira gerao direitos civis e polticos, num estudo de casos prticos, teremos que
enfrentar de que forma esta consolidao tambm se d no nvel concreto, a ponto de se
afirmar que no existe Constituio digna desse nome aquela que no os reconhea em
toda sua extenso. Assim, passaremos a analisar de que forma os direitos humanos
encontram repercusso nas constituies dos pases analisados. De incio, destaca-se o
importante papel que os direitos humanos passaram a assumir nas Constituies dos
Estados, enfatizando o cumprimento dos padres internacionais de direitos humanos e os
respectivos tratados enunciativos destes direitos.
Trataremos, em seguida, das previses contidas nas constituies dos pases
estudados no captulo anterior atinentes aos direitos humanos.

estes direitos. Os direitos fundamentais, para ele, tm uma pertinncia na ordem interna e os direitos
humanos uma pertinncia internacional.
106

No Prembulo da Constituio afeg, como fundamento para a adoo de suas
normas, ela afirma que so observadas a Carta das Naes Unidas e o respeito
Declarao Universal dos Direitos Humanos
38
. Posteriormente, tambm no Prembulo,
destaca-se a criao de uma sociedade civil livre da opresso, atrocidade, discriminao e
violncia, baseada no estado de direito, justia social, proteo dos direitos humanos, e
dignidade, e assegurando os direitos e liberdades fundamentais do povo.
Como obrigao do Estado, o art. 6 da Constituio afirma a criao de uma
sociedade prspera e progressista baseada na justia social, proteo da dignidade
humana, proteo dos direitos humanos, realizao da democracia e para assegurar a
unidade nacional e igualdade entre os grupos e tribos tnicas e a promover o
desenvolvimento equilibrado em todas as reas do pas
A Constituio do Timor Leste igualmente destaca a importncia dos direitos
humanos como fundamento de sua repblica, no excluindo quaisquer outros constantes da
lei e devem ser interpretados em consonncia com a Declarao Universal dos Direitos
Humanos, conforme segue:

A Repblica Democrtica de Timor-Leste rege-se nas relaes
internacionais pelos princpios da independncia nacional, do direito dos
povos autodeterminao e independncia, da proteco dos direitos
humanos, do respeito mtuo pela soberania, integridade territorial e
igualdade e da no ingerncia nos assuntos internos dos Estados.

Certamente que apenas a enunciao da relevncia dos direitos humanos nas
diversas ordens jurdicas no garante sua observncia e inflexo na vida dos cidados. Sem
a concretizao destes direitos por meio das garantias institucionais, de sua efetivao

38
Artigo 7o, Cap. 1. The state shall abide by the UN charter, international treaties, international conventions
that Afghanistan has signed, and the Universal Declaration of Human Rights.

107

pelos Estados, o ideal enunciado nas declaraes e tratados assinados de direitos humanos
jamais ser alcanado (ALEXY, 1999). Assim, em todas as misses, esto destacados
departamentos especializados em monitorar a situao dos direitos humanos nos pases,
com diferentes concentraes de acordo com o contexto social e o mandato recebido.
No que tange afirmao do estado de direito no Afeganisto, o art. 130 de sua
Constituio estabelece que, no processamento dos casos, os tribunais devero aplicar as
provises da Constituio e as demais leis vigentes. Nos casos em que no houver
disposio constitucional ou legal tratando da questo jurdica relevante, as decises
devero ser dadas dentro dos limites fixados pela Constituio e de acordo com a
jurisprudncia Hanafi e de uma maneira que faa justia da melhor maneira possvel. Os
tribunais devero aplicar a legislao Shia em casos de assuntos interpessoais de
seguidores da seita Shia e de acordo com as previses legais.
O relatrio do Secretrio Geral das Naes Unidas (UNSG, 2004), de 14/09/2010,
aborda a situao do Afeganisto e suas implicaes para a paz e segurana internacional,
reforando a importncia da reforma do setor da justia como um componente da agenda
de governana do pas. Neste sentido, indica o trabalho importante da misso, UNAMA,
juntamente com as instituies judiciais afegs e doadores no planejamento das aes para
fortalecimento das instituies de justia, acesso justia, conexes entre os sistemas
formais e informaes e os processos da justia de transio.
No obstante os avanos notados, o relatrio menciona que a situao ainda frgil
e ameaada pela deteriorao recente da segurana, sendo de grande relevncia as
iniciativas voltadas construo de confiana da populao para uma paz e um consenso
sustentvel.



108

3.1.2 A consagrao material dos direitos humanos e do acesso justia: monitoramento

A efetiva afirmao dos direitos humanos nos contextos ps-conflito somente
ocorrer a partir das mudanas efetivas na forma de vida dos cidados locais e na relao
destes com os poderes estatais. Assim, grande parte dos esforos internacionais dedica-se
ao monitoramento do respeito aos direitos humanos formalmente consagrados em suas
cartas polticas, conforme prticas consagradas nas relaes internacionais.
Este monitoramente refletido nos diversos relatrios publicados pelas
organizaes internacionais em operao no local e, nos mais das vezes, de acesso
facilitado pelas ferramentas da internet. Alm disso, a proteo dos direitos humanos est
intimamente ligada ao fortalecimento dos sistemas de justia capaz de processar os abusos
de poder, desvios de conduta e violaes dos direitos fundamentais. desta forma que os
sistemas de justia so considerados vitais para as operaes de paz em curso, sobretudo
pela capacidade que lhe inerente de garantir a proteo dos direitos humanos.
Nos termos da publicao do Alto Comissariado das Naes Unidas para os
Direitos Humanos - ACNUDH intitulado Rule of Law Tools for Post-Conflict States
Monitoring the Legal Systems afirma-se que:

a efetiva transformao de um sistema de justia disfuncional em um que
corresponda aos padres internacionais fundamentais um processo
extremamente longo e difcil. Reformas efetivas necessitam de uma
avaliao detalhada e progressiva do funcionamento do sistema e uma
fotografia clara dos seus problemas. Um monitoramento consistente do
sistema legal para o cumprimento das leis domsticas e dos padres
internacionais de justia confere aos tomadores de deciso informaes
especficas e precisas que eles necessitam para mirarem estrategicamente
os recursos para as reformas baseadas mais no que realmente necessitam
do que nos desafios imaginados (UNHCHR, 2006a, p. 1).

109

Para as misses das Naes Unidas, devero ser observados os princpios e padres
internacionalmente aceitos como as bases normativas para as atividades da justia e da
afirmao de um estado de direito. Em relatrio do Secretrio Geral, afirma-se que essa
fundao normativa faz parte da integrao aos quatro pilares do sistema jurdico
internacional moderno, alm da Carta, quais sejam, os direitos humanos internacionais, o
direito criminal internacional, o direito internacional humanitrio e o direito internacional
dos refugiados (UNSG, 2004, p. 5). A publicao do ACNUDH (UNHCHR, 2006a)
ressalta os princpios da no-discriminao e tratamento igualitrio, como o acesso
justia e o tratamento justo das vtimas, acesso aos remdios legais previsto nas leis locais,
procedimentos procedimentais e materiais justos, ausncia de impunidade para crimes do
direito internacional e uma administrao da justia independente e imparcial.
Assim, as equipes destacadas para o monitoramento dos direitos humanos devero
ter claras as bases legais vigentes naquele sistema, diante de possveis conflitos de lei,
sistemas jurdicos sobrepostos, tratados e acordos internacionais firmados antes e depois da
instalao de um novo regime, assim como resolues do Conselho de Segurana. Destaca-
se a existncia de trs substratos legais que devero ser conhecidos para se realizar o
monitoramento: o sistema civil, constitucional ou estatutrio, o sistema religioso e o
sistema tradicional e suas prticas costumeiras.
O sistema tradicional deve, assim, ser integrado anlise dos sistemas de justia,
sobretudo em sua contribuio com os sistemas alternativos de resoluo de conflitos. Suas
normas reconhecidamente tendem manuteno da coeso comunitria embora, por outro
lado, haja a tendncia de desfavorecer grupos desempoderados, como as mulheres. O
monitoramento dever relatar e fazer recomendaes sobre a possibilidade de essas
prticas serem legalizadas, se ainda no oficializadas, ou adequadas para estarem em
conformidade com a proteo legal aos princpios internacionais e domsticos de justia
(UNHCHR, 2006a).
110

Outro aspecto crucial no monitoramento do sistema de justia, alm de fornecer
ferramentas estratgicas para a aplicao dos recursos e treinamento, a garantia da
credibilidade da populao nas polticas do governo que permita o progresso social e
identifique, como um sinal de alarme, o ressurgimento de possveis situaes de um
contexto de conflito.
O monitoramento realizado por unidades especficas das misses nos pases, com
mandatos idealmente definidos pelo Conselho de Segurana, no mbito das operaes de
paz, mas tambm como base de trabalho de ONGs. No Timor Leste est presente o
Judicial System Monitoring Programme, uma ONG nacional e internacional, que elabora
relatrios freqentes e temticos sobre o funcionamento das cortes nacionais, bem como
dos sistemas tradicionais, e de justia de transio e Comisso de Verdade, Reconciliao e
Justia. O monitoramento tambm realizado pela Seo de Direitos Humanos e Justia de
Transio (anteriormente, Unidade de Direitos Humanos, mas tambm pelo Escritrio de
Assuntos Legais da misso, que acompanhava o desenvolvimento do sistema jurdico).
No caso do Afeganisto, a Unidade de Direitos Humanos recebeu o mandato do
Conselho de Segurana das Naes Unidas para assessorar as instituies afegs na
proteo e promoo dos padres internacionais de direitos humanos, assim como auxiliar
a prpria misso das Naes Unidas a integrar aspectos de direitos humanos em seu
trabalho, garantindo que a prpria misso obedea os seus preceitos. A Unidade de
Direitos Humanos enfatiza cinco assuntos principais: proteo de civis, violncia contra
mulher, justia de transio, liberdade de expresso, pobreza e direitos humanos e auxilio e
apoio Comisso Independente Afeg de Direitos Humanos (AIHCR)
Embora os tratados internacionais disponham sobre os princpios de proteo dos
direitos humanos a serem seguidos, inclusive com relao administrao da justia,
algumas situaes prticas no previstas devem igualmente ser avaliadas para que se d
respaldo aos interesses da populao. Assim, o monitoramento dever analisar questes
111

oramentrias e alocaes financeiras, mecanismos previstos de investigaes disciplinares
e sindicncias, o processo de indicao de juzes e promotores, disseminao legal e
publicidade, independncia e capacitao de advogados, proteo s vtimas, e em geral,
tudo que afete a capacidade do sistema de justia formal de garantir populao a
resoluo justa, eficiente e correta dos casos (UNHCHR, 2006a, p. 6).

112

3.2 Reconstruo dos Sistemas de Justia

3.2.1 Reconstruo de naes e mecanismos de justia

As orientaes para o tratamento da questo da justia juntamente com a pobreza
legal de grande parte da populao devem ser as primeiras peas na fundao do sistema
jurdico ps-conflito. Sobre estas orientaes falaremos a seguir. Cabe aqui referir, no
entanto, que dos diversos desafios colocados comunidade internacional, num contexto
ainda instvel, com acordos de compartilhamento de poder difceis de implementar, num
mesmo esforo para reintegrar quantidades enormes de pessoas deslocadas pelos conflitos,
alm de evitar a disseminao de doenas e a praga da fome, diversas iniciativas de ao
ps-conflito foram lanadas, com a criao de unidades especiais, como o Bureau for
Crisis Prevention and Recovery do Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento
e a Conflict Prevention and Reconstruction Unit do Banco Mundial. Em 1997, o UNHCR e
o Banco Mundial conjuntamente lanaram o Brookings Process com recomendaes para
uma ao concertada entre os diversos programas operando num pas, sobretudo em
relao aos arranjos institucionais e fundacionais de uma nova ordem.
Como recomenda o relatrio da Comisso de Segurana Humana, mais do que
garantir o repasse das funes de assistncia internacional para os atores do
desenvolvimento internacional, o objetivo deve ser o de reforar as capacidades dos atores
nacionais e locais, de forma que a assistncia social, reabilitao e a assistncia ao
desenvolvimento sejam entregues efetivamente a eles, no a terceiros (HUMAN
SECURITY COMMISSION, 2002, p. 38). Trata-se de uma ferramenta, um conceito, do
que se pretende como resultado final do processo de interveno internacional, que da
113

