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JORGE ORGAZ -GRACIELAMONTESI

EDUARDO V ALOS -LILIANA VILLAFAE


IGNACIO MARA VLEZ FUNES
DIRECTOR
DERECHO PROCESAL
ADMINISTRATIVO
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Asesores editoriales
Armando S. Andruet (h.)
Manuel Cornet
Ral E. Fernndez
Edgar Domingo Gribaudo
Justo Laje Anaya
Julio C. Snchez Torres
Guillermo P. Tinti
Orgaz - Montesi - valos - Villafae
Vlez Funes (director)
Derecho Procesal Administrativo
Tomo 11
1 \~~~r2,~! 0313 I
------ ------
ISBN 987-1145-15-2
COPYRIGHT 2004, ALVERONI EDICIONES
Duarte Quirs 631- P. B., L. 1- Tel. (0351) 4217842 (5000) Crdoba
E-mail: alveroni@arnet.com.ar
Repblica Argentina
Queda hecho el depsito que prev la ley 11.723
Se termin de imprimir en la ciudad de Crdoba
en el mes de octubre de 2004
..
PALABRAS PREVIAS
Segn el compromiso asumido despus de la publicacin del
primer tomo aparecido en diciembre de 2003, hemos concluido el
trabajo en equipo para materializar la entrega del segundo tomo
de "Derecho Procesal Administrativo", que completa nuestra labor
y aporte para el estudio de esta asignatura segn el vigente programa
de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UniversidadN
acional de Crdoba.
Bajo nuestra coordinacin a mediados del presente ao hemos
materializado el objetivo de desarollar los temas de estudio sugeridos
por las unidades VIII, IX,X, XI, XII, XIII y XN del programa
oficialmente vigente en la materia bajo igual denominacin, con
los abogados Eduardo valos, Liliana Villafae, Jorge Orgaz y
Graciela Susana Montesi, segn la misma metodologa iniciada
en el primer tomo de esta obra.
Entre tanto, todos los participantes de este trabajo intelectual
hemos sido gratamente sorprendidos por la acogida que ha tenido
la primera entrega entre los estudiantes de derecho de la Universidad
Nacional de Crdoba y otras casas de estudios privadas y
pblicas, adems de profesionales del derecho que actan en el
mbito de oficinas pblicas o ejercen individualmente la profesin
de abogado a favor o en contra de la Administracin Pblica, procurando
la vigencia del principio de legalidad.
N o podemos dejar de recordar y resaltar que en el transcurso del
presente ao Eduardo valos obtuvo su ttulo de postgrado de "Abogado
Especialista en Derecho Pblico", como tambin que fue designado
como Secretario Civil dela Cmara Federal de Apelaciones
de Crdoba, en razn de sus relevantes mritos como funcionario del
Poder Judicial de laN acin, lo cual pone de relieve sus conocimientos
y experiencias en la temtica abordada en este segundo tomo.
8 IGNACIO MARA VLEZ FUNES (DIRECTOR)
A principios de agosto del presente ao,junto con Liliana Villafae
y Eduardo valos hemos participado en la prueba de oposiciny
antecedentes convocada por la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, para optar a
los cargos de profesores adjuntos de la materia ''Derecho Procesal
Administrativo", cuyo concurso pblico estuvo a cargo de los profesores
Dres. Juan Carlos Cassagne (Universidad de BuenosAires),
Alejandro Prez Hualde (Universidad N acional de Cuyo) y
Beningno Ildarraz (Universidad N acional de Crdoba), aunque
hasta la actualidad no se ha expedido el dictamen deljurado.
En particular este segundo tomo, adems de los temas conceptuales
tratados por los coautores, revela una actualizadajurisprudenciay
doctrina en cada uno de los temas abordados que sern de
especial utilidad para los lectores, y tambin se ha considerado
de inters incluir algunos puntos especficos -fuera del programa
de la materia-para que puedan ser de utilidad alos estudiantes
de la asignatura de la carrera de Notariado de la Universidad
Nacional de Crdoba.
Se ha respetado incluso la metodologa oficial del primer tomo,
de incluirlas propuestas de preguntas para la autoevaluacinde cada
unidad desarrollada, como tambin la legislacin vigente, de utilidad
para su consulta, agregada como anexo aesta segunda parte.
Todos los participantes esperamos haber hecho una contribucin
en el mbito del Derecho Procesal Administrativo, teniendo
especialmente en cuenta como destinatarios a los estudiantes de
derecho, alos fines de la aproximacin y abordaje de los temas tratados'
todo de manera amena, sencilla y prctica.
Agradecemos su curiosidad e inters por la lectura de este nuevo
tomo, sin pe:rjuicio de las observaciones, comentarios o sugerencias
que nos puedan arrimar para futuras presentaciones o nuevas
ediciones.
Ignacio Mara V lez Funes
Director
Crdoba, agosto de 2004
Captulo VIII
LOSRECURSOSAD~STRATIVOS
Por Graciela Montesi
Sumario: I. Los recursos administrativos: Concepto
amplio. II. Recurso, reclamacin y denuncia. III. Requisitos
formales y sustanciales de los recursos. N.
Efectos de la interposicin de los recursos. V. Vistas y
traslados. VI. Notificacin y publicacin. VII. Apertura
a prueba. VIII. Medios de prueba. IX. Produccin y
valoracin de la prueba. X. Los plazos en el procedimiento
administrativo. XI. Interrupcin, suspensin y
remisin de los plazos procesales. XII. Caducidad de
las actuaciones administrativas. XIII. El silencio administrativo
y el deber de resolver. XN. La suspensin
del acto administrativo como consecuencia de la interposicin
de un recurso administrativo.
l. Los RECURSOS ADMINISTRATIVOS: CONCEPTO AMPLIO
Los recursos administrativos, en sentido amplio, son los remedios
o medios de proteccin del individuo para impugnar los actos
y hechos administrativos que lo afectan y defender sus derechos
frente a la Administracin. 1
1 GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, t. 4: "El procedimiento
administrativo", 4a ed., Fundacin de Derecho Administrativo,
Bs. As., 2000, pg. III-l.
10 GRACIELA MONTESI
Por medio del recurso administrativo se promueve el control de
la legalidad (legitimidad y oportunidad) de un acto emanado de la
autoridad administrativa, a fin de que se lo revoque o modifique,
con el objeto de restablecer el derecho subjetivo o inters legtimo
lesionado por dicho acto.
El recurso administrativo tiene por finalidad la impugnacin
de un acto administrativo dando lugar a un nuevo procedimiento
en sede administrativa. En suma, el recurso es una facultad o un
derecho que se ejerce como acto de impugnacin y defensa de un
derecho sustancial. Por lo que frente al recurso-derecho aparece
el deber jurdico de la Administracin de revisar su propio acto,
revocndolo o modificndolo, cuando ha vulnerado, desconocido o
incumplido un derecho subjetivo o inters legtimo, por un lado, y
para restablecer, por otro, el imperio de la legalidad transgredida
por un proceder ilegtimo de la propia Administracin. 2
Es menester distinguir los recursos en el procedimiento administrativo
y en el proceso judicial. 3
a) En el caso del recurso jurisdiccional, la autoridad que lo resuelve
es unjuez unipersonal o un tribunal colegiado, pero siempre
imparcial e independiente, un tercero desinteresado en el proceso.
En el recurso administrativo quien resuelve es, en principio,
un funcionario administrativo, aunque esto admite excepcin en
el caso de actividades administrativas de lajusticiay del Congreso.
b) En el recurso jurisdiccional el tribunal ejerce funcinjurisdiccional.
En el recurso administrativo, su resolucin implica el
ej ercicio de funcin administrativa.
c) En el recurso administrativo el control es de legitimidad y de
oportunidad. En el recurso jurisdiccional el control es slo de legitimidad
y est destinado a restablecer el ordenamiento jurdico
violado.
2 DROMI, Roberto, Derecho administrativo, Ciudad Argentina, Bs. As.,
1998, pgs. 928y929.
3 GORDILLO, Agustn, op. cit., t. 4, pgs. I11-4 y ss.
-
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 11
d) En el recurso jurisdiccional el tribunal no acta de oficio, ya
que prevalece el principio de la verdad fonnal. En el trmite de los
recursos administrativos el administrador tiene facultades para
actuar de oficio, impulsar el procedimiento, e instruir la prueba, y
prevalece el principio de la verdad material.
e) El acto que decide el recurso administrativo es un acto administrativo;
el que decide un recurso jurisdiccional es una sentencia.
f) La decisin que resuelve el recurso administrativo es susceptible
de otros recursos administrativos y judiciales. La sentencia,
en cambio, slo es susceptible de ser impugnada por otros recursosjudiciales.
g) En el ordenjudicial impera el principio de imposicin de costas
al vencido con pocas excepciones, mientras que el procedimiento
administrativo es gratuito.
h) En las acciones judiciales se exige el patrocinio letrado, en
los recursos administrativos no es necesario ni habitual.
11. RECURSO, RECLAMACIN Y DENUNCIA
Lo esencial del recurso administrativo consiste en que se
trata de un acto de impugnacin de un acto o reglamento administrativo
anterior, destinado a obtener del rgano emisor del acto,
del superior jerrquico, o del que ejerce el control de tutela, la revocacin,
modificacin o saneamiento del acto impugnado.
A diferencia de los recursos, las meras reclamaciones no son,
en principio, medios para impugnar actos administrativos. Se trata
de articulaciones que pueden o no tener contenido jurdico, que
presenta el administrado en ejercicio del derecho de peticionar ante
las autoridades administrativas (art. 14 de la Constitucin N acional)
tendientes a obtener el dictado de un acto favorable o provocar
el ejercicio de la potestad revocatoria ex officio que, en algunos
supuestos, puede ejercer la Administracin, aun cuando no hubiera
un recurso administrativo fonnalmente planteado. Las meras
reclamaciones se distinguen tambin de los recursos en que, en
12 GRACIELA MONTESI
principio, la Administracin no se encuentra obligada a tramitarlas
ni a dictar resolucin definitiva, salvo en aquellos casos que el
titular poseyere un derecho subjetivo que tuviera su fuente en la
ley, reglamento, acto o contrato administrativo.4
Debemos tambin diferenciar las reclamaciones regladas en
las que si bien no se impugna un acto administrativo, la Administracin
tiene el deber de tramitarlas. Un ejemplo de este tipo de reclamacin
es la quej a, que se trata de una va administrativa que
no constituye tcnicamente un recurso, en razn de que con ella el
administrado no pretende la impugnacin de un acto, sino corregir
los defectos de trmite y particularmente el incumplimiento
de los plazos legales o reglamentarios del procedimiento administrativo.
5
Un captulo aparte merece asignar a los reclamos reglados,
que constituyen un procedimiento previo para la habilitacin de
la instancia judicial. Dentro de estos reclamos debemos diferenciar
el reclamo administrativo previo, contenido en el arto 30 de la
LNPA, del reclamo impropio, establecido para la impugnacin de
actos de alcance general en el arto 24, inc. a, de la LNP A. El reclamo
del arto 30 se interpone ante el Ministerio o Secretara de la
Presidencia o autoridad superior de la entidad autrquica correspondiente;
es un remedio que se acuerda al particular, distinto y
al mismo tiempo similar al de los recursos, orientado a lograr el
restablecimiento de lajuridicidad en la Administracin Pblica
cuando su orden ha sido vulnerado. En tanto presupuesto procesal
para iniciar la demanda, resulta til en la medida en que concede
al Estado la oportunidad de revisar su conducta y constituye
un medio para evitar la promocin de unjuicio, pues tiene por objeto
que los rganos administrativos competentes examinen las
pretensiones de los administrados con aquel fin. 6
4 CASSAGNE,JuanCarlos,Derecho administrativo, t. n, 7a ed. act.,Lexis
Nexis Abeledo-Perrot, Bs. As., 2002, pg. 590.
5 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pg. 615.
6 COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos administrativos, t. 1, La Ley,
Bs. As., 2002, pg. 506.
-
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 13
a) El reclamo debe interponerse previo a demandar al Estado
Nacional o a sus entidades autrquicas.
b) Su contenido debe versar sobre los mismos hechos y derechos
que se invocarn en la eventual demandajudicial.
c) Se encuentran legitimados para interponer el reclamo los titulares
de un derecho subjetivo o de un inters legtimo.
d) El plazo de resolucin del reclamo es de noventa (90) das, a
cuyo trmino debe interponerse pronto despacho, y pasados cuarenta
y cinco (45) das ms sin resolucin queda habilitada la va
judicial. El Poder Ejecutivo a requerimiento del organismo interviniente,
por razones de complejidad o emergencia pblica, podr
ampliar estos plazos a ciento veinte (120) das y a sesenta (60) das
respectivamente.7
e) La denegatoria expresa del reclamo no podr ser recurrida
en sede administrativa, profundizando con ello la distincin entre
recurso yreclamo.
f) La interposicin del reclamo produce la suspensin de la prescripcin.
En caso de denegatoria expresa o tcita -producida por
el silencio de la Administracin-, deber presentarse la demanda
dentro del plazo perentorio de noventa (90) das hbilesjudiciales
(art. 25, LNPA) a contar desde la denegatoria expresa o desde
el vencimiento del plazo para resolver el pronto despacho de cuarenta
y cinco ( 45) o sesenta (60) das, segn el caso.
g) N o ser necesario el reclamo previo: a) en los casos expresamente
previstos por la ley, por ejemplo, cuando se acciona por expropiacin
irregular (art. 53, ley 21.499); b) cuando se intente una
repeticin contra el Estado de lo pagado en una ejecucin, o de un
gravamen pagado indebidamente, y c) cuando se demandare al
Estado por el pago de daos y perjuicios derivados de su responsabilidad
extracontractual (art. 32, LNPA).
Como dijimos ms arriba, dentro del reclamo reglado tenemos
el reclamo previo a la demandajudicial, al que nos acabamos de referir,
yelreclamo impropio previstoenelart. 24, inc. a, delaLNPA.
- _-\utorizada esta ampliacin por la reforma incorporada al arto 31 de
la L"-PApor laley 25.344.
..
14 GRACIELA MONTESI
Este ltimo se encuentra previsto como necesario, previo a la impugnacinjudicial
de los actos de alcance general-reglamentos. 8
a) El reclamo impropio procede cuando se afecte en forma directa
e inminente un derecho subjetivo.
b) Se interpone y es resuelto por el mismo rgano que dict el
acto de alcance general.
c) La decisin que recaiga es irrecurrible (art. 73, primer prrafo
in fine, RLNPA).
d) La interposicin del reclamo impropio puede producir la suspensin
de los efectos del acto si se confi.guranlas causales previstas
por el arto 12 de la LNP A 9
e) El reclamo impropio debe ser resuelto en el plazo de sesenta
(60) das, vencido el cual, el interesado deber interponer pronto
despacho, pudiendo accionar luego de vencidos treinta (30) das sin
que se haya dictado resolucin (art. 10, LNP A).
Finalmente, nos queda abordar el tratamiento deladenuncia
administrativa, que a diferencia de los recursos y las reclamaciones
puede formular el portador de un inters simple, consiste
en el acto por cuyo mrito un particular pone en conocimiento del
rgano administrativo la comisin de un hecho ilcito o la irregularidad
de un acto administrativo o reglamento, sin que exista obligacin
de tramitarla o de decidirla por parte de la Administracin
Pblica. Puedeocurrir,noobstante, queunavez acogidaladenuncia
el administrado posea un verdadero poderjurdico para que la
misma se tramite como recurso. Es lo que acontece con la llamada
denuncia por ilegitimidad, prevista en el arto 1, inc. e, apartado
6, de la LNP AIO
La denuncia por ilegitimidad procede cuando se interpone un
recurso fuera de trmino o el administrado presenta la correspondiente
peticin una vez vencidos los plazos procesales para arti-
8 COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pg. 449.
9 Las causales previstas son: razones de inters pblico, o para evitar
perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundad amente una
nulidad absoluta.
10 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pg. 591.
e,
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 15
cular los recursos administrativos correspondientes. Se trata de
una denuncia inspirada en el inters que tiene el Estado en velar
por el principio de legitimidad de sus actos que, de acogerse, reviste
el carcter de un verdadero recurso informal que suple a los recursos
de re consideracin, jerrquico o de alzada, segn sea el
caso Y
a) Puede ser resuelta tanto por el Poder Ejecutivo, como por los
Ministros u rganos jerrquicamente inferiores.
b) Los rganos administrativos tienen el deber de tramitar estas
denuncias, pero quien las resuelve puede declararlas inadmisibles:
1) por motivos de seguridadjurdica, 02) por entenderse que
medi abandono voluntario del derecho, al hallarse excedidas razonables
pautas temporales.
c) El trmite de las denuncias ser el correspondiente al recurso
que sustituya.
111. REQUISITOS FORMALES Y SUSTANCIALES DE LOS RECURSOS
La interposicin de los recursos administrativos se halla sometida
a un conjunto variado y abundado de formalidades que tienen
como fin ayudar a la Administracin a ejercer adecuadamente su
potestad de controlo fiscalizacin. Los requisitos formales a tener
en cuenta para conformar la existencia de un recurso son: a) que el
recurso se plantee por escrito y, desde luego, firmado; b) que se indique
nombre, apellido y domicilio del recurrente, y c) que est
presentadoentrmino(art. 77,RLNPA).Asimismo, debern tenerse
en cuenta las exigencias previstas por los arts. 15 y 16 del RLNP A:
a) estar escritos en forma legible, b) redactados en idioma nacional,
c) deben contener el nmero de expediente a que corresponda,
d) si acta en representacin, invocarla y acreditarla, e) firma
de los administrados o de sus representantes (art. 15); en tanto el
11 C_-\SSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pg. 619.
16 GRACIELA MONTESI
arto 16 exige: a) indicacin de nombre y apellido, documento de
identidad, domicilio real y constituido del interesado, b) relacin
de los hechos, c) ofrecimiento y acompaamiento de prueba.
Tambin se prev la exigencia de cumplir con los requisitos sustanciales
para la interposicin de todo recurso administrativo, los
que para la doctrina se traducen enlamanifestacin clara por parte
del interesado de obtener un nuevo pronunciamiento de la Administracin:
la peticin en trminos claros y precisos, como as tambin
establecer la relacin de los hechos que desencadenan la peticin,
esto es, la fundamentacin.
No obstante, que las formalidades y recaudos son numerosos,
el RLNPA, acogiendo el principio de informalismo, determina que
cuando se advierta alguna deficiencia formal se deber intimar al
recurrente a subsanarla, y slo en el caso de que no lo cumpla podr
la Administracin desestimar el recurso.
Dentro de los requisitos sustanciales para la interposicin de
un recurso en sede administrativa, debemos distinguir aquellos
que se refieren al sujeto y los que hacen al objeto del mismo.
a) Sujeto: en todo recurso intervienen dos sujetos: la Administracin
Pblica, que decide o resuelve el recurso, yel administrado,
que lo interpone. A la Administracin se le exige que el funcionario
que emite el acto acte dentro de su competencia y en relacin
a los administrados se requiere capacidad, lo que implica estar legitimados
para interponer un recurso.
Tenemos que advertir el problema de la legitimacin; es decir,
que quien promueva un recurso tenga una aptitud especfica que
le permita ser parte en el procedimiento declarativo de impugnacin.
Debe, en consecuencia, poseer una legitimacin previa, singularizada
en la invocacin de un derecho subj etivo o un inters
legtimo y no en un inters simple.
Sabemos que el inters simple o mero inters es el que tiene todo
ciudadano a que la ley se cumpla, a que los servicios funcionen correctamente,
a que no haya corrupcin. Se caracterizan porque
siempre se dan en una situacin de concurrencia, hay ausencia de
inters personal y directo y sobre actos reglados o discrecionales
con lmites normativos que determinan la conducta administra-
-
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 17
tiva. Quien posee un inters simple slo puede hacer meras denuncias12
, poniendo en conocimiento a la Administracin de la situacin
irregular. N o puede pretender la revocacin administrativa
ni la anulacinjudicial de los actos denunciados y, como consecuencia,
no puede interponer recursos administrativos ni demandajudicial
alguna.
En el inters legtimo hay una concurrencia de individuos a
quienes el rgano jurdico otorga una proteccin especial por tener
un inters personal y directo en la impugnacin del acto. El
inters debe serde un crculo definido y limitado de individuos, de
modo personal y directo. El inters legtimo es de aquel que tiene
una situacin diferenciada respecto del resto de los ciudadanos;
pretende tambin el restablecimiento de la legalidad cuando ha
12 La LNPA regula las denuncias en el Captulo XIII, disponiendo: artculo
72: "Toda persona que tuviere conocimiento de la violacin de
Leyes, Decretos o resoluciones administrativas por parte de rganos
de la Administracin, podr denunciarlo a la autoridad competente."
Artculo 73: "La denuncia podr hacerse por escrito o verbalmente,
personalmente o por representante o mandatario. La denuncia escrita
debe ser firmada; cuando sea verbal, se labrar acta. En ambos casos
el funcioo.ario interviniente comprobar y har constar la identidad
del denunciante". Artculo 74: "La denuncia deber contener de un
modo claro, en cuanto sea posible, la relacin del hecho, con las circunstancias
de lugar, tiempo y modo de ejecucin, y la indicacin de
sus autores o partcipes, damnificados, testigos y dems elementos
que puedan conducir a su comprobacin." Artculo 75: "El denunciante
no es parte en las actuaciones, salvo cuando por la denuncia se pretenda
o reclame algn derecho". Artculo 76: "Presentada una denuncia,
el funcionario que la reciba la elevar de inmediato a la autoridad
superior de la dependencia, si no hubiera sido radicada directamente
ante la misma, y sta deber practicar las diligencias preventivas
necesarias, dando oportuna intervencin al rgano administrativo
competente".
-
18 GRACIELA MONTESI
sido violada, pero su inters no le es exclusivo ni tampoco concurrente
con los de los dems ciudadanos. Comparte su inters con
un grupo diferenciado de individuos. Tiene una situacin en expectativa.
Quien posee un inters legtimo puede reclamar su reconocimiento
en sede administrativa por medio de los recursos administrativos.
En sede judicial puede iniciar accin de ilegitimidad
para pedir la revocacin o anulacin del acto que lo afecta, pero no
puede solicitar indemnizacin por daos y perjuicios.
Finalmente, el derecho subjetivo implica la predeterminacin
normativa de la conducta administrativa debida a un individuo en
situacin de exclusividad. Genera un inters propio, excluyente
de la titularidad diferenciada, que habilita para exigir una prestacin
tambin diferenciada. Es la figura subjetiva activa por excelencia.
Siempre traduce un inters particular ms intensamente
protegido, por oposicin al inters concurrente o compartido y por
el cual un administrado tiene la exigibilidad exclusiva a que laAdministracin
no se exceda en sus facultades regladas. Por consiguiente,
quien posea un derecho subjetivo puede reclamar su reconocimiento
ante la propia Administracin por va de los recursos
administrativos, como ante lajusticia por medio de la accin de
plena jurisdiccin peticionando, adems de la extincin del acto
lesivo, el restablecimiento del derecho vulnerado y el resarcimiento
de los perjuicios sufridos.
b) Objeto: el objeto del recurso es un acto administrativo, pero
no todos los actos administrativos son recurribles. Debemos, entonces,
distinguir los distintos tipos de actos administrativos:
Acto definitivo: es el que resuelve sobre el fondo del problema
planteado por la necesidad administrativa o la peticin del particular
y produce efecto externo, creando una relacin entre la Administraciny
las dems cosas o personas. Su nota fundamental
est en su autonoma funcional, que le permite producir derechos
y obligaciones y lesionar o favorecer por s mismo al particular. Se
trata siempre de manifestaciones de voluntad que en forma definitiva
definen el negocio planteado a la Administracin, sin supeditar
su efecto a condiciones o plazos suspensivos. El acto definitivo
es el nico normalmente impugnable por s mismo porque es el
=
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 19
nico capaz por s para producir el agravio al derecho subjetivo y
al inters del administrado.13
Podemos citar como ejemplo de acto definitivo, la resolucin que
concluye con el sumario administrativo aplicando una sancin al
agente.
Acto asimilable a definitivo: es aquel que, sin resolver el fondo
de la cuestin, impide totalmente la tramitacin del reclamo interpuesto.
En tal situacin el acto recibe el mismo tratamiento que
el acto definitivo.
Un ejemplo de acto asimilable a definitivo es la resolucin que
ordena el archivo de las actuaciones en las cuales se tramita el reclamo
o pretensin del administrado: aunque no resuelve el fondo
de la cuestin, impide totalmente la tramitacin del problema de
fondo y, por ello, la proteccin que se otorga al afectado por el acto
es la correspondiente alas actos definitivos.
Actos interlocutorios o de mero trmite: son aquellos productores
d efectos jurdicos directos, aunque no en cuanto al fondo de la
cuestin debatida sino en cuanto al trmite.
Ejemplo de este tipo de actos son, dentro del sumario administrativo,
todas las medidas que se dictan durante el mismo con excepcin
de la resolucin final, verbigracia: la iniciacin del sumario,
designacin del sumariante, apertura a prueba, decisin de
decretar el secreto de sumario, etctera.
Actos preparatorios: son aquellos que no producen efecto jurdico
directo alguno, por ejemplo los dictmenes, informes, circulares.
Se trata de actos que no alcanzan a ser actos administrativos
y se quedan en actos no productores de efectosjurdicos directos.
Finalmente decimos que los actos definitivos o asimilables a ellos
son recurribles por recurso de reconsideracin (art. 84) y recurso
jerrquico (art. 89). Los actos administrativos interlocutorios o de
mero trmite son impugnables por el recurso de reconsideracin
13 ORTIZ, Eduardo, "Materia y objeto del contencioso administrativo",
Revista de Ciencias Jurdicas, 5:47,89 (San Jos, 1965), citado por
GoRDILLO, Agustn, op. cit., t. 3, pg. II-9.
20 GRACIELA MONTESI
(art. 84),noporeljerrquico (art. 89,a contrario sensu). Los actos
preparatorios no son impugnables a travs delos recursos administrativos.
14
IV. EFECTOS DE LA INTERPOSICIN DE LOS RECURSOS
El principal efecto que produce la interposicin de un recurso
administrativo es la suspensin o interrupcin de los plazos del
procedimiento, mxime si se precisa tomar vista del expediente.
De este modo, cuando el interesado precise tomar vista de las actuaciones,
se suspende por el tiempo que indique la Administracin
el plazo para recurrir (art. 76, RLNPA). Esta suspensin se
opera en forma instantnea y automtica en el instante en que el
interesado presenta el pedido de vista de las actuaciones.
El recurso administrativo interrumpe los trminos del procedimiento
administrativo, aunque contenga defectos formales o haya
sido mal calificado, o sea deducido ante rgano incompetente por
error excusable (art. 10, inc. e, apartado 7, LNP A).
Tambin produce la suspensin de la prescripcin de la accin
por un ao y por una sola vez por la constitucin en mora del deudor
(art. 3986, CC). De este modo, un recurso o reclamacin que
solicite concretamente un derecho sujeto a prescripcin liberatoria,
o que impugne un acto que lo denegara, produce el efecto de suspender
el curso de la prescripcin durante un ao, sin otro requisito
de que ella se efecte "en forma autntica" y siendo suficiente
autenticidad su recepcin administrativa.
Otro efecto importante que produce la interposicin de un recurso
administrativo es la suspensin de los efectos del acto, tema
que abordaremos en profundidad en el ltimo punto de este captulo.
Finalmente, otro de los efectos de la interposicin de un recurso
es el de ampliar las facultades o competencias del rgano administrativo,
abriendo una nueva instancia que permite a la Admi-
14 GORDILLO, Agustn, op. cit., t. 3, pg. II-13.
...
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 21
nistracin considerar y resolver todo lo atinente a la cuestin que
se plantea.
V. VISTAS y TRASLADOS
Dentro del proceso judicial, que es regido por el derecho procesal,
se consagra el acceso irrestricto de las partes al conocimiento
de las actuaciones como as tambin, el retiro del expediente en este
tipo de procesos es una rutina. El acceso visual a los actuados slo
encuentra como limitacin temporal el hecho que el expediente se
halle "a despacho". De este modo, el traslado aparece como Ulla forma
especial de notificacin a las partes de los actos procesales del
juzgado y de aqullas.
En el procedimiento administrativo regido por el derecho administrativo
se consagra como esencial el derecho a los interesados
a tener pleno acceso alas actuaciones administrativas. De esta
forma, la vista de las actuaciones administrativas constituye una
reglamentacin del debido proceso adjetivo y se encuentra consagrada
en el arto 38 del RLNP A que dispone expresamente: "La parte
interesada, su apoderado o letrado patrocinante, podrn tomar
vista del expediente durante todo su trmite [ ... ]". La norma citada
estatuye el carcter informal de la vista en el procedimiento administrativo
en tanto el pedido de vista puede hacerse verbalmente
y no requiere de una resolucin expresa para su concesin.
Ahora bien, cules son los efectos que produce en el procedimiento
el pedido de vista de las actuaciones?
a) No implica la suspensin del trmite del expediente, con excepcin
de aquellas vistas que impliquen verdaderos traslados en
las que se establece un plazo perentorio para que el administrado
conteste, caso este ltimo en el que se deber suspender el curso
del procedimiento hasta tanto se evacue el traslado o se deje vencer
el plazo acordado sin que el administrado lo conteste.
b) El interesado puede solicitar a la Administracin que se le
fij e un plazo de vista de las actuaciones, estando facultado a sacar
copias de las piezas que necesitare a su costa.
22 GRACIELA MONTESI
c) El pedido de vista de las actuaciones produce la suspensin
del plazo para recurrir durante el tnnino en que se conceda la vista.
La suspensin es automtica y se justifica en orden a que enla prctica
administrativa argentina suele ser corriente el dictado de
actos sin vista previa al particular afectado en sus derechos subjetivos
o intereses legtimos.l5
d) Tambin produce la suspensin de los plazos previstos por el
arto 25 de la LNPA para interponer la demanda en sede judicial.
e) La obtencin de la vista implica la notificacin de los actos
administrativos obrantes en las actuaciones, pero en modo alguno
su consentimiento.
El citado arto 38 del RLNPA establece tambin las restricciones
al otorgamiento de la vista: "[ ... ] con excepcin de aquellas actuaciones,
diligencias, informes o dictmenes que, a pedido del
rgano competente y previo asesoramiento del serviciojurdico correspondiente,
fueren declarados reservados o secretos mediante
decisin fundada del respectivo subsecretario del Ministerio o del
titular del ente descentralizado de que se trate". Debemos destacar
que las restricciones a la posibilidad de vista de las actuaciones
deben ser valoradas con criterio restrictivo y debidamentejustificado,
entendindose en principio como reservados slo aquellos
temas que establece la normativa en vigencia y que se refieren a
operativos militares y/o fuerzas de seguridad, adquisicin, fabricacin
o venta de material blico, estructuras orgnicas de los servicios
de inteligencia, etc. (decreto 1666178).
VI. NOTIFICACIN y PUBLICACIN
El sistema de publicidad de los diversos actos que emite laAdministracin
Pblica difiere segn se trate de actos administrativos
(de alcance individual), de reglamentos (de alcance general) o
de actos internos o interorgnicos.16 Mientras los dos primeros
15 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pg. 563.
16 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pg. 569.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 23
poseen un rgimen formal, el acto interorgnico, destinado a producir
efectos en principio y directamente sobre otros rganos de la
Administracin se caracteriza por la prevalecencia de la libertad
formal en materia de publicidad (art. 104, RLNPA).
El art.11 de la LNP A expresamente dispone que "Para que el
acto administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe
ser objeto de notificacin al interesado, y el de alcance general, de
publicacin [ ... ]".
Notificacin del acto administrativo de alcance
individual
El acto administrativo requiere para su perfeccin que el mismo
sea notificado al particular y la reglamentacin de la ley establece
expresamente cules actos deben ser notificados: a) Los actos
administrativos de alcance individual que tengan carcter
definitivo y los que, sin serlo, obsten a la prosecucin de los trmites;
b) los que resuelvan un incidente planteado o en alguna medida
afecten intereses legtimos o derechos subjetivos; c) los que decidan
emplazamientos, citaciones, vistas o traslados; d) los que se
dicten con motivo o en ocasin de la prueba y los que dispongan de
oficio la agregacin de actuaciones, y e) todos los dems que la autoridad
as dispusiere, teniendo en cuenta su naturaleza e importancia.
En cuanto a la forma de las notificaciones pueden llevarse a cabo
por cualquier medio que d certeza de la fecha de recepcin del instrumento
en que se recibi la notificacin y, en su caso, el contenido
del sobre cerrado, si ste se empleare. En el procedimiento administrativo
nacional podr realizarse:
a) Por acceso directo de la parte interesada (apoderado o representante
legal) al expediente, debindose en tal caso dejarse constancia
expresa previajustificacin de la identidad de la persona
que se notifica, pudiendo exigir se le entregue una copia certificada
del acto (art. 41, inc. a, RLNPA).
24 GRACIELA MONTESI
b) Por presentacin espontnea de la parte interesada (su apoderado
o representante legal) de la cual resulte hallarse en conocimiento
fehaciente del acto respectivo (art. 41, inc. b, RLNP A).
c) Por cdula diligenciada en forma similar a lo previsto por los
arts. 140y 141 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin
(art. 41, inc. c, RLNPA).
d) Por telegrama con aviso de entrega (art. 41, inc. d, RLNP Al.
e) Por oficio impuesto como certificado expreso con aviso de
recepcin, debiendo la carta y documentos anexos ser exhibidos al
agente postal antes de su despacho, quien los sellarjunto con las
copias que se agregarn al expediente (art. 41, inc. e, RLNP A).
f) Por carta documento Cart. 41,inc.f,RLNPA).
g) Por los medios que indique la autoridad postal a travs dE
sus permisionarios, conforme a las reglamentaciones que emita
(art. 41,inc. g, RLNPA). En este sentido seha admitidolanotificacin
por e-mail y por fax.
h) Por edictos o por radiodifusin, siempre que laAdministracinignore
el domicilio del administrado (art. 42, RLNPA).
En todos los casos las notificaciones debern contener el act.::
transcripto en forma ntegra, es decir sus fundamentos y part.e
dispositiva, con excepcin de las cdulas y oficios donde se perro.:te
reemplazar la transcripcin agregando copia autenticada de h
resolucin.
Publicacin de los reglamentos
El arto 103 de la reglamentacin dispone que los actos admini ::;trativos
de alcance general producirn efectos a partir de su Pl:.blicacin
oficial y desde el da en que en ellos se determine; si m
designan tiempo, producirn efectos despus de los ocho das, COILputados
desde el siguiente al de su publicacin oficial.
Por su parte, el arto 104 establece que se exceptan del artcul:
anterior los reglamentos que se refieran a la estructura orgnic2
de la Administracin y las rdenes, instrucciones o circulares iLternas,
que entrarn en vigencia sin necesidad de aquella pubtLOS
RECURSOS ADMINISTRATIVOS 25
cacin. Se trata en general de actos interorgnicos que, en principio'
no producen efectos jurdicos respecto de terceros ajenos a la
Administracin, y para los cuales basta, para su exigibilidad, el
conocimiento por los destinatarios.
Tratndose de una norma de alcance general, los reglamentos
participan de un rgimen similar al de las leyes, por lo que deben
publicarse en forma ntegra en el Boletn Oficial o en otro peridico
oficial de amplia circulacin, no siendo vlidas las publicaciones
en peridicos privados o en un boletn interno de la reparticin
cuando el acto est destinado a terceros.
MARIENHOFF relaciona la publicidad de los actos con la presuncin
de conocimiento de la ley atribuida a los habitantes del pas,
"quedando satisfecho por esa va, el precepto constitucional segn
el cual 'ningn habitante de la N acin ser obligado a hacer lo que
no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe' (art. 19, Consti
tucin Nacional)".
En materia de notificaciones no se debe perder de vista que con
ellas no se consagra un intil formalismo sacramental, sino que
se busca lograr que el particular tenga conocimiento cierto del acto
y quede debidamente informado de las posibilidades de defensa de
sus derechos e intereses, es decir, que no se produzca al administrado
una situacin de inferioridad o dificultad para el ejercicio de
tales derechos. Es por ello nulo, de nulidad absoluta e insanable,
segn el arto 14 de la ley, el acto por el cual se sanciona a un particular
por violacin de una resolucin publicada en el boletn informativo
de la dependencia sancionadora, si aquella no fue publicada
en el Boletn Oficial, pues la primera no posee el alcance de una
publicacin general que permita presumir el conocimiento de los
actos por todos los habitantes del pas. Se deriva, como consecuencia
de la falta de notificacin regular de los actos administrativos
que stos no produzcan efectos jurdicos, carezcan de ejecutividad,
no corran los trminos para recurrir contra ellos y puedan ser revocados
en cualquier momento por la autoridad que los dict o sus
superiores sin incurrir en responsabilidad. 17
17 Cm-LillIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pg. 226.
26 GRACIELA MONTESI
Se discute en doctrina y jurisprudencia si la publicidad del acto
se relaciona con su validez o su eficacia. N o hay duda de que el
arto 11 de la LNPA se inclina por la segunda, como as tambin numerosa
doctrina y jurisprudencia, de lo que deriva que la falta de
notificacin de un acto no anula su validez sino que slo ser ineficaz
hasta su notificacin.
VII. APERTURA A PRUEBA
La prueba consiste en aquella actividad tendiente a acreditar
la veracidad o inexactitud de los hechos que constituyen la causa
objetiva de la resolucin que se dicte en el procedimiento administrativo.
lB
Las leyes de procedimientos administrativos de la N acin y de
las provincias regulan de una manera muy esquemtica lo relativo
a la prueba en el procedimiento administrativo, lo que hace
necesario una doble concurrencia: a) se hace necesario recurrir a
los principios fundamentales del procedimiento administrativo,
y b) se impone la aplicacin analgica de las normas que rigen el
proceso judicial enlos casos no contemplados expresamente.
Uno de los principios fundamentales es el de la oficialidad en
la impulsin e instruccin de la prueba, segn el cuallaAdministracin
tiene el deber legal de impulsar el procedimiento, hallndose
a su cargo la realizacin de todas las diligencias y medidas que
fueren viables para la averiguacin de la verdad material, constituida
bsicamente por los hechos y actos que conformarn la causa
del acto administrativo a dictarse. Lo expuesto no implica desplazar
la intervencin de los administrados en el procedimiento
probatorio. Cuando el administrado expresamente solicita la apertura
a prueba de las actuaciones, el as disponerlo constituye una
obligacin de la Administracin, puesto que si el particular tiene
derecho a ofrecer y producir prueba, la Administracin tiene como
contrapartida el deber de proveerla.
18 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, pgs. 571 y 572.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 27
Luego que se ha procedido a la apertura del perodo de prueba
dejan de aplicarse los principios generales que rigen la carga de la
prueba del derecho procesal conforme a los cuales corresponde al
actor o a quien alega la carga probatoria de acreditar los hechos
que fundan su pretensin, pues en el procedimiento administrativo'
la carga de la prueba corresponde a la Administracin.
Finalmente, cabe precisar que en ciertas ocasiones, la Admi -
nistracin en lugar de disponer la apertura a prueba de las actuaciones,
considera que no hay hechos controvertidos y declara la
cuestin como de puro derecho. La declaracin de puro derecho es
improcedente no obstante si el administrado ha controvertido los
hechos y solicitado la apertura a prueba, pudiendo aquella decisin
recurrrse por afectar derechos subjetivos del impugnante.19
VIII. MEDIOS DE PRUEBA
En relacin a la admisin de medios probatorios rige el principio
de la amplitud de la prueba, "[ ... ] salvo los que fueren manifiestamente
improcedentes, superfluos o meramente dilatorios"
(art.46,RLNPA).
De este modo, el derecho po si tivo reconoce la existencia de diversas
medidas de prueba 20:
A Informes y dictmenes producidos por la
Administracin
Los informes y dictmenes de los rganos tcnicos y de asesoramiento
jurdico, enla medida en que configuran el o los antecedentes
del acto, brindan al rgano que decide los elementos dejuicio
imprescindibles para que la resolucin a dictarse se encuentre
provista de todas las garantas de legitimidad y oportunidad.
::; GoRDILLO, Agustn, op. cit., t. 3, pg. VI-12.
~: Seguimos en este punto CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo,
pgs. 573/577.
28 GRACIELA MONTESI
Los informes y dictmenes pueden ser de requerimiento obligatorio
o facultativo, con independencia de su fuerza vinculante
y, en caso de omitirse los primeros, la decisin que se dicte adolecer
de nulidad absoluta ya que no se admite su saneamiento a
posteriori del dictado del acto.
La reglamentacin nacional prescribe que los rganos administrativos,
a quienes se les requiera un informe o dictamen, estn
obligados a prestar su colaboracin permanente yrecproca, fijando
distintos plazos mximos para que se expidan, segn tuvieran o
no carcter tcnico -20 o 10 das respectivamente-(arts. 14 y 48,
RLNPA).
En relacin a sus efectos jurdicos los informes y dictmenes no
tienen en principio carcter vinculante, salvo que una norma expresa
as lo determine.
B. Informes de entidades privadas y pblicas no
estatales
Al igual que en el proceso civil, son admisibles los informes pedidos
a terceros y su valor probatorio habr de depender de las circunstancias
del caso (seriedad de la institucin, razonabilidad del
informe).
La reglamentacin vigente permite esta prueba de informes y
surge de ella que si los rganos o personas no contestaren los informes
que le hubiesen sido requeridos en el plazo prudencialmente
fijado o en sus ampliaciones, no corresponder insistir en la produccin
de la prueba: el procedimiento contina a pesar de la no
recepcin del informe; pero de llegar el mismo posteriormente
no cabe devolverlo o excluirlo: deber ser tomado en cuenta sin retrotraer
las etapas del procedimiento.
c. Prueba testimonial
El Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos
(art. 53) sienta algunas reglas en materia de prueba testimonial,
....
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 29
declarando de aplicacin analgica diversas normas del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la N acin. As tenemos que:
a) Las partes interesadas poseen el derecho de exigir que laAdministracin
tome declaracin a los cinco (5) primeros testigos que
se ofrezcan, siendo discrecional la admisin de los restantes propuestos.
b) El proponente puede justificar la enfermedad de uno de los
testigos que no ha comparecido a fin de no perder su testimonio.
c ) No pueden ser testigos los parientes por consanguinidad o afinidad
en lnea directa de las personas interesadas ni tampoco el
cnyuge, no obstante que estuviera separado legalmente, salvo
el caso de reconocimiento de firmas.
d) Las partes pueden oponerse al ofrecimiento del testigo cuya
declaracinjuzgareninadmisible o improcedente.
e) Las preguntas no contendrn ms de un hecho, deben ser claras
y concretas, no deben ser concebidas en trminos afirmativos,
o sugiriendo la respuesta al testigo ni de manera ofensivas. Tampoco
pueden contener referencias de carcter tcnico, salvo que
estn dirigidas a personas especializadas.
f) Los testigos pueden ser careados cuando sus declaraciones
fueren contradictorias entre ellos y las partes o slo entre ellos.
g) Las partes pueden alegar o probar la idoneidad de los testigos
propuestos lo que apreciar el instructor conforme a las reglas
de la sana crtica.
Si bien se les puede tomar juramento de decir verdad, las consecuencias
de una declaracin falsa en sede administrativa no configura
delito de falso testimonio por no ser aplicable el arto 448 del
Cdigo Procesal. Ello implica una grave disminucin del valor
probatorio de las declaraciones testimoniales de cargo siendo as
de mayor importancia otras pruebas como la instrumental o la
informativa. 21
:: GoRDILLO, Agustn, op. cit., t. 4, pg. VII-24.
30 GRACIELA MONTESI
D. Prueba confesional y documental
Si bien el Reglamento en su arto 53 no admite la prueba confesional
tanto del particular como de un rgano de laAdministracin.
admite la posibilidad de que se produzca la confesin voluntaria.
En relacin a la prueba documental el principio es que los interesados
pueden presentar cualquier tipo de documentos, ya fuere:c.
pblicos o privados, emitidos en nuestro pas o en el extranjero. S:
los documentos estuvieren redactados en idioma extranjero, deberi.
pedirse su traduccin por profesional matriculado (art. 28, RLNP A .
No ser necesario adjuntar los documentos originales o testimonios
expedidos por escribanos o autoridades judiciales o administrativas
competentes, pudiendo presentarse los originales para 81:
cotej o y certificacin por la autoridad administrativa, dej ndose
copia en el expediente (art. 27, RLNPA).
E. Prueba pericial
El arto 54 del RLNPA establece que los administrados puede:::.
proponer a su costa peritos a fin de indagar sobre el conocimiento
o apreciacin de algn hecho que requiera conocimientos tcnicos,
artsticos o prcticos especializados. En cambio la Adm:.nistracin
deber abstenerse de designar peritos de su partE
excepto que ello fuere necesario para la debida sustanciacin dE:
procedimiento.
Si bien en relacin a esta prueba el RLNP A prev un proced:.miento
reglado y formal parala designacin, presentacin del CU~
tionario, aceptacin del cargo y trmino para producir el infOllI:::
(arts. 55, 56y 57, RLNPA), debe prevalecer el principio delinfo::-malismo
y admitirse en consecuencia, la posibilidad de que el po:rito
realice la diligencia y presente su dictamen en el expedier.:-:,
sin otro trmite, aun cuando no hubiera sido designado.
En cuanto al objeto de la prueba pericial, el principio es el :ic:
amplitud y flexibilidad probatorias en tanto la actividad admir.:...,,trativa
est orientada a la bsqueda de la verdad material.
-,
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 31
IX. PRODUCCIN y VALORACIN DE LA PRUEBA
Entendemos que la prueba debe ser admitida por los funcionarios
que intervienen en la tramitacin del expediente administrativo.
As en el caso del sumario administrativo, si se ha designado
un instructor que maneje directamente el procedimiento, en
virtud del principio de inmediacin procesal, ser a l a quien corresponde
adoptar las medidas sobre admisin o rechazo de las
pruebas propuestas. En ausencia de funcionario designado al efecto
y para asegurar el principio de informalismo en el procedimiento y
evitar dilaciones, sern encargados de recibir la prueba aquellos
funcionarios de la reparticin donde se tramitare el expediente. 22
El mismo funcionario que admite una prueba debe determinar
su modo de produccin, esto es, lugar, tiempo y forma en que la
diligencia probatoria habr de practicarse: citacin de los testigos
con indicacin del da, lugar y hora de las audiencias, requerimientos
de los informes del caso a las oficinas pblicas o privadas, envo
de interrogatorios a los funcionarios que pueden contestar por
escrito, designacin de peritos, etctera.
La produccin material de la prueba debe realizarse siempre
con el control del interesado, ya sea de su propia prueba o la de
la Administracin o de terceros, por lo cual deber ste ser notificado
de las diligencias a practicar.
Puede tambin producirse privadamente la prueba y luego
aportarla al expediente sin perjuicio del derecho que le asiste a la
Administracin de verificar la prueba producida y en su caso mandarla
a producir nuevamente con su participacin y control. En
general la produccin privada de la prueba tiende a simplificar el
procedimiento, evitando a la Administracin ms complicadas
diligencias de prueba, si es que las as producidas le satisfacen; si
ello no ocurre le queda siempre la posibilidad de disponer la produccin
formalizada de aquellas pruebas cuya produccin privada
le provoque interrogantes. Las que no, se mantendrn en el
expediente y se apreciarn en la decisin.
~ C-}p..::m.LO, Agustn, op. cit., t. 4, pgs. VII-lO y ss.
32 GRACIELA MONTES!
Otra variante enla produccin de la prueba surge del arto 51 de:.
RLNPA 23 referido a la posibilidad de delegar la produccin de la
prueba en agentes pblicos de la misma reparticin si los hay eL
el domicilio del testigo o de otra reparticin nacional, provincial e
municipal. Tambin se aplica este principio de delegacin en case
de pruebas que deban producirse fuera de la sede del organismo
donde se tramita el expediente (pericias, inspecciones, etc.), siempre
con el control del particular.
La apertura a prueba es una obligacin de la Administracic:
cuando el particular lo requiere, pero tanto la Administracin com:
el administrado podrn producir pruebas en el expediente sin qU
se encuentre formalmente abierto a prueba.
As tambin consideramos que nada obsta a que tanto laAdministracin
como el administrado produzcan pruebas luego de terminado
su periodo probatorio: en este caso no debe estarse a las
leyes formales del reglamento y se merituarn segn las circUlli-tancias
del caso.
Tambin puede hacerse valer en sede administrativa la prueba
producidajudicialmente, incluso aunque hubiere mediado i:r::.competencia
del Juzgado y se hubiera declarado la nulidad de l~
actuaciones.
Como venimos afirmando, el particular tiene derecho aefectUE:
el control de toda la produccin de la prueba, salvo norma exprEsa
que disponga el secreto de parte de ella (como ocurre en los s'.:.marios
administrativos) y siempre que tal restriccinsearazonabk
pues de lo contrario sera inconstitucional. La CSJN ha destacad:
el principio del adecuado control previo de la produccin de la prueba
por el particular, sealando que si ste "no ha tenido OpOrtUEdad
de [. .. ] controlar (la prueba) producida", como ocurre si se le ~
vista recin despus de que la Administracin haya producido~.:.
23 Se refiere al caso de testigos que no residan en el lugar de asien::
del organismo ante el cual se tramite y que debe decidir la cuesti=.
estableciendo que "[ ... ] se lo podr interrogar en alguna oficina pb:':ca
ubicada en el lugar de residencia del propuesto por el agente a qui~::
se delegue la tarea".
e
-
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 33
propia prueba, hay violacin de la garanta de defensa.24 Tambin
el reglamento nacional recepta este principio al indicar que toda
produccin de prueba se har con notificacin de la audiencia o acto
procesal de que se trata, con una anticipacin no menor de cinco
das.25
Como corolario del derecho de los administrados de producir
y controlar la prueba, encontramos finalmente su necesaria partici
pacin a los efectos de alegar sobre el mrito de la prueba producida.
El alegato es una parte esencial del derecho de defensa y
el arto 60 del RLNPA establece que una vez producida la prueba o
sustanciadas las actuaciones, la Administracin debe dar traslado
al particular por diez das26 para que ejerza el derecho constitucional
y legal de presentar alegato, pudiendo disponer la produccin
de nueva prueba en los siguientes casos: a) para mej or proveer ,
y b) si ocurriere o llegare a su conocimiento un hecho nuevo. El
RLNP A tambin prescribe una suerte de preclusindel plazo para
presentar el alegato, al disponer que vencido el mismo si no se presentaren
los escritos correspondientes se dar por decado el derecho
dejado de usar. Tal norma debe reputarse no escrita en atencin
a la primaca del principio del informalismo y a lo prescripto
en el propio reglamento, al contemplar la posibilidad de ampliar
la fundamentacin de los recursos. 27
Finalmente resta abordar la valoracin de la prueba enla que
la Administracin no est sometida a reglas prefIjadas, lo que no
implica que su apreciacin pueda ser totalmente discrecional ni
menos an irrevisible y los superiores jerrquicos y jueces estn
facultados para controlar la apreciacin efectuada acerca de los
hechos, como elemento de la legitimidad del acto, y a revocar o
anularlos si reputan errnea aqulla. La apreciacin administrativa
de los hechos debe a todo evento ser razonable, no pudindose
:.; CSJN, Fallos 247:724, 726.
:..: Art. 47 in fine del RLNP A.
:~ Cinco (5) das segn la LPA de Crdoba.
: - Art. 77, segunda parte, del RLNPA.
34 GRACIELA MONTESI
desconocer arbitrariamente las pruebas aportadas al expediente.
Cabe destacar que el RLNPA en su arto 62 remite al arto 386 del
CPCN respecto ala valoracin de la prueba, mientras que el arto 50
de la LPA de Crdoba refiere a "razonable criterio de libre conviccin"
en la valoracin.
En suma, entendemos que la prueba en sede administrativa
debe valorarse conforme a los mismos principios y reglas que en
sedejudicial.
Para finalizar, debe recordarse que en caso de duda debe estarse
siempre a favor del administrado.
X. Los PLAZOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
En el procedimiento administrativo es indudable la importancia
que tiene el tiempo, generador y extintivo de situaciones jurdicas,
en cuanto constituye la base para determinar el cmputo de
los plazos que obligatoriamente deben observar el administrado
y la Administracin en las distintas fases o etapas procedimentales.
28 La obligatoriedad significa el deber de cumplir los plazos del
procedimiento y la facultad de exigir su cumplimiento, pero no debe
ser confundida con la "perentoriedad" ni con la "im prorrogabilidad".
La perentoriedad supone la caducidad o decaimiento del derecho
dej ado de usar y se produce por el mero transcurso del tiempo
sin necesidad de declaracin judicial. La improrrogabilidad
alude a la imposibilidad de extender o ampliar los plazos procesales.
En el sistema procesal administrativo, si bien tenemos el principio
de la obligatoriedad de los plazos tambin tenemos los de
prorrogabilidad o ampliacin de los plazos (art. 1, inc. e, apartado
5, LNPA) dentro del cual podemos citar como ejemplo el derecho
que poseen los interesados de ampliar o mejorar los fundamentos
de los recursos interpuestos en cualquier momento, antes de la
28 Art. 1, inc. e, apartado 1, de la LNPA.

LOS RECURSOS ADMINISTRATNOS 35
resolucin29 yde no perentoriedad de los plazos, salvo el nico caso
de excepcin que es el referido a la interposicin de recursos administrativos(
art.l,inc.e,apartad06,LNPA).
Prrroga o ampliacin de los plazos
Al consagrar la facultad de prorrogar o ampliar los plazos procesales
de oficio o a pedido de parte, la ley de procedimientos administrativos
acoge el principio de la prorrogabilidad de los plazos,
lo que debe disponer la Administracin Pblica "antes del
vencimiento del plazo, mediante decisin fundada y siempre que
no resultaren perjudicados derechos de terceros". 30
Ahora bien, algunos autores31 sostienen que siendo potestativo
de la Administracin el otorgamiento o no del trmino ampliatorio,
nada impide que se conceda la ampliacin del plazo con posterioridad
a su vencimiento, supuesto no prohibido por el ordenamiento
jurdico administrativo ni tampoco contemplado en la
norma. Una vez concedida la prrroga, sta se computa a partir de
la notificacin del acto que la concede.
Caracteres particulares de los plazos32
a) Plazo para acudir a la instanciajudicial: el arto 25 de la LNP A
establece el plazo perentorio para acudir a lajusticia en noventa
(90) das hbiles judiciales, o sea que se trata de un plazo procesal
ajeno al trmite ante la administracin pblica. Dado que este
plazo puede ser suspendido por la interposicin en trmino de re-
29 Art. 77, segunda parte, del RLNP A.
30 Art. 1, ine. e, apartado 5, de la ley 19.549.
31 CASSAGNE, Juan Carlos ,Derecho administrativo, pg. 553; GORDILLO,
Agustn,op. cit., t. 4, pg. VIII-lO.
32 GORDILLO, Agustn, op. cit., t. 4, pgs. VIII-ll y ss.
F
36 GRACIELA MONTE SI
cursos administrativos procedentes, o por el pedido de vista de las
actuaciones, pensamos que no es un plazo de caducidad.
b) Recurso presentado fuera de trmino: en lo que hace al plazo
para interponer recursos administrativos, pareciera ser perentorio
pero prorrogable segn surge del apartado 5 delinco e; no obstante
es un trmino que se suspende de pleno derecho ante el pedido
de vista de las actuaciones. Incluso si ha transcurrido el plazo
con su prrroga por suspensin automtica o dispuesta por laAdministracin,
todava puede el particular interponer la denuncia
de ilegitimidad. En definitiva no debemos hablar de plazos perentorios
en materia de interposicin de recursos desde que laAdministracin
est facultada para dar por decado el derecho o no,
pero no se puede hablar de prdida automtica.
c) Caducidad de la instancia administrativa: en este punto, la
Administracin tiene la facultad pero no el deber de declararla
ante la inactividad del particular que paralice por su culpa el procedimiento.
Ahora bien, en caso de declararse la caducidad el particular
no pierde ninguno de los derechos y pruebas en las actuaciones
producidas y el plazo que hubiera existido antes empieza
a contarse de nuevo. Por tanto, tampoco se puede hablar de perentoriedad.
d) Derecho a presentar alegatos: tampoco estamos frente a un
plazo perentorio, puesto que si bien el arto 60 in fine del RLNP A
dispone que puede darse por decado este derecho si no se presentan
los alegatos dentro de los diez (10) das, el arto 77 faculta al
particular a ampliar fundamentos en cualquier tiempo hasta el
momento de dictarse resolucin.
Finalmente podemos concluir que el transcurso de los plazos:
a)permitealaAdministracincontinuarconelprocedimiento;b)
impide en principio retrotraer etapas ya cumplidas; c) no hace perder
a los particulares sus derechos, salvo los casos en que especial
y expresamente se disponga fundadamente lo contrario, como es
ahora el caso de la impugnacin administrativa para agotar la va
y acudir a lajusticia; d) no impide su prrroga incluso retroactiva, y
e)tampoco puede ser esgrimido para impedir el cuestionamiento
de la eventual ilegitimidad de los actos de la Administracin.
-
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 37
Cmputo de los plazos
Otra de las caractersticas esenciales de los plazos administrativos
es que son irretroactivos, lo que implica que empiezan a correr
desde el primer da hbil siguiente al de su notificacin y no
antes.33 Ahora bien, antes de la sancin de la ley de procedimientos
administrativos los trminos se computaban por das corridos
segn la regla establecida por el Cdigo Civil. Con la sancin de la
ley 19.549 tal situacin ha variado, prescribiendo el arto 1, inc. e,
apartado 2, que los plazos se deben contar "por das hbiles administrativos
salvo disposicin legal en contrario o habilitacin resuelta
de oficio o a peticin de partes". Se entiende por das hbiles
administrativos aquellos das en que trabaj a la Administracin Pblica:
las ferias judiciales (enero y julio) son hbiles para la Administracin
y por lo tanto los trminos siguen corriendo; a la inversa,
puede haber das de asueto administrativo que no lo hayan sido
al mismo tiempo en lajusticia.
En relacin a los plazos referidos a semanas, meses, aos se
deber tener en cuenta el tiempo natural de los mismos aplicando
el criterio del Cdigo Civil (art. 25).
Cmputo de los trminos
Volviendo al cmputo del plazo, ste se realiza desde el primer
da hbil siguiente al de la notificacin cuando se trata de actos
administrativos de alcance particular, mientras que los reglamentos
(de alcance general) si no est fij ado en l desde cuando comienza
su vigencia, ser obligatorio despus de los ocho das siguientes al
de su publicacin oficial.
Debemos distinguir: a) escritos presentados en las oficinas administrativas:
se deber tener en cuenta el sello fechador, a falta
de ste deber estarse a la fecha indicada en el recurso, y si ste no
la tuviera se tendr por presentado en trmino por el principio
o,; Art. P, inc. e, apartado 3, de la LNPA.
38 GRACIELA MONTESI
mencionado que en caso de duda debe estarse a favor del administrado;
b) en el caso de escritos presentados por carta o telegrama,
se tendr como fecha de presentacin la de la fecha de emisin y no
de recepcin. Se considera en trmino la presentacin hecha hasta
la medianoche del ltimo da; c) es vlida tambin la presentacin
hecha ante escribano pblico en cuyo caso se tomar como fecha
la que surja del acta notarial.
El vencimiento de los plazos opera cuando finaliza el ltimo da
hbil del trmino fijado en cada etapa del procedimiento. Sin embargo,
a travs de un fallo dictado en el caso ''Fundacin Universidad
Belgrano"34la Corte Suprema de Justicia de la N acin sostuvo
que frente al formalismo moderado resultaba incongruente
negaren l lo que est permitido en el mbito de lajusticia, llevndose
a cabo asla aplicacin supletoria de la norma del arto 124 del
CPCN. El criterio sustentado por la Corte era vlido no slo respecto
de los recursos contra actos administrativos que tramitaran
en la justicia sino que era extensible a todo el procedimiento administrativo.
Finalmente, el decreto 1883/91 modific el arto 25 del RLNPA
admitiendo expresamente la posibilidad de presentar escritos en
las dos primeras horas hbiles administrativas.
XI. INTERRUPCIN, SUSPENSIN Y REMISIN DE LOS PLAZOS
PROCESALES
La "suspensin" consiste en la detencin del tiempo til para
prescribir por causas concomitantes o sobrevinientes al nacimientc,
de la accin en curso de prescripcin. Mientras acta la causa que
opera la suspensin, el lapso que transcurre es intil para prescribir,
pero en cuanto dicha causa cesa de obrar, el curso de la prescripcin
se reanuda, sumndose al perodo transcurrido con anterioridad
a la suspensin.
34 ED, edicin del 01/12/1978, pg. 2, considerando 8, citado por C-\..,,SAGNE,
Juan Carlos, Derecho administrativo, pg. 551.
-

LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 39
En cambio, la "interrupcin" consiste en la inutilizacin del
lapso transcurrido hasta ese momento. Consiguientemente, acaecido
un hecho interruptivo de la prescripcin, se requerir el transcurso
de un nuevo perodo completo, sin poder acumular el tiempo
anterior.
De lo expuesto resulta la diferencia que separa la interrupcin
de la suspensin. Mientras sta mantiene la eficacia de la prescripcin
pendiente, si bien detenida en su curso, la interrupcin produce
un efecto ms intenso, borrando por completo el tiempo transcurrido.
35
En la remisin el trmino se reinicia o vuelve a nacer a partir
de determinado momento tenindose por no operado el transcurso
que pudiera haber existido anteriormente del plazo.
Suspensin e interrupcin de plazos por actuaciones
administrativas
La tramitacin de actuaciones administrativas no originadas
en la interposicin de recursos administrativos y que encuadren
directa o subsidiariamente en el marco de la LNPA, debe producir,
a nuestro juicio, de acuerdo con lo dispuesto por el arto 1, inc. e,
apartado 9, de la LNP A, la suspensin de los plazos legales y reglamentarios,
incluso los relativos a la prescripcin.
y ese efecto se debe generar aun cuando la gestin administrativa
padezca de los mismos vicios que la ley considera irrelevantes
para obstar el efecto interruptivo de los recursos (presentacin
mal calificada, con defectos formales insustanciales o deducida
ante rgano incompetente por error excusable) o bien sea innecesaria
y siempre que ella no resulte ostensiblemente im procedente.
Si el particular tiene pues el derecho de peticionar y la Administracin
el deber de resolver, por qu entonces, el ejercicio no
'.= CmLWIRA, Julio Rodolfo, op. cit., t. 1, pg. 95.
40 GRACIELA MONTESI
irrazonable de ese derecho no habr de generar el efecto suspensivo
previsto por la norma?
No obstante, de lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia
de la N acin se desprende no slo que las gestiones administrativas
innecesarias "no obstan el curso de la prescripcin", ni la
interrumpen, sino incluso, que aun cuando se trate de actuaciones
quedebenprecederalademandajudicial,ellastampocointerrumpen
ni suspenden la prescripcin. 36
Tambin el alto tribunal ha dicho que si las presentaciones administrativas
fueron efectuadas ante un organismo incompetente
para pronunciarse sobre una determinada cuestin, el efecto
suspensivo de los plazos legales y reglamentarios, inclusive los
relativos a la prescripcin no se produce, pues para ello es menester
la intervencin del rgano competente. 37
Sostuvo asimismo que el reclamo administrativo previo a la
demandajudicial carece de efecto interruptivo o suspensivo de la
prescripcin cuando lo requerido ala autoridad administrativa no
guarda coherencia con lo pretendido en sede judicial. 38
En relacin a las reclamaciones administrativas innecesarias
se ha decidido que la interposicin de un reclamo administrativo
ante el rgano competente, aun cuando aqul fuese innecesario por
aplicacin del arto 32 de la ley, pero no inoficioso por ser una articulacin
posible del administrado no prohibida por el ordenamiento
procedimental, produce la suspensin de los plazos legales y regla -
mentarios, inclusive los relativos ala prescripcin, razn por la cual
en tanto las actuaciones administrativas -practicadas con inter-
36 CSJN, "Mc Kee del Plata S.A.", Fallos 323:3351; "Daz, Jos e
N acin Argentina", Fallos 307: 187; "Buenos Aires, Provincia de el Direccin
General de Fabricaciones Militares", Fallos 316:439; "YPF e
Provincia de Buenos Aires", Fallos 293:427; citados por COMADIRA, J ulic
Rodoldo,op. cit., t. 1, pg. 96.
37 CSJN, "Compaa Azucarera Concepcin", Fallos 322:496, citado po=COMADIRA,
Julio R., op. cit., pg. 97.
38 CSJN, "Waiter Carlos", Fallos 320:2289.
--
-
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 41
vencin de autoridad competente-continen, el plazo de la prescripcin
sigue suspendido. 39
Interrupcin de plazos por la interposicin de recursos
La interrupcin de un trmino se produce por la interposicin
de un recurso, aunque ste contenga defectos formales o haya sido
mal calificado, o sea deducido ante rgano incompetente por error
excusable (art.1 0, inc. e, apartado 7, LNPA). Esta ltima disposicin
se relaciona no slo con el principio del informalismo a favor
del administrado, sino tambin con las normas que imponen a la
Administracin la obligacin, en general, de intimar al particular
a subsanar los defectos de sus presentaciones a fin de darles
trmite (art.1 0, inc. c, LNPA, y arts. 5, inc. d, y 77, ltimo prrafo,
RLNPA).40
Queda entonces perfectamente diferenciado, por un lado, el efecto
del pedido de vista y de su concesin, consistente en la "suspensin"
de los plazos procesales para recurrir administrativamente
ypor el otro, el de la interposicin del recurso administrativo, que
"interrumpe" los plazos del procedimiento.
Remisin de los plazos procesales
Conforme al arto 1, inc. e, apartado 9, de la LNPA, las actuaciones
practicadas con intervencin del rgano administrativo
competente producen la suspensin de los plazos legales y reglamentarios'
inclusive los relativos a la prescripcin, "los que se
reiniciarn a partir de la fecha en que quedare firme el auto declarativo
de caducidad".
39 CNCAF, Sala IV, "Gallardo", 17/11/1998, citado por COMADIRA, Julio
Rodolfo , op. cit., pg. 97.
40 COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pg. 99.
42 GRACIELA MONTESI
En el plano administrativo se ha considerado que al expresar
la ley que los plazos se "reiniciarn", lo que significa que se iniciarn
de nuevo, deber considerarse remitido ellapso o tiempo transcurrido
antes de la iniciacin de las actuaciones. Como se advierte
no se tratara de suspensin ni de interrupcin.41
XII. CADUCIDAD DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS
El procedimiento administrativo puede terminar en forma normalo
anormal. En forma normal, por acto administrativo expreso
que resuelve la cuestin que determin la existencia y desenvolvimiento
del procedimiento.
Las formas determinacin que no respondan a esetemperamento
sern anormales o irregulares, entre ellas se halla la caducidad
de los procedimientos.42
La ley regula el instituto de la caducidad estableciendo como
requisitos: a) paralizacin del procedimiento; b) por causa imputable
al administrado, y c) por el lapso total de noventa (90) das,
debiendo notificarle al administrado al vencimiento de los primeros
sesenta (60) das que si su inactividad se mantiene por treinta
(30) das ms se declarar la caducidad de oficio, archivndose el
expediente.
Resultan exceptuados de la aplicacin de este instituto los siguientes
trmites: a) los relativos a previsin social; b) los que la
Administracin considerare que deben continuar por sus particulares
circunstancias, y c) aquellos en que, tambin a juicio de la
Administracin, estuviere comprometido el inters pblico.
Debe interpretarse este instituto de caducidad de las actuaciones
armnicamente junto con el principio de "impulsin e instruccin
de oficio": se confa a la Administracin la potestad valorativa
de acuerdo con los distintos grados de intereses pblicos compro-
41 GORDILLO, Agustn, op. cit., t. 4, pg. VIII-28.
42 Art. 10, inc. e, apartado 9, de la LNP A, Y arts. 63 y 65 del RLNP A.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 43
metidos, el manejo de los procedimientos que ante ella se sustancian.
La caducidad no opera de pleno derecho sino que debe ser declarada
de oficio. Ello implica el dictado de un acto administrativo
expreso que as lo disponga -emanado del rgano competente
para resolver la cuestin de fondo planteada en el expediente--que
debe notificarse al interesado y es recurrible.
La declaracin de caducidad no impide al interesado ejercer sus
pretensiones en un nuevo expediente en el que podr hacer valer
las pruebas ya producidas, no alterando los derechos sustanciales
que permanecen inclumes sin perjuicio de lo que corresponda por
imperio de la prescripcin.
Asimismo, las actuaciones practicadas con intervencin del
rgano competente producen la suspensin de todos los plazos legales
y reglamentarios, incluso los relativos a la prescripcin, todos
los cuales se reinician a partir de la fecha en que quede firme el
auto declarativo de la caducidad.
Finalmente, la aplicacin del instituto de la caducidad alaAdministracin
debe descartarse dentro del rgimen de procedimientos
nacional debiendo la Administracin, luego de declararla, enviar
las actuaciones a archivo.43
En el mbito de la leyde procedimientos administrativos de la
provincia de Crdoba el instituto de caducidad del procedimiento
estprevistoenlosarts.113yss.Asemejanzadelaleynacionalse
prev la declaracin de oficio de la caducidad frente a la paralizacin
del trmite por el administrado por ms de tres meses. En casos
de trmites iniciados por la Administracin el trmino de la perencin
ser de seis meses.
XIII. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y EL DEBER DE RESOLVER
La contrapartida de la caducidad de las actuaciones por inactividad
del particular, no es la caducidad de las actuaciones impu-
.;:3 COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pg. 103.
44 GRACIELA MONTESI
table a la Administracin. El derecho establece que la inactividad
administrativa es el "silencio administrativo" que es dar carcter
decisorio a la falta de pronunciamiento de la Administracin.
Cuando la Administracin realiza su actividad, procurando el
inters general, debe hacerla con sumisin al bloque de legalidad,
dirigida al cumplimiento de los fines pblicos de la forma ms eficaz.
De ah que la labor de la Administracin no pueda ser ni ilegal
ni ineficaz. Por ello, es deber de la Administracin decidir en
cada caso concreto. N o decidir o decidir fuera del plazo constituyen
actos irregulares de la Administracin que peIjudican al particulary
atentan contra la eficacia de la actividad de aqulla. Como
en el accionar diario, a veces, la Administracin no resuelve, la
legislacin nacional y la mayora de las locales han contemplado
distintas soluciones ante la morosidad administrativa, porque.
de lo contrario, la carga que grava a la Administracin Pblica de
actuar y el derecho del particular a ese respecto vendran a ser ciertamente
ineficaces si los ordenamientos jurdicos no arbitrarar..
correlativamente los mecanismos correctivos. Si ante las situaci(~
nes de pasividad administrativa no se arbitraran remedios idn~
se configuraran situaciones de indefensin, toda vez que el partcular
quedara desprotegido frente a tal inactividad.
Las distintas tcnicas legislativas para paliar la pasividad acministrativa
se puedengraficar de la siguiente manera44;
1) Silencio negativo: pretensiones que requieran un pronun~.:..::miento
expreso (art. 10, LNPA); supuestos en que es necesario ~_
reclamo administrativo previo (art. 31, modificado por ley25.3--.:::
y supuestos de denegacin tcita de los recursos admimstratiFt::
(arts. 87, 91y98, reglamentacin ala LNPA).
2) Silencio positivo, en caso que una norma aslo disponga (E..:""
10,LNPA).
44 HUTCHINSON, Toms, "La inactividad de la Administracin y su:'!:
trol", en Control de la Administracin Pblica, jornadas organiz:...:
por la Universidad Austral- Facultad de Derecho, Ediciones RAP. ::.As.,
2003, pg. 161.
-
-
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 45
3) Amparopormora(art.28,LNPA).
4) Queja(art. 71,RLNPA).
Todas estas tcnicas tienen en comn la pasividad administrativay
son todas necesarias, como lo veremos en detalle a continuacin.
A. El silencio negativo
La doctrina se mantiene unnime en cuanto a la naturaleza y
operatividad del silencio negativo. "El silencio es una denegacin
presunta, una presuncin legal y no un acto tcito o declaracin
de vol untad administrativa; est montado en beneficio del particular
y como una facultad suya, al cual, por consiguiente, corresponde
la opcin, que expresamente se define, de impugnar el silencio
o de esperar resolucin expresa (se entiende que para impugnar
luego sta, si le conviene hacerlo), por cuanto lo que el silencio no
es, en todo caso, es una manera de pronunciarse de la Administracin,
a la cual se le recuerda su estricta obligacin de resolver y de
hacerlo fundadamente". 45
El silencio administrativo, como principio, no se produce automticamente
sino cuando el particular lo determine; no opera ope
legis, sino por voluntad del interesado. Ello encuentra excepcin
en el reclamo administrativo previo en el orden nacional a partir
de la ley 25.344, supuesto ste en el que ante la omisin de la Administracin
de resolver se configura el silencio aun contra la voluntad
del particular, quien no puede seguir esperando a que aqulla
cumpla con la obligacin de resolver, quien debe actuar como
si en realidad el acto negatorio se hubiere cumplido.
Podemos a continuacin sealar los requisitos generales para
que se configure el silencio negativ046:
~5 GARcA DE ENTERRiA, Eduardo, citado por HUTCHINSON, Toms, "La
inactividad de la Administracin y su control", op. cit., pg. 182.
"'" HUTCHINSON, Toms, "La inactividad de la Administracin y su con!
Tol", op. cit., pg. 184.
aSi'
46 GRACIELA MONTESI
a) Demora de laAdministracin porel transcurso del plaz_:c -::
resolver. En el silencio con efecto negatorio es procedimenta1n::e--:enecesario
que, transcurrido el plazo legal que tena para reso~-;-:::
la peticin del particular, como mero presupuesto temporal, se c:cmine
previamente alaAdministracin para que, expresamer:: "
en un sentido u otro, se pronuncie dentro de un plazo determ:..=..=.do.