apropriao local dos mecanismos de sustentabilidade dos projetos de desenvolvimento
nacional pela comunidade local.
Conforme afirma Lon Saint-Louis (2004, p. 9), a justia um dos atributos
essenciais da organizao e funcionamento de todas as entidades estatais sediadas na
democracia e no respeito dos direitos humanos, cuja principal funo a de fazer
cumprir a lei, em nome do Estado, na resoluo dos conflitos inerentes vida em
sociedade.
Embora seja difcil definir o papel do sistema judicirio de forma genrica, em vista
dos diferentes contextos sociais e das diversas funes desempenhadas pelo Judicirio,
alguns contornos comuns podem ser encontrados. O papel do Judicirio, cujas decises
concentram-se nas mos dos juzes, mas operado por funcionrios com outras
especialidades, no somente o de resolver litgios e aplicar as normas legais, mas tambm
o de supervisionar a forma como o poder pblico exercido, nos termos das normas de
acesso justia que norteia este estudo. Conforme Anderson (1999), apesar dos diversos
debates sobre o correto significado do conceito rule-of-law, rule-by-law, rechstsstaat e
constitucionalismo, todos confirmam a idia de que o sistema legal tem por funo limitar
e orientar a ao governamental.
da doutrina da separao dos poderes e dos checks and balances sobre os
excessos dos demais poderes que se assenta uma caracterstica fundamental do Poder
Judicirio, a possibilidade de garantir a responsabilidade poltica dos governos constitudos
em relao aos princpios democrticos do Estado de Direito, em remisso direta filosofia
poltica de Montesquieu.
O sistema judicial pode ser visto como um sistema composto por duas foras,
primeiro, a estrutura do direito, os procedimentos e os caminhos abertos litigncia, de
ordem institucional, e segundo, as queixas e pedidos levados ao tribunal para deciso, que
so a substncia do provimento jurisdicional, de ordem social e econmica. No por
114

acaso que em pases como a ndia, os padres de litigncia dizem respeito aos temas
economicamente dominantes, como a questo agrria, industrial e salarial, ou que em Gana
este padro corresponda a disputas por propriedade e o direito costumeiro envolvido na
produo de cacau. O contexto social que faz mover a mquina judiciria demonstra que o
acesso est ligado s condicionantes econmicas e mostra que o corte do acesso responde
s foras sociais e, por que no, mercadolgicas de sua realidade imediata, refletindo a
agenda destas foras pelas suas decises. A conseqncia que a anlise das instituies
judiciais no pode ser entendida isolada do seu uso pela sociedade (ANDERSON, 1999).
A questo em que medida um sistema que acomoda as foras de mercado, por
este mesmo motivo no deixa de lado a ateno aos pobres na prestao de um servio
efetivo, entendido como um servio em que os casos so atendidos prontamente, as
decises so de forma geral previsveis e provveis de serem cumpridas (WEBB, 1996).
Portanto, trata-se de um quadro que no serve somente aos negcios, mas igualmente aos
pobres, s que com mais urgncia, conforme Anderson (1999), para quem enquanto os
comerciantes litigam por negcios que tendem a afetar os nveis de lucros e perdas, os
pobres tendem a recorrer ao tribunal quando eles esto em risco de serem destitudos de
seus direitos tanto porque sua margem para o erro menor quanto porque os
componentes mais fundamentais para sua sobrevivncia esto em perigo.
Como se sabe, os pobres raramente recorrem justia formal e pouco so vistos
nos tribunais a no ser como rus em aes criminais. Anderson atribui estas falhas a
quatro motivos: a natureza do constitucionalismo, a independncia incerta do judicirio, a
restrio de acesso s pessoas pobres na busca de solues legais disponveis e a
necessidade de reforma legal.
Com relao natureza do constitucionalismo, sustenta Anderson que na maioria
dos pases as constituies falharam em regular o exerccio do poder poltico e a proteo
dos direitos fundamentais, inclusive como um fenmeno de forma permanente. No
115

conseguindo submeter o exerccio do poder s regras do Estado de Direito, chega-se a
conseqncias de permanente tenso.
Cita, por exemplo, a falta de correspondncia entre as instituies definidas pela
constituio e as condies polticas tpicas do contexto para as quais as instituies foram
criadas para servir. Isso ocorre em grande medida nos pases que aps serem colonizados,
adotam em seus modelos constitucionais as mesmas solues e instituies da metrpole,
diante de um contexto totalmente diverso. As ex-colnias francesas e inglesas da frica,
ainda, ostentavam uma nova ordem constitucional a partir da independncia, seguindo
modelos ocidentais liberais para conter o poder do executivo. Nestes casos, assim como
ocorreu em Timor Leste, ex-colnia portuguesa, uma elite poltica e pouco representativa
redigiu suas constituies com auxlio de consultores jurdicos de suas antigas metrpoles.
Assim, as constituies francfonas foram principalmente baseadas na Constituio
Francesa de 1958 e as constituies anglfonas impunham um sistema modificado de
Westminster que inclua o texto da Conveno Europia de Direitos Humanos de 1959 de
forma ligeiramente alterada. O texto da Conveno de 1950 refletia preocupaes e
polticas dos Estados europeus envolvidos com sua redao, e embora ele refletisse o que
poca se consideravam boas prticas internacionais, ele foi primeiramente incorporado na
ordem constitucional da Nigria em 1958 e no h nada que sugira que ele refletia o
balano poltico de formas da Nigria naquele tempo (ANDERSON, 1999)
39
.
O regime colonial deixa rastros substanciais hora de analisar a conformao
jurdica dos pases que sucederam e de forma irnica os poderes consolidados nas colnias
agem de forma totalmente contrria s instituies e prticas de checks and balances para
limitar o poder e evitar o dirigismo estatal das constituies herdadas. Tendo em conta que
as constituies foram organizadas num movimento de afirmao dos direitos (bill of

39
A este respeito, por exemplo, o autor cita Romdhane (1991), sobre a presena da Constituio Francesa na
comunidade francfona.
116

rights), nos regimes coloniais esta proteo no havia, assim como no havia juzes,
advogados, polticos que cumprissem a lei por meio do estatuto jurdico dos direitos.
Nestas circunstncias, as constituies da frica Sub-Sahariana foram amplamente
alteradas para refletirem as tradies polticas que eles herdaram e para dar uma expresso
mais precisa das formas de organizao poltica que se tornaram dominantes com a
independncia. Portanto, a frica nos anos 70 testemunhou uma recentralizao do poder
governamental, derrogao da Carta dos Direitos, crescimento dos pases unipartidrios e
regimes militares. No mbito legal, essas mudanas poderiam ser introduzidas de vrias
formas: deixando de lado a Constituio (Nigria), estabelecendo um sistema unipartidrio
(Zimbabwe), suspendendo os direitos fundamentais pelo estabelecimento do estado de
emergncia (Zmbia), tornando o executivo imune de responsabilidade legal (Qunia) ou
conferindo uma presidncia vitalcia (Malawi e Tunsia).
Esses movimentos possuam a caracterstica geral de reforar a concentrao de
poder na autoridade executiva, ao mesmo tempo em que buscavam diminuir o papel e a
independncia do judicirio, que veremos adiante, principalmente na funo de controlar o
exerccio do poder. Embora prejudicial populao pobre, aos direitos humanos,
possvel que o processo de indigenizao dos regimes constitucionais da frica Sub-
Sahariana seja uma pr-condio necessria para emergncia em ltima instncia de
movimentos autenticamente democrticos na sociedade civil (Shivji, 1991, citado por
Anderson, 1999).
Trata-se de uma afirmao de peso e que em muito confronta com o que a prtica
das relaes internacionais tem demonstrado, no sentido de criar uma estrutura jurdica
perfeita, a despeito das conformaes nacionais, como se a estrutura servisse de forma a
moldar o complexo de valores presentes na sociedade, ou traasse os contornos dentro dos
quais a sociedade dever se guiar, quando em verdade a estrutura, o arcabouo jurdico
somente pode ser compreendido como uma fora que nasce de dois vetores, da realidade
117

substancial e do que se quer programaticamente para a sociedade (SALOMO FILHO,
2003). No pode ser nem apenas um, nem somente o outro e quando as estruturas das
metrpoles so reproduzidas pelas ex-colnias, elas acabam por consolidar um modelo
programtico deixando de lado o primeiro vetor.
Com relao s ameaas independncia do judicirio, Anderson faz algumas
ponderaes. Primeiro, que se a teoria da separao dos poderes espera que o judicirio
realize os checks and balances sobre o exerccio do poder executivo, ele somente poderia
faz-lo se fosse efetivamente independente de suas influncias.
Ensina Anderson (1999, p. 14), com base nos ensinamentos de Larkins (1996), que
a independncia do judicirio envolve as seguintes premissas:

Imparcialidade: os juzes decidem os casos baseados numa aplicao da lei de
forma desapaixonada em relao aos fatos, mais do que tendncias de
favorecimento de uma parte;

Isolamento poltico: o juiz no pode estar sujeito a ser removido do seu trabalho,
ou a ameaas por tomar decises impopulares contra o governo;

Autonomia institucional: o judicirio autogovernvel, no pode se sujeitar a
cortes oramentrios polticos e livre de interferncias administrativas;

Autoridade legal: o judicirio possui poderes genunos para determinar as questes
legais e de fato em todos os casos, incluindo aqueles envolvendo o poder executivo;

118

Legitimidade: o poder judicirio reconhecido pela constituio, outros poderes
polticos e a sociedade civil como uma entidade separada com propsitos legtimos
de sustentar o Estado de Direito;

Probidade: o juiz imune a suborno, favores, e outras formas de influncia que
comprometam a imparcialidade.

Esta questo lida com a legitimidade do poder judicirio em atender os elementos
centrais do Estado democrtico que possibilite o efetivo exerccio do controle de poder.
Em pases menos desenvolvidos, os juzes so particularmente vulnerveis s influncias
polticas. Tambm muito tem sido discutido sobre a reforma do Judicirio, mas uma das
maiores deficincias, como tivemos condies de comprovar em Timor Leste, diz respeito
aos programas de capacitao, prticas de gesto de casos, tecnologia da informao, etc.
A forma mais flagrante de atacar a independncia do judicirio por meio de
reduo de suas condies de trabalho, e neste sentido o apoio popular, juntamente com o
engajamento dos advogados essencial, pois os advogados somente podem se lanar a
defender causas com regras quando essas regras esto em aplicao pelo tribunal.
O terceiro e ltimo aspecto mencionado por Anderson comentando a deficincia no
funcionamento do Judicirio para corresponder s expectativas populares que pesam sobre
este poder diz respeito necessidade por uma reforma legal. Alm da defesa do
constitucionalismo e da independncia do Judicirio, muitos pases ainda possuem leis
defasadas, antigas e que ainda refletem modelos colonialistas.
Muitos Estados ps-coloniais ainda contam com um arcabouo jurdico baseado em
regras que sustentavam os prprios regimes colonialistas, com dispositivos centralizadores
por oposio criao de regimes de responsabilidade pblica no exerccio de poder que
permita o controle poltico de seus atos, bem como a ausncia de disposies que prevejam
119

o exerccio de direitos bsicos do cidado. Estes traos esto presentes na forte
configurao do poder policial, geralmente com facilidades para a priso preventiva e, ao
mesmo tempo, limitaes liberdade de manifestao pblica.
A existncia simultnea deste dualismo legal, com estatutos coloniais e
constituies que comportam a proteo dos direitos civis, torna o ambiente jurdico
inseguro e pouco previsvel. Conforme Anderson,

Na ndia, por exemplo, os poderes estatutrios de um magistrado de
ordenar o cancelamento de uma reunio pblica ainda vigora, muito
embora parea ser uma violncia clara do direito constitucional de
liberdade de reunio pblica. Similarmente, na Jamaica e em muitos
outros Estados caribenhos a Constituio foi redigida de modo a proteger
as leis (coloniais) existentes do escrutnio judicial das provises dos
direitos fundamentais das constituies. Os direitos constitucionais
tornaram-se inaplicveis aos estatutos criminais coloniais em particular
para evitar a interferncia dos direitos constitucionais com a lei e
ordem. O mesmo padro pode ser visto na Tunsia, onde os estatutos
restringindo o direito a viajar, liberdade de associao e liberdade de
imprensa existiram por dcadas ao lado das garantias constitucionais
destes mesmos direitos. Nestes casos, e em muitos outros, os sistemas
legais parecem mostrar um tipo de dupla personalidade com as provises
constitucionais liberais e os estatutos autoritrios existentes nestes
mesmos espaos legais (1999, p. 15).

A reconstruo dos sistemas de justia deve ter por base o desafio proposto por
Kazuo Watanabe (1988) ao recomendar que a garantia ordem jurdica justa, a vertente
social do acesso justia, deve agir segundo a perspectiva do destinatrio das normas
jurdicas, propondo uma nova postura mental. No se busca a adoo apenas dos conceitos
que reforcem a posio do Estado em reconstruo, da excessiva e exclusiva
institucionalizao dos sistemas de justia, mas que envolva a populao nesse processo.
120

Nesse sentido, a participao da comunidade na administrao da justia na forma
de Conciliador ou de rbitro, conforme Watanabe (1988), e a adoo de tcnicas
alternativas de soluo de conflitos, principalmente por meio da conciliao e do
arbitramento, pela tendncia deformalizacao (mais informalidade) e delegalizacao
(menos legalismo) tem constitudo a grande inovao dos Juizados.
Simon e Palmer j mencionavam a aplicao dos sistemas alternativos de resoluo
de conflitos por projetos internacionais de reforma legal, ponderando que:

a extenso desta incorporao (dos ADRs) tem sido limitada por uma
perspectiva limitada de desenvolvimento legal. Programas internacionais
de auxlio legal continuam a focar principalmente em melhoria dos
tribunais e na introduo de cdigos legais nos pases receptores um
entusiasmo para criao de instituies legais formais que se torna
desconfortvel com os benefcios que os ADRs tem conseguido nos
pases (2008, p. 7).


As deficincias dos sistemas de justia ps-conflito so largamente anotadas pelos
estudos realizados, bem como pelos relatrios das misses. A situao da justia criminal
de Ruanda foi resumida por Sarkins como, apesar de ter melhorado consideravelmente
desde 1994, ainda fraca e o judicirio continua abarrotado. Os tribunais so carentes de
infra-estrutura, pessoal qualificado e financiamento. Os direitos do devido processo em
geral no so observados, violando os padres e as leis do direito internacional
(SARKINS, 2001, apud ROBERTS; PALMER, 2008). Em pases de precrios recursos,
no seria irreal pensar um sistema de justia com base nos sistemas ocidentais, fartamente
formalizado, pesado e, sendo longo, necessitando de milhares de funcionrios pblicos.
Entendemos que, neste sentido, dever-se-ia procurar as bases para a aplicao dos modelos
de justia informal ou popular, como enunciado por Boaventura de Sousa Santos (1982).
121


3.2.2 Reconstruo e legitimidade de interesses

Entendemos como crucial para o sucesso de qualquer projeto de reconstruo de
naes a legitimidade das aes desencadeadas no territrio objeto da interveno e essa
legitimidade tem a ver com os legtimos interesses tanto de quem intervm quanto dos
potenciais beneficirios desta ao.
La invervencin, ms que reforzar el respecto por los derechos humanos, est
consumiendo su legitimidad, tanto porque nuestras intervenciones han fracasado como por
su incoherencia, comenta Ignatieff (2003a, p. 63 ss.) sobre as diversas intervenes,
humanitrias, principalmente na Bsnia, Kosovo e Timor Leste. Lembrando que a ao de
intervir sempre ser uma deciso dentro de um jogo poltico que correr srios riscos se o
que estiver em jogo, sob a denominao de proteo dos direitos humanos, no estiver
claro (estando tambm em risco a prpria legitimidade do discurso dos direitos humanos
no cenrio internacional).
Sendo a legitimidade o vnculo que liga os cidados ao Estado pela linha do seu
reconhecimento, conforme Lucio Levi, todo poder busca alcanar o consenso, de maneira
que seja reconhecido como legtimo, transformando a obedincia em adeso (2000, p.
678). Vemos, assim, que o conceito de legitimidade designa uma situao e tambm um
valor de convivncia social e, neste aspecto, de grande relevo para a realidade dos
governos ps-conflito e das polticas sociais. Nas palavras do mesmo Lucio Levi, em cada
manifestao histrica da Legitimidade, vislumbra-se a promessa, at agora sempre
incompleta na sua manifestao, de uma sociedade justa, onde o consenso, que dela a
essncia, possa se manifestar livremente sem a interferncia e sem mistificaes
ideolgicas (Ibidem, p. 678). Portanto, a deformao do conceito est ligada
122

manipulao ideolgica e de poder, onde a liberdade est comprometida justamente pela
falsa idia de consenso.
A legitimidade que tratamos aqui, portanto, tem esse duplo sentido: um, que se
afasta do sentido da teoria do Estado, como descrito no Dicionrio de Poltica, de Norberto
Bobbio, pois diz respeito ao sentido da ao em relao ao interesse que a motivou, e a
outro diz respeito ao valor como convivncia social para dar coeso ao governo mandatrio
do poder popular. Assim, o primeiro sentido diz mais respeito legitimidade dos interesses
das potncias interventoras e o segundo diz respeito legitimidade que embasa o governo
local e que ambas sero mais legtimas quanto menos forem as manipulaes ideolgicas e
de poder.
As intervenes que tem por objetivo principal o atendimento dos interesses das
potncias interventoras tm maiores riscos de fracassarem por descolarem das expectativas
dos cidados locais e deslegitimarem-se pela falta de consenso. Os casos de Timor e
Afeganisto so bastante exemplares neste aspecto. No Afeganisto, o pas vinha
mergulhado em caos h muitos anos, governado com uma fraca rede de instituies, at
que o governo linha-dura dos Talibs deixou o pas em escombros. Entretanto, as potncias
mundiais s intervieram no pas aps o ataque s Torres Gmeas, em 11 de setembro de
2001, o que provoca uma falsa idia do interesse que estas potncias tm pelo pas.
Conforme Ignatieff:

(...) los valores y los intereses no siempre conducen los objetivos
polticos en la misma direccin. La idea del inters nacional implica que
all donde las violaciones graves de los derechos humanos no amenazen
la paz y la seguridad de una regin, la intervencin militar no est
justificada. La represin de los disidentes civiles en Birmania puede
constituir una clara violacin de las normas internacionales sobre
derechos humanos, pero mientras el gobierno militar birmano no
constituya una amenaza para sus vecinos, no se arriesgarn a soportar una
intervencin militar (2003a, p. 70).
123


As falsas idias comprometem a legitimidade de qualquer ao, tanto do governo
quanto, no presente caso, das potncias interventoras. Quais os legtimos interesses que
esto por trs do apoio ao governo, deciso pela interveno, s polticas levadas a cabo
no terreno? Seria a prioridade do povo a destruio das plantaes de pio e a presso ao
fortalecimento do sistema repressivo criminal em se tratando de reforma legal? Ou,
melhor, quais negociaes estariam os afegos dispostos a fazer em troca de atender os
interesses das potncias interventoras?
Em Timor Leste, tendo os maiores recursos para o treinamento dos juristas do
Estado sido aportados por Portugal, a prioridade era a da difuso do idioma portugus no
setor judicirio. Entretanto, como os investidores sempre querem colher o resultado rpido
demais, apressam-se nos programas e tm metas a curto prazo, o que compromete o
envolvimento da comunidade. Os juristas foram sumariamente e em sua totalidade
reprovados nos exames realizados, at que se decidiu por encerrar a formao. Como se
sabe, a aquisio de uma linguagem com capacidade e habilidade para atuar
profissionalmente depende de um trabalho concentrado de muitos anos e no de uma
imposio unilateral, sem possibilidade de negociao entre as partes.

124

3.3 Justia de Transio e expanso do acesso justia

3.3.1 Justia de Transio: conceito, prtica e tendncia

O tema da Justia de Transio reflete em nosso estudo medida que estamos
tratando da reconstruo dos sistemas de justia aps a emergncia de um conflito, um
contexto bastante particular trabalhado pelos estudiosos dos regimes de transio. Ao
mesmo tempo que uma ferramenta para punir a violncia macia durante um conflito, a
Justia de Transio uma estratgia a ser adotada para a sustentao da paz local e poder
lanar mo de diversas aes, conforme o contexto e os objetivos que se busquem obter.
Citamos, assim, o discurso da acusao na abertura dos trabalhos feito por Robert Jackson,
em que afirma que the priviledge of opening the first trial in history for crimes against the
peace of the world imposes a grave responsibility. The wrongs which we seek to condemn
and punish have been so calculated, so malignant, and so devastating, that civilization
cannot tolerate their being ignored, because it cannot survive their being repeated
(TAYLOR, 1992, p. 167).
As prticas relacionadas aos preceitos da justia de transio tm sido saudadas por
se concluir que a reduo de impunidade contribui para a reconstruo democrtica de
estados
40
. Ainda sendo um conceito novo, suas bases esto profundamente ligadas ao
estabelecimento do sistema dos direitos humanos modernos. Suas razes intelectuais, como
afirma Cherif Bassiouni, remontam ao perodo aps a I Guerra Mundial, quando passou-se
a considerar a importncia da busca de justia aps as atrocidades cometidas durante o
conflito. Essas primeiras consideraes foram essenciais para a formulao das primeiras
instituies de justia de transio, criadas aps a II Guerra Mundial, como os tribunais

40
Rutti Teitel (2003), Joanna Quinn (2009), Cherif Bassiouni (2007), entre outros.
125

militares de Nuremberg e Tquio, o que coincide com a criao das Naes Unidas, a
irradiao da Declarao Universal dos Direitos Humanos.
O grande passo dado em relao justia de transio nesse perodo foi a criao
de instituies internacionais para processamento e atribuio de responsabilidade no aos
Estados, mas aos indivduos que lideraram o Reich, conferindo um julgamento individual
dos casos.
No perodo da Guerra Fria, embora o enfoque nos processos de transio no tenha
avanado para no se alterar o equilbrio de poder, os avanos foram no campo formal dos
tratados e instituies internacionais criados para o fortalecimento do sistema internacional
dos direitos humanos
41
. De forma mais contundente, as instituies da justia de transio
de fato tomaram corpo com as mudanas polticas de 1980 e a deposio dos regimes
polticos. Nessa poca, pairava a dvida se o modelo de Nuremberg deveria ser seguido ou
se deveriam ser buscadas outras formas de abrir para a sociedade os fatos ocorridos nos
seus pores. Isso porque o princpio da responsabilizao pelas violncias ocorridas passou
a ter que conviver com o fato de as diversas anistias polticas
42
concedidas neste perodo de
transio, ao mesmo tempo que ampliando o escopo de seus objetivos, como a promoo
da reconciliao e da paz. Os mecanismos alternativos foram a tnica desta nova fase,
caracterizada pelo modelo restaurativo para a criao de uma nova associao conceitual:
verdade e justia. Um novo aparato institucional foi criado, as comisses de verdade,
definidas como um rgo oficial, geralmente criado por um governo nacional para
investigar, documentar e relatar abusos de direitos humanos ocorridos num intervalo certo
de tempo dentro de um pas (TEITEL, 2003, p. 78.). Este modelo tem uma base mais

41
Como a criao da Organizao Mundial da Sade, em 1948, ou a declarao do Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos, de 1966.
42
Para os temas da anistia na frica do Sul, ver Paul Van Zyl, Dilemmas of Transitional Justice: The Case of
South Africas Truth and Reconciliation Commission, J. International Affairs 647 (1999).
126

comunitria do que individual e foca mais na busca da pacificao social do que
propriamente o respaldo dos preceitos do estado de direito.
As comisses de verdade e reconciliao, como a que houve na frica do Sul ou
em El Salvador, mas tambm os processos de vetting
43
foram usados na Repblica Tcheca
e na Argentina, enquanto os programas de reparao civil vinham sendo implementados no
Chile, Peru, Guatemala e no Brasil. So tambm mecanismos da Justia de Transio a
criao de tribunais penais internacionais ad hoc, como os de Iugoslvia e de Ruanda
44
.
Embora os tribunais internacionais ad hoc congreguem um aparato jurdico completo para
a reafirmao do Estado de Direito e as responsabilidades pelos crimes, o fato que eles
so extremamente caros e lentos, com apurao distante das vtimas, chegando-se a afirmar
que os mesmos recursos poderiam estar sendo melhor empregados na reconstruo de seus
sistemas legais nacionais (ROHT-ARRIAZA, 2007, p. 5)
45
.