De no cumplir la obligacin legalmente impuesta, incurrir- '2:.
mora.
b) Denuncia de la demora administrativa, exteriorizada po ~ ",.::
interposicin del escrito de pronto despacho. Para que se produ.:-::.::
la mora administrativa es necesario que transcurra un deter= .nado
plazo en que tal inactividad persista, tras el cual, fehacictemente,
el interesado haya hecho ver a la Administracin sUL~
gularidad, es decir, al solicitar -pronto despacho-que produz.::.=.
la debida resolucin.
c) No siempre hace falta la denuncia de demora administra:-:va.
En algunos casos, como en el sistema recursivo nacional, ve::.cido
el plazo que tiene la Administracin para resolver, el interesado
puede optar por la va del silencio denegatorio sin necesida
que peticione pronto despacho.
d) La decisin del interesado de optar por el silencio. Lo hace e~
particular prefiriendo continuar el correspondiente trmite ad.rri.nistrativo
o judicial, a esperar que la Administracin resuelva.
Los principales casos de silencio expresamente legislados en e~
orden nacional son los siguientes47
:
a) Pretensiones que requieran un pronunciamiento concreto4E :
en este caso, transcurridos sesenta (60) mas hbiles, a menos que
una norma expresa fije un plazo menor, el particular podr, sin
plazo, pedir pronto despacho. La subsistencia del silencio durante
treinta (30) das hbiles administrativos ms, a partir del pedido
de pronto despacho, faculta al particular a considerar el silencio
como acto denegatorio expreso y continuar con otros remedios
administrativos y judiciales.
47 GORDILLO, Agustn, op. cit., t. 4, pgs. VIII-35 y ss.
48 Art. 10 de la LNPA.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 47
b) Reclamo administrativo previ049: es un remedio que se otorga
al particular orientado a lograr el restablecimiento de lajuridicidad
en la Administracin Pblica cuando su orden ha sido vulnerado.
El individuo puede interponer sin plazo este reclamo. De
no existir pronunciamiento dentro de los noventa (90) das de presentado,
el reclamante tambin sin plazo, requerir pronto despacho.
Si el silencio contina durante otros cuarenta y cinco (45) das,
ello permite al interesado considerar denegado su reclamo, pudiendo
iniciar la demanda, la que deber ser interpuesta en los plazos
perentorios y bajo los efectos previstos en el arto 25 de la LNP A. Ya
vimos que el Poder Ejecutivo, a requerimiento del organismo interviniente,
por razones de complejidad o emergencia pblica,
podr ampliarfundadamente estos plazos, se encuentren o no en
curso, hasta un mximo de ciento veinte (120) Y sesenta (60) das
respectivamente.
c) Recurso de reconsideracin50: se puede considerar denegado
tcitamente sin necesidad de pedir pronto despacho, a partir de
treinta (30) das hbiles que se cuentan de tres maneras diferentes:
si se abri a prueba y se present alegato, desde la presentacin
de ste; si no present alegato, desde el vencimiento del plazo
para hacerlo, y si no se abri a prueba el recurso, el plazo de denegacin
tcita se computa desde la interposicin del recurso de reconsideracin.
d) Recurso jerrquic05l
: el plazo para la produccin del silencio
en el recurso jerrquico tambin es de treinta (30) das hbiles
administrativos que se computan, en caso de haberse ofrecido prueba,
del mismo modo que en el recurso de reconsideracin. Pero en
caso de no haberse abierto a prueba el recurso el plazo de denegatoria
se computa no desde la interposicin del recurso sino desde
la recepcin del expediente por la autoridad competente.
49 Arts. 30 y 31 de la LNP A.
50 Arts. 86 y 87 del RLNPA.
51 Art. 91 del RLNPA.
---
48 GRACIELA MONTESI
e) Recurso de alzada 52: este recurso tiene el mismo plazo de denegacin
tcita que el recurso jerrquico.
B. El silencio positivo
El silencio positivo tiende a proteger al interesado ante lainactividad
formal de la Administracin e incentiva a sta a resolver
de manera expresa si quiere evitar que lo pedido sea tcitamente
aceptado. La configuracin del silencio ante la inactividad de la
Administracin tiene por efecto la estimacin de la peticin deducida
por el interesado.
Su operatividad es excepcional y subordinada ala existencia de
una normajurdica que concretamente le otorgue tal carcter.
Se sostiene que puede acarrear graves perjuicios alaAdministracin,
pues bastar, en muchos casos, la negligencia del funcionario
para que pretensiones tal vez desmesuradas sean estimadas.
Asimismo, se ha sostenido que su prctica es dudosa ya que, producido
el silencio con efecto positivo cmo obligar a la Administracin
a que ejecute dicho acto presunto?
N o obstante cabe reconocer que ofrecera una serie de ventajas
en los supuestos de licencias, aprobaciones o autorizaciones.
c. El amparo por mora
Finalmente, corresponde distinguir el instituto del silencio,
principalmente regulado por el arto 10 de la LNPA del amparo por
mora (art. 28, LNPA). Si bien ambos constituyen garantas para
el particular, el primero posibilita el acceso al proceso aunque la
Administracin no haya dictado un acto expreso, el segundo "faculta
para exigir judicialmente una decisin administrativa expresa",
"uno posibilita huir del procedimiento administrativo, el
otro, seguir en l hasta que concluya con una decisin fundada y
expresa".
52 Art. 98 del RLNP A.
$
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 49
El amparo por mora no es otra cosa que una ordenjudicial de
pronto despacho de las actuaciones administrativas. Por medio de l
se posibilita a quien sea parte en el procedimiento administrativo
a acudir a la vajudicial a fin de que se emplace a la Administracin
a que cumpla con su cometido: decidir las cuestiones sometidas
a su resolucin en un plazo que le fije eljuez. La decisin final
de ste no puede ser otra que "despache la Administracin las actuaciones
en forma expresa", no pudiendo esta ltima ampararse
en el silencio pretendiendo que decidi el asunto en esa forma.
En relacin alos requisitos, trmite y dems cuestiones procesales
atinentes al amparo por mora, se desarrollarn en el Captulorespectivo.
D. Queja por defectos de tramitacin e incumplimiento
de plazos
La queja es un reclamo administrativo que las partes interesadas
en un procedimiento administrativo pueden interponer durante
su curso o sustanciacin con el objeto de lograr que se cumplan
trmites omitidos o demorados o se realicen bienIos cumplidos defectuosamente.
Como podemos ver, la inactividad de la Administracin podr
tambin ser controlada a travs de la queja, cuya tramitacin
ser tambin materia de tratamiento en captulos posteriores.
Para concluir, podemos decir que la regulacin legislativa y
reglamentaria del silencio administrativo, constituye un positivo
instrumento a favor de la defensa de los derechos subjetivos e
intereses legtimos de los administrados, teniendo el mrito de
aportar un sistema particular de soluciones a una problemtica
que, precisamente por su especificidad, requiere respuestas tpicamente
administrativas, con exclusin de interpretaciones analgicas.
53
53 COMADIRA, Julio R., op. cit., t. 1, pg. 223.
50 GRACIELA MONTESI
XIV. LA SUSPENSIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO COMO
CONSECUENCIA DE LA INTERPOSICIN DE UN RECURSO
ADMINISTRATIVO
Tanto para la Administracin como para los administrados
constituye un problema de gran trascendencia la cuestin relativa
a determinar si los recursos que se promueven en sede administrativa
acarrean en cada caso la suspensin del pertinente acto, o
bien, si por el contrario, su promocin no suspende el cumplimiento
del acto administrativo.
En el plano terico, este problema se vincula al reconocimiento
de la ejecutoriedad como principio del acto administrativo, puesto
que de aceptarse el mismo la regla sera la no suspensin de los
efectos del acto a raz de la interposicin de un recurso. Desde otro
punto de vista, si se aceptara la tesis que reconoce efectos suspensivos
a los recursos deducidos en la rbita administrativa, es evidente
que los administrados dispondrn de un instrumento sumamente
eficaz para defensa de sus derechos pero tambin es cierto
que se corre el riesgo de paralizar una actividad administrativa
legtima, que por imperio de su propia naturaleza exige que se
desarrolle sin intermitencias. 54
En nuestro pas, parte de la doctrina apoyada en el principio de
ejecutoriedad del acto administrativo, que consiste en la facultad
atribuida por el ordenamiento jurdico a la Administracin Pblica
para disponer la realizacin o cumplimiento del acto administrativo
sin intervencin judicial, acudiendo de ser necesario, a las
medidas de ejecucin a fin de llevarlo a cabo, no acepta que la interposicin
de un recurso en sede administrativa contra un acto
54 CASSAGNE, Juan Carlos, "La suspensin del acto administrativo como
consecuencia de la interposicin de un recurso en sede administrativa",
ED,41-997.
- -- -------...- ..ii.,~! li~~!~
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 51
tenga por efecto suspender su ejecucin o cumplimiento, salvo texto
expreso que aslo autorice. 55
El arto 12 de la LNP A dispone que ''la fuerza ejecutoria" del acto
administrativo impide que los recursos interpuestos por los administrados
suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma
expresa precepte lo contrario. En vista que esta ley se inspira en
la doctrina que concibe a la ejecutoriedad como principio general
caracterizante del acto administrativo, consagra como derivacin
lgica de l el efecto no suspensivo de la interposicin de los recursos
administrativos.
En orden a lo expuesto, lajurisprudencia ha expresado que: a)
al carecer los recursos de efectos suspensivos, es procedente por
tanto la medida que se ej ecuta en base a los actos recurridos; b) al
no estar previsto normativamente el carcter suspensivo de los
recursos deducibles contra un acto de remocin, la Administracin
pudo, efectivamente, desplazar al agente del ejercicio de sus funciones
en el acto de notificarlo; c) dado que los recursos no tienen
efectos suspensivos, esta importante limitacin debe ser compensada
con el estricto cumplimiento de dos exigencias bsicas: notificar
correcta e inmediatamente los actos de gravamen, y resolver
dentro de los plazos legales los recursos que contra ellos se deduzcan.
Una cosa es que las impugnaciones no suspendan ointerrumpan
el procedimiento y otra, muy distinta, es que los recursos no
existan en dicho procedimiento; la intencin del legislador no fue
suprimirlos sino acotar los efectos de su interposicin. 56
N o obstante, la LNPA autoriza a la Administracin a suspender,
de oficio o a peticin de parte, la ejecucin del acto por razones
55 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, t. 11, Bs.
As., 1966, pg. 381; DIEZ, Manuel Maria, Derecho administrativo, t. 11,
2a ed., Plus Ultra, Bs. As., 1976, pg. 276; CASSAGNE, Juan Carlos, "La
suspensin del acto administrativo como consecuencia de la interposicin
de un recurso en sede administrativa", op. cit.
56 CNCAF, SalaN, "SapagRoque, Alicia", 01/07/1986; Sala 111, "Tul a
Gmez, Mario", 11/05/1989; "Sociedad Industrial Como Ragor", 23/02/
1993, citados por COMADIRA, Julio R., op. cit., t. 1, pg. 238.
---- ~~---~---- -~-
52 GRACIELA MONTES!
de inters pblico, para evitarle perjuicios graves al interesado o
cuando se alegafundadamente una nulidad absoluta.
En estos tres casos de posible suspensin la decisin administrativa
parece facultativa -dice "podr"-, regulacin criticada,
pues seha sostenido que silailegalidad es manifiesta, laAdministracin
no puede limitarse a la suspensin del acto, sino que debe
revocarlo.
Finalmente, cabe aclarar que sin la mediacin de recursos administrativos
o pedidos de suspensin, igualmente resulta posible
ala Administracin suspender los efectos por la va oficiosa, cuando
ello est requerido por el inters pblico comprometido en lajuridicidad,
respetando el lmite impuesto por el arto 17, segunda parte,
de la LNP A. 57
57 Art. 17 de la LNPA: "El acto administrativo afectado de nulidad absoluta
se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones
de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el
acto estuviera firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos
que se estn cumpliendo, slo se podr impedir su subsistencia
y la de los efectos an pendientes mediante dec1aracinjudicial de
nulidad".
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS 53
ACTIVIDAD DE AUTOEV ALUACIN
1) Puede dar un concepto de lo que significa un recurso administrativo?
2) Qu diferencias encuentra entre los recursos en el procedi:.
miento administrativo y en el proceso judicial?
3) Qu tipo de reclamaciones conoce?
4) Distinga entre el reclamo previo a la demanda judicial y el
reclamo impropio.
5) Diferencie la mera denuncia administrativa con la denuncia
por ilegitimidad.
6) Qu requisitos debe contener un recurso administrativo y
quines estn legitimados para interponerlo?
7) Cules son los actos recurribles en sede administrativa?
8) Comente cuales son los efectos que produce en sede administrativa
la interposicin de un recurso.
9) Qu entiende por "pedido de vista de las actuaciones administrativas"
y qu efectos produce?
10) Distinga los conceptos "notificacin" y "publicidad" ya qu
clase de actos se refiere cada uno de ellos?
11) Qu formas de notificacin conoce?
12) La notificacin o publicidad de los actos hace a la validez o
a la eficacia del acto administrativo?
13) A quin corresponde la carga de la prueba en el procedimiento
administrativo?
14) Enumere los medios de prueba y exprese cules tienen ms
importancia fundamentando su conclusin.
15) Distinga lo que significa admisin, produccin, control y
valoracin de la prueba en el procedimiento administrativo.
16) Qu principios rigen en materia de plazos administrativos?
17) Qu son los das hbiles administrativos?
18) Cmo se computa el nacimiento y el vencimiento de un plazo
administrativo? Cul es el plazo de gracia para presentar un
escrito?
19) Distinga "suspensin, interrupcin y remisin" de los plazos
procesales.
54 GRACIELA MONTESI
20 ) Cules son los requisitos para que proceda la caducidad de
la instancia administrativa?
21) Qu trmites estn exceptuados de la aplicacin de este
instituto?
22 ) Qu remedios legales tiene el particular para paliar la inactividad
de la Administracin?
23) Qu entiende por silencio administrativo Y qu significado
tiene para la ley de procedimientos administrativos?
24) La interposicin de un recurso en sede administrativa, produce
por sla suspensin de los efectos del acto?
25) En qu hiptesis la Administracin puede de oficio o a pedido
de parte suspender los efectos de un acto?
-
Captulo IX
LOSRECURSOSADNONITSTRATIVOS
EN EL ORDEN PROVINCIAL
Por Ignacio M. Vlez Funes
y Liliana N. Villafae
Sumario: 1. Recursos administrativos. Clases. n. Recurso
de reconsideracin. nI. Recurso jerrquico. IV.
Recurso de alzada. V. Queja o recurso directo. VI. Recurso
de revisin. VII. Aclaratoria. VIII. Efectos de los
recursos administrativos. IX. Reclamo administrativo
previo. X. Derechos reconocidos en la ley N 8835.
XI. Amparo por mora. XII. Relevancia del agotamiento
de la va administrativa. XIII. Hbeas data. XIV.
Acceso al conocimiento de los actos del Estado (ley N
8803). XV. Regmenes recursivos especiales.
l. RECURSOS ADMINISTRATIVOS. CLASES
La doctrina ha elaborado varias clasificaciones de los recursos
administrativos teniendo en cuenta, por ejemplo, su finalidad,
objeto, causa y clase.
Sin embargo, la clasificacin que se considera ms til desde
el punto de vista terico-prctico es la que distingue tres tipos de
recursos: ordinarios, especiales y extraordinarios o excepcionales.
56 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
Hctor Jorge ESCOLA 1 considera que ''los recursos ordinarios son
aquellos que revisten un carcter genrico, es decir, que no han sido
establecidos para situaciones determinadas, sino que pueden plantearse
en todos los casos, excepto que exista una disposicin que prevea,
exclusivamente, un cierto tipo de recurso para un supuesto dado [ ... ]".
En cambio, los recursos especiales, "son aquellos que slo pueden
plantearse enlos casos expresamente previstos por la ley, que
es la que especifica, concretamente, cul ser el recurso admisible,
pudiendo tambin prever su tramitacin".
El autor antes referido considera que los recursos extraordinarios
o excepcionales "son aquellos que proceden en casos particulares,
cuando no existe mrito ya para el planteamiento de los recursos
ordinarios o especiales, principalmente por el hecho de haber
quedado firme el acto administrativo observable [ ... ]".
En este captulo nos referiremos a los recursos ordinarios y extraordinarios
previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo
de la Provincia de Crdoba N 6658 (t.o. de la ley 5350 -B.O.
del 24/11181), con las modificaciones incorporadas sucesivamente
por las leyes 7204 (B.O. del 30/11184), 7598 (B.O. del 16/11/87),
7911 (B.O. del 20/07/90) y 8248 (B.O. del 15112/92), para todo el
mbito de actuacin administrativa de la Administracin central
o descentralizada.
11. RECURSO DE RECONSIDERACIN
El recurso de reconsideracines "la va recursiva mediante lacua!
se impugna un acto ante el mismo rgano emisor, con la pretensin
de que lo revoque, sustituya o modifique por contrario imperio". 2
1 ESCOLA, Hctor J., Tratado general de procedimiento administrativo,
Depalma, Bs. As., 1995, pgs. 261 y 262.
2 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. -VIALE, Claudio Martn,
Derecho constitucional y administrativo, 2a ed. act., Eudecor,
Crdoba, 2001, pg. 640.
w
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 57
El acto administrativo definitivo, es decir aquel que resuelve
el fondo de la cuestin, una vez notificado podr ser cuestionado
mediante el recurso de reconsideracin.
Respecto ala categora de acto administrativo precedentemente
referida, la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior
de Justicia ha expresado: "El acto definitivo es el que resuelve
el fondo de la cuestin; a diferencia de los actos interlocutorios o de
trmite que slo resuelven las medidas procedimentales. Excepcionalmente,
los actos de trmite pueden asimilarse a los definitivos
cuando impiden totalmente la tramitacin de la cuestin que interesa
al administrado -archivo, caducidad de instancia, etctera-".3
Este medio impugnativo podr ser planteado por la persona que
alegue la afectacin o lesin a los derechos subjetivos o intereses
legtimos, argumentando que el acto administrativo adolece de
vicios que lo invalidan.
El recurso de reconsideracin, en el orden provincial, es obligatorio
para agotar la va administrativa, aun cuando se pretenda
cuestionar un acto administrativo dictado por la autoridad competente
para decidir en ltima instancia, a diferencia del orden
nacional en que es optativo su empleo por el interesado recurrente.
Por ello, el Superior Tribunal de Justicia, a travs de la Sala
Contencioso Administrativa, expres: "Los actos administrativos
cuya anulacin se pretende en esta sede, emanaron de la autoridad
con facultad para decidir en ltima instancia. El actor, a los fines
de agotar la va administrativa, debi interponer recurso de reconsideracin
(arts. 77 y 87, ley 6658) [ .. .j. 4
Segn lo determina el arto 80 de laley 6658, este medio impugnativo
deber interponerse por escrito dentro del plazo de cinco das
hbiles administrativos contados a partir de la notificacin del acto
que se impugne.
3 Sentencia N 148, del 13110/2000, en autos "Marcoletta, Juan Carlos
el Provincia de Crdoba - plena jurisdiccin", Foro de Crdoba, Suplemento
de Derecho Administrativo y Constitucional, N 3, pg. 118.
4 "Garca, Rubn Jos cl Provincia de Crdoba", 20/09/1984.
-----~
58 IGNACIO M_ VLEZ FUNES - LILIANA N_ VILLAFAE
El recurso deber plantearse por ante la misma autoridad que
dict el acto administrativo, por escrito y fundado, sin obligacin
de patrocinio letrado.
Se deber expresar el derecho subjetivo o inters legtimo que
se considera vulnerado, el vicio que adolece, expresando las razones
fcticas y jurdicas que lo fundamentan y la pretensin en trminos
claros y precisos.
En el mbito que nos ocupa, no se requiere el patrocinio letrado
para la interposicin del recurso, resultando criticable esta cuestin
en virtud de su obligatoriedad para agotar la va administrativa en
otros recursos administrativos.
Es decir, teniendo presente que el recurso de reconsideracin
es necesario para agotar la va administrativa y que debe interponerse
de manera fundada, debera exigirse el patrocinio letrado
a los fines de salvaguardar el pleno ej ercicio del derecho de defensa.
Por regla general, el recurso de reconsideracin ser resuelto
por la misma autoridad de la que eman el acto impugnado, sin
sustanciacin, es decir, sin que el procedimiento se abra a prueba,
salvo cuando se tratare de la impugnacin de decisiones definitivas
dictadas de oficio por la administracin.
El acto administrativo que decide respecto al recurso de reconsideracin
podr ser impugnado por medio del recurso jerrquico,
si se trata de una organizacin centralizada, o del recurso de alzada,
si se trata de una entidad autrquica.
Amanera de conclusin, y teniendo como base las normas que
regulan este medio impugnativo, es posible la formulacin del siguiente
esquema conceptual:
-Objeto del recurso: es un acto administrativo definitivo o aquel
que sin tener esta caracterstica impide la prosecucin del trmite.
-Sujeto: tiene legitimacin activa el titular de un derecho subjetivo
o un inters legtimo. El mero o simple inters no legitima
al recurrente para proponerlo como medio de impugnacin de un
acto administrativo.
-Plazo de interposicin: cinco das hbiles administrativos contados
a partir de la notificacin del acto administrativo.
-
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 59
-Plazo para resolver: treinta das hbiles administrativos (art. 67,
inc. h). Vencido ste sin que la Administracin se expida, yno ms
all del trmino de tres meses, se deber plantear pronto despacho,
a partir del cual comienza a correr un nuevo plazo de veinte das
hbiles administrativos para resolver; vencido el mismo, el administrado
queda habilitado para continuar con la va recursiva que
por derecho corresponda.
-Autoridad: se interpone y ser resuelto por la misma autoridad
que dict el acto.
-Forma: por escrito, fundadamente, sin exigencia del patrocinio
letrado.
-Trmite: por regla general, sin sustanciacin.
-Carcter: obligatorio para agotar la va administrativa.
-Normativa aplicable: arts. 70, 77, 80, 81y82 de la ley 6658 y
sus modificaciones posteriores.
La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia, respecto al medio impugnativo analizado, ha expresado:
"El recurso de reconsideracin debe interponerse ante la autoridad
de la que eman el acto, procurando que dicha autoridad conozca
inmediata y directamente la oposicin del administrado. Ello por
cuanto se trata de una exigencia formal esencial, en tanto la ley de
procedimiento administrativo provincial ha reducido a la 'errnea
designacin' la enumeracin de las formalidades excusables enel
trmite de los recursos (art. 79, ley 6658)[ .. .] Los recursos deben interpretarse
segn la intencin del recurrente, mxime cuando la impugnacin
administrativa es interpuesta porel administrado sin
patrocinio letrado, conforme la autorizacin legal que prev el
arto 77 in fine de la ley 6658 [. .. J'. 5
Respecto a los plazos establecidos por la ley para plantear los
recursos administrativos, el Tribunal Superior de Justicia, Sala
Contencioso Administrativo, expres: "El principio delInformalismo
no es aplicable al procedimiento recursivo cuya esencia es
5 Sentencia N 55, del 30/05/2001, en autos "Toranzo, Eduardo Antonio
d Estado Provincial- Plena jurisdiccin" ,Foro de Crdoba, Suplemento
de Derecho Administrativo y Constitucional, N 6, pg. 186.
c
60 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
eminentemente formalista, salvo norma expresa o razonablemente
implcita que lo autorice. As, no resulta de aplicacin tal
principio cuando hubiere vencido el plazo que tiene el administrado
para interponer un recurso, que no puede ser subsanado con
posterioridad. Es que los plazos administrativos obligan por igual
a la Administracin Pblica ya los interesados en el procedimiento
(art. 63, LP A) Y el vencimiento de los plazos que en la ley 6658 se
acuerdan a los administrados durante el procedimiento, hace decaer
el derecho a efectuar las presentaciones del caso con posterioridad
[. . .T'. 6
111. RECURSO JERRQUICO
El "recurso jerrquico comporta un verdadero poder de revisin
de legitimidad y de oportunidad llevado a cabo por el superior jerrquico
del rgano administrativo que dict el acto objeto de impugnacin".
7
Previo a la interposicin del recurso jerrquico, debe necesariamente
--en el orden provincial-plantearse el recurso de reconsideracin
obligatoriamente.
Por ello, es factible que se produzcan diversas situaciones:
a) Que la Administracin acoj a el recurso de reconsideracin
planteado: en ese supuesto desaparece el agravio y por ende concluye
la etapa recursiva.
b) Que la Administracin rechace expresamente el recurso de
reconsideracin: en esta hiptesis el interesado cuenta con el plazo
de diez das hbiles administrativos a partir de la notificacin,
para plantear el recurso jerrquico por ante la misma autoridad
de la que eman el acto y quien deber concederlo al superior competente.
6 Sentencia N 40, del 25/04/2002, en autos "Luna, Myriam del Valle el
Provincia de Crdoba - Plena jurisdiccin" ,Foro de Crdoba, Suplemento
de Derecho Administrativo y Constitucional, N 9, pg. 150.
7 TSJ, sentencia N 36, del 25/04/2002, en autos "Carranza, Daniel cl
Tribunal de Disciplina Notarial- P.J.".
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 61
c) Que la Administracin deniegue el recurso de reconsideracin:
si el recurso jerrquico fue planteado en forma subsidiaria,
se elevarn las actuaciones al superior a los fines de continuar con
el trmite. En este supuesto, el interesado podr ampliar los fundamentos
del recurso pero no ser factible esgrimir nuevas pretenSIOnes.
d) Que la Administracin no resuelva en el plazo legal-treinta
das hbiles administrativos-el recurso de reconsideracin: se deber
interponer pronto despacho, y vencido el plazo adicional (veinte
das) sin que la Administracin se expida, se considerar denegado
tcitamente y comenzar a correr el plazo de diez das para
plantear el recurso jerrquico.
La Administracin cuenta con el plazo de treinta das hbiles
administrativos para resolver el recurso jerrquico o cualquier otro
(art. 67, inc. h, ley 6658). Vencido ste sin que la autoridad se manifieste
expresamente, deber plantearse pronto despacho, y vencido
el plazo adicional queda agotada la va administrativa.
El rgimen de pronto despacho se encuentra legislado en el arto 70
de la Ley de Procedimiento Administrativo Provincial N 6658.
Resultan aplicables al recurso jerrquico las siguientes normas:
arts. 70, 77y83delaley6658.
IV. RECURSO DE ALZADA
El recurso de alzada es "aquel que resuelve el Poder Ejecutivo
contra el acto administrativo de las autoridades superiores de un
ente descentralizado. Es indudable que si el rgano que dict el acto
objeto de impugnacin es un rgano descentralizado, no integra
como tal el orden jerrquico administrativo (la Administracin
Central), por lo cual el rgano al que se le confiere aquel poder de
revisin o control no es, con propiedad, su superior jerrquico."8
8 TSJ, sentencia N 36, del 25/04/2002, en autos "Carranza, Daniel d
Tribunal de Disciplina Notarial- P.J.".
62 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
Resulta importante recordar, previo al anlisis del medio impugnativo
que nos ocupa, que los organismos descentralizados tienen
una relacin de "tutela o control administrativo" con la administracin
centralizada_
Uno de los medios de efectivizar ese controlo tutela, es elrecurso
de alzada.
Cuando un organismo autrquico dicta un acto administrativo
definitivo que afecta derechos subjetivos o intereses legtimos,
debe cuestionarse mediante el recurso de reconsideracin.
Si el recurso de reconsideracin es desestimado, el interesado
podr plantear el recurso de alzada o la demanda contencioso administrativa.
Si opta por sta, deber accionaren contra del organismo
descentralizado.
La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia ha resuelto: "Las acciones contencioso administrativas aun
cuando el Poder Ejecutivo intervenga resolviendo un recurso de
alzada, deben incoarse contra los entes autrquicos". 9
"Corresponde hacer lugar a la excepcin de legitimatio ad causam
pasiva por cuanto en lajurisdiccin contencioso administrativa
existe el impedimento procesal de accionar en contra del Estado
Provincial cuando los actos originarios (denegatorios o
conculcatorios de derechos o intereses legtimos) emanan de entidades
autrquicas [' .. J' .10
Igual a lo que acontece con el recurso jerrquico que ya se analiz
en el punto anterior, es posible que se presenten distintas situaciones:
a) Interpuesto el recurso de reconsideracin, es acogido, desaparece
el agravio y, por ende, concluye la cuestin debatida.
b) Interpuesto el recurso de reconsideracin, la entidad lo deniega
expresamente: el interesado podr plantear en el plazo de
9 Sentencia N 8, del 30105/1991, en autos "Gregorio Riano e Hijos
S.R.L. el D.P.H.".
10 Sentencia N 81, del 24/10/1990, en autos "N assivera y Bolao S.R.L.
el Provincia de Crdoba".
pi
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 63
diez das hbiles administrativos contados a partir de la notificacin,
el recurso de alzada.
c) Si el recurso de alzada se interpuso en subsidio al de reconsideracin,
denegado ste se elevarn las actuaciones a los fines
de resolver aqul.
e) Que la Administracin no resuelva en el plazo legal el recurso
de reconsideracin: se deber interponer pronto despacho, y vencido
el plazo adicional (veinte das hbiles administrativos) sin que
la Administracin se expida, se considerar denegado tcitamente
y comenzar a correr el plazo de diez das para plantear el recurso
de alzada o bien iniciar la accinjudicial contencioso administrativa.
El acto administrativo definitivo que se cuestiona a travs del
recurso de alzada debe ser dictado por el rgano superior de la entidad
autrquica, por lo que deber tenerse en cuenta las disposiciones
de cada estatuto respecto a esta cuestin y sobre la procedencia
del trmite de este recurso ante esa entidad descentralizada
y autrquica.
El rgano competente para resolver el recurso de alzada es la
mxima autoridad de la Administracin Central, es decir, el Gobernador
de la Provincia, quien deber correr previa vista al Fiscal
de Estado, a los fines de que ste realice el control de legalidad
en forma previa y obligatoria.
Teniendo en consideracin las relaciones que existen entre el
organismo descentralizado y la Administracin Central, el control
o "tutela" que sta realiza a travs del recurso de alzada se circunscribe
a la legitimidad o legalidad del acto, no pudiendo efectuarse
respecto a la oportunidad, mrito o conveniencia:
"[ .. .] el alcance de la actividad que despliega el rgano revisor se
limita tamb in a verificar la adecuacin del acto al ordenamiento
jurdico ya ratificarlo o dejarlo sin efecto, sin poder modificarlo en
todo o en parte, porque la funcin del rgano que decide el recurso
no puede sustituir a aqul al que se le ha otorgado la competencia
para actuar. Por el contrario, debe limitar su actividad a ratificar
el acto, si es legtimo, y a dejarlo sin efecto en caso contrario [. . .]" "[. . .]
Los motivos se limitan slo a la legitimidad del acto, procediendo
LOS RECURSOS ADMINISTRATNOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 65
Respecto a su naturaleza, es posible advertir diferentes interpretaciones:
a) La queja, para una corriente de opinin, es considerado un
"recurso" ya que se encuentra prevista en el arto 86 de la ley 6658,
en el captulo denominado "De las impugnaciones".
Por esta razn, si el recurrente eligi la va administrativa, no
resulta factible desistirla para promover la accinjudicial. Ello
trae la siguiente consecuenciajurdica, especialmente cuando se
trata de la denegatoria del recurso de alzada: "[ ... ] la autoridad competente
de ltima instancia (art. 6, ley 7182), imponindose al
administrado la carga del agotamiento de la va administrativa,
a travs de la queja, previo a la interposicin de la demanda
(art.178, Consto Provincial). Esto es as por cuanto la sola denegacin
por el rgano autrquico del recurso de alzada interpuesto, no
goza de la nota de ltimo acto administrativo incontrolable en su
sede, para habilitar la competencia de los jueces (arts. 1, inc. a, y6,
ley 7182)"P
Al ser considerado un "recurso" debe interponerse necesariamente
la quej a a los fines de agotar la va administrativa, ante la
denegatoria del recurso de alzada.
b) Otra corriente opina que la quej a no es un recurso sino una
reclamacin facultativa, ya que a travs de la misma no se pretende
revocar o modificar un acto administrativo. En consecuencia,
no es necesario su planteo para agotar la va administrativa en el
supuesto de denegatoria del recurso de alzada.
La normativa aplicable la constituye el arto 86 de la Ley de Procedimiento
Administrativo.
VI. RECURSO DE REVISIN
El recurso de revisin tiene carcter extraordinario ya que es
el medio previsto por el ordenamiento jurdico para cuestionar un
acto administrativo firme.
13 Dictamen de Fiscal de Cmara ContenciosoAdministrativa,N"239/1993.
- a:
66 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
Se debe tener presente que el acto administrativo firme es aque.
que no ha sido impugnado en tiempo oportuno o ha sido consentJdo
por el interesado.
Atento su naturaleza extraordinaria, se encuentran previst2.E
las causales para su procedencia en el arto 89 de la Ley de Proced:miento
Administrativo.
Si se funda el recurso de revisin enla causal prevista en elinc. Ce
del arto 8: "cuando resultaren contradicciones en su parte dispositiva",
deber plantearse en el trmino de diez das hbiles administrativos
contados a partir de la notificacin.
El motivo referido precedentemente no constituye en s miSIDG
una causal de revisin ya que podra invocarse en otros medio~
recursivos y, adems, el plazo establecido por la norma para su interposicin
demuestra que no se tratara de un "acto administrativo
firme".
El inc. b del arto 89 describe como causal de revisin: "Cuand.c
aparezcan documentos de valor decisivo para la resolucin del asunto'
ignorados al dictarse el acto o en tal momento de imposible aportacin
al expediente [ ... J'.
Los documentos alas que hace mencin la norma deben tener
estrecha vinculacin e importancia con la decisin de la cuestin
Adems, la falta de incorporacin de la documentacin a las
actuaciones administrativas no debe ser imputable ala culpa, dole
o negligencia del interesado.
El inc. c del arto 89 determina otra causal de revisin, que consiste
en "Cuando hubiere sido dictado fundndose en documentos
o circunstancias declarados falsos por sentenciajudicial firme [ ... j.
Frente a una decisinjudicial firme dictada por autoridad competente
necesariamente debe ceder la denominada "cosa juzgada
administrativa"14, para lo cual el ordenamiento jurdico brinda una
herramienta: el recurso de revisin.
14 Conf. HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos,
Astrea, Bs. As., 1992, pg. 153.
-
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 67
El inc. d del arto 89 establece otra de las causales del recurso
extraordinario, motivo de anlisis en esta ocasin: "Cuando hubiere
sido dictado mediante cohecho, prevaricato, violencia o cualquier
otra maquinacin fraudulenta agrave irregularidad comprobada".
Por respeto al ''bloque de juridicidad" no resulta adecuado a derecho
mantener la "firmeza" de una decisin administrativa cuando
para su dictado han acontecido conductas delictivas.
En el supuesto de las causales descriptas en los incs. b, c y d, el
plazo para interponer el recurso de revisin es de veinte das de
"recob rarse o descubrirse los documentos o de que cesare la fuerza
mayor u obrar de tercero; o de comprobarse en legal forma los hechos
indicados en los incs. c y d".
El recurso de revisin se interpone ante la misma autoridad que
dict el acto administrativo. Debe expresarse con precisin y acreditarse
la causal que se invoca como fundamento del recurso.
En el supuesto de la causal regulada en el inc. d del arto 89, se
deber demostrar-adems-la existencia de unaresolucinjudicial
firme.
Las normas aplicables son los arts. 89 y 90 de la ley 6658.
VII. ACLARATORIA
Dentro del plazo de cinco das hbiles administrativos contados
a partir de la notificacin del acto administrativo, se podr
solicitar-por escrito-aclaratoria a fin de que la autoridad que
dict la decisin realice precisiones, corrija errores materiales o supla
algn ti po de omisin.
A travs del pedido de aclaratoria se pretende precisar ciertos
aspectos del acto administrativo.
La doctrina cordobesa, respecto a este tema ha expresado: "La
cuestin que abarca la aclaratoria, que en su descripcin terica
aparece como sencilla, en la realidad no lo es tanto porque la delimitacin
de la cuestin fctica de la cuestinjurdica no es tajante,
y siempre hay una zona en la que ambas quedan diluidas de manera
tal que no es posible resolver una sin avanzar sobre la otra.
68 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
Cuando la base fctica se funde en lajurdica, y para la precisin
sea necesaria una interpretacin o calificacinjurdica, ya no es la
aclaratoria la va sino el recurso pertinente [' . .J'. 15
Resulta necesario destacar que la presentacin de la aclaratoria
no suspende ni interrumpe el plazo para interponer los
recursos que correspondan, ni menos la accin contencioso administrativa
posible en caso de haberse agotado la va administrativa
con el acto cuya aclaracin se pretende por este procedimiento.
El arto 111 de la ley de procedimiento administrativo constituye
la normativa aplicable.
VIII. EFECTOS DE LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS
Es preciso recordar que el acto administrativo goza de los siguientes
caracteres: presuncin de legitimidad, ejecutoriedad.
ej ecutividad, impugnabilidad y estabilidad.
Se presume-iuris tantum-que el acto administrativo ha sido
dictado de conformidad al ordenamiento jurdico, respetando el
bloque de juridicidad. Como consecuencia de ello, la Administra -
cin cuenta con atribuciones para disponer el cumplimiento del acto
administrativo en su sede (ejecutoriedad propia) o bien requerir
la intervencin del Poder Judicial (ejecutoriedad impropia).
Respecto a esta cuestin, Hctor J. ESCOLA ha expresado: "[ ... :
si la presuncin de legitimidad es fundamento suficiente de la ejecutividady
ejecutoriedad de los actos administrativos no debe olvidarse
que esa ejecutividad y ejecutoriedad hallan tambin su
apoyo en la consideracin de que la Administracin Pblica, al dictarlos,
obra como poder del Estado, desarrollando importantes fines
de inters pblico, que no pueden ser diferidos. La propia finalidad
de la actividad de la Administracin exige esa inmedi.ata
actuacin de los actos administrativos dictados [ ... ]".l6
15 ILDARRAZ, Benigno -ZARZA MENSAQUE, Alberto R. -V IALE, Claudio Martn,
op. cit., pg. 648.
16 ESCOLA, Hctor J., op. cit., pg. 261.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 69
La interposicin de los recursos administrativos por parte legitimada
(impugnabilidad del acto) no provoca la suspensin de
los efectos del acto administrativo cuestionado, salvo que una norma
expresamente dispusiera lo contrario, otorgando a los recursos
efectos suspensivos, o que el acto no tuviera presuncin de legitimidad
por adolecer de nulidad manifiesta.17
El arto 91 de la Ley de Procedimiento Administrativo recepta
el principio general antes enunciado y determina que la Administracin
podr disponer la suspensin de los efectos del acto administrativo
cuando pueda "causar ungrave dao al administrado
[' . .J' y se considerare que de la suspensin "no se derivar una lesinal
inters pblico".
Al respecto la doctrina ha expresado: "[. . .] En principio, la interposicin
de los recursos administrativos, es decir cuando el
interesado lo ha impugnado por razones de legalidad o de conveniencia
y oportunidad ante la propia administracin por efecto del
carcter de presuncin de legitimidad y de la ejecutividad propia
de los actos, no cabe suspender su cumplimiento, salvo que la propia
administracin considere que con ello no se afecta el inters
pblico comprometido, dndosele entonces prevalencia al inters
particular afectado, o bien porque con ello se produce un dao
irreparable. Tambin los actos que adolecen de un vicio que importa
una nulidad absoluta pierden su calidad de ser ejecutorios, por
lo mismo que constituye este supuesto una excepcin al principio de
presuncin de legitimidad [ .. .]' .18
Debemos tener presente, adems, que el inters pblico debe
valorarse en relacin a los daos y perjuicios que la suspensin de
los efectos del acto pueda causar ala comunidad.
Los posibles perjuicios (ya sea para el interesado o el inters
pblico) deben guardar una directa relacin con los efectos del acto
administrativo de que se trata.
17 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. II, pg. 223.
18 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. -VIALE, Claudio Martn,
op. cit., pg. 460.
70 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
IX. RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO
La Ley de Procedimiento Administrativo de la Provincia de
Crdoba, en el Captulo XVIII titulado "Rgimen de demandas
judiciales contra la Provincia" regula lo atinente al reclamo administrativo
previo.
La persona que deba demandar ala Provincia de Crdoba, tiene
la facultad de formular un reclamo administrativo dirigido al
Poder Ejecutivo a travs del ministerio que corresponda segn la
materia o motivo de la pretensin que esgrimirjudicialmente.
El reclamo administrativo previo no resulta obligatorio, pero
ante el supuesto de que el interesado lo haya presentado, deber
concluir su trmite antes de plantear la demandajudicial.
El reclamo deber contener los "mismos hechos y derechos
que se invocarn en la eventual demandajudicial" y ser resuelto
-previo dictamen de Fiscala de Estado-porel Poder Ejecutivo.
El Poder Ej ecutivo cuenta con el plazo de sesenta das hbiles
administrativos, contados desde la presentacin del reclamo, para
resolverlo.
Si transcurre el plazo sealado sin que la autoridad administrativa
referida se pronuncie expresamente, el interesado podr
requerir pronto despacho. Si transcurre el trmino de veinte das
hbiles administrativos sin que el Poder Ejecutivo se expida, se
podr accionar directamente ante el Poder Judicial acreditando
el transcurso de los plazos referidos.
El ltimo prrafo del arto 119 de la ley 6658 dispone claramente
que ser necesario efectuar el reclamo administrativo previo
cuando as haya sido acordado o cuando exista alguna norma especial
que aslo determine.
Al respecto la doctrina ha expresado: "La va del reclamo administrativo
que se conoce como reclamacin administrativa previa
se caracteriza porque, pese a ser optativo, no es necesario; por eso si
no es intentado no se pierde ningn derecho, y tampoco la cuestin
que es objeto del reclamo queda firme, pudiendo ser reclamada ulteriormente
[ .. .] De todas maneras, cuando las provincias disponen
la va de la reclamacin administrativa previa, la misma es faculLOS
RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 71
tativa para los interesados, pero cuando es elegida, queda obligado
a agotarla sin perjuicio de la oportuna demandajudicial en caso
de denegatoria o incumplimiento" .19
Resulta importante destacar las interpretaciones efectuadas
por la doctrina y jurisprudencia respecto al alcance del "reclamo
administrativo previo" en relacin al transcurso de los plazos de
prescripcin.
La cuestin es analizada en base a la interpretacin del trmino
"demanda" expresado en el arto 3986 del Cdigo Civil.
La Cmara Contencioso Administrativa de 2a Nominacin de
la Provincia de Crdoba ha expresado: "El reclamo administrativo
previo, cuando es condicin impuesta por la ley para acceder a la
jurisdiccin, interrumpe el trmino de la prescripcin". 20
"El trmino 'demanda' utilizado por el arto 3986 del Cdigo Civil,
a los efectos de la interrupcin de la prescripcin debe ser tomado
en sentido amplio, comprensivo de todo acto judicial, y ciertos
actos extrajudiciales igualmente formales, demostrativos de la voluntad
del acreedor de no abandonar su derecho y de su intencin
de hacer valer su crdito. En consecuencia cabe atribuir efecto interruptivo
del trmino de la prescripcin al reclamo administrativo
efectuado por escrito y ante autoridad competente, y aun cuando
hipotticamente no se reconociera dicho efecto al reclamo administrativo
hecho en forma, debe aceptarse que el mismo constituye un
acto idneo para exteriorizar en forma indubitable la voluntad
reclamatoria del pago de los daos, con la virtualidad suspensiva
asignada por el arto 3986, segunda parte, del Cdigo Civil". 21
19 ILDARRAZ, Benigno - ZARZAMENSAQUE, Alberto R. -VIALE, Claudio Martn,
op. cit., pg. 635.
20 Sentencia N 30, del 23/04/1993, en autos "Llanes, Juan Carlos d
Provincia de Crdoba - plena jurisdiccin", Sistema Argentino de Informtica
Jurdica, Sumario N R10063.
21 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, sentencia N 120, del 11108/
1987, en autos "Linzoain, Horacio d EPOS", Sistema Argentino de Informtica
Jurdica, Sumario N R732.
72 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
La Cmara Sexta Civil y Comercial de Crdoba, respecto a la
cuestin que nos ocupa, expres: "En materia de prescripcin liberatoria,
destacada doctrina sostiene que la reclamacin administrativa
slo tiene efecto interruptivo cuando constituye un trmite
previo a la habilitacin de la instanciajudicial, lo que no suceda
en el sublite, toda vez que el accionante poda acudir a la Justicia
mediante la va intentada sin necesidad de ocurrirpreviamente ante
el Estado, va administrativa". 22
El profesor doctor Luis MOISSET DE ESPANs opina: "[ ... ] aunque
las gestiones o reclamaciones de carcter administrativo no importan
unademandajudicialni un reconocimiento de derecho porpart.f.
del Estado, se admite que pueden bastar para interrumpir la prescripcin
cuando ellas son exigidas por la ley como condicin previa
para entablar la demanda judicial y que conservan ese efecto interruptivo,
aunque dichas actuaciones administrativas sean nulas.
porque lo mismo habra quedado ya exteriorizada la voluntad concreta
de no dejar prescribir el derecho[ ... J".23
X. DERECHOS RECONOCIDOS EN LA LEY N<> 883524
La ley W 8835 denominada "Carta del Ciudadano", al tratar e::
el Captulo 1 (del Ttulo Ir) los "Derechos de las personas en su relacin
con el Estado" contempla en el arto 4:
"Todas las personas en la provincia tienen derecho a: [. . .]
d) Recibir respuesta definitiva a la peticin deducida contra al:tos
administrativos definitivos que lesionen derechos subjetiw!
o que afecten derechos legtimos y que el reclamante considera..-.
22 Sentencia N 156, del 01110/2002, en autos "Mariani, Juan Carlos,::
Provincia de Crdoba - daos y perjuicios",Actualidad Jurdica i!
Crdoba, N 24, pgs. 1438/1439.
23 MOISSET DE ESPANS, Luis, Interrupcin de la prescripcin por tmanda,
UNC, Crdoba, pg. 26.
24 Ley 8835 (sancionada el 25/03/2000; promulgada el 27/03/2000. -:
publicada en B.O. del 28/03/2000).
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 73
que ha sido dictado con vicios que lo invalidan, dentro de un plazo
mximo de seis (6) meses calendarios computados desde el inicio
del trmite. Vencido este plazo, el administrado podr solicitar,
directamente, el avocamiento del titular del Poder Ejecutivo,
quien solicitar el envo de las actuaciones y -previa intervencin
de Fiscala de Estado--resolver la peticin dentro de los treinta
(30) das siguientes [ .. .?
La Carla del Ciudadano, aun con deficiente uso del lenguaje
tcnico, ha incorporado una nueva herramienta a favor de los ci udadanos
para obtener un pronunciamiento por parte de laAdministracin.
Si bien la intencin del legislador es loable, resulta menester
realizar una serie de consideraciones respecto a la norma transcripta
en prrafos anteriores, a saber:
-se refiere a "peticin deducida contra actos administrativos
definitivos", cuando en realidad el medio reconocido por la legislacin
para cuestionarlos es el recurso administrativo;
-se encuentran legitimados los titulares de "derechos subjetivos
o que afecten derechos legtimos", a pesar de que los titulares
de las situaciones jurdicas subjetivas que cuentan con los medios
recursivos para cuestionar los actos administrativos que consideren
viciados son: derechos subjetivos e intereses legtimos.
Por ello, deber interpretarse que el arto 40 se refiere a "intereses
legtimos" .
La norma establece que vencido el plazo de seis meses calendario
el administrado "podr" solicitar el avocamiento del titular del
Poder Ejecutivo, en forma directa ante el gobernador de la provinCIa.
La redaccin de la norma no deja dudas respecto al carcter
optativo del pedido de avocamiento, por lo que no obliga al recurrente
instar su trmite como seha entendido en el recurso de queja
o directo para agotar la va administrativa.
Adems, es necesario que se haya cuestionado la validez de actos
administrativos que afecten derechos subjetivos o intereses legtimos,
razn por la cual no sera procedente frente a otros supuestos.
...
-
74 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
Puede ocurrir que el titular del Poder Ejecutivo resuelva hacer
lugar al pedido de avocamiento y requiera el envo de las actuaciones,
pero transcurre el plazo de treinta das sin que emita decisin
expresa alguna.
Cul es la conducta que debera seguir el administrado?
A pesar de que la ley 8835 no contempla expresamente este
supuesto, y efectuando un anlisis general del sistema recursivo.
previsto en la Provincia de Crdoba, debera plantearse "prontc
despacho", enlos trminos del arto 70 de la Ley de Procedimientc
Administrativo ante el mismo gobernador cuyo avocamiento fuf.
solicitado por el interesado ymientras no resuelva estar SUSpeIldido
el plazo de caducidad para promover cualquier accin conter:.cioso
administrativa en sede judicial.
XI. AMPARo POR MORA
El arto 52 de la Constitucin de la Provincia de Crdoba establece:
"Para el caso de que esta Constitucin, una ley u otra norma
impongan a un funcionario, reparticin o ente pblico administrativo
un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona
afectada puede demandar su cumplimientojudicialmente ..
peticionar la ejecucin inmediata de los actos que el funcionario,
reparticin o ente pblico administrativo se hubiera rehusado a
cumplir. Eljuez, previa comprobacin sumaria de los hechos en un -
ciados, de la obligacin legal y del inters del reclamante, puede
librarmandamientojudicial
de pronto despacho en el plazo que prudencialmente
establezca."
La accin de amparo por mora de la administracin receptada
en el arto 52 precedentemente transcripto, se encuentrareglamentada
en la ley 8508 en el mbito de la provincia de Crdoba.25
Al respecto, la Cmara Contencioso Administrativa de 2a Nominacin
de Crdoba ha expresado: "El arto 52 de la Constitucin
25 Ley 8508 (sancionada el 31/10/1995; promulgada el 13/11/1995, y
publicada en B.O. del 17/1111995).
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 75
Provincial constituye una eficaz garanta instituida en proteccin
del administrado en su relacin con la administracin. Es que, como
lgica consecuencia del derecho de los ciudadanos de 'peticionar a
las autoridades', existe la obligacin de la administracin de responder
(art. 19, inc. 9, de la Constitucin Provincial), y tal respuesta
obligatoriamente debe ser expresa conforme lo sostiene en forma
uniforme y pacfica la doctrina y jurisprudencia. LaAdministracin
se encuentra obligada a adoptar todas las medidas necesarias,
conforme las facultades que le otorgan las normas procedimentales,
a fin de producir dentro de los plazos legales establecidos por
tales normas, las resoluciones expresas requeridas por los administrados,
satisfaciendo as el derecho de stos a 'ser administrados'
que se encuentra tutelado constitucionalmente por la accin de
amparopormora".26
El amparo deber presentarse ante los tribunales con competencia
en materia contencioso administrativa que corresponda al
domicilio de la demanda o al lugar donde debi cumplirse el "deber
cuya mora se invoca".
La ley 8508 reconoce legitimacin activa a "toda persona",
siempre y cuando la omisin de cumplir un deber impuesto por la
norma, por parte de la Administracin, le afecte las siguientes situaciones
jurdicas subjetivas: derecho subjetivo e inters legtimo.
La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de
Justicia, en relacin a la legitimacin activa, ha expresado: "En
virtud del arto 52 de la Constitucin Provincial, el administrado es
titular de un poder de accin, reconocido como una garanta instrumental
de legalidad, pues se encuentra en una situacin cualificada
frente a la reticencia de la administracin en dictar el acto que
resuelva la peticin. La mentada situacin jurdica de derecho subjetivo
o inters legtimo que se genera frente a la inactividad de la
26 Sentencia N 102, del 09/09/2002, en autos "Ferreyra, Claudia dProvincia
de Crdoba - amparo por mora", Actualidad Jurdica de Crdoba,
N 24, pg. 1445.
76 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
administracin en resolver el reclamo --aun cuando ste pueda ser
considerado inadmisible o improcedente porcausas legales objetivamente
apreciadas-genera una relacin que confiere legitimacin
activa al administrado que acredite ser titular de una situacinjurdico
subjetiva particularizada en los trminos del arto JO
de la ley 8508". "Cuando el arto 52 de la Constitucin Provincial exige
la acreditacin del inters del reclamante o que sea una persona
afectada, quiere significar que sea titular de un derecho subjetivo o
inters legtimo respecto de lo pretendido. Ello implica que debe
acreditarse un inters personal y directo susceptible, por ende, de
afectar una situacin diferenciada al resto de la comunidad [ .. .]'.27
En cambio, son legitimados pasivos: el Estado Provincial (cualquiera
fuera el poder: Ejecutivo, Legislativo o Judicial), los municipios
y comunas, entes centralizados o descentralizados y cualquier
otro rgano de derecho pblico estatal o no estatal, dotado
de potestad pblica. Los nombrados debern actuar en ejercicio de
la funcin administrativa y en cumplimiento de respetar el derecho
constitucional de peticionar a las autoridades pblicas, que
implica como correlato el de responder en los plazos legales establecidos
por el ordenamiento legal.
La demanda debe contener una serie de requisitos, segn lo
determina el arto 5 de la ley 8508:
a) Si se tratare de una persona fsica: su nombre y apellido,
domicilio real y constituido a los efectos legales. Si accionare una
personajurdica se deber expresar su denominacin, domicilio
social, datos de la inscripcin registral y los datos identificatorios
de sus representantes y acompaar los instrumentos legales que
aslo acrediten;
b) Se deber expresar la autoridad administrativa involucrada,
el deber omitido por la Administracin, indicar la situacinjurdica
subjetiva afectada (derecho subjetivo o inters legtimo), la
27 Sentencia N 121, del 04/09/2001, en autos "Gutirrez, Tefilo d
Provincia de Crdoba - amparo por mora", Foro de Crdoba, Suplemento
de Derecho Administrativo y Constitucional, N 8, pg. 121.
-
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 77
norma que predetermina la obligacin que la accionada ha omitido
cumplir;
c) Debe ofrecerse la prueba pertinente a los fines de acreditar
los extremos invocados enla demanda.
El tribunal interviniente se pronunciar sobre la "admisibilidad
de la accin" dentro de las veinticuatro horas de presentada,
pudiendo acontecer las siguientes situaciones:
Si la considerara inadmisible la rechazar y ordenar el archivo
de las actuaciones.
Si la demanda adoleciera de defectos o resultare poco clara, el
tribunal emplazar al accionante para que la subsane, bajo apercibimiento
de rechazarla. Una vez cumplimentado debidamente
el emplazamiento, se expedir acerca de su admisibilidad.
El trmite de esta accin ser impulsado de oficio por el rgano
judicial interviniente.
Si el tribunal decide admitir la accin de amparo, emplazar
por el trmino de cinco das a la demandada para que presente un
informe respecto a la pretensin esgrimida en la causa. En el mismo
plazo del emplazamiento, podr solicitar participacin.
Las pruebas debern ofrecerse conla demanda, con su contestacin
o con el informe, pero el tribunal slo admitir aquellas medidas
que considere pertinentes y "compatibles con el carcter
sumarsimo del proceso".
Si el tribunal resuelve, mediante el dictado de una sentencia,
hacer lugar al amparo, impondr un plazo ala accionada para cumplir
su deber. En caso de desobediencia a la orden de pronto despacho
judicial, se girarn los antecedentes al rgano judicial competente
en materia penal.
Las resoluciones judiciales en este proceso, son irrecurribles.
Sin perjuicio de ello, el rt. 11 de la ley 8508 determina que la sentencia
podr ser cuestionada por las partes solamente a travs de
los recursos extraordinarios previstos por el Cdigo Contencioso
Administrativo de la Provincia de Crdoba (ley 7182).
Las costas del proceso se impondrn al vencido, salvo que las
particularidades del caso justificaren un criterio diferente, lo que
deber ser evaluado y debidamente fundado por el tribunal.
78 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
La Cmara Civil, Comercial y Contencioso Administrativo de
la ciudad de San Francisco estableci, en relacin a la imposicin
de costas, el siguiente criterio jurisprudencial: "Si se repara que el
nico objetivo de un amparo por mora es lograr que la administracin
emita una resolucin, y si al tiempo de la presentacin del informe
del arto 7 de la ley 8508, esa resolucin se ha dictado y se acompaa
con aqul, lo que ha hecho la demandada es un allanamiento,
puesto que, precisamente, cumpli con el acto que el accionante le
reclamaba [. . .] El art.l O, tercer prrafo, de la ley 8508 establece la
imposicin de costas al vencido. En tal sentido, vencido esellitigante
respecto de quien el fallo resulta totalmente adverso a la posicin
jurdica asumida en el proceso, y as hay que calificar, sin dudas,
alque se allana". 28
XII. RELEVANCIA DEL AGOTAMIENTO DE LA VA ADMINISTRATIVA
Es necesario tener presente que el procedimiento administrativo'
especialmente el de naturaleza recursiva, es considerado un
medio o instrumento de control de lajuridicidad y de la conformidad
de los actos con el inters pblico o bien comn, que debe ser el
obj etivo primordial de la actividad administrativa.
Adems, el procedimiento recursivo constituye una garanta
a favor del administrado, ya que a travs de aqul puede cuestionar
los actos administrativos persiguiendo la extincin o modificacin
de los que considere viciados y afecten unasituacinjurdica
subjetiva determinada.
En el sistema vigente en la Provincia de Crdoba, tiene gran
importancia el agotamiento de la va administrativa como requisito
previo para acceder al controljudicial.
Agustn GORDILLO al referirse a esta cuestin expresa: "[ ... ] La
habilitacin de la vajudicial o el agotamiento de la va adminis-
28 En autos "Petrodual S.R.L. cJ Municipalidad de San Francisco -amparo
por mora", Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Administrativo
y Constitucional, N 6, pg. 171.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 79
trativa vendran a funcionar en ese esquema antiguo como condicin
previa a la existencia de competenciajudicial, lo cual es una
irrazonable restriccin a la garanta constitucional, supranacional
e internacional de acceso inmediato y expedito a una instanciajudicial
pronta y cumplida [ ... ]".29
Sin embargo, la Constitucin de la Provincia de Crdoba, en el
arto 178, segundo prrafo, expresa: "La actuacin del Estado, los
Municipios y dems personas jurdicas pblicas en el ejercicio de
la funcin administrativa, quedan sometidos al controljudicial
de acuerdo con lo que determine la ley de la materia y sin otro requisito
que el interesado haya agotado la va administrativa".
En la Provincia de Crdoba, el requisito del agotamiento de la
va administrativa, tiene rango constitucional.
Asimismo, el Cdigo Contencioso Administrativo (ley 7182), determina
que para acceder a lajurisdiccin contencioso administrativa
deben cumplirse una serie de requisitos, entre ellos, "que el
acto administrativo haya causado estado en razn dehaberse
agotadoasurespectolasinstancias
administrativas [. .. ]"(art.1,inc. a).
El arto 6 de la ley 7182 determina, adems, que la demanda
contencioso administrativa "debe prepararse mediante el o los
recursos necesarios para obtener de la autoridad competente de
ltima instancia, el reconocimiento o denegacin del derecho reclamado
o inters legtimo afectado."
La Cmara Quinta Civil y Comercial de Crdoba determin:
"Con la sancin del artculo 178 de la Constitucin de la Provincia
de Crdoba, las personasjurdicas pblicas, enel ejercicio de las funciones
administrativas que tienen asignadas, quedan sujetas al controljudicial
de conformidad a la ley de la materia vigente -en la
actualidad la ley 7182-y previo el agotamiento de la va administrativa".
30
29 GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, t. II, pg.
XIII-9.
30 Auto interlocutorio N 86, del 24/03/1993, en autos "Denuncia formulada
por Osear A. Reinaldi", Semanario Jurdico, N 936, edicin
del 10/06/1993.
80 IGNACIO M. VLEZ FUNES -LILIANA N. VILLAFAE
Por todo ello, el agotamiento de la va administrativa adquiere
gran relevancia en el sistemajurdico vigente en la Provincia
de Crdoba porque:
-Es un requisito establecido por la Constitucin Provincial y
por el Cdigo Contencioso Administrativo para acceder al control
judicial del ejercicio de la funcin administrativa.
-Porque el procedimiento recursivo llevado a cabo -en el supuesto
que nos ocupa-para obtener un acto administrativo que
causa estado, es un instrumento de control del ej ercicio de la funcin
administrativa.
-Porque a travs del procedimiento recursivo el administrado
puede cuestionar lajuridicidad de un acto administrativo y la Administracin
-si lo considera pertinente--lo modificar o extinguir.
Si el administrado satisface su pretensin en sede administrativa
no deber acudir a la vajudicial.
Sin embargo, actuales opiniones doctrinarias consideran que
en determinadas circunstancias el requisito del agotamiento de la
va administrativa se ha transformado en una "traba para acceder
a lajurisdiccin contencioso administrativa".
En efecto, Pablo Esteban PERRINO respecto a esta cuestin, expresa:
"El requisito del agotamiento de la va administrativa, calificado
por GARCA DE ENTERRA como 'una reduplicacin del privi-
1egio de la decisin previa', con razn viene siendo duramente
controvertido por la doctrina ya que, debido a su muchas veces inadecuada
regulacin y en otras a su irrazonable aplicacin, convierte-
en unnInero muy significativo de casos-el trnsito previo
por la va administrativa en una trampa o carrera de obstculos
para elli tigante, y demora injustificadamente el acceso a lajurisdiccin.
De ah que ante los abusos en que se ha incurrido en su reglamentacin
y aplicacin, las opiniones doctrinarias mayoritarias
postulan, cuando no su eliminacin, su morigeracin mediante
una reforma sustancial del rgimen recursivo propugnando el
carcter facultativo de los recursos administrativos". 31
31 PERRINO, Pablo E., "El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso
a la jurisdiccin contencioso administrativa", en Revista de Derecho
LOS RECURSOS ADMINISTRATNOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 81
En idntico sentido, segn los alcances que asigna Juan Carlos
CASSAGNE al arto 18 de la Constitucin Nacional, cuya regulacin se
integra con las disposiciones del Pacto de San Jos de Costa Rica en
sus arts. 5y 25, que consagran el derecho a la tutelajudicial efectiva,
ha expresado la existencia de una incompatibilidad del esquema
del dogma revisor o de exigencia de agotamiento previo de va
administrativa, con los principios de la tutelajudicial efectiva y de
la divisin de poderes, propugna ese autor la morigeracin de esas
exigencias previas recordando al espaol GARCiADE ENTERRiA, quien
ha afirmado que el dogma revisor en sede administrativa es "un puro
convencionalismo procesal que actuaba en beneficio exclusivo de
una sola de las partes del poceso, la Administracin Pblica". 32
XIII. lIBEAS DATA
La Constitucin de la Provincia de Crdoba, en su arto 50, establece:
"Toda persona tiene derecho a conocer lo que de l conste en
forma de registro, la finalidad a que se destina esa informacin, y a
exigir su rectificacin y actualizacin. Dichos datos no pueden registrarse
con propsitos discriminatorios de ninguna clase ni ser
proporcionados a terceros, excepto cuando tengan un inters legtimo.
La ley reglamenta el uso de la informtica para que no se vulneren
el honor, la intimidad personal y familiary el pleno ejercicio
de los derechos [ .. .j.
Atento la norma constitucional precedentemente transcripta,
en la Provincia de Crdoba se sancion con fecha 25 de octubre
de 2000, la ley 8891 que regulaba la temtica que nos ocupa.
Pblico, 2003-1, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2003, pg. 266, Y Derecho
procesal administrativo, t. 1, bajo la direccin de Juan Carlos CASSAGNE,
Hammurabi, Bs. As., 2004, pgs. 857/880.
32 CASSAGNE, Juan Carlos, "La tutela judicial efectiva. Incompatibilidad
con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la va administrativa",
en Fragmentos de derecho administrativo, Hammurabi,
Bs. As., 2003, pgs. 131/155.
82 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
Los trminos de esa norma -salvo aspectos muy puntualeseran
muy similares alos de la ley 25.326, y estableca concretamente
que la accin de hbeas data deba tramitarse de conformidad a
las reglas del amparo.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo provincial vet en forma total
la ley 8891 alegando la conveniencia de un sistema nico y uniforme
para todo el pas, alos fines de contribuir a la seguridadjurdica.
Atento el veto total efectuado, no se analizar en este trabajo
el contenido de la legislacin que nos ocupa.
XIV. ACCESO AL CONOCIMIENTO DE LOS ACTOS DEL ESTADO
(LEY N 8803)
Consideraciones generales
La publicidad de los actos del Estado constituye uno de los aspectos
de la forma republicana de gobierno adoptada en el arto 20
de la Constitucin de la Provincia de Crdoba en concordancia con
el arto 10 de la Constitucin Nacional.
El arto 15 de la Constitucin de la Provincia de Crdoba garantiza
la publicidad de los actos del Estado estableciendo que una ley
determinar "el modo y la oportunidad de su publicacin y el acceso
de los particulares a su conocimiento"
En cumplimiento de este mandato constitucional, el Poder Legislativo
sancion con fecha 6 de octubre de 1999, la ley 8803 mediante
la cual regula el "derecho al acceso al conocimiento de los
actos del Estado".
El arto 10 de la ley 8803 establece que toda persona tiene derecho
a "solicitar y recibir informacin" de cualquier rgano perteneciente
a la "Administracin Pblica provincial, municipal y comunal,
centralizada y descentralizada, de entes autrquicos,
empresas y sociedades del Estado, sociedades annimas con participacin
estatal mayoritaria, sociedades de economa mixta [ ... ]
del Poder Legislativo y del Judicial, en cuanto a su actividad administrativa,
y del Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas,
Consejo Econmico y Social y Ministerio Pblico Fiscal [ ... ]".
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 83
De esta disposicin se desprende quienes son los legitimados
para solicitar la informacin como as tambin los suj etos pasivos
que se encuentran obligados legalmente a brindarla.
Es importante destacar que se considera "informacin" toda
aquella documentacin que constituya los antecedentes de un acto
administrativo, como as tambin las "actas de reuniones oficiales"
(art. 2).
El arto 3 de la ley 8803 establece los supuestos en los cuales no
se suministrar informacin: cuando afecte la intimidad de las
personas, ni bases de datos domiciliarios y telefnicos, cuando
pudiera revelar la estrategia adoptada en la tramitacin de una
causajudicial o que resulte protegida por el secreto profesional,
cuando se comprometa ''la seguridad de la provincia, la paz yel
orden pblico".
Procedimiento para acceder a la informacin
Toda persona deber solicitar la informacin por escrito, expresando
sus datos identificatorios, "sin estar sujeta a ninguna otra
formalidad" (art. 6).
La solicitud de informacin deber ser satisfecha en el plazo de
diez das hbiles administrativos, pudiendo ser prorrogado por diez
(10) das ms segn las circunstancias del caso.
Si vencido el plazo la autoridad requerida no satisface la solicitud
del requirente, ste podr interponer accin de amparo por mora
de la Administracin (art. 8, primera parte).
Si la informacin fuere denegada mediante resolucin expresa,
proceder la accin de amparo (art. 8, segunda parte) cuando
se hubiere "resuelto en exceso de las previsiones del arto 3 o la fundamentacin
fuere arbitraria, insuficiente o aparente".
El acceso a la informacin es gratuito. Si fuere necesario la reproduccin
de la documentacin, los costos de la misma sern a
cargo del peticionante.
La Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de la Ciudad de
Bell Ville reconoci legitimacin procesal a un letrado para solici84
IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
tar la informacin y para incoar la accin de amparo ante la negativa
de la Administracin en suministrarla. Para ello, el Sr. Vocal
Dr. Luis Alberto Caballero expres: "[. . .] todo letrado de la matrcula
se encuentra legitimado en los trminos del arto 10 de la ley 8803
y tambin por consecuencia, legitimado para deducir el amparo
segn el arto 80 de la ley 8803. Tanto con mayor razn si reciben la
proteccin de la ley 5805, consagratoria de las facultades que tienenen
el ejercicio de la profesin plasmadas fundamentalmente a
travs del arto 18 del mencionado estatuto legal, como atribucin del
letrado en el ejercicio de su funcin de recabar, directamente de la
administracin pblica, de los Bancos Oficiales y de particulares,
informes, antecedentesy certificaciones sobre hechos atinentes a las
causas en las que intervengan, establecindose un plazo a la administracin
para evacuar dichos informes [' .. J'. 33
La ley 8803, determina el modo y la oportunidad de la publicidad
de los actos del Estado y el acceso a su conocimiento en virtud
de la garanta receptada por el arto 15 de la Constitucin de la Provincia
de Crdoba.
Esta legislacin posibilita al ciudadano ejercer un control directo
sobre la actividad administrativa a los fines de mantenerla
y/o encaminarla bajo el denominado "principio de juridicidad" que
necesariamente debe regir para asegurar la existencia de un "Estado
de Derecho".
El caso "La Voz del Interior vs. Ente Regulador de Servicios
Pblicos (ERSEP)", iniciado mediante una accin de amparo el pasado
22 de julio de 2004, resulta el mal emblemtico, frente a la
negativa del organismo pblico de poner a disposicin de un periodista
todas las actas de directorio para efectuar una labor profesional
de informacin, fundado su derecho en la ley 8803.34
33 Sentencia N 10, del 03/05/2000, en autos "Lpez Ballesteros, Horacio
Luis e/Municipalidad de Bell Ville - accin de amparo - apelacin".
34 La Voz del Interior, edicin del 23/07/04.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 85
xv. REGMENES RECURSIVOS ESPECIALES
a) Registro General de la Propiedad Inmueble de
Crdoba
Laley 5771 regula un rgimen recursivo especial para cuestionar
las decisiones de las autoridades del Registro General de la
Propiedad.
Este sistema recursivo se pone en marcha cuando el registrador
realiza una" observacin".
Luis MOISSET DE ESPANs expresa al respecto: "Cuando el registrador
encuentra vicios o defectos que obstan a la admisibilidad del
acto, debe, dentro de los treinta das de ingresado el documento al
registro, efectuar la pertinente observacin" .35
La observacin debe realizarse por escrito y encontrarse debidamentefundada,
motivadaCart.16,ley5771),yaque,endefinitiva,
se trata de un acto administrativo.
Ante esta circunstancia puede ocurrir que el administrado cumplimente
las exigencias requeridas o subsane los defectos sealados
por el registrador.
Caso contrario, es decir si el administrado no est de acuerdo
con la observacin, deber cuestionarla mediante los denominados
"recursos internos" que explicitaremos brevemente a continuacin.
Se consideran recursos internos: el recurso de rectificacin o
recalificacin Cante el registrador interviniente) y el de apelacin
o tambin llamado reconsideracin por ante el Director General.
Recurso de rectificacin
Notificada fehacientemente la observacin, el administrado
podr plantear recurso de rectificacin.
35 MorSSET DE ESPANS, Luis, Publicidad registral, 3a ed., Zavala, Bs.
As., 2003, pg. 257.
86 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
Este medio impugnativo debe interponerse en el plazo de treinta
das (hbiles administrativos) por ante el registrador que realiz
la observacin.
Este medio impugnativo debe ser presentado por Mesa General
de Entradas del Registro General.
El recurso debe serfundadoyse deber ofrecer y acompaar toda
la prueba que considere pertinente para acreditar las circunstancias
de hecho y de derecho que invoque.
El registrador cuenta con el plazo de quince das para resolver
este recurso de rectificacin.
En el supuesto que el registrador acepte los argumentos esgrimido
s por el recurrente, finaliza la controversia.
Puede ocurrir tambin que el registrador resuelva expresamente
el recurso rechazando la pretensin del administrado, o bien
dej ar transcurrir el plazo legal sin expedirse, lo que equivale a que
el recurso de rectificacin ha sido denegado.
Es importante destacar que en el supuesto de acogerse el recurso
de rectificacin se considera registrado de manera definitiva el
documento en cuestin.
Si el recurso de rectificacin es denegado, el interesado deber
cumplimentar la observacin efectuada, oensudefecto, deber acudir
ante el director general a travs del recurso de apelacin.
Recurso de apelacin
Elart.17 de la ley 6737 determina que "contra la resolucin que
mantenga la observacin, o si no fuera resuelta dentro del plazo
previsto, podr el interesado interponer, dentro del plazo de quince
das, recurso de apelacin [' . .J'.
El recurso de apelacin debe plantearse ante el director general
dentro del plazo de quince das hbiles administrativos, contados
a partir de la notificacin de la resolucin denegatoria del recurso
de rectificacin, o a partir del vencimiento del plazo para
resolverlo.
El director general tiene el plazo de treinta das para pronunciarse,
no existiendo disposicin expresa alguna respecto al silenLOS
RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 87
cio por parte de la mxima autoridad del Registro General, por lo
que se considera que produce la denegatoria por silencio.
Si el director general acoge el recurso, finaliza la controversia.
Si el director general, de manera expresa o presunta (denegatoria
por silencio), desestima el recurso de apelacin, se considera
cerrada la instancia administrativa, y su decisin ser sometida
al controljudicial enlos trminos y condiciones que a continuacin
expresaremos.
"Con la culminacin de este recurso tambin finaliza la etapa
de tratamiento registral del tema, y a partir de all slo es posible
continuar con las reclamaciones en sedejudicial, salvo, claro est,
que se optare por cumplimentar la observacin discutida. 36
Recurso judicial
El arto 19 de la ley 6737 dispone que contra la resolucin denegatoria
del director general se "podr recurrir por ante la Cmara
de Apelaciones en lo Civil y Comercial.
Este recurso judicial deber interponerse de manera fundada
por ante el Registro General en el plazo de diez das de notificada
la resolucin denegatoria.
La Direccin General deber elevar el recurso,junto a las dems
actuaciones administrativas originadas como consecuencia
de la observacin, al Tribunal Superior de Justicia para su remisin
a la Cmara que en turno corresponda.
La Cmara interviniente resolver el recurso planteado sin
sustanciacin y la inscripcin registral provisoria se considerar
extendida hasta la conclusin del trmite recursivo.
Silaresolucinjudicial acoge el recurso de apelacin, lainscripcin
provisoria del documento se convierte en definitiva.
Si la sentencia, en cambio, no hace lugar al recurso de apelacin,
se producir la caducidad de la inscripcin provisoria.
36 AHUMADA, Daniel, Ley registral inmobiliaria 5771 y disposiciones
tcnico-registrales, Alveroni Ediciones, Crdoba, 2002, pg. 218.