43
No encontramos traduo para estar expresso, reportando-nos, assim, definio constante do relatrio
do Alto-Comissariado para os Direitos Humanos, conforme segue: Vetting can be defined as assessing
integrity to determine suitability for public employment. Integrity refers to an employees adherence to
international standards of human rights and professional conduct, including a persons financial propriety.
Public employees who are personally responsible for gross violations of human rights or serious crimes under
international law revealed a basic lack of integrity and breached the trust of the citizens they were meant to
serve. The citizens, in particular the victims of abuses, are unlikely to trust and rely on a public institution
that retains or hires individuals with serious integrity deficits, which would fundamentally impair the
institutions capacity to deliver its mandate. Vetting processes aim at excluding from public service persons
with serious integrity deficits in order to (re)establish civic trust and (re)legitimize public institutions
(UNHCHR, 2006b, p. 04).
44
Esses tribunais foram criados por resoluo do Conselho de Segurana da ONU, Res. 955/94 para Ruanda
em Arusha, Repblica da Tanznia, e Res. 827/93, para a Iugoslvia, em Haia, Holanda e, portanto, fora dos
locais dos crimes por questes de segurana dos funcionrios, mas tambm para se ter maior imparcialidade
das instncias julgadoras na apreciao das questes levadas s Cortes.
45
Roth Arriaza refora a necessidade de integrao dos mtodos de justia de transio, apontando as
fragilidades de alguns deles: each element affected the shape and possibilities of the others, in an ecological
model of social reconstruction or reclamation. Truth-telling followed by neither reparations nor
prosecutions seemed to make victims accounts meaningless, while reparations without public
127

A doutrina conceitua a justia de transio considerando primordialmente duas
acepes, de forma abrangente ou restritiva. Adotamos o conceito abrangente, segundo o
qual trata-se de uma concepo de justia associada com perodos de mudana poltica,
caracterizada por respostas legais para confrontar os erros de regimes repressivos
anteriores (TEITEL, 2003, p. 69). Conforme Paul Van Zyl, as prticas relacionadas
justia de transio representam o esforo para a construo da paz sustentvel aps um
perodo de conflito, violncia em massa ou violao sistemtica de direitos humanos
(2009, p. 32)
46
.
Joanna R. Quinn (2009, p. 4) divide o tema em trs linhas principais de pesquisa, i)
memria; ii) verdade; iii) construo de paz e transformao de instituies. Nosso
trabalho desenvolvido dentro desta terceira linha e para esse segmento utilizaremos a
expresso justia ps-conflito, reservando para justia de transio o uso abrangente
que engloba as trs linhas. Ao mesmo tempo em que a autora afirma que a reconciliao
47

o grande tema que permeia todas as linhas, permeando nveis pessoais e polticos, ela
tambm reconhece a importncia das diferentes prticas culturais e respostas morais para
que o processo se legitime. Os instrumentos criados pela Comisso de Verdade e

acknowledgement of the facts looked to many victims like blood money paid for their silence. Prosecutions
without a forum where a larger narrative could emerge created a partial, fortuitous view of history (dependent
on evidence and the ability to apprehend defendants), while a truth commission without a tie to judicial
actions against perpetrators begged the question of what the consequences of truth should be. Only by
interweaving, sequencing and accommodating multiple pathways to justice could some kind of larger justice
in fact emerge. (2007, p. 6)
46
Acrescenta, ainda, o autor, no 1 volume da Revista Anistia, do Ministrio da Justia: surpreendente
quer se tenha dedicado to pouca anlise interseo entre a justia transicional e a construo da paz ps-
conflito. Quando apropriadamente compreendida, a justia transicional olha tanto para o futuro quanto para o
passado. Uma das razoes crticas pelas quais enfrentamos os abusos do passado a de garantir que no se
repitam, tal como se reflete no ttulo do relatrio final da comisso de verdade argentina: Nunca mais (2009,
p. 39).
47
Segundo a autora, the act of building or rebuilding relationships today that are not haunted by the
conflicts and hatreds of yesterday, citando Priscila Hayner (2003, p. 161).
128

Reconciliao da frica do Sul para reestruturar uma sociedade dividida pelo apartheid so
especficos para aquela sociedade, assim como a base catlica de tradio de justia social
para a comisso na Irlanda do Norte buscar a reintegrao de sua sociedade.
Nossa opo por enfocar a reconstruo de instituies jurdicas que reforcem as
polticas de acesso justia decorre da idia de que essas instituies podero ser as
fortalezas nas quais a nova organizao social poder se escudar diante de ameaas
institucionais, ao mesmo tempo em que garantir a apropriao comunitria do processo de
afirmao do Estado de Direito. Assim, o redesenho dos sistemas de acordo com as
estruturas locais permitir uma maior compreenso dos seus mecanismos, o que nem
sempre corresponde aos desenhos complexos e formalidade exacerbada provavelmente
herdada das potncias coloniais, conforme Roht-Arriza, inclusive baseados em cerimnias
e autoridades tradicionais locais, smbolos e conhecimentos, e ideais de harmonia
comunitria e bem-estar que nem sempre coincidem com os padres ocidentais.
No se trata, assim, de buscar um encaixe perfeito dos padres ocidentais de Estado
de Direito e funcionamento do sistema de justia nas realidades distintas dos pases ps-
conflito. Conforme estudado no captulo anterior, Timor Leste e Afeganisto apresentam
realidades sociais completamente distintas entre si, bem como a origem do conflito.
Enquanto no Timor Leste o conflito teve origem interna contra um regime que invadiu a
ilha em 1975, no Afeganisto o conflito decorreu de uma ao internacional voltada
deposio do regime Talib no governo do pas. As respostas institucionais so
completamente distintas, pois num caso trata-se de repelir a presena dos invasores, no
outro, de reconstruir o governo, mas ao mesmo tempo, conviver com a presena no
territrio dos membros do antigo regime.
Para alm da montagem de sistemas jurdicos segundo modelos ocidentais,
consideramos primordial que os sistemas tenham por objetivo a garantia do acesso
justia. Essa garantia passa pela anlise de formas alternativas de soluo de conflitos,
129

sobretudo aparelhamento de aes de mediao e conciliao comunitria, que aproxime a
justia dos valores socioculturais dos pases, respeitando as diversas prticas locais, de uma
forma que dialogue com a prevalncia dos direitos humanos consagrados.
Assim, os sistemas de justia ps-conflito devero privilegiar formas alternativas
de acesso justia, oferecendo novos paradigmas para a conceituao moderna de Estado
de Direito. A Justia de Transio, assim, no que tem de ferramenta crtica de modelos
jurdicos e polticos de regimes repressores, apresenta-se como um instrumento dinmico
na consolidao de uma sociedade que se auto-referencie na orientao de seus valores, ao
mesmo tempo em que necessrio na conformao dos novos modelos de justia para
consolidao de uma sociedade estvel e em condies de progredir numa paz duradoura.


3.3.2 Princpios de Justia de Transio: Chicago e Naes Unidas

Esforos internacionais tm sido direcionados na tentativa de orientao dos
esforos de reconstruo dos sistemas de justia ps-conflito. De um projeto conjunto entre
o International Human Rights Law Institute, Chicago Council on Global Affairs, Instituto
Superiore Internazionale di Scienze Criminali e Association Internationale de Droit Pnal
foi criado o The Chicago Principles on Post-Conflict Justice com orientaes aos novos
sistemas (BASSIOUNI, 2007).
Para se trabalhar dentro dos parmetros da justia de transio, parte-se da premissa
de que a estabilidade domstica, segurana e governana democrtica que seguem as
atrocidades de um conflito, so fortalecidas com o respaldo na justia e accountability.
Neste sentido, foram publicados os Princpios de Chicago em Justia Ps-Conflito (PC-
JPC), como uma forma de contribuir para que os diversos esforos nacionais e
130

internacionais se coordenem na definio das estratgias a serem adotadas de acordo com
as necessidades locais.
Os PC-JPC ressaltam a urgncia de implementao de estratgias para a
consolidao de um Estado de Direito aps o estabelecimento de uma paz formal, com
adequadas condies de financiamento e apoio. As diversas ferramentas de justia de
transio devero ser manipuladas com cuidado, sempre levando em conta o contexto
cultural e poltico, as prticas e valores locais.
Os princpios so divididos em 7 partes: 1. Processamento dos casos; 2. Verdade e
investigao de violncias passadas; 3. Direito das vtimas, recursos e reparao; 4.
Fiscalizaes, sanes e medidas administrativas; 5. Memorializao, educao e
preservao da memria histrica; 6. Perspectivas tradicionais, indgenas e religiosas em
relao justia e reparao; e 7. Reforma institucional e governana efetiva.
Cada uma destas partes desmembrada em aes e polticas que devero ser
consideradas no desenho das aes de justia ps-conflito. Com relao ao respeito s
prticas tradicionais, o relatrio reconhece a freqente falta dos Estados e organizaes
internacionais em reconhec-los, embora sejam prticas integradas ao contexto cultural e
vida de suas famlias. No obstante o respeito, o relatrio refora a necessidade de um
trabalho conjunto do Estado, sociedade civil e comunidade internacional na busca de um
equilbrio entre os processos de justia tradicional e a proteo dos direitos humanos,
sobretudo quando as prticas podem envolver preocupaes com relao ao devido
processo e garantias, uniformidade do processo e punio e princpios de igualdade.
Na parte dedicada reforma institucional e governana efetiva, afirma-se que os
Estados devem engajar-se numa reforma institucional para apoiar o Estado de Direito,
restaurar a confiana pblica, promover os direitos fundamentais e apoiar a boa
governana (BASSIOUNI, 2007, p. 38). Esta parte dividida em cinco sub-partes, quais
sejam: Reforma Institucional, Paz e Reconciliao; Reforma Militar, de Inteligncia e
131

Segurana Domstica; Reforma Legal; Combate Corrupo; Reforma Institucional,
Direitos Humanos e Governana.
A reconstruo institucional deve promover uma conexo com o processamento das
violncias passadas, contando com consultas pblicas, com participao das vtimas,
famlias e comunidades, garantindo-se a participao das mulheres e de minorias. Por outro
lado, as foras de segurana devero estar sob controle civil em todas as suas vertentes,
seja a polcia civil ou militar. As leis referentes aos servios de segurana e inteligncia
devem dar os contornos apolticos destas corporaes, com a delimitao exata das suas
atribuies, dentro de um governo alinhado com as prticas democrticas.
A reforma legal um passo importante para re-enquadrar as instituies dentro de
um novo cenrio poltico, sendo, portanto, importante a ratificao das convenes
internacionais e mudanas constitucionais para a proteo dos direitos humanos, alm da
efetiva promoo de garantias individuais e das instituies democrticas. Nesse mesmo
mbito, a garantia da independncia do judicirio deve ser monitorada, com juzes
imparciais e que fiscalizem a atuao dos demais poderes. Dentro deste processo,
recomenda-se firmemente que os Estados reconheam os valores dos sistemas legais
tradicionais e costumeiros e mecanismos locais de resoluo de conflitos como elementos
de justia ps-conflito e reforma legal domstica (BASSIOUNI, 2007, p. 40).
A reforma institucional passa pela integrao dos temas dos direitos humanos s
polticas pblicas, com implementao de valores que apiem os direitos individuais e o
Estado de Direito e formas de monitoramento do funcionamento das instituies e do
progresso em relao ao respeito aos direitos humanos, como ombudsmen ou comisses
independentes de direitos humanos. A capacitao dos funcionrios pblicos para operar
dentro de novos parmetros deve ser reforada pelo governo, com observncia dos
princpios ticos da administrao pblica.
132

Juntamente com as recomendaes do projeto The Chicago Principles on Post-
Conflict Justice analisamos o Relatrio do Secretrio Geral das Naes Unidas intitulado
The rule of law and transitional justice in conflict and post-conflict societies, de
23/04/2004 (UNSG, 2004)
48
, que buscou uma reorientao nas prticas institucionais de
ps-conflito, trazendo novos elementos e conceitos para seu desenvolvimento.
Apresentando novos parmetros de interveno nos sistemas de justia local, o relatrio
trouxe importantes contribuies para a conduo destes processos.
As orientaes trazidas pelo relatrio partem da constatao de que a consolidao
da paz nas regies ps-conflito, assim como sua manuteno por um longo prazo, no
ser alcanada a menos que a populao esteja confiante de que a reparao dos abusos
possa ser obtida por estruturas legtimas de soluo pacfica das disputas e a correta
administrao da justia (UNSG, 2004, p. 3), acrescentando, a isso, a necessidade de
proteo das minorias, mulheres, crianas, presos, deslocados de guerra, refugiados, entre
outros, a demandar a urgncia do estabelecimento do Estado de Direito.
O relatrio prev na conduo dos processos de justia de transio a integrao de
mecanismos judiciais e no judiciais com diferentes nveis de participao de profissionais
internacionais. As estratgias para a elaborao de um projeto para a justia que sejam
apropriados pelos cidados nacionais devem ser abrangentes e compreender todos os
setores da justia, tanto oficiais quanto no oficiais. O relatrio reconhece que houve erros
em alguns casos, quando a comunidade internacional apressou-se em prescrever uma
frmula especfica para a justia de transio, enfatizando o processamento criminal ou de

48
Para a elaborao do relatrio, contou-se com a participao dos Estados membros em uma reunio aberta
que ocorreu em 30/09/2003, precedida por um encontro em nvel ministerial para discusso do papel das
Naes Unidas no estabelecimento dos sistemas de justia e fortalecimento do Estado de Direito em
sociedades ps-conflito.