88 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
En la actualidad el controljudicial de la actividad administrativa
-registral es realizado por las Cmaras Civiles, por aplicacin
expresa del arto 19 de la ley 5771 y de la interpretacinjurisprudencialllevada
a cabo por el Superior Tribunal de Justicia:
"La naturalezajurdica del acto emanado del Sr. Director del
Registro General de la Propiedad en la especie, en cuanto que su
objetivo es plenamente iusprivatista, desde que se resuelve por el
mismo la cuestin atinente a la inscripcin de un derecho real, determina
la competencia de la Cmara en lo Civil y Comercial". 37
Adems, se sostiene que "en razn de lo dispuesto en la ley 7182
(Cdigo de Procedimiento Contencioso-Administrativo ),es importante
resaltar que aun esta ley fue sancionada con posterioridad
al texto actual de la Ley Provincial Registral; las decisiones que
adopta el registrador no deben ser revisadas por el procedimiento
contencioso-administrativo sino ante lajusticia ordinaria, ya que
estn enjuego cuestiones de fondo: los asuntos atinentes al derecho
de propiedad hacen al derecho civil (privado), y no al derecho
administrativo (pblico) ."38
Sin embargo, existe un antecedentejurisprudencial que reconoce
alas Cmaras Contencioso Administrativas la competencia
para resolver este ti po de controversias.
Nos estamos refiriendo, concretamente, a la causa "Lozita,
Sergio Guillermo el Provincia de Crdoba - ilegitimidad"39, en la
cual la Cmara Contencioso Administrativa de Segunda Nominacin
consider que la resolucin dictada por la Direccin General
del Registro de la Provincia es un "acto administrativo", razn por
la cual corresponde agotar la va administrativa de conformidad
a la ley 6658 (recurso de reconsideracin y jerrquico) y luego obtener
el controljudicial en los trminos de la ley 7182.
37 TSJ, auto N 419, del 07/12/1993, en autos "Brocal S.A. el C. Scagliotti
y otra - hipotecario - recurso de rectificacin y apelacin en subsidio".
38 AHUMADA, Daniel, op. cit., pg. 222.
39 Cm. Cont. Adm. 2a Nom., auto N 16, del 11102/2000, en autos "Lozita,
S.eI Provincia de Crdoba - ilegitimidad".
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 89
b) Recursos en el procedimiento disciplinario notarial
(ley N> 6291)
El rgimen de la responsabilidad disciplinaria notarial en la
Provincia de Crdoba se encuentra regulado por la ley 6291.40
Los bienes jurdicamente protegidos por la normativa citada
son: ''la institucin notarial, los servicios que le son propios yel
decoro del notariado" (art. 21), estatuyendo las pautas y normas
de procedimientos para la determinacin de la responsabilidad notarial
y la aplicacin de sanciones disciplinarias, si correspondiere.
El procedimiento administrativo tendiente a determinar la
responsabilidad notarial, podr iniciarlo el Tribunal de Disci plina
Notarial de la Provincia de Crdoba, de oficio o por denuncia.
El Tribunal de Disciplina Notarial se encuentra integrado por
un presidente, dos vocales titulares y cuatro suplentes. El presidente
ser nombrado por el Poder Ejecutivo. Los vocales titulares
y suplentes sern designados por el Poder Ejecutivo a propuesta
-en terna para cada cargo-del Consejo Directivo del Colegio de
Escribanos de Crdoba.
El Tribunal de Disciplina Notarial goza de amplias prerrogativas'
entre las que se encuentra el llamado "poder autnomo de
investigacin" que debe ejercerse dentro del ''bloque dejuridicidad".
Asimismo, el notario cuyas conductas estn sometidas a contralor,
goza de los siguientes derechos y garantas: a comparecer, constituir
domicilio legal, a la defensa tcnica, a ser odo, a ofrecer y producir
pruebas, a alegar de bien probado y a una decisin fundada en
"causas y antecedentes concretos" (arts. 33, 34y 35, ley6291).
La denominada "decisin fundada" es un acto administrativo
dictado por el Tribunal de Disciplina Notarial en ejercicio de la
funcin administrativa que produce efectos jurdicos respecto del
notario sometido a un procedimiento disciplinario.
40 Ley 6291 (sancionada y promulgada el 30/05/1979 ,y publicada en
B.O. del 04/06/1979).
-
90 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
Las sanciones previstas por la ley 6291 son: apercibimiento,
multa, suspensin (de hasta un ao y de uno a tres aos) y destitucin.
Es necesario tener presente que por expresa disposicin legal
(art. 26), el escribano que sea sancionado con ms de un mes de suspensin
implica la "clausura del registro a su cargo, el secuestro
de los protocolos y su depsito en la oficina del Tribunal mientras
dure la sancin."
Competencia contencioso administrativa
Disconforme con el acto administrativo defmitivo dictado por
el Tribunal de Disciplina Notarial de la Provincia de Crdoba, el
escribano podr someterlo a controljudicial, previo agotamiento
de la va administrativa, de conformidad a las disposiciones de la
ley 6658, y luego acudir alajurisdiccin contencioso administrativa
perdiendo vigencia lo normado por el arto 37 de la ley 6291 que
estatuye un recurso de apelacin por ante la Cmara Civil y Comercial
en turno de la ciudad de Crdoba.
La atribucin de competencia contencioso administrativa ha
sido resuelta de manera unnime por lajurisprudencia cordobesa:
"Con la sancin del arto 178 de la nueva Constitucin de la Provincia
de Crdoba, las personasjurdicas pblicas, en ejercicio de
las funciones administrativas que tienen asignadas, quedan sujetas
al controljudicial de conformidad a la ley de la materia vigente
-en la actualidad la ley 7182-y previo el agotamiento de la va
administrativa". 41
El procurador del Tesoro de la Provincia de Crdobaha expresado:
"[. . .] si bien el arto 37 de la ley 6291 establece que de sus decisiones
proceder un recurso de apelacin por ante la Cmara Civil
41 Cm. 5a Civ. Como Crdoba, auto interlocutorio N 86, del 24/03/1993,
en autos "Denuncia formulada por Osear A. Rinaldi", Semanario Jurdico,
N 936, edicin del 10/06/1993.
--
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 91
y Comercial en turno de la ciudad de Crdoba, su contenido fue reformadocon
el dictado de la ley 7204, modificatoria de la ley 5350,
que estableci la aplicabilidad de sta en relacin a la actividadjurdico-
pblica de las entidades descentralizadas autrquicasy cualquierotro
rgano o ente dotado de potestad pblica y que acte en
ejercicio de la funcin administrativa, incluso los entes de carcter
pblico o privado cuando ejerzan por delegacin aquella potestad,
exceptuando los organismos previstos en materia tributaria, para
los cuales ser de aplicacin supletoria (art. JO), derogando toda
disposicin que se le oponga (art. 125), lo que concordaba con lo establecido
enel arto 10 de la ley 7182 [, .. 1'.42
A los fines de agotar la va administrativa, es necesario tener
en consideracin el carcter -desde el punto de vista de la organizacin
administrativa-que tiene el Tribunal de Disciplina N 0-
tarial.
Respecto a esta cuestin podemos observar la existencia de dismiles
criteriosjurisprudenciales al respecto. En una primera
etapa se consideraba al Tribunal de Disciplina Notarial como un
organismo desconcentrado, y luego como un rgano descentralizado,
siendo este ltimo el criterio jurisprudencial actual.
Tribunal de Disciplina Notarial:
rgano desconcentrado
Originariamente, el Tribunal de Disciplina Notarial era considerado
un ente des concentrado que careca de personerajurdica,
y por ende de capacidad para estar enjuicio.
La Cmara en lo Contencioso Administrativo de 2a Nominacin
de Crdoba ha expresado: "[ .. .] en el marco de lo dispuesto por los
arts. 80 y concordantes de la ley 6291, es dable afirmar que el Tribunal
de Disciplina Notarial constituye un tpico ente 'desconcen-
42 Cm. Cont. Adm. 2a N om., sentencia N 40, del 28/03/2000 , en autos
"Riera de Spila, OIga Esther el Superior Gobierno de la Provincia de
Crdoba y otra - Plena jurisdiccin".
92 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
trado' que forma parte de la Administracin Central, a travs del
Ministerio de Gobierno [. . .]". "Por ello, al carecer de personerajurdica
propia, las demandas que contra dicho organismo se deduzcan,
deben ser entabladas en contra de la Provincia de Crdoba, y
no del citado TDN, como pretende la accionada [ .. .]'.43
Por ello, cuando el Tribunal de Disciplina Notarial dictaba un
acto administrativo, el notario deba -obligatoriamente-interponer
recurso de reconsideracin en el plazo de cinco das contados
a partir de la notificacin por ante el mismo organismo.
Ante el supuesto de denegatoria, y a los fines de agotar la va
administrativa, deba interponerse recurso jerrquico.
Todo ello, claro est, de conformidad a las pautas establecidas
por la Ley de Procedimiento Administrativo N 6658.
Agotada en debida forma la va administrativa la demanda
contencioso administrativa se diriga contra la Provincia de Crdoba.
Tribunal de Disciplina Notarial: rgano descentralizado
A partir del caso "Carranza" el Tribunal Superior de Justicia
de Crdoba, luego de un profundo anlisis interpretativo -llevado
a cabo por el Sr. vocal Dr. Domingo Sesin-consider que el
Tribunal de Disciplina Notarial de la Provincia de Crdoba es un
organismo descentralizado, lo que motiv--evidentemente-una
manera distinta para agotar la va administrativa.
La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de
Justicia de Crdoba ha expresado: "[. . .] no existe duda en relacin
a que el Tribunal de Disciplina Notarial ha sido creado por ley del
Estadoyqueselehaatribuidolafuncinpblicade'fiscalizaciny
superintendencia del notariado' [. .. ] es posible afirmar que nos encontramos
ante un rgano dotado de personerajurdica propia. En
43 Cm. Cont. Adm. 2a Nom., sentencia N 40, del 28/03/2000, en autos
"Riera de Spila, OIga e/Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba
y otra - Plena jurisdiccin".
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 93
modo alguno puede constituir un ente desconcentrado de laAdministracwn
Central porque presupuestariamente no est a cargo del
Poder Ejecutivo [. .. j. 44
En efecto, de acuerdo al criterio jurisprudencial actual, cuando
el Tribunal de Disciplina Notarial dicta un acto administrativo,
debe plantearse obligatoriamente el recurso de reconsideracin.
Denegado ste, procede -a opcin del interesado-el recurso
de alzada o la va contencioso administrativa (art. 84, ley 6658).
La accin judicial se dirige contra el Tribunal de Disciplina
Notarial.
c) Recursos en el procedimiento disciplinario de los
abogados (ley ~ 5805)
El arto 50 de la ley 5805 establece que el Tribunal de Disciplina
de Abogados, ejercer "el poder disciplinario" sobre todos los abogados
inscriptos en la matrcula en el mbito de la Provincia de
Crdoba.
Los integrantes del Tribunal de Disciplina de Abogados de la
Provincia de Crdoba son elegidos por voto directo, secreto y obligatorio
de los abogados inscriptos en la matrcula, a simple pI uraridad
de sufragios (art. 58).
El Tribunal de Disciplina dar inicio a un procedimiento disciplinario
de oficio o por denuncia.
El Tribunal de Disciplina de Abogados "constituye una personajurdica
creada por ley (5805), de carcterpblico no estatal, que
debe funcionar dentro el marco establecido por el arto 37 de la ConstitucinProvincial.
Como tal ejerce las potestades delegadas por la
Provincia en orden al ejercicio del poder disciplinario sobre todos
los abogados de la provincia". 45
44 TSJ, sentencia N 36, del 25/04/2002, en autos "Carranza, Daniel d
Tribunal de Disciplina N otarial- P.J.".
45 Cm. Cont. Adm. 2a Nom., sentencia N 186, del 24/11/1998, en autos
"G. dTribunal de Disciplina de Abogados - P.J.".
94 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
El Tribunal de Disciplina, previo el procedimiento legal, podr
aplicar las siguientes sanciones: apercibimiento pblico o privado,
multa, suspensin hasta seis meses y cancelacin de la matrcula
profesional.
El abogado que haya sido sancionado con la cancelacin de su
matrcula, podr ser admitido a la actividad profesional cuando
transcurran tres aos contados a partir de que el acto administrativo
sancionatorio qued firme.
Tal como ocurre en el supuesto tratado en el punto anterior, el
controljudicial se realiza en el mbito contencioso administrativo:
"En supuestos en que el ente profesional, en ejercicio de su potestad,
dispuso la aplicacin de una sancin disciplinaria al letrado,
el controljudicial debe realizarse de conformidad a la ley de la
materia; esto es el sometimiento a lajurisdiccin contencioso administrativa
y previo recorrer la va administrativa pertinente". 46
En consecuencia, a los fines de agotar la va administrativa se
deber interponer recurso de reconsideracin. Denegado ste, y
cumpliendo las pautas de la ley 6658, el administrado puede optar
entre la interposicin del recurso de alzada (art. 84, ley 6658) o
bien, iniciar la accin contencioso administrativa.
Por todo ello, ha perdido vigencia lo normado por el arto 87 de la
ley 5805, que regula un recurso de apelacin por ante la Cmara
Civil y Comercial en turno para cuestionar la decisin del rgano
disciplinario, recordando que con la sancin del arto 178 de la Constitucin
Provincial las personas jurdicas pblicas, en ejercicio de
la funcin administrativa, quedan sujetas -previo agotamiento
de la va administrativa-al controljudicial de conformidad a la
ley7182.
46 TSJ, Sala Civil y Comercial, 22/12/1992, en autos "C.R. denuncia remitida
por el Colegio de Abogados de Crdoba - recurso de revisin",
del voto del Dr. Luis Moisset de Espans.
--
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 95
d) Recursos administrativos en el rgimen disciplinario
policial (decreto N 1753/04)
El da 12 de marzo de 2004, se public en el Boletn Oficial de la
Provincia de Crdoba el decreto 1753, reglamentario de laley 9120
que cre el Tribunal de Conducta Policial.
El reglamento del rgimen disciplinario policial de la provincia
de Crdoba -decreto 1753-es aplicable a "todo el personal policial
en situacin de actividad o retiro, por faltas cometidas dentro
o fuera del territorio de la Provincia" (art. 1), en ejercicio de sus
funciones o fuera de ellas (art. 3).
Los actos administrativos que impongan al personal policial
sanciones disciplinarias podrn ser cuestionados mediante los
recursos de reconsideracin y revisin, que haremos referencia a
continuacin.
Recurso de reconsideracin
El recurso de reconsideracin deber plantearse por escrito, de
manera fundada por ante la misma autoridad que impuso la sancin
disciplinaria, en el plazo de cinco das contados a partir de la
notificacin del acto administrativo.
El recurso de reconsideracin podr fundarse: "1) en disconformidad
con la apreciacin de los hechos; 2) en disconformidad con
la calificacin legal de los hechos; 3) en disconformidad con la graduacin
del castigo; 4) en haberse excedido el superior en el ejercicio
de las facultades disciplinarias" (art. 103, decreto 1753).
El recurso de reconsideracin ser resuelto por el Tribunal
de Conducta Policial en pleno, sin sustanciacin, en el plazo de
veinte das hbiles administrativos, vencidos los cuales se "presumir
la existencia de resolucin denegatoria" (art. 10 1, decreto
1753).
El Tribunal de Conducta Policial en pleno al resolver el recurso
de reconsideracin podr confirmar, modificar, anular o dej ar
sin efecto la sancin, pero legalmente se encuentra impedido de
agravar la sancin impugnada (art. 105, decreto 1753).
96 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
La decisin del Tribunal de Conducta Policial agota la va administrativa.
La interposicin de este medio recursivo no suspende la ej ecucin
del acto administrativo sancionatorio, salvo cuando se tratare
de arresto.
Recurso de revisin
Con leves diferencias de redaccin en relacin al recurso de revisin
previsto por el rgimen general de la Ley de Procedimiento
Administrativo de la Provincia de Crdoba N 6658, el arto 106 del
decreto N 1753 prev este medio impugnativo extraordinario.
El recurso de revisin procede contra "una resolucin firme
recada en sumario administrativo por falta disciplinaria". Debe
plantearse de manera fundada por ante el Tribunal de Conducta
Policial, estableciendo diferentes plazos legales segn la causal
que semvoque.
Proceder el recurso de revisin cuando:
-La resolucin contenga contradicciones en su parte dispositiva.
En este supuesto deber presentarse el recurso dentro de los
diez das hbiles administrativos siguientes a la notificacin del
acto sancionatorio.
- Cuando aparezcan documentos de valor decisivo para la resolucin
de la cuestin ignorados en ocasin de imponerse la sancin
o que no fueron aportados por fuerza mayor o por obra de terceros.
Fundado en esta causal, el recurso de revisin debe plantearse
dentro del plazo de veinte das hbiles administrativos contados a
partir de "recobrarse o descubrirse los documentos aludidos o de que
cesarelafuerzamayoroelaccionardeterceros"(art.106,inc.2).
-Cuandolasancindisciplinariasehubiesefundadoendocumentos
o circunstancias "cuya declaracin de falsedad se desconoca o se
hubiere dictado luego de producida la resolucin" (art.106, inc. 3).
-Cuando la resolucin que impone la sancin disciplinaria hubiere
sido dictada mediante "cohecho, prevaricato, violencia o cualquier
otra maquinacin fraudulenta o grave irregularidad comprobada"
(art.106, inc. 4).
--
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 97
En estos dos ltimos supuestos, el plazo para la presentacin
del recurso de revisin es de veinte das hbiles administrativos
contados a partir de la acreditacin en legal forma de los supuestos
indicados en la norma.
El recurso de revisin podr fundarse en iguales causales a las
expresadas respecto al recurso de reconsideracin, y deber resolverse
en el plazo de veinte das hbiles administrativos, vencidos
los cuales "se presumir la existencia de resolucin denegatoria"
(art.101, decreto 1735).
El decreto reglamentario 1735 establece en su arto 109 que se
aplicar supletoriamente el CPP de la Provincia de Crdoba.
f
98 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
ACTIVIDAD DE AUTOEV ALUACIN
1) Qu situaciones jurdicas subjetivas habilitan la interposicin
de recursos administrativos en el orden provincial?
2) Qu tipo de acto administrativo es recurrible?
3) En qu consiste el recurso de reconsideracin? Ante quin se
interpone? En qu plazo? Qu autoridad es la que debe resolverlo?
4) En qu consiste el recurso jerrquico? Cul es el procedimiento
establecido para su tramitacin?
5) En qu casos es procedente la interposicin del recurso de
alzada? Cul es el procedimiento establecido para su tramitacin?
6) Cules sonlas corrientes de opinin respecto ala "queja"?
7) Qu recurso administrativo es posible plantear contra un
acto administrativo firme y cules son las causales para su procedencia?
8) La presentacin de la aclaratoria, suspende o interrumpe
el plazo para la interposicin de recursos administrativos?
9) En qu supuestos procede el "reclamo administrativo previo''?
10) Qu derechos reconoce la ley 8835 a las personas en su relacin
con el Estado?
11) Cundo procede la interposicin del "pronto despacho"?
Cul es su finalidad?
12) Quines tienen legitimacin activa para plantear la "accin
de amparo por mora" en la Provincia de Crdoba?
13) Qu Tribunales resultan competentes para tramitar la
accin de amparo por mora?
14) Qu remedio le reconoce laley 8803 (acceso al conocimiento
de los actos del Estado) ante la denegatoria expresa de la informacin?
Y ante el silencio?
15) Qu Tribunal resulta competente para efectuar el control
judicial de las decisiones del director del Registro de la Propiedad
Inmueble, segn el criterio actual?
16) Qu recurso/s deben interponerse frente a un acto administrativo
sancionatorio dictado por el Tribunal de Disciplina N 0-
tarial? Porqu?
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN PROVINCIAL 99
17) Qu tribunal resulta competente para efectuar el control
judicial de un acto administrativo sancionatorio dictado por el
Tribunal de Disciplina de Abogados? Qu procedimiento previo
debe cumplimentar?
18) Qu opinin le merece el requisito de "agotamiento de la
va administrativa" en la Provincia de Crdoba?
CASOS PRCTICOS
1) El Directorio del Instituto Provincial de Atencin Mdica
( organismo autrquico), dicta la Resolucin N 20 que dispone:
"Rechazar por improcedente, el recurso de reconsideracin interpuesto
por el Sr. Andrs Juan Nieto en contra de la Resolucin
N 38/99, como as tambin el pedido de suspensin de la ejecucin
del acto recurrido [. . .]".
Deber responder: el Sr. Nieto debe interponer algn recurso
para agotar la va administrativa? Por qu?
2) El Sr. Ministro de Educacin de la Provincia de Crdoba dicta
la Resolucin N 565 que dispone: "Rechazar lo solicitado por
N ora Beatriz Massa en relacin al reconocimiento por servicios
prestados en horas ctedras, en establecimientos educacionales dependientes
de la Direccin de Enseanza Media por ser sustancialmente
improcedente [ ... ]".
Deber expresar, si correspondiere, qu recurso o recursos administrativos
debera interponer la Sra. N ora Beatriz Massa para
agotar la va administrativa? Fundamente su respuesta.
3) El Sr. Gobernador de la Provincia de Crdoba dicta el decreto
N 320 que resuelve aplicar una sancin disciplinaria de cesanta
a un agente de la Administracin Pblica Provincial.
Qu procedimiento recursivo se debe cumplimentar a los fines
de agotar la va administrativa?
4) El Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba
dicta un acto administrativo a travs del cual aplica, previos los
trmites de ley, una sancin disciplinaria (suspensin) a Juan
100 LILIANA N. VILLAFAE
Prez que se desempea como ascensorista en el edificio de Tribunales
1 de esta ciudad de Crdoba.
Qu procedimiento debera cumplimentar el Sr. Prez a los
fines de agotar la va administrativa?
5) Cmo se denomina y ante qu autoridad debe plantearse el
recurso administrativo que tiene por objeto impugnar una observacin
efectuada en el mbito del Registro General de la Propiedad
de Crdoba? En caso de denegatoria del mencionado recurso,
ante qu autoridad administrativa debe agotarse la va administrativay,
con posterioridad, qu tribunal ejerce el controljudicial?
Captulo X
LOSRECURSOSAD~STRATIVOS
EN EL ORDEN FEDERAL
Por Lliana N. Villafae
Sumario: 1. Consideraciones generales. II. Recurso
de reconsideracin. III. Recurso jerrquico. IV. Recurso
de alzada. V. Recurso de revisin. VI. La queja.
VII. Aclaratoria. VIII. Rectificacin de errores materiales.
IX. Reclamo administrativo previo. X. Amparo
por mora administrativa. XI. Denuncia de ilegitimidad.
XII. Hbeas data. XIII. Regmenes recursivos
especiales.
l. CONSIDERACIONES GENERALES
En este captulo analizaremos los recursos administrativos en
el orden federal, teniendo en consideracin las disposiciones contenidas
en la ley 19 .549y en el decreto 1759/72, sin perjuicio de que
haremos referencia a algunos regmenes recursivos especiales.
Las normas citadas son de aplicacin en el mbito de la Administracin
Pblica nacional centralizada y descentralizada, inclusive
las entidades autrquicas, con excepcin de los organismos
militares,dedefensayseguridad(art.l,ley19.549).
102 LILIANA N. VILLAFAE
11. RECURSO DE RECONSIDERACIN
Concepto
El recurso de reconsideracin es un medio de impugnacin que
persigue la revocacin, modificacin o sustitucin del acto administrativo
por parte de la misma autoridad que lo emiti.
El recurso dereconsideracin -en el mbito que nos ocupa-es
de carcter ordinario y optativo, ya que al administrado no est obligado
a plantearlo para agotar la va administrativa ni tampoco es
un presupuesto necesario para la procedencia de otros recursos.
Actos recurribles
Podrn cuestionarse a travs del recurso de reconsideracin:
a) Los actos administrativos definitivos, es decir, aquellos que
resuelvan el fondo de la cuestin.
b) Los actos que impidan la tramitacin del reclamo o pretensin
del administrado (por ejemplo, el acto que decide el archivo
de las actuaciones administrativas).
c) Los actos interlocutorios o de mero trmite, que afecten un
derecho subjetivo o inters legtimo (por ejemplo, la denegacin de
una medida probatoria).
Plazo de interposicin
El recurso de reconsideracin puede plantearse en el plazo de
diez das hbiles administrativos contados a partir de la notificacin
del acto.
rgano competente
El recurso de reconsideracinse interpone ante la misma autoridad
que dict el acto, la que tambin es competente para resolverlo.
--
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 103
Puede ocurrir que el acto administrativo cuestionado haya sido
dictado por una autoridad ala cual el superior le deleg tal competencia.
En este supuesto, el recurso de reconsideracin ser resuelto por
el rgano delegado. Pero si la delegacin hubiere cesado, pueden
presentarse dos situaciones:
-Si en la oportunidad de plantear el recurso de reconsideracin
la delegacin ha cesado, la resolucin del mismo le compete al rgano
delegante;
-Si la delegacin cesa con posterioridad a la promocin del recurso
de reconsideracin, ste deber ser resuelto por el rgano
delegado.
Plazo para resolver
La autoridad competente deber resolver el recurso de reconsideracin
en el plazo de treinta das hbiles administrativos, los
que debern computarse de la siguiente manera:
a) Si no se tramit prueba alguna desde el da siguiente de la
presentacin del recurso.
b) Si se produjo prueba, se computan desde el da siguiente ala
presentacin del alegato o desde el da siguiente del vencimiento
del trmino para alegar, si el administrado no lo hizo.
Si la autoridad no resuelve el recurso de reconsideracin en el
plazo fijado, el administrado podr considerarlo tcitamente denegado,
sin necesidad de plantear pronto despacho.
Al respecto, lajurisprudencia ha interpretado: "Que el particular
pueda considerar tcitamente denegado el recurso no exime a
la Administracin de su obligacin de resolver; ergo aqul puede
iniciar un amparo por mora para que eljuez ordene a sta resolver". 1
1 Cm. Nac. Fed. Cont. Adm., SalaIII, 16/09/86, en autos "Cacike Hijos
S.A.", citado por HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos
administrativos, pg. 371.
.....
104 LILIANA N. VILLAFAE
Artculo 100 del decreto 1759/72
Atento el carcter facultativo del recurso de reconsideracin,
es necesario tener en cuenta la disposicin del arto 100 del decreto
1758/72 que se refiere a la posibilidad de interponer este recurso
contra los actos administrativos que agoten la va administrativa.
Si durante el trmite del procedimiento se dicta un acto que
agota la instancia administrativa, el administrado tiene la posibilidad
de promover la accinjudicial o plantear el recurso de reconsideracin
o el de revisin, segn corresponda.
El alcance de la norma que analizamos ha dado origen a dismiles
interpretaciones.
Amodo de ejemplo, la Sala 2a de la Cmara Contencioso Administrativa
y Tributaria de la ciudad de Buenos Aires, en el caso
"Ramsay S.A.", ante la pregunta: cundo se agota la va administrativa
ante actos administrativos emanados de oficio de lamxima
autoridadjerrquica?, respondi: "[. . .] toda vez que ni el arto 100
(enelmbitonacionalJniel 119 (enelmbitolocalJ hanprevistoen
su texto el caso de los actos dictados de oficio, no estableciendo por
ende la norma un rgimen de agotamiento de la va diferenciado
para dicho tipo de actos, respecto de aquellos dictados como consecuencia
de una intervencin previa en el procedimiento del particular
afectado [ ... J'. 2
Es importante destacar que la interposicin de un recurso de
reconsideracin contra un acto que agota la va administrativa,
suspende los plazos legales para acudir a la vajudicial.
Normas aplicables
El recurso de reconsideracin se encuentra regulado en los
arts. 84, 85,86, 87, 88y 100 del decreto 1759/72 .
. 2 FLAX, Gregorio, Suplemento de Derecho Administrativo, Lexis N exis,
edicin del 30/07/2003, pg. 63
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 105
IIJ. RECURSO JERRQUICO
Concepto
El recurso jerrquico "es una de las formas en que se manifiestala
relacinjerrquica que caracteriza la organizacin administrativa,
ya que es mediante esta va que el rgano superior ejerce
el controljurdico sobre el desempeo en el ejercicio de la funcin
administrativa por parte de los rganos inferiores; ypor otra parte,
al ser un recurso con sustanciacin, el interesado puede mostrar
con toda amplitud los fundamentos de su pretensin, desplegando
con toda intensidad su defensa [. .. ]".3
En el mbito nacional que nos ocupa, el recurso jerrquico es
necesario para agotar la va administrativa.
Actos recurribles
Por medio del recursojerrquico pueden cuestionarse:
a) Los actos administrativos definitivos, es decir, queresuelven
el fondo de la cuestin.
b) Los actos administrativos que sin ser definitivos impiden la
continuacin del procedimiento o "provocan una violacin grave
y fundamental del debido proceso adjetivo, que no puede ser suplida
en oportunidad de la decisin final del recurso". 4
Modos de plantear el recurso
Respecto a esta cuestin pueden presentarse distintas situaciones:
-El recurso jerrquico puede interponerse directamente, ya que
no requiere el planteo previo de otro recurso. En este supuesto se
3 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. -VIALE, Claudio Martn,
op. cit., pg. 641.
4 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. II, pg. 604.
-
106 LILIANA N. VILLAF AE
presenta ante la misma autoridad que dict el acto administrativo
que se desea cuestionar, quien lo elevar a la autoridad competente
en el plazo de cinco das hbiles administrativos.
-El recurso de reconsideracin lleva implcito el recurso jerrquico
(art. 88, decreto 1759172), por lo que denegado expresamente
aqul, el rgano inferior deber elevar las actuaciones al superior
para resolver elj errquico.
Si la administracin, vencido el plazo legal, no resuelve el recurso
de reconsideracin, el recurrente tendr la facultad de considerarlo
denegado tcitamente y peticionar que se eleven las actuaciones
administrativas para que el superior resuelva el recurso
jerrquico que se considera "implcito".
Plazo para resolver
La autoridad administrativa competente deber resolver el
recurso jerrquico en el plazo de treinta das hbiles administrativos
los que sern computados de la siguiente manera:
-Desde que la autoridad que debe resolver recibe las actuaciones
administrativas.
-Si se produjo prueba, desde la presentacin del alegato.
-Desde el vencimiento del plazo para alegar, si el recurrente
no hubiese cumplido con esa actividad procesal.
El arto 91 del decreto 1759172 expresamente determina que no
se requiere la interposicin de pronto despacho para considerar
denegado por silencio el recurso jerrquico.
Al respecto, Toms HUTCHINSON opina: "[ ... ] es facultad del particular
considerar denegado tcitamente el recurso y puede hacerlo,
a partir del vencimiento del trmino, en cualquier plazo, o no hacerlo
y esperar el cumplimiento de la Administracin del deber de
resolver [. .. ]".5
5 HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos,
pg. 376.
l
106 LILIANA N. VILLAFAE
presenta ante la misma autoridad que dict el acto administrativo
que se desea cuestionar, quien lo elevar a la autoridad competente
en el plazo de cinco das hbiles administrativos.
-El recurso de reconsideracin lleva implcito el recurso jerrquico
(art. 88, decreto 1759/72), por lo que denegado expresamente
aqul, el rgano inferior deber elevar las actuaciones al superiorpara
resolver eljerrquico.
Si la administracin, vencido el plazo legal, no resuelve el recurso
de reconsideracin, el recurrente tendr la facultad de considerarlo
denegado tcitamente y peticionar que se eleven las actuaciones
administrativas para que el superior resuelva el recurso
jerrquico que se considera "implcito".
Plazo para resolver
La autoridad administrativa competente deber resolver el
recurso jerrquico en el plazo de treinta das hbiles administrativos
los que sern computados de la siguiente manera:
-Desde que la autoridad que debe resolver recibe las actuaciones
administrativas.
-Si se produjo prueba, desde la presentacin del alegato.
- Desde el vencimiento del plazo para alegar, si el recurrente
no hubiese cumplido con esa actividad procesal.
El arto 91 del decreto 1759/72 expresamente determina que no
se requiere la interposicin de pronto despacho para considerar
denegado por silencio el recurso jerrquico.
Al respecto, Toms HUTCHINSON opina: "[ .. .J es facultad del particular
considerar denegado tcitamente el recurso y puede hacerlo,
a partir del vencimiento del trmino, en cualquier plazo, o no hacerlo
y esperar el cumplimiento de la Administracin del deber de
resolver [. .. ]".5
5 HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos,
pg. 376.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 107
Autoridad competente para resolver
El art. 90 del decreto 1759/72 determina que los ministros y
secretarios de la Presidencia resolvern los recursos jerrquicos,
pero cuando el acto administrativo cuestionado emane de stos,
deber resolverlo el Poder Ejecutivo nacional.
A partir de la reforma de la Constitucin de la N acin argentina
operada en 1994 que incorpora al "Jefe de Gabinete", quin debe
resolver el recurso jerrquico?
Juan Carlos CASSAGNE responde a este interrogante expresando:"
[. .. ] tratndose de una facultad inherente al ejercicio de la administracin
general del pas, que a partir de la reforma constitucional
de 19941e ha sido asignada al Jefe de Gabinete (art. 100,
inc. 1, Const. N ac.), la resolucin de los recursos jerrquicos integrara
la competencia atribuida a dicho funcionario, incluso si el
respectivo acto emanara de un ministro, en virtud de lajerarqua
que surge del precepto constitucional citado [ ... ]".6
Entes descentralizados
Si bien el art. 93 del decreto 1759/72 establece que la normativa
analizada es aplicable en el mbito de los "entes autrquicos",
la doctrina considera que debe entenderse aplicable a los "entes
descentralizados" .
Sin peIj uicio quela autoridad superior del ente es la competente
para resolver el recurso jerrquico, en todas las dems cuestiones
-plazos, legitimacin, condiciones objetivas, etc.-se aplican las
normas ya analizadas.
Normas aplicables
El recurso jerrquico se encuentra regulado por los arts. 88, 89,
90,91, 92y93 del decreto 1759/72.
6 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. n, pg. 603.
..
108 LILIANA N. VILLAFAE
IV. RECURSO DE ALZADA
Concepto
El recurso de alzada, tambin llamado por la doctrina recurso
jerrquico impropio, es el medio impugnativo previsto por lalegislacin
para cuestionar los actos administrativos de las entidades
descentralizadas y de las organizaciones jurdicas de participacin
estatal.7
Se trata de un recurso facultativo, ya que el administrado no se
encuentra obligado a plantearlo a los fines de agotar la va administrativa
.
. Expresamente se encuentra legislado que la eleccin de la va
judicial hace perder la administrativa, pero si el interesado hubiese
planteado el recurso de alzada podr desistirlo en cualquier estado
del trmite para acudir a la instancia jurisdiccional (art. 95,
decreto 1759/72).
Este medio impugnativo posibilita que la Administracin Centrallleve
a cabo un control de tutela respecto de las decisiones adoptadas
por los organismos referidos.
"Esta especie de control--que procura asegurar el cumplimiento
de los fines de la entidad, preservando el bien comn-configura
-a diferencia del control que dimana de lajerarqua-un poder
condicionado o limitado que requiere atribucin expresa y que
es de interpretacin restrictiva". "La tutela entraa un poder de
revisin que ejerce la Administracin Central sobre los actos de los
rganos superiores de las entidades descentralizadas y de los rganos
de administracin de las personas privadas estatales (vgr.,
sociedades del Estado)". 8
7 Conf. CASSAGNE, Juan Carlos,Derecho administrativo, t. II, pg. 609.
8 Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. II, pgs. 608
y609.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 109
Actos recurribles
Son recurribles a travs del recurso de alzada:
a) Los actos administrativos definitivos, es decir, los queresuelven
la cuestin de fondo debatida.
b) Los actos que sin ser definitivos impiden totalmente la tramitacin
de la pretensin esgrimida por el administrado.
El arto 40 del decreto 1883/91 determina expresamente que son
recurribles los actos administrativos que emanaren del rgano
superior de empresas o sociedades de propiedad total o mayoritaria
del Estado, excluyendo los actos concernientes a la actividad
privada del ente.
Para ello ser necesario analizar cada caso en particular para
determinar si la cuestin es regida por el derecho pblico o privado.
Al respecto Toms HUTCHINSON expresa: "[ ... ] cuando la norma
dice actos inherentes a la actividad privada, hace referencia a aquellos
actos cuyo objeto se rige por el derecho civil, comercial, laboral,
etc. [. .. ] El derecho aplicable al objeto del acto que discuto es el
que determina la cuestin [ .. .]".9
Condiciones para la interposicin
El recurso de alzada se interpone en el plazo de quince das
hbiles administrativos ante la autoridad que dict el acto administrativo,
quin deber elevarlo -en el plazo de cinco das- al
Ministro o Secretario de la Presidencia de la N acin en cuyajurisdiccin
acte el organismo descentralizado.
Resolucin del recurso: plazo y autoridad
El recurso de alzada deber ser resuelto en el trmino de treinta
das, aplicndose supletoriamente -en este aspecto-lo nor-
9 HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos,
pg. 197.
110 LILIANA N. VILLAFAE
mado respecto al recurso jerrquico en el arto 91 del decreto 1759/
72.
La autoridad competente pararesolver el recurso ser el ministro
o secretario de la Presidencia en cuyo mbito se encuentre comprendido
el rgano descentralizado.
Para que se considere configurado el silencio administrativo y
por ende la denegacin tcita, no se requiere la interposicin de
pronto despacho.
Alcance del control
El arto 97 del decreto 1759/72 permite distinguir y realizar las
siguientes interpretaciones:
a) Si el rgano descentralizado ha sido creado por el Congreso
de la N acin en ejercicio de atribuciones constitucionales, el recurso
de alzada slo proceder por razones vinculadas a la legitimidad
del acto. Ello significa que la autoridad competente podr
realizar un control limitado, salvo que la legislacin le autorice expresamente
uno de mayor amplitud.
En este supuesto, la autoridad se limitar a revocar el acto
administrativo cuestionado. Slo podr modificarlo o sustituirlo
-de manera excepcional- si razones fundadas de inters pblico
lo justifican.
b) Si el rgano descentralizado fuere creado en ejercicio de una
atribucin concurrente por el Poder Legislativo o por el Poder Ejecutivo,
el control es ms amplio ya que abarca las cuestiones relativas
a la legitimidad del acto y tambin lo concerniente a la oportunidad,
mrito o conveniencia.
Universidades nacionales
El texto del arto 94 del decreto 1759/72 enuncia que son cuestionables,
a travs del recurso de alzada, los actos administrativos
emanados del rgano superior del ente autrquico, "incluidas
las universidades nacionales [. . .]".
LOS REC SOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 111
Esa inclusin xpresa en la norma referida ha quedado derogada
con la sanci / n de la Ley de Educacin Superior N 24.521.
Elart.32dela ey24.521contemplaunrecursojudicialdeapelacin
para cuest onar las decisiones del rgano superior de las
universidades na ionales, que es motivo de anlisis en el captulo
pertinente.
Normas aplica les
El medioimpu ativo que nos ocupa se encuentra legislado en
losarts. 94,95,96, 97y98 del decreto 1759/72, yel art. 4 del decret01883/
91.
v. RECURSO DE IN
El arto 22 de la ey de procedimiento administrativo N 19.549
regula este recurs administrativo extraordinario determinando
las causales para u procedencia.
Al tratarse de recurso de carcter extraordinario, su procedencia
debe inter retarse en forma restrictiva.
Toms HUTCHI SON lo define: "[. .. ] es el remedio procedimental
extraordinario e caminado a examinar de nuevo un acto firme o
sea pasado en aut ridad de cosajuzgada, cuando se ha llegado a l
por medios ilcito o irregulares, sin culpa o negligencia del particular,
prescindie do o incorporando nuevos elementos de prueba
enelnuevoexpe ente [ ... ]".10
Podr plante se el recurso de revisin para cuestionar un acto
administrativo fi
10 HUTCHINSON, To s,Rgimen de procedimientos administrativos,
pg. 150.
112 LILIANA N. VILLAFAE
Recordemos que un acto administrativo adquiere firmeza cuando
se han vencido los plazos legales para interponer recursos administrativos,
o bien antes del vencimiento de esos trminos, el
interesado lo ha consentido.
Causales de revisin. Plazos
La ley de procedimientos administrativos en su arto 22 determina
las causales de procedencia del recurso de revisin.
Asimismo establece los plazos para su interposicin.
El inc. a establece que proceder la revisin "Cuando resultaren
contradicciones en la parte dispositiva, hyase pedido o no su aclaracin".
Si el recurrente invoca esta causal deber interponer el recurso
de revisin dentro de los diez das de notificado el acto administrativo.
Es posible advertir en este supuesto que si el recurso de revisin
debe plantearse dentro del plazo de diez das, no estamos en
presencia de un acto firme, por lo que ste debera ser cuestionado
mediante los otros recursos administrativos ordinarios.
El inc.b determina que proceder la revisin "Cuando despus
de dictado se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya
existencia se ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por
fuerza mayor o por obra de tercero".
En este supuesto, el recurso de revisin deber plantearse en
el trmino de treinta das contados a partir de que los documentos
se recobrasen o hubiese cesado la causal de fuerza mayor.
N o cualquier documento posibilita la apertura de esta instancia
recursiva extraordinaria, ya que tiene que tratarse de "documentos
decisivos" en el sentido de que su incorporacin a la causa
podran ocasionar un cambio sustancial en la resolucin del conflicto.
El inc. c determina como causal de revisin: "Cuando hubiese
dictado basndose en documentos cuya declaracin de falsedad se
desconoca o se hubiere declarado despus de emanado el acto.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 113
En esta ocasin se requiere que los documentos hayan sido declarados
falsos por unjuez competente mediante el dictado de una
sentencia de fecha posterior al acto administrativo que se pretende
revisar, o bien e:xista un desconocimiento de ello por parte del
interesado.
El plazo de interposicin de recurso basado en esta causal es de
treinta das contados a partir de la comprobacin de las circunstancias
descri ptas e~n la norma.
Elinc. d del arto ~~2 de la LNPAhabilita la interposicin del recurso
de revisin "Cuando hubiere sido dictado mediante cohecho,
prevaricato, violeneia o cualquier otra maquinacin fraudulenta
o grave irregularidad comprobada".
El recurso debe plantearse en el plazo de treinta das computados
desde la fecha de comprobacin legal de los hechos descriptos
enlanorma.
Decisin del reCUlrso
Si bien la norma analizada nada dice respecto ante quin debe
presentarse el recurso de revisin y qu autoridad deber resolverlo,
la doctrina entiende que se debe plantear por ante el mismo
rgano que emiti el acto cuestionado, quien tambin 10 resolver
quedando a salvo la posibilidad que el superiorjerrquico se avoque
,al conocimiento y decisin de este medio impugnativo extraordinano.
En la referida ocasin deber precisar expresamente la causal
invocada y acompaar las constancias pertinentes a los fines de
acreditarla.
En principio, la autoridad competente deber realizar-prima
facie- un examen de admisibilidad para luego proceder a resolver
el recurso, ya sea confirmando o revocando el acto administrativo
cuestionado.
-
114 LILIANA N. VILLAF AE
VI. LA QUEJA
La quej a, en el mbito normativo que nos ocupa, no constituye
tcnicamente un recurso, ya que no se encuentra legislado para
cuestionar actos administrativos.
Se trata de una va administrativa que posibilita al administrado
acudir ante el superiorj errquico inmediato con la finalidad
de hacerle conocer "los defectos de tramitacin e incumplimiento de
los plazos legales o reglamentarios en que se incurriere durante
el procedimiento [ ... ]" (art. 71, decreto 1759/72).
La expresin "defectos" debe interpretarse en sentido amplio,
ya que resulta comprensible de las irregularidades, omisiones o
anormalidades que pueden presentarse durante la tramitacin de
un procedimiento administrativo.
Motiva la queja el incumplimiento de plazos en el procedimiento,
excluyendo expresamente los referidos para la resolucin de
recursos administrativos.
Atento la naturaleza y caracteres de esta reclamacin, no existe
plazo para su interposicin.
Presentada la queja ante el superior jerrquico, ste deber
resolverla en el plazo de cinco das, que debern computarse desde
la recepcin de la misma o desde la fecha de presentacin del
informe por parte del rgano inferior.
La resolucin de la queja es irrecurrible.
La presentacin y tramitacin de la quej a no suspende el trmite
del procedimiento.
VII. ACLARATORIA
Existen diversas opiniones doctrinarias respecto a la naturaleza
de la "aclaratoria", que se encuentra legislada en el arto 102
del decreto 1759/72. Bsicamente encontramos las siguientes:
a) Un sector de la doctrina considera que no es un recurso, pues
"no sirve para enmendar un defecto de volicin sino un defecto de
expresin [oo.] No se ataca una decisin de la Administracin, sino
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 115
que se peticiona solamente que la autoridad ponga en claro, explique,
despeje las ambigedades del acto [ ... ] no existe impugnacin
ni el rgano administrativo revoca, modifica o sustituye el
acto, que sonlas consecuencias de la aceptacin de un recurso [ ... ]".11
Por lo tanto, segn esta postura doctrinaria que sostiene que
la aclaratoria no es un recurso, su interposicin no interrumpe los
trminos para recurrir, pues no existe una norma expresa que as
lo determine.
b) Otros autores entienden que "dado que se trata de laimpugnacin
de un acto administrativo no caben dudas de que se trata
de un verdadero recurso, aun cuando es de carcter alternativo o
paralelo frente al recurso jerrquico y al de reconsideracin, como
al recurso de alzada [ ... ]" .12
La aclaratoria se plantea en el plazo de cinco das hbiles administrativos
contados desde la notificacin del acto definitivo, por
ante la misma autoridad que lo dict quien deber resolverla dentro
del trmino de cinco das.
VIII. RECTIFICACIN DE ERRORES MATERIALES
Si un acto administrativo contiene errores materiales o de hecho
y aritmticos, la autoridad que lo dict podr -de oficio o a pedido
del interesado--proceder a su rectificacin.
La rectificacin no es considerada un recurso, ya que no persigue
la finalidad de impugnar un acto administrativo y an la propia
autoridad que lo dict la puede realizar.
Atento la naturaleza de la peticin, el administrado no tiene
plazo legal para requerir la rectificacin, como tampoco se determina
legalmente el trmino que tiene la autoridad para expedirse
respecto a la cuestin.
11 HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos,
pg. 398.
12 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. n, pg. 617.
=
116 LILIANA N. VILLAFAE
Toms HUTCHINSON distingue dos situaciones:
"a) Si el particular es quien pidi la rectificacin, podr haber una
denegacin tcita [ ... ] en aplicacin de lo dispuesto por el arto 10
de la LNP A. Para este caso, cabe dar al rgano un plazo de tres das
para que produzca el acto rectificatorio (art. 26, RLNPA); b) si no
hay peticin del particular, la Administracin puede rectificar, en
principio, en cualquier momento [ ... ]".13
IX. RECLAMO ADMINISTRATIVO PREVIO
Concepto
La ley 25.34414 ha introducido importantes reformas al rgimen
legal del reclamo administrativo previo contemplado enlos
arts. 30, 31y32delaley19.549.
En los casos que no se cuestionase un acto administrativo o reglamento,
el interesado previo a iniciar una demanda judicial,
deber formular-por regla general-el reclamo administrativo
previo.
La ley 19. 549-antes dele reforma referida-contemplaba una
serie de excepciones (art. 32) que implicaban la no obligatoriedad,
en la mayora de los casos, de formular el reclamo administrativo
preVIO.
En la actualidad, y de conformidad a las reformas introducidas
por la ley 25.344, podemos sostener que el reclamo administrativo
previo es un "requisito hoy imprescindible para considerar habilitada
la instanciajudicial en aquellos casos en que se cuestione
una conducta estatal, o se reclame una prestacin, a travs de una
pretensin que no importe para su progreso la necesidad de impugnar
un acto administrativo o un reglamento. Las contadas excep-
13 HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos,
pg. 397.
14 Ley N 25.344, sancionada eI19/10/2000, publicada en el B.O. del 21/
11/2000.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 117
Cones contempladas en el arto 32 son -como tales- excepciones
y no invalidan la regla expuesta [, .. 1".15
rgano interviniente
El reclamo administrativo previo debe formularse por ante el
Ministerio o Secretara de la Presidencia o ante el rgano superior
del ente autrquico, segn corresponda.
Procedencia. Excepciones
Atento la redaccin actual del arto 30 de la ley 19.549, es posible
advertir distintas situaciones, a los fines de acceder a la va
judicial:
-Si se trata de actos de alcance particular, deben cumplimentarse
los requisitos del art. 23.
-Si se trata de actos de alcance general, se deben reunir las exigencias
del arto 24.
-Si en el caso concreto no se cuestiona un acto ni un reglamento
debe formularse el reclamo administrativo previo.
Tambin la normativa analizada determina los casos en los
cuales no proceder el reclamo administrativo previo. Ellos son:
-Las excepciones descriptas en el arto 32: a) cuando mediare una
normaexpresaqueaslodetermine(porejemplo,art.53,ley21.499);
b) cuando se pretenda repetir lo pagado al Estado en virtud de una
ej ecucin o de repetir un gravamen pagado indebidamente, y c) si
se reclamasen daos y perjuicios contra el Estado por responsabilidad
extracontractual.
-Cuando se diera el supuesto contemplado en el arto 10 de la
ley 19.549 (silencio o ambigedad).
-Cuando se pretenda cuestionar una va de hecho administrativa
(art. 9, ley 19.549).
15 USLENGHI, Alejandro, Proceso administrativo-II, 2003-2, RubinzalCulzoni,
Bs. As., 2003, pg. 27.
r~ ----------------------
118 LILIANA N. VILLAFAE
Plazo para resolver el reclamo
La autoridad competente cuenta con el plazo de noventa das
-contados a partir de la presentacin del reclamo-para expedirse.
Si vencido el plazo referido la autoridad no se expide, el interesado
requerir pronto despacho, y si transcurrieren cuarenta y
cinco das ms, se encuentra habilitado para iniciar la demanda
judicial.
Plazo para iniciar la demanda judicial
El arto 31 de la ley 25.344 determina expresamente que la demandajudicial
deber ser interpuesta "en los plazos perentorios
y bajo los efectos previstos en el arto 25, sin perjuicio de lo que fuere
pertinente en materia de prescripcin".
Esa disposicin ha generado diferentes interpretaciones doctrinarias,
especialmente teniendo como base otras normas vinculadas
a la problemtica que nos ocupa.
Por ejemplo, Alejandro Juan USLENGHI16 realiza la siguiente
interpretacin:
- "[ ... ] si transcurrieren otros cuarenta y cinco das, podr iniciarse
la demanda en cualquier momento mientras se mantenga
el silencio de la administracin, sin que pese sobre su accin plazo
fatal alguno".
-"[ ... ] en cualquier momento en que le sea notificado al interesado
el rechazo de su reclamo administrativo en forma expresa, comienza
a computarse el plazo para deducir la demanda, segn lo
previsto en el arto 25".
-"el plazo para demandar es fatal, es un plazo de caducidad que,
vencido, impide totalmente la reiteracin de la pretensin que fue
motivo del reclamo [ ... ]".
16 USLENGHI, Alejandro, op. cit., pg. 36.
. .. -
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 119
En cambio, N stor BUJN -juez de la Cmara N acional de Apelaciones
en lo Contencioso Administrativo Federal- considera
que: "La norma es clara: producido el silencio -es decir, vencido
el plazo de noventa (90) das con que cuenta la autoridad para resolver
el reclamo y, pedido pronto despacho por el particular, transcurridos
otros cuarenta y cinco (45) das sin que medie pronunciamiento
por parte de la Administracin, el interesado podr iniciar
la demanda, la que deber ser interpuesta en los plazos perentorios
y bajo los efectos previstos en el arto 25 [ ... ]". "En tales condiciones,
el nuevo texto no otorga una real opcin al administrado, el que
puede demandar dentro del plazo que ste establece o exponerse a
sufrir las consecuencias de no hacerlo [ ... ]".17
Irrecurribilidad de la decisin
El arto 31 de la ley 19.549 determina que si el reclamo administrativo
previo es denegado expresamente, esta decisin no ser
recurrible en sede administrativa.
Ello es as porque se ha tenido especial consideracin en lajerarqua
de las autoridades que resultan competentes para resolver
el reclamo administrativo previo.
x. AMPARO POR MORA ADMINISTRATIVA
Consideraciones generales
El amparo por mora se encuentra regulado en los arts. 28 y 29
delaLey Nacional de Procedimiento Administrativo.
Cuando la Administracin no resuelve una cuestin sometida
a su consideracin, el ordenamiento jurdico brinda al interesado
el medio o instrumento denominado "amparo por mora administrativa".
17 BUJN, Nstor R., Proceso administativo-II, pg. 78.
=
120 LILIANA N. VILLAFAE
Este instituto permite exigirjudicialmente una decisin expresa
respecto a un asunto planteado en sede administrativa.
Por ello Guillermo MUoz expresa que: "El silencio me da lE.
posibilidad de huir, de escapar, de salirme del procedimiento aeministrativo.
En cambio el otro, el amparo por mora me permitE
seguir en el procedimiento administrativo hasta que se concluyA
con la decisin expresa y fundada que tengo yo como ciudadano.
como habitante, como particular, como administrado, tengo derecho
a exigir" .18
A travs del amparo por mora, quien es parte en un expediente
administrativo puede acudir a sede judicial con el propsito que se
emplace a la Administracin para que adopte una decisin expresa
en el plazo que el tribunal interviniente determine.
Es posible distinguir dos posibilidades:
a) El silencio o tcnica del silencio permite acceder al proceso
judicial aunque la Administracin no haya dictado un pronunciamiento
expreso.
b) El amparo por mora permite exigir-a travs de una orden
judicial de pronto despacho-la decisin administrativa expresa
y fundada.
Legitimacin activa
Segn se desprende de la norma analizada, pueden plantear un
amparo por mora quien "fuere parte en un expediente administrativo".
Por ello, y de conformidad a lo establecido en el arto 3 del decreto
1759/72, debemos considerar que la legitimacin alcanza a
toda persona fsica o jurdica, pblica o privada, que invoque las
situaciones jurdicas subj etivas de "derecho subjetivo o inters legtimo".
18 MUoz, Guillermo, citado por GAUNA, Juan Octavio, "Amparo por
mora de la Administracin Pblica", en El derecho administrativo
argentino, hoy, Editorial Ciencias de la Administracin, Bs. As., 1996,
pg. 262.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 121
Condicin objetiva de procedencia
Sin lugar a dudas, la condicin objetiva para que proceda el
amparo por mora es la existencia de la mora administrativa que
el peticionante debe invocar y acreditar.
La norma analizada hace referencia al vencimiento de plazos,
y si no existieran stos que hubiese "transcurrido un plazo que
excediere lo razonable", circunstancia esta ltima que deber valorarse
en el caso concreto.
Trmite judicial
Previo examen de admisibilidad formal, el tribunal requerir
a la "autoridad judicial interviniente que, en el plazo que le fije,
informe sobre las causas de la demora [ ... ]".
"El informe que se requiere ala autoridad administrativa-de
un rgano de la Administracin centralizada o descentralizadano
constituye un acto procesal previsto slo en resguardo de la
Administracin, sino tambin, y especialmente, como medio informativo
para eljuez [ ... ]".19
Una vez producido el informe por el rgano administrativo, o
habindose vencido el plazo para efectuarlo, el tribunal proceder
a resolver el amparo por mora.
Puede ocurrir que no haga lugar al amparo por mora en virtud
de no encontrarse acreditado los supuestos de procedencia descriptos
en el arto 28 de la ley 19.549.
Eljuez podr acoger el amparo por mora, en cuyo caso librar
al organismo que deba resolver una ordenjudicial de pronto despacho.
La doctrina considera que la sentencia dictada no es declarativa,
sino condenatoria, ya que impone a la Administracin el cumplimiento
de una determinada obligacin.
19 HUTCHINSON, Toms, Rgimen de procedimientos administrativos,
pg. 174.
-
122 LILIANA N. VILLAF AE
La sentencia: es apelable?
La expresin "La decisin deljuez es inapelable", contenida en
el arto 28, gener la existencia de diversos criterios doctrinarios y
jurisprudenciales.
En virtud de su ubicacin (que no est al final del artculo) los
autores opinaban que la ina pelabilidad no est referida a la decisin
o sentencia final, sino a la resolucin del juez respecto a la
admisibilidad del amparo por mora.
Respecto a la temtica que nos ocupa, es importante destacar
la evolucin de los criterios jurisprudenciales:
En una primera etapa, la Cmara Nacional enlo Contencioso
Administrativ020 se expidi en fallo plenario respecto a la inapelabilidad
de la sentencia dictada en un amparo por mora, realizando
una interpretacin literal de la norma.
Aos ms tarde, el mismo tribunal-pero con otra integracin-
decidi que las sentencias de primera instancia en el amparo
por mora son apelables. 21
Al respecto Juan Octavio GAUNAexpresa al comentar la causa
antes referida: "Las razones que se invocan es que del texto de la
ley no surge que la sentencia es inapelable, adems un argumento
tambin que comparto dice que la doble instancia es un principio
liminar de la organizacin procesal argentina, que se compadece
perfectamente con la accin de amparo, que resulta valioso
mantener esa doble instancia, sin perjuicio de reconocer la celeridad
que debe imprimirse a estos trmites de accin de amparo por
mora". 22
20 Cm. N ac. Cont. Adm., en autos "Esperanza D. d Entel", 25/11/1980,
LL,1981-A-180.
21 Cm. Nac. Cont. Adm., en autos "Transportadoras de Caudales
Zudbesa d Empresa Ferrocarriles Argentinos", 25/02/1985, LL, 1985-
C-51l.
22 GAUNA, Juan Octavio, "Amparo por mora de la Administracin Pblica",
op. cit., pg. 262.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 123
En caso de incumplimiento de la ordenjudicial de pronto despacho
el tribunal interviniente en la causa deber remitir las actuaciones
a lajusticia penal.
XI. DENUNCIA DE ILEGITIMIDAD
Concepto
El arto r, inc. e, apartado 6, de la Ley Nacional de Procedimiento
Administrativo contempla la "denuncia de ilegitimidad".
Tiene su origen en lajurisprudencia administrativa de la Procuracin
del Tesoro de la N acin.
Se la define como "un recurso administrativo impropio, parcialmente
tpico, supletorio del no usado en tiempo, cuyas notas singulares
resultan, por una parte, de las pautas regladas de desestimacin
formal, seguridad jurdica y abandono voluntario del
derecho y, por otra, de la circunstancia de que su habilitacin no
exhuma la posibilidad de agotar la va administrativa, perdida por
el transcurso del plazo para recurrir y, consiguientemente, la de
acceder a lajusticia". 23
Requisitos para su procedencia
a) Acto administrativo: atento que se considerar como denuncia
de ilegitimidad el recurso interpuesto extemporneamente, necesariamente
debe existir un "acto administrativo".
b) Extemporaneidad: la denuncia de ilegitimidad slo es procedente
contra actos administrativos "cuyo plazo de impugnacin
venci; no puede admitrsela, por tanto, como alternativa a los
recursos improcedentes como tales o que adolezcan de fallas procesales
de orden sustancial, estos actos, pueden ser atendidos a
23 COMADlRA, Julio Rodolfo, Derecho administrativo, Lexis N exisAbeledoPerrot,
Bs. As., 2003, pg. 201.
--
124 LILIANA N. VILLAFAE
travs del principio de informalismo, en tanto no sean esenciales
oinsubsanables [ ... ]".24
c) Situacinjurdica subjetiva: por tratarse la denu...'1cia de ilegitimidad
de un sustituto del recurso administrativo planteado
vencido el trmino legal, slo podr interponerla quien invoque la
titularidad de un derecho subjetivo o un inters legtimo.
Sin embargo, el rgano administrativo podr declarar la inadmisibilidad
de la denuncia de ilegitimidad en los siguientes
supuestos:
-Por razones de seguridadjurdica.
-Cuando pudiere entenderse que existi abandono voluntario
del derecho por encontrarse excedidas razonables pautas temporales,
las que debern ser valoradas en cada caso concreto. Sin
embargo, suele considerarse "ms apropiado el plazo de noventa
das o el que corresponda si la impugnacin ha de materializarse
por medio de un recurso especial, para admitir la obligacin de la
Administracin de sustanciar la denuncia, sin que quepa dentro
de ese lapso alegar motivos de seguridadjurdica o el exceso de razonables
pautas temporales". 25
Trmite
A la denuncia de ilegitimidad se le deber dar el trmite correspondiente
al recurso administrativo que sustituya.
Habitualmente el rgano administrativo se expide sobre la
procedencia o no del recurso extemporneo como denuncia de ilegitimidad,
previo dictamenjurdico.
Resolucin: alcance y control judicial
La administracin podr acoger o desestimarformalrnente ladenuncia
de ilegitimidad mediante el acto administrativo pertinente.
24 COMADIRA, Julio Rodolfo, op.cit., pg. 204.
25 COMADIRA, Julio Rodolfo, op.cit., pg. 206.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 125
Esta decisin es susceptible de ser recurrida e incluso acceder
al controljudicial, pero slo podrn invocarse cuestiones que hacen
a la admisibilidad de la denuncia de ilegitimidad.
Cuando el rgano administrativo resuelve elfondo de la cuestin
planteada en la denuncia es posible interponer recursos para
agotar la va administrativa y acceder al controlj udicial?
Julio COMADIRA nos brinda la respuesta a dicho interrogante:
"En tanto se acepte, en efecto, la validez constitucional del sistema
de acceso jurisdiccional regulado por el mecanismo de agotamiento
de la va previsto en el arto 23 de la LNPA, yms all de la
valoracin que, de lege ferenda, pueda realizarse de la exigibilidad
del referido agotamiento, no parece coherente propiciar la subsistencia
de aquel acceso, cuando no se observan los plazos recursivos.
De lo contrario se colocara al denunciante en igual condicin
que quien observa el procedimiento previsto en el ordenamiento,
cumpliendo con los plazos exigidos por ste [ ... l". 26
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el caso "Gorordo"
se expidi acerca de esta cuestin expresando:
"Que la decisin administrativa que desestima en cuanto al fondo
un recurso extemporneo, tramitado enel caso como denuncia de
ilegitimidad, no es susceptible de ser impugnada en sedejudicial
porque, al haber dejado vencer el interesado el trmino para deducir
los recursos administrativos, ha quedado clausurada la va recursiva,
y, por ende, la posibilidad de agotar la va administrativa,
requisito insoslayable para la habilitacin de la instanciajudicial
(art.23, inc. a, ley 19.549)".21
Adems, es necesario tener presente que la denuncia de ilegitimidad
es un remedio extraordinario autorizado por el ordenamiento
jurdico con la finalidad de asegurar el control de legalidad
y eficacia de la actividad administrativa.
26 COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pg. 21l.
27 CSJN, en autos "Gorordo Hallara de Kralj, Hayde", 04/02/1999,
Fallos 322:74.
126 LILIANA N. VILLAF AE
XII. IlBEAS DATA
El tercer prrafo del arto 43 de la Constitucin Nacional expresa:
"Toda persona podr interponer esta accin para tomar conocimiento
de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en
registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminacin, para exigir
la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de
aqullos. No podr afectarse el secreto de las fuentes de informacin
periodstica" .
La ley 25.326 y el decreto 1558/01 constituyen las normas reglamentarias
del arto 43 de la Constitucin Nacional en lo que respecta
al hbeas data.
De conformidad al derecho positivo vigente, es posible distinguir
distintas etapas procedimentales que de seguido pasaremos
a desarrollar.
A. Etapa administrativa
El titular de los datos deber intimar de modo fehaciente al banco
de datos pblicos o privados con la finalidad de obtener informacin
sobre sus datos personales.
Este emplazamiento se realiza por el trmino de diez das corridos.
Es posible, tambin, obtener mediante el acceso directo la informacin
de su inters.
Conocida u obtenida la informacin, podr reclamar la actualizacin,
supresin, rectificacin o confidencialidad de sus
datos, la que deber llevarse a cabo en un plazo de cinco das hbiles.
En este mbito administrativo, la "peticin se concreta con la
simple presentacin al organismo consultado (pblico o privado),
y completando un formulario de acceso a la informacin se cumple
con la formalidad mnima prevista para autorizar el ingreso.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 127
En ocasiones, se admite agregar documentacin que respalda otras
peticiones conexas con los datos archivados, en miras a su actualizacin
o rectificacin". 28
Vencidos los plazos de intimacin sin obtener respuesta, o si sta
resultara insuficiente, quedar expedita la accin de proteccin de
datos personales o hbeas data (arts. 14 y 33, ley 25.326).
B. Etapajudicial
La demanda
La demandajudicial, de conformidad al artculo 38, deber formularse
por escrito y contemplar los siguientes requisitos:
a) Nombre, apellido, domicilio real y legal y dems datos personales
de la persona que inicia el proceso judicial.
b) Individualizacin del archivo, registro o banco de datos y su
domicilio.
c) Deber acreditar el cumplimiento del emplazamiento en sede
administrativa y el transcurso de los plazos previstos en la norma.
d) Deber explicitar las razones por las que entiende que en el
archivo, registro o banco de datos obra informacin referida a su
persona; los motivos por los cuales considera que la informacin
resulta discriminatoria, falsa o inexacta.
e) Puede requerir que el tribunal interviniente ordene al banco
de datos o registro que determinada informacin est sometida
a proceso judicial. Eljuez podr disponer el bloqueo provisional del
archivo respecto a los datos en cuestin, cuando sea manifiesto el
carcter discriminatorio, falso o inexacto.
f) Debe expresar la peticin en forma clara y precisa (acceso,
actualizacin, supresin, individualizacin, confidencialidad,
etc.).
28 GOZANI, Osvaldo A., Hbeas data, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,
2001, pg. 422.
128 LILIANA N. VILLAFAE
Legitimacin activa
De acuerdo a lo normado en el arto 34, la accin puede ser ej ercida
por el afectado, sus tutores o curadores, y los sucesores de las
personas fsicas, sean en lnea directa o colateral, hasta el segundo
grado, por s o por intermedio de apoderado. Las personas de
existencia ideal, lo harn a travs de sus representantes legales o
apoderados.
En esta causa, podr intervenir como coadyuvante el Defensor
del Pueblo.
Legitimacin pasiva
Segn el arto 35, son legitimados pasivos los responsables y
usuarios de bancos de datos pblicos y privados destinados a proveer
informes.
"La condicin para adquirir la calidad de suj eto pasivo depende
de los datos almacenados y de la forma como se compilan. Una
cosa es el archivo comn que no tiene finalidades informativas y
otra muy distinta el registro ordenado y sistemtico que tienen los
bancos de datos. La diferencia que la norma constitucional establece
entre registros pblicos y privados destinados a proveer informacin
es simplista, aunque efectiva alos efectos de lograr alguna
precisin respecto a saber a quines se puede demandar
[. .. ]".29
Competencia
El arto 36 establece que ser competente eljuez del domicilio
del actor, el del domicilio del demandado, el del lugar en el que el
hecho o acto se exteriorice o pudiera tener efecto, a eleccin del
actor.
29 GOZAfNI, Osvaldo, Hbeas data, pg. 408.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 129
Osvaldo GoZANI, al comentar este tema, expresa: "Si la demanda
se articula como defensa de la intimidad contra empresas
privadasdestinadasaproveerinformes,
lajurisdiccininterviniente
corresponde a los tribunales civiles por razn de la materia.
Empero, tambin se ha dicho que si la demanda se dedica comercialmente
ala difusin de informacin contenida en sus bancos de
datos, en cuyo caso evidentemente desarrolla actividad mercantil
[ ... ] lajusticiacomerciales competente por as asignarlo la calidad
de las personas". 30
La misma norma determina tambin que proceder la competencia
federal: "cuando se interponga en contra de archivos de datos
pblicos de organismos oficiales y cuando los archivos de datos
se encuentren interconectados en redes interjurisdiccionales, nacionales
o internacionales".
Admisibilidad de la demanda
Una vez planteada la demanda, el juez interviniente deber
analizar la procedencia formal de la misma, pudiendo rechazar in
limine la accin de hbeas intentada, o bien emplazar al accionante
para que proceda a cumplimentar algn tipo de requisito.
La Sala 1 dela Cmara Federal de Baha Blanca, respecto a esta
cuestin, ha expresado: "Los jueces pueden rechazar in limine la
accin de hbeas data con criterio restrictivo y la mayor prudencia
y cautela, ya que de lo contrario podra interpretarse como una
negacindejusticia".31
30 Cfr. dictamen del fiscal de la Instancia en la causa "Benseor el
Organizacin Veraz S.A.", del 15/08/1995. GOZANI, Osvaldo, Hbeas
data, pg. 452.
31 Cm. Fed. Baha Blanca, Sala 1, en autos "Gutirrez, H. el Casino
Militar del Personal Superior de la Base N aval Puerto Belgrano", 301
12/1994.
130 LILIANA N. VILLAFAE
Normas aplicables
A este proceso resultan aplicables la ley 25.326, ley 16.986 y las
disposiciones del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin
enlo atinente aljuicio sumarsimo.
I nforme
Admitida la accin de hbeas data eljuez interviniente solicitar
al accionado -archivo, registro o banco de datos-la remisin
de la informacin referida al demandante.
El plazo para contestar el informe no podr superar los cinco das
hbiles, pudiendo ser ampliado por el tribunal segn las circunstancias
del caso.
Al contestar el informe se debern expresar las razones por las
que se incluy la informacin cuestionada y los motivos por los
cuales no se satisfizo la pretensin articulada por el interesado en
la etapa prejudicial.
Segn lo dispone el arto 40, los registros, archivos o bancos de
datos privados no podrn alegar confidencialidad de la informacin,
salvo que afecten las fuentes de informacin periodstica.
Distinto tratamiento reciben los registros o bancos de datos
pblicos: "Las nicas defensas admisibles provienen de la calidad
del dato registrado, de modo tal que los responsables o usuarios de
bancos de datos pblicos pueden, mediante decisin, denegar el
acceso, rectificacin o la supresin en funcin de la proteccin de
la defensa de laN acin, del orden y seguridad pblicos, o de la proteccin
de los derechos e intereses de terceros". 32
En tales supuestos, eljuez de la causa podr tomar conocimiento
personal y directo de los datos solicitados asegurando mantener la
confidencialidad.
De acuerdo al contenido del informe elaborado por el accionado,
el actor podr --en el plazo de tres das- ampliar la demanda
32 GOZANI, Osvaldo, Hbeas data, pg. 449.
LOS RECURSOS ADMINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 131
solicitando la su presin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin
de sus datos. Deber ofrecer en esta ocasin toda la prueba
que considere pertinente.
De la ampliacin realizada se deber correr traslado al demandado
por el plazo de tres das.
Esta ampliacin de demanda proceder cuando la pretensin
originaria articulada en la accin de hbeas data haya sido la de
obtener informacin. Una vez conocida la misma, y de acuerdo a
sus caractersticas, el interesado podr ampliar su objetivo de conformidad
a lo anteriormente relatado.
Sentencia
Contestado el informe requerido o vencido el plazo para hacerlo,
o en caso de ampliada y contestada la demanda y habiendo sido
producida la prueba, eljuez dictar sentencia.
Si la pretensin procesal fue slo el acceso a la informacin, el
objeto de la demanda se cumple al conocer el contenido del informe,
si ste es remitido por la accionada.
Si originariamente el objeto de la demanda fue la supresin,
rectificacin, actualizacin o confidencialidad de los datos, o hubo
ampliacin de la demanda, eljuez en caso de estimarla procedente
fij ar un plazo para su cumplimiento.
La sentencia, segn lo dispone el arto 43, deber ser comunicada
al organismo de control que deber llevar un registro al efecto.
XIII. REGMENES RECURSIVOS ESPECIALES
A. Consejo de la Magistratura: facultades
disciplinarias. Recurso
Consideraciones generales
La Constitucin Nacional, a partir de la reforma operada en
1994, incorpora en el arto 114 el Consejo de la Magistratura.
132 LILIANA N. VILLAFAE
Este organismo constitucional se encuentra regulado por la
ley 24. 93 733 y entre sus atribuciones encontramos la de ej ercer facultades
disciplinarias sobre magistrados, que es la que particularmente
nos interesa en este captulo.
Originariamente, la doctrina discuta la ubicacin institucional
del Consejo de la Magistratura, ya que para algunos formaba
parte del Poder Judicial y para otros deba ser categorizado como
un "rgano extrapoder".
La posterior sancin de la ley 24. 937 aclar la cuestin ya que
en su arto 10 determin que el Consejo de la Magistratura es un
rgano permanente del Poder Judicial de la N acin.
Sin embargo, desarrolla funciones administrativas, "y queda
sujeta, por ende, al derecho administrativo porque si bien orgnicamente
integra el Poder Judicial no ej erce la funcin propia de
ste, esto es, la decisin de conflictos entre partes con intereses
contrapuestos mediante los procedimientos establecidos [. .. ]".34
El Consejo de la Magistratura exteriorizar sus decisiones mediante
el dictado de actos administrativos que, de acuerdo a su naturaleza
o contenido, variar la intensidad y el alcance del control
judicial posterior. Tambin el Consejo de la Magistratura, atento
las atribuciones constitucionales otorgadas, podr dictar los denominados
"actos institucionales" con las consecuenciasjurdicas
que ello acarrea en cuanto al procedimiento y al controljudicial,
ya que "constituye un acto que no produce efectos jurdicos
directos en la esferajurdica de los particulares o administrados,
operando consecuencias respecto de rganos del Estado [ ... ]". "Como
consecuencia de ello, los particulares o administrados carecen de
accin para demandar ante lajusticia la anulacin de tales actos
que vinculan esencialmente rganos o entidades estatales, cuya
supervivencia definitiva ser determinada por otros rganos cons-
33 Ley N 24.937, sancionada el 10/12/1997 ,promulgada el 30/12/1997 ,
publicada en B.O. del 06/0111998.
34 COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pg. 545.
LOS RECURSOS TIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 133
titucionales a travs delprloc~~d.lIlllento que la misma Constitucin
establece [ ... ]".35
Organizacin
El Consej o de la .1.ua.:;.1.'" tura, para su funcionamiento, se divide
en cuatro comisiones:
1) De Seleccin de .1.uac:;.1.'" y Escuela Judicial.
2) De Disciplina.
3) De Acusacin.