133

verdade e justia, sem ter dado s vtimas e representantes nacionais a oportunidade de
decidir o equilbrio que deveria ser buscado. Ao afirmar a necessidade de se reconhecer as
situaes particulares dos sistemas de justia e do Estado de Direito local, o relatrio
reconhece que infelizmente, a comunidade internacional nem sempre contribui para uma
assistncia ao Estado de Direito que fosse apropriada ao contexto do pas (UNSG, 2004,
p. 6), exagerando no uso de consultores internacionais, de modelos e frmulas
internacionais, solues internacionais em detrimento de melhorias durveis e capacitao
que fosse permanente. A participao de parceiros locais na reconstruo da justia e
definio de estratgias mais do que nunca vital, incluindo associaes profissionais,
sociedade civil, lderes tradicionais e representao de grupos vulnerveis.
A necessidade de desenvolvimento do sistema nacional de justia apresentada nos
seguintes termos:

Enquanto a comunidade internacional obrigada a agir diretamente na
proteo dos direitos humanos e segurana humana onde um conflito
surgiu ou frustrou o Estado de Direito domstico, no longo prazo,
nenhuma medida ad hoc, temporria ou externa jamais poder substituir
um sistema de justia nacional em funcionamento (UNSG, 2004, p. 12).


Nestes termos, os esforos internacionais devem se dedicar desde o incio ao
fortalecimento da administrao da justia, dos mecanismos formais e informais, das leis e
das instituies, oficias e no oficiais, que garantam o respeito aos direitos humanos em
todas as fases de processamento e enunciao dos direitos.
Na viso que temos, o foco dos sistemas de justia dever sempre ser no acesso que
se garante justia e na forma como se favorece isso com a reforma do sistema legal.
Contrariamente ortodoxia do Estado de Direito, no se trata apenas de criar instituies,
134

mas de favorecer que o acesso justia fortalea as relaes sociais e o empoderamento
dos cidados na promoo do desenvolvimento.
Essa situao reconhecida pelo relatrio, que menciona que os programas das
Naes Unidas dever apoiar o acesso justia como forma de superar as dificuldades
culturais, lingsticas, econmicas, logsticas ou especficas de gnero, afirmando que
programas de assistncia jurdica e de representao pblica so essenciais, nesse sentido
(UNSG, 2004, p. 12). Tanto quanto apoiar as instituies formais de administrao da
justia que funcionem efetivamente de acordo com os padres internacionais, crucial a
identificao de mecanismos para assegurar o funcionamento de mecanismos
complementares e menos formais, particularmente no curto prazo (Ibidem, p. 12).
Como se pode observar dos diversos modelos, o acesso justia pode ocorrer por
meio de diversos sistemas, de participao particular, de incentivo pblico, com
preponderncia para atender os conflitos de natureza individual, ou com fortalecimento das
aes de carter coletivo. O que vemos que em nenhum dos casos, tanto o afego, no
qual no se discutiu mecanismos de advocacia pblica, quanto o timorense, no qual se
previu, mas no se evoluiu, que pouco se tem aprendido das diversas lies sobre o
desenvolvimento da teoria do acesso justia e sua capacidade de integrar cidados por
meio do reconhecimento do seu direito ao prprio acesso.

135

3.4 Acrscimos teoria da assistncia judiciria e contribuio da justia
tradicional

3.4.1 Assistncia judiciria

Como tratamos na seo sobre a Sociologia do Acesso Justia, estamos diante de
um pluralismo de sistemas jurdicos que se sobrepem e se contrapem e onde a expresso
Estado de Direito ficaria melhor colocada como des-estado de direito, numa referncia
situao de violncia sem lei perpetrada tanto por atores estatais como atores sociais que,
alegam eles, indica uma clara abdicao da autoridade democrtica (SLACKMON;
OXHORN, 2006, p. 36).
Segundo as perspectivas do contexto ps-conflito dos pases que tratamos, que
tambm podem ser encontradas em diversos outros pases sob interveno internacional,
repetimos a pergunta feita pelos autores: se o Estado no detm o monoplio efetivo da
violncia e da justia e visto como reforador e criador de mais insegurana e injustia,
ento quais so as alternativas ao sistema judicirio formal e aos rgos de represso
tradicionais para a obteno de justia e segurana? (Ibidem, p. 36). Isso quando vimos o
acirramento das condies no Afeganisto, com a retomada do poder pelos Talibs na
regio sul do pas, ou em Timor Leste, em que conflitos entre grupos polticos nacionais
voltaram a ocorrer.
De outro lado, temos os fatores clssicos que previnem o acesso, ou seja, as altas
custas judiciais, a desconfiana no sistema judicirio e nos advogados, a lentido do
trmite processual, falta de instruo e educao e falta de conscincia para a proteo dos
interesses difusos. Entretanto, pela anlise das situaes que vimos nas realidades
fragmentadas, dos contextos mais pobres da sociedade, de sociedades igualmente
136

fragmentadas os fatores que previnem o acesso so bastante mais profundos. Como vimos,
a apresentao de uma demanda judicial deve superar os seguintes estgios: percepo de
um dano jurdico; denominao ou identificao jurdica da conduta gravosa; formalizao
da acusao; indicao do pedido; obteno da vitria e efetivao da medida favorvel.

Assim listamos as dificuldades encontradas para o acesso ao sistema formal de justia:
desinformao sobre os direitos vigentes no sistema jurdico estatal;
descompasso entre os direitos do sistema jurdico estatal e o sistema de direitos
tradicionais;
incompatibilidade na forma de resoluo de conflitos do sistema estatal
mediatizado e da forma tradicional imediatizada;
o sistema de punio do direito estatal pouco compreendido pelo sistema
tradicional e o sistema de punio tradicional, ainda que arraigado aos valores
culturais, pode implicar desrespeito aos padres de direitos humanos consagrados
pelo sistema estatal;
inexistncia de uma poltica ou programa conciliatrio entre os valores tradicionais
e o sistema estatal;
inexistncia de estruturas governamentais que facilitem a populao apresentar suas
queixas;
alta taxa de analfabetismo e excessivo formalismo das instncias judiciais.

Entendemos como a falta de acessibilidade ao mecanismo da justia a convergncia
de todas estas variveis. Ela no se d somente quando inexiste uma estrutura do governo
que oferea assistncia jurdica aos desfavorecidos, mas quando inexistem comunho de
valores de forma que o cidado tenha conhecimento de quais direitos seus esto protegidos
pelo sistema estatal e de como se pode exigir seu cumprimento. Ela no se d somente
137

quando no so apresentadas demandas no judicirio porque desconfia-se da idoneidade
dos seus operadores, mas quando sequer se conhece como funciona o encaminhamento de
uma reclamao ou se comunga dos mesmos valores punitivos ou de reparao do dano.
A vida tribal, que se organiza h muitos sculos fora do sistema do Estado, possui
valores prprios que determinam a prpria coeso do grupo. Por esta razo fica
completamente ilusrio esperar que membros destas comunidades passem a integrar os
valores comungados pela sociedade moderna inscritos nos cdigos de civilidade das suas
leis. Enquanto no houver um mnimo de comunho de valores, a integrao das
comunidades tradicionais com o sistema jurdico estatal ser fictcia. Como bem ilustra o
caso dos estupros em Timor Leste, antes o crime de estupro por eles no existia pois no
havia entre eles o conceito de conduta reprovvel para este tipo de violncia, entendida na
sociedade moderna como a violao a uma das maiores liberdades humanas, a liberdade
sexual. E a negociao entre os dois sistemas pode produzir solues desequilibradas,
como o agressor, por no querer cumprir com a norma tradicional, optar pela punio
estatal, que para ele nem representa uma punio.
No estgio atual das coisas, nem s os direitos e valores positivos so percebidos de
formas distintas entre os dois sistemas, mas tambm os valores negativos, os crimes e
tambm as penas. Uma priso, que tem um efeito degradante no sistema ocidental (ainda
que seu efeito e razo de ser no seja este), pode parecer uma regalia para membros de uma
sociedade tradicional (falam que na priso se tem tudo de graa, ou seja, a liberdade no
tratada como um valor absoluto).
O direito de acesso justia arrancado das vrias formas de sociedade menos
favorecidas pelos motivos estruturais, de valores, mas sempre ser preponderante a falta de
informao em decorrncia da pobreza em que a maior parte da populao dos pases ps-
conflito vivem. a pobreza que faz pensar na sobrevivncia mais do que nos direitos. E a
faz sentido o outro ponto que abordamos abaixo.
138

Vimos que a teoria do acesso justia ocorreu em trs ondas e os processos de
reconstruo nacional deveriam ter essas estruturas presentes mesma hora:

i) a assistncia judiciria aos pobres;
ii) a defesa dos interesses coletivos e difusos;
iii) flexibilizao da justia no Poder Judicirio com a informalizao das agncias
de resoluo de conflitos.

Nestas situaes em que existe uma pluralidade de poderes organizados, sobretudo
onde existe uma vida tribal bastante alijada do poder estatal, mais do que necessria a
existncia simultnea dessas trs ondas da assistncia judiciria, como forma de dialogar
com diferentes setores da comunidade e esta, por outro lado, se ver reconhecida no
exerccio dos seus direitos. Certamente que num primeiro momento, haver maior
predominncia das primeiras e segundas ondas nas regies urbanas e da terceira nos meios
rurais, mas nada impede que a existncia de agncias de resoluo de conflitos floresa nos
meios urbanos em condies de promover uma justia comunitria desburocratizada.
Outra iniciativa adotada em misses como a MINUCART (United Nations Mission
in Central African Republic and Chad), por meio de sua Judiciary Advisory Unit, um
programa de treinamento de profissionais da justia de atuao comunitria. Esse um
programa voltado ao treinamento de 155 juzes no-profissionais ou auxiliares nos distritos
do Chade para reforar a presena estatal na regio. O programa foi financiado pela
Alemanha, tendo por objetivo aprimorar a capacitao destes profissionais para administrar
o sistema de justia at que juzes profissionais fossem selecionados e treinados pelo
governo. O programa inclua temas de resoluo alternativa de conflitos e a deontologia da
profisso judicante. Ao direcionar o programa aos nveis inferiores da hierarquia jurdica,
busca-se estabelecer um contato mais prximo com a populao.
139


3.4.2 Contribuies da justia tradicional

O sistema de justia deve negociar com os valores locais no para fazer com que se
obedeam as regras do estado de direito fora, mas para ele prprio no demonstrar sua
incompetncia e incapacidade de, em primeiro lugar, aplicar suas normas e ter um aparato
suficiente para exercer o mandato punitivo e, em segundo, garantir o acesso pblico
justia pela falta de vnculo entre os modos de vida constantes dos dois ordenamentos.
Se um direito estatal que deve prevalecer nos sistemas judiciais local, em
primeiro lugar as pessoas devem comungar de um rol de valores para que este direito seja
perene, reconhecvel pela razo mdia. As leis locais quando diferem dos padres
ocidentais com relao a aspectos fundamentais gera no uma coliso de sistemas legais,
mas de paradigmas, conforme Hohe e Nixon. Comentam os autores, ainda:

que o nascente Estado de Direito em Timor Leste construiu-se to
distante das realidades sociais e conceituais que as pessoas so levadas a
julgamento por atos que eles nunca pensaram que fosse um crime, e antes
que os conceitos bsicos do novo sistema legal tivesse sequer comeado a
permear a fbrica social (HOHE; NIXON, 2003, p. 65).

A comunidade tende a preferir a justia tradicional, cujos valores eles
compartilham melhor e tem mais garantida a forma de acesso. Em Timor Leste, eles
preferiam a justia indonsia do que a atual, pois pelo perodo de dominao, conseguiram
impor alguns dos seus valores.

Se as leis devem funcionar, elas no devem ser estranhas comunidade
(...). A comunidade internacional est apenas num estgio inicial do
aprendizado em construir sistemas judiciais. E o desenho destes sistemas
140

judiciais est apenas, e at onde se viu, copiando conceitos ocidentais de
justia, crime e conflito. Muitos desses conflitos podem ser irrelevantes
para as necessidades e entendimentos das sociedades que mais necessitam
de intervenes de manuteno de paz e administrao transitria
(HOHE; NIXON, 2003, p.65)
49
.

Diante de uma situao em que o judicirio ineficiente para desenvolver com
competncia suas atividades e em que a justia tradicional no conta para o poder pblico,
a populao se v diante do pior dos dois mundos, conforme Hohe e Nixon. Um sistema
oficial disfuncional no oferece influncias positivas na transformao do sistema local e
na busca de um sistema alternativo, a justia local. Os cidados nacionais tm uma clara
preferncia pelo que lhes familiar e apenas em dois casos a comunidade tm escolhido o
direito oficial: homicdio e em casos em que as mulheres e jovens j conhecem o sistema
de justia formal e direitos humanos e identificam vantagens neste sistema. A grande
maioria dos demais casos so decididos no momento em que eles ocorrem, ou seja, longe
da mediao do judicirio.
Necessariamente o processo de construo de nao precisar conciliar os dois
sistemas, sabendo-se que a imposio de um sistema aliengena somente poder funcionar
aps algumas dcadas e mediante uma engenharia social que saiba respeitar as condies
locais. A repetio de modelos s ir fazer com que este processo se retarde e, por
convulses internas, at regrida.
Falando num aspecto mais amplo, o que se est discutindo em si a capacidade de
as sociedades tradicionais se enquadrarem no ritmo e nos padres das sociedades de
Estado, fator este limitado por diversas desvantagens, como a estagnao econmica, falta
de educao, disputas tnicas, crescimento populacional descontrolado, falta de recursos
econmicos ou naturais. Num cenrio com variveis to descontroladas, o futuro de um

49
Documento disponvel no site <http://www.gsdrc.org/docs/open/DS33.pdf.>. Acesso em 08/01/2011.
141

sistema judicirio com amplas garantias de acesso e o respeito constante pelos direitos
humanos, como proteo da agncia humana (IGNATIEFF, 2003a) fica obscuro.
O relatrio da ONU sobre justia de transio (UNSG, p. 12) afirma a necessidade
de dar respaldo s tradies informais e locais de administrao da justia e resoluo de
conflitos para que cumpram seu papel vital numa sociedade pouco habituada aos trmites
complexos da burocracia jurdica estatal, em conformidade com os padres internacionais
e tradies locais. Quando estas medidas so ignoradas ou superadas, o resultado pode ser
a excluso de grande parte dos setores da sociedade a uma justia acessvel (Ibidem, p.
12). Conforme Nagy, o modo com que isso ser conseguido de modo que a justia de
transio seja efetiva e legtima, forjada localmente e em consonncia com o respeito
devido a todos os seres humanos um desafio crescente e urgente neste campo do direito
50

(2009).
Nagy analisa os processos de justia de transio sob a tica do pluralismo jurdico
no direito tradicional enfocando especialmente o contexto de Ruanda e as Cortes Gacaca.
Ela afirma que a abordagem da justia de transio que respeite as bases tradicionais no
incide no erro de se imaginar um modelo nico que sirva a todos os pases, nem na
hipostasia de valores universais e homogneos. A autora concorda com a proposta de
Boaventura de Sousa Santos (2002) de uma idia de integralidade, uma hibridizao
negociada e moldada entre as ordens jurdicas que permita uma implementao plural e
contextualizada dos padres universais. A autora pondera, entretanto, que analisando a
aplicao da integralidade no caso das Gacacas, que a anlise pura e simples da legalidade
dos mecanismos tradicionais no suficiente, uma vez que mesmo os mecanismos
baseados na lei costumeira, embora mais apropriados contextualmente, so como todos os
outros sistemas jurdicos: um reflexo da constelao de poder prevalente.

50
Em passagem na qual a autora comenta o relatrio da ONU e o pargrafo citado por ns.
142


3.4.3 A ortodoxia do Estado de Direito e novas perspectivas para o acesso justia

Pelo quanto exposto, identificamos a necessidade de se chegar a uma abordagem
estrutural dos elementos que compem o acesso justia nos diversos contextos ps-
conflito para aplicarmos a teoria do desenvolvimento como recorte terico de validade e
eficcia para os direitos humanos. Trata-se de uma abordagem crtica aplicada dos
pressupostos do desenvolvimento, dando nova perspectiva ao tratamento dos direitos
humanos. Para alm da dimenso normativa, busca-se identificar nos elementos fundantes
das naes as condies de eficcia dos enunciados para os direitos humanos.
O que se nota de uma observao preliminar nos diversos modelos aplicados de
construo de naes a repetio de uma mesma estratgia, fundamentalmente baseada
em conceitos ocidentais de Estado-Nao, mas sobretudo pela vinculao necessria que a
simples adeso ao conceito ortodoxo de Estado de Direito a garantia para o
desenvolvimento. O Estado de Direito percebido como uma abordagem centralizadora de
cima para baixo concentrada em reformas legais e das instituies governamentais,
principalmente o judicirio, para a criao de sistemas legais orientados ao mercado e que
presumidamente acabaria com a pobreza, ou, ento, como um sistema que promova a
governana e a segurana pblica, para o desenvolvimento. Sem dvida que estas
presunes so questionveis e em si no enfocam as necessidades dos pobres em termos
legais. De um outro ponto de vista, se o Estado de Direito no capaz de resolver a
pobreza, a reduo da pobreza pode colaborar para sustentar um Estado de Direito. Assim,
o estudo do Estado de Direito pode se completar pela anlise da teoria do desenvolvimento
comprovado pela tica dos processos de reconstruo de naes.
143

Ao vermos o direito como um sistema de poder, a perspectiva centralizadora do
Estado de Direito poderia compor com o empoderamento legal da populao uma forma
mais compatvel com a legitimidade, o direito estatal que se busca.
As misses de paz enfocam o Estado de Direito no desenvolvimento da legislao
local, nas instituies judicirias e na fora policial. Ou seja, na existncia de um quadro
legal, no exerccio da atividade jurisdicional e nas foras repressivas do sistema,
entretanto, o sistema deixa de lado o elemento de maior interesse para os pobres, a
existncia de estruturas e mecanismos que garantam a efetivao dos direitos estabelecidos
nas leis. Ainda que existam no papel, as leis que beneficiam os pobres nos pases em
desenvolvimento ou sob interveno tm dificuldade de passar para a prtica.
As teorias que buscam a conciliao do direito com o desenvolvimento no esto
suficientemente adiantadas como para esgotar as implicaes da teoria do Estado de
Direito, centralista, ou os pressupostos de um empoderamento legal, de base comunitria,
mas sabe-se que estas abordagens no so mutuamente excludentes e, ao contrrio, podem
se reforar. Entretanto, isso no nos impede de suspeitar das frmulas e prognsticos das
reformas puramente com base no Estado de Direito.
De acordo com a abordagem que trazemos neste estudo, a centralidade dos
mecanismos de garantia de acesso justia para atender aos interesses das populaes
pobres, a ortodoxia do Estado de Direito e seu modelo reproduzido trazem conceitos que
nos sugerem a busca de outros paradigmas.
Em regra, os moldes da implantao do Estado de Direito so uma abordagem de
cima para baixo, centralizadora na figura do Estado, por meio da qual consultores externos
144

desenham e implementam projetos legais em cooperao com altos funcionrios dos
governos
51
.
A perspectiva de empoderamento legal tem base no trabalho que se realiza na
comunidade e impacto no sistema legal e instituies nacionais. Por empoderamento legal,
por fim, entende-se o uso dos servios legais e atividades de desenvolvimento
relacionadas para aumentar o controle da populao desfavorecida sobre suas vidas,
conforme a construo de Stephen Golub (2003, p. 3), que compara esta definio com
aquela do Banco Mundial para empoderamento, como sendo, em seu sentido amplo, a
expanso da liberdade de escolha e de ao (Ibidem, p. 25).
Para alm do que praticado pelas agncias de cooperao, pelos bancos
multilaterais, pelos pases doadores, faz-se necessrio reequilibrar esta balana. O
centralismo das polticas de Estado tem fracassado em pases que no percorreram as
tradies jurdicas ocidentais clssicas e somente se pode chegar a algum lugar negociando
com as estruturas locais que representam a forma de se organizar destas comunidades. Para
alm dos pases europeus, da Amrica do Norte, Japo e alguns tigres asiticos, poucos
exemplos se encontram de estruturas slidas de Estado como se quer exportar. O ceticismo
da DANIDA (Danish Agency for Development of Assistance) bastante significativo
quando analisa o auxlio aos sistemas jurdicos dos pases em desenvolvimento ponderando
que

o apoio ao sistema legal formal tem de fato limitaes importantes e
trocas: a maioria da populao no est geralmente em condies de ter

51
A expresso ortodoxia do Estado de Direito foi cunhada por Frank Upham em sua obra Mythmaking in
the Rule of Law Orthodoxy, 2002. O autor define a expresso sustentando que um crescimento sustentvel
impossvel sem a existncia do Estado de Direito: uma srie de regimes aplicados de forma uniforme,
legalmente estabelecidos que claramente estabelecem as regras do jogo. O documento est disponvel em:
<http://www.carnegieendowment.org/files/wp30.pdf.>. Acesso em 7/1/2011.
145

acesso ao sistema legal formal por vrias razes culturais, lingsticas,
financeiras ou logsticas (). Seu acesso justia depende basicamente
do funcionamento de sistemas informais, que tem sido negligenciados em
termos de ajuda externa (DANIDA, 2000, apud GOLUB, 2003, p. 15).


De alguma forma est-se percebendo que o direito, como instrumento de poder,
pode ser emancipatrio se utilizado como um instrumento contra-hegemnico. As diversas
ajudas internacionais que tm sido concedidas reforam a estrutura de mercado que esmaga
a populao desfavorecida, e a reforma do judicirio tem recebido esta tnica. Enquanto
as pessoas no mobilizarem o direito, no houver condies para que a maioria da
populao mobilize-o, e o direito continuar sendo mobilizado contra elas, tanto na esfera
criminal quanto cvel
52
. E dentro deste entendimento que vemos o empoderamento legal
como a ferramenta que permitir essa mudana de paradigma.
Diversas agncias de desenvolvimento professam prioridades de investimento em
favor dos pobres, mas acabam por canalizar recursos para a construo de instituies
legais do governo e das elites, ao invs de fortalecer a capacidade e o poder legal das
comunidades empobrecidas. Caminha-se no sentido contrrio das necessidades destas
comunidades e da soluo, que parece estar muito mais no favorecimento do
empoderamento legal destes pobres, fazendo o uso social do direito, do que no apoio ao
uso do direito contra estes. Assim, o cerne do conceito de empoderamento legal no a
lei, mas o poder (GOLUB, 2003, p. 7).
Conforme Boaventura Souza Santos (2006), a hegemonia do poder sustenta-se pela
manuteno de trs paradigmas: o Estado de Direito, a democracia e os direitos humanos.
O Estado de Direito, assim, um sistema essencial para um desenvolvimento sustentvel a

52
Conforme palestra proferida pelo Prof. Boaventura de Souza Santos, O direito e o desperdcio do
conhecimento jurdico, na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, em 29/08/2006.
146

longo prazo pois daria segurana aos investidores externos e internos, direitos de
propriedade e contratuais, de comrcio internacional e outros mecanismos para o
crescimento econmico. Assim, a liberalizao das economias de mercado requerem uma
ordem legal que seja justa, eficiente e de fcil acesso, alm de previsvel (GOLUB, 2003;
MARTINEZ, 1998).
Faz-se necessrio, neste momento, um parntesis para um esclarecimento. No
devemos confundir o Estado de Direito com a ortodoxia deste. De acordo com a definio
do Banco Mundial, ainda que definido de vrias formas, o Estado de Direito prevalece
onde (i) o governo em si limitado pelas leis; (ii) todas as pessoas na sociedade so
tratadas igualmente nos termos da lei; (iii) a dignidade humana de qualquer um
reconhecida e protegida pela lei; e (iv) a justia acessvel a todos (2002, p. 1).
A ortodoxia desta abordagem tem por escopo alcanar uma boa governana, o
crescimento econmico e um Judicirio funcional como formas de reduzir a pobreza, mas
muito por causa dos fins, deixa de lado os meios, o contexto em que estas aes
estratgicas devem operar, ou seja, garantindo os pressupostos de igualdade, a dignidade e
o acesso justia.
A ortodoxia uma forma que se impe a despeito de condies sociais, de uma
desorganizao da populao, de uma falta de tradio que palmilhe este caminho, sendo
sabido que nos pases em que ela funciona, no precisou ser imposta. Onde ela funciona,
ela se estabeleceu num Estado que existe para a grande maioria da populao, aperfeioou-
se quando havia condies econmicas que integravam a populao. A experincia de hoje
em dia das sociedades em transio e em desenvolvimento mostra que as diversas naes
que tm conseguido um crescimento econmico e atenuado a pobreza nas recentes
147

dcadas, fizeram-no fora do sistema ocidental do Estado de Direito. O exemplo mais claro
da China
53
, sendo a Indonsia e Tailndia outros exemplos (WEIDONG, 1999).
Assim, a lei e o direito so variveis mais dependentes do que causais do
desenvolvimento, e que estando embebidas na cultura, para serem efetivas, devem estar
respaldadas tambm no quadro geral da poltica econmica (PISTOR; WELLONS, 1999,
p. 19).
A teoria do empoderamento legal flexibiliza a centralidade do sistema legal no
somente no Estado, mas tambm na sociedade e na capacidade desta reconhecer e ver-se
reconhecida pelo sistema jurdico em vigor e pelas prticas de poder deste Estado. Esta
estratgia, por certo, enfatizar o desenvolvimento de capacidade da sociedade civil e
comunidade desfavorecida, a defesa de suas prioridades e necessidades, mecanismos
informais que atendam s expectativas destas comunidades e uma comunicao social que
dissemine informaes dos direitos envolvidos.
Conforme Boaventura Souza Santos, contrariando a afirmao de Mc Luhan que o
direito consolida a reduo da complexidade da estrutura, o direito deve buscar a
ampliao da complexidade do sistema, principalmente pelo reconhecimento do pluralismo
jurdico. O uso de modelos externos, por sua vez, confirma um reducionismo que abre mo
de olhar as condies tcnicas de operacionalidade num determinado territrio e contexto
histrico. Assim, o empoderamento legal ocorre pela diversificao dos servios que
acrescentem o poder de conhecimento dos direitos de cada um, e no apenas por servios
estatais de assistncia legal. Na prtica internacional, fala-se de clnicas de escolas de
direito na ndia e Tailndia (Thammassat Law School Clinic), por exemplo, fornecendo
servios legais e conhecimento legal em comunidades rurais. A Community Law Center