4) De Administracin y
La Comisin de Dis .
Consejo de la Magistratura
rias a los magistrados.
Procedimiento
p.1.(:u..1.~,H:a a.
es la competente para requerir al
aplicacin de sanciones disciplina-
24.937 regula la posibilidad de que
aplique sanciones disciplinarias, las
voto de los dos tercios de los miemaplicarse
por "cuestiones vin~
U',.LVIIL.L del servicio de justicia", quedando
ciones judiciales.
de independencia en relacin
"''-'J . .L~'-,.L.L''.LUP que dictaren en ejercicio de sus fun-
Podr iniciarse el procE~01Im:LerrLOdisciplinario, de oficio o ante
tIIr'Y<>1"H"'<:! del Poder Judicial, magistraque
acrediten un inters legtimo.
advertencia, apercibimiento, mul-
".1.";.1..1.~VIIU.v sus haberes.
35 CASSAGNE, Juan Carlos, administrativo, t. Il, pgs.71 y 72.
134 LILIANA N. VILLAFAE
Recurso
Elart.14delaley 937 determina que las sanciones disciplinarias
que aplique el "-11~~~~'"<J' de la Magistratura sern apelables
en sede judicial por Corte Suprema deJ usticia de laN acin.
El recurso de deber interponerse por escrito, de
manera fundada, en plazo de cinco das contados a partir de la
notificacin de
pr1esEmtan,ejf>or ante el Consejo de la Magistratura, ofreciendo
y U"'Jlll.pu.uC1.uu . ..,la prueba que el recurrente considere pertinente.
El Consejo, ~v.L.L.Lv.L.LUIV en cuenta los argumentos articulados por
el recurrente, un informe para lo cual la norma le otorga
el trmino de cinco
Dentro de los cinco siguientes, deber elevar las actuaciola
Corte Suprema de Justicia de la N acin
el plazo de veinte das.
el supuesto de anlisis que nos ocupa, el
lVl:a{!]lst:rl;ur'a en ejercicio de la funcin administramagistrados
sanciones disciplinarias las
'II.L.L",u..Lc;.u..u,,,, el dictado del acto administrativo
. o de la Magistratura, dictada en ej ercicio
de la funcin aamlp.lfstratllva atribuida legalmente, podr sou.
UJ~~.L<.u.mediante el recurso de apelacinregu-
El primitivo arto
la "creacin del
y preva que por va
secciones en las que
24.937.
del decreto ley 6582/58 era el que dispona
N acional de la Propiedad del Automotor,
q~.Lc::u..L.LvJ..Ltaria se "determinar el nmero de
dividir territorialmente el registro y los
LOS RECURSOS TIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 135
, a los efectos de las inscripciones de los
automotores dentro de ........ 'II ... .u' ... """-L",,,
La organizacin de los automotores tiene como finalidadfacilitar
las <A..u''''<A.'A.j ... 'J ....... ,''' comerciales.
secconales son considerados
UUJlJ.\.A'i:> pero no hay con el Estado una
"relacin de empleo" y el dJe:SeIn - de sus tareas tiene carcter
"personal e indelegable", que no es obstculo para que requieranla
colaboracin de personas bajo su exclusiva dependencia
y responsabilidad.
La prestacin del
"aranceles" que sonfij
nados por las personas
. se remunera mediante el pago de
por el Poder Ejecutivo Nacional y abolo
requieren.
de automotores no reciben re,
sino que se limitan a cobrar sus ser-
Los encargados de los
muneracin alguna del
vicios de manera directa a
ingresos los gastos de
usuarios, debiendo atender con esos
UU"lJ'-'HCU.U"'C;"''''''V de la oficina y la retribucin
de los empleados.
Los jefes de los .... O,Tl ".1" .... ,.,.<10 seccionales, segn el arto 36 del decreto
6582/58, dependientes los registros nacionales de la propiedad
del automotor y prendarios, sern designados y removidos
por el Poder Ej a propuesta de la Direccin Nacional
de los Registros N . la Propiedad delAutomotoryde Crditos
Prendarios en sus cargos mientras mantenpor
instrumento pblico o privado
y slo producir eIE~Cll)S entre las partes y con relacin a terceros
desde la fecha de su . pcin en el Registro Nacional de la
Propiedad del Automotor .
Ello porque "el
cripcin constitutiva para
6582/58 establece un rgimen de insautomotores."
36
36 MorSSET DE ESPANS, Luis, r::-UUUI[;~UUU registral, pg. 157.
136 LILIANA N. VILLAFAE
ClI\,.,J.U.LJ..:u. de los Registros Nacionales de la Pro pieAUltOlnotor'yde
Crditos Prendarios es el organismo de aplicacin
y tendr a
tomotor.
cargo el registro nacional de la propiedad au-
El Poder Ej nacional reglar la organizacin y el funcionamiento
del.llJ.1F.l.l'du.l.lo.u.vRegistro. Asimismo es la autoridad
de ellas.
el nmero de secciones en las que se
teITItoTI~o.eIlteelRegistroyfijarlos1mitesdecadauna
.llJ.\.JIjU . .LI.\.;a.l".lUl . .lI:'''', su extincin, sus transmisiones y
UJ,..L.Lj.,H.v.L.L se anotarn en ellos los embargos y otras
<Jll".lV.l.1Cl.l controlar el funcionamiento de los re-
"1."""I.IlI''' decreto-ley 6582/58 y decreto 335/88
. n a la peticin de inscripcin o anotacin,
el arto 40 decreto 335/88 dispone que no se podr registrar
otro acto que suceda en orden de prioridad hasta tanto no
hubiere vencido el para interponer el recurso previsto en el
arto 16, o en su ste no fuere resuelto en forma definitiva.
Si se realiza observacin sta puede recurrirse.
El recurso interponerse ante el organismo que dict la
resolucin, ya sea Registro Seccional o la Direccin Nacional,
en el plazo de das hbiles administrativos computados a
partir del da te al de la notificacin de la resolucin recurrida
(art. 17, 335/88).
Debe por escrito, con patrocinio letrado habilitael
fuero federal, debidamente fundado y debe-
1:'\ld . .l.l.Ll.<O.l.lto de prueba y de manera particular ex-
335/88):
...,.\:,.I..L\.. . .L.I..L.L.I..L(;t.'-'.L'I/.l..Ly domicilio real del recurrente y la constitucin
del domicilio la ciudad de la sede del tribunal.
b) El acto o si uq.o.'v.LV.I..L que motiva el recurso.
-
LOS RECURSOS MINISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 13,
c) La finalidad que e perSlgue.
d) Los hechos perti entes, explicados con claridad.
e) El derecho aplica le, precisndose la ilegitimidad que se atribuye
al acto o situaci impugnada.
f) La prueba ofrecid .
El arto 19 del decret 335/88 establece que la interposicin del
recurso suspende los e ctos de la resolucin recurrida y se extender
la prioridad para registrar el acto observado hasta tanto se
resuelva en definitiva. Ello en concordancia con lo normado en la
primera parte del arto 4 del decreto reglamentario. Es la norma
general.
Pero tambin se de ermina que la interposicin del recurso no
suspender los efectos el acto recurrido, ni extender la prioridad
para registrar el acto o servado cuando se presenten las siguientes
circunstancias:
-N o haberse acredi ado en debida forma la declararacin de vol
untad de las partes in ervinientes o la personera de su representante
legal o apoderad .
- N o ser el peticion rio la persona legitimada para solicitar la
inscripcin o el despac o del trmite o no ser su titular.
- Haberse omitido 1 s recaudos extrnsecos de validez de una
peticin o de una orde judicial.
Decisiones del enca 'lI ado de Registro
Las decisiones de lo encargados de Registro en materia registral
podrnserrecurri as ante la Cmara Federal de Apelaciones
con competencia t rritorial en ell ugar donde tenga su asiento
el Registro Seccion contra cuya decisiones recurre.
El recurso se prese tar ante el Registro Seccional y ste deber
elevar las actuacio es al tribunal por intermedio de la Direccin
Nacional dentro d los cinco (5) das hbiles administrativos
siguientes a su presen acin.
El registro podr r vocar el acto impugnado haciendo lugar
al recurso. Caso contr rio remitir, dentro de ese lapso, las actuaciones
a la Direccin acional, pudiendo acompaar un informe
...
--
138 LILIANA N. VILLAFAE
con las observaciones le merezca el recurso y ofrecer pruebas
(art. 20, decreto "'5' U..l..L.lf"'H."'''''' ).
El arto 2, inc. a, del reglamentario 335/88 establece la
facultad de la . entender en los recursos que se ded uzu.
v'v.LO.LV.L.L"IO de los encargados de los registros y eleU.
vl"""'L"!,"""-'''' ala Cmara Federal correspondien-
Decisiones de la
Tambin podr ante la Cmara Federal las decisiones
de la Direccin en cuestiones registrales.
Interpuesto el-r",,~,n''''h-respetando las exigencias ya mencionadas-
ante la Nacional, sta deber elevar las acintermedio
de la Secretara de Justicia
I administrativos siguientes ala preI
Direccin Nacional podr revocar el acto
dentro de ese lapso las actuaciones ala
I _.nf 1
'1 el re:~::;:r:~e: ~r::::~ con as
-r"""nr <:>-relactoimpugnadodenUO./-
HJLv:, administrativos siguientes ala recepcin
de las
Caso contrario ! de ese lapso se elevar al tribunal competente,
pudiendo Cll..lJ.IJJ..JIGLI. el informe y la prueba ofrecida por la
Direccin Nacional, o lo y ofrecer prueba si sta lo hubiere
omitido.
Si la Direccin NUV.LV-"ILU> o la Secretara de Justicia revocaren
el acto impugnado de ello al recurrente en la forma y
plazo establecido en el anterior.
Es necesario que de acuerdo a la normativa vigente,
dentro del plazo que se para remitir las actuaciones al
tribunal competente, dict la resolucin podr revocarla.
Asimismo, cuando se de decisiones de los encargados
de Registro podrn ser por el organismo de aplicacin,
LOS RECURSOS ADMIN1STRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 139
o el Ministerio de Justicia Cl ando se tratare de decisiones de este
ltimo. Ello en virtud del PI . nci pio de jerarqua que rige las relaciones
entre los diferentes rganos.
Es importante destacar q ue el arto 38 del decreto 6582/58 expresamente
contempla la posil ilidad de que el organismo de aplicacin
inicie las acciones judic: ales correspondientes tendiente a obtener
la declaracin de nuli ad de las inscripciones registrales o
de los documentos que las al rediten.
El trmite del recurso er sede judicial es analizado en el captulo
pertinente, al cual nos] emitimos.
c. Registro Nacional de. eronaves: recursos
El arto 10 del decreto 49Qr /7337 establece que el Registro N acional
de Aeronaves efectuar: a "toma de razn y las inscripciones o
anotaciones de derechos, re, oluciones, contratos y dems actos y
hechos jurdicos referentes a aeronaves y/o sus motores, y a sus
propietarios yexplotadores que disponga el Cdigo Aeronutico
y sus normas reglamentaril: s".
Ante un pedido de inscriI cin o anotacin eljefe de Registro de
Aeronaves podr, denegarla o efectuar una observacin, la que
deber ser por escrito yestru debidamente fundada.
El interesado podr cues' ionarla mediante la interposicin de
los recursos de revocatoria y, pelacin en subsidio.
Estos recursos deben pI' tearse en el plazo de diez das, por
escrito y ser presentados PO] ante eljefe de Registro.
En supuesto de denegate ria del recurso de revocatoria, eljefe
de Registro elevar las actu: ciones dentro de las cuarenta y ocho
(48) horas a la Direccin de] omento y Habilitacin, quien emitr
un dictamen al trmino dI cinco das de haberlo recibido, y posteriormente
deber elevarle al Comando de Regiones Areas.
37 Decreto N 4907/73, publica o en B.O. del 28/06/1973.
140 LILIANA N. VILLAF AE
"",,,,, . LV.L.LvoAreas resolver el recurso medianolucin
final" en el plazo de quince das,
previo dictamenj ,
Una vez ilava administrativa de la manera expresada
podr recurrirse ' eljuez nacional enlo Contencioso Administrativo.
El deber interponerse dentro de los quince das
de notificado el acto,
La interposicin los recursos prorroga el plazo de inscripcin
provisional illJ en.tn~g dure su sustanciacin.
Lo antes expres se encuentra contemplado en el arto 54 del
decreto 4907/73,
D. Recursos en el'broclealLm:leIlto tributario (ley 11.683)
Federal de Ingresos Pblicos (AFIP) puede
tes de ley, resoluciones que determinen triforma
cierta o presuntiva, impongan sanciones
OU"",.LU,.u,.L.L v"U.u..L.L"f" por repeticin de tributos (art. 76, ley 11.683).
La Ley de Tributario ~ 11.683 establece diferentes
medios para cuestionar las resoluciones de
laAFIP, que referencia a continuacin.
AFI P que detennina tributos
los presupuestos establecidos por el arto 16
dictar una resolucin determinando el
ta con dos vas recursivas excluyentes: el
re(~or.lSl(le:~ acin y el recurso de apelacin.
Segn lo v".,a. .... '.Lv~,p el arto 76 de la ley 11.683, el recurso de reconsideracin
debe por ante la misma autoridad que
dict la resolucin, I de los quince das contados a partir de
la notificacin de la dictada por la AFIP.
LOS RECURSOS ADMINlSTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 141
El interesado podr presentar el recurso directamente o por
correo mediante carta certi lcada con aviso de retorno.
La autoridad competeni e deber resolver el recurso de reconsideracin
en el plazo de vei nte das.
Si el recurso de reconsidl racin es denegado yel contribuyente
desea obtener el controljl dicial de la medida, deber abonar el
tributo y/o sus accesorios e in ciar la demanda de repeticin por ante
la Justicia Nacional de Prir era Instancia con competencia en lo
contencioso administrativc (art. 81, ley 11.683).
2. Recurso de apelacin
El contribuyente, puede optar por la interposicin del recurso
de apelacin, por ante el Tri bunal Fiscal de la N acin, por escrito
y dentro del plazo de quinc das contados a partir de la notificacin
de la resolucin.
El planteo del recurso dE apelacin ante el Tribunal Fiscal de
la N acin, no requiere el pag del tributo determinado por laAFIP,
pero el contribuyente deber comunicar a sta de manera directa
o por correo (carta certifica a con aviso de retorno) respecto a la
presentacin del medio impugnativo.
La interposicin del reCl rso de apelacin tiene efecto suspensivo
respecto de la intimaci~ n de pago del tributo y/o accesorios.
Denegado el recurso de l pelacin por el Tribunal Fiscal de la
N acin cesa el efecto suspeIJ sivo y laAFIP se encuentra facultada
para ejecutar la deuda al co tribuyente(art. 92, ley 11.683).
Ante la denegatoria del 1 bunal Fiscal de la Nacin, el interesado
podr acudir a la Cm ra Nacional de Apelaciones Contencioso
Administrativa med nte el recurso de revisin y apelacin
limitada.
b) Resolucin de laAFI 1 que aplica multa
En este supuesto el contr buyente tambin puede optar por las
dos vas recursivas excluyer tes a las que hicimos referencia precedentemente:
el recurso de rec onsideracinyel recurso de apelacin.
142 IJIL'Uti"A N. VILLAFAE
A travs de ellos podr
sancin como el monto de
tanto la procedencia de la
Atento a que la ley de plt()Ce~a.ll11i(:mt;o tributario no prev la repeticin
de multas, la no se cumple hasta tanto no quede
firme.
LOS RECURSOS ADM NISTRATIVOS EN EL ORDEN FEDERAL 143
1. Qu tipo de actos a
te el recurso de reconsider
qu plazo?
DE AUTOEVALUACIN
. nistrativos son recurribles mediancin?
Ante quin debe plantearse? En
2. Cul es el alcance segn interpretaciones jurisprudenciales-
delart.100deldecr to 1759/72?
3. Cundo y en qu co diciones resulta procedente el recurso
jerrquico? Culessuc rcter?
4. Ante qu autorida debe plantearse el recurso de alzada y
cul es la competente par resolverlo?
5. Cul es el alcance o ntensidad del control que se lleva a cabo
a travs del recurso de al ada?
6. Qu clase de actos on impugnables mediante el recurso de
revisin y cules son las c usales de procedencia?
7.Culeselobjetivo elaquejasegnlalegislacinnacional?
8. Cundoresultapr cedente la "aclaratoria"?
9. Cundo procede - ecesariamente-el reclamo administrativo
previo? En qu pI zo se debe iniciar la demandajudicial?
10. Cul es la condici n objetiva para que proceda el amparo
por mora de la Administr cin? Quines se encuentran legitimados
para plantearlo?
11. Cules son los req isitos de procedencia de la denuncia de
ilegitimidad? Qu aspec os o cuestiones pueden ser controlados
judicialmente?
12. En qu consiste el hbeas data? Cul es su finalidad?
13. Qu gestiones a .. strativas deben cumplimentarse previo
a iniciar la accin de h 'beas data?
14. Qu tribunal res Ita competente para entender en la accin
de hbeas data?
15. Qu sanciones di ci plinarias puede aplicar el Consejo de
la Magistratura? A trav s de qu medio pueden cuestionarse?
16. En los casos de de egatoria o caducidad de inscripcin de
matrcula de una aeronav dispuesta por el Jefe del Registro: qu
recurso/s deben interpo er para agotar la va administrativa?
Ante quin/es?
11"" -~------------
144 LILIANA n VILLAFAE
CASOS PRCTICOS
ministro del Interior de la N acinAr"'''''
JLU'l--iVHN 365 que dispone: "Rechazar lo solirelacin
al reconocimiento por servicios
la Secretara Privada del Ministerio del
tarl~ll3.1n[leIlte improcedente [. . .]".
correspondiere, qu recurso o recursos
interponer la Sra. Clara Casas para ago?
decano de la Facultad de Derecho y Ciennl\
i'e:r~sld:ad"Nacional de Crdoba ha dictado una
sumario administrativo viciado, donde
regular la sancin disciplinaria de
IJ"'.'i",J.UH en su condicin de alumno, prohibiendo
concurrir a clases y rendir exmenes.
Qu recurso o debe interponer para agotar la va administrativa?
Cmo accede al controljudicial?
3. El Sr. Jefe de '-" u,UiifL"''''''de laN acin dicta la resolucin N 288
procedente el recurso de reconsideSr.
Andrs Juan Jimnez en contra de la
tambin el pedido de suspensin de la
[ ... ]".
'fUii"'i\..I."'ia TteCes:an' la interposicin de un
agotar la va administrativa o ya se
encuentra en "VJ.iUJ'''H/UIC'''' procesales de acudir a la vajudicial.
Fundamente
4. Qu peticin le formulara un administrado que
lo consulta y que est en un derecho subjetivo particularacausadeunactouu~
u.ii,o"i tivoexpresocuandoselehanvencido
los plazos legales interponer un recurso administrativo?
Captulo XI
ICIAL DE LA ACTIVIDAD
NISTRATIVA
Por Eduardo valos
Sumario: l. Intro uccin. II. Sistemas de control.
III. Los elemento constitutivos del proceso contencioso
administr tivo. N. Principios que rigen el
proceso contencios administrativo. V. Caractersticas
bsicas de 1 jurisdiccin contencioso administrativa.
VI. Dis intas clases de procesos contencioso
administrati os. VII. El control judicial del
ejercicio de facult des discrecionales de la Administracin.
VIII. E control judicial de la inactividad
administrativa Inactividad formal e inactividad
material de la Ad inistracin. IX. La impugnacin
judicial de los regl entos.
lo INTRODUCCIN
Dentro de la concepci liberal del Estado, que prim en el sigloXIXy
que tuvo sus or enes enla Revolucin Francesa, surgi
el Estado de Derecho co o un mecanismo de equilibrio entre el
poder del Estado y los der chos de los particulares. Los titulares
de la funcin administrati aen un Estado de Derecho estn sometidos
a diferentes controle que hacen efectivo el principio de juridicidad'
pues nada se logr 'a si se planteara la sujecin del Estado
a normas preestablecid s y no se hubiesen previsto tambin los
~-------------------------------------------~
146 EDUARDO VALOS
mecanismos de control para lograrlo. La actividad de la
Administracin debe entonces dentro de la leyy conforme
a los principios que surgen del ordenjurdico. Sin
embargo, como esta con frecuencia no se cumple, se impone
entonces el control poder-deber irreversible, irrenunciable
e intransferible asegurar la juridicidad de la actividad
administrativa. Sin no hay responsabilidad. N o podemos
hablar de pblica y tampoco, eventualmente, individual,
sin de los actos estatales.
Gobierno y control la frmula orgnica de las estructuras
del poder, "para alos que mandan no les falte poder y para
que a los que obedezcan les falte libertad, resguardada con controles
idneos que calidad y eficacia".l
Por ello, esta funcin control es sumamente vasta y constituye
un gnero de diversas especies de fiscalizacin:
administrativa, y judicial.
El control ltimo por . est asignado al Poder J udicial,
que se circunscribe lajuridicidad de los actos estatales; procede
a instancia de parte debidamente legitimada, y se
expresamdiante el de actos jurisdiccionales llamados sentencias,
que hacen cosaj material y son emitidos por un
rgano imparcial. Desde esta perspectiva, podemos
caracterizar en generales al proceso contencioso
administrativo como el instaurado para dar satisfaccin
jurdica, con de un rganojudicialypor aplicacin de
normas o principios de administrativo, alas pretensiones
de los afectados por la administrativa del Estado, o de
particulares que esa actividad en reemplazo de aqul. 2
En esta nocin --cabe est comprendido tambin el
proceso de lesividad, ya en esta oportunidad es la Administra-
1 Conf. DROMI, Roberto, subjetivo y responsabilidad pblica,
Grouz, Madrid, 1986, pg.
2 Conf. DIEZ, Manuel Derecho procesal administrativo, Plus
Ultra, Bs. As., 1996, pg.
CONTROL JUDICIAL E LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 147
cin la que acta para cons guir la invalidacin de un acto administrativo
viciado, acto qu -por gozar de estabilidad- aqulla
no lo puede revocar por s.
La conceptualizacin an es apuntada se enmarca dentro de un
sistema tpicamentejudic alista, adoptado por la Constitucin
de 1853 en su art. 95 (hoy .109),alexpresarque"enningncaso
el Presidente de la Nacin p ede ejercer funciones judiciales, arrogarse
el conocimiento de ca sas pendientes o restablecer las fenecidas".
Se ha sealad03 que el e juiciamiento de las actividades del
Estado no surgi de unmo ento a otro, sino que es el resultado de
un proceso histrico que se i . ci con el control judicial de cuestiones
patrimoniales, de acue do con la teora que aceptaba la sujecin
del Estado al Derecho, e lo relacionado con el "fisco", titular del
patrimonio estatal y el cual o poda emitir actos administrativos.
El fisco, que no era poder p lico ni representaba al poder soberano
del Estado, poda ser de andado ante los tribunales por cuestiones
patrimoniales. Lueg se plante, como lo hicieron los constituyentes
revolucionarios anceses, la imposibilidad de enjuiciar
al Estado y a sus agentes a . nistrativos sin previa autorizacin
del poder pblico. Finalmen e, se estableci que losjueces con competencia
parajuzgar a laA . nistracin deban formar parte de
ella misma para respetar el rincipio de divisin de poderes. Esto
lo encontramos en el derech francs a fines del siglo XVIII. As, el
sistema francs va a buscar na frmula de proteccin frente a la
administracin bastante si guIar, la que se llamar proceso contencioso-
administrativo.
Esta denominacin esim recisayredundante, ya que si se pretende
hacer referencia al ej rcicio de la funcinjurisdiccional, la
sola idea de proceso denota e ejercicio de dicha funcin. Esta confusin
terminolgica surgi e el derecho francs. Como indicamos
3 Vase SARRA, Consuelo, "Co trol judicial de la Administracin Pblica",
en Justicia administra iva, Universidad del Norte Santo Toms
de Aquino - Catlica de T cumn - Ediciones UNSTA, Tucumn,
1981, pg. 21.
148 EDUARDO VALOS
ms arriba, cuando al stablecerse el controljudicial de laAdministracin
se le asign . cha actividad a tribunales que formaban
parte de ella, hubo ento ces que distinguir las actividades t picamente
administrativ de aqullas de naturalezajurisdiccional
atribuidas a rganos p rtenecientes a la Administracin. Por tal
motivo es ms correcto ablarde proceso administrativo para
referirnos al ejercicio d las acciones procesales con que cuenta el
particular para poner e movimiento el controljudicial del ejercicio
de la funcin admi . strativa del Estado, que no debemos confundir
con el proced' iento administrativo, entendido como
el conjunto de normas y principios que regulan la actividad tanto
de la Administracin co o de los particulares para la elaboracin,
emisin, ejecucin e im ugnacin en sede administrativa de actos
administrativos.
a) Sistema administ
Es aquel en el cual la titularidad del controljudicial de la Administracin
la tienen a toridades o tribunales que forman parte
de la propia Administra in, que no tienen ninguna vinculacin
con el Poder Judicial, p o actan en forma separada e independiente
de los rganos que ecutanfunciones administrativas. Este
sistema es el que actual ente impera en Francia e histricamente
surgi por una especi interpretacin que se dio a la teora de
la separacin de los pod res cuando en 1789 los polticos revolucionarios
franceses consi eraron que no era posible que la labor de
la Administracin fuera . cultada por laactuacindelosjueces,
titulares de otro poder, . que los titulares de la funcin administrativa
pudieran ser req eridos ante los jueces por razn de sus
funciones. Inicialmente e prohibi absolutamente que los tribunalesjudiciales
pudier intervenir en litigios contralaAdministracin,
o turbar de cualq . er manera las actividades administrativas.
Posteriormente se crearon los Consejos de Prefectura y el
CONTROL JUDICIAL DE A ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 149
Consej O de Estado que no ejer a una funcin propia, sino que se le
aplic el concepto de "justicia retenida", en cuanto dicho organismo
se limitaba a presentar p oyectos de decisin en asuntos contenciosos
aljefe de Estado y s -e era quien decida. A partir de 1872
se consagr lo que se ha deno . nado ''justicia delegada", cuando se
transfiri al Consejo de Esta o el ejercicio de esa funcinjurisdiccional.
4
b) Sistemajudicialista
Es aquel en el cual el titul r del controljudicial de la Administracin
es un rgano indepe diente, que no forma parte de ella.
Ahora bien, este sistema pue e presentar algunas variantes: por
un lado, que esta competenc a para juzgar a la Administracin
haya sido atribuida alos trib nales ordinarios, como acontece en
nuestro pas, Inglaterra, Es ados Unidos, Brasil y Mxico, por
ejemplo. O bien, que la comp tencia sea atribuida a tribunales
independientes, pero diferen es a los ordinarios y especializados
en asuntos contencioso admi . strativos, como es el caso de Espaa.
La estructura federal ado tada por la Constitucin Nacional
oblig a las provincias a forjar us propias instituciones bajo el sistema
representativo yrepubr cano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantas de a Constitucin Nacional. En esas
condiciones, las provincias se ieron enla obligacin de seguir, en
sus lineamientos generales, e esquemajudicalista de unidad de
jurisdiccin impuesto por nue tros constituyentes.
Sin embargo, en su organi acin y funcionamiento, la mayor
parte de los ordenamientos pr vinciales se diferenciaron del modelo
nacional, y por influencia de algunos modelos europeos otorgaron
el conocimiento de esta ateria a los superiores tribunales
de provincia e incluso codific on todo lo inherente al proceso contencioso
administrativo. Post riormente, la tendencia en el dere-
4 Conf. SARRA, Consuelo, op. cit., pg. 25.
150 EDUARDO VALOS
fue la de des concentrar la competencia extribunales
de provincia, creando rganos
. tados para entender en acciones conten-
ILI .. U;U.LLll""~"V que nos rige un sistemajudicialisgeneral,
el rgimen contencioso administiene
bases constitucionales, ya que las
.I.\J\.o<U.<:q' determinan el rgano que tiene competencia
.. """"t--..,,:,...,' ,el rgimen federal es puramente leespecial
sobre dicha competencia contie.........
'.I.".L.L.L .... f"'.LV' ............. , aparte de decidir el fuero federal.
e) Sistema mixto
.LLllA."~':) son aquellos en los cuales los asuntos contencioso
adm.iJnistr~tt~\rosse dividen entre los tribunales ordinarios
y tribunales vos. Es el caso por ejemplo de Italia en
donde las cuestiones a derechos subjetivos corresponden
a lajurisdiccin pero las inherentes a intereses legtimos,
a tribunales Este sistema plantea la necesidad
de que las estn claramente definidas, a fin que
el particular pueda de antemano a que tribunal acudir.
111. Los ELEMENTOS .h""'",O..,'.".,..Tn-nn. DEL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
Seala FIORINI6
exhiben y justifican necesarios, todos por igual, tres elementos:
a) el rgano C01J.tE~j,J.clm;o administrativo, b)la materia conten-
5 Tal el caso de la
7182.
de Crdoba, a partir del dictado de la ley
6 FIORINI, Bartolom A. Qu es el contencioso, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1997, pg. 75.
CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 151
cioso administrativa, y c) el procedimiento contencioso administrativo.
Estos elementos se presentan con matices distintos a los
de la actividadjurisdiccional de los juicios comunes, diferencias que
se justifican por el carcter jurdico que presenta la administracin
pblica. Es necesario tener en cuenta que se trata de litigios
donde una de las partes -la Administracin Pblica-acta con
miras del inters pblico a travs de actos administrativos que gozan
de presuncin de legitimidad y ejecutoriedad. Es entonces la
actividad pblica de la Adminilstracin la que confiere las modalidades
propias que ofrece el contencioso administrativo, adiferencia
de los litigios entre los particulares.
En cualquiera de los sistemas, la organizacin contencioso administrativa
no estableci por lo general muchas instancias. Un
ordenamiento procesal est informado por el principio de nica
instancia cuando, con independencia de los recursos especiales y
extraordinarios, se prohibe la impugnacin de resoluciones defini
tivas a travs del recurso de apelacin. Por el contrario, est regido
por el principio de doble instancia cuando tales resoluciones
pueden ser puestas a conocimiento de un tribunal de una instancia
superior mediante la interposicin de dicho recurso.
En el orden nacional rige como regla la doble instancia, ya que
ella es una caracterstica deljuicio ordinario, por el que transita
--como se ver en el captulo XIII-la accin contencioso administrativa
en el mbito federal ... Ahora bien, la regla de la doble instancia
cede paso cuando estamos en presencia de la impugnacin
judicial de actos administrativos mediante "recursos judiciales" .
En el mbito provincial ha regido como regla la nica instanciajudicial
a partir deljuzgamiento de las acciones contencioso
administrativas por los superiores tribunales de provincias. Sin
embargo, esa regla ha venido a desdibujarse en la medida que algunas
provincias, como la de Crdoba, han establecido rganos
judiciales inferiores con compE~tencia en esta materia.
Podra definirse a la materia contencioso administrativa como
el elemento esencial que impone lajurisdiccin contencioso administrativa.
Es la "ratione mateliae" de estajurisdiccin. La definicin
sobre este punto ofrece dos alternativas. La primera, que de11"'"
--
152 EDUARDO VALOS
lega la delimitacin de lo que constituye la materia contencioso
administrativa a la funcin interpretativa de lajusticia. O sea, que
la materia se delimita a partir de lajurisprudencia de los tribunales.
Es lo que se ha denominado "clusula general".
Otro modo de establecer la materia contencioso administrativa
es por determinacin expresa de la ley. Es lo que ocurre por ejemplo
en Crdoba, donde la materia contencioso administrativa se encuentra
perlectamente definida en los arts. 10 y 20 de la ley 7182.
Existe un sistema mixto donde adems de establecerse la materia
contenciosa administrativa a partir de la doctrina judicial,
la misma se integra adems con algunas disposiciones legales que
establecen que determinados asuntos sean de resorte de dicho fuero.
Esto acontece en el m.bito nacional, donde no existe hasta la fecha
un cdigo procesal en lo contencioso administrativo.
Finalmente, en lo que respecta al procedimiento, ste ofrece en
el caso de Crdoba la lxistencia de diversas acciones en base a la
situacinjurdica tute,lada (derecho subjetivo o inters legtimo),
como tambin la existencia de doble instancia o nica instancia
segn sea parte deljuicio la Provincia o no lo sea (vgr., demandas
contra municipios, entes autrquicos, colegios profesionales). En
el orden nacional coexiste la accin ordinaria del Cdigo Procesal
Civil y Comercial de la Nacin, con recursos judiciales directos
instaurados por leyes especiales.
IV. PRINCIPIOS QUE R~GEN EL PROCESO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO
En primer lugar, di~bemos sealar que, como en todo proceso
judicial, se deberespet:ar la garanta constitucional de debido proceso,
como modo de re$Jizacin del derecho de defensa de las partes
(art. 18, CN). Esta g~aranta se traduce en el derecho a ser odo,
a ofrecer prueba, a una: sentencia fundada en ley, a hacerse patrocinar
y representar pd?fesionalmente, como tambin, el derecho
a tener acceso al menc.s a una instancia judicial suficiente, con
amplitud de debate y
CONTROL JUDI IAL DE LA ACTMDAD ADMINISTRATIVA 153
Un principio que ha e a la estructura del proceso tiene que ver
con la posibilidad de q e el ordenamiento procesal le confiera el
carcter procesal de "p rte" a cada uno que pueda hacer valer sus
respectivas pretension s y defensas. La existencia de dos posiciones
encontradas, la del actor que interpone su pretensin y la del
demandado que se opo e, es un elemento esencial detodo proceso.
Por lo tanto, debe garan izarse el principio de contradiccin e igualdad
de trato de los litig ntes.
Otro aspecto impo ante para analizar es si el proceso contencioso
administrativo de e buscar la verdad real, o conformarse con
la verdad formal acerca a por las partes. Entendemos quetratndos
e este proceso del en uiciamiento del ejercicio de la funcin administrativa
del Esta o, el tribunal debe tender a establecer la
verdad material de los echos invol ucrados en el pleito, por cuanto
el inters pblico sub acente trasciende el inters de las partes.
De este modo, la adopci n de medidas para mejor proveer dispuestas
de oficio por eljuez t enen su ms ampliajustificacin.
Esta concl usinnos eva a otro interrogante cual es si el proceso
debeserimpulsadodeofi . ooainstanciadeparte. Si tenemos en cuenta
lo sealado precedente ente, la respuesta es obvia. Encontrndose
comprometido el inter pblico, se impone el impulso procesal de
oficio. Sin embargo, tant enlaNacin, como enlaProvinciade Crdoba,
se encuentra previ ta en este tipo de procesos la perencin dela
instancia, lo que es inco patible con aquel principio.
v. CARACTERSTICAS B ICAS DE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA
Seala TA WIL 7 que d sde la propia expresin "contencioso-administrativo",
que en su concepcin francesa ha sido criticada por
su carcter contradictori al identificar dos conceptos opuestos -la
resolucin de conflictos urisdiccionales por parte de rganos de
7 TAWIL, Guido Santiago, dministracin y justicia, t. 1, Depalma, Bs.
As., 1993, pgs. 152 y ss.
154 EDUARDO VALOS
suscitadas en su mbito han
agravadas por las curiosas circunstansu
nacimiento, ya que el contenciosotuvo
su origen en Francia como conaccidentes
histricos e ideolgicos comu.
V~".L .L.L.LU contempornea no se ha mostrado
naturaleza de lajurisdiccin contencioalgunos
catedrticos espaoles, como
como unajurisdiccin especial, otros
pronuncian a favor de considerarla como
en el convencimiento de que de la misma
forma que en sus .L~~'-L.1",,,,el derecho administrativo era considerado
una rama especial derecho comn o privado, para convertirse
con el tiempo en el comn de las administraciones pblicas,
lajurisdiccin '"'v . .1",,' ... .1'-. .1v.'v administrativa debera dej ar de ser
calificada de especial, erigirse en lajurisdiccin que en el comn
de los casos en los pleitos en que interviene laAdmi-
8 Conf. FIORINI,
la mayor parte de nuestros autores com:
gOl.CClon contencioso administrativa es
en modo alguno especial o excepcional.
ha atribuido alajurisdiccin contenciocarcter
revisor. En base a ello, se
,",VJL.1'-'fL,",.1'v.1.1ineludible para la revisinjudicial
u.V'~"''''JLVHprevia de la Administracin, aun en
As, se ha sostenido que no puede re-
~Ol[ltmC:lO:m administrativa una situacin
de una previa manifestacin de la
como una decisin. Para los dese
requiere siempre la existencia de una
v.l..1.u:u..LaULq. de la Administracin Pblica, puesto que
nel::n() Cl:lus:an.te,sino contra la decisin que es
tiv.L v\.,HU del recurrente.8
"V.1l;'llH A., op. cit., pgs. 84 y 85.
CONTROL JUDICIAL DE LA CTIVIDAD ADMINISTRATIVA 155
En una interpretacin des esurada de esta exigencia, se ha
interpretado que no resulta posi le plantear en sede judicial cuestiones
no introducidas con ante . oridad ante la Administracin;
que las pretensiones en sede ju cial no pueden exceder las formuladas
en sede administrativa ( s decir, si las pretensiones de la
demanda exceden las del recl o administrativo, la demasa no
puede ser atendida enjusticia or contrariar el requisito de congruencia
entre lo pedido a la A inistracin y ante la instancia
judicial posterior), o que aun e el supuesto de anularse el acto
impugnado, los tribunales no pu den realizar declaraciones sobre
las pretensiones sustanciales d los recurrentes cuando ellas han
quedado sin resolver por parte e la Administracin.
En la actualidad, si bien deb admitirse que la desmitificacin
del carcter revisor de lajurisdi cin contencioso administrativa
no ha significado, a pesar de la e stencia de posturas que aslo han
propugnado, el total abandono d la exigencia de una decisin previa,
s ha derivado, en cambio, n la atenuacin de los efectos de
tal decisin sobre la revisinjudi ial posterior. 9 As, posiciones clsicas
tales como que la decisin revia constituye la materia prima
para el litigio, es decir el pu to sobre el cual debera pronunciarse
el tribunal que decidir 1 contienda, de a poco pareceran
verse reemplazadas por postura que observan enla decisin previa
nicamente un mero requisi o procesal de admisibilidad de la
accin, ala par que proclaman q e el objeto de la accin no debera
ser precisamente el acto admini trativo, sino aquellas pretensiones
que se planteen en sede judi ial en conexin con l, aun cuando
no guarden una estricta ide tidad con las que hubieran dado
lugar a la decisin administrati a. En suma, entendemos que el
preconcepto de una funcin re isora es la excusa para limitar
el ejercicio del controljudicial. Po ello propiciamos que no es el contenido
del acto administrativo i pugnado, sino las pretensiones
del administrado las que consti uyen o delimitan los poderes del
juez.
9 Conf. TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pg. 166.
156 EDUARDO VALOS
Por ltimo, a diferencia de lo que acontece en materia de procedimiento
administrativo" donde el principio vigente en nuestro pas
es el del informalismo a favor del administrado, la tendencia generalizada
es la de considerar al proceso contencioso administrativo
como esencialmenh~ formalista, sobre todo en relacin a los
aspectos que hacen al cumplimiento de los requisitos de habilitacin
de la instancia.
VI. DISTINTAS CLASES DE PROCESOS CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVOS
Es importante precisar en primer trmino que el instrumento
con que cuenta el particular y que concreta esta garantajurdica
de controljudicial de la administracin son las acciones, entendidas
como la peticin que pone en movimiento la funcinj urisdiccional,
distinguindose entonces por su esencia misma de los recursos
que son los medios que tienen los particulares para impugnar
ante la misma Adminish'acin sus propias decisiones. 10
No debemos confundir estos recursos administrativos con los
llamados recursosjudiciales imperantes en el mbito nacional, y
que coexisten ala par de la accin contencioso administrativa ordinaria,
Estos mal llamados recursos -como ampliaremos en el
captulo XIII-son fruto de regulaciones especiales de numerosas
materias que prevn una accin especial para impugnar las decisiones
administrativas.
De acuerdo a la situacinjurdica del administrado, distintos
ordenamientos jurdicos provinciales (porque no existe esta diferenciacin
a nivel nacional) consagran en sus legislaciones diversas
clases de acciones.
As, la accin de plenajurisdiccin es la que se ejerce por el particular
cuando le ha sido vulnerado un derecho subj etivo, y por lo
tanto adems de solicitar la anulacin del acto administrativo, a
travs de esta accin busc:a tambin el restablecimiento del dere-
10 Conf. SARRA, Consuelo, op. cit., pg. 28,
CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 157
cho y el reconocimiento de los perjuicios. Esta situacinjurdica
subjetiva administrativa es la que describimos como aquella en que
el pretensor se encuentra facultado por parte del ordenamiento jurdico
administrativo para exigir una obligacin de parte de la
Administracin, que consiste en una determinada conducta o accionar
de aqulla, que aqul entiende no ha sido conforme lo dispone
el ordenjurdico.ll Se trata de una situacinjurdica subjetiva
concreta. Por ejemplo, C'uando se rescinde un contrato de obra
pblica aduciendo que el contratista ha demorado injustificadamente
la ejecucin de la obra, o cuando se deja cesante a un agente
pblico por considerar que ha incurrido en una grave falta de carcterdisciplinario.
La accin de anulacin o de ilegitimidad es la que se ejerce para
que se restablezca el orden jurdico vulnerado y puede ser ejercida
por quien tenga un inters legtimo. Se circunscribe a la anulacin
del acto, mas no al reconocimiento de una pretensinresarcitoria.
N o se pretende que la Administracin acte de una manera particular
para alguien en especial, sino que lo que se requiere es que
se vuelva al ordenjurdico, cuya restauracin afecta o involucra a
todos los individuos de un determinado grupo que se hallan en
igualdad de situacin. Es lo que acontece en materia de impugnaciones
que tienen lugar por oferentes en el marco de un procedimiento
de licitacin pblica, ya sea cuestionando la adjudicacin
del contrato u otras vicisitudes del procedimiento. O bien, por los
participantes de un concurso pblico para seleccionar a agentes
que pretenden ingresar a la Administracin o concursos docentes.
Seala ILDARRAZ12 que de todas maneras, si la actuacin incorrecta
de la Administracin Pblica genera a su vez --como secuela-
un perjuicio particular al reclamante, si es reclamado y probado
el dao, deber ser satisfecho o resarcido. Este resarcimiento
11 Conf. ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto - VIALE, Claudio
M.,op. cit.
12 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto -VIALE, Claudio M., op.
cit., pg. 662.
158 EDUARDO VALOS
no beneficia a todos los que integran el grupo diferenciado, sino exclusivamente
a quien lo aleg y prob.
La accin de lesividad es aquella por medio de la cuallaAdministracin
puede demandar la invalidacinjudicial de sus propias
decisiones. Constituye un remedio judicial articulado por la propia
Administracin Pblica en contra de actos administrativos
dictados por ella, que al haber quedado firmes han consolidado
situaciones jurdicas de tipo subjetivo en favor de los particulares.
Alos fines de garantizar la estabilidad de las relaciones jurdicas"
salvo excepciones (vanse arts. 17 y 18 de la LNPA, por ejemplo),
la Administracin no puede volver sobre dichos actos, por lo que
se requiere la intervencin de losjueces con la participacin del destinatario
beneficiario del aeto administrativo que se pretende anular.
La accin de interpretacin consagrada por algunas provincias
como la de Formosa, Corrientes y La Rioj a, es procedente contra
todo acto, sea general o particular, cuya interpretacin por parte
de la Administracin supone la lesin de un derecho subjetivo o de
un inters legtimo. El oqjeto de esta accin es la de recabar del
rgano jurisdiccional la interpretacin que se adecua al ordenjurdico
aplicable. Es requisito fundamental que se trate de un caso
concreto para evitar que la accin se convierta en una mera consulta.
Algunos Cdigos en lo Contencioso Administrativo han previsto
una accin que permita ejercer la pretensin de plenajurisdiccin
y otra que permita al particular ejercer la accin de anulacin del
acto administrativo. La legitimacin requerida en ambos casos es
distinta; para el primero, lID derecho subjetivo vulnerado, para el
segundo, un inters legtimo. Aparecen as dos clases de acciones.
Este sistema, que es el vigente en Crdoba segn la ley 7182, es denominado
de pluralidad cL~ acciones y pluralidad de pretensiones.
Como en muchos casos la eleccin de una accin u otra es dificultosa'
y adems se ha entendido que si no se elige la va correcta
corresponde la desestimaen de la demanda, en los ltimos aos
aparecieron cdigos procesales administrativos que se inclinaron
por establecer un sistema de unidad de accin con pluralidad de
a
CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 159
pretensin. As, en una misma accin se protegen los derechos subjetivos
y los intereses legtimos, discutindose el restablecimiento
de una situacinjurdica vulnerada o slo la anulacin del acto.
Es el caso de Mendoza (ley 3918), La Pampa (ley 952) y Corrientes
(ley 4106), por ejemplo.
VII. EL CONTROL JUDICLi\L DEL EJERCICIO DE FACULTADES
DISCRECIONALES DE lA ADMINISTRACIN
a) Introduccin: Lo r4eglado y lo discrecional
Recordemos que en algunos supuestos el ordenamiento jurdico
prev la actividad administrativa en todos sus aspectos. En otras
ocasiones -la mayora--ello no es as. La ley puede determinar
acabadamente todas y cada una de las condiciones de ej ercicio de
la funcin administrativa, definida en todos sus trminos y consecuencias.
As, por ejemplo, lajubilacin por edad de un funcionario,
el ascenso por antigedad, la aplicacin de una alcuota preestablecida
para liquidar un tributo, condiciona la conducta de la
administracin, y no deja resquicio ajuicio subj etivo alguno de su
parte, salvo la constatacin o verificacin del supuesto mismo para
contrastarlo con el tipo legal. La decisin administrativa es obligatoria
en presencia de dicho supuesto y su contenido no puede ser
configurado libremente por la administracin sino que habr de
limitarse a lo que la propia ley ha previsto.l3
En cambio, la discrecionalidad surge cuando el ordenamiento
jurdico atribuye a algn rgano competencia para apreciar en un
supuesto dado lo que sea de inters pblico. El derecho no impone
asalaautoridadadministrativa, por anticipado, una conducta que
debe necesariamente segur, pudiendo entonces elegir entre distintos
cursos de accin o de inaccin, igualmente vlidos. As, la
13 Conf. GARCA DE ENTERRA, Eduardo - FERNNDEZ, Toms Ramn,
Curso de derecho administrativo, 7a ed., Civitas S.A., Madrid,1996,
pg. 442.
160 EDUARDO VALOS
construccin de una obra pblica, la fij acin del quantum de una
subvencin, la graduacin de una sancin disciplinaria cuando el
respectivo estatuto eontempla, por ejemplo, la aplicacin de ''hasta
diez das de suspensin" para determinada falta, son casos tpicos
de potestades discrecionales de la Administracin.
Las facultades dE~l rgano administrativo son regladas cuando
unanormajurdica predetermina, en forma concreta, una conducta
determinada, o sea cuando el ordenjurdico establece de antemano
qu es especficamente lo que el rgano debe hacer en un caso
concreto. Sern discrecionales cuando el ordenjurdico le otorgue
cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de accin, para
hacer una u otra cosa, o hacerla deuna u otra manera. Es decir que
la ley permite al administrador que sea l quien aprecie laoportunidad
o conveniencia del acto a los intereses pblicos, pudiendo
elegir con cierta amplitud la decisin a adoptar.
Tambin ha sido definida la discrecionalidad como "una modalidad
de ejercicio que el ordenjurdico confiere expresa o implcitamente
a quien desempea la funcin administrativa para que,
mediante una apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido,
complete creatllvamente el ordenamiento jurdico en su concrecin
prctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente
vlidas para el derecho" .14
Ahora bien, nunealas atribuciones de un rgano administrativo
podrn ser totalmente regladas o totalmente discrecionales.
Es imposible e inconveniente en la prctica prever hasta el ltimo
detalle lo que el rgano debe hacer. Siempre quedar algn
pequeo margen que deber dejarse necesariamente al arbitrio del
funcionario actuante. Y lo mismo ocurre a la inversa: jams exis-
14 Vase Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Crdoba, 25/
08/1997, en autos "Miranda Margarita Esther y otras e/ Superior Gobierno
de la Provincia de Crdoba - plena jurisdiccin - recurso de
apelacin". En igual sentido, Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba,
Sala "A", 30/08/1999, en autos "Landenberg, Mauricio e/Ministerio
de Salud y Accin Social- amparo".
CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 161
tir una norma que autorice a un funcionario a hacer absolutamente
cualquier cosa, sin limitacin alguna. Siempre existir alguna
otra norma o principio que le fije de antemano ciertos principios a
que deber ajustar su accin. 15 As, por ejemplo, la competencia del
rgano es un aspecto siempre reglado.
La discrecionalidad no es sinnimo de oportunidad, mrito y
conveniencia de un acto administrativo. El poder discrecional es
algo diverso deljuicio de mrito, oportunidad y conveniencia que
realiza la Administracin. La apreciacin y la determinacin de
la oportunidad o mrito puede resultar tanto del ejercicio de potestades
regladas como de discrecionales. Tampoco es posible identificar
el llamado control de legitimidad con el de potestad reglada,
ni control de oportunidad con el de facultad discrecional. Por el
contrario, el control de legitimidad es notablemente ms amplio
que el de facultad reglada16, ya que incluye no solo sto, sino tambin
el ejercicio de la discrecionalidad. Hablar de control de legitimidad
es hablar de control delo reglado y de lo discrecional del acto
administrativo. Asimismo, el control dela oportunidad, mrito y
conveniencia de la decisin administrativa, que en principio se
encuentra vedado al Poder Judicial, es un concepto ms restringido
que el de facultad discrecional.
Eljuez puede revisar el ejercicio de las facultades regladas y
tambin si se han transgredido los lmites alas facultades discrecionales
de la administracin. Ambos aspectos integran el control
de legitimidad de un acto administrativo. Sin embargo, no podr
anular un acto administrativo por considerarlo meramente inoportuno
o inconveniente. En cambio, la Administracin s puede revocar
sus propios actos, tanto por considerarlos ilegtimos o inoportunos.
15 Conf. GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, t. 1,
Fundacin de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998, pg. X-26.
16 Conf. TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pg. 319.
162 EDUARDO VALOS
b) El control de la discrecionalidad por parte del Poder
Judicial
La doctrina y jurisprudencia nacional, hace relativamente poco
tiempo, han reflejado los avances provenientes del derecho comparado
respecto alaevolucin operada en otros pases en lo que hace
al control de la discrecionalidad administrativa o mejor dicho, del
ej ercicio de la discrecionalidad.
Bastaba que la Administracin invocara la presencia de facultades
discrecionales para enervar el control judicial, abdicando los
jueces, en muchas oportunidades, de la potestad de revisar los actos
administrativos provenientes de facultades discrecionales. Sin
embargo, de a poco, se ha dado paso a una ampliacin del alcance
de ese control. 17
Un acto administrativo es legtimo cuando est de acuerdo con
el ordenamiento jurdico. El control de legitimidad que ejerce el
Poder Judicial sobre la Administracin abarca no slo los aspectos
reglados sino tambin la porcin discrecional de la actividad
administrativa. Un acto administrativo fruto de un ejercicio viciado
de la discrecionalidad, es ilegtimo.
Ahora bien, cmo se controla la discrecionalidad? Evidentemente
lo que es ajeno al control judicial es lo que se denomina el
ncleo interno de la discrecionalidad. La eleccin de una posibilidad
entre dos o ms igualmente justas, nunca compete a los jueces,
sino a la Administracin. Sin embargo, subsisten los poder~
de los tribunales judiciales para penetrar en eljuzgamiento de la
17 As, la CNCont. Adm.Fed., Sala III, en autos "Hughes Tool Compan:;>
S.A. el Gobierno N acional- Ministerio de Economa", LL, 1984-D-36.
ha sostenido la necesidad de que los jueces cuenten con los datos mdispensables
para llevar a cabo la revisin de la legalidad y de la raz.onabilidad
de los actos administrativos, y que tal principio impone qUl
en el ejercicio de facultades discrecionales los rganos administra~vos
satisfagan, con mayor razn aun que en el de las predominantEmente
regladas, el imperativo de una motivacin suficiente y adecu.aC.!.
de sus decisiones.
CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 163
discrecionalidad cuando los rganos administrativos incurren en
el vicio de irrazonabilidad o arbitrariedad, pues va de suyo, que en
tal caso, no se habr elegido entre dos o ms posibilidades igualmentejustas.
18
Existen ciertos lmites jurdicos para el ejercicio del poder discrecional
de la Administracin, y el Poder Judicial debe determinar
si esos lmites, en un caso concreto, han sido violados o no. Ellos
son:
1) Razonabilidad: la decisin "discrecional" del funcionario
es ilegtima, a pesar de no transgredir ninguna norma concreta y
expresa, si es irrazonable. Esto ocurre cuando por ejemplo no se dan
los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan, o bien no
se tienen en cuenta los hechos acreditados en el expediente, o que
son pblicos y notorios; o se funda en hechos o pruebas inexistentes
o no guarda una proporcin adecuada entre los medios que emplea
y el fin que la ley desea, o sea, que se trata de una medida desproporcionada,
excesiva con lo que se quiere lograr. 19
2) Arbitrariedad: un acto administrativo es arbitrario, cuando
obedece al mero voluntarismo del funcionario, con total desapego
del orden legal.
3) Finalidad: el arto 7, inc. f, de la ley 19.549 establece como
elemento esencial del acto administrativo que "habr de cumplirse
con la finalidad que resulta de las normas que otorgan las facultades
pertinentes al rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente
otros fines, pblicos o privados, distintos de los que
justifiquen el acto, su causa y objeto".
Si el rgano administrativo no cumple o lo hace slo en apariencia
con la finalidad que inspira la normajurdica que lo habilita a
actuar, entonces habr obrado con "desvo de poder". Se trata de
un aspecto subjetivo muy difcil de acreditar, pero no se descarta
su verificacin mediante indicios y presunciones. Hay desvo de
18 Conf. CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos de derecho administrativo,
Hammurabi, Bs. As., 2003, pg. 103.
19 GORDILLO, Agustn, op. cit., pg. X-30.
-
164 EDUARDO VALOS
poder si el funcionario pretende beneficiarse con el acto administrativo
que dicta. Tambin si pretende favorecer a un tercero o
perjudicarlo, por actuar o por decir, con nimo de venganza. Pero
tambin hay desvo de poder cuando no se pretenda sino beneficiar
a la Administracin, pero con una finalidad distinta a la querida
por la ley (por ejemplo imponer multas de trnsito por supuestas
infracciones, con el fin de recaudar, y no con el obj eto de preservar
la seguridad de los ciudadanos).
4) Buena fe: a igual resultado se arriba si el rgano encargado
del ejercicio de una potestad pblica usa sta de mala fe, utilizando
artilugios o artimaas para llevar a engao o error a un particular.
Tal tipo de conducta aun cuando la facultad que se ejerciera
en el caso fuera discrecional, es incompatible con lo que debe ser el
ejercicio de la funcin administrativa. 20
5) Igualdad de trato: no es ms que una consecuencia de la
garanta de igualdad consagrada en el arto 16 de la Constitucin
Nacional. Si por ej em plo la Administracin sanciona en forma
despareja a dos administrados que han cometido una infraccin
de polica, o bien si en el marco del derecho disciplinario, dos empleados
pblicos son sancionados en forma desigual, aun cuando
hubiesen cometido la misma falta y estuvieren en igualdad de condiciones,
tal desequilibrio empaa el ejercicio de una atribucin
discrecional. Debemos remarcar que la exigencia de igualdad de
trato importa que estemos en presencia de igualdad de circunstancias
respecto de los sujetos involucrados. La ley debe ser igual para
los iguales en igualdad de circunstancias.
6) Principios generales del Derecho: su respeto constituye
un medio idneo para lograr un control ms efectivo de la discrecionalidad
administrativa, ya que el sometimiento del Estado al
principio de legalidad implica su sujecin a todo el ordenamiento
jurdico, incluida la Constitucin, los tratados internacionales y
todos los principios generales de derecho que de ellos emanan o que
surgen incluso del derecho natural. N o se trata de meros princi-
20 GORDILLO, Agustn, op. cit., pg. X-34.
-
CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 165
pios ticos o morales o de equidad, sino que son principios jurdicos.
Seala TAWIL21 que de los tres principios fundamentales existentes
en el derecho romano (vivir honestamente, no hacer dao a
otro y dar a cada uno lo suyo) la doctrina y la jurisprudencia han
deducido una extensa lista. As, menciona el derecho a la vida, a
la equidad, o a la ley igual e imparcial para todos o igualdad ante la
ley, al de proporcionalidad e igualdad de las cargas pblicas, al
debido proceso legal, al de que todo menoscabo patrimonial debe
ser indemnizado, a la teora del enriquecimiento sin causa, a la
prohibicin de ir contra los propios actos, etctera.
Como podemos advertir entonces, la misin del operador jurdico
ser en cada caso concreto establecer si la Administracin ha
violado alguno de estos lmites. Si no encuentra tal violacin, habr
de conformarse con la decisin administrativa, ya que como
hemos dicho, no puede el Poder Judicial avanzar sobre el ncleo
interno de la discrecionalidad. Si no se advierten vicios, no puede
eljuez sustituir el criterio de libre apreciacin a cargo de la Administracin.
Si por el contrario, algunos de estos lmites se encuentra
transgredido, el acto administrativo es ilegtimo y podr ser
declarada su nulidad. 22
c) Los conceptos jurdicos indeterminados como
tcnica de reduccin de la discrecionalidad
La tcnica de los conceptos jurdicos indeterminados viene a
limitar la doctrina de la discrcionalidad, como mbito exento de
contralorjudicial, al permitir eljuzgamiento pleno de ciertas decisiones
administrativas que consisten en aplicar conceptos definidos
genricamente por el ordenamiento positivo, tales como
21 TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pg. 430.
22 A mayor abundamiento, vase SEsN, Domingo, Administracin Pblica.
Actividad reglada, discrecional y tcnica, Depalma, Bs. As.,
1994.
166 EDUARDO VALOS
"oferta ms conveniente", "enfermedad contagiosa", ''buena fe",
"bien comn", "inters pblico", "orden pblico", "utilidad pblica",
"emergencia", "edificio ruinoso", "idoneidad", 'Justo precio",
etctera.
La delimitacin de su significado, esencial para la aplicacin
de la ley al caso concreto, fue considerada tradicionalmente como
parte de la esfera propia de la discrecionalidad administrativa. El
llamado concepto jurdico indeterminado no era ms que una indeterminacin
normativa cuya interpretacin quedaba librada a
dicha discrecionalidad. 23
Sin embargo, con posterioridad se ha evolucionado, tratando de
evitar que so pretexto de la existencia de un concepto jurdico indeterminado,
se impida la revisinjudicial. Desde esta ptica, como
lo seala TA WIL 24, conceptos tpicamente indeterminados como el
de inters pblico resultan siempre fiscalizables judicialmente, en
tanto slo una es la solucin admisible comojusta. Lo propio acontece
con la apreciacin de la oferta "ms conveniente", cuya determinacin
se transforma as en un supuesto de actividad reglada.
La gran diferencia entonces con el ej ercicio de facultades discrecionales
resulta en consecuencia en que en el supuesto del concepto
jurdico indeterminado, la calificacin de las circunstancias concretas
admite una sola solucin, o se da o no se da el concepto, o hay
buena fe o no la hay; o el precio esjusto o no lo es. De este modo,
mientras que la discrecionalidad --como hemos expuesto ms arriba--
se caracteriza por la pluralidad de soluciones justas, el concepto
jurdico indeterminado se encuentra unido a la idea contraria
(unidad de solucinjusta) propia de toda actividad reglada.
Por ello -seala GARCA DE ENTERRA 25_ el proceso de constatacin
de si un concepto jurdico indeterminado se cumple o no se
cumple no puede ser nunca un proceso volitivo de discrecionalidad,
23 TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pg. 410.
24 TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pg. 414.
25 GARCA DE ENTERRA, Eduardo, La lucha contra las inmunidades
del poder en el derecho administrativo, Civitas S.A., Madrid, 1995,
pg. 36.
-
<,~< .. "'.<~'""'-"~.<~. _ . .... _:.0. '. I It.'SS'I
CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 167
sino un proceso de juicio o estimacin que ha de atenerse, necesariamente'
por una parte, a las circunstancias reales que han de
calificarse, ypor otra, al sentido jurdico preciso que la ley ha asignado,
con la intencin de que la solucin posible sea slo una. N o
se trata pues de un proceso de libertad de eleccin entre al ternativas
igualmentejustas.
d) La llamada "discrecionalidad tcnica"
Ensea GORDILL026 que la discrecionalidad que las normas jurdicas
otorgan al administrador no significa que ste pueda actuar
en contra de las reglas de la tcnica, cuando stas sean claras y
uniformes. En este aspecto, corresponde distinguir entre reglas
estrictamente tcnicas -indiscutibles e indiscutidas por lo general-
y aspectos tcnicos susceptibles de controversia.
As, en el primer caso, si lo que la Administracin ha actuado
es indubitablemente errneo, la actividad administrativa ser ilegtima.
En cambio, si se trata de cuestiones tcnicas en las que cabe
admitir la duda, y los mismos tcnicos no estn de acuerdo en cul
es el criterio correcto, entonces la libertad del administrador es ms
amplia y su conducta no ser ilegtima por haber elegido una de
las soluciones posibles.
Si una tcnica es cientficaypor lo tanto, cierta, objetiva, universal,
y sujeta a reglas que no dependen de la apreciacin personal
de un sujeto individual, es obvio que no puede hablarse de discrecionalidad.
As, citando aALEssI27
, el autor antes referido afirma
que si la discrecionalidad "es una libertad, ms o menos limitada,
de apreciacin del inters pblico a los fines de valorar la oportunidad
de la accin o del contenido a dar a la accin misma [ ... ] es
errado hablar de una discrecionalidadmeramente tcnica, ya que
los dos trminos discrecionalidad y tcnica son esencialmente
26 GORDILLO, Agustn, op. cit., pg. X-21.
27 ALESSI, Renatto, Diritto amministrativo, t. l, Miln, 1949, pg. 145.
168 EDUARDO VALOS
inconciliables: [ .. .] cuando se trata de una cuestin meramente tcnica
ella es resuelta exclusivamente en base a criterios tcnicos y
a reglas tcnicas, y la Administracin Pblica no tiene ninguna
facultad de apartarse de tales reglas [ ... ]".
As, si debe apreciarse la clausura de un inmueble por su inseguridad,
si debe clausurarse un lugar pblico por plaga contagiosa,
si debe decomisarse un alimento peligroso para la salud humana
o si debe suspenderse, por ser peligrosa, la forma de construir un
edificio, es indiscutible que la Administracin deber tomar en
cuenta para arribar a una decisin datos de carctertcnico-cientfico.
No hay discrecionalidad tcnica sino apreciacin tcnica, produeto
de la razonabilidad.
Finalmente, CASSAGNE28 entiende que la locucin "discrecionalidad
tcnica" resulta contradictoria y confusa, pues evoca la aplicacin
de la antigua concepcin de la discrecionalidad como mbito
exento de revisinjudicial.
VIII. EL CONTROL JUDICIAL DE LA INACTIVIDAD ADMINISTRATIVA.
INACTIVIDAD FORMAL E INACTIVIDAD MATERIAL DE LA
ADMINISTRACIN
Seala TA WIL 29 que la omisin de obrar por parte de la Administracin
y sus entes descentralizados puede ser clasificada como
inactividad material e inactividad formal. La inactividad material
es aquella que se traduce en el incumplimiento por parte de la
Administracin de sus competencias ordinarias, enla pasividad
de los entes administrativos para ejecutar o llevar a su debido cumplimiento
los objetivos que le son propios. La inactividad formal
es aquella que se produce en el marco de un expediente o de un pro-
28 CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos de derecho administrativo,
pg. 102.
29 TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pgs. 283 y ss.
CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 169
cedimiento administrativo, ante la falta de impulso o de respuesta
del ente a una peticin formulada por los administrados.
La inactividad formal tiende a ser superada mediante una tcnica
consistente en asignar al silencio de la Administracin un
sentido determinado, que podr consistir en una aceptacin o en
una denegatoria de la peticin del particular. La tcnica de asignarle
al silencio un sentido positivo ha tenido acogida en la legislacin
espaola, generando una difcil aceptacin y constituyendo
una fuente de numerosos conflictos. En nuestro pas, las legislaciones
administrativas le han otorgado al silencio un sentido negativo,
consistiendo en una presuncin o ficcin legal establecida
en favor del administrado.
Frente al silencio administrativo, el administrado tiene un
abanico de posibilidades a seguir: a) considerar el silencio como una
denegatoria de la peticin (art. 10, LNP A) o recurso interpuesto
(arts.87,91y93,RLNPA),previoprontodespacho(art.70,ley6658);
b) interponer una queja por defectos de tramitacin e incumplimiento
de plazos, siempre que no se refieran al plazo de resolucin
de un recurso (art. 71, RLNPA; arto 86, ley 6658); c) iniciar una
accin de amparo por mora (art. 28, LNPA; arto 1, ley 8508); d)
esperar la resolucin expresa de la presentacin o recurso por parte
de la Administracin que deber necesariamente producirse.
La inactividad material se presenta en los ms variados mbitos
y de las ms variadas formas. Podemos mencionar la falta de
prestacin de los servicios pblicos asumidos por el Estado, la falta
de sancin de normas o disposiciones reglamentarias que resultan
esenciales para la ejecucin de las leyes, la omisin de la creacin
de rganos que resultan indispensables para el cumplimiento
de actividades que disponen las leyes, el no ejercicio por parte de
la Administracin de aquellas acciones que le han sido encomendadas
en defensa de derechos e intereses de la comunidad y el incumplimiento
de sentenciasjudiciales.
En nuestro pas, la resistencia existente para controlar la inactividad
administrativa material (si bien se avizora un panorama
ms favorable) se finca en los resabios del dogma revisor propio
de lajurisdiccin contencioso administrativa, por el cual quedan
-
-
170 EDUARDO VALOS
prcticamente fuera del controljudicial aquellas situaciones en
que se encuentra ausente un acto previo denegatorio, como es el
caso de las omisiones administrativas.
Si bien este escollo se ha visto en gran parte superado por la
utilizacin de la va de la accin de amparo, este tipo de pretensiones
han estado destinadas al fracaso en algunas oportunidades, ya
sea porque los tribunales han desconocido la legitimacin para
accionar de los peticionantes, o bien, porque se han ceido a un
criterio restrictivo acerca de las atribuciones de los tribunales frente
a la Administracin en el marco de la divisin de poderes.
Entre los casos jurisprudenciales que podemos mencionar favorables
al control de la inactividad administrativa, se ubican, por
ejemplo, la condena al Estado a dictar una norma reglamentaria30;
o al dictado de una ley reglamentaria de un mandato constitucional
como la sancin de la Ley de Comunas3I; la condena al Estado
Nacional a ejecutar las obras necesarias para facilitar el acceso
de personas discapacitadas a un edificio pblico perteneciente al
Poder J udicial32
; a dar acabado cumplimiento el Estado Nacional
a travs del Ministerio de Salud, a su obligacin de asistencia, tratamiento
y suministro de medicamentos, en forma oportuna, regular
y continua a aquellos enfermos que padecen las consecuencias
del virus VIHlSida que se encuentren registrados en los
hospitales y efectores sanitarios del pas33
; al Ministerio de Salud
y Accin Social de la N acin para que realice todas las tareas, obras
30 Cm. Fed. Cont. Adm., Sala IIl, 08/05/1998, en autos "Diamante Daz,
Leopoldo Efran y otros el Banco Hipotecario Nacional".
31 Cm. Cont. Adro. y Trib. de la Ciudad de Buenos Aires, Sala la, 191
05/2003, en autos "Garca Elorrio, Javier Mara v. GCBA sI amparo",
en Derecho administrativo. Revista de doctrina, jurisprudencia, legislaciny
prctica, Lexis-Nexis, Bs. As., 2003, pg. 665.
32 En autos "Labaton, Ester Adriana el E.N. - Poder Judicial de la Nacin
- amparo", LL, 1998-F-346.
33 En autos "Asociacin Benghalensis y otros el Ministerio de Sal
ud y Accin Social- Estado Nacional sI aro paro -ley N 16.986", ED,
178-779.
, . ""'~ mi fr" -sil
CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 171
y adquisiciones pertinentes para producir la vacuna contra la fiebre
hemorrgica argentina o "mal de los rastroj OS"34; o a continuar
con las entregas de las dosis necesarias de una medicacin especial
para el tratamiento de un grave padecimiento fsic035; o bien
la condena recada en contra de la Provincia de Buenos Aires a fin
que repare la omisin de poner en funcionamiento el fuero contencioso-
administrativo.36
IX. LA IMPUGNACIN JUDICIAL DE LOS REGLAMENTOS
a) Caracterizacin de los reglamentos
Se ha definido al reglamento como el acto normativo de laAdministracin
Pblica, no slo de esta ltima subjetivamente considerada,
sino tambin incluyendo a los provenientes del Poder
Legislativo y del Poder Judicial. 37 No todo acto administrativo de
alcance general es sin embargo un reglamento. Lo que lo caracteriza,
adems de su carcter de normajurdica, es su repetibilidad;
la reiterabilidad de los supuestos de hecho. N o es lo mismo unreglamento
que establezca el rgimen de licencias para el personal
de un rgano administrativo, que el acto por el cual se llama a concurso
o licitacin. Estos ltimos agotan su eficacia en la mera emisin,
se consumen al ser dictados. Aqul, por el contrario, suscita
34 En autos "Viceconte, Mariela Cecilia el Estado N acional- Ministerio
de Salud y Accin Social sI amparo -ley N 16.986", ED, 178-809.
35 CSJN, 24/10/2000, en autos "Campodnico de Beviacqua".
36 Supo Corte de Buenos Aires, 19/03/2003, en autos "Colegio de Abogados
de la Provincia de Buenos Aires el Provincia de Buenos Aires sI
amparo", en Derecho administrativo. Revista de doctrina,jurisprudencia,
legislacin y prctica, pg. 369.
37 Conf. GRECCO, Carlos Manuel, "Impugnacin de reglamentos", en
Procedimiento administrativo, Jornadas organizadas por la Universidad
Austral- Facultad de Derecho, Ciencias de la Administracin,
Bs. As., 1998, pg. 69.
172 EDUARDO VALOS
su aplicacin cada vez que una de las personas involucradas o sujetas
a su rgimenjurdico solicite el beneficio de la licencia.
Dentro del sistema de la LNP A la distincin entre actos de alcance
general normativos y no normativos desde el punto de vista
de su impugnacin, carece de efectos prcticos. Asimismo, el denominado
acto plural o colectivo se encuentra excluido del regulatorio
de impugnacin de actos de alcance general.38
b) Las distintas vas
Los cauces formales de impugnacin administrativa de actos
de alcance general son dos: el denominado "reclamo impropio" y el
recurso (conf. arto 24, incs. "a" y ''b'', LNP A). El primero es admisible
cuando se ataca directamente el acto general. El segundo acta
por conducto de un acto concreto de aplicacin. En este supuesto,
los vicios que lo invalidan no provienen del acto administrativo
particular de aplicacin sino del acto general que es causa de su
nacimiento.
Si bien se ha postulado que los nicos legitimados para interponer
el reclamo impropio son los titulares de derechos subjetivos,
se ha entendido que tanto el titular de un derecho subjetivo como
el de un inters legtimo se encuentra habilitado para atacar disposiciones
generales. Ello se extrae del arto 83 del RLNPA que
autoriza a las partes en el procedimiento administrativo a pedir
la derogacin del acto de alcance general. Y el carcter de parte se
adquiere en dicho procedimiento, al invocarse tanto un derecho
subjetivo o como un inters legtimo (conf. arto 3, RLNPA).
Entre una y otra va de impugnacin existen diferencias en
cuanto a los plazos de interposicin y resolucin. As, el reclamo
impropio no tiene plazo de interposicin (salvo el de prescripcin),
38 A mayor abundamiento, vase SAMMARTINO, Patricio Marcelo E., "Impugnacin
de actos de alcance general", en Procedimiento administrativo,
Jornadas organizadas por la Universidad Austral- Facultad de
Derecho, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 1998, pg. 77.
CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 173
y debe ser resuelto por aplicacin del arto 10 de la LNPA en el plazo
de sesenta (60) das, debiendo el interesado en caso de silencio
presentar pronto despacho. Transcurridos otros treinta das sin que
hubiese recado resolucin se configura la denegatoria tcita.
En el caso de la va recursiva, el RLNPA prev los plazos de los
recursos y su plazo de resolucin.
En otro orden de ideas, de acuerdo a lo preceptuado por el arto 73
del RLNP A en su actual redaccin segn decreto 1883/91, a diferencia
de lo que ocurre por conducto de la impugnacin indirecta
por va de recursos, el reclamo impropio nicamente autoriza a
cuestionar la legitimidad del acto general, no as su oportunidad,
mrito o conveniencia. Una vez resuelto expresamente el reclamo
impropio queda expedita la accinjudicial, sin que quepa a su vez
interponer, en contra del acto administrativo que lo desestima, un
recurso administrativo, puesto que a tenor del arto 73 del RLNPA
el acto administrativo que resuelve el reclamo impropio es asu vez
irrecurrible. Tambin se puede acceder a la vajudicial, en caso de
silencio de la Administracin, al no responder ella el reclamo ni el
pronto despacho. En caso de la hiptesis de impugnacin de un
reglamento a travs de su acto de aplicacin, se accede a lajurisdiccin
luego de agotar a su respecto la va administrativa, mediante
la interposicin de los recursos administrativos regulados en el
RLNPA.