53
O sistema de assistncia legal na China realizado por funcionrios do Estado, a baixos custos, e para o
perodo de 1996-2010 tem sido enfatizado como o segmento da autoridade administrativa judiciria
prioritria, de acordo com Weidong Ji (1999).
148

(CLC), com sede em Natal, frica do Sul, uma ONG, com fundos privados, que trabalha
com pobres em temas sobre desenvolvimento, sociedade civil e auto-suficincia por meio
de educao legal e desenvolvimento legal dos recursos locais.
O sistema chins, por seu lado, envolve a mediao com a participao da
comunidade, que ocorre nas prprias vilas. Esse sistema coexiste de forma satisfatria com
o novo sistema de assistncia legal em desenvolvimento, baseado em padres mais
ocidentais. O governo chins, ainda, no demonstra pressa alguma em impor um modelo
ocidental de assistncia legal por cima de um sistema que profundamente enraizado na
mediao de base comunitria, explorando as possibilidades mais amplas por meio de uma
srie de dilogos com os cientistas polticos dos servios legais e analistas de diversos
pases estrangeiros. Com isso, os chineses esperam encontrar um meio de manter um
programa de base local, comunitria, informal e de mediao ao mesmo tempo que
introduzindo aos poucos o sistema paralelo de assistncia legal (COOPER, 1999).
A complexidade dos contextos tambm requer a complexidade das formas de lidar
com eles, ainda que para isso se devam quebrar ou reinventar os prprios modelos. Assim,
as propostas de mediao fornecem uma alternativa ortodoxia do Estado de Direito pelos
mritos declarados por Timothy Hedeen e Patrick G Coy (2000, p. 355):

Many in the justice system have heralded the potential of mediation to
alleviate court congestion, reduce costs for the system and its clients, and
bring about resolution in a more timely manner (Adler, 1993). Certainly
these benefits to the justice system are valuable but they are seldom the
primary aims of community mediation programs. For many staff and
volunteers, the promise of mediation lies in the empowerment of
149

communities and individuals to develop their own solutions in informal,
convenient meetings with minimal involvement from the justice system
54
.


54
Acrescentam os autores, como exemplo, o objetivo do grupo comunitrio de So Francisco, foi o de
fornecer um servio como um primeiro recurso para a soluo de conflito para os residentes de fora dos
permetros do sistema jurdico formal.
150

CONCLUSO

I

A estruturao dos sistemas de justia tem confirmado seu apoio nos modelos
ocidentais e que pouco refletem a configurao social em que esto inseridos. Os esforos
internacionais dividem-se entre apoiar processos de reconciliao e verdade e reconstruo
dos sistemas estatais de justia, fortalecendo a relao de estruturas e superestruturas que
dominam o campo do direito para consolidao do poder.
A criao de mecanismos estatais rgidos para o processamento dos direitos no
responde urgncia que um direito de pessoas em estado de pobreza extrema necessitam,
mas, ao contrrio, reforam o sofrimento de uma sociedade que sobreviveu a um conflito
recentemente. O contexto ps-conflito demanda cuidadosa interveno por quatro fatores:
extrema pobreza, debilidade das instituies e falta de confiana pblica, foco de interesse
internacional com grande poder de interveno, conflituosidade latente.
Com relao a estes quatro fatores, na reconstruo de sistemas de justia,
atentamos para os seguintes aspectos:

i. em contextos de extrema pobreza, o excesso de burocratizao afasta a comunidade
ainda mais dos meios estatais de soluo de conflito, contribuindo para o des-
estado de direito, na expresso utilizada no trabalho, ao mesmo tempo em que
requer a promoo do acesso justia pelos mecanismos alternativos, em
campanhas comunitrias que facilitem a integrao social;
ii. com a debilidade das instituies e falta de confiana pblica, inexistem regras
claras para o funcionamento da justia, nomeao dos juzes, garantias de sua
151

independncia e operao dos demais setores envolvidos, como Ministrio Pblico,
sistema penitencirio, cartrios. Ademais, a falta de transparncia e representao
popular nos diversos estgios da construo do Judicirio povoa de desconfiana a
relao da comunidade com os governos e as organizaes internacionais em
atuao. Trata-se da crise da falta de empoderamento, empoderamento este a ser
conferido populao para que ela passe a protagonizar a reconstruo dos
sistemas de justia;
iii. como foco de interesse internacional com grande poder de interveno, os pases
ps-conflito sofrem com a invaso de diversas organizaes internacionais, na
maioria das vezes atuando de forma desconcertada das demais organizaes, e sem
a criao profcua de um canal de dilogo com o pas que recebe a ajuda. Os
mandatos que recebem as misses das Naes Unidas para atuar nos pases ps-
conflito so abrangentes e incluem a administrao da justia e monitoramento para
o respeito aos direitos humanos, retirando grande parte da autonomia do pas na
gesto de seus problemas, mas tambm de seus recursos. Alm das Naes Unidas,
cada pas que atua nos pases ps-conflito, ao elegerem as reas prioritrias para sua
atuao, tendem a refletir seus interesses, gerando a crise de legitimidade.
iv. o cenrio de conflituosidade latente torna urgente as providncias de reestruturao
institucional e necessrio o reconhecimento da populao no modelo que se
redesenha, sob pena de rejeio em relao interveno determinada pela
comunidade internacional por meio da resoluo do conselho de segurana que cria
as misses de paz, rejeio aos demais atores internacionais em operao no pas e
reincidncia na violncia.



152

II

A eficcia do acesso justia somente poder ser confirmada pela validao do
direito dos cidados por meio do empoderamento dos atores da justia e da integrao do
pluralismo jurdico em seu desenvolvimento, permitindo que se encontrem diferentes
lgicas para atender s demandas sociais com respostas que guardem respeito aos padres
internacionais de direitos humanos e com as estruturas que dominam o tecido social. A
adoo de mecanismos alternativos de soluo de conflitos representam a resposta mais
adequada para que o sistema de justia em construo de fato pertena quela sociedade,
por comungar dos mesmos valores e tradies, pela agilidade e pertencimento
comunidade.
Aceita-se o desafio proposto por Kazuo Watanabe ao recomendar que a garantia
ordem jurdica justa, a vertente social do acesso justia, deve agir segundo a perspectiva
do destinatrio das normas jurdicas, propondo uma nova postura mental. No se trata,
assim, de reproduzir sistemas jurdicos segundo padres ocidentais, mas que se busque em
primeiro plano a garantia do acesso justia que poder ser fortalecida com a adoo de
formas alternativas de soluo de conflitos, como a facilitao de processos resolvidos por
mediao e conciliao comunitria, de modo a aproximar a justia dos valores
socioculturais dos pases, em respeito s prticas e valores locais e aos direitos humanos
consagrados.
Esse pressuposto foi reconhecido inclusive em relatrio do Secretrio Geral da
ONU, que assim ponderou:

We must learn as well to eschew one-size-fits-all formulas and the
importation of foreign models, and, instead, base our support on national
assessments, national participation and national needs and aspirations.
Effective strategies will seek to support both technical capacity for
153

reform and political will for reform. The United Nations must therefore
support domestic reform constituencies, help build the capacity of
national justice sector institutions, facilitate national consultations on
justice reform and transitional justice and help fill the rule of law vacuum
evident in so many post-conflict societies (UNSG, 2004, p. 1).

Afirmou-se que o nascente Estado de Direito em Timor Leste construiu-se to
distante das realidades sociais e conceituais que as pessoas eram levadas a julgamento por
atos que eles nunca pensaram que fosse um crime, e antes que os conceitos bsicos do
novo sistema legal tivessem sequer comeado a permear a fbrica social. Trata-se de uma
situao que facilmente poderia ter ocorrido no Afeganisto ou em outros pases cujo
sistema jurdico no fosse construdo com compartilhamento de valores com a sociedade.
Por outro lado, o referido relatrio da ONU sobre justia de transio (UNSG, 2004,
pargrafo 36) afirma tambm a necessidade de dar respaldo s tradies informais e locais
de administrao da justia e resoluo de conflitos para que cumpram seu papel vital
numa sociedade pouco habituada aos trmites complexos da burocracia jurdica estatal.
Com relao ao Estado afego, tambm em busca da consolidao de um modelo
estatal que seja representativo das diversas foras que esto presentes no pas, notadamente
no campo jurdico, deve-se buscar um equacionamento a se operar entre as diferentes
matrizes jurdicas, conciliando as prticas especficas do direito costumeiro, como a sharia
e as jirgas, bem como as matrizes do direito estatal, ou seja, as leis do quadro legal interno
e as normas de direito internacional. No se trata de codificar o direito costumeiro,
evitando conflitos entre Declarao Universal dos Direitos Humanos e a proteo
internacional dos Direitos Humanos, de um lado, e o Direito Islmico, de outro, uma vez
que esses no podero ser resolvidos de forma unilateral e por imposio do Estado contra
a prtica de toda uma sociedade.

154

III


Os direitos humanos passaram a integrar os componentes das misses de paz como
um componente de primeira grandeza na administrao dos Estados ps-conflito,
verificando-se a adoo dos seus primados nos principais textos legais vigentes nos pases,
bem como um sistema de monitoria competente e com penetrao no apenas nas capitais,
mas tambm nos distritos. Mas os direitos humanos no esto somente nos componentes
dos mandatos das misses e nos textos legais, esto no tipo de interveno sofrido pelos
pases, na forma de conduo das instituies e, principalmente, no reflexo que as
melhorias pretendidas alcanam na vida da populao. Neste sentido, a garantia do acesso
justia integrado com a facilitao de acesso aos meios alternativos de resoluo de
conflito corresponde poltica pblica de justia que melhor atenderia aos interesses da
populao, na garantia de um direito humano, mas que tambm pode representar o gozo de
todos os demais direitos.
Por outro lado, as misses de paz enfocam a afirmao do Estado de Direito e, em
decorrncia, no desenvolvimento da legislao local, nas instituies judicirias e na fora
policial, mas deixa de lado a existncia de estruturas e mecanismos que garantam a
efetivao dos direitos estabelecidos nas leis. Assim, os direitos podem existir no papel,
mas dificilmente conseguem passar para a prtica. A ortodoxia do Estado de Direito deve
ser equilibrada com a perspectiva de empoderamento legal: tem base no trabalho que se
realiza na comunidade e impacto no sistema legal e instituies nacionais, reforando a
necessidade de garantia do acesso justia e utilizao de mecanismos alternativos de
resoluo de conflito.
155

A possibilidade de integrao do sistema de justia tradicional como prtica vlida
de resoluo de conflitos um sinal para que a sociedade se veja reconhecida na nova
configurao institucional do pas.

IV

A Justia de Transio apresenta-se como um modelo que traz conceitos
importantes na redefinio dos sistemas de justia, como o respaldo nos direitos humanos,
responsabilizao pelos crimes praticados, direito indenizao, direito memria e
reconciliao. Seus princpios so aproveitados nas novas instituies da justia, voltadas
no apenas para a reconciliao com o passado, mas essencialmente para o futuro e que
reconheam os valores dos sistemas legais tradicionais e costumeiros e mecanismos locais
de resoluo de conflitos como elementos de justia de transio e no contexto da reforma
legal domstica.
Isso porque, se por um lado a comunidade internacional obrigada a agir
diretamente na proteo dos direitos humanos e segurana humana na ocorrncia de um
conflito, no longo prazo, nenhuma interveno de emergncia e externa poder determinar
o funcionamento de um sistema de justia nacional e operante indefinidamente.
O contexto ps-conflito nos oferece, assim, uma oportunidade de avaliar a
implantao da assistncia judiciria no momento de planejar as relaes com o sistema de
justia desde o incio. Essa seria uma relevante contribuio para a manuteno da paz, da
paz no como ausncia de conflito, mas a estabilidade institucional e confiana da
populao nos sistemas locais, que garantissem o respeito e promoo dos direitos
humanos.
Conforme o relatrio Rule of Law and transitional justice in conflict and post-
conflict societies, reconhece-se que em ltima instncia, em nenhuma reforma do Estado
156

de Direito, a reconstruo da justia ou iniciativa de justia de transio imposta de fora
deve esperar que seja bem sucedida ou sustentvel. O papel das Naes Unidas ou da
comunidade internacional deve ter por base a solidariedade, no a substituio (UNSG,
2004, p. 7).