Corresponde preguntarse si el rgimen de impugnacin vertebrado
en la LNP Ay su reglamento es aplicable respecto de las distintas
expresiones que en nuestro ordenamiento constitucional
tiene la potestad reglamentaria, esto es: reglamentos autnomos,
de ejecucin, delegados y de necesidad y urgencia; o si en cambio,
dicho rgimen opera slo para ciertas clases de reglamentos. Al
respecto, la Procuracin del Tesoro de la Nacin ha entendido que
el sistema de reclamos y recursos no debe ser utilizado para la
impugnacin de actos de sustancia legislativa, como es el caso de
los reglamentos de necesidad y urgencia. 39 Tambin dicho organis-
39 Procuracin del Tesoro de la Nacin, dictmenes 211:171.
174 EDUARDO VALOS
mo ha entendido que los actos dictados por el Poder Ejecutivo en
virtud de una delegacin legislativa tienen la mismajerarqua
normativa que las leyes, por lo que tampoco seran atacables a travs
del sistema consagrado en la LNPAy su reglamentacin.40
Por su parte lajurisprudencia ha establecido que dado que los
reglamentos de necesidad y urgencia poseen una naturaleza ms
similar a las leyes que a tpicos actos administrativos de carcter
reglamentario, suimpugnacinjudicial no se encuentra sujeta al
recaudo previo del agotamiento de la instancia administrativa ni
a los respectivos plazos de caducidad establecidos en el arto 25 de
la ley nacional de procedimientos administrativos. 41
Finalmente, cabe indagar si las sentencias anulatorias de reglamentos
tienen eficacia erga omnes. Siguiendo a CASSAGNE42
podemos sealar que en los distintos sistemas de controljurisdiccional
que existen en el derecho comparado, ante causas que tienen
por objeto una pretensin anulatoria de un reglamento administrativo
se reconoce que los efectos jurdicos procesales de la
sentencia se extienden a quienes no fueron parte en los respectivos
procesos. Y este efecto erga omnes se prescribe tanto en los sistemas
articulados sobre la base de tribunales administrativos
como en los llamados sistemas judicialistas, situacin que se da aun
en aquellos pases donde el controljurisdiccional de legalidad de
los reglamentos no est concentrado en un nico tribunal superior
o constitucional.
En el derecho argentino, la doctrina del derecho constitucional,
atrada por la cuestin inherente a la inconstitucionalidad de las
leyes, casi no ha prestado atencin al punto, a diferencia de la administrativa'
en la cual prevalece la opinin favorable al reconocimiento
de los efectos erga omnes de las sentencias anulatorias
40 Procuracin del Tesoro de la Nacin, dictmenes 143:96; 199:97.
41 Cm. N ac. Cont. Adm. Fed., Sala N, 09/0212000, en autos "Fernndez,
Horacio E. el Estado Nacional".
42 CASSAGNE, Juan Carlos, "El control jurisdiccional de la actividad reglamentaria
y dems actos de alcance general", en Actualidad en el
Derecho Pblico, N 15/16, Ad-Hoc, Bs. As., 2001, pg. 265.
CONTROL JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA 175
de reglamentos. La tesis contraria a dicho reconocimiento, se centra
en la posible violacin al principio de separacin de poderes,
como adems, en el argumento que una sentencia que declara inconstitucional
o ilegal a un reglamento se limita a quienes han sido
partes en una controversiajudicial. No obstante, no existe norma
alguna que regule la cuestin y de una respuesta contundente. Sin
embargo, la Corte Suprema de Justicia de la N acin, en un caso
muy concreto y puntual decidi el efecto erga omnes de una sentencia
anulatoria de un reglamento y con vigencia slo para el futuro.
43
43 En autos "Monges d Universidad de Buenos Aires", 26/12/1996, ED,
173-272. All expres: "[ ... ] dada la naturaleza de la materia de que se
trata, corresponde declarar que la autoridad de esta sentencia deber
comenzar a regir para el futuro, a fin de evitar perjuicios a los aspirantes
a ingresar a la Facultad de Medicina quienes, aun cuando se
hallaban ajenos al conflicto suscitado, ante la razonable duda generada
por ste, asistieron y eventualmente aprobaron el denominado
'Ciclo Bsico Comn' de la Universidad Nacional de Buenos Aires o,
en su caso, el Curso Preuniversitario de Ingreso creado por el Consejo
Directivo de la Facultad de Medicina. En tal sentido, cada estudiante
podr perseguir hasta su conclusin el rgimen por el que hubiere
optado, con los efectos para cada uno previstos L .. ]". La Corte no slo
declara el efecto erga omnes de la invalidez de un reglamento, sino que
limita hacia el futuro los efectos de la declaracin de nulidad, con lo
que se aparta de la doctrina administrativista que vincula la retroactividad
de los efectos de una anulacin con la nulidad absoluta.
...
176 EDUARDO VALOS
ACTIVIDAD DE AUTOEV ALU ACIN
1) Cmo se caracteriza el proceso contencioso administrativo
y cules son sus orgenes?
2) Cules sony en qu consisten los distintos sistemas de control
de la actividad administrativa?
3) Cules son los elementos constitutivos del proceso contencioso
administrativo?
4) Cules son los principios que rigen el proceso contencioso
administrativo?
5) Qu entiende por el "carcter revisor" de lajurisdiccin contencioso
administrativa?
6) Cules son las distintas clases de procesos contencioso administrativos?
7) Cmo opera el control del ejercicio de la discrecionalidad administrativa
por el Poder Judicial?
8) Qu entiende por los conceptos jurdicos indeterminados
como tcnica de control de la discrecionalidad?
9) En qu consiste la inactividad formal y material de la Administracinycmo
se ejerce su control?
10) Cmo se encuentra sistematizada la impugnacin de reglamentos
administrativos?
=
Captulo XII
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
EN LA PROVINCIA DE CRDOBA
Por Ignacio M. Vlez Funes
y Lilana N. Villafae
Sumario: 1. Los rganos de la jurisdiccin. lI. La materia
contencioso administrativa en Crdoba. lII. La
situacin de los llamados actos de gobierno o polticos.
IV. Tcnicas jurdicas de control de la discrecionalidad.
V. Otras materias excluidas. VI. La demanda.
VII. La habilitacin de instancia judicial. VIII. La
suspensin de los efectos de la decisin impugnada.
IX. Citacin y notificacin. X. Contestacin de la demanda.
Las excepciones. XI. La prueba. XII. La sentencia.
Efectos. XIII. Recursos contra la sentencia.
XIV. La ejecucin de la sentencia. XV. Perencin de
instancia. XVI. Control judicial de los entes reguladores.
l. Los RGANOS DE LA JURISDICCIN
EljuristaBartolom FIORINI1 ha expresado, en numerosas ocasiones,
que los diferentes sistemas contencioso-administrativos
contienen necesariamente tres elementos que tienen una relacin
1 FIORINI, Bartolom, Qu es el contencioso, Abeledo-Perrot, Bs. As.,
1997, pg. 75.
178 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
directa con el objeto jurisdiccional esencial: la sentencia contencioso
administrativa_
Los elementos que integran los sistemas son: el rgano jurisdiccional
contencioso administrativo, la materia contencioso administrativa
y el procedimiento contencioso administrativo o reglas
procesales deljuicio especfico en esta especialidad.
Si nos remontamos a los antecedentes histricos, precisamente
en Francia, el Consejo de Estado hasta el ao 1953 era un tribunal
administrativo de primera y nica instancia. Pero en virtud
de las modificaciones llevadas a cabo en 1957 el referido organismo
administrativo-jurisdiccional se transform en un tribunal de
segunda instancia 2, sin integrar el Poder Judicial francs.
La ley provincial 7182, sancionada el 30de octubre de 1984(B.O.
del 2711111984) , aprob el actual Cdigo de Procedimiento Contencioso
Administrativo de la Provincia de Crdoba, dej ando sin efecto
el viejo cdigo establecido por la ley 3897, donde el proceso slo se
tramitaba en nica y originaria instancia ante el entonces denominado
Tribunal Superior de Justicia de Crdoba (Sala Contencioso
Administrativa) segn la competencia asignada a ese mximo
tribunal por las disposiciones de la Constitucin de la Provincia
de 1923.
Este nuevo rgimen procesal result novedoso y de avanzada
en el derecho procesal de las provincias argentinas a esa poca, porque
cre tribunales especiales e instaur el sistema de nica instancia
en las causas que se promuevan por parte legtima, impugnando
los actos administrativos de autoridades en ejercicio de
funciones administrativas con facultades para decidir en ltima
instancia, salvo en las causas en las que la Provincia sea parte como
actora o demandada.
Algunos aos despus, yporreiterados reclamos originados en
el Interior de la Provincia, se sancion la ley 78183 que introduce
importantes modificaciones a la ley 7182, respecto a los rganos
2 FIORINI, Bartolom, op. cit., pg. 76.
3 Ley 7818 (Boletn Oficial del 03/0111990).
...
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 179
jurisdiccionales que intervendrn en el control judicial de la actividad
administrativa, sin que hasta la fecha haya habido otra reforma
que afecte el proceso contencioso administrativo de la Provincia
de Crdoba, a pesar de la reforma constitucional acaecida
en 1987 donde se excluy la competencia originaria y exclusiva del
ahora denominado Tribunal Superior de Justicia en materia contencioso
administrativa y limitando slo su intervencin en esas
causas por va de recursos judiciales ordinarios o extraordinarios,
por la existencia de las Cmaras Contencioso Administrativas en
las distintas circunscripciones judiciales que ocupan el mapajudicial
de la Provincia de Crdoba.
A partir de la vigencia de la ley 7818, se reconoce competencia
en la materia contencioso administrativa yterritorialmente a todas
las Cmaras Civiles y Comerciales de las circunscripciones del
Interior de la Provincia de Crdoba e incluso, adems de la competencia
y jurisdiccin asignada especialmente a los tribunales colegiados
que se crearon inicialmente como las Cmaras Contencioso
Administrativas de Crdoba enla primeracircunscripcinjudicial.
En consecuencia, y atento a lo dispuesto por los arts. 5 y 10 del
Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Crdoba
(CCMA), los rganos jurisdiccionales desde entonces y actualmente
son:
-El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, ahora as denominado
a partir de la reforma constitucional de 1987, porintermedio
de la Sala Contencioso Administrativa integrada por tres de
sus vocales miembros;
-Las dos Cmaras Contencioso Administrativas enla primera
circunscripcinjudicial con asiento en el Departamento Capital;
-Las Cmaras Civiles y Comerciales enlas circunscripciones
del Interior de la Provincia de Crdoba, a las cuales se le ampla la
competencia en materia contencioso administrativa, adems de
las otras que tienen asignada especficamente (en materia civil,
comercial, laboral y de familia);
-El Fiscal General como titular del Ministerio Pblico Fiscal
en todo el territorio de la Provincia de Crdoba (que es un rgano
judicial y distinto del Fiscal de Estado de la Provincia, cuyas fun-
--
180 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
ciones son administrativas y de control de legalidad interna de la
Administracin Pblica Provincial, adems de mxima autoridad
del cuerpo de abogados del Estado provincial, sin cuya firma tampoco
puede el Gobernador provincial emitir ningn decreto o acto
administrativo equivalente) segn las competencias y atribuciones
reconocidas por el arto 173 de la Constitucin de Crdoba yreglamentado
por la Ley Orgnica del Ministerio Pblico Fiscal 7826;
el Fiscal de las Cmaras Contencioso Administrativas yel Fiscal
de cada una de las Cmaras radicadas en el Interior de la ProvinCIa.
11. LA MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA EN CRDOBA
a. La accin contencioso administrativa
El controljudicial de los actos derivados de la actividad administrativas'
y dictados en ejercicio de la funcin administrativa
es realizado en el mbito de lajurisdiccin contencioso administrativa,
cuando vulnere o lesione un derecho subjetivo de carcter
administrativo o afecte un inters legtimo establecido o reconocido
con anterioridad a favor del demandante, "en situaciones
jurdico-subjetivas creadas o reconocidas por la Constitucin, o por
la ley, reglamento, ordenanza, concesin o permiso, contratoadministrativo
u otro acto administrativo, que sean preexistentes [ .. .]',
como reza textualmente el arto 1, inc. c, del CCMA de nuestra
provincia. Adems de la competencia especfica asignada en materia
contencioso administrativa, posteriormente por la ley provincial8508
se les asign competencia especial y excluyente para
el trmite del amparo por mora administrativa y sobre la actuacin
y actos del Ente Regulador de los Servicios Pblicos (ERSEP)
creado despus por laley 8835, en su relacin con usuarios, consumidores
y prestadores de servicios pblicos.
A los fines de obtener el control judicial de los actos es necesario
iniciar la accin contencioso administrativa especfica, entendiendo
como tal, "el derecho subj etivo pblico de ti po instrumenEL
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 181
tal, que implica la facultad de impetrar ante un rgano judicial
independiente e imparcial, que tiene la obligacin de resolver segn
los principios y normas del derecho pblico una pretensinjurdica
sustentada en una situacin jurdica subjetiva de tipo administrativa,
que se supone vulnerada como consecuencia del
ejercicio de la funcin administrativa por el accionar directo o indirecto
del aparato estatal". 4
Al respecto, la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal
Superior de Justicia de Crdoba ha expresado:
"La ley 7182 ha establecido un verdadero proceso, en el que la
materia de la accin ante lajusticia es la pretensin que se deduzca
en relacin con los actos de laAdministracinPblicay no solamente
respecto de estos ltimos [. . .]. En la ley 7182 de un proceso contencioso
administrativo 'objetivo' entendido como un proceso 'al acto',
se pasa a un proceso 'subjetivo' donde se atiende a las 'pretensiones'
deducidas 'contra el acto', lo que significa que el control judicial de
la administracin est dirigido a la proteccin de los derechos e
intereses de los particulares enfrentados a las potestades de la administracin.
Las potestades del trib unal no se limitan a una simple
confrontacin de la disposicin general con normas de superior
jerarqua y, en consecuencia, a pronunciarse sobre su validez o invalidez.
La justicia administrativa no es ya, por lo tanto, un sistema
de proteccin de la legalidad objetiva a que est sometida la
Administracin, segn la tradicin, ya definitivamente claudicante,
del exces de pouvoir, sino un sistema de tutela de situaciones jurdicas
subjetivas, tutela plenaria". 5
Para que la accin contencioso administrativa -que hemos
conceptualizado precedentemente-sea admisible, es necesario
4 ILDARRAZ, Benigno - ZARZA MENSAQUE, Alberto R. -VIALE, Claudio Martn,
Derecho constitucional y administrativo, pg. 655.
5 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Banco de Crdito
Argentino S. A. d Municipalidad de Ro Cuarto - plena jurisdiccin",
sentencia N 220, 29/12/1999, citado en Foro de Crdoba, Suplemento
de Derecho Administrativo y Constitucional, N 1, pg. 53.
182 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAi"'\'E
cumplimentar los requisitos establecidos en el arto 1 del Cdigo
Contencioso Administrativo de la Provincia de Crdoba a los cuales
nos referiremos a continuacin.
A diferencia de lo expuesto y a ttulo de contraste, mencionamos
el Cdigo en materi a Contencioso Administrativa que sancion
laProvincia de La Pampa el 12 de setiembre de 1979 a travs de
la ley provincial 952 ; sobre la base de un proyecto nico del maestro
Miguel S. MARIENHOFF, quien tambin redact el proyecto de
la Ley de Procedimiento Administrativo de la misma provincia,
cuya aprobacin legislativa fue sancionada por la ley provincial 951
y reglamentada el mismo da por el Poder Ejecutivo de la Provincia
de La Pampa segn el decreto 1684.
En este sistema procesal de La Pampa, el arto 2 de la ley 952
establece las hiptesis de competencia en materia contencioso
administrativa del Tribunal Superior de Justicia de esa Provincia,
como nico tribunal para conocer y decidir en esta materia especfica,
mientras que el arto 3 de la mencionada norma procesal
fija las excepciones alaregla. Es decir que seala en qu casos procede
la nica accin contencioso administrativa prevista en ese sistema
para entender sobre pluralidad de pretensiones y en cules
casos no procede aqulla.
El Tribunal Superior de Justicia de La Pampa CSala"A") ha entendido
desde e121 de junio de 1994 que" [. .. ) el fuero contencioso
administrativo es un fuero de excepcin y que en razn de ello la
materia comprensiva del mismo debe limitarse restrictivamente
ya que la ley reguladora de su alcance y procedimiento establece
severas restricciones fundadas enlas muy particulares caractersticas
que lo revisten [. .. )".6
6 Protocolo de Interlocutorios 1986:42 y 43 en autos "Carreira, Daniel
e/ Ministerio de Asuntos Agrarios y otros si daos y perjuicios", reiterado
y reproducido el criterio por la misma Sala "A" del TSJ el 23 de
agosto de 1994 en la causa "Arabel, Ricardo e/Direccin Provincial
de Vialidad de La Pampa si laboral", y el15 de diciembre de 2000 en
autos "Combustibles Pampeanos S.A. e/ Provincia de La Pampa - daos
y perjuicios", entre otros. En sendos casos se sigui el criterio doc-

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 183
El Cdigo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires (CCAyT) fue puesto en vigencia en
esa jurisdiccin territorial mediante la ley 189 sancionada el13
de mayo de 1999 (B.O. N 722 del 28/06/1999) despus del nuevo
status jurdico de esa ciudad establecido a partir de la reforma de
la Constitucin Nacional en 1994.
Es el ms reciente sistema procesal que est vigente en nuestro
pas, atendiendo las cuestiones en materia administrativa mediante
una nica accin contencioso administrativa que autoriza
el trmite de una sola clase de proceso de conocimiento al que puede
llamarse "ordinario" por su similitud al igualmente denominado
por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin (arts. 269 y
ss., CCAyT).
Destacamos en particular y a diferencia de lo autorizado en
nuestro sistema procesal de la Provincia de Crdoba, que, segn
la ley 189 de la Ciudad de Buenos Aires, "L .. ] Son causas contencioso
administrativas a los efectos de este Cdigo todas aquellas
en que una autoridad administrativa, legitimada para estar enjuicio'
sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto
en el mbito del derecho pblico como del derecho privado [ ... ]"
(art. 2, CCAyT).
trinario de MARIENHOFF y de los espaoles Jess GONzLEZ PREZ, Fernando
GARRIDO FALLA Y Toms Ramn FERNANDEZ, coincidentes todos
ellos en la definicin de la materia propia del contencioso administrativo,
en cuanto se ha entendido que "[. .. ] all donde se aplique derecho
administrativo, all donde exista un acto sujeto al derecho administrativo,
los litigios que surjan debern someterse a la decisin del juez
administrativo. Pero cuando no se aplique el derecho administrativo,
aunque uno de los sujetos de la relacin sea un ente pblico, la normajurdica
sea civil, o mercantil o laboral [ ... ]; deber acudirse alorden
judicial al que se atribuye el conocimiento de las pretensiones
fundadas en el ordenamiento jurdico respectivo [ ... ]" (vase El contencioso
administrativo y la responsabilidad del Estado, AbeledoPerrot,
Bs. As., 1988, pg. 35).
184 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
Actualmente los tribunales de la Ciudad de Buenos Aires (no
confundir con los tribunales ordinarios dependientes del Poder
Judicial de la N acin) competentes para entender en los asuntos
que tenga materia contencioso administrativa son: en primera
instancia los Juzgados de Primera Instancia en lo Contencioso
Administrativo (unipersonales); en segunda instancia, lo son las
Cmaras Contencioso Administrativas y Tributarios y enlo Contravencional
y de Faltas (colegiados). Tambin, por va de recursos
extraordinarios, podr intervenir el Tribunal Superior de J usticia7
en estas causas ojuicios especiales.
Para que no haya dudas sobre la materia contencioso, el referido
CCAyTexpresamente seala en su art. 2:infine que "[ .. .] Lacompetencia
contencioso administrativa y tributaria es de orden pblico"
por lo que no podr ser delegada o resignada a favor de otro
tribunal.
N os congratula que en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
se haya consagrado un sistema de doble instancia, adems de la
ulterior y excepcional intervencin del Tribunal Superior de Justicia,
independientemente de quien sea parte en el proceso como
actor o demandado. Tambin compartimos que se haya establecido
una nica accin contencioso administrativa para atender
pluralidad de pretensiones de los actores, con indiferencia de que
se trate de cuestiones que tengan sustento en una situacinjurdica
de "derecho subjetivo" o de "inters legtimo" como lo exige
nuestra Provincia de Crdoba en base a la divisin de acciones
que estableci el Consejo de Estado francs y a partir del cual se
abrev en nuestro pas. Este sistema fortalece la garanta de la
tutelajudicial efectiva a que est obligado el Estado por el arto 18
de la Constitucin, en concordancia con los arts. 8y 25 del Pacto
de San Jos de Costa Rica, facilitando el acceso a la jurisdiccin
para el controljudicial de los actos administrativos particulares
7 Arts. 113 y 118 de la Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires (B.O. del 10/10/1996), y arto 7 de la Ley Orgnica del Poder JudicialN
7, sancionada e15 de marzo de 1998 (B.O. del 15/03/1998).
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 185
y reglamentos de la Administracin Pblica, toda vez que a veces
existen zonas grises u oscuras para definir taj antemente la
existencia de una situacinjurdica subjetiva de derecho subjetivo
o de inters legtimo que habilite la accin judicial contencioso
administrativa respectiva.
Es condicin de ejercicio de la accin contencioso administrativa
en la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, segn el arto 3 del
CCAyT aprobado por la ley 189, en los siguientes y taxativos supuestos:
a) Cuando se trate de actos administrativos de alcance particular
definitivos o equiparables dictados de oficio o a peticin de parte;
es necesario el agotamiento de la instancia administrativa por
medio de las vas recursivas pertinentes;
b) Cuando se trate de actos administrativos de alcance general,
es necesario el agotamiento de la instancia administrativa por
medio de reclamo.
c) Cuando se trate de actos administrativos de alcance general
a los que se les haya dado aplicacin mediante actos administrativos
definitivos o equiparables, es necesario el agotamiento de la
instancia administrativa;
d) La impugnacin de reglamentos o actos administrativos de
alcance general por va de actos de aplicacin particular, no habilita
la revisin de actos de aplicacin anterior no impugnados administrativa
o judicialmente.
Otra particularidad, para diferenciarlo del sistema contencioso
cordobs, es que en Buenos Aires no puede demandarse autnomamente
la reparacin de los daos y perjuicios ocasionados por
actos administrativos que se estimen ilegtimos sin haberse impugnado,
en tiempo y en forma, el acto que se pretende lesivo.
Por ltimo, tambin este nuevo Cdigo seala en su arto 5 los
casos en que no es necesario agotar la va administrativa para
promover una instancia judicial "[. . .] cuando mediare una clara
conducta de la autoridad administrativa que haga presumir la ineficacia
cierta de acudir a dicha instancia [. . .]', al igual que lo
preceptuado por el arto 32, inc. e, de la ley 19.549, sin modificacin
por la ley 21.686 en este punto.
186 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIA.."N"A N. VILLAFAE
b. Legitimacin procesal
Segn COUTURE8, la legitimacin es la aptitud legal para activar
el rgano jurisdiccional, a diferencia de la pretensinjurdica,
que es lo que el accionante solicita le sea expresamente reconocido
en ese mbito.
La legitimacin procesal puede ser activa, es decir, el que inicie
o promueva la accin contencioso administrativa; o pasiva, que
es el sujeto contra quien se acciona o inicia el proceso.
Quien promueva una accin contencioso administrativa, deber
ser un sujeto de derecho, es decir debe contar con la capacidad
para estar enjuicio (persona fsica, personajurdica, pblica o privada).
Adems, quien invoque la legitimacin procesal activa debe
esgrimir y demostrar la existencia de una situacinjurdica subjetiva
de tipo administrativa: derecho subjetivo o inters legtimo,
como condicin imprescindible y necesaria para promover una
accinjudicial en el sistema de la Provincia de Crdoba. En su defecto,
no se habilitar la instanciajudicial por carecerse de legitimacin
suficiente o se admitir la defensa de falta de accin como
excepcin previa que puede articular la Administracin Pblica
demandada, quedando en consecuencia firme y consentido el acto
administrativo que supuestamente causa agravio al interesado
afectado.
"Concebirrwsengeneral el derecho subjetivo administrativo corrw
el inters personal, directo y exclusivo que tiene un administrado
determinado con relacin a una norma que establece cul es la conducta
administrativa debida [. . .]'.9
Si la situacinjurdica invocada es la de derecho subjetivo, deber
promover la accin contencioso administrativa de plenajuris-
8 COUTURE, Eduardo J., Estudios derecho procesal civil, t. III, Ediar,
Bs. As., 1978, pg. 208.
9 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Sicka, Rosa el Provincia
de Crdoba -plenajurisdiccin", sentencia W 29, del 11103/1999 ,
citado en Foro de Crdoba, N 54 (1999), pg. 283.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 187
diccin; si en cambio se trata de un inters legtimo, ser la accin
contencioso administrativa de ilegitimidad.
Adems, debe tenerse presente que tambin el Estado puede
accionar por la va del contencioso administrativa, invocando una
pretensin que se encuentra amparada por el derecho administrativo,
a travs de la accin contencioso administrativa de lesividad.
En este caso, debe tenerse presente que la nica personajurdica
habilitada para promover esta accin como actor es la misma
Admistracin Pblica, para obtener la nulidad o modificacin de
un acto administrativo que ha tenido comienzo de ej ecucin y que
alcanza a otra persona en su beneficio, baj o la apariencia de lega-
1idad pero con vicios que lo invalidan legalmente para mantener
su subsistencia.
c. Acto administrativo
El arto 10 de la ley 7182 establece claramente que las causas
judiciales debern promoverse en lajurisdiccin contencioso administrativa
cuando se cuestionen o impugnen "los actos administrativos
de los poderes Legislativo, Ejecutivo o Judicial del Estado
Provincial, del Tribunal de Cuentas de la Provincia, de las entidades
descentralizadas autrquicas, de las Municipalidades o de cualquierotro
rgano o ente dotado con potestad pblica y con facultad
para decidir en ltima instancia". El espectro de controljudicial
es amplio y general, destacndose ello porque el sistema de di visin
de poderes en la Provincia de Crdoba se encuentra fortalecido
en este aspecto, al punto que los mismos actos de superintendencia
o administrativos del PoderJ udicial de la Provincia son
susceptibles de controljudicial; incluso los producidos por el mismo
Tribunal Superior de Justicia o el Consejo de la Magistratura
de la Provincia de Crdoba, a diferencia de otras interpretaciones
que ha realizado la misma Corte Suprema de Justicia de laN acin
respecto a sus propios actos de superintendencia.
La condicin necesaria para poner en marcha lajurisdiccin es
la existencia de un acto administrativo emitido en ejercicio de la
188 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
funcin administrativa. Es tambin, en ese sentido, la interpretacin
efectuada por el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba:
"Si bien la demanda ha sido incoada por un agente de laAdministracin
provincial, vinculado a su empleadora por una relacin
de empleo pblico, la naturaleza de la pretensin ejercida-reclamo
indemnizatorio por infortunio laboral-escapa a la competencia
taxativamente atribuida al fuero contencioso administrativo por
la ley de la materia [. . .] En los trminos del arto JO de la ley 7182, todo
lo atinente a la relacin de empleo pblico es de competencia contencioso
administrativa a condicin que exista un acto administrativo
susceptible de ser revisado en sede judicial, en tanto el
mismo haya sido dictado por autoridad administrativa con facultades
para decidir en ltima instancia, que cause estado, es decir
que se hayan agotado a su respecto los recursos administrativos
previstos por las leyes especficas, que dicho acto sea consecuencia
del ejercicio de la funcin administrativa y que vulnere un derecho
subjetivo o un inters legtimo preexistente del administrado.
En la medida que dicha va ha sido concebida con carcter restringido
y nicamente para juzgar la actividad de la Administracin
en ejercicio de la funcin administrativa, quedan excluidas de la
jurisdiccin contencioso administrativa las cuestiones que deban
resolverse aplicando exclusivamente normas de derecho privado o
del trabajo" .10
La revisinjudicial, se realizar especialmente en relacin al
"acto administrativo base" respecto del cual se han interpuesto los
recursos para agotar la va, debiendo -tambin-cuestionar los
dems actos dictados en consecuencia.
10 TSJ en pleno, "Secretar Electoral Crdoba", Auto N 28, del 07/08/
2002, "Sosa Lidia Susana el Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba-
Incapacidad-cuestin de competencia", citado enActualidad Jurdica
de Crdoba, N 13, pg. 733.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 189
El acto sometido al controljudicial, debe ser definitivo (es decir,
resolver sobre el fondo de la cuestin), no debe encontrarse firme
y debe haber causado estado.
El acto administrativo ha causado estado, cuando se encuentra
agotada la va administrativa y se ha obtenido de la autoridad
con facultad para decidir en ltima instancia un pronunciamiento
expreso o presunto.
El arto 6" del Cdigo Contencioso Administrativo de Crdoba expresa
claramente que previo a iniciar la accinjudicial debe agotarse
la va administrativa mediante los recursos necesarios para
"obtenerde la autoridad competente de ltima instancia, el reconocimiento
o denegacin del derecho reclamado o inters legtimo afectado".
Bartolom FIORINI, respecto a la resolucin que causa estado ha
manifestado que la misma "exhibe una conjuncin de elementos
sustanciales yprocesales. N o es el acto en s, sino diversos recaudos
complementarios que debe presentar la resolucin para que
pueda causar estado; estos pueden agruparse enla siguiente forma:
a) los formales, que corresponden ala resolucin administrativa
que se pretende impugnar; b) los sustanciales, que contienen
esta resolucin; c) los temporales, para poder interponer el recurso.
Estos tres recaudos invisten a la resol ucin administrativa de
lacondcin de causar estado referida: a la manifestacin de la resolucin,
ala materia administrativa dellitigo y al trmino que regla
el recurso respectivamente [. . .] As es como se comprueba que toda
decisin administrativa para que cause estado debe exhibir las siguentes
dos situaciones: un acto administrativodefintivoynohalIarse
an consentido, es decir no firme. La calificacin de decisin
administrativa consentida o firme significa que es definitiva, pero
que, adems, se halla despoj ada de la condicin de causar estado,
porque ha desaparecido por im posibilidadjurdica de su contenido
o por caducidad, la posibilidad de recurrrsela para obtener la
habilitacin de la instanciajudicial [ ... ]".n
11 FIORINI, Bartolom, op. cit., pgs. 216 y 217.
190 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
La Cmara Contencioso Administrativa de Crdoba ha expresado
respecto ala cuestin que nos ocupa: "El acto que causa estado
es una especie de acto clausurado en razn de haberse agotado
las instancias administrativas porel recurrente debido a que emanade
la ms alta autoridad competente en la materiaycontraelcual
no procede ya un remedio obligatorio para el particular".12
En principio, y en virtud de un anlisis literal del arto 10 de la
ley 7182, los hechos se encontraran excluidos del control judicial.
Sin embargo, debemos tener presente que por va indirecta "tambin
podemos llegar a enjuiciar los hechos en base a la siguiente
estrategia: cuando estamos frente a un hecho se debe provocar la
emisin del acto" .13
d. Funcin administrativa
El arto 10 de la ley 7182 requiere, adems, que el acto sometido
al controljudicial sea consecuencia del ejercicio de la funcin administrativa.
Claramente queda establecido que el Cdigo Contencioso Administrativo
de la Provincia de Crdoba adopta el denominado
"criterio material" en la distincin de las funciones del Estado.
En efecto, considera que ejerce funcin administrativa no solamente
el Poder Ejecutivo, en su organizacin centralizada y
descentralizada, sino tambin el Poder Legislativo yel PoderJudicial,
Tribunal de Cuentas de la Provincia, Municipalidades y
aquellos rganos que la desarrollan por expresa disposicin legal
(por ejemplo, personas jurdicas no estatales, como son los Colegios
Profesionales quienes tienen delegados el gobierno de la matrcula
profesional o la potestad disciplinaria sobre sus miembros).
12 "Fernndez, Jorge el Municipalidad de Crdoba - contencioso administrativo",
Semanario Jurdico, t. LVIII, 1990-A.
13 SESN, Domingo, "La materia contencioso administrativa en Crdoba",
Revista de Derecho Pblico, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2003-:.
pg. 107.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 191
Al respecto, lajurisprudencia cordobesa ha expresado: "Con la
sancin del arto 178 de la nueva Constitucin de la Provincia de
Crdoba, las personasjurdicas pblicas, en el ejercicio de las funciones
administrativas que tienen asignadas, quedan sujetas al
control judicial de conformidad a la ley de la materia vigente-en
la actualidad la ley 7182-y previo el agotamiento de la va administrativa"
.14
Respecto al controljudicial de la funcin administrativa llevada
a cabo por el Poder Judicial, la Sala Contencioso Administrativa
del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, ha emitido el siguiente
criterio: "El TSJ se ha pronunciado en sentido favorable
respecto del control judicial de los actos administrativos sancionatorios
emitidosporelPoderJudicial en orden a las atribuciones de
Superintendencia, mediante el ejercicio de la accin contenciosoadministrativa
ante las Cmaras competentes y atento a que en la
demanda se impugnan 'actos de naturaleza administrativa' del
Poder Judicial, se ha agotado la va administrativa, por tanto, revisable
en esta sede, debemos concluir que la presente causa integra
la competencia de la Cmara Contencioso Administrativa adonde
debe remitirse para tramitacin y resolucin". 15
e. El principio de solve et re pete
El arto 19, inc. 9, de la Constitucin de la Provincia de Crdoba
garantiza a las personas el derecho a "acceder a lajurisdicciny a
la defensa de sus derechos".
Siguiendo igual orientacin el arto 49 establece que no puede
limitarse "el acceso a la Justicia por razones econmicas". Pero
cuando se trata el tema de los tributos, la Constitucin de la Pro-
14 "Denuncia formulada por Oscar A. Rinaldi, Cm. sa Civ. Como Crdoba,
A.L N 86, del 24/03/1993.
15 "lvarez, Norma Beatriz cl Provincia de Crdoba - plenajurisdiccin
- conflicto de competencia", sentencia N 13, del 13/0S/1997 ,Boletn
Judicial de la Provincia de Crdoba, t. n, 1997, pg. 472.
192 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
vincia de Crdoba, en el arto 71 establece: ''La ley determina el modo
y la forma para la procedencia de la accinjudicial donde se discuta
la legalidad del pago de impuestos y tasas".
"La clusula transitoria duodcima de la actual Constitucin
Provincial prescribe que hasta tanto se dicten las leyes reglamentarias,
subsisten los actuales regmenes legales. Esta norma es la
que justifica la vigencia del arto 9 de la ley 7182 [. .. ]" .16
El arto 9 de la ley 7182 establece que cuando se somete a controljudicial
un acto administrativo que ordenase el pago de una
suma de dinero proveniente de tributos vencidos, el demandante
deber abonar previamente dicha suma, excluyendo los rubros que
constituyan multas, recargos o intereses.
Este requisito ha sido cuestionado por un sector de la doctrina,
que lo considera un obstculo o impedimento para acceder a lajurisdiccin
yen base a lo normado por los arts. 8 y 25 del Pacto de
San Jos de Costa Rica en lo referente a la tutelajudicial efectiva.,
slo resultara aplicable a las personas jurdicas.
La corriente doctrinaria que apoya la exigencia legal, argumenta
que los tributos resultan necesarios para el desenvolvimiento
de la Administracin Pblica y sin ellos, resultara gravemente
afectado el desenvolvimiento econmico financiero del Estado.
Lajurisprudenciadela Corte SupremadeJusticiadelaN acin.
requiere "una irreparabilidad tal del agravio que lo coloque en una
situacin de falencia, un desapoderamiento entonces total del recurrente,
o que le obligue a vender en ejecucin la propiedad gravada,
en el caso de imposibilidad probada e inculpable de cumphmiento.
La CSJN reconoce que el arto 8, primer prrafo, del Pacto
es operativo, pero que no obstante ello hay que alegar y probar alguna
de las circunstancias expuestas, por ejemplo que le fueramposible
su pago debido al excesivo monto del depsito". 17
16 SESN, Domingo, "La materia contencioso administrativa en Crckba",
op. cit., pg. 142.
17 GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho administrativo, t. Il, ~
XIlI-35.
-
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 193
Nosotros adherimos a esta ltima posicin, porque la Administracin
Pblica muchas veces se vale de este principio de solve et
repete (pague primero y repita despus) para obstaculizar la viabilidad
de una accin contencioso administrativa que pretende
controlar sus propios actos administrativos. Incluso, nos animamos
a sostener que cuando el acto administrativo tributario -tal
como lo ha denominado recientemente la abogada de la Procuracin
del Tesoro de la N acin Mara Jos Rodrguez en su reciente
obra lS_es palmariamente arbitrario u ostensible su vicio de nulidad
de este principio debe ceder en resguardo del principio de juricidad
ytutelajudicial efectiva, por encima del inters fiscalista
o racaudatorio de los rganos de percepcin de los tributos, rentas o
tasas.
III. LA SITUACIN DE LOS LLAMADOS ACTOS DE GOBIERNO O
POLTICOS
El arto 2 de la ley 7182 determina las cuestiones no susceptibles
de control en lajurisdiccin contencioso administrativa.
Entre ellas, la normativa se refiere alas "relacionadas a los actos
que importen el ejercicio de un poder poltico de fuente directamente
constitucional".
1S RODRGUEZ, Mara Jos, El acto administrativo tributario. Con la
aplicacin de los principios y garantas del procedimiento administrativo,
baco, Bs. As., 2004, con prlogo laudatorio del Prof. Oscar
R. AGUILAR V ALDEZ, de la carrera de Especializacin en Derecho Tributario
de la Universidad Austral, que postula la pertenencia del derecho
tributario (material y formal) al mbito del derecho administrativo,
en coincidencia con Juan Carlos CASSAGNE, que sostiene que
el derecho tributario forma parte del derecho administrativo (Derecho
administrativo, t. 1, Lexis Nexis, Bs. As., 2003, p. 193), ylajurisprudencia
administrativa de la Procuracin del Tesoro de la N acin
ha adoptado similar opinin conforme los dictmenes 237 :358; 237:462;
237:476 y 238:62, entre otros.
194 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
En relacin aesta cuestin, Bartolom FIORINI expresa: "Si realmente
no existe posibilidad de recurrirse contenciosamente contralos
actos de gobierno ello acontecer porque sus elementos constitutivos
provienen de normas constitucionales, es decir que no son
aplicaciones directas de derecho administrativo. Si esta exclusin
se presenta aslgicamente justificada, no se concibe que se la extienda
cuando, a travs de un acto de gobierno, se lesionan derechos
subjetivos de contenido administrativo [. .. ]".19
En la actualidad, ante una necesidad de independizarse de la
teora elaborada en base al denominado "acto de gobierno", la doctrina
nacional formula la referida al "acto institucional", como
distinto de aqul y no justiciable porque es fruto exclusivo de la
"funcin gubernativa o poltica". Bien seala CASSAGNE que "L.,]
el nacimiento de la categora del acto institucional no traduce una
mera discrepancia semntica, sino que hunde sus races enla Constitucin
Nacional, de la cual surge el reconocimiento de una regulacin
distinta a la correspondiente a los actos administrativos".
El acto institucional se caracteriza porque no produce efectos
jurdicos directos en relacin a los administrados pero s producen
consecuencias respectos de otros organismos o entidades del Estado
(por ejemplo, apertura de sesiones ordinarias en la Legislatura
Provincial, designacin de los Ministros, nombramientos de
jueces de la Corte Suprema de Justicia, intervencin federal a una
Provincia, etc.). "Los actos institucionales, por mucho que algunos
autores se esfuercen por demostrar su asimilacin con los actos administrativos,
es evidente que no gozan del mismo rgimenjurdico
de stos, no pudiendo explicar la doctrina contraria a su admisin
cul es la razn por la cual los jueces no han declarado nunca
en nuestro pas la invalidez de un acto institucional [ ... ]". Como nota
peculiar del acto institucional la doctrina seala -en coincidencia
con Agustn GoRDILLO--que su emisin es en principio discre-
19 FIORINI, Bartolom, op. cit., pg. 247.
-------===c:-~~~~~ _ ---- _._~-
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 195
cional, pudindolos dictar tanto el rgano ejecutivo como el Congreso.
20
Por tales razones, concluye el autor citado, que el rgimen de
los actos institucionales no puede asimilarse al de los actos administrativos'
que s, en cambio, repercuten en forma directa con sus
efectos jurdicos en la esfera de terceros (administrados). Su rgimense
asemeja ms bien al de los actos interorgnicos, aunque en
un plano distinto y slo en el constitucional.
Por todo ello, los administrados no se encontraran legitimados
para iniciar una accinjudicial para incoar como pretensin -por
ejemplo-, su revocacin o anulacin, atento a que los actos institucionales
son dictados por los rganos competentes y de conformidad
al procedimiento estatuido por la Constitucin.
Si bien esta clase de actos -ya sea que se los denomine "actos
de gobierno o institucionales" - se encontraran excluidos del controljudicial,
en virtud de su naturaleza y caractersticas, resulta
factible el control poltico.
El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, a travs de la Sala
Contencioso Administrativa, respecto a esta cuestin ha expresado:
"La causal impeditiva de controljudicial en la materia contencioso
administrativa sobre los denominados 'actos de gobierno',
'cuestiones polticas' o 'actos institucionales', es de interpretacin
restringida tanto ms cuando nuestra Constitucin Federal propicia
la configuracin de un Estado de Derecho, el que visualiza en el
afianzamiento de lajusticia, en y sobre laAdministracin, uno de
sus principales objetivos. Pretender sustraer de la funcinjurisdiccional
el examen crtico del acto con fundamento en la finalidad
esencialmente poltica que inspir la norma habilitante o de cobertura
del acto, o en la conceptualizacin de ste como producto puramente
consuntivo de la ley, permitira la desproteccin de eventuales
derechos de los afectados por las mismas". 21
20 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo, t. I1, pgs. 72 y ss.
21 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, "Metzadour, Vctor el Superior
Gobierno de la Provincia de Crdoba - contencioso administrativa",
sentencia N 3, del 16/02/1990.
196 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
Sin perjuicio de lo antes expresado, es necesario tener presente
que una cuestin es el control del "acto institucional propiamente
dicho" y otra muy diferente es el tema de los actos o medidas de ejecucin
que se dicten como consecuencia del acto institucional.
Las medidas de cumplimiento o ejecucin del acto institucional,
constituyen -generalmente-actos administrativos, susceptibles
de ser revisados judicialmente previa satisfaccin de las exigencias
legales.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin se ha referido en
numerosos pronunciamientos a un "control de razonabilidad", que
comprende "un doble aspecto: a) la relacin entre la garanta afectada
por el acto de ejecucin del acto institucional (estado de sitio)
y el estado de conmocin interior; b) la comprobacin de si el acto
administrativo guarda, en concreto, una proporcin adecuada con
los fines que se persiguen a travs de la ley que declara el estado
de sitio [ ... ] el examen de razonabilidad que realizan los jueces debe
hacerse cuidando de no afectar por esa va el mbito propio y la
funcin del estado de sitio, porque un ejercicio irrazonable de dicho
control puede conducir a que los rganos judiciales se extralimiten
en el ejercicio de sus funciones, olvidando que les est vedado
la apreciacin de las condiciones de hecho que determinaron la
utilizacin de la facultad autorizada por el arto 23 de la Constitucin
Nacional, y que cada rgano del Estado debe obrar con independencia
de los otros, en sus respectivos campos de actuacin [ ... ]",
recordando a esos efectos el precedente jurisprudencial al respecto
de la Corte Suprema de Justicia de la N acin. 22
Por ello, el adminitrativista y juez del Tribunal Superior de Justiciade
Crdoba, Dr. DomingoJ. SESN, realiza el siguiente esquema:
"En concreto pueden plantearse tres situaciones diversas:
a) Actos polticos o de gobierno susceptibles de ser controlados
judicialmente cuando en un caso concreto afecten situaciones jurdicas
subjetivas;
22 Fallos 195:439 y 236:657. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho administrativo,
t. 11, pgs. 78 y 79.
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EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 197
b) Actos polticos o de gobierno que no pueden ser anulados por
trasuntar una medida de alta poltica relevante para el gobierno.
En caso de producirpeIjuicios concretos, stos slo pueden ser indemnizados;
c) Actos polticos o de gobierno que no inciden en situaciones
individualizadas sino que repercuten genricamente sobre la poblacin,
en cuyo caso no son controlables judicialmente". 23
IV. TCNICAS JURDICAS DE CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD
El arto 2, inc. b, de la ley 7182 determina que no corresponde la
va contencioso administrativa a las cuestiones relacionadas "exclusivamente
con el ejercicio de un poder discrecional, salvo supuesto
de arbitrariedad que vulnere derechos subjetivos o intereses
legtimos del accionante."
Debemos recordar que la discrecionalidad, de acuerdo al concepto
elaborado por el Dr. Domingo SESIN, es "una modalidad de
ejercicio que el ordenjurdico expresa o implcitamente confiere a
quien desempea la funcin administrativa para que, mediante
una apreciacin subjetiva del inters pblico comprometido, complete
creativamente el ordenamiento en su concrecin prctica,
seleccionando una alternativa entre varias igualmente vlidas
para el derecho". 24
Cuando nos referimos al ejercicio de la discrecionalidad, no
debemos confundirlo o asimilarlo con atribuciones irrazonables ni
arbitrarias, ya que aqulla deriva del ordenjurdico, se encuentra
dentro del bloque dejuridicidad.
Al integrar o derivar del ordenamiento jurdico, el controljudicial
consistir en analizar si la discrecionalidad fue o no ejercida
dentro de ese mbito y respetando sus lmites.
23 SEsfN, Domingo, "La materia contencioso administrativa en Crdoba",
op. cit., pg. 131.
24 SEsfN, Domingo, "Discrecionalidad administrativa y conceptos jurdicos
indeterminados", enEl derecho administrativo argentino, hoy,
Ciencias de la Administracin, Bs. As., 1996, pg. 295.
-
198 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
Por todo ello, "el control judicial debe revisar si efectivamente
ha sido correctamente ejercida 'dentro' de ese universo jurdico.
Esto no implica revisar su esencia (seleccin de una alternativa
entre otras igualmente vlidas) sino slo su contorno externo o insercin
en el sistema ordinamental. El control de los jueces termina
al comprobar con el fondo de la cuestin que seha elegido una
solucin correcta entre otras de igual condicin dentro del mundo
jurdico. Por ello en lugar de hablar de tcnicas de control de la discrecionalidad
se debera hablar de tcnicas de control de su ejercicio".
25
La ley 7182, en la norma citada en este apartado, se refiere al
supuesto de "arbitrariedad", es decir, cuando se han violentado o
excedido los lmites impuestos por el bloque dejuridicidad para el
ejercicio de atribuciones discrecionales.
Por ello, al interpretar el alcance del concepto antes referido,
Juan Carlos CASSAGNE, expresa: "En el terreno prctico, la irrazonabilidad
o arbitrariedad constituye una cuestin de grado directamente
vinculada al caso concreto, pero lo cierto es que en este
juzgamiento, donde habr que revisar casi siempre cuestiones de
hecho, radica la verdadera funcin de fiscalizacin que realizan
los jueces sobre la actividad administrativa". 26
En numerosas ocasiones, lajurisprudencia brinda las pautas
que se tuvieron en consideracin para realizar el controljudicial
de este aspecto de la actividad administrativa. A modo de ilustracin'
transcribimos algunas de ellas:
a) "En el ejercicio de la potestad disciplinaria, el rgano legalmente
autorizado, est facultado para apreciar minuciosamente la
conducta y elegir la sancin aplicable y el grado de sta, cuando
existen varias preestablecidas. Sin embargo, aunque exista un margen
discrecional, su congruencia e insercin dentro de la juridici-
25 SESN, Domingo, Administracin Pblica. Actividad reglada, discrecionaly
tcnica. Nuevos mecanismos de control judicial, Depalma,
Bs. As., 1994, pg. 287.
26 CASSAGNE, Juan Carlos, Fragmentos de derecho administrativo,
Hammurabi, Bs. As., 2003, pg. 103.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA.. 199
dad es objeto de control, ms prudente, ms reducido, razonable,
pero control al fin". 27
b )"En autos se cuestiona el ejercicio de la potestad disciplinaria
propia del Tribunal de Disciplina de Abogados, y tal facultad
importa actividad administrativa discrecional. La discrecionalidad
forma parte del ordenjurdico de donde proviene en forma
expresa o implcita. Pero su cometido trascendente es agregar un
elemento nuevo a ese ordenamiento porque la valoracin subjetiva
que debe realizar no exista, completando de tal forma el sistemajurdico.
Con esa proyeccin, el control de losjueces abarca el
procedimiento de integracin creativa de la discrecionalidad dentro
del ordenjurdico, por lo que en esa labor debe comprobar si se
ha elegido una solucin correcta entre otras de igual condicin dentro
del mundo jurdico, estando vedado al tribunal la sustitucin
de un criterio u opcin por otro, dentro de los igualmente vlidos
para el derecho". 28
e) "La delimitacin normativa de las actividades y de la autoridad
de que gozan cada uno de los poderes del Estado, es a los fines
dehacerposible un sistema de equilibrioy control recproco defunciones,
asegurando de tal modo el imperio de la legalidad. Sin embargo,
ala par de este primigenio esquema de distribucin funcional,
hallamos una porcin de actos exentos de dicho control, basado
en la autonoma necesaria de la que deben gozar dichos poderes a
los fines de una adecuada consecucin de sus objetivos. A travs de
ella, el Estado desarrolla actividad discrecional en tanto sta no se
encuentra sujeta a exmenes o limitaciones ms all del que impone
el debido respecto a los derechosy garantas constitucionales, p ues
27 Del voto del Dr. SESN, TSJ en pleno, en autos "Malbrn, Sofa y otras
el Colegio Madres Escolapias y otros - amparo", sentencia N 3, del 27 /
03/2002, citado en Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Administrativo
y Constitucional, N 8, 2002, pg. 127.
28TSJ en pleno, Secretara Electoral, sentencia N 5, del 07/05/2002,
en autos "Moscovich, Fabin D. el Tribunal de Disciplina de Abogados
de Crdoba - amparo" ,Actualidad Jurdica de Crdoba, N 7, pg. 379.
200 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
no toda actividad puede quedar sometida al controljurisdiccional,
sobre todo cuando aquella funcin se ejercita dentro del mbito interno
propio de cada rgano" "El Poder Judicial est facultado para
revisar si el rgano que ejerce la facultad privativa ha actuado dentro
del marco de las disposiciones constitucionales o si se aparta en
forma evidente de ellasy de las leyes que reglamentan su ejercicio". 29
d)"Si la medida impugnada no es exorbitante nicapricJwsa aunque
pueda parecer errnea o inconveniente, lo que no es equivalente,
eljuicio que su acierto pueda merecer a esta Corte nojustifica su
invalidacin constitucional, pues toda discusin sobre el mayor o
menor acierto de la poltica y sobre la oportunidad y conveniencia
de llevarla a cabo, es por completo ajena al debate ante los tribunales
de justicia". 30
v. OTRAS MATERIAS EXCLUIDAS
Tampoco corresponde la va o jurisdiccin contencioso administrativa
cuando los conflictos deban resolverse aplicando normas
de derecho privado o del trabajo (por ejemplo, indemnizacin por
daos causados por agentes pblicos,juicios de desalojo) o sean susceptibles
de otra accin o recurso de distintajurisdiccin (por ejemplo,
acciones expropiatorias).
Nuestros tribunales se han pronunciado respecto a estas cuestiones:
29 TSJ, Sala Electoral, en autos "Agua de Oro - Depto. Coln - Jouv
Mara L. - amparo", sentencia N 2, del 12/04/2000, citado por Foro de
Crdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional,
N 1, 2000, pg. 80.
30 Del voto del Dr. Antonio Boggiano, CSJN, en autos "Guida, Liliana
clPoder Ejecutivo Nacional sI empleo pblico", G. 304. XXXIII, 021061
2000), citado por Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Administrativo
y Constitucional, N 2, 2000, pg. 84.
-
........-
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 201
"Se debe delimitar el acto administrativo que es causa de un determinado
efecto y el efecto propiamente, pues si bien ambas esferas
estn vinculadas, son susceptibles de ser analizadas por distintas
vasjurisdiccionales. Tratndose de un conflicto de contenido nicamente
patrimonial, es de eminente raigambre civil, reservada al
derecho privado y por ende excluido de la competencia contencioso
administrativa".31
':A, los fines de la existencia de materia contencioso administrativa
es imprescindible que los derechos reclamados sean de carcter
administrativo, ya que en su defecto no procedera la va elegida
por excederse la competencia del trib unal. No existe en el caso materia
contencioso administrativa desde que el contrato de locacin
de servicios profesionales en que funda su derecho es de raigambre
eminentemente civil, el actor no invoca derecho de carcter administrativo
presuntamente vulnerado, y no se da en el caso las particularidades
que caracterizan un contrato administrativo como son
su objeto o, en su defecto la inclusin de clusulas exorbitantes expresas['
.. 1'.32
VI. LA DEMANDA
a. Requisitos generales
De conformidad alo normado por el arto 13 del Cdigo Contencioso
Administrativo de Crdoba, debemos tener presente los requisitos
generales que debe contener el escrito de demanda siguien-
31TSJ en pleno, en autos "Scorza, Enrique E. el Municipalidad de Crdoba",
sentencia N 20, del 05/05/1989.
32TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "lvarez, Eliseo el
Municipalidad de Villa Mara - contencioso administrativo", 05/06/
1987.
--
202 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
do las pautas del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia
de Crdoba.
La demanda se deducir por escrito en el cual deber expresarse:
el nombre, domicilio real, edady estado civil del demandante;
tipo y nmero de documento de identidad; el nombre y domicilio
del accionado; constitucin de domicilio legal y patrocinio letrado
(arts. 80, 162y 175, CPCC).
b. Requisitos especiales
El Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Crdoba
establece los requisitos especficos que debe contener el escrito
de demanda.
El sujeto que promueve una demanda contencioso administrativa
puede actuar por derecho propio o en representacin de otras
personas (fsicas o jurdicas). En este ltimo supuesto deber acompaar
los documentos que acrediten dicha representacin.
Las autoridades y funcionarios pblicos slo debern invocar
esa calidad.
El administrado que inicia un proceso contencioso administrativo
deber acompaar la documentacin necesaria a los fines de
acreditar la titularidad de un derecho subjetivo o un inters legtimo;
requisito ste esencial a los fines de la legitimacin procesal
activa.
En la demanda deber individualizarse el acto administrativo
cuya revisinjudicial se pretende expresando, adems, su contenido.
Cuando resulte posible deber el accionante acompaar el
testimonio del mismo o, en su caso, indicar con precisin el expediente
administrativo en que se hubiese dictado.
"Al momento de deducir la demanda, es all donde el accionante
debe indicar concretamente los vicios que endilgan al acto administrativo
que goza de presuncin de legitimidad, dando las razones
pertinentes del porqu de su solicitud de declaracin de nulidad.
De ese modo se fija la extensin del litigio, posibilitando a la demandada
el ejercicio pleno de su derecho de defensa, puesto que conoce
;:;::::=======:-,,=~~~~-~----------_.,,------_._- --- -
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 203
especficamente las deficiencias que el demandante imputa al acto
objetivo de revisinjurisdiccional [. . .J'. 33
Se debern expresar los antecedentes de hecho y los fundamentos
de derecho que motivan la iniciacin del proceso, la exposicin
clara y precisa de lo que se demanda detallando las pretensiones
cuya satisfaccin se pretenda, aun aquellas que persigan una condena
de naturaleza patrimonial.
Se debe, adems, nominar el proceso que se deduce, es decir, si
se trata de una "accin de plena jurisdiccin" o de una "accin de
ilegitimidad" o "accin de lesividad".
Respecto a esta cuestin la jurisprudencia actual de la Sala
Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de Justicia de
la Provincia de Crdoba, admite la posibilidad de que el demandante
modifique la accin intentada hasta tanto no exista resolucinjudicial
firme respecto a la habilitacin de la instancia contencioso
administrativa. 34
El plazo para interponer la demanda difiere segn haya existido
o no en sede administrativa un pronunciamiento expreso.
Si la autoridad competente para decidir en ltima instancia se
expidi expresamente, el administrado cuenta con el plazo de treinta
das hbiles judiciales, contados desde la notificacin del acto
para presentar la demanda.
Transcurrido el trmino antes sealado, sin que el administrado
haya presentado la demanda contencioso administrativa, el acto
administrativo queda firme y consentido no resultando -por
ende-jurdicamente posible su revisinjudicial.
33 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Altamirano, Roberto
d Municipalidad de Villa Mara - contencioso administrativo",
sentencia N 5, del 18/02/1998, citado en Boletn Judicial de la Provincia
de Crdoba, t. 1, 1998, pg. 193.
34 Conf. TSJ, en autos "Telefnica Comunicaciones Personales S.A. d
Municipalidad de Colonia Caroya - plena jurisdiccin", sentencia N
85, del ao 2002.
--
204 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
Si no existe por parte de la autoridad competente un pronunciamiento
expreso, y previo la interposicin de pronto despacho, podr
plantearse la accin contencioso administrativa hasta seis
meses despus de la fecha de presentacin de pronto despacho. As
lo determina expresamente el arto 7 de la ley 7182.
1. Accin de plenajurisdiccin
A travs del proceso de plenajurisdiccin el accionante pretende
el reconocimiento o restablecimiento de una situacinjurdica de
derecho subj etivo afectada por un rgano o ente en ejercicio de la
funcin administrativa.
Este proceso se caracteriza porque ''las partes se encuentran en
igualdad de condiciones, el debate es amplio, la prueba sin restricciones
y la litis se traba segn lo dejen planteados las partes". 35
El Fiscal de Cmara no tiene el carcter de parte y slo intervendr
en la etapa de habilitacin de instancia.
La sentencia que se dicte en esta clase de proceso producir a
partir de su notificacin efectos entre las partes.
La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia de Crdoba ha expresado: "Mediante el ejercicio de la accin
contencioso administrativa de plenajurisdiccin, el administrado
pretende la reparacin integral del derecho subjetivo de carcter
administrativo vulnerado porelacto ilegtimo de la administracin,
declarado tal en un pronunciamientojurisdiccional que posee un
doble carcter-declarativoy constitutivo-, y cuya eficacia de cosa
juzgada alcanza slo a las partes intervinientes de la relacinjurdico
procesal [ .. j. 36
35 ILDARRAZ, Benigno -ZARZAMENSAQUE, Alberto R. -VIALE, Claudio Martn,
Derecho constitucional y administrativo, pg. 662.
36 "Telefnica Comunicaciones Personales S.A. el Municipalidad de
Colonia Caroya - plena jurisdiccin", sentencia N 85,15/08/2002, citado
en Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y
Constitucional, W 9, 2002, pg. 151.
9 f
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 205
2. Accin de ilegitimidad o anulacin
En este proceso el accionante, titular de un inters legtimo,
pretende el restablecimiento del ordenjurdico vulnerado.
El Fiscal de Cmara interviene-adems de la etapa de habilitacin
de instancia-durante todo el trmite del proceso en los
mismos trminos y condiciones que las partes.
La sentencia deber limitarse a resolver la validez o no del acto
administrativo sujeto arevisinjudicial. Aqulla deber notificarse
a las partes intervinientes en el proceso y publicarse -su parte
resolutiva-en el Boletn Oficial o en un peridico local. Producir
efectos "erga omnes".
"La accin contencioso administrativa de ilegitimidad no tiene
otro objeto que tutelar un inters legtimo, preservando la norma
jurdica objetiva sin aludir a quien se encuentra en una situacin
individual, concreta y exclusiva [. . .]'.37
3. Accin de lesividad
Tambin la ley 7182 legisla la posibilidad de que la Administracin
inicie un proceso contencioso administrativo, a travs de
la accin de lesividad.
En oportunidad de presentar la demanda, la accionante deber
acompaar el expediente administrativo donde se dict el acto
presuntamente irregular cuyo controljudicial se pretende.
Es titular de la accin de lesividad todo rgano que en ejercicio
de la funcin administrativa pretenda dej ar sin efecto un acto administrativo
presuntamente irregular y que no puede revocarlo
en su sede.
37 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Leal, Emilio el
Provincia de Crdoba - ilegitimidad", sentencia N 13,01103/2002, citado
en Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y
Constitucional, N 8,2002, pg. 146.
.., ... -
206 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
Al respecto, podemos recordar el supuesto contemplado por el
arto 107 de la Ley de Procedimiento Administrativo Provincial 6658
que se refiere concretamente a esta accin procesal: "En los casos
de actos anulables, salvo el supuesto de dolo previsto en el artculo
anterior, en los que se pretenda la declaracin de nulidad absoluta
"ex tune" de los actos, el Fiscal de Estado demandar su invalidacin
o anulacin en causa contencioso administrativa, dentro
del trmino de seis meses a contar desde la emisin del acto presuntamenteirregular".
Segn lo dispone el arto 14 de la ley 7182, la demanda de lesividad
deber notificarse "al o a los beneficiarios del acto impugnado".
El Fiscal de Cmara intervendr en eljuicio en los mismos trminos
y condiciones que las partes, siendo a su cargo el diligenciamiento
de la prueba, que se ordenar de oficio.
Los Dres. Jess Abad Hernando y Benigno lldarraz consideran
que "la demanda de lesividad consiste fundamentalmente en legitimarcomo
sujeto activo a la Administracin, para demandar la
anulacin de actos lesivos al ordenamiento jurdico que fueranirrevocables
en sede administrativa" (JA, 1975-D-475).
La Administracin deber iniciar la accin de lesividad cuan~
do -segn lo disponen los arts. 105, 106 y 107 de la Ley de Procedimiento
de la Provincia de Crdoba- existan actos anulables,
considerados como tales los viciados por error y viol acin de laley
en cuanto al fondo del acto.
En la causa "Caj a de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Crdoba
el Josefa M. Falca de Sallito -contencioso administrativo" se
promovi por ante el Tribunal Superior de Justicia (Sala Civil,
Comercial y Contencioso Administrativa) la accin tendiente a
declarar la nulidad de un acto administrativo porque la demandante
consideraba que se haba otorgado el beneficio previsional en
base a un "error" en la determinacin del grado de incapacidad. En
el proceso, mediante una nueva pericia mdica se demostr la
inexistencia del "error" y se rechaz la demanda. La sentencia es
defecha4dejuniodemilnovecientosochentaydos.
El trmino para plantear la accin es de seis meses contados
desde la emisin del acto presuntamente irregular y no se ha visto
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROvTICL.\... 20~
plazo de prescripcin como existe en otros ordenamientos provinciales
(MendozayCorrientes).
Por aplicacin del rgimen legal general, la sentencia no podr
hacer declaraciones sobre derechos reales, personales o de otra
naturaleza y deber limitarse a resolver sobre la validez del acto
administrativo y en el supuesto de declararse la nulidad deber
notificarse a la autoridad que lo dict y se publicar su parte dispositiva
en el Boletn Oficial con efectos hacia el futuro sobre las
situaciones jurdicas subjetivas pendientes o prestaciones incumplidas.
En el sistema nacional se ha previsto este instituto como "proceso
de lesividad"yresulta de la ltima partedelart.17 delaley 19.549,
en concordancia con el arto 18, que deben articularse armnicamente
para anular un acto regular o irregular, segn el caso.
VII. LA HABILITACIN DE INSTANCIA JUDICIAL
Es una etapa preliminar dentro del proceso administrativo a
travs de la cual el tribunal con competencia contencioso administrativa
realiza un anlisis previo respecto de la concurrencia de
los presupuestos procesales especiales necesarios para la admisibilidad
de la accin planteada. 38
En esta oportunidad procesal es posible advertir distintos momentos,
a los que nos dedicaremos a continuacin.
Requerimiento del expediente administrativo
Presentada la demanda ante la Cmara, sta requerir, mediante
oficio, el envo del expediente administrativo para que en
38 COMADIRA, Julio Rodolfo, con la colaboracin de Laura MONTI, Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos. Anotada y comentada,
t. 1, La Ley, Bs. As., 2002, pg. 408.
208 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
el trmino de diez das hbiles judiciales la accionada lo acompae
al Tribunal.
En la prctica puede acontecer que la Administracin requeri -
da:
a) Enve las actuaciones administrativas originales;
b) Si considera indispensable el expediente administrativo,
podr solicitar al tribunal copias certificadas del mismo o requerir
su restitucin en un plazo prudencial;
c) No enviar las actuaciones administrativas.
En ese ltimo supuesto, a los fines de la habilitacin de instancia
se tendr en consideracin las circunstancias expuestas y la
documentacin acompaada por el accionante.
La doctrina seala la importancia de la remisin del expediente
administrativo ya que sta "se presenta como una condicin
suspensiva antes que como un requisito procesal. Cuando esta condicin
se cumple, es decir, cuando se ha remitido el expediente
administrativo, se ha cumplido una obligacin por parte de laAdministracin
Pblica, que provoca la habilitacin de lajusticia
para intervenir, sin que esto signifique an la existencia de la competencia
contencioso-administrativa". 39
Intervencin del Fiscal de Cmara
Habindose cumplimentado el trmite antes expuesto, el tribunal
interviniente remitir la causa al Fiscal de Cmara para que
dentro del tercer da dictamine si el asunto trado a consideracin
corresponde o no a lajurisdiccin contencioso administrativa.
Es decir, realizar un anlisis preliminar acerca del cumplimiento
de los requisitos de admisibilidad de la demanda. Porejemplo,
controlar si el acto administrativo caus estado, si la demanda
se interpuso en tiempo oportuno, si se encuentra prima facie
acreditada la situacinjurdica subjetiva que se invoca, etctera.
39 FIORINI, Bartolom, op. cit., pg. 270.
-
s
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PRO\TICB_. 1c~
El dictamen elaborado por el Fiscal es obligatorio pero nov1nculante
para la Cmara.
La decisin de la Cmara
Una vez que el Fiscal de Cmara emiti su dictamen el Tribunalpodr:
a) Determinar-de oficio-que el asunto trado a consideracin
corresponde ser analizado en el mbito de lajurisdiccin contencioso
administrativa, habilitando la instancia. Ello sin perjuicio
de la "articulacin que pudiera hacer la parte como excepcin
de previo y especial pronunciamiento" (art. 11, ley 7182).
La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia de Crdoba respecto a esta cuestin ha expresado: "Se toma
necesario especificar que el trib unal competente debe analizar la
pretensin contencioso administrativa desde una doble perspectiva:
primero su admisibilidad y recin entonces la viabilidad de la
pretensin sustancial susceptible de motivar una sentencia denegatoria
o favorable. Nuestro sistema normativo establece slo dos
momentos para su anlisis y resolucin, siempre dentro de la primera
etapa: a) Cuando habilita la pretensin al establecer si corresponde
o no la competencia del trib unal, previo dictamen del Fiscal
de Cmara, b) Cuando sin perjuicio de lo que haya establecido en la
habilitacin, resuelve las excepciones de previoy especial pronunciamiento.
Apartirde all la competencia queda radicada de forma definitiva
no pudiendo volver a tratar ningn requisito de admisibilidadal
momento de emitir la sentencia (Jornadas Sanjuaninas de
DerechoAdministrativo, 'Admisibilidad de la accin contencioso
administrativa', Dr. Domingo Sesn, San Juan, 1999)".40
40" Alice, Mario el Municipalidad de Ro Ceballos - plena jurisdiccin" ,
Auto N 122, 02/07/2002, citado en Foro de Crdoba, Suplemento de
Derecho Administrativo y Constitucional, W 8, 2002, pg. 145.
210 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
b) Puede ocurrir, que la Cmara considere que el caso trado a
su decisin no compete a lajurisdiccin que nos ocupa. Para ello
debe dictar un decreto fundado mandando al "interesado a ocurrir
ante quien corresponda".
Esa trascendente decisin de la Cmara puede ser cuestionada
mediante los recursos determinados en el Cdigo Contencioso
Administrativo de la Provincia de Crdoba.
En efecto, podrn interponerse los "recursos de reposicin y de
apelacin" en el supuesto que la Provincia sea parte o "reposicin
y casacin" en los dems casos.
Laj urisprudencia ha interpretado respecto a esta cuestin: "Si
bien la resolucin del recurso de reposicin que confirma la declaracin
de incompetencia, es susceptible del recurso de apelacin
(art. 11, segundo prrafo in fine, CPCA), ello es as cuando la Cmara
conoce y resuelve en primera instancia. Es decir en 'las causas
en que la Provincia sea parte' (art. 10, CPCA). En todas las dems
causas, en las que la demandada es una Municipalidad, lo hace
en instancia nica, como resulta de la misma norma citada, de suerte
que la resolucin que se impugna, slo es pasible del recurso de casacin(
arl.11, CPCA)".41
Si bien la norma resulta clara en relacin a los recursos que
deben plantearse ante la decisin de no habilitar la instancia contencioso
administrativa, existe discrepanciajurisprudencial respecto
al modo o forma de interposicin de los medios impugnativos.
Uno de los criterios, actualmente es opinin mayoritaria de la
Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de J usticia,
considera que deber plantearse el recurso de reposicin y una
vez resuelto ste-y si correspondiere-interponer recurso de apelacin.
El argumento es el siguiente:
41 Cm. Civ. Como San Francisco, en autos "Carignano, Ricardo y
otros cl Municipalidad de Miramar - contencioso administrativo",
A.I. N 34, del 15/03/1999, citado en Foro de Crdoba, N 54,1999,
pgs. 281 y282.
-
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 211
"La ley 7182 no prev la interposicin subsidiaria del recurso de
apelacin (conf arto 43). Es ms, en el marco del arto ll-habilitacin
de instancia-la apelacin debe ser interpuesta contra el decisorio
que resuelva el recurso de reposicin, no antes, pues es condicin
de admisibilidad que el apelante efecte una crtica completa
y razonada de los argumentos desestimatorios del recurso de reposicin.
La decisin que resuelve el recurso de reposicin--admitindolo
o rechazndolo-es precisamente la que cumplimenta las
condiciones de impugnabilidad objetiva a las que se encuentra supeditado
el recurso de apelacin, cuando este ltimo es interpuesto
contra una resolucin recurrible. Aceptar una postura contraria
implicara tanto como admitir la posibilidad de traer a revisin de
este Tribunal Superior decisiones sobre la base de agravios que bien
habran podido ser subsanados ante el inferior, con el consiguiente
desgaste jurisdiccional que no se compadece con una razonable
aplicacin del principio de economa procesal [. .. J'. 42
En cambio, otra corriente determina que nada impide que-como
ocurre en el proceso civil-se articule elrecurso de reposicin y subsidiariamente
el de apelacin:
"Es posible tanto interponer reposicin y rechazada sta, apelar,
cuanto deducir directamente los recursos de reposicin y apelacin
en subsidio contra el decreto o auto que hubiere sido dictado sin
sustanciacin (art. 363, CPCC, aplicable al fuero contencioso administrativo
por remisin del arto 13, ley 7182) en tanto la admisin
de la apelacin subsidiaria no contradice la hermeticidad recursiva
que impone el arto 41 de la ley 7182, y constituye la solucin interpretativa
que, por otra parte, sirve a la regla segn la cual en caso
de duda los recursos deben ser concedidos". 43
42 Del voto en mayora de los Dres. Sesn y Tarditti.
43 Del voto en minora del Dr. Lanfranconi, TSJ, Sala Contencioso
Administrativa, Auto N 191, del 28/11/2002, en autos "Abod Selmen
O. d Lotera de la Provincia y otra - plena jurisdiccin", citado enActualidad
Jurdica de Crdoba, N 27, pg. 1593.
212 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
VIII. LA SUSPENSIN DE LOS EFECTOS DE LA DECISIN
IMPUGNADA
El acto administrativo, considerado como una declaracin unilateral
de voluntad en ejercicio de la funcin administrativa que
produce efectos directos e inmediatos, goza de los siguientes caracteres:
presuncin de legitimidad, ejecutoriedad, ejecutividad, impugnabilidad,
estabilidad.
El ordenamiento jurdico ha establecido como regla, que los
recursos administrativos no suspenden la ejecucin del acto administrativo
cuestionado.
Por ello, la suspensin de la ejecucin del acto podr requerirse
tanto en sede administrativa como en el mbito judicial.
El arto 19 de la ley 7182 determina que los interesados podrn
solicitar al tribunal la suspensin de la ejecucin del acto sometido
a controljudicial, "al interponerse la demanda".
Ala peticin se le otorga trmite de incidente y se resuelve previo
traslado a la accionada, quien podr allanarse u oponerse fundad
amente a la pretensin articulada.
En relacin al requisito de la contracautela, queda a criterio del
tribunal su exigencia como as tambin "su modo y monto" .
La suspensin ser procedente cuando se demuestre que la ejecucin
del acto es susceptible de causar un grave dao al administrado
y que la suspensin no afectar el inters pblico.
Lajurisprudencia cordobesa ha interpretado: "La exigencia de
que cuando se solicite la suspensin de los efectos del acto administrativo,
se indique la existencia de grave dao y la inexistencia de
lesinalinterspblicosefundaenquese trata de una medida de excepcin,
donde no basta el mero pedido de la parte actora. Ello tiene
por finalidad que el Tribunal al resolver, odas las consideraciones
que al respecto efecten ambas partes, se encuentre en situacin de
poder evaluarlas, a fin de establecer la procedencia o no de la medida
".44
44 Cm. Cont. Adm. de la N om. Crdoba, en autos "Fulladoza Vital, Jos
el Tribunal de Disciplina de Abogados", del 15/04/1997 .
e
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA.. 213
En igual sentido se ha expedido la Cmara Contencioso Administrativa
de 2a Nominacin de Crdoba: "Al respecto se advierte
que en autos no se satisface la necesaria especificacin del grave
dao (exigido por la ley) que acarreara la continuidad de los efectos
del acto que se impugna, pues el dao que invoca el actor es
genrico e indeterminado. En efecto, la falta de precisiones al respecto,
impiden al tribunal considerar que con la ejecucin de la
sancin aplicada, se vaya a ocasionar al peticionante un dao de
mayor magnitud que el ordinario que se produce con medidas disciplinarias
de este tipo y que en todo caso pueden ser debidamente
reparados a posteriori en cuanto alos aspectos econmicos ytambin
en los aspectos morales, con la debida difusin de una eventual
invalidacin del acto sancionatorio". 45
El Dr. Julio 1. AL TAMIRA GIGENA, respecto a este tema, ha expresado:
"[ ... ] desde el punto de vista procesal el pedido de suspensin
tiene un trmite distinto al de las medidas cautelares [ ... ] La regla
general es que no se puede solicitar en sede judicial la suspensin
de los efectos del acto si previamente no se lo ha pedido en sede
a dmir u. st rat l' va [.].".. 4 6
Bartolom FIORINI afirma: "Lo que interesa destacar es que la
suspensin siempre lajuzga, la aprecia y la decreta o la deja sin
efecto el Poder Judicial, segn las pruebas aportadas por la parte
interesada. La suspensin del acto administrativo se refiere siempre
ala ejecutoriedad del mismo; en esta medida no se impugna el
acto en su contenido de arbitrariedad, sino slo se tiende a paralizar
sus efectos [. .. ]".47
45 "Sauervein Luis F. el Tribunal de Disciplina Notarial de la Provincia
de Crdoba", A.l. W 29, del 20/03/2003, citado por Actualidad Jurdica
de Crdoba, N 33.
46 ALTAMIRA GIGENA, Julio, "Las medidas cautelares en el contencioso
administrativo provincial", en El derecho administrativo argentino,
hoy, Ciencias de la Administracin, Bs. As., 1996, pg. 213.
47 FIORINI, Bartolom, op. cit., pg. 276.
214 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
IX. CITACIN y NOTIFICACIN
Habilitada la instancia y declarada la competencia del tribunal
se imprimir ala accin planteada el trmite de ley, ordenando
la citacin de la accionada para que comparezca a estar a derecho
y constituya domicilio a los efectos legales.
Segn lo establece el arto 14 de la ley 71821a notificacin de la
demanda se efectuar a la persona que corresponda segn sea el
ente o autoridad que haya dictado el acto administrativo suj eto a
control judicial.
Por ejemplo, si el acto fue emitido por la Administracin centralizada
o des concentrada provincial la demanda se dirigir a la
Provincia de Crdoba y la notificacin deber efectuarse a la "persona
del titular del Poder Ejecutivo". En cambio, si el acto es im-
. putable a la Cmara del Poder Legislativo, a la Provincia de Crdobayasupresidente.
Si la accionada no compareciera a estar a derecho, a peticin de
parte, se la declarar rebelde y el proceso continuar como si estuviere
presente.
La declaracin de rebelda deber notificarse por dos medios:
por cdula y mediante la publicacin de edictos por el trmino de
cinco das.
X. CONTESTACIN DE LA DEMANDA. LAs EXCEPCIONES
Luego que la accionada compareci a estar a derecho o que el
provedo que declara su rebelda se encuentra firme, se correr
traslado por el trmino de diez das para que aqulla conteste la
demanda.
Atento la caracterstica del proceso contencioso administrativa,
no se encuentra legalmente prevista la posibilidad de plantear
"reconvencin" .
Bartolom FIORINI, respecto a esta cuestin, expresa: "La reconvencin
est excluida de todos los cdigos de la materia. Se sostiene
que la habilitacin de instancia contra una resolucin adI
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 215
ministrativa que causa estado no comprende la posible existencia
de una contestacin reconvencional" .48
Al contestar el traslado de la demanda podrn oponerse las excepciones
dilatorias y perentorias.
Si la accionada planteara excepciones que impidan la continuacin
del trmite del proceso, una vez firme el auto que las resuelve,
se correr nuevamente traslado de la demanda.
Las excepciones dilatorias que no se hayan planteado como de
artculo previo, sern resueltas por la Cmara en oportunidad
de dictar sentencia definitiva.
Podrn oponerse, en forma de artculo previo, de conformidad
al arto 24 de la ley 7182, las siguientes excepciones:
"1) Incompetencia del tribunal: fundada slo en que la resolucin
reclamada no da 1 ugar a la accin contencioso administrativa
o en que la demanda ha sido presentada fuera de trmino".
Esta defensa demuestra que la habilitacin de instancia no es
definitiva y puede ser revisada nuevamente por el tribunal.
La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de
Justicia de Crdoba, respecto a esta cuestin ha interpretado que:
"En el contexto de la ley 7182 las excepciones de incompetencia
siempre deben oponerse enforma de artculoprevioy dentro delplazo
de traslado ordinario de la demanda (arts.11, 25y26, ley 7182).
Ello en razn de privilegiarse la seguridad jurdica, evitando el
desgaste jurisdiccional que eventualmente provocara un tratamiento
ulterior. U na vez admitida la demanda y resueltas las excepciones,
si las hub iere, la competencia del trib unal quedar radicada
en forma 'definitiva' [ .. .] Ello procura dar mayor celeridad
al proceso evitando que despus de su dilatada tramitacin, eljuez
se pronuncie en la sentencia sobre aspectos que no hacen al fondo
de la cuestin, como suceda durante la vigencia del anterior cdigo
ritual. Es cierto que en virtud del arto 11 de la ley 7182, la Cmara
Contencioso Administrativa debe establecer de oficio si el asunto
corresponde a esajurisdiccin, pero tambin es cierto que lo hace
;'0 FlORINI, Bartolom, op. cit., pg. 278.
216 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
sujeto a las posibles excepciones de previo y especial pronunciamiento
que interponga la demandada, despus de lo cual la competencia
queda radicada en forma 'definitiva' y, por lo tanto, insusceptible
de ser revisada al momento de emitirse la sentencia, resolvindose
el fondo de la cuestin". 49
Tambin podrn articularse:
"2) Falta de capacidad procesal o de personera en los litigantes
o en quienes los representan; 3) defecto legal excepto en acciones
derivadas de la relacin de empleo pblico o de materia previsional,
4) litis pendentia".
Si la accionada plantea excepciones en forma de artculo previo,
se correr traslado de las mismas por el plazo de cinco das. Con
posterioridad, se dictar y notificar el decreto de autos y el tribunal
dictar resolucin.
Cualquiera de las partes, y teniendo en consideracin las caractersticas
de la defensa articulada, podr requerir la apertura a
prueba del incidente por el trmino de diez das.
XI. LA PRUEBA
Encontrndose firme el decreto de rebelda o habindose contestado
la demanda se abrir a prueba la causa por el trmino de
treinta das.
Dentro de los primeros cinco das del trmino probatorio deber
ofrecerse la prueba testimonial.
Deber tenerse presente que la declaracin de las autoridades
o funcionarios administrativos se har por oficio (art. 32, ley 7182).
La prueba documental, pericial y confesional podrn ofrecerse
hasta diez das antes del vencimiento del perodo de pruebas.
El tribunal, en cualquier clase de procesos, podr disponer de
oficio las medidas que considere oportunas para esclarecer cues-
49 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Tejeda, Hctor L.
el Provincia de Crdoba - plena jurisdiccin", del 23/04/1993.
--
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA.. 217
tiones que hacen al asunto sometido a su decisin. Para ello, no se
requiere el asentimiento ni la conformidad de las partes, ya que
podrn tramitarse aun cuando stas se opusieren.
La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de
Justicia de Crdoba, ha expresado: "Teniendo en cuenta que enel
caso se debate en torno al reconocimiento de un derecho previsional
que la Ley Fundamental de la Nacin y la Constitucin de la
Provincia han adjetivado como 'irrenunciable' e 'imprescriptible'
(arts. 14 bis, CN; 55, Consto Provincial, y 48, ley 8204) obvias razones
de economa procesal y administrativa, a las que se aaden las
exigencias de una efectiva tutelajurisdiccional para el caso concreto
aconsejaban al tribunal de mrito para ejercer las facultades que le
confiere el arto 34 de la ley 7182 [ ... }". 50
Sin lugar a dudas, en el proceso contencioso administrativo
adquiere gran relevancia el expediente administrativo. Ante el
supuesto de negativa por parte de la Administracin del envo de
las referidas actuaciones, el tribunal deber aceptar cualquier otro
medido de prueba, sin limitacin alguna (art. 18,inc. b,ley7182).
"La circunstancia formal valorada como dirimente porela quo
para descalificar la prueba, no se aviene con el principio de la libertad
probatoria que rige en el proceso contencioso-administrativo(
art. 31,ley7182), donde aun cuando dicha prueba haya sido
elaborada sin la participacin y el control de la entidad previsional,
sin embargo, puede erigirse en un elemento probatorio conducente
-o no-- para la delimitacin de los hechos controvertidos".
51
Producida e incorporada la prueba se correr traslado, por el
plazo de nueve das, por su orden para que cada una de las partes
alegue de bien probado.
50 Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional,
N 2,2000, pg. 123.
51 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Bencivenga, Tulio
Pabolo cl Caja Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Crdoba - plena
jurisdiccin", citado en Foro de Crdoba, Suplemento deDerecho Administrativo
y Constitucional, N 2,2000, pg. 123.
218 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
Vencido el plazo antes referido, se dictar el decreto de "autos".
El arto 36 de la ley 7182 impone al tribunal el plazo de sesenta
das para que se dicte sentencia.
XII. LA SENTENCIA. EFECTOS
El tribunal interviniente en el proceso dictar sentencia alos
fines de resolver la cuestin contencioso administrativa sometida
a su consideracin. Para ello deber tener presente las circunstancias
alegadas y probadas por las partes intervinientes en el
proceso.
La sentencia no podr contener declaraciones respecto a derechos
reales, personales o de otra naturaleza.
La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de
Justicia de Crdoba, ha interpretado: "El principio de razn suficiente
que los magistrados deben respetar al emitir sus pronunciamientos,
exige la demostracin de que un enunciado slo puede ser
as y no de otra manera. De ello se deriva que la prueba en que se
fundamenta la sentencia slo debe autorizar una nica e indubitada
conclusin y no otras, excluyendo de tal modo la contingencia que
el estado de cosas definido en el decisorio pueda ser diferente". 52
"La materia litigiosa a la cual el tribunal dejuicio debe circunscribir
su decisin, no se integra nicamente por la pretensin esgrimida
en la demanda sino tambin por su contestacin. El decisorio
del a quo no transgrede las prescripciones del arto 38 de la
ley 7182 que impone al tribunal la obligacin de resolver la cuestin
contencioso-administrativa, conforme lo alegado y probado en
52 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Bencivenga, Tulio
Pabolo el Caja Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Crdoba - plena
jurisdiccin", citado en Foro de Crdoba, Suplemento deDerecho Administrativo
y Constitucional, N 2,2000, pg. 123.
a
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 219
autos, lo que en el marco de un proceso bilateral y contradictorio,
incluye a las cuestiones introducidas por ambas partes, y no solamente
por la actora como propicia la recurrente. El tribunal dejuicio
tiene el deber de suministrar las razones que justifican su fallo.
Debe enunciar el porqu de su decisin, esto es, fundamentar la sentencia
y justificar la decisinjurisdiccional. Esto constituye la motw.
acw.,n [ ..].".5 3
Las caractersticas y contenido de la sentencia depender del
tipo de proceso en el cual recae.
Si se trata de un proceso de plenajurisdiccin, deber resolver
acerca de la validez o no del acto administrativo cuestionado y
podr contener declaraciones de naturaleza patrimonial, si correspondiere.
Se deber notificar a las partes y producir sus efectos
respecto de ellas.
Por ello, lajurisprudencia ha interpretado: "En el marco de la
ley 7182, la competencia del tribunal de mrito frente al ejercicio de
una accin de plena jurisdiccin es amplia. Ese carcter deriva,
precisamente, del objeto y finalidad propias de este tipo de accin,
consistentes en el reconocimiento del derecho subjetivo de carcter
administrativo yen el restablecimiento pleno de la situacinjurdico
subjetiva lesionada (art. 38). De all entones que el trib unal,
obrando con la plenitud de las atribuciones que se derivan del
carcter de esta accin, puede no solamente anular los actos ilegtimos
de la Administracin, sino que tambin puede condenar
a la misma al resarcimiento de los daos y perjuicios derivados de
su obrar antijurdico". 54
53 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Banco de Crdito
Argentino S.A. el Municipalidad de Ro Cuarto - plenajurisdiccin",
sentencia N 220, del 29/12/1999, citado en Foro de Crdoba, Suplemento
de Derecho Administrativo y Constitucional, N 1,2000,
pgs. 51 y 52.
54 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Aramburu, Hctor
el Provincia de Crdoba - plena jurisdiccin", sentencia N 14, del 29/
07/1997, citado en Boletn Judicial de la Provincia de Crdoba, t. n,
1997,pg.482.
220 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
Si la sentencia es dictada en unproceso de ilegitimidad, el tribunal
deber expedirse-solamente-respecto a lajuridicidad o no del
acto administrativo motivo del proceso. Deber notificarse alas partes
que hubiesen intervenido y deber tambin publicarse-su parte
dispositiva-en el Boletn Oficial de la Provincia de Crdoba o en un
peridico local, a partir de lo cual producir efectos erga omnes.
La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de
Justicia de Crdoba ha expresado: "En las causas contencioso administrativas
de ilegitimidad la competencia del tribunal se limita
a declarar la nulidad del acto. Lo contrario importara invadir,
sin apoyatura normativa, el mbito de actuacin de otro poder sustituyendo
la voluntad de la Administracin" . 55
Adems, se sostiene que la accin de ilegitimidad "veda toda
posib ilidad de atender al reclamo del accionante de que se lo reincorpore
al cargo que tena cuando fue cesanteado y que se le paguen
retroactivamente los haberes adeudados, con intereses actualizados.
Ello as porque tales medidas exceden el alcance que a la accin
de ilegitimidad le confiere el arto 39, segundo prrafo, del Cdigo
Contencioso Administrativo". 56
XIII. RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA
a. Aclaratoria
Bartolom FIORINI, en relacin a este medio legal, opina: "Este
recurso tiende al esclarecimiento de carcter material sobre la
partedispositivadelfallo [ ... ]".57
55 "Duer, Alberto el Municipalidad de Inriville - ilegitimidad", A.1.
N 182, del 18112/1989.
56 Cm. Cont. Adm. de la Nom. Crdoba, sentencia N 139, del 221111
2002, en autos" lvarez, Vctor Rugo el Superior Gobierno de la Provincia
de Crdoba - ilegitimidad", citado en Actualidad Jurdica de
Crdoba, N 25, pg. 1495.
57 FIORINI, Bartolom, op. cit., pg. 329.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 221
El arto 40 de la ley 7182 reconoce a las partes en un proceso contencioso
administrativo, la posibilidad de solicitar la correccin de
un error material, la aclaracin de un concepto oscuro o que se supla
cualquier omisin respecto a las cuestiones debatidas en eljuiClO.
La aclaratoria deber plantearse en el trmino de tres das,
contados a partir de la notificacin de la sentencia.
La solicitud de aclaratoria, suspende de pleno derecho el plazo
para interponer otros recursos contra la sentencia.
Lajurisprudencia cordobesa ha interpretado: "La interposicin
de la aclaratoria suspende la eficacia de la resolucin dictada hasta
tanto sea integrada mediante su acogimiento o rechazo [ .. .] Esta
conclusin encuentra respaldo expreso en el arto 40 de la ley 7182,
en cuanto dispone que el auto que resuelve el pedido de aclaracin
"constituir con el decisorio aclarado la sentencia definitiva". 58
b. Recurso de apelacin
Recordemos que la ley 7182 determina que el Tribunal Superior
de Justicia de Crdoba, por intermedio de la Sala Contencioso
Administrativa, "conoce y resuelve en segunda instancia en las
causas en que la Provincia sea parte" (art. 10).
En consecuencia de ello, cuando la Provincia de Crdoba sea
parte en un proceso contencioso administrativo, proceder contra
la sentencia el recurso de apelacin en los trminos del arto 43 de
la ley 7182.
El recurso de apelacin deber plantearse por ante el tribunal
que dict la sentencia dentro del trmino de cinco das hbiles judiciales.
58 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Turtura, Emma
D. el Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Crdoba", del 19/
12/1997.
222 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
Previo examen de admisin formal, el recurso ser concedido
libremente y se elevarn las actuaciones a la Sala Contencioso
Administrativa la cual imprimir el trmite de ley.
Se correr traslado, en primer lugar, al apelante para que
expreselosagraviosyluegoalapeladoparaquelosconteste.
Posteriormente se dictar el decreto de "autos" y se dictar resolucin.
La jurisprudencia ha expresado: "La segunda instancia, tal
como seala Couture (Fundamentos de derecho procesal civil, edicin
pstuma, pg. 354 Y ss.) conc. Ramacciotti -Lpez Carusi110
(Compendio de derecho procesal civil y comercial de Crdoba, Bs.
As., 1981, t. 3,pg. 446) no constituye unnuevojuicio, sino que su
objeto consiste en verificar, sobre la base de la resolucin impugnada
yen los lmites de los agravios formulados, el acierto o error de
lo resuelto porel tribunal aquo (conf sent. 94/98, 'Caballeroc / Sup_
Gob.T.59
c. Recurso de casacin
En las causas en que la Provincia de Crdoba no sea parte, rorresponder
recurrir la sentencia o los autos que pongan fin a la
accin mediante la casacin.
El recurso de casacin deber plantearse ante el tribunal que
dict la resolucin, expresando concretamente las causales del
mismo y la actuacin que se pretende.
Es necesario expresar y fundar debidamente cada motivo en
oportunidad de deducir el recurso ya que no se podr -en otra opGrtunidad-
plantear ningn otro.
Por ello, "La legislacin vigente requiere que el recurso de casacin
se interponga mediante escrito, en el cual-adems de citarsE
concretamente las disposiciones legales que se consideren violadas
59TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Sicka, Rosa d Provinda
de Crdoba - contencioso administrativa", sentencia N 29, del.
11/03/1999.
.. __ .. _.~
---~

EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 223
o errneamente aplicadas y expresarse cul es la aplicacin que se
pretende-deben indicarse separadamente cada motivo en sus fundamentos
(art. 46, tercer prrafo, ley 7182)".60
Constituyen motivo de casacin, atento lo normado por el arto 45
de la ley 7182: a) la "inobservancia o errnea aplicacin de la ley
sustantiva o la doctrina legal, incluso en caso de sentencias contradictorias
de las Cmaras"; b) "por quebrantamiento de las
formas sustanciales establecidas para el procedimiento, o la sentencia,
excepto cuando el acto motivo de la nulidad hubiere sido
consentido o producido por el recurrente".
Planteado el recurso de casacin el tribunal resolver, sin sustanciacin,
si corresponde o no concederlo.
Si decide concederlo, deber remitir la causa al Tribunal Superior
de Justicia de Crdoba y emplazar a las partes para que comparezcan
ante el mismo dentro del plazo de tres das de recibida la
nnsma.
Si el recurrente no comparece en el plazo fijado se declarar
desierto el recurso planteado.
Si la parte que interpuso el recurso de casacin compareci por
ante el Tribunal Superior de Justicia, ste con audiencia del Fiscal,
se pronunciar acerca de su procedencia.
Si el Superior Tribunal considera que el recurso de casacin fue
mal concedido, devolver las actuaciones a la Cmara de origen.
Ello resulta legalmente factible porque: "La concesin de un
recurso por el inferior no inhabilita al tribunal de alzada para controlar
la concurrencia de los presupuestos procesales atinentes, a
su admisibilidad formal aun mediando conformidad de losjusticiables,
pudiendo en consecuencia revisar si el remedio intentado
ha sido deducido conforme a las condiciones de admisibilidad exi-
60 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Cuerpo de regulacin
de honorarios de los Dres. Jorge H. Gentile y Marcelo O. Bolatti",
en autos "Monguillot, Jorge Alberto y otros el Municipalidad de Crdoba
- plena jurisdiccin", sentencia N 20, del 14/03/2002, citado en
Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional,
N 8, 2002, pg. 143.
224 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
gidas por el ordenamiento adjetivo vigente [. . .] El recurso de c.:a:.tDcin,
en tanto remedio extraordinario, no cubre la discrepancia Ce
la recurrente con la determinacin de los hechos y el encuadnlmientojurdico
que realizan losjueces de la causa, en la med:iD.r.
que no se demuestre un vicio improcedente o in iudicando, efia::;:
para habilitar la instancia de anulacin. Lo contrario conve~
a este trib unal en una instancia ordinaria para atender las ~JE-.
ciones de los litigantes a quienes anima un diverso criterio de U:terpretacin,
lo que no se compadece con la competencia atribl.l.idc.
al mximo rgano jurisdiccional por la Constitucin de la ProtirJ.cia
(art.165, inc. 3)".61
En cambio, si el Superior Tribunal de Justicia considera p~
cedente el recurso de casacin proceder a otorgarle el trmite de
ley. ste consiste en correr traslado por su orden, por el plazo
de nueve das, a fin de que las partes presenten un informe sobre
su derecho.
Posteriormente, yen el trmino de treinta das, se deber dictar
sentencia. Si sta declarase nulo el procedimiento, enviar la.
causa a la Cmara Contencioso Administrativa que le sigue en
turno para que se dicte una nueva resolucin. Enlos dems casos,
deber resolverse sobre el fondo de la cuestin debatida.
d. Recurso de revisin
El recurso de revisin se encuentra regulado en el arto 48 del
Cdigo Contencioso Administrativo de la Provincia de Crdoba,
exteriorizando de esa manera la vol untad del legislador de hacer
prevalecer el criterio de verdad sobre el principio -no menos importante-
deseguridadjurdica.
61 TSJ, Sala Contencioso Administrativa, en autos "Gamond, Eduardo
el Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Crdoba - amparo
por mora", sentencia N 125, del 05/09/2000, citado en Foro de Crdoba,
Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional, ~ 4,
2001, pg. 101.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 225
Se trata de un medio recursivo de carcter extraordinario, ya
que procede contra "sentencia firme" y cuando se configuren las
causales que taxativamente ha determinado la legislacin provincial:
a) cuando la "sentencia ha recado en virtud de pruebas que al
tiempo de dictarse aqulla, ignorase una de las partes o que estuvieran
reconocidas o declaradas falsas, o que se reconocieran o declarasen
falsas despus de la sentencia; b) si despus de pronunciada
la sentencia, se recobrasen documentos decisivos ignorados
hasta entonces, extraviados o retenidos por fuerza mayor o por obra
de la parte a cuyo favor se hubiere dictado aqulla; 3) si la sentenciahubiera
sido pronunciada a consecuencia de prevaricato, cohecho,
violencia u otra maquinacin fraudulenta, cuya existencia se
hubiere declarado en fallo posterior irrevocable".
La doctrina considera que el trmite del recurso es igual al de
la casacin.62
e. Recurso de inconstitucionalidad
Este medio impugnativo se encuentra regulado en el arto 49 de
la ley 7182 y slo es procedente en causas de nica instancia.
Este recurso puede plantearse respecto a "sentencias definitivas,
autos interlocutorios que den por terminado el proceso o hagan
imposible su continuacin" y con la finalidad de cuestionar la
constitucionalidad de "una ley, decreto, reglamento o resolucin"
que haga referencia sobre materia "regida por la Constitucin
Provincial y la sentencia o el auto fuera contrario a las pretensiones
del recurrente".
62 ILDARRAZ, Benigno -ZARZA MENSAQUE , Alberto R. -VIALE, Claudio Martn,
Derecho constitucional y administrativo, op. cit., pg. 673.
226 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
XIV. LA EJECUCIN DE LA SENTENCIA
El Captulo IV del Cdigo Contencioso Administrativo de la
Provincia de Crdoba establece el rgimen aplicable respecto a
la ejecucin de la sentencia dictada en un proceso contencioso administrativo.
Bartolom FIORINI afirma que "las sentencias de los tribunales
contenciosos locales contra el Estado son obligatorias y por lo tanto,
ejecutorias. La posibilidad de no poderse llevar a cabo esta ejecucin
corresponder solamente a circunstancias relacionadas con
el inters pblico". 63
El arto 38 del Cdigo Contencioso Administrativo determina que
la sentencia establecer --cuando correspondiere--un "plazo razonable
para el cumplimiento espontneo de la condena [ ... ]".
Si en el plazo otorgado en la sentencia la autoridad administrativa
no cumple espontneamente con la obligacin impuesta el
tribunal, a pedido de parte, la intimar nuevamente acompaando
una copia del fallo.
Se deber remitir, adems, una copia de la sentencia al Fiscal
de Estado en los supuestos que la vencida en el proceso sea una
autoridad administrativa provincial.
Cumplidas las diligencias antes referidas, y dentro del plazo de
quince das de recibido el testimonio de la sentencia, laAdministracin
podr solicitar fundadamente la suspensin de suejecucin.
Para ello, deber cumplimentar los siguientes requisitos:
a) Solicitar al tribunal la suspensin de la ej ecucin porunplazo
determinado;
b) Deber acompaar el pertinente acto administrativo en el que
conste las razones que fundamenten el pedido de suspensin, y
c) Deber ofrecer indemnizar los daos y perjuicios por la demora
en el cumplimiento de la decisinjudicial.
Ante este supuesto el tribunal correr vista al interesado y luego
fij ar -analizando las razones de inters pblico invocado-el
63 FIORINI, Bartolom, op. cit., pg. 319.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 227
plazo mximo de duracin de la suspensin de la ejecucin de la
sentencia.
Tambin la legislacin autoriza al tribunal a decidir la "sustitucin
de la condena" por una indemnizacin definitiva, en los
supuestos de:
a) sentencia de cumplimiento imposible;
b) que la ejecucin de la sentencia producir una lesin directa
e inmediata al inters pblico.
La Cmara que interviene en el trmite de la causa establecer
el monto indemnizatorio, teniendo en consideracin las circunstancias
de cada caso, como as tambin fij ar el plazo y la forma de
pago.
Bartolom FIORINI, respecto a esta temtica, expresa: "La expresin
exacta que debera utilizarse para este problema serasuspensin
o sustitucin de los efectos de la sentencia, porque la obligatoriedad
de la sentencia, como acto del Poder J udicial,jams podr
dejar de tener existencia, salvo renuncia o desistimiento expreso
por el interesado. No es la sentencia lo que en realidad se suspende,
sino su ejecutoriedad parar ser sustituida por otra obligacin o
prestacin a favor del vencedor del litigio [ ... ]. La suspensin de los
efectos de la sentencia debe ser solicitada por el poder administrador
al PoderjJ udicial y ste es, en realidad, el que debe considerar
la razonabilidad del pedido interpuesto y tambin decidir lo que
corresponde sustituir a la ejecutoriedad suspensa o imposible de
eJ. ecut ar [.].".. 6 4
Debemos tener presente, tambin, que en virtud de lo normado
por el arto 54 del Cdigo Contencioso Administrativo, ante el
incumplimiento de la obligacin impuesta en el plazo fijado, se
proceder de conformidad con lo dispuesto por el Cdigo de Procedimiento
Civil y Comercial de la Provincia de Crdoba.
Ello no ofrece dificultades cuando se trata -porejemplo-de obligaciones
de dar. Pero si se tratara de obligaciones de hacer y la
condenada en el proceso no la cumple en los plazos establecidos, se
64 FIORINI, Bartolom, op. cit., pgs. 326 y 327.
228 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
comunicar el incumplimiento al Poder Legislativo o al Concejo
Deliberante que corresponda.
La Sala Contencioso Administrativa del Superior Tribunal de
Justicia de Crdoba ha expresado: "[ ... ] El Procurador del Tesoro
no se encuentra legitimado para apreciar per se la existencia de circunstancias
impeditivas o que imposibiliten el cumplimiento de la
obligacin de hacer impuesta a la Administracin [ .. .J'. 65
Todas las cuestiones que demoren o impidan la satisfaccin de
la pretensin reconocida en un proceso judicial, deben ser analizadas
con prudencia en cada caso concreto.
Ello, como bienIo expresa Toms HUTCHINSON, porque "Debilitado
estar un ordenamiento jurdico cuando sea prcticamente
imposible que las sentencias que acogen la pretensin del particular
puedan ser incumplidas o cumplidas a su antojo por el Estado,
y cabra an ms poner en duda la eficacia del control judicial debido
a que ste no lograra sus efectos sino se asegurara adecuadamente
la ejecucin de las decisiones en que se concreta". 66
XV. PERENCIN DE INSTANCIA
La perencin de instancia es una forma anmala de finalizar
el proceso contencioso administrativo y tiene lugar cuando el demandante
no lleva a cabo, durante el plazo expresamente determinado
por la ley, ningn acto procesal que sea idneo para impulsarlo.
Para que opere la perencin de instancia, el arto 55 de la ley 7182
requiere que la paralizacin sea mayor de un ao, cualquiera sea
su estado, "salvo que los autos pendieren de pura actividad del tribunal".
65 "Ozn, Fernando d Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba",
del 29/0911987 .
66 "Ejecucin de sentencias condenatorias contra el Estado", en El derecho
administrativo argentino, hoy, Ciencias de la Administracin,
Bs. As., 1996, pg. 254.
...
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 229
La Cmara no puede declarar de oficio la perencin de instancia'
slo podr hacerlo a peticin de parte.
La Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de
Justicia de Crdoba ha expresado: "El Cdigo Procedimiento Contencioso
Administrativo-ley 7182-no contiene normas relativas
a la perencin de instancias superiores (arts. 55 y 58, y exposicin
de motivos a contrario sensu) razn por la que corresponde
aplicar supletoriamente las normas pertinentes del CPC (art. 13,
CPCC), el procedimiento contencioso administrativo, con excepcin
de la etapa de habilitacin (art. 11, CMCA), es de naturaleza
estrictamente dispositiva. As entonces, los principios establecidos
en el arto 55 del CPCA, rigen igualmente en la instancia de
casacin, con las pertinentes adecuaciones. Ello importa que la
carga del impulso procesal recae en todos los casos en el recurrente,
salvo que los actos pendiesen de pura actividad del tribunal,
excepcin que debe ser interpretada con criterio restrictivo [ ... ]".67
Declarada la perencin de instancia, se torna vlida la decisin
administrativa que fue base de la accin entablada y se impondrn
las costas al demandante (art. 58, ley 7182).
XVI. CONTROL JUDICIAL DE LOS ENTES REGULADORES
Como ya lo expresramos al tratar el procedimiento de reclamo
de los usuarios de los servicios pblicos, la resolucin dictada
por el Ente Regulador de los Servicios Pblicos de Crdoba (ERSEP)
como cierre de un procedimiento de audiencia pblica, causa estado
sin necesidad de interponer recurso administrativo alguno.
De igual modo, las resoluciones que dicte el ERSEP -ante los
reclamos por la prestacin de los servicios pblicos-causan estado
y agotan la va administrativa. Sin peIjuicio de ello, las partes
podrn plantear recurso de reconsideracin que deber ser resuelto
67 "Jurez de Nez, C. el Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros
de Crdoba", sentencia N 4, del 17/02/1998, citado en Boletn Judicial
de la Provincia de Crdoba, t. 1, 1998, pg. 174.
230 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
en el plazo de diez das hbiles administrativos por la mxima
autoridad de ese ente regulador de la provincia de Crdoba.
Este es un sistema especial regulado por la ley 8835 yreglamentaciones
del mismo organismo, tal como se explicara en el Captulo
VI del primer tomo de esta obra, por parte de Liliana Villafae,
a cuyos trminos nos remitimos. N o es ocioso recordar, que ninguna
semejanza o paralelismo tiene con los medios de controljudicial
de los distintos entes reguladores nacionales, toda vez que ellos
estn regulados por diferente legislacin y reglamentaciones para
cada caso.
En los supuestos antes referidos, el controljudicial deber realizarse
en el mbito de lajurisdiccin contencioso administrativa
de la ciudad de Crdoba una vez agotado el reclamo o haberse obtenido
un acto administrativo definitivo en el ERSEP, siempre que
se renan -adems-la totalidad de los requisitos estatuidos por
el art_ 10 de la ley 7182, para la procedencia de la accin contencioso
administrativa que corresponda segn el asunto.
-
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCL.\... 231
ACTIVIDAD DE AUTOEVALUACIN
1) Qu requisitos debencumplimentarse para acceder alajurisdiccin
contencioso administrativa?
2) Cules cuestiones se encuentran excluidas legalmente de
lajurisdiccin contencioso administrativa?
3) Qu acciones contencioso administrativas contempla la ley
7182? Cundo procede cada una de ellas?
4) Qu rganos judiciales intervienen en el proceso contencioso
administrativo?
5) Qu documentacin debe acompaar el actor cuando presenta
una demanda contencioso administrativa? Por qu?
6) Cul es el alcance y la finalidad de la etapa procesal denominada
''habilitacin de instancia"?
7) Qu medida cautelar se encuentra regulada en la ley 7182?
En qu oportunidad procesal debe requerirse? Qu requisitos
deben cumplimentarse para su procedencia?
8) Qu excepciones pueden plantearse? En qu oportunidad
procesal?
9) Qu medidas probatorias pueden ofrecerse?
10) A partir de qu circunstancia la sentencia dictada en los
distintos procesos contencioso administrativos produce efectos
jurdicos?
11) Qu recurso puede plantearse respecto a las providencias
dictadas sin sustanciacin?
12) Qu recursos pueden interponerse ala sentencias definitivas?
13) En qu plazo opera la perencin de instancia en el proceso
contencioso administrativo?
14) En qu consistela etapa de ejecucin de sentencia en el proceso
contencioso administrativo? Qu trmites debencumplimentarse?
CASOS PRCTICOS
1)Antecedentes: la Cmara Contencioso Administrativa de 1"
Nominacin de la Ciudad de Crdoba, en la causa caratulada:
232 IGNACIO M. VLEZ FUNES - LILIANA N. VILLAFAE
"Gatic S.A. clProvincia de Crdoba -plena jurisdiccin" ,resuelve
mediante decreto fundado que el caso trado a su decisin no compete
a lajurisdiccin contencioso administrativa.
Deber responder:
Qu recurso/ s debe interponer el actor para cuestionar la referida
resolucin?
2) Antecedentes: la Cmara Civil, Comercial y Contencioso
Administrativa de la ciudad de Ro Cuarto en los autos caratulados:
"Chvez, Carlos clMunicipalidad de Ro Cuarto -ilegitimidad"
decidi -mediante resol ucin fundada-no habilitar la instancia
contencioso administrativa porque la demanda se plante de manera
extempornea.
Qu recurso/s debe interponer el accionante para cuestionar
tal decisin?
3) Antecedentes: Juan Jos Gales, escribiente del Juzgado de
Primera Instancia y 1 oa Nominacin en lo Civil y Comercial de la
ciudad de Crdoba, es dejado cesante -previo procedimiento disci
plinario-por el Superior Tribunal de Justicia de Crdoba.
Deber responder:
a) Qu recurso/s debe interponer el Sr. Gales para agotar la va
administrativa?
b ) Una vez agotada la va, qu accin contencioso administrativa
debe plantear? Por qu?
c) Contra quin dirige la accin? Enla etapa procesal pertinente,
a quin debe notificarse la demanda?
d) Qu caractersticas podr tener la sentencia que se dicte en
este proceso?
e) Si la Cmarainterviniente, dicta la sentencia rechazando en
todas sus partes la demanda incoada por el Sr. Gales, qu recursos
podr interponer para cuestionarla?
4)Antecedentes: el Directorio dela Caja de Jubilaciones, Pensiones
y Retiros de Crdoba rechaza expresamente un recurso
de reconsideracin planteado por la Sra. Juana Tejeda respecto
de la resolucin N 50 que le denegaba lajubilacin por inva-
1idez.
Al respecto deber responder:
--------------- - -------- ------- - - -
. - -
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA PROVINCIA... 233
a) Qu accin contencioso administrativa debe iniciar la Sra.
Juana Tejeda? En qu plazo?
b) Ante qu Tribunal presenta la demanda?
c) Contra quin dirige la accin? Por qu?
d) Qu excepciones podra plantear la demandada? En qu
oportunidad? .
e) Cul puede ser el contenido de la sentencia dictada en este
proceso?
f) Qu recurso/s podran plantearse respecto a la sentencia dictada
en este proceso?
5)Antecedentes: en el mbito del Ministerio de Educacin de la
Provincia de Crdoba se celebr un procedimiento licitatorio a los
fines de adquirir equipamientos para las escuelas primarias provinciales.
Participaron tres oferentes: A, B, C, y la adjudicacin
recayenlaempresa "C".
Deber responder:
a) Disconforme con la decisin y previo agotamiento de la va
por parte de la empresa "A", qu accin contencioso administrativa
debe iniciar? Porqu? En qu plazo?
b) Ante qu tribunal presenta la demanda?
c) Contra quin dirige la accin? Por qu?
d) Quines son parte en este proceso?
e) Cul debe ser el contenido de la sentencia dictada en este
proceso?
f) Qu recurso/s pueden plantearse respecto a la sentencia
definitiva?

Captulo XIII
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
EN LA NACIN
Por Eduardo valos
Sumario: 1. Introduccin: existe en realidad la accin
contencioso administrativa federal? lI. Normativa
aplicable ante la ausencia de codificacin. lII.
La habilitacin de la instancia. IV. La suspensin de
actos administrativos en sede judicial. V. La ejecucin
de sentencias contra la N acin y la emergencia
permanente.
l. INTRODUCCIN: EXISTE EN REALIDAD LA ACCIN CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVA FEDERAL?
Ninguno de los instrumentos normativos que sirven de conducto
paralaimpugnacinjudicial de actos administrativos nacionales
alude expresamente a esta denominacin, a diferencia de la mayora
de los ordenamientos procesales provinciales, que por lo general
desde sus primeros artculos definen la "materia contencioso-
administrativa" objeto de regulacin.
Como es sabido, no existe cdigo contencioso administrativo
federal, aun cuando hubo numerosos intentos enese sentido. 1
1 El ltimo proyecto que tuvo estado parlamentario fue el remitido por
el Poder Ejecutivo al Senado mediante mensaje de elevacin del 21/
236 EDUARDO VALOS
Sin embargo, no por ello podemos negar la esencia de procesos
de este tipo, aun cuando los instrumentos que los rigen -tal como
ampliar infra- consisten en un Cdigo Procesal Civil, un captulo
de la ley de procedimientos administrativos y un conglomerado
de leyes sueltas, que en forma anrquica yasistemtica, establecen
procedimientos especiales de revisin sobre materias
puntuales, de la ms variada gama, generalmente mediante la
articulacin de recursos judiciales directos ante jueces de primera
instancia o una Cmara. Adems, reparemos que en la Capital
Federal existe un fuero especializado en la materia, el fuero en lo
Contencioso Administrativo Federal, que reconoce la existencia
de docejuzgados federales de primera instancia, y una Cmara de
Apelaciones con cinco Salas que acta como tribunal de alzada
de aqullos. Por su parte, en el interior, losjuzgados federales de seccin
tienen tambin competencia en causas contencioso administrativas,
como tambin las Cmaras Federales de las distintas
jurisdicciones, aun cuando -por tener competencia mltiple--no
tengan una denominacin que identifique la materia bajo tratamiento.
Si por proceso administrativo entendemos el conducto por el cual
el Poder Judicial ejerce un control sobre el ejercicio de la funcin
administrativa del Estado e incluso de quienes sin serlo desempean
tal cometido, sin dudas el sistema nacional, aun con sus falencias
que no son pocas, reconoce su existencia. 2
Veamos ahora por qu carriles transita.
12/98. Su texto puede consultarse en diario ED, Suplemento de Derecho
Administrativo, del 30/06/1999.
2 En contra, MUoz, Guillermo. "Hacia una deconstruccin de la teora
del proceso administrativo", en Derecho administrativo, en homenaje
al Profesor Miguel S. Marienhoff, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1998,
pg. 1318. Este autor sostiene: "No existe, pues, en el mbito federal,
un proceso administrativo. Tampoco un procedimiento administrativo.
Existe un fuero que lleva ese nombre, y que se maneja con criterios
cambiantes y difciles de asir en una visin conjunta".
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 237
11. NORMATIVA APLICABLE ANTE LA AUSENCIA DE CODIFICACIN
a) La Ley de Demandas contra la Nacin N 3952
Sancionada en el ao 1900, esta ley vino a atemperar la necesidad
de la obtencin de venia legislativa para demandar a la N acin
respecto a las llamadas "cuestiones civiles", con tal que se efectuara
una reclamacin administrativa previa.3 En el ao 1932, la
ley 11.634 -en lo que se caracteriz como el comienzo de la declinacin
de la teora de la doble personalidad del Estad~extendi
la sustitucin de la venia legislativa por el reclamo previo a todas
las acciones contra la N acin, sea en su carcter de personajurdica
o de persona pblica.
En el ao 1972, la sancin de la ley nacional de procedimientos
administrativos N 19.549 mantuvo esta exigencia, pero en su
arto 32 introdujo tal cantidad de excepciones que en la prctica tal
regla se convirti en una rara excepcin.
Sin embargo, en el ao 2000, la ley 25.344 de Emergencia Econmica,
entre otras cosas, modific-con carcter permanentela
LNPA, derogando muchas de las excepciones contempladas en
el arto 32. Por ello, este instituto, luego de tres dcadas de haber
quedado en desuso, volvi a renacer, con el agravante que ahora,
tambin por imperio legal, los jueces, previo dictamen del Ministerio
Pblico, deben controlar de oficio este recaudo. Ms adelante
abundaremos sobre esto.
Otro aspecto de la ley 3952, que hoy conserva ms que nunca
su vigencia, es el carcter declarativo que asigna a las sentencias
condenatorias dictadas contra el Estado Nacional.
3 Seala T AWIL que la recepcin de la reclamacin administrativa previa,
cuya denegatoria deba proceder necesariamente del Poder Ejecutivo,
respondi, en sus orgenes, no tanto al propsito de conferir
un privilegio al Estado, sino de atenuar el existente con la venia legislativa
previa (TAWIL, Guido Santiago, op. cit., pg. 133).
238 EDUARDO VALOS
b) El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin4
El arto 319 del CPCN expresa que todas las contiendasjudiciales
que no tuviesen sealada una tramitacin especial, sern ventiladas
enjuicio ordinario. Es decir, que el proceso ordinario constituye
un procedimiento residual, en defecto de una regulacin
especial.5
y como dentro del sistema de este cuerpo normativo no existe
ninguna mencin especfica de lo contencioso administrativo, o de
la impugnacinjudicial de actos administrativos (no nos olvidemos
que se trata de un Cdigo Procesal Civil y Comercial) una accin
de ese tipo --en ausencia de ordenamiento procesal administrativo-
tramitar indefectiblemente por la va ordinaria del
CPCN.
Entre las modificaciones a este cuerpo normativo introducidas
por la ley 25.488, que nos parecen ms relevantes para destacar
en esta oportunidad, podemos mencionar en primer lugar la del
arto 12, concerniente alas cuestiones de competencia. Se seala que
tramitar ello por va de incidente pero sin suspenderse el proceso
principal, el que seguir su trmite por ante eljuez que previno,
salvo que se trate de cuestiones de competencia en razn del territorio.
En el rgimen anterior, ambos jueces suspendan los procedimientos,
salvo medidas precautorias o diligencias de cuya omisin
pudiera resultar perjuicio.
4 Mediante ley 25.488 se ha introducido una importante reforma al
Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin, que rige desde el da
22/05/2002. En lo pertinente, har mencin a las innovaciones adoptadas
respecto al proceso ordinario, que es el que resulta de inters. Para
un prolijo estudio de la reforma consultar: PALACIO, Lino Enrique, "Anotaciones
para una explicacin de la reforma procesal civil y comercial
(ley 25.488)", enLL, edicin del 21/1212001, pgs. 1/5.
5 Ese carcter residual en realidad ha sido atemperado, por cuanto la
reforma introducida por la ley 25.488, al eliminar eljuiciosumario, deja
subsistente, dentro de los procesos de conocimiento, slo los juicios
ordinario y sumarsimo.
---------------1iI;~;
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 239
El arte 36, ine.l, impone como deber de los jueces "tomar medidas
tendientes a evitar la paralizacin del proceso", lo cual hasta
la reforma era una mera facultad. Talimperativo resulta incompatible
con el mantenimiento del instituto de la caducidad de instancia.
En efecto, si alguna de las partes no impulsa el proceso y
transcurre el plazo de caducidad podrn ahora en ms declarar
los jueces de oficio o a pedido de parte la caducidad de instancia, si
ese resultado, tras la reforma, se traduce en un deber incumplido
de su parte?
El arte 38, en su ine. 5, establece que es deber de los secretarios
dirigir en forma personal las audiencias testimoniales que tomaren
por delegacin deljuez. Esta solucin viene a receptar una situacin
de hecho cual es la delegacin de esta tarea en los escribientes
del tribunal, por lo que la norma pone directamente en cabeza
de los secretarios esa actividad.
El instituto del beneficio de litigar sin gastos ha sufrido algunas
modificaciones en lo que respecta a su tramitacin6
, sin embargo
lo ms significativo resulta ser la multa fijada en el arto 81, segunda
parte. Se establece que si se comprobase la falsedad de los
hechos alegados como fundamento de tal peticin, se impondr al
peticionante una multa que se fijar en el doble del importe de la
tasa de justicia que correspondiera abonar, no pudiendo ser esta
suma inferior a la de pesos un mil ($1000), siendo destinado el
importe de la multa a la biblioteca de las crceles.
El arte 96 consagra la posibilidad de ejecutar la sentencia en
contra del tercero, salvo que en la oportunidad de formular el pedido
de intervencin o de contestar la citacin, hubiese alegado
fundadamente la existencia de defensas y/o derechos que no pudiesen
ser materia de debate y decisin en eljuicio.
Esta solucin viene a consagrar la oponibilidad de la sentencia
al tercero citado coactivamente o por intervencin voluntaria,
aspecto que gener distintas posturas tanto doctrinaria como jurisprudencialmente.
Se mantiene incluso el segundo prrafo del
6 Vanse arts. 78 y ss. del CPCN.
240 EDUARDO VALOS
artculo que determinaba que en todos los casos la sentencia dictada
alcanzar al tercero como alos litigantes principales. El texto
agregado por la reforma viene a reforzar el sentido de la norma.
Una delas modificaciones ms importantes se encuentra contenida
en el ine. 6 del art.125, que permite la documentacin de
las audiencias de prueba por medio de fonograbacin. Esta se realizar
en doble ejemplar, uno de los cuales se certificar y conservar
hasta que la sentencia quede firme; el otro quedar a disposicin
de las partes. Agrega el inc. 7 que en esas condiciones el
tribunal podr decidir la documentacin de audiencias de prueba
por cualquier otro medio tcnico. Es decir, se permite as tambin
la filmacin de las audiencias, lo que junto con la fonograbacin
facilitan -por tratarse de un proceso escrito--que los operadores
jurdicos puedan tener otra percepcin delas audiencias de prueba,
al poder estar en contacto con la versin literal de la declaracin
e incluso, con la expresin natural y espontnea de quien
declara, aspectos que se ven desvirtuados cuando el acta es documentada
a travs de un tercero que aun en forma involuntaria,
filtra la declaracin restndole inmediatez.
En relacin a las notificaciones en la oficina tambin seha producido
una pequea innovacin. Se mantienen los das martes y
viernes para tal efecto, pero a diferencia del rgimen anterior, en
que si algn martes o viernes era feriado, la notificacin operaba
el da siguiente al da hbil, actualmente el arto 133 dispone que si
alguno de ellos fuera feriado, la notificacin tendr lugar el siguiente
da de nota, o sea, el siguiente martes o viernes.
En materia de notificaciones, aparte de los casos en que el Cdigo
establece la notificacin por cdula, aqulla tambin podr
realizarse de acuerdo a lo preceptuado por el arto 136, por acta
notarial, telegrama con copia certificada y aviso de entrega y carta
documento con aviso de entrega. Se excepta de ello a la notificacin
de los traslados de demanda, reconvencin, citacin de
personas extraas aljuicio y la sentencia definitiva, como adems
todas aquellas notificaciones que deban efectuarse con entrega
de copias, que slo se podrn realizar mediante cdula o acta
notarial.
4
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 241
Sin embargo, se tendr por cumplimentada la entrega de copias
si se transcribe su contenido en el telegrama o carta documento.
Adems, la eleccin del medio de notificacin se efectuar por
los letrados sin necesidad de manifestacin alguna en el expediente.
Es un verdadero adelanto la incorporacin de otros medios de
notificacin, puesto que el diligenciamiento de cdulas insume una
gran cantidad de tiempo a lo largo de todo el proceso. Adems, se
agilizan notoriamente las notificaciones (por ejemplo, citaciones
de testigos) que se deban cursar al interior de la provincia o a otra
provincia, ya que de otro modo, habra que oficiar a los jueces con
jurisdiccin en el lugar. Pese a lo importante de estas innovaciones,
pensamos que se ha desaprovechado la oportunidad para
regular las notificaciones por medios electrnicos, mxime si se repara
en que el CongresodelaNacinhareguladomedianteley25.506
(BO del 14/12/200 1) la utilizacin de la firma electrnica y la firmadigital.
Otra trascendental reforma constituye la eliminacin deljuicio
sumario. Recordemos que los procesos de conocimiento se encontraban
divididos enjuicio ordinario, sumario y sumarsimo. El
arte 320 estableca una gran cantidad de hiptesis en que eran de
aplicacin las reglas deljuicio sumario. Sin embargo, en la prctica,
los juicios sumarios demoraban tanto como los ordinarios, sin
que se visualizara una verdadera diferenciacin. La reforma viene
a sincerar el sistema, quedando slo eljuicio ordinario y el sumarsimo.
Este ltimo para los procesos de conocimiento en que el
valor cuestionado sea inferior a cinco mil pesos ($5000), para el amparo
entre particulares y como opcin de trmite para la accin
meramente declarativa.
El plazo de ofrecimiento de prueba enjuicio ordinario tambin
ha sufrido variantes. Antes de la reforma, en esta clase dejuicios
se deba ofrecer con la demanda o contestacin slo la prueba documental.
Luego de contestada la demanda se abra la causa a
prueba, oportunidad en que las partes podan ofrecerla. A partir
de la vigencia de la ley 25.488, el arte 333 determina que con la
demanda, reconvencin y contestacin de ambas deber acom242
EDUARDO VALOS
paarse la prueba documental y ofrecerse todas las dems pruebas
de que las partes intenten valerse. Es decir, se asimila la oportunidad
de ofrecer prueba al sistema que rega para el derogado
juicio sumario.
Tambin, como recaudo a observar al momento de ofrecerprueba,
en relacin a la testimonial, el citado artculo 333 seala que
si se ofreciera prueba testimonial se indicar qu extremos quieren
probarse conla declaracin de cada testigo.
Se mantiene la audiencia preliminar prevista en el arto 360
acentundose la necesidad de la presencia personal del juez en
dicho acto procesal. As, el artculo modificado determina que el
juez presidir esta audiencia con carcter indelegable agregando
que si eljuez no se hallare presente ella no se realizar. Es decir que
lejos de flexibilizarse la presencia deljuez en este acto procesal, se
mantiene como requisito fundamental la intervencin directa del
magistrado.
En esta audiencia, eljuez invitar a las partes a una conciliacin,
recibir las manifestaciones de las partes referidas a la oposicin
de la apertura de la causa a prueba y, en su caso, declarar
la cuestin como de puro derecho. Fijar los hechos articulados que
sean conducentes a la decisin deljuicio sobre los que versar la
prueba y proveera en dicho acto las que considere admisibles. La
Cmara Federal de Apelaciones de Crdoba declar la nulidad de
lo actuado en oportunidades en que se omiti receptar esta audiencia.
7
Finalmente, enloquehaceala prueba de informes, laley25.488
modific los arts. 398 y 399, unificndolos en una sola norma. As,
el arto 398 se refiere ahora al plazo para que las oficinas pblicas y
las entidades privadas contesten un pedido de informes o remitan
un expediente, establecindose un plazo de diez das para ello, salvo
7 En autos "Prieto Can, Jos Lucio d Estado Nacional - ordinario",
Prot. 277, Sala A, Seco 1, fs. 51/52; autos "Materia Hnos. SACIF d
Fertonani Alberto Francisco ngel- ordinario", Prot. 59, Sala A, Seco II,
fs.77/81.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 243
que la providencia que lo hubiese ordenado fijara otro plazo. De esta
forma se unifica en diez das el plazo para cumplir la diligencia
indicada, tanto se trate de entes pblicos como privados. Tambin
se sustituye la ineficaz comunicacin que 'en el antiguo texto corresponda
efectuar al Ministerio de Justicia en caso que determinada
reparticin no cumpla con el deber de contestar oportunamente
los pedidos de informes. A partir de la reforma los jueces
podrn en tal supuesto aplicar astreintes.
El arto 346 regula la interposicin de excepciones previas, que
ahora con la reforma podrn interponerse conjuntamente con la
contestacin de la demanda. El arto 347 menciona entre las excepciones
admisibles, las de incompetencia, falta de personera, falta
de legitimacin para obrar, litispendencia, defecto legal, cosajuzgada,
transaccin, conciliacin y desistimiento del derecho. Tambin
se mencionan defensas contenidas en leyes generales, como
beneficio de inventario o de excusin, entre otras, y finalmente la de
arraigo. Ahora bien,jurisprudencialmente, la invocacin de la falta
de cumplimiento de los requisitos para interponer una demanda
de tipo contencioso administrativa, ha tenido cabida a travs
de la excepcin de inhabilidad de instancia, figura extraa a este
Cdigo pero que en la prctica ha servido de instrumento para tal
fin.
Eljuicio ordinario reconoce las siguientes etapas: demanda
y ofrecimiento de prueba, contestacin de demanda -excepciones
-ofrecimiento de prueba; audiencia del arto 360; diligenciamiento
de prueba; alegatos y sentencia. Es un proceso de doble instancia,
pudiendo apelarse ante la Cmara las sentencias definitivas, las
interlocutorias y las providencias simples que causen gravamen
irreparable. Contra la sentencia de Cmara, a su vez, puede interponerse
apelacin ordinariaS ante la Corte Suprema, o bien recurso
extraordinario federal.
8 Admisible slo cuando es parte el Estado y el valor cuestionado alcanza
la suma de $ 726.523 (vanse arto 24, inc. 6, apartado "a", del
decreto-ley 1285/58; arts. 254 y 255 del CPCN y resolucin N 1360/91
de la CSJN),
244 EDUARDO VALOS
stos son los aspectos ms relevantes del juicio ordinario del
CPCN que tras la ltima reforma ha sido dotado de mayor agilidad.
c) La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos
N 19.549 (LNP A) y su decreto reglamentario
Como un medio para cubrir de algn modo la laguna normativa
existente, en el ao 1972 al dictarse la LNPA se incluyeron en
el Ttulo IV algunas disposiciones ms bien propias de un Cdigo
Contencioso que de una ley de trmite administrativo. En efecto,
aun cuando se trata de slo nueve artculos, rigen -ya sea en forma
directa o supletoria-la totalidad de las acciones impugnatorias
de actos administrativos, estableciendo los requisitos procesales
para su interposicin Oegi timacin, agotamiento de la va,
plazo y pago previo). Tambin se regula el instituto de la reclamacinadministrativa
previa encaso de demandas no impugnatorias
de actos administrativos yel amparo por mora de la Administracin.
Una significativa modificacin ha operado la ley de emergenciaeconmicaN
25.344, reformando--concarcterpermanent~
los arts. 30, 31 y 32 de la LNP A.
La principal innovacin consiste en haber consagrado el control
de oficio por los jueces de los recaudos previstos por los arts. 23,
24 y 25 de la LNPA para la interposicin de demandas contenciosas,
como adems--enlos casos que correspond~ larec1amacin
administrativa previa. Ms adelante abundaremos sobre esto.
Adems, la ley 25.344 en su arto 8, sin modificar el CPCN ni la
LNP A expresamente, contempla una vista al fiscal para que se expida
acerca de la procedencia de la instancia y competencia del tribunal.
Por su parte, el arto 9 fija un plazo de treinta das para oponer
defensas, excepciones y contestar demanda. Se contrapone esto
al plazo de sesenta das de traslado de demanda contemplado en el
Cdigo Procesal cuando la accionada es laN acin (art. 338, CPCN).
EnloquerespectaaldecretoreglamentariodelaLNPA~1759/
72,enelao 1991, el decreto 1883 le introdujo una valiosamodifi--
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 245
cacin. En lo que aqu interesa, el arto 40, referido a las notificaciones
en sede administrativa, prev una significativa ampliacin
de los plazos para interponer la demanda contenciosa o el recurso
judicial en caso que la Administracin haya incumplido una serie
de requisitos que debe contener la notificacin, tales como laindicacin
de los recursos administrativos oponibles, si el acto agota
la instancia administrativa o bien, si corresponde algn recurso
judicial o accin especial.
d) Los llamados "recursos judiciales" contra actos
administrativos
Recordemos que como consecuencia de la inexistencia de un
ordenamiento legal unificado, coexisten a nivel nacional,junto con
la accin ordinaria ante unjuez de primera instancia (que se nutre
tanto del CPCN como de la LNPA -Ttulo IV -), un increble
muestrario de procesos especiales (mal llamados recursos) que tramitan
ante instancias y fueros diversos, cuyas normas regulatorias,
la mayora de las veces, nada dicen sobre las condiciones de
admisibilidad, trmite, etctera.
Esta situacin conspira conla garanta del derecho de defensa,
por cuanto el administrado que pretende impugnarjudicialmente
un acto administrativo nacional, antes de embarcarse en el
mencionado juicio ordinario, deber cerciorarse que el ordenamiento
jurdico (ya sea mediante leyes o decretos-leyes) no haya instaurado
un recurso judicial o recurso de apelacin contra aquella decisin.
Y esto es de suma importancia, porque la mayora de las
veces no es optativo para el administrado recorrer un camino u otro,
ya que en general, la existencia de un procedimiento especial desplaza
la posibilidad de iniciar unjuicio ordinario. 9
9 La Corte Suprema de Justicia de la N acin ha entendido que la accin
ordinaria no resulta procedente cuando se encuentra regulado
un recurso especial (vanse Fallos 312:1724).
246 EDUARDO VALOS
Estamaraanormativaobedece a que con el correr de los aos,
cada legislacin que ha ido regulando alguna materia en la que
interviene el Estado y eventualmente ha creado alguna autoridad
de aplicacin de sus prescripciones, le ha conferido contra sus decisiones
un recurso judicial. lO
Es preciso remarcar que es errada la denominacin como "recursos"
de estas Vas procesales establecidas como medio de controljudicial
de la administracin. En efecto, de sede administrativa
a lajudicial no hay recursos sino acciones 11 , ya que no se trata
de una simple revisin de lo actuado sino de lajurisdiccin plena
del tribunal para revisar, para repasar en todo su alcance y plenitud
el acto administrativo cuestionado o impugnado.12 Por otra
parte, se habla de recursos cuando dentro de una misma esfera o
sede, ya sea sta administrativa o judicial, acudimos al rgano superior
quien efecta un control de lo actuado por el inferior. Pero
mal se puede emplear esta terminologa cuando saltamos de la
administracin al rgano judicial, siendo ms apropiado denominar
a estos remedios procesales como "acciones" y no "recursos".
Asimismo, el recurso presupone una instancia anterior, lo que no
ocurre en el proceso contencioso administrativo, por cuanto la instancia
administrativa previa, se trate de recursos administrativos
o reclamaciones, no tiene entidadjurisdiccional, de conformidad
a 10 normado por el arto 109 de la Constitucin Nacional.
Autorizada doctrina ha sostenido que el "recurso judicial" es un
acto procesal en el cual se formula una pretensin contra un acto
administrativo y con el que se inicia unjuicio administrativo es-
10 Para darse una idea de la magnitud de recursos judiciales a nivel
nacional, consultar DANIELIAN, Miguel, Recursos judiciales y procedimientos
administrativos, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 2000.
11 La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que este
tipo de recursos no deben ser entendidos como una apelacin a un
tribunal de Alzada, toda vez que no se apela de la sede administrativa
a la judicial (conf Fallos 1:309).
12 Conf. DROMI, Roberto, Derecho administrativo, Ciudad Argentina,
Bs.As., 1997,pg. 914.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 247
pecial O extraordinario.13 Consiste en un modo de impugnacin de
actos administrativos, pero a diferencia de la accin contenciosa
propiamente dicha, existe a nuestro juicio una limitada posibilidad
de adicionar a la pretensin impugnatoria una reclamacin
de daos y perjuicios.14 Sin embargo, alguna jurisprudencia ha
descartado la procedencia de la pretensin resarcitoria por esta
va.15
N o debe entenderse a estas acciones como si se trataran de una
simple apelacin, ya que en defensa de garantas constitucionales,
debe mediar un "controljudicial suficiente" de la Administra -
cin, tal como reiteradamente lo ha sostenido nuestro ms alto
Tribunal a partir del caso "Fernndez Arias"16 y tal objetivo slo
se cumple con un proceso enel que se permita una amplia posibilidad
de ofrecer y producir prueba.
e) Los recursos judiciales en particular
Insumira toda esta obra la mencin y breve explicacin de todos
los recursos judiciales existentes, que no slo recaen en el fuero
contencioso administrativo, sino incluso ante el fuero civil, comercial,
penal econmico, de la seguridad social, etc. Portal razn,
13 DIEZ, Manuel Mara, op. cit., pg. 218. En igual sentido ALTAMIRA
GIGENA, Julio l., "Impugnacin de los actos administrativos que vulneren
derechos de los agentes pblicos", en Revista de la Universidad
de Buenos Aires, Universidad de Buenos Aires, Bs. As., 1983,
pg. 107.
14 Tal el caso del pedido de haberes cados o dao moral en el marco de
un recurso judicial fundado en el arto 39 de la Ley Marco de Empleo
Pblico N 25.164.
15 Cm. N ac. Apel. Cont. Adm. Fed., Sala 111,29/10/1998, en autos "Gas
Natural BANSA el Res. 202198 ENARGAS" y "Cooperativa de Obras,
Servicios Pblicos y Servicios S. Ltda. de Tres Arroyos el ENRE", ED,
177-82l.
16 Fallos 247 :646.
248 EDUARDO VALOS
pensamos ms apropiado dedicarnos a los que la prcticajudicial
nos muestra como ms comunes.
1. Recurso judicial contra actos administrativos de las
universidades nacionales (art. 32, ley 24. 521)
La Ley de Educacin Superior N 24.521 fija el marcoregulatorio
de las instituciones destinadas a la formacin superior. Dentro
de ese contexto, el arto 32 establece: "Contra las resoluciones
definitivas de las instituciones universitarias nacionales, impugnadas
con fundamento en la interpretacin de las leyes de la N acin'
los estatutos y dems normas internas, slo podr interponerse
recurso de apelacin ante la Cmara Federal de Apelaciones con
competencia en el lugar donde tiene su sede principal la institucin
universitaria".
Esta norma reconoce como fundamento el afianzamiento de la
autonoma universitaria, derogando implcitamente la posibilidad
de interponer recurso de alzada (art. 94, RLNPA) por ante el
Ministerio de Educacin.
La Ley de Educacin Superior le dedica un slo artculo a este
recurso de apelacin, sin que hasta la fecha haya sido reglamentado.
Son objeto del recurso bajo estudio, las resoluciones definitivas
de las instituciones universitarias nacionales, debiendo entenderse
por tales, desde un punto de vista tcnico, aquellas decisiones
que resolviendo el fondo del asunto, lesionan un derecho subjetivo
o un inters legtimo o que por tratarse de resoluciones interlocutorias
o de mero trmite, pusieran fin o impidieran la continuacin
del procedimiento.
Aunque nada dice el texto legal, va de suyo que antes de interponerse
el recurso judicial, se debe obtener en sede administrativa
un acto que "cause estado", es decir, que agote la instancia administrativa.
Tampoco determina la norma el plazo de interposicin.
A falta de previsin expresa, resulta aplicable en forma supletoria
el ltimo prrafo del arto 25 de la LNPA, que establece que
"Cuando en virtud de norma expresa la impugnacin del acto administrativo
deba hacerse por va de recurso, el plazo para deduEL
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 249
cirlo ser de treinta das desde la notificacin de la resolucin definitiva
que agote las instancias administrativas".
Cabe tener muy presente, que el plazo se puede ver ampliado
encaso que la Administracin no d cumplimiento alopreceptuado
por el arto 40 del RLNP A. Esta norma impone la necesidad deindicar
respecto al acto que se notifica, los recursos que se pueden interponer
en su contra, y plazo de articulacin, o en su defecto, si el
acto agota las instancias administrativas.
Todos estos recaudos (legitimacin, agotamiento de la va administrativa,
plazo) que hacen a la admisibilidad del recurso, no
obstante no estar mencionados en el arto 32 de la Ley de Educacin
Superior, son inherentes a toda accin contencioso-administrativa,
y deben ser cumplimentados por el administrado.
A partir del dictado de la ley 25.344, procede de oficio por el rgano
jurisdiccional el control de los requisitos aludidos .17
Otro aspecto relevante consiste enla falta de determinacin del
trmite de este recurso. Si bien algunos tribunales -como por
ejemplo la Cmara Federal de Crdoba-dispuso aplicar analgicamente
las previsiones del recurso del arto 40 de la Ley de Empleo
Pblico N 22 .140, hoy ello resulta inviable, al haber sido derogado
dicho rgimen y sustituido por la Ley Marco de Empleo
Pblico N 25.164. De todos modos, la tramitacin de este tipo de
recursos se reduce a un traslado a la Administracin, requirindole
incluso que adjunte las actuaciones administrativas, diligenciamiento
de las pruebas que hubieren ofrecido las partes, alegatos y
sentencia. Se trata de un proceso sumamente gil, de nica instancia,
pudiendo interponerse en contra de la sentencia definitiva
recurso extraordinario (art. 14, ley 48), si correspondiese.
En cuanto al alcance de la decisinjudicial, slo se somete a
consideracin y control del mismo la legitimidad del acto impugnado,
es decir si presenta o no vicios que lo tornen nulo o anulable
(arts. 14 y 15, LNPA), yno su conveniencia u oportunidad, ya que
en resguardo de la divisin de poderes, estas ltimas slo pueden
17 Sobre este punto abundaremos infra.
250 EDUARDO VALOS
ser apreciadas por la Administracin y no por eljuez. Adems, la
sentencia slo podr declarar la nulidad del acto, y por lo tanto hacer
lugar al recurso, pero nunca modificarlo o sustituirlo.
Es preciso destacar que lajurisprudenciaha sealado que este
recurso se relaciona con las facultades que a las Universidades
Nacionales les otorga el arto 29 de la Ley de Educacin Superior y
todas aquellas otras que aunque no estn enumeradas, resultan
de la actividad propiamente acadmica o institucional referida a
su desenvolvimiento como casas de estudio. 18 Sin embargo, posteriormente19,
se ha precisado el mbito material de aplicacin de
este recurso judicial en los siguientes trminos: "[ ... ] A partir de la
reforma constitucional del ao 1994, qued plasmada en el arto 75,
inc. 19, tercer prrafo, de la CN, lajerarqua constitucional de la
autonoma y autarqua universitaria. Dicha autonoma implica
la competencia de las universidades nacionales para darse sus
estatutos de estructura, organizacin y funcionamiento y, a la vez,
la capacidad para autogobernarse de acuerdo a los criterios propios,
eligiendo sus autoridades y profesores, fijando el rgimen disciplinario
sin interferencia alguna de los poderes Legislativo y
Ejecutivo (conf. CSJN, voto de la mayora en 'Ministerio de CulturayEducacin
dUniversidadde Lujn',LL, 1999-E-387, citado
por Mara Anglica GELLI, en 'Constitucin de la N acin Argentina.
Comentadayconcordada', La Ley, Buenos Aires, 2003, pg. 582).
Asu vez, la Ley de Educacin Superior N 24.521, reglamentando
el precepto constitucional, consagr la autonoma acadmica e ins-
18 Por tal motivo se juzg improcedente esta va procesal para impugnar
cuestiones inherentes a la concesin de un establecimiento
comercial en el Colegio Nacional de Monserrat, dependiente de la Universidad
Nacional de Crdoba, por cuanto significara ampliar indebidamente
el marco de actuacin del arto 32 de la ley 24.521 (Cm. Fed.
Crdoba, Sala B, en autos "Travaglini, Guillermo d U.N.C. - recurso
judicial", Prot. 42, f. 160).
19 Cm. Fed. Apel. Crdoba, Sala A, 20/05/2003, en autos "Gomez,
N stor dUniversidad Nacional de Crdoba -recurso judicial", Prot. 309,
fs. 48/52, por mayora.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 251
titucional de las universidades. As el Captulo 2 de dicha ley defini
el alcance de la autonoma y sus garantas. Entre las atribuciones
inherentes a dicha autonoma, el arto 29 enumera una serie
de contenidos entre los que se destacan, en lo que hace a su
capacidad administrativa y de gestin, la potestad para 'Establecer
el rgimen de acceso, permanencia y promocin del personal
docente y no docente' y 'Designar y remover al personal' (art. 29,
incs. h e y, de la ley 24. 521). Es decir que todo lo inherente al rgimenjurdico
de derecho pblico que vincula al personal docente y
no docente con la universidad, forma parte de la autonoma institucional
de dichas casas de estudio. En concordancia con ello, los
propios Estatutos de la Universidad Nacional de Crdoba, en su
arto 3, engloban dentro del concepto de autonoma el pleno gobierno
de sus estudios, la eleccin de sus autoridades y el nombramiento
y remocin de profesores y personal. [ ... ] Ahora bien, recordemos
que el Captulo 2 de la ley de Educacin Superior no slo abarca
los postulados referidos ala autonoma universitaria, sino que adems
--expresamente-, se refiere alagaranta de esa autonoma,
entre lo que se ubica,justamente, la herramienta procesal que nos
ocupa, es decir, elrecursojudicial del art. 32delaley24.521. Como
se expres ms arriba, esta accin contencioso administrativa directa
y especial constituye el mecanismo de controljudicial especfico
de los actos administrativos dictados por las universidades,
impugnados con fundamento en la interposicin de las leyes de la
N acin, los estatutos y dems normas internas [ ... ]".
Finalmente, creemos oportuno hacer mencin a una reciente y
poco difundida legislacin, referida alos concursos docentes, que
merece una reflexin. E121 de diciembre de 1999 fue publicada en
el Boletn Oficial la ley 25.200, circunscripta a concursos docentes
de educacin superior. Se trata de una ley de cinco artculos.
Los tres primeros estn referidos al acceso por los participantes a
la informacin de los avatares de un concurso, ya modo de un particular
hbeas data, garantiza el derecho de solicitar su supresin,
rectificacin o confidencialidad.
Los dos restantes se refieren a impugnaciones. As, el arto 40 seala
que "Cada institucin reglamentar en el marco delaley 19.549,
252 EDUARDO VALOS
las instancias, plazos y mecanismos para que el evaluado pueda
interponer el recurso administrativo correspondiente o impugnar
los resultados de la evaluacin con suficiente plazo y fundamento" .
Como puede advertirse, este artculo es innecesario y redundante,
por cuanto todo el sistema recursivo de la LNP A -a excepcin del
recurso de alzada ante el :.Ministerio de Educacin-es plenamente
aplicable alas universidades, y de hecho, son las herramientas con
. las que los docentes acostumbran a impugnar el procedimiento o el
resultado de un concurso.
Por su parte, el arto 5 es el que genera mayores problemas: "Toda
recurrencia administrativa o impugnacin implicar, hasta tanto
las instancias pertinentes resuelvan al respecto, el sostenimiento
de la situacin anterior al diferendo". Lo que literalmente surge de
la norma es el mantenimiento de la situacin de hecho o de derecho
anterior a la impugnacin del concurso, mientras dure el trmite
de dicha impugnacin. Supongamos que A gana un concurso para
acceder a la titularidad de una ctedra, que en los ltimos aos haba
estado a cargo de B. Si B impugna el concurso, por el slo hecho
de hacerlo, permanecer a cargo de la ctedra hasta que se resuelva
la impugnacin. Esta norma es manifiestamente inconstitucional,
porque implica un menoscabo a la garanta de idoneidad como requisitopara
acceder al empleo Cart. 16, CN). En efecto, si A gan un
concurso, se lo presume el ms idneo y por lo tanto es quien debe
continuar al frente de la ctedra hasta tanto se demuestre que el
concurso estuvo viciado. Pero no, esta ley pone las cosas patas para
arriba y privilegia al menos idneo, postergando el resultado de un
concurso por el slo hecho de haber sido impugnado. Tambin, esta
solucin vulnera el principio contenido en el arto 12 de laLNP A, quitndole
presuncin de legitimidad y ejecutoriedad al acto concursal.
Ahora bien, por qu nos hemos detenido en esto y qu relacin
tiene con el recurso de apelacin del arto 32 de la ley 24. 521? Pues
porque se le ha otorgado a esta solucin virtualidad para ser aplicada
no slo en sede administrativa, sino tambinjudicial. Es decir
que sobre la base de esta norma, quien impugne un concurso docente
a travs del recursojudicial del art. 32 de la Ley de Educacin
Superior, puede pretender obtener la suspensin automtica del
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 253
mismo, en base al arto 5 de laley 25.200, sustituyendo de este modo
la aplicacin del arto 230 del Cdigo Procesal Civil y Comercial
de la N acin que, a travs de la figura de la medida de no innovar,
permite obtener la suspensin de actos administrativos en sede judicial,
y que requiere la verosimilitud del derecho del peticionante
y el peligro en la demora. Y justamente, el perdedor de un concurso
no tiene a su favor la verosimilitud del derecho.
Como las leyes deben ser interpretadas de modo tal de armonizar
sus soluciones con todo el sistemajurdico yde no colocar en pugna
unas con las otras, entendemos que el arto 5 de la ley 25.200 no se
aplica en sedejudicial, sino exclusivamente en sede administrativa.
Es claro que el arto 5 de la ley, bajo comentario al aludir a
recurrencia administrativa, est refirindose a la interposicin
de recursos en dicha sede. El problema surge con el trmino "impugnacin".
Ahora bien, veamos el contexto de este artculo. En tal sentido,
el arto 4 pone en cabeza de la institucin universitaria la reglamentacin,
en el marco de laLNP A, de los mecanismos para que
el evaluado pueda interponer un recurso, o impugnar los resultados
de un concurso. Quiere decir que para el legislador los mecanismos
de interposicin de recursos o impugnaciones son de resorte de
la universidad. Por lo tanto, mal puede interpretarse que el arto 5,
al referirse a "impugnacin", est aludiendo a unaimpugnacinjudicial
y no administrativa. Ello as por cuanto se es el sentido del
artculo anterior que le sirve de antecedente. Y por otro lado, la regulacin
de impugnaciones en sede judicial no es de competencia
de la Universidad, sino del Congreso de la Nacin. Por lo tanto,
si el arto 4 le otorga potestades ala universidad para regular las impugnaciones,
esa regulacin debe estar referida necesariamente slo
al mbito administrativo. Mal podra cada universidad regular distintos
modos de impugnacinjudicial de sus actos administrativos.