V

Numa abordagem mais global das propostas para os novos sistemas legais, o que se
tornou bvio foi a necessidade de foras competentes para operar a resoluo de conflitos
por meio da mediao por cima da interveno do judicirio, com resolues mais simples
dos litgios. Sabe-se, por exemplo, que as mediaes so melhores recursos para resolver
situaes que visem preservar um relacionamento, com ndole mais apaziguadora, do que
os litgios judiciais, de carter mais conflituoso e de ruptura. Nessa nova perspectiva,
assistncia judicial e extrajudicial, devem-se privilegiar mecanismos e instituies
operantes naquele sistema, procedimentos para processar ou prevenir a judicializao dos
conflitos.
Neste sentido, encoraja-se a explorao de diversas reformas, incluindo a alterao
nos procedimentos, mudanas na estrutura dos tribunais ou criao de novos tribunais, o
uso de pessoas leigas ou paralegais, modificao do direito substantivo e processual,
sobretudo para integrar as facilidades com as novas tecnologias, uso de mecanismos
informais ou privados para soluo de litgios.
Paralelamente justia convencional, os novos rumos precisam orientar as polticas
pblicas na rea da justia para a adoo de novos mecanismos de resoluo de conflitos,

por meio de instituies leves, relativa ou totalmente
desprofissionalizadas, por vezes impedindo mesmo a presena de
advogados, de utilizao barata, se no mesmo gratuita, localizados de
157

modo a maximizar o acesso aos seus servios, operando por via expedita
e pouco regulada, com vistas obteno de solues mediadas entre as
partes (...). Hoje, o florescimento internacional da arbitragem e dos
mecanismos conhecidos, em geral, por Alternative Dispute Resolution
(ADR) so a manifestao mais concludente das transformaes em curso
nos processos convencionais de resoluo de conflitos (SANTOS, 2006,
176).


A paz no a ausncia de guerra. uma virtude, um estado da mente, uma
disposio para a benevolncia, confiana e justia (PENIDO, 2006, p. 579, citando
Spinoza). A construo para a paz deve partir da postura que conecte justia e
empoderamento favorecendo a compreenso, pelas populaes, de que o direito vigente o
direito legtimo de sua sociedade e que as ferramentas para o seu exerccio (acesso
justia) esto sua disposio. Quanto maior o reconhecimento do direito, maior a
necessidade de integrao dos mecanismos de acesso justia, comunitrios e estatais,
para a sustentabilidade das instituies polticas e fortalecimento do Estado de Direito.








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176

RESUMO

O trabalho apresenta o problema da dificuldade do acesso justia no contexto de
reconstruo institucional ps-conflito. A preocupao inicial est voltada para a anlise
das prticas internacionais de reconstruo de sistemas de justia, tradicionalmente
habituadas prtica de exportao de modelos, o que na maioria das vezes contribui para o
fracasso de iniciativa da comunidade internacional, principalmente da ONU. Procura-se,
por meio de estudo interdisciplinar, abordar a teoria do acesso justia e identificar os
traos essenciais da formao dos novos sistemas de justia. Em seguida, pretende-se
desenvolver uma reflexo crtica sobre as falhas dos modelos de justia. Partindo do
enunciado de algumas hipteses de carter axiolgico-normativo relativas organizao
dos sistemas de justia, procura-se avaliar a robustez de tais premissas, inclusive pela
anlise do contexto ps-conflito de dois pases, Timor Leste e Afeganisto, com matrizes
jurdicas distintas, mas que fazem bastante uso do sistema tradicional de resoluo de
conflito. Nesse contexto, avalia-se fragilidade de trabalhar-se exclusivamente com os
modelos estatais de justia quando formas alternativas de soluo de conflito podem
melhor representar os interesses e valores. A ltima parte do trabalho, de carter
integrativo, pretende fazer a unio de perspectivas modernas sobre o acesso justia,
tratados no captulo 1, nos contextos estudados no captulo 2, tendo, por isso, trs
orientaes principais: enfocar o tema dos direitos humanos e dos direitos fundamentais no
contexto ps-conflito, abordar as contribuies havidas com os mecanismos de justia de
transio, refletir sobre a ortodoxia da prtica para um estado de direito com base na
perspectiva do empoderamento jurdico. Pretende-se, por fim, sugerir a adoo de
mecanismos alternativos de resoluo de conflitos no escopo da redefinio dos sistemas
jurdicos ps-conflito como elemento de garantia de eficcia do acesso justia.
177

RSUME
Le travail expose le problme de la difficult de laccs la justice dans le contexte
de la reconstruction institutionnelle post-conflit. Lorientation initiale est lanalyse des
pratiques internationales de reconstruction des systmes de justice qui repose
traditionnellement sur la pratique dexportation de modles laquelle contribue la plupart du
temps lchec des initiatives de la communaut internationale, principalement de lONU.
Par le biais dune tude interdisciplinaire, nous cherchons aborder la thorie
daccs la justice et identifier les traits essentiels de la formation de nouveaux systmes
de justice. Ensuite, nous dveloppons une rflexion critique sur les failles des modles de
justice. A partir de lnonc de certaines hypothses caractre axiologico-normatif
concernant lorganisation des systmes de justice, nous cherchons valider la robustesse
de telles hypothses y compris par lanalyse du contexte post-conflit de deux pays, le
Timor Oriental et lAfghanistan, aux systmes juridiques diffrents, mais qui utilisent
intensment le systme traditionnel de rsolution de conflit. Dans ce contexte, nous
valuons la fragilit de travailler exclusivement sur des modles tatiques de justice quand
des formes alternatives de solution de conflit peuvent reprsenter plus efficacement les
intrts et les valeurs. La dernire partie du travail, caractre intgratif, prtend allier les
perspectives modernes daccs de la justice, traites au premier chapitre, au contexte tudi
au chapitre 2, avec de ce fait trois orientations principales: se concentrer sur le thme des
droits humains et des droits fondamentaux du contexte post-conflit, aborder les
contributions existantes aux mcanismes de justice de transition, rflchir sur lorthodoxie
de cette pratique pour un tat de droit ayant pour base la perspective dautonomisation
juridique. Enfin, nous suggrons ladoption des mcanismes alternatifs pour la rsolution
de conflit afin de redfinir les systmes juridiques post-conflit comme un lment de
garantie de lefficacit laccs de la justice.
178

ABSTRACT

This work discusses the problem of the difficulty of access to justice in
the post-conflict institutional reconstruction context. The initial focus is on the analysis of
the international practices of reconstruction of justice systems, traditionally used to the
practice of exportation of models, which in most of the cases contributes to the failure of
the initiative of the international community, mainly the United Nations. It is sought,
through an interdisciplinary study, to retake the access to justice theory and identify
fundamental treats for the creation of new justice systems. Next, it is sought to develop a
critical reflection on the failure of justice models. Based on the enunciation of certain
hypotheses of an axiological-normative nature concerning the organization of the justice
system, it is sought to evaluate the strength of such assumptions, including through the
analysis of the post-conflict context of two countries: Timor Leste and Afghanistan, with
different legal background, but which resorts to the traditional system for conflict
resolution. In this context, it is evaluated the fragility of working exclusively with official
state models of justice when alternative dispute resolution methods could better represent
the interests and values. In the last part of the work, on a integrative perspective, it is
sought to unite modern perspectives of access to justice, discussed on chapter 1, in the
contexts studied in chapter 2, having, therefore, three main orientations: focuses on the
theme of human rights and fundamental rights in post-conflict contexts; discusses the
contributions obtained from the mechanism of transitional justice; reflexes about the
orthodoxy of the practices for a rule of law system. Finally, it is sought to suggest the
adoption of alternative dispute resolution settlement in the scope of redefinition of post-
conflict justice systems as an element for the guarantee of the effectiveness of the access to
justice right.
179


NDICE ANALTICO

INTRODUO ................................................................................................................................................ 1
CAPTULO 1 ACESSO JUSTIA............................................................................................................ 8
1.1 Direitos Humanos e o Acesso Justia .................................................................................................. 8
1.1.1 Conceito ...................................................................................................................................... 8
1.1.2 Direitos humanos e aspectos sociolgicos ................................................................................ 10
1.1.3 Crise do Estado do Bem-Estar Social e implicaes no afluxo de demandas .......................... 14
1.2 Acesso Justia: mecanismos tradicionais e estatais ........................................................................... 17
1.2.1 Acesso justia em comunidades tradicionais ......................................................................... 17
1.2.2 A dificuldade de acesso pelos mecanismos estatais ................................................................. 20
1.3 Teorias sobre o Acesso Justia ......................................................................................................... 25
1.3.1 Acesso por um prisma coletivo ................................................................................................. 25
1.3.2 Acesso por um prisma individualista ....................................................................................... 26
1.4 Os servios para o acesso justia ...................................................................................................... 28
1.4.1 Advogados particulares reembolsados pelo Estado .................................................................. 28
1.4.2 Advogado remunerado pelos cofres pblicos .......................................................................... 29
1.4.3 Sistemas mistos e reflexes sobre seus limites ........................................................................ 30
1.4.4 Assistncia em interesses difusos ............................................................................................ 31
CAPTULO 2 RECONSTRUO DE NAES ..................................................................................... 34
2.1 Reconstruo de Naes e pobreza ..................................................................................................... 34
2.1.1 A pobreza e a vida abaixo da linha da legalidade: como equacionar as escolhas na busca do
desenvolvimento ......................................................................................................................................... 34
2.1.2 A pobreza como fator deterrente consideraes sobre a governabilidade ............................. 39
2.2 Reconstruo e Desenvolvimento ........................................................................................................ 41
2.2.1 Estados novos em funcionamento ............................................................................................. 41
2.2.2 Fracasso na reconstruo de instituies .................................................................................. 44
2.3 Anlise de caso: Afeganisto e o sistema de justia ps-conflito......................................................... 51
2.3.1 Breve Histrico ......................................................................................................................... 52
2.3.2 O processo de nation-building e o modelo de criar modelos ................................................... 60
2.3.3 Sistemas de Justia.................................................................................................................... 66
2.3.4 Base costumeira e reconciliao no direito tradicional ............................................................. 68
2.3.5 Novas bases para um sistema legal ........................................................................................... 71
2.3.6 Integrao caminhos para uma soluo para o sistema judicial afego e a consagrao da
garantia do acesso justia ......................................................................................................................... 76
180

2.4 Anlise de caso: Timor Leste e o sistema de justia ps-conflito ........................................................ 83
2.4.1 Breve Histrico ......................................................................................................................... 83
2.4.2 Sistemas tradicionais de justia ................................................................................................ 91
2.4.3 Sistema de Justia e garantias do acesso .................................................................................. 94
CAPTULO 3 RECONSTRUO DE NAES E OS SISTEMAS DE JUSTIA ............................. 103
3.1 A situao dos direitos humanos e do acesso justia nos Estados ps-conflito .............................. 104
3.1.1 A consagrao formal dos direitos humanos e do acesso justia ......................................... 104
3.1.2 A consagrao material dos direitos humanos e do acesso justia: monitoramento ............ 108
3.2 Reconstruo dos Sistemas de Justia ............................................................................................... 112
3.2.1 Reconstruo de naes e mecanismos de justia ................................................................... 112
3.2.2 Reconstruo e legitimidade de interesses .............................................................................. 121
3.3 Justia de Transio e expanso do acesso justia .......................................................................... 124
3.3.1 Justia de Transio: conceito, prtica e tendncia ................................................................ 124
3.3.2 Princpios de Justia de Transio: Chicago e Naes Unidas ............................................... 129
3.4 Acrscimos teoria da assistncia judiciria e contribuio da justia tradicional ............................ 135
3.4.1 Assistncia judiciria .............................................................................................................. 135
3.4.2 Contribuies da justia tradicional ....................................................................................... 139
3.4.3 A ortodoxia do Estado de Direito e novas perspectivas para o acesso justia..................... 142
CONCLUSO .............................................................................................................................................. 150
BIBLIOGRAFIA ......................................................................................................................................... 158
RESUMO ...................................................................................................................................................... 176
RSUME.................................................................................................................................................... 177
ABSTRACT.................................................................................................................................................. 178
NDICE ANALTICO ................................................................................................................................. 179