Por ello, entendemos que una sanahermenetica aconsej a circunscribir
el arto 5 de la ley 25.200 al mbito administrativo. As
incluso lo ha entendido algunajurisprudencia. 20
20 "(. ] La medida cautelar solicitada es provisoria y limitada en el tiempo,
y se extender hasta tanto la Administracin dicte la resolucin
254 EDUARDO VALOS
2. Recursojudicial del arte 39 de la Ley Marco de
Regulacin de Empleo Pblico Nacional N 25.164
El arto 39 delaley25.164, que regula en forma genrica la relacin
de empleo pblico nacional, prev un recurso ante lajusticia
en caso de actos administrativos que dispongan la aplicacin de
sanciones al personal. As, dicha norma establece: "Contra los actos
administrativos que dispongan la aplicacin de sanciones al
personal amparado por la estabilidad prevista en este rgimen, el
agente afectado podr optar por impugnarlo por la va administrativa
comn, yuna vez agotada sta acudir a sede judicial, o recurrir
directamente ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Contencioso Administrativo Federal o por ante las Cmaras Federales
con asiento en las provincias, segn corresponda, conforme
ellugar de prestacin de servicios del agente. La opcin formulada
es excluyente de cualquier otra va o accin. El recurso judicial
directo slo podr fundarse en la ilegitimidad de la sancin, con
expresa indicacin de las normas presuntamente violadas o de los
vicios que se atribuyen al sumario instruido".
Este recurso judicial, que viene a sustituir al contemplado por
el arto 40 de la derogada ley 22.140 (RgimenJ urdico Bsico de la
Funcin Pblica), extiende su aplicacin a todo tipo de sanciones
al personal, a diferencia del anterior, que slo se circunscriba a
sanciones expulsivas (cesanta o exoneracin). Adems, trae la
novedad de ser optativo, por cuanto el empleado sancionado pueque
ponga fin al periplo administrativo, de lo que se interpreta, que
de su propia diligencia depender la cobertura otorgada al actor. Todo
bajo el imperio de la ley 25.200, cuya constitucionalidad no ha sido
puesta en tela de juicio por la demandada [ .. .]" (Cam. Fed. Crdoba,
Sala A, 31/07/2001, en autos "Lanzetti, Guillermo Ramn dU.N.C.
Facultad de Psicologa - aro paro", Prot. 285, fs. 28/29, Seco I. En contra,
extendiendo los efectos del arto 5 de la ley 25.200, hasta tanto se
dicte sentencia definitiva en un recurso judicial: Cm.Fed. Crdoba,
Sala B, 15/08/2001, en autos "Dvila, Anglica Leonor d U.N.C. - recurso
judicial- arto 32 de la ley 24.521", Prot. 265, fs. 97/98, Seco 1.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 255
de elegir el agotamiento de la va recursiva y luego la interposicin
dejuicio ordinario ante unjuez de primera instancia, o bien,
directamente, el recurso judicial ante una Cmara Federal. Este
desdoblamiento de opciones es contrario a lajurisprudencia dominante,
en el sentido que existiendo una va especial, queda excluida
la va ordinaria.
El arto 40 de la ley 25.164 contempla, para la interposicin del
recurso judicial, un plazo de noventa (90) das, y regula su trmite,
sumamente abreviado. El arto 41, que fij a los efectos de la sentencia,
tambin trae la novedad que el recurrente, de obtener
sentencia favorable de reincorporacin, pueda optar por recibir una
indemnizacin renunciando a aquel derecho.
Cabe preguntarse, a modo de reflexin, qu recurso judicial debe
interponer un empleado pblico dependiente de una universidad
nacional en caso de ser sancionado. Por un lado, se trata de un acto
emanado de una universidad, lo que torna procedente el recurso
del arto 32 de la Ley de Educacin Superior comentado en el punto
anterior. Por otro lado, al ser un empleado pblico sancionado,
encuentra cabida el recurso del arto 39 de la ley 25.164. El dilema
no es indiferente, por cuanto para la interposicin del primer recurso
se exigen treinta das, y para el segundo noventa. En nuestra
opinin, resulta procedente el recurso judicial previsto para los
actos administrativos de las universidades, por cuanto importa una
norma especial en funcin del sujeto emisor del acto. Sin embargo,
los tribunales deben mantener una amplitud de criterio en
cuanto a no rechazar in limine aquellos recursos que, fundados
en la ley 25.164, sean presentados dentro de los noventa das, ya que
la colisin normativa existen te puede generar una duda razonable
en el administrado. Se trata en todo caso, de garantizar el principio
de tutelajudicial efectiva y el derecho de acceso a lajurisdiccin.
3. Defensa del consumidor (art. 45, ley 24.240)
El arto 45 de la ley 24.240 prev un recurso judicial contra los
actos administrativos que disponen sanciones por comisin de in-
256 EDUARDO VALOS
fracciones contempladas en dicho ordenamiento, aplicadas por la
Secretara de Industria y Comercio de la Nacin.
En el plazo de diez das de notificada la sancin, se podr recurrir
ante la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso
Administrativo Federal dela Capital Federal, o ante las Cmaras
Federales de Apelaciones con asiento en las provincias, segn corresponda,
de acuerdo all ugar de comisin del hecho. El recurso,
a diferencia de los casos anteriores, deber presentarse en sede administrativa,
ante la misma autoridad que dict la sancin, y ser
concedido con efecto suspensivo, en relacin o libremente, esto
ltimo en caso que se hubieran denegado medidas de prueba.
Generalmente la administracin adjunta las actuaciones administrativas
y eleva el recurso al rgano jurisdiccional para su
tramitacin. La ltima parte de este arto 45 prev que las provincias
dictarn normas referidas a la actuacin de las autoridades
administrativas locales, estableciendo un rgimen compatible con
el de sus respectivas constituciones. Una sancin aplicada porun
rgano administrativo local, por infraccin a la ley 24.240, escapa
a la competencia del fuero federal, debiendo ser los tribunales locales
los encargados de controlar el acto que se impugne.
4. Servicio Pblico de Autotransporte (art. 8, ley 21.844)
Las sanciones de multa por transgresiones o infracciones alas
disposiciones contempladas en la ley 21.844 en que incurran los
prestadores de servicios pblicos de autotransporte, aplicadas por
la Comisin Nacional Reguladora del Transporte, podrn recurrirse,
a opcin del interesado, directamente en apelacin ante
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, en el plazo de diez das -debiendo presentar el
recurso ante el rgano de aplicacin-o bien, interponer recurso
de reconsideracin -con el que queda agotada la va administrativa-
siendo apelable ante dicho tribunal en igual plazo la resol
ucin que recaiga. Es decir que se puede acudir directamente a
la Cmara por recurso judicial o previa interposicin de reconsideracin.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 257
A su vez, las resoluciones que impongan sanciones de suspensin
o caducidad del permiso, deben ser recurridas de conformidad
a las previsiones de la LNPAy decreto reglamentario, y una vez
agotada la va administrativa, se puede apelar ante la Cmara en
lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital.
Por ltimo, las resoluciones que impongan apercibimiento, slo
son susceptibles de recurso de reconsideracin.
Como podemos advertir, es un verdadero galimatas procesal,
por cuanto en base a la entidad de la sancin se deben utilizar diversos
procedimientos, y la aplicacin de la sancin menor aparece
exenta de controljudicial.
5. Servicio Nacional de Sanidad Animal
De acuerdo a lo dispuesto por la ley 23.899, le compete al Servicio
Nacional de Sanidad Animal (SENASA), la programacin y
realizacin de las tareas necesarias para prevenir, controlar, erradicar
las enfermedades propias de los animales y las transmisibles
al hombre y ejercer el contralor higinico sanitario integral de todos
los productos de origen animal.
Las sanciones que en el marco de esta actividad aplique el administrador
general del SENASA, o el funcionario en que la reglamentacin
delegue talfacultad, sern recurribles (art. 26 de la citada
ley) por va de recurso de apelacin ante la Cmara Federal
con competencia en el lugar donde se hubiere cometido el hecho.
El recurso deber interponerse y fundarse ante la autoridad que
hubiese aplicado la sancin dentro de los quince (15) das hbiles
de notificado, previo pago cuando se tratare de pena de multa.
6. Electricidad
La ley 24.065 es el marco regulatorio de la generacin, transporte
y distribucin de electricidad. Su rgano de aplicacin es el Ente
Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE), creado como entidad
autrquica en el mbito del Ministerio de Economa y Obras y
Servicios Pblicos de laN acin. El arto 76 de la ley establece que las
258 EDUARDO VALOS
resoluciones del ente podrnrecurrirse por va de alzada, en los trminos
de la LNP A, y agotada la va administrativa proceder el recurso
en sede judicial directamente ante la Cmara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.
Cabe aclarar que como en el sistema recursivo nacional, al igual
que el provincial, el recurso de alzada no es obligatorio, se puede
entonces prescindir de este recurso administrativo e interponer directamente
el remedio judicial. Ahora bien, interpuesto el de alzada,
habr que esperar su resolucin para acudir ala vajudicial, o a
lo sumo desistirlo, para interponer el recurso ante la Cmara en lo
Contencioso Administrativo Federal de la Capital Federal.
7. Gas
La ley 24. 076 cre el marco regulatorio del transporte y distribucin
de gas natural, y como autoridad de aplicacin el Ente N acional
Regulador del Gas (ENARGAS), entidad autrquica en el
mbito del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos
delaN acin. Las decisiones de "naturalezajurisdiccional" del ente,
tal como dispone el arto 66 de la ley, sern apelables ante la Cmara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
de la Capital Federal dentro de los quince das de notificada
la resolucin, debiendo elevarse las actuaciones dentro de los cinco
das contados desde la interposicin, y luego, correrse un traslado
por quince das a la otra parte.
El arto 70, a su vez, seala que las resoluciones del ente podrn
recurrirse por va de alzada en los trminos delaLNP A, y que agotadala
va administrativa proceder el recursojudicial. Esto merece
iguales reflexiones que en el caso anterior.
8. Rgimen de produccin, industrializacin y comercio
vitivincola
La ley 14.878 regula la produccin, industria y comercio vitivincola.
Adems, cre una entidad autrquica en el mbito del
Ministerio de Economa, el Instituto Nacional de Vitivinicultura
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 259
(INV) como autoridad de aplicacin de este rgimen legal. El
arto 28 de la ley establece, para el caso de resoluciones condenatorias,
la posibilidad de deducir recurso de apelacin por va contenciosa
ante eljuez competente dentro de los cinco (5) das hbiles
de notificado. En caso de tratarse de un infractor reincidente
previamente debe ingresarse el importe de la multa a la tesorera
del Instituto (art. 29).
9. Registro de la Propiedad del Automotor
De acuerdo a lo dispuesto por el arto 37 del decreto-ley 6582/58,
texto agregado por la ley 22. 977, las decisiones de los encargados
del Registro en materia registral, podrn ser recurridas ante la
Cmara Federal de Apelaciones con competencia territorial en el
lugar donde tenga su asiento el Registro Seccional contra cuya
decisin se recurre. El decreto 335/88, reglamentario del primero,
establece que este recurso es la nica va para impugnar las
decisiones de los encargados de Registro y de la Direccin N acional
en materia registral. El recurso debe interponerse ante el Registro
Seccional o ante la Direccin Nacional, segn cual fuere
el organismo que dict la resolucin impugnada. El plazo de interposicin
es de quince (15) das hbiles administrativos (art. 17,
decreto 335/88), y tiene efectos suspensivos respecto de la resol ucin
recurrida. Debe ser presentado por escrito con patrocinio letrado
debiendo ofrecerse prueba en dicho acto.
El arto 20 del referido decreto contiene una curiosa solucin.
Interpuesto el recurso ante el Registro Seccional, y antes de su elevacin
al tribunal, por intermedio de la Direccin Nacional, dicho
Registro puede revocar el acto impugnado. En caso contrario, puede
acompaar un informe con las observaciones que le merezca el
recurso y ofrecer prueba.
A su vez, la Direccin Nacional puede revocar el acto impugnado
luego de receptadas las actuaciones, y en caso contrario tiene la
posibilidad de ampliar el informe y la prueba ofrecida por el Registro
Seccional. Segn el arto 21, si el acto impugnado fuese emanado
de la Direccin Nacional, se sigue una mecnica similar pero
260 EDUARDO VALOS
por intermedio de la Secretara de Justicia. Es decir que la presentacin
de este recurso judicial activa una serie de resortes administrativos
que permiten a la Administracin, previamente a elevar
las actuaciones al tribunal, revocar el acto impugnado. Algo
bastante particular.
f) Un palpable desorden normativo
La lectura de los prrafos precedentes demuestra el verdadero
caos normativo que impera a nivel nacional para la impugnacin
judicial de actos administrativos. Puesto que no slo pesalainexistencia
de un cdigo especfico sobre la materia, sino que adems,
esta gran variedad de acciones especiales conspira contra toda lgica
y razn (yeso que hemos mencionado una mnima parte de los
recursos judiciales disponibles). Como se ha visto, algunos se interponen
en sede administrativa, otros ante el rgano jurisdiccional;
en algunos casos ante jueces de primera instancia, en otros,
ante una Cmara; algunos requieren el pago previo de la multa,
otros no. Los plazos de interposicin difieren notablemente, yadems
no en todos los casos est habilitada lajurisdiccin del interior
del pas, sino que hay que ir a litigar a la Capital Federal, salvo
que el interesado corra el riesgo de interponer el recurso en esta
ciudad, solicitando simultneamente lainconstitucionalidad de
lajurisdiccin exclusiva de los tribunales porteos.
Tambin resulta patente que el legislador nacional, cada vez
que ha regulado una actividad, lahadotado de un rgano de aplicacin
y le ha asignado una accin especial ante lajusticia para impugnar
sus decisiones. Cuanto ms fcil, crear un rgimen general
de impugnaciones a la que cada ordenamiento particular se
remita. Puede ser que a esta altura del desarrollo del derecho en
nuestro pas esto no se advierta? O ser tambin ste unmecanismo
de autotutela de la propia administracin, al crear mltiples
acciones que dada su escasa difusin y asistemtica construccin,
en definitiva, pretende mantener sus decisiones al margen del controljudicial
?
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 261
A nuestro juicio, aun sin esperar la sancin de un cdigo contencioso
administrativo federal, urge el dictado de una ley que
unifique todos los procedimientos especiales vigentes, tal como
surge del Ttulo VII del proyecto de Cdigo Contencioso Administra
tivo Federal, elevado a consideracin del Senado de la N acin
en el ao 1998.21
IIl. LA HABILITACIN DE LA INSTANCIA22
a) Introduccin
Es posible definir la habilitacin de la instancia como eljuicio
previo que realiza el tribunal con competencia en lo contencioso
administrativo respecto de la concurrencia de los presupuestos
procesales especiales de admisibilidad de la accin.23
La declaracin de habilitacin de la instancia -que no causa
preclusin-es el resultado de la primera verificacin de la existencia
de los requisitos procesales, y lo que se est decidiendo en
ella es el acceso a la justicia , ms no el resultado del pleito y, en
21 As, el arto 43 de dicho proyecto dispone: "Todos los recursos directos
o acciones especiales previstos actualmente en leyes o reglamentaciones
y los que en el futuro se establezcan, se regirn por el procedimiento
que se implementa en este Ttulo, y sern los nicos medios
vlidos para la impugnacin de los actos administrativos a los que se
refiere~".
22 Seguimos en este punto nuestro trabajo titulado "La habilitacin de
la instancia en el fuero federal", publicado en Foro de Crdoba, Suplemento
de Derecho Administrativo y Constitucional, N 11, Advocatus,
Crdoba, 2003, pgs. 11/ 41, el que se puede consultar a mayor
abundamiento.
23 Conf. COMADIRA, Julio Rodolfo,Procedimientos administrativos, La
Ley, Bs. As., 2002, pg. 408.
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...
262 EDUARDO VALOS
consecuencia, tampoco se estjuzgando acerca de la procedencia
material de las pretensiones del actor o recurrente. 24
Habilitar la instancia significa declarar que el demandante
puede utilizar la vajudicial y ejercitar sus facultades procesales.
Presentes los presupuestos de admisibilidad, el juez atiende la
demanda y declarando su procedencia le da curso, la notifica al
demandado y emplaza a ste para que la conteste. El demandante,
entonces, con la habilitacin de la instancia, obtiene en definitiva
el impulso inicial del trmite deljuicio. 25
Es importante destacar que se reconoce a los jueces la facultad
de revisar de oficio las condiciones de admisibilidad en la etapa
preliminar del proceso. Fuera de esta oportunidad, el rgano judicial
no puede volver a examinar tales recaudos, salvo que la demandada
introd uzca dicha cuestin como defensa. Por eso, no corresponde
alosjueces de primera instancia hacerlo de oficio al momento
de pronunciar la sentencia definitiva y tampoco a la alzada al conocer
de un recurso de apelacin en el que se debate la cuestin de
fondo. Igualmente, corresponde entender que el trmite de habilitacin
de la instancia es aplicable a los recursos judiciales directos,
puesto que ms all del nomen iuris son verdaderas acciones
especiales cuyo objeto es la impugnacinjudicial de actos administrativos.
26
Enformaconcordanteconloestablecidoenelart.SOdelaley25.344,
la reforma al arto 31 de la LNPA establece-como yalo sealra-
24 Conf. Cm. Nac. Cont. Adm. Fed., Sala I1, 22/04/2003, en autos
"Schapiro Electrocivil", citado por COMADIRA, Julio Rodolfo, Procedimientos
administrativos, pg. 408.
25 Conf. GRAU, Armando E.,Habilitacin de la instancia contencioso
administrativa, Librera Platense Editora S.R.L., La Plata, 1971,
pg. 126.
26 Conf. PERRINO, Pablo E., "Proceso contencioso administrativo y habilitacin
de la instancia", en Control de la Administracin Pblica.
Administrativo, legislativo y judicial, Jornadas organizadas por la
Universidad Austral- Facultad de Derecho, Ediciones RAP S.A., Bs.
As., 2003, pgs. 99 y ss.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 263
mos ms arriba-el control de oficio por parte del rgano jurisdiccional
de los requisitos de interposicin de las acciones impugnatorias
de actos administrativos o de reglamentos, o bien, de la existencia
de reclamo administrativo previo para el caso de las dems
demandas contra el Estado Nacional que no tienen ese objetivo. Expresamente
dispone la ley que los jueces no podrn dar curso a las
demandas mencionadas enlos arts. 23 (demandas impugnatorias
de actos administrativos), 24 (demandas impugnatorias de reglamentos)
o 30 (demandas contra el Estado no impugnatorias de actos
administrativos) de la LNPA, sin comprobar de oficio, en forma
previa, el cumplimiento de los recaudos establecidos en esos artculos
y los plazos respectivos. Veamos cules son entonces dichos
requisitos.
b) Los requisitos de admisibilidad de las acciones
impugnatorias de actos administrativos
Seala GRAU27 que para presentar a los rganos judiciales un
caso para su conocimiento y decisin, debe demostrarse la concurrencia
de ciertas circunstancias que sirven para constituir o integrar
eljuicio. Son requisitos de nacimiento, de admisibilidad o
de ejercicio de ciertas facultades procesales. Asimismo, es preciso
distinguir entre los requisitos comunes a toda demanda y de los
propios de la pretensin administrativa. A estos ltimos nos circunscribiremos.
1) Legitimacin (titularidad de un derecho subjetivo o
inters legtimo)
Si bien la legitimacin es un recaudo propio de toda clase de
demandas, es preciso destacar que en materia contencioso administrativa
el accionante debe ser titular de un derecho subj etivo o
27 GRAU, Armando E., op. cit., pg. 68.
~-
264 EDUARDO VALOS
de un inters legtimo. N o basta el mero inters. Y mantenemos
esta clsica distincin por cuanto es la diferenciacin que se encuentra
contenida en la LNPA, aun cuando haya cado en desuso y los
modernos ordenamientos hagan abstraccin de ella.
La LNPAcuando ensu Ttulo IV se refiere alaimpugnacinjudicial
de actos administrativos, no alude expresamente a la situacinjurdica
subjetiva tutelada, por lo que no encontramos impedimento
alguno para considerar que dicha proteccin tambin
. alcanza a los intereses legtimos28, tal como de ordinario ocurre
cuando ante el Fuero Contencioso Administrativo Federal se impugnan
concursos docentes universitarios, o licitaciones pblicas,
por dar un ejemplo. Slo se exige un derecho subjetivo vulnerado
para la impugnacin directa de los reglamentos (art. 24, inc. a,
LNPA).29
2) Agotamiento de la va administrativa
Agotar la va administrativa implica obtener una decisin que
cause estad030
; es decir, que provenga de la mxima autoridad con
competencia para resolver en ltima instancia administrativa
acerca del recurso o peticin planteada en dicha sede. Se obtiene
ello cuando sobre la pretensin del administrado recae una deci-
28 En igual sentido, ALTAMIRA GIGENA, Julio l., "La legitimacin en el
proceso contencioso administrativo", en Derecho administrativo,
pg. 1204.
29 Aun cuando lajurisprudencia ha extendido esta tutela tambin a los
portadores de intereses legtimos.
30 Ensea FIORINI (op. cit., pg. 216) que la expresin "que cause estado"
proviene del arto 10, inc. a, de la vieja ley espaola del siglo pasado,
y slo debe ser interpretada en exclusiva relacin con el recurso contencioso
administrativo. La resolucin administrativa que causa estado
es aquella que presenta la posibilidad de ser recurrida por la va
contencioso-administrativa; si desaparece la posibilidad de la interposicin
del recurso contra la resolucin administrativa, sea por consentimiento
o vencimiento del trmino, sta se transforma en decisin
administrativa firme.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 265
sin administrativa definitiva que sea irrevisible, irrecurrible y
fmal dentro de las instancias administrativas. La Corte Suprema
de Justicia de la N acin ha sealado que el agotamiento de la va
administrativa constituye una prerrogativa de naturaleza procesal
que integra el rgimen exorbitante que caracteriza al derecho
pblico.31
Entre las razones en que tanto la doctrina y lajurisprudencia
hanjustificado el requisito de agotamiento de la va administrativa,
ubicamos las siguientes32: a) constituye una etapa conciliatoria
previa aljuicio; b) da a la Administracin la oportunidad de
revisar el caso y corregir errores; c) pone en funcionamiento el controlj
errquico de legitimidad y oportunidad, evitando que la Administracin
sea llevada ajuicio por decisiones adoptadas por rganos
inferiores; d)filtralas contiendas que llegan a los tribunales;
e) promueve la eficiencia administrativa evitando la interferencia
prematura de los jueces en el procedimiento administrativo; f)
facilita la tareajudicial al poner a disposicin de los tribunales el
beneficio de la experiencia y pericia del organismo administrativo
que intervino previamente; g) permite una mejor defensa del
inters pblico, y h) impide que la administracin resulte enjuiciada
sorpresivamente.
Si bien hoy en da el requisito bajo anlisis es concebido por los
litigantes como un irritante privilegio estatal, en sujusta medida
creemos que razones de inters pblico aconsejansumantenimiento;
siempre y cuando su ejercicio est presidido por reglas claras y
no se transforme en un va crucis para eljusticiable. En este sentido,
se ha sealad033 con acierto que los funcionarios rehyen a la
31 Fallos 316:2454.
32 Seguimos en este punto a PERRINO, Pablo Esteban, "Procedimiento
administrativo y agotamiento de la va", en Procedimiento administrativo,
pg. 165.
33 Vase CANOSA, Armando, Las reformas al rgimen dejuicios contra
el Estado y la ley de emergencia econmica, baco, Bs. As., 2001,
pg. 36.

266 EDUARDO VALOS
posibilidad de concretar un acuerdo ante la duda que se considere
que existe connivencia con el reclamante, como tambin, que el
control dentro de la propia administracin, incl usi ve elj errquico,
es utpico dada la terquedad del funcionario administrativo en
reconocer su propio error y la poca probabilidad de que el superior
desconozca una decisin del inferior, lo que podra ser considerado
un verdadero retiro de confianza, sobre todo cuando la decisin
proviene de funcionarios jerrquicos.
Se impone entonces un cambio de mentalidad dentro de laAdministracin,
ya que existe una gran reticencia de su parte de reconocer
cundo el administrado tiene razn, y por otro lado, prefiere
diferir para el futuro cualquier reconocimiento de derechos
que implique la erogacin de una suma de dinero. Por lo tanto, da
la sensacin que el agotamiento de la va administrativa se ha convertido
en un ritualismo estril, no obstante haber nacido con un
noble objetivo.
Pese a todo, lo cierto es que en el sistema nacional vigente, el
arto 23 de la LNPA exige para la impugnacin judicial de actos
administrativos: a) que se trate de un acto administrativo definitiv034
y se hubieran agotado a su respecto las instancias adminis-
34 Acto administrativo definitivo es aquel que implique la resolucin
con plenos efectos jurdicos de una cuestin sometida al conocimiento
de la Administracin Pblica en alguno de sus niveles o si es de trmite,
que decida indirectamente el fondo de la cuestin, de modo tal
que ponga trmino a sta, haga imposible o suspenda su continuacin.
(conf. TAWIL, Guido Santiago, op. cit., t. 1, pg. 99). Se ha entendido
por acto definitivo como aquel que resuelve sobre el fondo del problema
planteado por el particular y produce efecto externo creando una
relacin entre la administracin y las dems cosas o personas. Su nota
fundamental est en su autonoma funcional, que le permite producir
derechos y obligaciones y lesionar o favorecer por s mismo al particular.
Se trata siempre de manifestaciones de voluntad, que en forma
definitiva definen el negocio planteado a la administracin sin
supeditar su efecto a condiciones o plazos suspensivos. El acto definitivo
es el nico normalmente impugnable por s mismo, porque es
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 267
trativas; b) aunque no fuera definitivo, que impidiera totalmente
la tramitacin del reclamo interpuesto, es decir sea asimilable a
definitivo; c) se presentare el caso de silencio o ambigedad a que
se refiere el art.10; d) finalmente, remitindose al arto 9, que se est
en presencia de una va de hecho administrativa o se hubiese puesto
en ejecucin un acto administrativo encontrndose pendiente
de resolucin un recurso con efectos suspensivos interpuesto en su
contra, o cuando aun resuelto, no se encontrare debidamente notificada
la resolucin.
En afirmacin que compartimos, se ha sealado que la instancia
administrativa no es ni puede considerarse como una primera
etapa del proceso judicial posterior, ni tampoco el controljudicial
de actos administrativos consiste en una acotada o restringida
posibilidad revisora, ni an en los casos en que la ley ha establecido
recursos judiciales contra decisiones administrativas que se
presentan directamente ante un tribunal de alzada.35
Ello implicara limitar el derecho de defensa y la amplitud de
debate y prueba que integran lo que en su momento la Corte Suprema
de Justicia de la N acin, desde el caso "Fernndez Arias"36
del ao 1960, llam "control judicial suficiente", es decir la posibilidad
de que los justiciables tuviesen al menos una instancia para
discutir, sin cortapisas, los hechos y el derecho.
En el sistema imperante en el orden nacional, el agotamiento
de la va administrativa se obtiene:
En el mbito de la Administracin central, si se pretende
impugnar un acto administrativo que no emane del rgano jerrquicamente
superior competente en la materia, a travs del recurso
jerrquico (arts. 89, 90, 91 y 92, RLNPA), ya que el recurso de reconsideracin
(art. 84, RLNP A) no es obligatorio. El recurso jerrel
nico capaz por s para producir el agravio al derecho subjetivo y al
inters del administrado (conf. GORDILLO, Agustn, Tratado de derecho
administrativo, t. 3, pg. II-7).
35 Vase REJTMAN F ARAR, Mario, Impugnacinjudicial de la actividad
administrativa, La Ley, Bs. As., 2000, pg. 68.
36 Fallos 247:646.
---
268 EDUARDO VALOS
quico puede ser interpuesto en forma directa dentro de los quince
das de notificado el acto administrativo respectivo, o bien, interpuesta
la reconsideracin, ello lleva implcito-por imperio de la
ley-el recurso jerrquico (art. 88, RLNPA). Adems, puede ser
presentado en forma subsidiaria con el de reconsideracin. En el
caso de vencido el plazo para resolver, que es de treinta das hbiles
administrativos, no es necesario presentar pronto despacho, ya
que la denegatoria tcita podr ser invocada en forma automtica
si se vence el plazo mencionado (conf. arts. 87 y 91, RLNPA).
Optativamente, una vez resuelto en forma expresa el recurso jerrquico,
el interesado puede interponer a su vez contra este ltimo
acto el recurso de reconsideracin previsto en el arto 100 del
RLNP A. Si se pretende impugnarjudicialmente un acto administrativo
emanado de la mxima jerarqua de la Administracin
Central entendemos que no es necesario interponer ningn recurso,
ya que al emanar de la mxima autoridad administrativa estos
actos tienen la calidad de agotar por s mismos la instancia
administrativa. N ada impide que el administrado interponga -si
as lo desea-recurso de reconsideracin.
En el mbito de la Administracin descentralizada, si el
acto administrativo proviene de un rgano jerrquicamente inferior,
la va administrativa queda agotada con el recurso jerrquico
que es resuelto por la mxima autoridad de dicho ente. Remitimos
ala mecnica descripta anteriormente.
Ahora bien, una vez resuelto en forma expresa el recurso jerrquico
o denegado tcitamente por silencio, el administrado tiene
la opcin de interponer recurso de alzada en el plazo de quince das
de notificado o de operadala denegatoria presunta (arts. 94,95,96,
97 y 98, RLNPA), o bien, iniciar la accin judicial. El recurso de
alzada es resuelto por el Poder Ejecutivo. Si se trata de un ente
descentralizado creado por ley, el control que ejerce el Poder Ejecutivo
es restringido slo ala legitimidad del acto, no a su oportunidad,
mrito o conveniencia.
El arto 94 del RLNPA incluye como materia del recurso de alzada
a los actos administrativos de las universidades nacionales.
Sin embargo, este precepto ha quedado derogado por el arto 32 de
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATNO EN LA NACIN 269
la ley 24.521 que, suprimiendo el control administrativo por parte
del Ministerio de Educacin sobre las universidades, estableci
como nica va de impugnacin de los actos administrativos definitivos
de esas casas de estudio, un recurso de apelacin ante la
Cmara Federal de Apelaciones de lajurisdiccin.
Si se trata de un acto administrativo dictado por la mxima
autoridad del ente descentralizado, el interesado ya tiene agotada
la va administrativa. Sin embargo, puede voluntariamente
interponer recurso de reconsideracin. Una vez resuelto ste, o si
no lo present, puede optar por interponer recurso de alzada o bien
la demandajudicial.
Si se trata de decisiones de la mxima autoridad de los entes
reguladores de servicios pblicos privatizados, no es necesario
agotar la va administrativa por cuanto dichos actos tienen
la virtualidad de agotarla por s mismos. Ello sin perjuicio de que
a opcin del interesado proceda el recurso de alzada, en los trminos
ya sealados.37
3) Plazo de interposicin de la accin o ''recursojudicial''
Uno de los recaudos previstos en la ley 19.549, ms precisamente
en su arto 25, es el cumplimiento de plazos bastante breves para
interponer la demanda ordinaria o el recurso judicial. Se trata de
un plazo de noventa (90) das hbiles judiciales para impugnar un
acto administrativo de alcance particular o un acto de alcance general,
ya sea en forma directa o indirecta (conf. arto 24, incs. a y b,
LNPA). Si la impugnacin del acto administrativo debe hacerse
por medio de los llamados "recursos judiciales" a falta de plazo
expreso contenido en las leyes especiales que los regulan, el plazo
de interposicin del mismo ser de treinta das hbiles judiciales.
El vencimiento de estos plazos provoca indefectiblemente el
decaimiento del derecho a demandar. sa es la doctrina de nues-
37 Conf. REJTMAN FARAH, Mario, op. cit., pg. 73.
270 EDUARDO VALOS
tro ms alto tribunal. 38 En tal sentido, la CSJN ha sealado que
''los actos administrativos no impugnados judicialmente en tales
plazos devienen firmes e irrevisibles a pedido del interesado".
Tambin es preciso considerar la doctrina emergente del fallo plenario
dictado en la causa Petracca por la Cmara Nacional en lo
Contencioso Administrativo Federal39, en el sentido que el acto
administrativo consentido no puede ser impugnado judicialmente
ni derivarse del mismo una reclamacin pecuniaria.
Se ha entendido que la fijacin de tales plazos obedece a que la
marcha de la admnstracinno se vea demorada como consecuencia
de mantener sinlimtaciones el derecho del particular a solicitar la
revisin del acto administrativo en cuestin y as dar certidumbre
a terceros involucrados, en el caso que existan otros particulares
damnificados por el acto impugnado. Tambin, que dichos plazos
son una derivacin de la presuncin de legitimidad propia de los
actos administrativos, resultando necesario asegurar su estabilidad
y dotar de agilidad a la accin de la administracin, a fin que
sta no se vea obstaculizada por intereses privados frente a los fines
pblicos comprometidos y la seguridadjurdica enjuego.40
Se trata de plazos de caducidad y no de prescripcin, distincin
sta que no resulta indiferente: lo propio de la caducidad es su naturaleza
perentoria, automtica y fatal, se opera de pleno derecho
y su efecto fundamental es la prdida o extincin del derecho no
38 Fallos 179:249.
39 Vase in extenso Fallos plenarios. Recopilacin, supervisin y anotacin
de Marcelo Gustavo CARATI'INI, Ciencias de la Administracin,
Bs. As., 1997, pg. 192, donde se sostuvo que "La impugnacin de los
actos administrativos prevista en los incs. ayb del art. 23 de la ley 19.549 ,
dictados durante la ejecucin de un contrato de la administracin, est
sujeta al plazo instituido por su arto 25". "No es admisible la accin de
cobro de pesos o indemnizacin de daos sin impugnar, dentro del
plazo del arto 25 de la ley 19.549 la legitimidad del acto administrativo
que ha desestimado la misma pretensin o cuyo contenido excluye el
pago de lo reclamado".
40 Conf. REJTMAN FARAH, Mario, op. cit., pg. 148.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 271
exigido. La prescripcin, por el contrario, no rene esas caractersticas.
El beneficiario puede no hacer uso de ella, no opera ni funciona
de pleno derecho yno produce la extincin definitiva del derecho,
sino su subsistencia como obligacin natural. 41
Otra caracterstica de la "caducidad" es que en principio no es
susceptible de suspensin ni de interrupcin, salvo disposicin
legal en contrario (vgr., suspensin que produce la presentacin de
un pedido de vista en sede administrativa (art. 76 in fine, RLNP A);
interposicin del recurso de reconsideracin previsto en el arto 100
de dicho reglamento, etc.).
Los plazos del arto 25 de laLNPA pueden a su vez verse ampliados
en caso que la administracin no cumplimente lo preceptuado
por el arto 40 del RLNP A. En efecto, el decreto 1883/91 que modific
el decreto 1759/72, reglamentario de la ley 19.549, estableci que
los instrumentos de notificacin de un acto administrativo deben
indicar los recursos que se puedan interponer contra dicho acto, y
el plazo dentro del cual deben articularse los mismos, o en su caso, si el
acto agota las instancias administrativas. El incumplimiento de
dichos recaudos no torna nula la notificacin, sino que prorroga el
plazo para interponer los recursos administrativos. Ahora bien, si
lo que se omitiera fuera la indicacin que el acto administrativo
notificado agot la instancia administrativa, los plazos del arto 25
de la LNPA comenzarn a correr luego de transcurrido un plazo
de sesenta das. Es decir que el plazo de noventa das contemplado
en el arto 25 de la LNPA comenzar a correr una vez vencidos los
sesenta das adicionales. En caso de "recursos judiciales", si el instrumento
de notificacin omitiera sealar cul es el recurso judicial
que procede presentar en contra del acto administrativo notificado'
el plazo de interposicin del mismo ser de sesenta das
hbiles.
Consideramos que es una encomiable solucin la aqu comentada,
por cuanto esclarece el camino a seguir en caso de impugnaciones
de actos administrativos, aspecto que cobra muchsima re-
41 Conf. COMADIRA, Julio Rodolfo, op. cit., pg. 477.
272 EDUARDO VALOS
levancia frente a la falta de sistematizacin en el orden nacional
de los innumerables recursos judiciales existentes, tal como se
indic en el punto U.
Por su parte, lajurisprudenciaha establecido que no satisface
las exigencias del arto 40 del RLNP A la habi tual prctica de la
administracin consistente en la mera transcripcin en la respectiva
cdula de notificacin, de diversos artculos del RLNP A o de
la norma que contiene la regulacin del recurso judicial pertinente,
sin establecer que el acto administrativo notificado agota la
instancia administrativa.42
Rigen tambin las dos horas de gracia que consagra el arto 124
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, aun cuando se
trate de recursos judiciales que deban ser presentados en oficinas
administrativas.
En caso de silencio de la administracin, es decir cuando sta
dej a vencer los plazos normativos sin resolver, la situacin queda
captada por el arto 26 de la LNP A en virtud de lo cual no se aplican
los plazos del arto 25, sino los correspondientes ala prescripcin de
la accin. Esta solucin de la ley toma en cuenta que el particular
que realiza una peticin a la Administracin tiene derecho a una
decisin expresa y fundada (arts.14 y 18, CN), por cuanto se vincula
con el derecho a peticionar a las autoridades y al derecho de
defensa. Por eso sera inadmisible que a pesar de que la Administracin
omitiera pronunciarse, se computaran plazos de caducidad
para demandar. 43 Asignar al silencio el carcter de denegatoria
42 "La mera transcripcin de normas, cuyo ejercicio simultneo resulta
incluso incompatible, no puede provocar sino confusin en el administrado,
desvirtuando el objetivo tenido en cuenta en el arto 40 del RLNPA
de proporcionar certeza a la situacin jurdica del justiciable y garantizarle
su derecho de defensa [ .. .]" (Cm. Fed. Crdoba, Sala A, 22/021
2002, en autos "Bonada, Alberto Oscar el UN.C. (Fac. de Arquitecturay
Urbanismo) - recurso judicial", Prot. 58, f. 105, Seco II).
43 Como ocurre con la reforma introducida al arto 31 de la LNPA por la
ley 25.344, cuando se configura el silencio frente al reclamo administrativo
previo a la demanda judicial en que sta debe interponerse
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 273
tcita es una facultad del administrado que puede ejercerse sin
limitacin ni restriccin temporal alguna.
Es comn que el particular tenga por denegado tcitamente un
recurso administrativo e interponga la demanda judicial y que
durante su tramitacin recaiga resolucin expresa del recurso. Si
ste le fuera favorable, en buenahora se habra solucionado la
cuestin. Si ste le fuera desfavorable entendemos que el administrado
debera impugnar judicialmente este nuevo acto administrativo
-nunca dejarlo firme-y solicitar la acumulacin
de las demandas en sede judicial.
4) Pago previo
En algunos juicios se obliga al accionante a abonar la cantidad
a que se refiere la controversia como requisito previo de admisibilidad
de la demanda. Esta carga, conocida como principio de salve
et repete, es un privilegio de la administracin y tiene como fundamento
la regularidad de la gestin fiscal.
En relacin a esta regla se ha dicho que todo sistema que condiciona
el acceso a lajusticia a la obligacin de sumas pendientes de
pago, no debe ser formulado con un criterio rgido, sino que tal condicionamiento
ser o no lesivo del derecho a lajurisdiccin cuando,
conforme a las circunstancias de cada caso concreto y singular,
la suma sometida a pago previo sea, por su cuanta, desproporcionada
ala capacidad del obligado.44
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la N acin ha establecido:
"[ ... ] Que, segn resulta de la doctrina establecida por
esta Corte en el caso 'Micromnibus Barrancas de Belgrano' (Fallos
312:2490), los alcances que cabe otorgar a lo dispuesto por el
arto 8, inc. 1, de la Convencin Americana de Derechos Humanos
-a la que el inc. 22 del arto 75 de la Constitucin N acional otorga
dentro de los plazos perentorios y con los mismos efectos del arto 25,
"sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripcin".
44 Conf. BIDART CAMPOS, Germn, "El Pacto de San Jos de Costa Rica
yel acceso fcil a la justicia", enED, 137-314.
-
274 EDUARDO VALOS
jerarqua constitucional- son equivalentes, en relacin con el
principio salve el repete, a los fij ados por lajurisprudencia del tribunal
elaborada con mucha antelacin a dicho tratado, con fundamento
en el derecho de defensa garantizado por el arto 18 de la ConstitucinNacional
L .. ]". "L .. ] Que en tal sentido, y como lo ha fijado
la al udidajurisprudencia -aplicable tanto a las personas fsicas
como alas de existencia ideal-, las excepciones admitidas respecto
de la validez constitucional de las normas que requieren el pago
previo de las obligaciones fiscales como requisito para la intervencinjudicial,
contemplan, fundamentalmente, situaciones patrimoniales
concretas de los particulares, a fin de evitar que ese pago
previo se traduzca -a causa de la falta comprobada e inculpable
de los medios pertinentes para enfrentar la erogacin-en un real
menoscabo de la defensa enjuicio [. .. ]".45 En suma, la garantajudicial
de acceso a lajusticia se encuentra condicionada a una cuestin
de hecho consistente en la demostracin de no poder afrontar
en cada caso la suma de dinero exigida como recaudo previo a la
interposicin de la demanda contencioso administrativa o recurso
judicial.
e) Los requisitos de admisibilidad de las demandas no
impugnatorias de aetos administrativos
1. Distincin entre la va recursiva y la va reclamatoria
El Ttulo IV de la LNP A, como yalo hemos sealado, vino allenar
el vaco legislativo existente en su momento y, por lo tanto, regul
aspectos vinculados con el acceso a lajurisdiccin, ms propio
de un cdigo contencioso administrativo que de una ley de
procedimiento administrativo.
45 CSJN, 27/12/1996, en autos "Sociedad Annima Expreso Sudoeste
(S.A.E.S.) el Provincia de Buenos Aires (Ministerio de Economa)", en
Impuestos, LV-A-1210.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 275
Los arts. 23 a27 de la LNPA se refieren alaimpugnacinjudicial
de actos administrativos, estableciendo a su respecto la necesidad
de agotar previamente la va administrativa, mediante los
recursos administrativos previstos en el decreto reglamentario de
laley.46 Es decir que si se pretende impugnar judicialmente un acto
administrativo, previamente debemos agotar la va mediante la
interposicin de los recursos administrativos que permitan obtener
una decisin que cause estado.47
Ahora bien, paralelamente a la va recursiva, el legislador ha
plasmado otro camino que no es opcional ni alternativo, sino que
funciona para supuestos distintos, y que consiste en el reclamo
administrativo previo a la demanda judicial. A este instituto se
refieren los arts. 30 a 32 de la LNP A.
En efecto, la va reclamatoria previa es un resabio de la venia
legislativa previa para demandar ala N acin, y est instaurada
justamente como requisito necesario para las demandas no1.mpugnatorias
de actos administrativos. Eso surge expresamente
del arto 30 de la LNPA (texto segn la reforma introducida por la
ley 25.344), que alude a este reclamo previo "salvo cuando se trate
de los supuestos de los arts. 23 y 24", es decir, las situaciones
de impugnacin de actos administrativos de alcance individual
o general. 48
En sntesis: cualquier demanda contra el Estado Nacional o sus
entidades autrquicas, de cualquier naturaleza, requiere por regla
la interposicin de un reclamo administrativo previo, que se
regir por los arts. 30 a 32 de la LNP A. Si se trata de una demanda
46 Recursos de reconsideracin (art. 84, RLNPA, de carcter optativo);
jerrquico (art. 89, RLNPA, de carcter obligatorio) y de alzada
(art. 94, RLNPA, de carcter facultativo).
47 Para los actos administrativos de alcance general, que tienen un
particular rgimen de impugnacin en sede administrativa, vase
arto 24 de la LNP A.
48 Recordemos que en mbito de la Provincia de Crdoba, este reclamo
administrativo previo a la demanda judicial es facultativo (art. 119,
ley 6658).
....
2713 EDUARDO VALOS
impugnatoria de acto administrativo, ya no corresponde este reclamo
administrativo previo, sino la interposicin de recursos.
Recurso y reclamo tienen en comn que ambos actos procesales
desarrollados en sede administrativa implican una peticin
ante la administracin. Ahora bien, mediante el primero, lo que
se ataca es un acto administrativo definitivo o asimilable a definitivo,
y es una exigencia previa a la interposicin de la demanda
judicial. Por el contrario, mediante el reclamo administrativo previo
no se ataca un acto administrativo, sino que ms bien se est
en presencia de una situacin de hecho, ya sea una accin o una omisin
de la administracin que se pretende revertir. Por ejemplo,
reclama en sede administrativa en forma previa (y no recurre) la
empresa prestadora de agua corriente a quien la administracin
le adeuda boletas impagas, el empleado pblico a quien por un error
se le liquid mal su sueldo, etc. Es decir, a travs del "reclamo" se
pide a la administracin un dar, un hacer o un no hacer, sin que
exista acto administrativo que haya trasuntado la voluntad administrativa
susceptible de ser impugnado. Como contrapartida, a
travs del "recurso" se ataca esa declaracin de voluntad contenida
en un acto administrativo. Asimismo, los recursos se supeditan
a recaudos de tiempo (plazos de caducidad breves) y forma, mientras
que el reclamo no exige mayores formalidades y no est sujeto
a plazo alguno, salvo el de prescripcin.
2) El reclamo administrativo previo a la demanda
judicial tras la ley 25.344
En su momento, el arto 32 de la LNPA consagr una gran
cantidad de excepciones49 a la obligacin de interponer el reclamo
49 Actos dictados de oficio, o bien que antes de su dictado el interesado
se hubiese presentado expresando su pretensin en sentido contrario;
acciones de repeticin; daos y perjuicios contra el Estado; acciones de
desalojo u otra acin que no tramitara por la va ordinaria, o cuando
mediare una clara conducta del Estado que hiciera presumir la ineficaEL
PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 277
administrativo previo a la demandajudicial, por lo que en la prctica,
desde el ao 1972, el reclamo administrativo previo fue un institutoinusua1.5o
Pero a partir de fines del ao 2000, con la Ley de Emergencia
N 25.344, esto ltimo cambi puesto que se han eliminado la gran
mayora de las excepciones a este reclamo, adquiriendo entonces
un protagonismo nunca alcanzado, con el agravante que este instituto
tambin es de verificacin obligatoria de oficio por los jueces,
tal como lo dispone el arto 31 de la LNP A.
De las excepciones consagradas en el citado arto 32 de la LNPA
subsisten slo dos situaciones:
a) "Se tratare de repetir lo pagado al Estado en virtud de una
ejecucin o de repetir un gravamen pagado indebidamente", aspecto
este ltimo innecesario puesto que la repeticin de tributos se
encuentra puntualmente tratada en la ley 11.683, de procedimiento
tributario.
b) "Se reclamaren daos y prejuicios contra el Estado por responsabilidad
extracontractual". Represe que se habla de responsabilidad
extracontractual, por lo que las pretensiones derivadas
de responsabilidad contractual no quedan incluidas en la excepcin,
a diferencia de lo que suceda anteriormente, donde se encontraba
exenta de reclamo previo la demanda por daos y perjuicios
contra el Estado, sin efectuarse tal distincin.
En los casos en que la presentacin del reclamo administrativo
aparece notoriamente como una conducta destinada al fracaso,
por ejemplo, en casos en que muchos reclamos similares hubieran
ya sido desestimados; al haber sido derogado el inc. e del arto 32 de
cia cierta del procedimiento, transformando el reclamo previo en un
ritualismo intil; se demandare a un ente autrquico, empresa del Estado,
sociedad mixta o de economa mixta, etctera.
50 Para profundizar sobre esta doble va de acceso a la jurisdiccin,
vase el excelente trabajo de Beatriz SILVESTRI y Rafael GONZLEZ
ARZAC, "La instancia administrativa previa a lajudicial en la ley 19.549
(recursos y reclamos)", ED, 72-763.
278 EDUARDO VALOS
laLNP A que justamente contemplaba esta hiptesis como causal
de excepcin al reclamo, qu actitud corresponde adoptar? La
respuesta proviene de lajurisprudencia. As, la Sala 1 de la Cmara
Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, ha sostenido
que"[. .. ] lo relativo al ritualismo intil traduce un principio
jurdico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente
suprimido por la reforma que la ley 25.344 (art. 12) introdujo
al arto 32, inc. e, de la ley 19.549".51 En efecto, no se puede condenar
al particular a atravesar el inservible camino del reclamo
administrativo previo cuando se tiene la absoluta seguridad de que
la Administracin ya se ha manifestado reiteradamente en sentido
contrario. 52 Ahora cuidado: esta causal de excepcin no es aplicable
al agotamiento de la va administrativa por va de recurso
administrativo, ya que cuando esta excepcin tuvo consagracin
normativa, slo estaba referida al instituto del reclamo previo.
Tampoco es procedente el reclamo administrativo previo a la
demandajudicial-aun cuando no lo dice la ley-en casos en que
la pretensin contra la administracin para su viabilidad requiere
la declaracin de inconstitucionalidad de una ley. Esto es elemental
por cuanto la Administracin tiene vedada la posibilidad
de hacerlo.
Dentro de las modificaciones al arto 30 de la LNPA, el arto 12 de
la ley 25.344 hace extensivo el reclamo previo al Estado Nacional
y entidades autrquicas, entes estos ltimos que anteriormente
se encontraban exceptuados. La mencin especfica a las entidades
autrquicas hace que el reclamo administrativo previo no sea
necesario en el caso de tratarse de otras formas de descentraliza-
51 En autos "Ramos, Silvia del Milagro y otro el E.N. D.G.F.M. sI empleo
pblico", 18/09/2001,ED, edicin del 27 103/2002, pg. 15. En igual
sentido, "Castillo, Carlos Abraham y otros el Direccin General de Fabricaciones
Militares sI empleo pblico", 23/10/2001, ED, edicin del
30/1112001, pg. 20.
52 Conf. CANOSA, Armando, op. cit., pg. 91.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 279
cin administrativa, como sera el caso de las empresas del Estado
en sus diversas modalidades. 53
En cuanto alos plazos para resolver el reclamo, el arto 31 de la
LNPA establece que la administracin cuenta con noventa das
para pronunciarse, vencido este plazo se debe interponer pronto
despacho, y si transcurriesen otros cuarenta y cinco das (y la administracin
no contesta) la demanda se deber interponer "en los
plazos perentorios y bajo los efectos previstos en el arto 25, sin perjuicio
de lo que fuere pertinente en materia de prescripcin".
Verdadero despropsito la redaccin de este precepto. Ello as
por cuanto los plazos del arto 25 de la LNPA son plazos de caducidad,
y como tales, sustancialmente distintos a los de prescripcin,
e incluso incompatibles entre s, por lo que la redaccin de la norma
es poco feliz.
Pero lo ms sorprendente es que interpuesto el pronto despacho,
y vencidos cuarenta y cinco das sin que la Administracin se
pronuncie, el plazo para interponer la demandajudicial queda captado
por los plazos de caducidad del arto 25. Absoluta diferencia con
el rgimen anterior (antigua redaccin del arto 31 de la LNPA) en
que expresamente se consignaba que frente al silencio la demanda
poda interponerse en cualquier tiempo, salvo el plazo de prescripcin.
Era una solucin mucho msjusta por cuanto nunca desaparece
la obligacin de resolver un reclamo por parte de la
Administracin, aun cuando la ficcin de la denegatoria tcita
permita al interesado estar en condiciones de demandar. Vale decir
que ahora para la administracin resolver o no un reclamo produce
idnticos efectos jurdicos.
Pero adems se ha omitido modificar el arto 26 de la LNPA 54,
quitndole coherencia al sistema, pues esta norma consagra como
53 Conf. POZO GOWLAND, Hctor M., "Cambios en el contencioso administrativo
federal. El reclamo administrativo", ED, edicin del 29/12/
2000, pg. 6.
54 Recordemos que dicha norma establece: "La demanda podr iniciarse
en cualquier momento cuando el acto adquiriera carcter definitivo
por haber transcurrido los plazos previstos en el arto 10 y sin perjuicio
de lo que corresponda en materia de prescripcin".
280 EDUARDO VALOS
principio general aplicable a la va recursiva la posibilidad de interponer
la demanda en cualquier trmino (salvo la prescripcin)
para los casos de silencio de la Administracin. Por lo tanto, en caso
de demandas impugnatorias de actos administrativos, en que la
va hubiese sido agotada por denegatoria tcita del recurso respectivo,
el plazo para demandar es el de prescripcin, mientras que si
se trata de una demanda no impugnatoria de acto administrativo,
cuyo reclamo previo no fuere contestado, el plazo para demandar
es el de caducidad, previsto en el arto 25 de laLNP A de noventa
das hbiles judiciales. Una verdadera contradiccin.
Una cuestin que queda sin respuesta, vinculada con el problema
anterior, es el plazo para interponer la demanda no impugnatoria
de acto administrativo, una vez resuelto expresamente el
reclamo previo y, por supuesto, denegado. El plazo para demandar
es el de prescipcin o tambin el de caducidad? Como la ley nada
aclara, y como el plazo de caducidad es algo excepcional que debiera
surgir en forma expresa, se puede defender el cmputo del plazo
de prescripcin de la accin. Ahora bien, tampoco esta solucin
parece razonable, porque en definitiva sera menos extenso el plazo
para demandar cuando la Administracin omite resolver el reclamo
que cuando lo hace expresamente. Veremos qu deciden los tribunales
sobre este punto. Enlo personal, entendemos que no puede
hacerse valer un plazo de caducidad si no surge expresamente
del texto legal. Ante la duda un administrado diligente demandar
respetando el plazo menor, o sea el de caducidad, para evitar
sorpresas.
Continuando con las modificaciones al arto 31 se permite al
Poder Ejecutivo por razones de complejidad o emergencia pblica
extender entre ciento veinte (120) y sesenta (60) das los plazos para
resolver el reclamo y el pronto despacho, respectivamente. Esto
constituye un verdadero exceso.
Finalmente (y esto s es positivo), se dispone que "la denegatoria
expresa del reclamo no podr ser recurrida en sede administrativa",
lo que viene a despej ar diversas interpretaciones doctrinarias
acerca de si denegado expresamente un reclamo quedaba
expedita la demandajudicial, o bien a su vez haba que impugnar
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 281
el acto administrativo denegatorio mediante los recursos administrativos.
Queda entonces claro que el acto administrativo que se
dicte en respuesta del reclamo previo es irrecurrible.
IV. LA SUSPENSIN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN SEDE JUDICIAL
a) Medida de no innovar
Seala CASSAGNE55 que en el contencioso administrativo clsico,
representado en Argentina por los Cdigos Provinciales, la
nica medida cautelar que se regulaba era la suspensin del acto
administrativo; es decir, la suspensin de su cumplimiento o ejecutoriedad.
N o obstante, la ausencia de un cdigo en el orden nacional
condujo, tanto a la jurisprudencia como a la doctrina, a
recepcionar por analoga la figura de la llamada "prohibicin de
innovar", legislada en el ordenamiento procesal civil. Sin embargo,
tambin ha coexistido la aplicacin -en sede judicial-de la
frmula contenida en el arto 12 de la LNPA, que requiere: a) que se
alegue fundadamente una nulidad absoluta, es decir que se trate
de una nulidad manifiesta del propio acto; b) existencia de motivos
de inters pblico, y c) que se dicte para evitar perjuicios graves
al interesado.
La medida de no innovar est regulada en el arto 230 del Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la N acin. Dicho artculo dispone
que: "Podr decretarse la prohibicin de innovar en toda clase
de juicio, siempre que: 1) el derecho fuere verosmil; 2) existiese el
peligro de que si se mantuviera o alterara, en su caso, la situacin
de hecho o de derecho, la modificacin pudiera influir en la sentencia
o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible, y 3) la cautela
no pudiere obtenerse por medio de otra precautoria.
55 CASSAGNE, Juan Carlos, "Las medidas cautelares en el contencioso
administrativo", LL, 2001-B-I090.
282 EDUARDO VALOS
Tal como lo hemos sealado en otra oportunidad56, a diferencia
de lo que ocurre en el proceso contencioso administrativo de la
Provincia de Crdoba (ley 7182), donde la suspensin de los efectos
del acto administrativo resulta ser un verdadero incidente, que
debe ser planteado junto con la demanda y en el que interviene
activamente la administracin57, en el orden federal setrata de una
medida cautelar, y como tal, reune los siguientes requisitos: puede
ser interpuesta antes o despus de la demanda (art. 195), debe
decretarse y cumplirse inaudita parte, debiendo ser notificado el
afectado con la medida dentro de los tres das si no hubiese tomado
conocimiento de la misma con motivo de su ejecucin (art. 198). Es
requisito indispensable el ofrecimiento de contracautela por quien
obtiene una medida cautelar (art. 199), salvo que se trate de la
Nacin o quien litigue actuare con beneficio de litigar sin gastos o
sea de reconocida solvencia. Tiene adems carcter provisional,
es decir subsistir mientras duren las circunstancias que motivaron
su otorgamiento (art. 202). Como consecuencia de ello, las resoluciones
judiciales que recaigan a su respecto no causan estado
y pueden ser revisadas frente a un cambio de circunstancias. Adems,
las que se hubiesen ordenado y hecho efectivas antes del proceso,
caducan en el plazo de diez das siguientes al de su traba, si
no se hubiese interpuesto la demanda en ese plazo (art. 207).
Esta medida cautelar no exige de los magistrados el examen de
la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino slo su
verosimilitud. Eljuicio de verdad en esta materia se encuentra en
oposicin a la fmalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa
que atender a aquello que no excede del marco de lo hipottico,
dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad. 58
56 De nuestra autora: "La ley de emergencia econmica 25.344, las
reformas al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la N acin y el rgimen
de medidas cautelares en tiempos de 'dficit cero' y 'corralito' ",
Foro de Crdoba, Suplemento de Derecho Administrativo y Constitucional,
N 8, Advocatus, Crdoba, 2002, pgs. 11 y ss.
57 Vase in extenso arto 19 del CMCA (ley 7182).
58 GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O.,Las medidas cautelares contra laAdministracin
Pblica, baco, Bs. As., 2002, pgs. 64 y ss.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA XACIX 253
Los requisitos de verosimilitud del derecho invocado y el peligro
de la demora se encuentran interrelacionados, de modo tal que
a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente con la
gravedad e inminencia del dao, y viceversa, cuando existe el riesgo
de dao extremo e irreparable, el rigor acerca de aquella exigencia
se puede atenuar. Sin embargo, entendemos que aun cuando
de existir realmente peligro en la demora, debe encontrarse acreditado,
aunque mnimamente, la verosimilitud del derecho. 59
La verosimilitud del derecho no es slo apariencia de buen derecho,
sino que exige que pueda preverse, segn un clculo de probabilidades,
que en la sentencia de fondo se declarar el derecho
en sentido favorable al solicitante de la medida cautelar.
En materia de suspensin de actos administrativos, el peticionante
de una medida cautelar de no innovar deber cumplir con
una carga adicional, esto es, que su argumentacin deber destruir
la presuncin de legitimidad de que gozan los actos administrativos
de conformidad al citado arto 12 de la LNP A. En efecto, en este
aspecto, la verosimilitud del derecho juega a priori en favor del acto
administrativo en cuestin.
El peligro en la demora se vincula ya sea con la posibilidad de
que al dictarse sentencia definitiva la misma sea ineficaz o de imposible
cumplimiento, ya sea con que se le provoque al accionante
un dao innecesario. No se trata de la hiptesis de dao irreparable,
puesto que toda clase de daos, aun los que tienen contenido
espiritual, pueden ser resarcidos en alguna medida mediante la
correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.
b) Medida cautelar innovativa
La medida cautelar innovativa es una diligencia precautoria
excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho
existente antes de la peticin de su dictado, medida que se traduce
en la injerencia del tribunal en la esfera de libertad de los justicia-
59 Conf. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., op. cit.
284 EDUARDO VALOS
bIes a travs de la orden de que cese una actividad contraria a derecho
o de que se retrotraigan las resultas consumadas de un proceder
antijurdico.60
Esa medida importa la emisin de un mandato judicial a la
Administracin para que sta observe una conducta activa, es decir
no una mera abstencin de ejecutar ciertos efectos, sino, directamente,
una obligacin de hacer. Tal clase de medida debe afianzarse
en el proceso administrativo cuando la suspensin de los
efectos del acto no sea una respuesta cautelar efectiva para la proteccin
peticionada. 61
La medida cautelar innovativa no tiene una recepcin expresa
en nuestro ordenamiento procesal federal, por lo que prcticamente
la figurajurdica de la medida de no innovar, regulada
en el arto 230 del CPCN, ha sido la herramienta procesal para su
implementacin. Al menos la experienciajudicial as lo demuestra.
Por lo tanto, los requisitos de procedencia de esta medida son
tambin la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora,
analizados supra. En razn de que el dictado de una medida cautelar
innovativa implica alterar el estado de hecho o de derecho
preexistente, los jueces deben actuar con suma prudencia, a fin
de resguardar el principio de divisin de poderes.
Por su parte, nuestro ms alto tribunal ha considerado que los
recaudos de viabilidad de las medidas precautorias deben ser ponderados
con especial prudencia cuando la cautela altera el estado
de hecho o de derecho existente al momento de su dictado, habida
cuenta de que configura un anticipo dejurisdiccin favorable respecto
del fallo final de la causa.62
60 Conf. PEYRANO, Jorge W., "La batalla por la medida cautelar innovativa",
ED, 178-964, citado por GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., op. cit.,
pg. 119.
61 Conf. COMADIRA, Julio Rodolfo, "Las medidas cautelares en el proceso
administrativo" ,LL, 1994-C-699 y ss., citado por GALLEGOS FEDRIANI,
Pablo O., op. cit., pg. 119.
62 Fallos 316:1833; 320:1633, entre otros.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 285
c) Medida cautelar autnoma
La procedencia de esta medida se vincula con la suspensin de
los efectos de un acto administrativo solicitada por el accionante
en sede judicial, encontrndose pendiente todava la resolucin de
la va administrativa, y su consiguiente agotamiento. Esta institucin,
que no tiene regulacin en nuestro derecho, ha sido una
creacin pretoriana frente a situaciones donde la denegatoria de
la cautelar ms la imposibilidad procesal de interponer la accin
de fondo, originara un agravamiento de los derechos, constituyendo
un medio adecuado para poner lmites a la prerrogativa administrativa
de ejecutar el acto, aun cuando ste no se encontrase firme.
Estas medidas precautorias "autnomas" no persiguen sino
como objetivo evitar el peligro de la demora agravado, a veces, por
los propios tiempos de la Administracin en resolver un recurso, y
frente a la imposibilidad para el particular de acudir an a la va
judicial por no tratarse de un acto que cause estado.63
En efecto, como ya se ha visto, es requisito necesario de interposicin
de una accin contencioso administrativa el haber agotado
previamente la va administrativa, es decir, obtener a travs
de la interposicin de los recursos necesarios en cada caso un acto
administrativo que cause estado. El ordenamiento jurdico permite,
asimismo, solicitar en sede administrativa,junto con la interposicin
de un recurso, la suspensin de los efectos de un acto administrativo.
Sin embargo, respecto a esta ltima peticin, la
Administracin no tiene iguales plazos para expedirse que para
la resolucin de los recursos, por lo que bien puede darse que la
Administracin deniegue la suspensin de los efectos del acto administrativo
pendiente, aun la resolucin de aqul, o que lisa y llanamente
nada conteste.
Es as que el recurrente tiene en ciernes la ej ecucin de un acto
administrativo lesivo a sus derechos y, adems, por otro lado, no
puede interponer la accin contencioso administrativa por cuan-
63 Conf. REJTMAN FARAH, Mario, op. cit., pgs. 165 y ss.
286 EDUARDO AVALOS
to no ha agotado an la va, corriendo el riesgo que de hacerlo, sea
rechazada in limine su accin. Es entonces frente a esta situacin
que lajurisprudencia de algunos tribunales, con un sentido garantista,
ha admitido la interposicin de una medida cautelar autnoma,
es decir, sin pretensin de fondo adicional, con el slo objeto
de obtener en sede judicial la suspencin de los efectos de un acto
administrativo que est siendo recurrido en dicha sede. Para ello,
se ha debido hacer abstraccin del principio de accesoriedad de las
medidas cautelares, yen particular de lo normado por el arto 207
del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, en cuanto dispone
que las medidas cautelares ordenadas y hechas efectivas antes
del proceso caducan en el plazo de diez das siguientes al de su traba'
si no se hubiese interpuesto la demanda en ese plazo. Obviamente
que una vez finiquitada la va administrativa, recin all
se debe computar el plazo de caducidad de estas medidas cautelares
autnomas, puesto que el administrado ya se encuentra en condiciones
de demandar.
As lo ha entendido la jurisprudencia al sealar que "Si en el
mismo momento de solicitar una medida cautelar en sedejudicial
se interpuso un recurso jerrquico en la va administrativa, el plazo
a que se refiere el arto 207 del Cdigo Procesal comenzara acorrer,
o se reanudara a partir del momento en el que quedara expedita
la vajudicial. La suspensin del plazo a que se refiere el arto 207
del Cdigo Procesal se justifica, pues de otro modo quien obtiene a
su favor una medida cautelar se puede ver obligado a iniciar una
accin formalmente inadmisible a los fines de evitar la caducidad
de la primera". 64
Sin embargo, otros tribunales han sido sumamente restrictivos
respecto a este instituto procesal. 65
64 Conf. Cm. Nac. Cont. Adm., Sala IV, 24/08/1994, en autos "Hisisa
Argentina S.A.I.C.I.F. el B.C.R.A. si juicio de conocimiento", ED, edicin
del 2710311996, pgs. 1 y ss.
65 Como por ejemplo, la Cmara Federal de Crdoba, Sala B, que expres:
"Esta Sala estima que la medida generalmente denominada
'medida cautelar autnoma' solicitada por el actor, no resulta una va
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El LA NACIN 287
d) Las llamadas "medidas autosatisfacti
Esta clase de medidas constituyen la ltim a novedad que exhibe
el derecho procesal argentino y cuya aplic. cn ha comenzado
a propiciarse en el campo del proceso conten ioso administrativo.
Se trata de una medida que se caracteriza, al] argen de la tutela
judicial clsica, por la satisfaccin definitivay( nica de la pretensin.
El despacho de medidas autosatisfactivas reclama una fuerte
probabilidad de que lo pretendido por el requ riente sea atendible'
y no la mera verosimilitud con que se co tenta la medida
cautelar. Su dictado acarrea una satisfaccin 'definitiva" de los
requerimientos del postulante, y se genera un proceso que no es
tributario ni accesorio respecto de otro, agotnc ose en s mismo. 66
Por tal motivo, no es necesaria la iniciacin I e una ulterior accin
princ pal para evitar su caducidad o deca . ento, no constituyendo'
por lo tanto, una medida cautelar, Po] ms que en general
se la ha calificado como tal. stas son, en lr. eas generales, los
apta para lograr la proteccin de los derechos inv ocados, por cuanto
su procedencia se encuentra condicionada a la exi tencia de un juicio
previo, esto es a la existencia de una litis, conforme 11 estipula el arto 230
del CPCN. Es decir, que el derecho invocado po la actora debe ser
sometido al pertinente proceso con la debida inte encin de la contraria
para la admisibilidad de la medida de no inn var solicitada, por
cuanto el fundamento bsico y jurdico de la prob ibicin de no innovar
es el fin de asegurar la igualdad de las partes n una controversia
judicial. A mayor abundamiento, corresponde afi mar que si bien el
accionante puede ejercer su derecho de peticiona: ante la autoridad
judicial, ello no implica la posibilidad de desnatUl alizar, modificar o
limitar, por va de una medida precautoria, el tr ite previsto en el
ordenamiento procesal para lograr la satisfacci< n de los derechos,
pues el instituto de marras no configura la va proc1 sal adecuada para
analizar el asunto planteado, pues ello sobrepasa os lmites y modalidades
propias de la cautela" (en autos "Chiavassa, Rctor Rugo s/
medida de no innovar", 06/03/1998, Prot. B, fs. 94196).
66 Conf. GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., op. cit., pgs. 133 y ss.
288 EDUARDO VALOS
aspectos ms sobresalientes con que se
que no est dems aclararlo, no cuenta
expresa y fue receptado por primera vez
Justicia de la N acin en forma reciente.
En lo que respecta a su aplicacin en
este instituto,
recepcin normativa
la Corte Suprema de
ministrativo, los ejemplos ms que la doctrina invoca,
tal como lo seala GUGLIELMIN068, como el administrado que
requiere urgente una prestacin J..U.'::;UJ.'-'UII'-'VU
vida, el aspirante a ingresar a ~a.."'ULlli.LU~."l"~
ga el derecho a participar en un concurso
requerido para el cargo disputado,
dad sede del concurso, o el empleado 1Ju.~IJU\,V
empleo por ms de diez das y la-'C1\.ull.J.U"L"l
las actuaciones para defenderse
tran suficiente tutelajurisdiccional en
amparo, sin que sea preciso justificar el ""UJ.l-'l.\JV
remedio no convalidado
didas autosatisfacitvas.
N o obstante ello, algunos recientes ~111n1~e()S vinculados con
el acuciante conflicto entre ahorristas, -u".L",u. ... ,,,'"
Estado Nacional como consecuencia de
nerada a partir de la instauracin de
ponibilidad los depsitos bancarios,
asimtrica mediante, han tenido fa
ma excepcional por la Justicia. 69
UJ.\~U',J.v.1J.y pesificacin
acogida, aun en for-
67 CSJN, 07/08/1997, en autos "Carnacho .n.\-l./O>L,a., Mariano el Grafi Graf
S.R.L. y otros", ED, edicin del 05/02/1998. dicha causa se adelant
una prtesis de un antebrazo a un que demand por el
dao sufrido, del que aquella lesin era
68 GUGLIELMINO, Osvaldo C., "Medidas
tracin", en Actualidad en el Derecho
2000, pgs. 79 y ss.
contra la Adminis,
N 13, Ad-Hoc, Bs. As.,
69 En tal sentido, se ha sostenido que se de un proceso atpico,
que se agota en s mismo con su slo cu:m:mJ!lo.lnto, que no se trata de
una verdadera contienda, ya que el favorable de la medida
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRAT O EN LA NACIN 289
v. LA EJECUCIN DE SENTENCIAS CONTRA NACIN y LA
EMERGENCIA PERMANENTE
a) Antecedentes
Del contenido de las sentencias que pu den recaer en el proceso
contencioso administrativo, pueden d rivarse tres clases de
mandatos para la Administracin conde ada: un hacer, un no
hacer y un dar. La sentencia que acoge favor blemente unademanda
impugnatoria de actos administrativos uede, por un lado, disponer
que la administracin realice una c nducta positiva (vgr.,
reincorpore a un agente dejado cesante) o egativa (vgr., se abstenga
de excluir a un oferente de unproce o licitatorio). El cumplimiento
de este tipo de decisionesjudicial s se inscribe dentro de
lo que el Cdigo Procesal Civil y Comercial e la N acin tiene previsto
para las obligaciones de hacer. As, el rt. 513 dispone que en
caso de que la sentencia contuviese conde a a hacer alguna cosa,
si la parte no cumpliese con lo que se le or en para su ejecucin
dentro del plazo sealado por eljuez, se h a su costa o se le obligar
a resarcir los daos y perjuicios proveni ntes delainejecucin,
a eleccin del acreedor.
Es frecuente que los tribunales aplique astreintes para torcer
la vol untad remisa de la Administracin. n este sentido, la imposicin
de sanciones conminatorias como ~ 'a legal de compulsin
para que el deudor procure al acreedor aqt ello a que est obligado,
ha sido aceptada por nuestro ms alto ribunal, sobre la base
de facultades ordenatorias einstructorias. o
solicitada consume toda discusin ulterior, r sultando por tanto inoficioso
y estril la emisin de un pronunci iento de fondo en razn
que no existe cuestin sobre la que opinar. N obstante ello, en forma
excepcional, ha sido aceptada, al tratarse en 1 caso de una ahorrista
de edad avanzada (Cmara Federal de Cr oba, Sala A, en autos
"Heredia de Guzmn, Rosa e/ Estado N acion - medida autosatisfactiva",
Prot. 291, fs. 78/82, Seco 1).
70 En autos "Iturriaga, Ernesto e/B. C.R.A.", 27/1 2/1997, Fallos 320: 186.
290 EDUARDO VALOS
Pero por obra y gracia de la permanente
ca, no es el mismo panorama cuando lau.vJLL.Lu'j-.Lu.""
acto administrativo est acompaada de
toria y el accionante pretende hacer
dena al Estado a abonar una suma de
Haciendo un poco de historia de la de este proceso,
podemos mencionar la controversia que se al principio de la
constitucionalizacin de nuestro pas -. .LV'J""X"T-cuando la Corte Suprema
de Justicia de laN acin expres que
cional es soberano en su esfera y uu..L.L.U .......... ,,,,,, ...
los otros dos poderes que participan del rrnh,I<:,...-n,n
pues por el arto 86 de la CN se declara que
nacin que tiene a su cargo la uu..u..L.L""""'"
ponen restricciones y se lo condena al pago
les, el Poder Judicial se colocara en una
ble con la supremaca que la Constitucin
N acin". 71
Esta concepcin doctrinaria se bas
cho administrativo francs 72, que le impide
nistrativo avanzar sobre decisiones del Ej
nera de entender el principio de
prohibicin de ejecutar el crdito declarado
reparaCIOnes CIVlinconciliaal
jefe de la
garle el carcter de declarativo, lo que eX"prE~$alilllen1tese incorpor
enelart. 7 de la ley 3952 del ao 1900, se enladoctrinafrancesa
que sostiene que ningn poder que no el Legislativo puede
disponer sobre la forma, tiempo y orden que deben ser pagadas
las deudas del Estado. As, . imperante73 que
71 En autos "Vicente Seste y Antonio
1:322.
72 Vase al respecto ABERASTURY, Pedro, "El
ejecucin de sentencias contra el Estado", en ,",vror'n
va, Lexis Nexis, Bs. As., 2003, pgs. 515 y ss.
73 En autos "Roselli, Eliseo d Fisco Provincia
1934, Fallos 171:431; "Fisco d
Fallos 193:337.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA N, CIN 291
no corresponda dictar emplazamiento contra la na in, ante los
preceptos de la Constitucin que atribuyen al Poder Legislativo y
slo a l la facultad de crear recursos, la de arreglar 1 pago de las
deudas del Estado, y determinar en general el desti o de las rentas
que aqullos produzcan.
Pero desde 1965 esta concepcinjurisprudencial cambi radicalmente
pues a partir de la armonizacin de los al os intereses
pblicos y los derechos individuales comprometido es cuando el
juez debe entrar a ponderar la conducta estatal. 74 Al ao siguiente,
el da 7 de setiembre de 1966 dict el alto tribuna el fallo "Pietranera".
All se sostuvo que "la regla del arto 7 de 1 a ley 3952 (o
sea el carcter meramente declarativo de las sentenc. as) no es otro
que evitar que la Administracin Pblica pueda verse colocada, por
efecto de un mandato judicial perentorio, en situaci de no poder
satisfacer el requerimiento por no tener fondos previl tos en el presupuesto
para tal fin o en la de perturbar la marcha normal de la
Administracin Pblica. Desde ese punto de vista, ( ice la Corte,
la norma aludida es razonable, pero en modo alguno: ignifica una
suerte de autorizacin al Estado para no cumplir las s ntenciasjudiciales.
Ello importara tanto como colocarlo fuera elordenjurdico,
cuando es precisamente quien debe velar co ms ahnco
por su respeto. Por ello, ha dicho este tribunal que el arto 7 de la
ley 3952 no descarta la pertinencia de una intervencinjudicial
tendiente al adecuado acatamiento del fallo, en el supuesto de una
irrazonable dilacin de su cumplimiento por la Adr inistracin
Pblica." En tales circunstancias, consider aceptablE una sentencia
que no fijaba plazo para su cumplimiento pero rel uera al Estado
Nacional que manifestara en qu fecha laiba a I umplir, con
la advertencia de que en caso de silencio o ante lafijaci de un plazo
irrazonable el mismo sera fijado judicialmente.
De ah pasamos a otro perodo caracterizado por la ejecucin
forzada de las sentencias como regla. Me estoyrefiriE ndo al lapso
74 En autos "N ovaro de Lans, N oem y otros d La N aci1 sI desalojo",
29/12/1965, Fallos 263:554.
292 EDUARDO VALqS
I

comprendido entre mediados de la dcada del '70 y hasta mediados
de los '80, en que prcticamente todas las sentencias judiciales
eran ejecutadas coactivamente, vencido un exiguo plazo de
generalmente veinte o treinta das para su cumplimiento, que fijabanlos
tribunales. No haba en esa .poca decisinjudicial alguna
que no fuera cumplida mediante su.cesivos embargos, ya que
cuando se trababa el primero y se cobraba, haba quedado -por
efecto de lainflacin-desactualizado el crdito, lo que generaba
nuevas planillas, nuevos embargos y cmitas adicionales. As, se llegaron
a trabar embargos sobre fondos pblicos dispuestos para el
pago de salarios, o para la compra de insumos de hospitales pblicos'
o destinados a la prestacin de un servicio pblico, lo que fue
un verdadero abuso.
Luego se comenz a recorrer el camino inverso. Luego de la
vuelta a la democracia a partir de 1988, cada gobierno ha tenido
su propia legislacin de emergencia con las consiguientes implicancias
en el tema que analizamos. As, y sin pretender abarcar la
totalidad de las medidas adoptadas, sino simplemente mencionar
algunas de ellas, a los fines ilustrativos, el entonces Presidente
doctor Ral Ricardo Alfonsn por decreto 1096/85 declar la emergencia
por la cual cambi la moneda (el austral) e instituy el
"des agio" de las obligaciones. Tambin, por decreto N 2196/86, instituy
el estado de emergencia previsional suspendiendo la tramitacin
de pleitos de esa ndole incluidas las ejecuciones de sentencias.
Luego, mediante el decreto N 679/88, estableci un sistema
de ejecuciones de sentencias difiriendo su satisfaccin para uno o
ms ejercicios presupuestarios. Por su parte, bajo la presidencia
del Dr. CarlosS.Menemsedictenelao 1989laLeydeReformadel
Estado N 23.696, que entre otras cosas dispuso la suspensin por
dos aos del cumplimiento de sentencias judiciales condenatorias
para el Estado, aun cuando fueron contempladas numerosas excepciones;
como tambin la ley 28.697 de Emergencia Econmica. No
fue suficiente la suspensin de ejecuciones de sentencias, puesto
que por decreto de necesidad y urgencia 34/91, fue suspendida por
ciento veinte das la tramitacin de todos los juicios que tuvieran
por objeto el cobro de sumas de dinero eontra la Administracin
C-_~ _ ~ _ _
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 293
Pblica. Tambin ese ao tuvo sancin la ley 2 .982 de Consolidacin
de Pasivos Estatales, y adems, a partir de all se incluyeron
en cada ley de presupuesto-enforma casi istemtica-disposiciones
sobre el cumplimiento de sentencias o comprendidas
en dicha consolidacin, fijndose como principio e de cumplimiento
de las sentencias judiciales previa previsin presu uestaria. Durante
el gobierno del Dr. Fernando de la Ra se san ion la ley 25.344
(B. O. del 2111112000 ), que declar en emergenci la situacin econmico
financiera del Estado Nacional, la prest cin de los serVcios,
y la ejecucin de los contratos a cargo del ector pblico nacional.
Finalmente, a poco del dictado del dec eto 1570101 que
instaur el llamado "corralito", y tras la asunci' n del presidente
provisional, Dr. Eduardo Duhalde, el Congreso e laN acin dict
la ley de Emergencia Pblica y Reforma del R . men Cambiario
N25.561 (B.O. del 07/0112002), que deleg ene Poder Ejecutivo
-con invocacin del arto 76 de la CN-el reord namiento del sistema
financiero, bancario y del mercado de ca bios, y dio trmino
a ms de diez aos de convertibilidad y parid d uno a uno conla
divisa norteamericana. En ejercicio de tal deleg cin, surgi el decreto
214/02 que, tras la devaluacin de la mo eda, dispuso la
pesificacin de las obligaciones de dar sumas de dinero, de cualquier
causa u origen, expresadas en dlares e tadounidenses u
otras monedas extranjeras, y de los depsitos e dichas monedas
existentes en el sistema financiero. Luego, y a en forma concomitante,
surgi una vorgine normativa, con archas y contramarchas
integrada por resoluciones del BCRA del Ministerio de
Economa que fijaron confusos esquemas de re rogramacin de
depsitos y excepciones a dicho rgimen, hasta 1 implementacin
de un sistema voluntario de canje de depsitos p r bonos del Tesoro.
75
Ante la contundencia de esta cronologa, so
Slo cabe recordar que "los argentinos hemos
75 Para ms detalles vase Cmara Federal de Crdo a, SalaA, en autos
"Lema, Armando E. y otra sI amparo", Prot. 293, f. 62.
294 EDUARDO VALOS
siglo XX con el derecho de propiedad de distintos grupos minoritarios
retaceado, suspendido o disminuido. Hemos transformada
la emergencia econmica, que es transitoria y accidental, en lll!.Ia .
situacin permanente de la vida, lo cual perturba y obstaculizas ..
desarrollo econmico y espiritual de nuestra sociedad". 76
b) La situacin actual
1) La consolidacin de deudas
En la actualidad coexisten dos regmenes de consolidacin de
deuda. El ms antiguo implementado por laley 23.982, que abarc
las obligaciones de causa o ttulo anterior al1 de abril de 1991.
En el marco de un importante debate doctrinario con opiniones a
favor y en contra, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin declar
la validez constitucional de este sistema de cancelacin d~
pasivo estatal en diversos precedentes, enlos cuales sostuvo que
"[ ... ] los derechos reconocidos por la Constitucin Nacional no SOE.
absolutos y estn sujetos alas leyes que reglamenten su ejercicio
(art. 28), por lo que en momentos de perturbacin social y econ~
mica es posible el ej ercicio del poder del Estado en forma ms genrica
que la admisible en perodos de sosiego y normalidad, pues
acontecimientos extraordinarios justifican remedios tambin extraordinarios.
Asimismo, ha dicho que el rgimen de consolidacin
instaurado por la ley no priva a los particulares de los beneficios
patrimoniales derivados de la sentencia, ni afecta la sustancia de
los derechos reconocidos, sino que slo suspende temporalmente
la percepcin ntegra de los montos recibidos (vase CSJN, Fallos
316:3176; 317:739; 318:1887; 320:2756)".
De conformidad con estas pautas, se sigui una tendencia bastante
restrictiva en el sentido de que todo se consolida a menos que
76 CRIVELLI, Julio Csar, La emergencia econmica permanente, baco,
Bs. As., 2001, pg. 27.
-
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 295
se aleguen y demuestren circunstancias especiales que justifiquen
un apartamiento del rgimen. Es lo que ocurri en el caso "Iachemet"
(Fallos: 316: 779) en razn de la avanzada edad de la actora;
"Escobar" (Fallos: 318: 1593) por la necesidad de atender alas gravsimas
lesiones sufridas por el actor; "Gutirrez" (Fallos 321: 1984)
donde el alto tribunal tuvo en cuenta la necesidad de atender gastos
de rehabilitacin compredidas. 77
El Captulo V de la ley 25.344 implement una continuacin del
rgimen de consolidacin de la deuda pblica instrumentada en
el ao 1991 mediante la ley 23.982. As, se estableci una nueva
consolidacin de deudas respecto a obligaciones vencidas o de causa
o ttulo posterior a131 de marzo de 1991 y anterior al1 de enero de
2000. Es decir que las obligaciones que temporalmente no fueron
alcanzadas por el rgimen anterior, quedaron captadas por el actual.
Posteriormente, la ley 25.725 (E. O. del 1 O/O 1/2003), en su arto 58,
prorrog la fecha de corte establecida en la ley 25.344 (para todo tipo
de juicios) y la fij hasta e13l de diciembre de 2001.
Se incluye en este rgimen a todos los entes comprendidos en
su momento en el arto 2 de laley 23.982, como adems los entes de
carcter binacional y multinacional en los cuales el Estado tenga
participacin. Queda excluida la ciudad autnoma de Buenos Aires,
el INDERy obligaciones previsionales a cancelarse en efectivo'
segnlaley25.237, o consolidadas por laley23.982 a cuyo respecto
no se hubieran recibido los bonos correspondientes. Tambin
estn fuera del sistema las deudas corrientes y las inferiores a pesos
un mil ($1000), de conformidad a lo establecido por el arto 7
del decreto reglamentario 1116/2000.78
Se prev la cancelacin de las deudas en efectivo de acuerdo
a los recursos que anualmente contenga la Ley de Presupuesto
77 Rurz DE ARRIGO, Mara, "La importancia de las excepciones (en relacin
al rgimen de consolidacin de bonos)", LL, Suplemento de Derecho
Administrativo, edicin del 29/09/2003, pg. 56.
78 Para mayores detalles del rgimen de consolidacin implementado
por la ley 25.344, consultar dicho decreto reglamentario.
296 EDUARDO VALOS
de la Administracin Nacional, en un plazo mximo de hasta diecisis
aos. Alternativamente a esa forma de pago, los acreedores
podrn optar por suscribir a la par, por el importe total o parcial
de su crdito, bonos de consolidacin en moneda nacional o
en dlares estadounidenses. Sin embargo, tras la pesificacin
de la economa implementada por el decreto 214/02, qued vedada
la posibilidad de la opcin a bonos expresados en dlares
estadounidenses.79
El arto 18 de la ley 25.344 permite excluir del sistema de pago
de obligaciones mediante bonos de consolidacin cuando mediaren
circunstancias excepcionales vinculadas a situaciones de desamparo
e indigencia en los casos en que la obligacin tuviere carcter
alimentaria. Recientemente, la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin confirm una resolucin que haba excluido del pago con
bonos la condena indemnizatoria impuesta al Estado Nacional por
daos y peIjuicios que haba sufrido un recin nacido durante el
parto, al contraer parlisis cerebral severa.80
2) Las leyes de presupuesto (o lo que est fuera de la
consolidacin)
Ahora bien, si un crdito escapa a la consolidacin, ya sea porque
el rgano deudor est excluido de la misma, o porque temporalmente
es posterior a131 de diciembre de 2001 o porque cae en
alg-una de las pocas excepciones o por ser de monto inferior al previsto
($200 en la ley 23.982, y $1000 en la 25.344), no vayamos a
pensar que el acreedor puede cobrar prontamente. Por el contrario,
entran ajugar aqu -salvo que se trate de una accin de expropiacin,
que debe ser pagada sin restricciones, de conformidad
la doctrina de la CSJN en autos "Servicio Nacional de Parques
79 Vase decreto 1873/2002.
80 CSJN, 02/06/2003, en autos "Camal, Liliana B. y otro d Hospital
Churruca Visca",LL, Suplemento de Derecho Administrativo, edicin
del 29/09/2003, pg. 56.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 297
Nacionales cl Franzini, Carlos y/o propietarios de Finca 'Las
Pavas' "s1-las disposiciones de distintas y sucesivas leyes de presupuesto
que han ido forjando todo un sistema de cumplimiento de
sentencias en base al principio de previsin presupuestaria previa,
como tambin, han establecido restricciones a la posibilidad
de ejecutar coactivamente una sentencia, al declararinembargabIes
los fondos pblicos. Al respecto existe, por un lado, laley 11.672
(ley complementaria permanente de presupuesto) cuyo ltimo texto
ordenado data de 1999 (decreto 689/99), y luego a esto se le adicionanlas
leyes de presupuesto posteriores. Todas contienen alguna
disposicin sobre este tema, las que van integrando el conglomerado
de normas permanentes de la ley 11.672.
En un primer momento, en el ao 1991, el arto 22 delaley23.982
estableci que las deudas que escapaban al rgimen de consolidacin,
deban ser abonadas previa afectacin presupuestaria de
los recursos pertinentes, pero si no se inclua ese gasto en la ley
o no se trataba el presupuesto (cosa frecuente en algn momento)
quedaba expedita la ejecucin coactiva del crdito. Sin embargo,
aos despus se incluy en la Ley de Presupuesto para el ao
1996, N 24.624, la siguiente clusula: "Los fondos, valores y dems
medios de financiamiento afectados ala ejecucin presupuestaria
del sector pblico, ya sea que se trate de dinero en efectivo,
depsitos en cuentas bancarias, ttulos, valores emitidos, obligaciones
de terceros en cartera y en general, cualquier otro medio de
pago que sea utilizado para atender las erogaciones previstas en
el presupuesto general de la N acin, son inembargables y no se admitir
toma de razn alguna que afecte en cualquier sentido su libre
disponibilidad por parte del o los titulares de los fondos y valores
respectivos" .
Asimismo, se estipula el automtico desembargo de los bienes
mencionados que hubiesen sido cautelados. Adems, se establece
que los pronunciamientosjudiciales-que queden fuera de la consolidacin-
sern satisfechos dentro de las autorizaciones para
81JA,1995-IV-280.
298 EDUARDO VALOS
efectuar gastos contenidas en el presupuesto respectivo. Tambin
establece que las sentencias dictadas contra sociedades del Estado
S.A., con participacin estatal mayoritaria, sociedades de economamixta,
empresas del Estado o cualquier otro ente en que el
Estado tenga participacin total o parcial, en ningn caso podrn
ejecutarse contra el Tesoro Nacional, limitndose la responsabi-
1idad del estado a su aporte o participacin en dichas organizaciones
empresariales.
La Ley de Presupuesto para el ao 2002 N 25.565 (B. O. del 211
03/2002), en sus arts. 39 a 43, contiene tambin disposiciones inherentes
a la satisfaccin de las sentencias judiciales. Como princi
pio general, se ratifica la mecnica establecida en legislaciones
anteriores respecto a que el pago de las sentencias se efectuar en
la medida que exista disponibilidad de previsiones presupuestarias,
sin perjuicio de los regmenes de la ley 23.982 y 25.344. Se
establece que en caso que el presupuesto correspondiente al ejercicio
financiero en que la condena deba ser atendida carezca de
crdito presupuestario, el Poder Ejecutivo nacional deber efectuar
las previsiones necesarias a fin de su inclusin en el ejercicio
siguiente, a cuyo fin las entidades demandadas debern tomar conocimiento
fehaciente de la condena antes del 31 de julio del ao
correspondiente al enVo del proyecto de ley de presupuesto, debiendo
remitirse ala Secretara de Hacienda, antes del 31 de agosto, el
detalle de las sentencias firmes a incluir en el citado proyecto.
En realidad, ms que las sentencias en s, que muchas veces no
contienen el pago de sumas lquidas, lo importante es remitir la
liquidacin aprobada y firme a fin de poder serincl uido el crdito
en la ley de presupuesto correspondiente. La satisfaccin de los
crditos ser en base a la antigedad de la fecha de notificacin
judicial de las sentencias. Sin embargo, no hay sancin algunafrente
a la omisin de incluir el crdito en el respectivo presupuesto.
Elart.22delaley23.982,anuestrojuicio,contrastaconlaprohibicin
de embargo antes aludida, por lo que entendemos que ha sido
derogado implcitamente por una norma posterior.
Cabe agregar que ha sido declarada inconstitucional una resolucin
del Ministerio de Economa, la N 71/99, que dispuso que la
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 299
amortizacin de los bonos de consolidacin de deuda se abonara
mediante la emisin de nuevos bonos adicionales al mismo plazo
que los primitivos, porque atenta contra la devolucin gradual del
crdito que es la amortizacin. 82
En sntesis: si se trata del pago de una obligacin de dar suma
de dinero, y no queda atrapada por alguna de las dos leyes de consolidacin
vigentes (23.982 y 25.344), ello no significa que quede
libre de obstculos la realizacin de la sentencia. Por el contrario,
a falta de consolidacin, la suma mandada a pagar se abonar en
base a los recursos presupuestarios que se prevean en el ej ercicio
siguiente, debiendo el interesado cerciorarse que su crdito haya
sido efectivamente incluido en tal previsin. Si el crdito no entra
en el presupuesto, podemos preguntarnos si corresponde aplicar
el principio contenido en el arto 22 de la ley 23. 982 (o sea posibilidad
de ejecucin coactiva). Sin embargo, esta alternativa es ilusoria,
porque no se puede embargar prcticamente nada, salvo quiz
algn bien de dominio privado del Estado. As, por ejemplo, se
ha dispuesto que las prescripciones de la ley 24.624 no sugieren la
inembargabilidad de los bienes muebles de los organismos cuya
integridad patrimonial protege la norma83 , o bien que los recursos
de las empresas del Estado no pueden ser asimilados a aquellos que
se encuentran afectados al cumplimiento del presupuesto general
de la Administracin N acional, pues dichas sociedades tienen un
rgimen presupuestario diferente. 84
82 Cm. Nac. Trab., Sala VI, 26/03/2001, en autos "Solleiro, ngel y otros
el PROARTEL S.A. (Canal 13)", LL, edicin del 06/08/2001, pg. 7.
83 Cm. N ac. Fed. Civ. y Com., Sala 1, 29/08/1996, en autos "Sassi, Pedro
el Caja Nac. de Ahorro y Seguro", LL, edicin del 17/02/1997, pg. 7.
84 Cm. N ac. Fed. Civ. y Com., Sala Il, 20/11/1997, en autos "La Buenos
Aires Ca. de Seguros el Capitn y/o Arm. y/o Prop. Buque La Pampa)",
LL, edicin del 25/02/1998, pg. 11.
300 EDUARDO VALOS
3) La emergencia en emergencia
Asimismo, como broche de oro, el Estado como consecuencia del
"defaulf'tampoco est atendiendo-salvo contadas excepcionescon
el pago de los servicios de intereses y amortizacin de capital
de bonos de consolidacin ya emitidos yen poder de los acreedores.85
La Ley de Presupuesto para el ao 2004 N 25.827 en su arto 59 ha
continuado con el diferimiento de pago de los servicios de deuda
pblica contrada originariamente con anterioridad al31 de diciembre
de 2001, o en virtud de normas dictadas antes de esa fecha,
hasta que el Poder Ejecutivo Nacional declare la finalizacin
del proceso de reestructuracin de la misma. 86 De este modo, se ha
sancionado con fuerza legal el "default" de los ttulos pblicos anteriores
al31 de diciembre de 2001, es decir, se continuar pagando
la deuda pblica posterior a esa fecha, que el Estado Nacional
ha asumido como complemento de la deuda privada entre los bancos
y los ahorristas en plazos fijos u otras obligaciones, que son los
ttulos boden. Se produce de este modo una diferencia de trato en
perjuicio de los acreedores.
Asimismo, al alcanzar eldefault a tenedores de bonos de consolidacin
que los han recibido compulsivamente en pago de sentencias
judiciales, selos est equiparando con aquellos inversores que, segn
se dice, aceptaron el riesgo de adquirir bonos conjugossimos
intereses, y se los califica de "fondos buitres", porque quien recibi
bonos consolidados por ser ganador de unjuicio, o como proveedor o
en pago de honorarios, que no sean de las causales de excepcin, no
puede tener igual trato que quien los obtuvo por sola especulacin
financiera.87
85 Vase al respecto laley 25.565, arto 6; el decreto 256/02 y las resoluciones
N 73/2002, 350/2002 Y 158/2003 del Ministerio de Economa.
86 El arto 60 de la referida ley 25. 827 establece una serie de excepciones.
87 A mayor abundamiento, vase ERIZE, Luis Alberto, "La cesacin de
pagos a los acreedores de deudas consolidadas por las leyes de emergencia
23.982 y 25.344", LL, edicin del 29/10/2003, pgs. 1 y ss.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 301
Entonces, respecto alos bonos de consolidacin ya emitidos, se
presenta, por un lado, la pesificacin de los emitidos en dlares, y
por el otro, la suspensin de los servicios de amortizacin de capital
y pago de intereses.
Un tenedor de bonos de consolidacin en dlares inici accin
de amparo tendiente a que se declare la inconsti tucionalidad del
decreto 471/2002 que pesifica las obligaciones del sector pblico
nacional a razn de $1,40 por cada U$S 1. Eljuez de la Instancia
hizo lugar al amparo, y la Cmara declar desierto el recurso de
apelacin. ss En primera instancia se seal que la pesificacin forzosa
de obligaciones del sector pblico nacional resulta violatorio
al derecho de propiedad, en tanto impone unilateralmente y enforma
obligatoria la conversin de un emprstito, sustituyendo sus
trminos sin el consentimiento ni conformidad del acreedor, violando
las normas que regulaban la emisin del ttulo originario.
Adems que el decreto 471/2002 dej a al margen de sus disposiciones
a las obligaciones del sector pblico regidas por leyes extranjeras,
otorgando distinto tratamiento para los acreedores del Estado.
En efecto, el decreto 471 slo alcanz a acreedores de ttulos
pblicos del sector pblico nacional regidos por la ley argentina,
con la exclusin de los regidos por la ley extranjera. Ello, seguramente,
ha tenido la finalidad de evitar que el Estado Nacional sea
condenado por tribunales extranjeros, si se hubiera afectado el derecho
de propiedad de los acreedores cuyos crditos estn regidos
por laleyextranjera.
Podemos sealar adems otro precedente, donde se hizo lugar
a una medida cautelar innovativa consistente en que el Estado
abonara los servicios de capital e intereses de bonos de consolidacin
cados endefault. 89
Tambin han recado pronunciamientos donde dada la imposibilidad
de emitir bonos de consolidacin en dlares como haba
88 Cm. Nac. Fed. Cont. Adm., Sala n, 08/08/2002, en autos "Falcn,
Isabel el Ministerio de Economa - amparo ley 16.986".
89 Cm. Fed. Crdoba, Sala A, en autos "Morales, Laura el Estado N acional-
amparo", 29/05/2003.
302 EDUARDO VALOS
optado elinteresado, la Justicia orden al Estado depositar bonos
expresados en pesos pero por el valor de la acreencia originaria en
dlares, de acuerdo a la cotizacin del dlar libre.90 Incluso, han
surgido algunos pronunciamientos judiciales que han ordenado al
Estado Nacional que abone a un tenedor de Bonex serie 1992 las
sumas respectivas sin pesificar. 91 Es de trascendencia econmica
esta decisin, pues los ttulos bonex 1992 forman parte de la deuda
pblica en mano de particulares.
Finalmente, con motivo de una accinjudicial iniciada por un
ciudadano tenedor de Bontes 2005, que voluntariamente acept la
oferta de canje de ttulos de la deuda pblica que el Poder Ej ecutivoimplement
mediante decreto 1646/01, seha declarado lainconstitucionalidad
del art.1 o del decreto 471/02, ordenando al Estado
mantener el emprstito del actor en dlares. 92
En definitiva, la pretensin deljusticiable no quedar satisfecha
con la sentencia que declare si est o no fundada, sino cuando
lo mandado en ella sea cumplido. Como seala GONZLEZ PREZ93,
si la sentencia declara que la pretensin es conforme al ordenamiento
jurdico y accede alo pedido, la tutelajurisdiccional no ser
efectiva hasta que se efecte el mandato judicial y el que accion
obtenga lo pedido.
Desde el carcter meramente declarativo delas sentencias contra
el Estado, establecido en el ao 1900, hasta el pago de sentencias
con bonos defaulteados cien aos despus, vemos que lahistoria
poco ha cambiado.
90 Juzg. Fed. N 2 Mendoza, en autos "Cortez, Jess y otros el Ferrocarriles
Argentinos sI laboral", confirmado por la Cmara Federal de
Apelaciones de Mendoza, 18/12/2003.
91 Juzg. Cont. Adm. Fed. N 9, en autos "Coppo, Cora Eugenia el P.E.N.
-ley 25.561- dtos. 1570101 y 214/02 sI amparo".
92 Cm. N ac. Civ. y Como Fed., Sala 1, 11/03/2004, en autos "Civit, Fliz
Guillermo el Poder Ejecutivo Nacional sI amparo".
93 GONZLEZ PREZ, Jess, El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas
S.A., Madrid, pg. 131.
EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN LA NACIN 303
ACTIVIDAD DE AUTOEV ALUACIN
1) Qu herramientas normativas rigen la impugnacinjudicial
de actos administrativos en el orden nacional?
2) Qu son los llamados "recursos judiciales directos" contra
actos administrativos y qu ejemplos puede mencionar?
3) Qu es la habilitacin de la instanciajudicial?
4) Cules son los requisitos de habilitacin de la instanciajudicial
en las acciones impugnatorias de actos administrativos en
el orden nacional?
5) Qu entiende por "reclamo administrativo previo a la demandajudicial"
y cmo est regulado enla LNPA?
6) Cmo se suspenden los efectos de los actos administrativos
en sedejudicial federal?
7) En qu difiere la respuesta anterior con respecto a: 1) medida
cautelar innovativa, 2) medida cautelar autnoma, y 3) medida
autosatisfactiva?
8) Qu significa el caractermeramente declarativo de las sentencias
en el orden nacional y cmo lo interpret lajurisprudencia?
9) En qu consiste el rgimen de consolidacin de deudas segn
la ley 25.344 y qu mecanismo de pago establece?
10) Cmo es la mecnica de pago de las sentencias que condenan
al pago de una suma de dinero pero que estn fuera de la consolidacin?
Captulo XIV
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS DE LAS
IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS
Por Jorge Orgaz
Sumario: I. Introduccin. Il. La Fiscala de Investigaciones
Administrativas. IIl. El Defensor del Pueblo.
IV. La Oficina Anticorrupcin. V. Anlisis comparativo
entre la Fiscala de Investigaciones Administrativas,
el Defensor del Pueblo Nacional y la
Oficina Anticorrupcin Nacional.
l. INTRODUCCIN
En el presente captulo analizaremos la naturaleza, caractersticas
y funcionamiento de la Fiscala de Investigaciones Administrativas'
el Defensor del Pueblo y la Oficina Anticorrupcin,
instituciones integrantes del sistema de control de la Administra -
cin Pblica nacional y provincial.
Pese a que en muchos casos observaremos lmites difusos y superposicin
de competencias entre las mismas, resulta imprescindible
recordar que la idea rectora en esta materia reside en que cada
una de las manifestaciones de la actividad administrativa sea fiscalizada
alos fines de garantizar la plena vigencia de los derechos
fundamentales de la ciudadana.
Creemos que es preferible la confluencia entre estos organismos
que dejar alguna zona libre de su alcance, confiando en que
los inconvenientes de tcnica legislativa sern superados toman306
JORGE ORGAZ
do en consideracin los resultados obtenidos por cada uno de ellos
en el transcurso del tiempo.
Estamos convencidos, en definitiva, que el perfeccionamiento
de los mecanismos de control del poder producir el fortalecimiento
del rgimen republicano como condicin imprescindible para el
desarrollo integral de nuestro pas.
11. LA FISCALA DE INvESTIGACIONES AnMINISTRATIV AS
A Antecedentes
1) Antecedentes nacionales
El primer antecedente de la actual Fiscala de Investigaciones
Administrativas (a partir de aqu, FIA) fue la Comisin Ejecutiva
Investigadora de Irregularidades en la Administracin Pblica
Nacional,creadaporeldecreto~56681 del 22 dejunio del ao 1962.
Estaba constituida por un presidente y seis miembros dependientes
en forma directa del Presidente de la N acin. Su principal
funcin consista en investigar de oficio o a solicitud de parte toda
clase de irregularidades cometidas en el mbito de la Administracin
Pblica nacional, entidades autrquicas y empresas del Estado.
Su existencia fue ms que efmera, pues slo una semana ms
tarde, a travs del decreto N 61112
, se la reemplaz por la ComisinN
acional de Investigaciones, que mantuvo la estructura y los
aspectos sustanciales de su predecesora.
A su vez, en setiembre del mismo ao se dict el decreto 10.0263
,
que determin que todas las actuaciones que venan sustancin-
1 Adla, XXIl-A-502.
2 Adla, XII-A-508.
3 Adla, XXIl-A-742.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 307
dos e ante dicha comisin continuaran su curso en la Secretara
de Informaciones del Estado.
El 24 de octubre de 1962 por decreto N" 11.2654 se puso fin a tanta
inestabilidad institucional crendose la FIA. Entre los fundamentos
que justificaban su dictado, se seala que la investigacin de
los actos de los funcionarios pblicos y la calificacin de su conducta
es una funcin permanente del Estado, que dicha tarea deba estar
a cargo de rganos Jndependientes del Poder Ejecutivo y que
deba garantizarse lapublicidad de las investigaciones sin afectar
la eficacia de los procedimientos llevados adelante por esta institucin.
La FIA integraba el Ministerio Pblico a cargo del Procurador
General de la Nacin. Estaba compuesta por un Fiscal General con
rangoequivalenteaunfiscaldeCmarayportresfiscalesadjuntos,
cuyajerarqua era equiparable a la de los fiscales de primera
instancia.
Posteriormente, esta normativa sufri reformas menores con
el dictado de los decretos N"14.0965, a finales del ao 1962, y N" 43226
Y N" 87257 en 1963, que permitieron aclarar algunas de sus disposiciones
y reglamentar otras, pero sin alterarla en su contenido fundamental.
Pasada ms de una dcada, el13 de agosto de 1976, se dict el
decreto-leyN21.3838,queintrodujounaseriedecambiosenlaFIA
con el objeto adaptar su funcionamiento a los requerimientos de
aquel momento.
Precisamente, una de las principales innovaciones consisti en
ampliar y otorgar mayor jerarqua a sus autoridades como, por
ejemplo, a su Fiscal General, que pas a tener la misma categora
que la del Procurador General de la N acin.
4 Adla, XXIl-A-780.
5 Adla, XXIII-A-9.
6 Adla, XXIII-B-830.
7 Adla, XXIII-C-1845.
8 Adla, XXXVI-C-2081.
308 JORGE ORGAZ
Finalmente, en el ao 1998 se dict la ley N 24.9469
, reglamentaria
del Ministerio Pblico (en adelante LRMP) , incorporado por
el nuevo arto 120 de la Constitucin Nacional a travs de su reforma
de 1994, y que regula a la FIA de forma integral y sistmica a
partir de su arto 43.10
2) Antecedentes provinciales
El ejemplo de la FIA fue imitado por diversas provincias argentinas
que establecieron sus propios organismos de contralor de las
irregularidades administrativas, fundamentalmente a partir de
la recuperacin de las instituciones democrticas en 1983.
Fueron los casos de Chaco mediante la sancin de la ley N 3468,
Formosa, en el art. 149 de suCartaMagnalocal,LaPampa, en el
arto 107 de su Constitucin Provincial, y Ro Negro, a travs de la
ley N 2394.11
B. Ubicacin y naturaleza institucional
Desde el dictado del decreto N 11.265 sabemos que la FIA forma
parte del Ministerio Pblico. Sin embargo, la reforma producida
por la ley N 21.383 gener algunas dudas en razn de omitir
de forma expresa tal pertenencia.
LaLRMP elimin definitivamente los interrogantes cuando en
la primera parte de su arto 43 establece que "La Fiscala de InvestigacionesAdministrativas
forma parte del Ministerio Pblico Fis-
9 Adla, LVIII-A-101.
10 Esta norma se ubica dentro del Ttulo II (Funciones y Actuacin),
Seccin II (Ministerio Pblico Fiscal), Captulo II (Fiscala de Investigaciones
Administrativas).
11 Cfr. CANDA, Fabin Omar, "La Fiscala de Investigaciones Administrativas",
en Control de la Administracin Pblica, Ediciones RAP,
Bs. As., 2003, pg. 741.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 309
cal como rgano dependiente de la Procuracin General de la N acw.
/ n [ ..].".
El Ministerio Pblico Fiscal y el Ministerio Pblico de la Defensa
conforman el Ministerio Pblico, receptado, como dijimos,
en el arto 120 de la Constitucin Nacional. Por eso, afirma CANDA
que "[o . .] al ser incorporada al Ministerio Pblico, la FIA adquiere,
indirectamente, rango constitucional [. .. J'.12
Con igual razonamiento, al ser el Ministerio Pblico -segn
nuestro criterio-un rgano "extrapoder"13, tambin la FIA adquiere
esta caracterstica. Lo fundamental es resaltar que por
encima de las disputas doctrinarias existentes sobre este punto,
la FIAgoza de independencia y autonoma funcional en relacin a
12 CANDA, Fabin Ornar, "La Fiscala de Investigaciones Administrativas",
op. cit., pg. 742. Al momento del tratamiento de la ley 24.946
en el Senado de la N acin, el miembro informante por la mayora, senador
Yoma, sostuvo igual criterio argumentando que "[. .. ] otro aspecto
que venimos a salvar y que omiti la Convencin Constituyente
de Santa Fe dejndolo diferido a la futura ley, es el vinculado a la Fiscala
Nacional de Investigaciones Administrativas. A travs del proyecto
que estamos considerando, se prev que forme parte del Ministerio
Pblico [ ... ]" (en Antecedentes Parlamentarios, N 4, La Ley, Bs.
As., 1998, pg. 915).
13 Cfr. BIDART CAMPOS, Germn, Manual de la Constitucin reformada,
t. III, Ediar, Bs. As., 1997, pg. 361; QUIROGA LAVI, Humberto, "Nuevos
rganos de control en la Constitucin: el Defensor del Pueblo y el
Ministerio Pblico", enLa reforma de la Constitucin, Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1994, pg. 289; SAGS, Nstor Pedro, Constitucin de la
Nacin Argentina, 8a ed., Astrea, Bs. As., 1998, pg. 32. Entre otros
autores, GELLI considera que el Ministerio Pblico es un "cuarto poder"
(GELLI, Mara Anglica, Constitucin de la Nacin Argentina, 2a ed., La
Ley, Bs. As., 2003, pg. 842). Para BIANCHI, en cambio, es una institucin
que forma parte del Poder Judicial de la N acin (BIANCHI, Alberto,
"La Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas. Funcionamiento
y pautas para su reforma", enED, 107-853).
310 JORGE ORGAZ
los tres poderes del Estado Federal; caractersticas imprescindibles
para desarrollar libremente su actividad.
Es por eso que el arto 14, quinto prrafo, de la LRMP establece
que en caso que sus magistrados sufran perturbaciones o presiones
por parte de cualquiera de los poderes del Estado, podrn denunciarlas
ante el Procurador General, quien ser responsable de
poner el hecho en conocimiento de la autoridadjudicial competente,
solicitando se adopten todas las medidas necesarias para asegurar
a aqullos el normal desenvolvimiento de sus tareas.
Internamente, la FIA es un organismo "desconcentrado" del
Ministerio Pblico, pues sus competencias y atribuciones surgen
expresamente de la ley que regula aqul. 14
C. Estructura orgnica
La segunda parte del arto 43 de la LRMPubica enla cspide de
la organizacin administrativa de la FIA al Fiscal Nacional de
InvestigacionesAdministrativas.
15
14 Ensea CASSAGNE que "[ ... ] Tanto la concentracin como la desconcentracin
constituyen principios organizativos que se dan en el marco
de una misma persona pblica estatal [. . .]", agregando que, ''[ .. .] cuando
las competencias decisorias se asignan a rganos inferiores de la
Administracin centralizada o descentralizada [. . .] el fenmeno recibe
el nombre tcnico de 'desconcentracin' [. . .T' (CASSAGNE, Juan Carlos,
Derecho administrativo, t. 1, 5a ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1996,
pg. 253).
15 El cargo de Fiscal Nacional es equiparable al de unjuez de Cmara
en los aspectos remunerativos, provisionales, tributarios, jerrquicos,
protocolares y de trato (art. 12 in fine, LRMP).
--
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 311
Adems, yen un ordenjerrquico descendiente, encontramos
a los Fiscales Generales16
, a los Fiscales Generales Adjuntos17, ya
los Fiscales de Investigaciones Administrativas .18
Es importante destacar que todos los magistrados mencionados
son elegidos mediante concurso pblico de antecedentes yoposicin
19 y que gozan de estabilidad en sus cargos mientras dura su
buena conducta y hasta los setenta y cinco aos de edad20, contando
con inmunidad de arresto, salvo cuando se encontraren en situaciones
de flagrante delito.
Salvo los casos del Procurador General y del Defensor General,
que son removidos por las causales y el trmite deljuicio poltico
regulado por la Constitucin N aciona121
, todos los dems funcionarios
del Ministerio Pblico pueden ser destituidos mediante
resolucin adoptada por el Tribunal de Enjuiciamiento especialmente
creado a tal fin y tras el desarrollo del pertinente procedimiento,
aspectos ambos regulados enlos arts. 19 y 20 de laLRMP,
respectivamente.
16 Los Fiscales Generales son asimilados en relacin a sujerarqua,
protocolo y trato al Fiscal Nacional, aunque es ste quien les imparte
las instrucciones y les asigna las distintas causas en las que deben investigar
(art. 12, inc. c, LRMP).
17 Los Fiscales Generales Adjuntos tienen una jerarqua similar a la
de unjuez de primera instancia (art. 12, inc. d, LRMP).
18 Los Fiscales de Investigaciones Administrativas poseen igualjerarqua
que la de unjuez de primera instancia (art. 12, inc. d, LRMP).
19 Arts. 5 y 6 de la LRMP.
20 Conforme lo estipula el arto 13 de la LRMP, "Los magistrados del
Ministerio Pblico gozan de estabilidad mientras dure su buena conducta
y hasta los setenta y cinco (75) aos de edad. Los magistrados
que alcancen la edad indicada precedentemente quedarn sujetos a
la exigencia de un nuevo nombramiento, precedido de igual acuerdo.
Estas designaciones se efectuarn por el trmino de cinco (5) aos, y
podrn ser repetidas indefinidamente, mediante el mismo procedimiento".
21 Arts. 53 y 59 de la Constitucin Nacional, arto 18 de la LRMP.
312 JORGE ORGAZ
Esta l tima norma seala que la decisin del tribunal mencionado
puede ser absolutoria o condenatoria, limitndose en este
ltimo caso a la remocin del condenado. Si se fundare en hechos
que puedan configurar delitos de accin pblica o ello surgiere de
la prueba o aqulla ya hubiere sido iniciada, se dar intervencin
enla forma que corresponda al tribunaljudicial competente (inc.
c,punt07,LRMP).
La sentencia podr ser recurrida por el fiscal o el imputado ante
la Cmara N acional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal. El recurso deber interponerse fundadamente por
escrito ante el Tribunal de Enjuiciamiento, dentro del plazo de
treinta das de notificado el fallo. El Tribunal de Enjuiciamiento
deber elevar el recurso con las actuaciones a la Cmara mencionada,
dentro de los cinco das de interpuesto.
En el marco del derecho administrativo disciplinario, el arto 16
de la LRMP establece que tambin los integrantes de la FIA son
pasibles de las sanciones de prevencin, apercibimiento ymulta
-de hasta un veinte por ciento de sus remuneraciones mensuales-,
que sern aplicadas por el Fiscal Nacional. Todas las sanciones
se graduarn teniendo en cuenta la gravedad de la falta, los
antecedentes en la funcin, y los peIjuicios efectivamente causados.
Por ltimo, surge del mismo artculo que las causas por faltas
disciplinarias se resolvern previo sumario, que se regir por la
norma reglamentaria que dicten el Procurador General de la N aciny
el Defensor General de la N acin, la cual deber garantizar
el debido proceso adjetivo yel derecho de defensa enjuicio.
D.Funcin
Conforme el contenido del arto 45 de la LRMPla funcin encomendada
a la FIA consiste en realizar investigaciones sobre la regularidad
de la conducta de los agentes de la Administracin nacional,
sea esta centralizada o descentralizada, de las empresas y
de las sociedades estatales, yde todo otro ente en donde el Estado
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 313
nacional tenga participacin Cinc. a), o cuyo principal aporte econmico
provenga del mismo Cinc. b). 22
Como puede apreciarse, la competencia delaFIAes sumamente
amplia, ya que puede investigar el desempeo del propio Presidente
de la Repblica hasta el del funcionario pblico con menor jerarqua
en la Administracin.
Si como consecuencia de sus investigaciones la FIA llegara a
considerar la posible existencia de delitos, debe denunciar tales
circunstancias ante lajusticia competente, adquiriendo aqullas
el valor de prevencin sumaria. El ejercicio de la accin pblica
quedar a cargo de los fiscales competentes ante el tribunal donde
quede radicada la denuncia y, en su caso, ante las Cmaras de
Apelacin y Casacin con la intervencin necesaria del Fiscal nacional
de Investigaciones Administrativas o de los magistrados que
ste determine. La Fiscala de lhvestigacionesAdministrativas podr
asumir, en cualquier estado de la causa, el ejercicio directo de
la accin pblica, cuando los fiscales competentes antes mencionados
tuvieren un criterio contrario a la prosecucin de la accin
Cinc. c).
Adems, tal como lo establece el arto 48 de la LRMP, cuando en
el curso de un proceso judicial en sede penal se efecte imputacin
formal de delito contra un agente pblico por hechos vinculados
con el ejercicio de su funcin, eljuez de la causa deber poner esta
22 "Se advierte -seala CANDA- que el legislador ha seguido un temperamento
mixto para encuadrar la competencia de la FIA, pues por
un lado ha utilizado un criterio de carcter subjetivo o estructural (as,
la facultad escrutadora del organismo alcanza a la Administracin
Pblica centralizada, descentralizada, empresas y sociedades del Estado
y todo otro ente en que el Estado Nacional tenga participacin);
y por el otro se ha basado en un criterio objetivo o funcional, de manera
que todo ente que tenga como principal fuente de recursos el aporte
estatal, puede ser objeto de investigacin en la medida que sta se centre
en el anlisis sobre el regular destino conferido a esos fondos pblicos
[. .. }" (CANDA, Fabin Ornar, "La Fiscala de Investigaciones Administrativas",
op. cit., pg. 750).
.....
314 JORGE ORGAZ
circunstancia en conocimiento de la Fiscala de Investigaciones
Administrativas.
Sobre este punto, el arto 4 del derogado decreto-ley N 21.383
dispona que el obj etivo de dicha comunicacin consista en brindar
la oportunidad a la FIA para que en un plazo de diez das a partir
de su recepcin decidiera si asumira o no el ej ercicio de la accin
pblica.
La LRMP, que no contiene disposicin expresa en este sentido,
podra conducir a afirmar que se ha privado ala FIAde la facultad
de intervenir en la causa penal, y que la comunicacin no tiene otra
finalidad que la de permitirle solamente el inicio de la investigacin
de naturaleza administrativa.
Al respecto, creemos que ambos objetivos no resultan incompatibles
y que, mediante la aplicacin analgica del arto 45, inc. c,
de la LRMP, la comunicacin que realiza elj uez de la causa posibilita'
al mismo tiempo, el inicio de las investigaciones administrativas
y la participacin en la causa penal por parte de la FIA. 23
Igualmente y segn lo dispone la primera parte del arto 49 de la
LRMP, cuando en la investigacin practicada por la Fiscala resulten
comprobadas irregularidades administrativas, el Fiscal
Nacional de Investigaciones Administrativas pasar las actuaciones
con dictamen fundado a la Procuracin del Tesoro de la Nacin
o al funcionario de mayorjerarqua administrativa de la reparticin
de que se trate.
En ambas circunstancias las actuaciones servirn de cabeza del
sumario que deber ser instruido por las autoridades correspondientes.
Ensu segundo prrafo, el mismo arto 49 de la LRMP seala que
la FIAser parte acusadora en el sumario y gozar de los mismos
derechos que la parte sumariada, pudiendo ofrecer, producir e incorporar
pruebas, y atacar toda resolucin que se presente como
contraria a su pretensin, bajo pena de nulidad absoluta de lo actuado
o resuelto, segn el caso.
23 Cfr. CANDA, Fabin Omar, "La Fiscala de Investigaciones Administrativas",
op. cit., pgs. 756 y ss.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 315
En consonancia conlo afirmado en el prrafo precedente, y segn
se estipula en el segundo prrafo del arto 30 del Reglamento de
Investigaciones Administrativas-aprobado por decreto 467 /99-24,
toda autoridad administrativa tiene la obligacin de comunicar a
la FIAla iniciacin de sumarios en su sede con el objeto de que sta,
si lo estima conveniente, tome intervencin en el mismo como parte
acusadora.
Sin embargo, la Procuracin del Tesoro ha expresado, en sus
dictmenes, un criterio opuesto, afirmando que la LRMP al no consagrar
expresamente la facultad de la FIA para intervenir enlos
sumarios que le fueran notificados por los agentes administrativos,
la priva de la posibilidad de presentarse como parte acusadora
enellos.25
Si la autoridad administrativa resuelve el sumario de forma
contraria a derecho y su superior no revoca el acto ilegtimo, la FIA
est legitimada para accionar judicialmente con el objeto de solicitar
la anulacin de dicharesolucin.26
Por ltimo, sealemos que las investigaciones llevadas adelante
por la FIA pueden llegar tambin a un resultado negativo, cuando
no logren comprobar la autora de delitos o irregularidades administrativas
por parte de los agentes pblicos sometidos a su
control, determinando dicha situacin el archivo de las actuaciones.
E. Atribuciones
Los magistrados de laFIA cuentan con diversas facultades para
cumplir con su tarea que, segn sean o no compartidas con el resto
24 Adla, LIX-B-1564.
25 Cfr. CANDA, Fabin Ornar, "La Fiscala de Investigaciones Administrativas",
op. cit., pg. 754.
26 Esta amplia legitimacin surge de la interpretacin conjunta del
arto 120 de la Constitucin Nacional y del arto 10 de la LRMP.
-
316 JORGE ORGAZ
de los funcionarios del Ministerio Pblico, pueden clasificarse en
exclusivas y concurrentes.
Entre las primeras -enumeradas por el arto 50 de la LRMPla
FIA puede disponer exmenes periciales, requiriendo de las reparticiones
o funcionarios pblicos la colaboracin necesaria, y
designar peritos ad hoc cuando las circunstancias as lo exij an
(inc. a). Por otra parte, podr informar al Procurador General de
la N acin cuando estime que la permanencia en funciones de un
ministro, secretario de Estado o funcionario conjerarqua equivalente
o inferior, puede obstaculizar gravemente la investigacin
(inc. b).
En relacin a las segundas, el primer prrafo del arto 26 de la
LRMP afirma que los miembros de la FIA al igual que el resto de
los magistrados del Ministerio Pblico pueden solicitar informes
a organismos pblicos federales, provinciales o municipales, a entidades
privadas y a particulares, requerir la intervencin policial
para la realizacin de diligencias, y citar personas en carcter de
testigos.
111. EL DEFENSOR DEL PuEBLO
A. Conceptos generales
1. Antecedentes histricos
Si bien podemos encontrar antecedentes an ms remotos27, el
"ombudsman" o "defensor del pueblo" (a partir de ahora, DP), tie-
27 Los primeros antecedentes del defensor del pueblo se remontan a
los tiempos de Esparta y Atenas, donde los "Eflore" y los "Euthynoi"
eran los encargados de controlar las actividades de las autoridades
administrativas. Tambin en China hallamos rastros de la institucin,
ya que bajo la dinasta Han, el Emperador encomend a un funcionario
denominado "Yan", el control de la administracin imperial, cumpliendo
su cometido con las denuncias que el pueblo le presentaba
dirigidas a subsanar cada una de las irregularidades cometidas por
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 317
ne SU ms decisivo impulso en Suecia a comienzos del siglo XVIII,
en el marco de la dialctica relacin existente entre el rey y el parlamento
de ese pas.
Sucedi que en el ao 1713 el monarca sueco Carlos XII enfrentaba
una complej a situacin poltica y militar producto de la guerra
que libraba contra Rusia, en aquel tiempo bajo las rdenes del
zarPedroI.
Dicha coyuntura obligaba al primero a estar lej os de la sede de
su gobierno durante largos perodos, descuidando la atencin de los
asuntos internos de su administracin. Por tal motivo, decidi
nombrar a un representante personal, quien se encargara de reemplazarlo
y de mantener el orden y la confianza de su pueblo
mientras permaneca en el campo de batalla, otorgndole amplias
facultades legislativas para cumplir con su tarea.
Este delegado real fue conocido en un primer momento con el
nombre de "Procurador Supremo", convirtindose aos ms tarde,
en 1719, en el "Canciller de Justicia", para finalmente adquirir
el rango de "Consejero" mediante el cual adquiri lajerarqua
de un ministro de justicia. 28
Como vemos, la actuacin de este funcionario era cada vez ms
importante, circunstancia que llev al parlamento a establecer
nuevas y necesarias reglas para su control con el objetivo de reforzar
el debilitado equilibrio entre los poderes del Estado.
De esta forma, en 1809, la Constitucin sueca incorpor junto
al Canciller de Justicia al "justitieomb udsman", verdadero reprelos
funcionarios pblicos. Por su parte, en el Imperio Persa el rey Ciro
nombr al "O Olho de Re" para que se ocupara de controlar de forma
permanente la actividad de todos los funcionarios pblicos. Luego, en
el siglo XV, el Consejo de los Diez, en Venecia, estuvo a cargo de supervisar
las infracciones que tuvieran lugar en el mbito de dicha ciudad
(cfr. http://www.defensor.gov.ar/institucion/antecedentes-sp.htm).
28 RUDHOLM, Sten, "Los guardianes de la ley en Suecia", en El omb udsmano
El defensor del ciudadano, Fondo de Cultura Econmica, Mxico,
1986, pg. 50.
318 JORGE ORGAZ
sentante del "Riksdag" --es decir, del parlamento-cuya principal
misin consista en asegurar el cumplimiento de la ley por parte
de la Administracin Pblica y sus funcionarios, en resguardo de
los derechos de los ciudadanos, amenazados y vulnerados en diversas
ocasiones por la amplia concentracin de poder en aqullos.
Sobre este punto y analizando el alcance institucional de la
palabra "ombud", MAIORANO afirma que "[ .. .] seala a una persona
que acta como representante de otra. En el sentido tcnico con que
se utiliza modernamente, se refiere al funcionario que representa
al Parlamento de quien es su vocero [. .. J'. 29
Por su parte SOTO KLoss, resaltando el fundamental objetivo a
lograr por esta institucin, sostiene que dicho trmino indica la
existencia de un ''protector'', en este caso, de los derechos fundamentales
de las personas frente a los desvos y abusos en los que pueden
incurrir las autoridades pblicas.30
Esta ltima finalidad ya se adverta claramente en el texto de
la ley constitucional del 6 de junio de 1809 que reglamentaba la
nOVsima institucin, al expresar en su arto 96 que sus funciones
consistan en "[ ... ] controlar la observancia de las leyes por los tribunales
y los funcionarios, y demandar ante los tribunales competentes,
de acuerdo con las leyes, a aquellos que en el ejercicio de su
funcin hubieren, por parcialidad, favor o cualquier otro motivo,
cometido ilegalidades o descuidado el correcto desempeo de los
deberes propios de su cargo [ .. . J'. 31
Por eso, F AIREN GUILLN -citado por QUIROGA LAVI32-seala
que la palabra utilizada por la Constitucin nrdica es la correcta,
29 MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El
'ombudsman' sueco", enLL, 1984-C-839.
30 SOTO KLoss, Eduardo, "El ombudsman nrdico sajn", en Revista
Argentina de Derecho Administrativo, Ao 1, N 1 (1971), pg. 50.
31 MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario. El
'ombudsman' sueco", op. cit., pg. 839.
32 QUIROGALAVI, Humberto, "Nuevos rganos de control en la Constitucin:
el Defensor del Pueblo y el Ministerio Pblico", en La reforma
de la Constitucin", Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1994, pg. 268.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 319
pues "ombudsman" significa "hombre que da trmite", en este caso,
a los reclamos que pudiera llegar a formular cualquier persona en
contra del accionar irregular de la Administracin Pblica.
Luego, la creciente complejidad en la gestin pblica y su correspondiente
fiscalizacin determinaron la creacin de nuevos rganos
con competencias de control especficas como, por ejemplo,
el "militieombudsman" (ombudsman militar), en 1915. Dicha oficina
coexisti con el encargado de los asuntos civiles hasta 1967,
ao en que se fusionaron ambas depende~cias. 33
2. Derecho comparado
Sin lugar a dudas, el DP es una de las instituciones que ha alcanzado
mayor difusin y adhesin en el derecho pblico comparada,
independientemente de las lgicas particularidades que ofrece
cada uno de los sistemas jurdicos al momento de precisar su
organizacin y funcionamiento.
Sealamos que tras su creacin en Suecia, existen dos etapas
bien diferenciadas y con diverso alcance en la recepcin de esta
institucin por parte de las distintas legislaciones a nivel mundia1.34
33 Actualmente, y tras las reformas legislativas de 1976 y 1981, que
pretendieron lograr una mayor eficacia en su funcionamiento, encontramos
en Suecia cuatro clases de "ombudsman": el primero, al frente
de la institucin, encargado de dictar las principales directivas, de
la publicidad de los distintos documentos elaborados por el organismo
y de la decisin de las cuestiones ms importantes relativas al control
de la autoridad pblica local; otro que se ocupa del control del
servicio de justicia, de la polica y de las crceles; el tercero que tiene
bajo su responsabilidad los asuntos civiles y militares; y el cuarto, cuya
labor se vincula a los impuestos, tasas y los diferentes aspectos del
bienestar social (cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate
parlamentario. El 'ombudsman' sueco", en op. cit., pg. 839).
34 Cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "El ombudsman y la proteccin de los derechos
del hombre", enLL, 1992-C-796.
320 JORGE ORGAZ
La primera, de efectos restringidos, llega hasta al ao 1919, en
donde solamente Finlandia haba adoptado este organismo con
perfiles similares a los de su antecesor sueco. 35
Enlasegunda, que se origina una vez finalizada la Segunda GuerraMundial,
somos testigos de una verdadera "omhudsmanfa"36, concepto
al cual nos atrevemos a agregar el adjetivo "globalizada",
debido a la expansin sin fronteras del DP.
Distintas han sido, por ende, las denominaciones utilizadas
para nominarlo. Por ejemplo, en Canad se lo llama "Protector del
Ciudadano", en Costa Rica "Defensor de los Habitantes", en El Salvador
"Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos", en
Francia "Mediador", en Gran Bretaa "Comisionado Parlamentario",
en Guatemala "Procurador de los Derechos Humanos", en
Honduras, "Comisionado Nacional para la Defensa de los Derechos
Humanos", en Israel "Auditor del Estado", en Italia "Defensor
Cvico", yenMxico "Comisin Nacional de los Derechos Humanos".
Adems, y con la clsica terminologa sueca de "ombudsman"
o su equivalente en espaol, "DP", incorporaron este organismo de
35 Esta similitud encuentra una explicacin de tipo histrica. Como
seala el ex ombudsman finlands, Paavo KAsTARI, "[. . .] El Canciller
de Justicia de Finlandia se origin en la oficina correspondiente de
Suecia. Cuando Finlandia se separ de Suecia en 1809, y se anex al
Imperio Ruso como un Gran Ducado autnomo constitucional, hered
el sistema legal que haba existido bajo la Constitucin sueca de
1772. En consecuencia, Finlandia tena su propio Canciller de Justicia,
o Procurador, como se le llamaba durante el perodo ruso [. .. )"
(cfr. KAsTARI, Paavo, "Los guardianes de la ley en Finlandia", en El
ombudsman. El defensor del ciudadano, Fondo de Cultura Econmica,
Mxico, 1986, pg. 99).
36 MARSHALL, Geoffrey, "El Reino Unido", en El ombudsman. El defensor
del ciudadano, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1986,
pg. 233; GOZANI, Osvaldo Alfredo, "Tcnica y contenido del defensor
del pueblo (Ombudsman)", en LL, 1988-E-851.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 321
control las legislaciones de Alemania, Argentina, Australia, Austria,
Barbados, Blgica, Bolivia, Bulgaria, Chile, Chipre, Colombia,
Corea del Sur, Croacia, Dinamarca, Escocia, Eslovenia, Espaa,
Estonia, Estados Unidos, Finlandia, Filipinas, Gabn, Ghana, Grecia,
Guam, Guyana, Holanda, Hong Kong, Hungra, India, Irlanda,
Islas Fidji, Islandia, Islas Salomn, Jamaica, Japn, Lichtenstein,
Namibia, Nicaragua, Nigeria, Noruega, Nueva Guinea,
Nueva Zelanda, Pakistn, Panam, Paraguay, Per, Polonia, Portugal,
Puerto Rico, Rumania, Samoa Occidental, San Marino, Senegal,
Sri Lanka, Sudfrica, Sudn, Suecia, Suiza, Swazilandia,
Taiwn, Tanzania, Trinidad y Tobago, Tnez, Uganda, Vanuatu,
ZambiayZimbawe.37
Tampoco debemos olvidar el reciente Proyecto de Constitucin
de la Unin Europea que recepta al DP en su arto I -48. 38
Debemos agregar que el DP tambin encuentra recepcin legal
en los distintos rdenes de gobierno en los que se organizan territorial
y polticamente alguno de los pases mencionados.
Por ejemplo, es el caso de la regin de Andaluca, en Espaa, o
de las regiones de Toscana, Liguria, Campia, Umbra, Lombarda
y Lacio, en Italia, de las ciudades de Asnion y La Haya, en Holanda,
yde Qubec y Ontario, en Canad, de los estados de Nebraska,
Iowa, Connecticut, Columbia, Florida, Georgia, Illinois, Hawai,
N ew Jersey, N ew Mxico, Montana, Oregn y Ohio, en Estados
Unidos, o del Estado de Paran, en Brasil.
37 Cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario.
El 'ombudsman' sueco", op. cit., pg. 837; "El ombudsman y la proteccin
de los derechos del hombre", op. cit., pg. 796; "El Defensor
del Pueblo", en El derecho administrativo argentino, hoy, Ciencias de
la Administracin, Bs. As., 1996, pg. 110.
38 Dice la mencionada norma que "El Parlamento Europeo nombrar
un Defensor del Pueblo, que recibir e investigar las reclamaciones
relativas a casos de mala administracin de las instituciones, organismos
o agencias de la Unin y dar cuenta de ellas. El Defensor
Europeo del Pueblo ejercer sus funciones con total independencia".
322 JORGE ORGAZ
Finalmente, debemos reconocer que esta notable aceptacin
normativa del DPha significadounimporlante enriquecimiento
en su desarrollo y funcionamiento, pero sin alterar su esencia, vinculada
de forma indisoluble a la defensa de los derechos humanos.
3. Fundamento
Tal como sostenamos en el prrafo anterior, existi una impresionante
propagacin de las oficinas del DP por todo el mundo al
concluir la segunda gran guerra del siglo pasado.
Es por todos sabido que las devastadoras consecuencias de este
prolongado conflicto blico de escala internacional exigieron una
decidida participacin de los gobiernos enla tarea de reconstruccin
de un gran nmero de pases que haban quedado sepultados
bajo los escombros.
Entonces, se haca necesario dejar atrs el clsico modelo del
Estado guardin y abstencionista forj ado a la luz del liberalismo
clsico, para profundizar una concepcin que haca de ste un promotor
imprescindible del cambio poltico, econmico, social y cultural
de sociedades prcticamente disueltas por semejante contienda
blica.
Esta transformacin operada bajo los postulados del constitucionalismo
social no slo fue de naturaleza cualitativa sino tambin
cuantitativa, ya que el Estado asumi una gran cantidad de
funciones quejams se pens pudiera llegar a desempear, y que
fundamentalmente fueron otorgadas dentro de su estructura al rgano
ejecutivo. As pas de la inaccin casi absoluta a regular la
mayora de los sectores de la economa, a prestar servicios pblicos,
por mencionar algunos ejemplos aislados.
Como era de esperar, nuevamente la relacin entre autoridad e
individuo gener un renovado debate en el mbito jurdico, fundamentalmente
en el derecho poltico, constitucional y administrativo.
Es que con el recuerdo an latente de las atrocidades ocurridas
durante la Segunda Guerra Mundial, se haca imperioso evitar definitivamente
los abusos perpetrados por parte del poder pblico en
detrimento de los derechos fundamentales de las personas.
-
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 323
El desafo consista entonces en establecer eficaces mecanismos
institucionales que sirvieran para controlar los desbordes de la
Administracin Pblica, ocupando la figura del DP un lugar de
preferencia entre ellos, tal como lo demuestra su rpida proyeccin.
Tiempo despus, a fines de la dcada de los ochenta del siglo XX,
se produj o el derrumbe del bloque sovitico y un marcado debilitamiento
de la ideologa que le sirvi de base, esto es, el comunismo.
Los efectos de este trascendente hecho histrico se hicieron sentir
en el terreno poltico, con la adopcin de la democracia como
rgimen de gobierno por la inmensa mayora de los pases39, y en
el econmico, con el resurgimiento del mercado como casi excl usivo
sistema para el desarrollo material de los mismos.
En un intento de adaptacin a estos nuevos parmetros comenzaron
a producirse gran variedad de reformas en la estructura
administrativa de muchos estados, que consistieron sustancialmente
en unamplio proceso de traspaso de las funciones anteriormente
ej ercidas por stos al sector privado, mediante la concesin y la
privatizacin.
Sin embargo, no debemos cometer el error de creer que tales
acontecimientos implicaban retrotraer la situacin al diseo de
Estado decimonnico. En otras palabras, de la reduccin del nmero
de las competencias estatales no se deriva una mayor garanta
para la vigencia de los derechos ms importantes de las personas.
Un Estado de menor tamao no es siempre un Estado menos
poderoso e incapaz de actuar arbitrariamente.
Ms all de los cambios producidos a lo largo del tiempo, la posibilidad
siempre latente del desconocimiento de los derechos humanos
por parte de las autoridades pblicas impone fortalecer el
39 Resaltando la envergadura de este fenmeno poltico el profesor de
la Universidad de Harvard, Samuel HUNTINGTON, afirma con razn que
estamos en presencia de "la tercera ola democrtica" de los tiempos
modernos (HUNTINGTON, Sam uel P., La tercera ola -la democratizacin
a finales del siglo XX-, Paids, Bs. As., 1995, pg. 32).
324 JORGE ORGAZ
sistema de organismos de control en su conjunto como una condicin
que asegure la plena vigencia del sistema republicano y democrtico
de gobierno.
Al respecto, y si bien PAREJO ALFONSO seala que "[ .. . J en el control
de la Administracin radica el eje, el centro de gravedad del
Defensor del Pueblo [. . .]'40, pensamos con MAIORANO que ste "[ .. .]
ser slo un medio para cumplir su misin [. . .]'41, que se vincula
desde siempre a la proteccin de los derechos fundamentales del
hombre.
4. Caracteres generales
Por encima de la forma en que cada uno de los distintos sistemas
normativos mencionados regula al DP, creemos que es posible
y conveniente extraer algunas caractersticas comunes a todos
ellos que nos permitan precisar su naturaleza.
Enlo que se refiere a sufuente legal, generalmente el DP ha sido
incorporado directamente en las constituciones de los estados que
lo adoptan como organismo de control, ponindose de manifiesto
la importancia que a l se le atribuye en eljuego institucional con
los dems poderes pblicos. Naturalmente que este marco legal
bsico es complementado por otras disposiciones legales de inferior
jerarqua que reglamentan su organizacin y actividad.
En la mayora de los casos, el DP es un representante del Poder
Legislativo. Entrelas contadas yms importantes excepciones aesta
40 PAREJO ALFONSO, Luciano, "El Defensor del Pueblo como institucin
de control de la Administracin Pblica: contenido y alcance de su funcin,
procedimiento de actuacin y tipos, efectos y publicidad de sus
resoluciones", en Debate Defensorial, Revista de la Defensora del
Pueblo, N 1, Tarea Asociacin Grfica Educativa, Lima, 1998, pg. 9.
41 MAIORANO, Jorge Luis, "El ombudsman y la proteccin de los derechos
del hombre", op. cit., pg. 799.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 325
regla, encontramos el "comisionado parlamentario" ingls42 yel
"mediateur" francs43
, incorporados formalmente en el Poder Ejecutivo
yde quien depende su designacin, estructura y tarea.
Pese a su estrecha vinculacin con el rgano legislativo, el DP
goza de autonoma funcional e independencia de cualquier poder
del Estado en el cumplimiento de sus funciones.
Es conveniente que la persona que ocupe el cargo de DP, cuente
con un incuestionable prestigio personal dentro de la sociedad
en la que le toque desempear sus actividades, pues ms all de
las cualidades tcnicas que tambin debe reunir, gran parte de su
poder radica en su autoridad moral e intachable trayectoria.
El objeto del control llevado a cabo por el DP recae sobrelas irregularidades,
deficiencias, imperfecciones, errores e injusticias que
por accin u omisin pudiera llegar a cometer la Administracin
42 N o encontramos mayores planteos en el derecho ingls en relacin
a la ubicacin institucional-dentro del mbito del Poder Ejecutivodel
comisionado parlamentario, debido a que existe una gran confianza
social en que la Administracin Pblica actuar dentro de los lmites
jurdicos establecidos, adems del profundo respeto del que gozan sus
funcionarios. Como seala Geoffrey MARSHALL, "[. . .] En Gran Bretaa
se puede criticar a los administradores, pero no se siente una aversin
activa hacia ellos [. . .] En consecuencia, la insatisfaccin con la
Administracin y las propuestas de reforma han tendido a concentrarse
en los recursos parlamentarios [ .. .]" (MARSHALL, Geoffrey, "El
Reino Unido", op. cit., pg. 233).
43 Al igual que en el caso ingls, la Administracin francesa siempre
goz de un merecido prestigio por su eficacia y transparencia, que hicieron
durante mucho tiempo innecesario un control externo de sufuncionamiento.
"Sin embargo -seala Osvaldo GOZANI- algunos padecimientos
endmicos de toda administracin de justicia como la
celeridad en los trmites y cierta dificultad de competencia material
para definir la procedencia de la queja, llev a legisladores franceses
a buscar en el ombudsman una alternativa ms de proteccin al
ciudadano [, .. 1" (GOZANI, Osvaldo Alfredo, "Tcnica y contenido del
defensor del pueblo (ombudsman)").
326 JORGE ORGAZ
Pblica, es decir que su misin no se limita a las conductas caractersticamente
delictivas de esta ltima.
La princip al misin encomendada a este rgano de control, como
lo dijimos, consiste en la tutela de los derechos humanos, para lo
cual podr utilizar un arsenal de medidas que van desde la simple
crtica dirigida alas autoridades pblicas responsables de su violacin,
pasando por la elaboracin de propuestas legislativas y hasta
el ejercicio de los recursos administrativos y acciones judiciales
pertinentes tendientes al restablecimiento del ordenjurdico lesionado.
B. El defensor del pueblo en el orden federal
1. Antecedentes
La poderosa onda expansiva alcanzada por la figura del DP a
nivel mundial tambin se hizo sentir en nuestro pas, fundamentalmente
de la mano de la recuperacin democrtica ocurrida en
el ao 1983.
Como era lgico suponer, a partir de aquel trascendental momento
de nuestra historia como N acin, la problemtica relacionada
a la vigencia y tutela de los derechos humanos adquiri un
lugar de preferencia en el debate institucional argentino.
En esta direccin incorporaron tambin el DP las ConstitucionesdeCrdoba,
LaRioja,RoNegro,Salta,SanJuanySanLuis;
las normas provinciales como la ley 348 de Tierra del Fuego y las
municipales, como la ordenanza 40.381, que estableca en el mbito
de la ciudad de Buenos Aires al primer Controlador General
Comunal.
Al igual que en otras tantas instituciones, el derecho pblico
provincial y municipal se constituy en este tema en fuente directa
e ineludible de la reforma de la Constitucin Nacional de 1994.
Tambin se presentaron numerosos y variados proyectos de ley
en el seno del Congreso N acional a los fines de la creacin y regulacin
del DP, ya sea en forma general o especial.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 327
Entre aquellos que regulaban genricamente al mismo, podemos
mencionar la propuesta legislativa de los entonces senadores
nacionales por la Provincia de La Rioja, Eduardo MENE~y LibradoSANcHEz.
Este proyecto que segua los lineamientos establecidos por la
legislacin espaola45
, adquirira una determinante influencia en
el derecho argentino, porque luego de dos intentos frustrados en
los aos 1985y 1987, en 1993 signific la base de la ley 24.28446,
44 Humberto QUIROGA LAVI afirma que Eduardo MENEM fue el "pionero"
en la creacin legislativa del Defensor del Pueblo en nuestro
pas (QUIROGA LAVI, Humberto, "Nuevos rganos de control en la
Constitucin: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Pblico", op. cit.,
pg. 269).
45 El Defensor del Pueblo fue incorporado a la Constitucin de 1978 en
su arto 54, que dice: "Una ley orgnica regular la institucin del
Defensor del Pueblo, como alto comisionado de las Cortes Generales,
designado por stas para defensa de los derechos comprendidos en
este ttulo, a cuyo efecto podr supervisar la actividad de la Administracin,
dando cuenta a las Cortes Generales". En cuanto a su legitimacin
procesal, y con el fin de que pueda cumplir debidamente su
cometido que se asocia directamente a la proteccin de los derechos
fundamentales, el arto 162, en sus incs. a y b, autoriza al Defensor del
Pueblo espaol a interponer el recurso de inconstitucionalidad y de
amparo, respectivamente. La ley orgnica que reglamenta el funcionamiento
de la defensora del pueblo es la nmero 3, del 6 de abril de
1981, que cuenta con treinta y siete artculos, divididos en cuatro ttulos
j unto a una disposicin transitoria final. Sin entrar en detalles,
el Defensor del Pueblo espaol es un rgano unipersonal, vinculado
formalmente a las Cortes Generales -poder legislativo- aunque con
autonoma funcional respecto de cualquier poder del Estado, cuya
misin sustancial consiste en la defensa de los derechos fundamentales
establecidos en la Constitucin frente a los ataques que contra
ellos realizan las autoridades pblicas (cfr. MAIORANO, Jorge Luis,
"Apuntes para un debate parlamentario: el Defensor del Pueblo espaol",
op. cit., pg. 1145).
46 Adla, LIV-A-30.
328 JORGE ORGAZ
que junto a su modificatoria, ley 24.37947
, regul por primera vez
al DP nacional, reglamentando en la actualidad el arto 86 de la
Constitucin N acional.
Tambin otros legisladores nacionales promovieron sus iniciativas,
como Auyero, Vanossi, Gentile, Gonzlez, por mencionar slo
algunos. Fuera del terreno poltico, merece destacarse la propuesta
presentada por el profesor PADILLA.
Adems, existieron alternativas legislativas que propiciaban
la creacin de defensoras del pueblo con competencias especiales,
como la "Oficina del Comisionado paraAsuntos Militares", presentada
por el ex diputado nacional Casella.
2. El defensor del pueblo en la Constitucin Nacional
La Carta Magna Nacional sancionada en 1853 no contemplaba
la institucin del DP, motivo por el cual la doctrina debata si
para su creacin era suficiente la sancin de una ley, o, por el contrario,
se haca necesaria una reforma constitucional.
Enrolados en la primera postura, encontramos a PADILLA 48 Y a
GoZANI49, para quienes al Congreso N acionalle bastaba la sancin
de una ley federal comn a los fines de atribuir poderes de control
especficos a un organismo que, como el DP, estara subordinado
jerrquicamente a aqul.
Para otros, conBIDART CAMPOS50 ala cabeza, la posicin expuesta
podra generar conflictos relacionados con la posibilidad de actuacin
del DP en lo que conocemos como "zona de reserva" de los otros
47 Adla, LIV-D-4392. Esta ley fue promulgada el 11 de octubre de 1994,
con el objeto de adaptar las disposiciones de la ley 24.284 al nuevo arto 86
de la Constitucin Nacional incorporado tras su reforma de 1994.
48 PADILLA, Miguel, "La Constitucin y el ombudsman", en ED, 109-967.
49 GOZANI, Osvaldo Alfredo, "Tcnica y contenido del defensor del
pueblo (Ombudsman)".
50 BIDART CAMPOS, Germn, Manual de la Constitucin reformada,
t. III, pg. 330. Recordemos que para el prestigioso constitucionalista
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 329
poderes, por lo que recomendaba su incorporacin al texto de la
Constitucin Nacional.
Lo cierto es que este rgano de control recin fue incorporado a
la Carta Magna N acional a travs de su reforma del ao 1994, consolidando
yj erarquizando la tendencia legislativa que vena insinundose
sobre la materia. La gran expectativa que despert esta
institucin se demuestra con la gran cantidad de proyectos presentados
en el seno de la Convencin Nacional Constituyente encaminados
a lograr su inclusin en la Ley Suprema de los argentinos.
51
La Comisin encargada del tratamiento de los rganos de control
elabor un despacho consensuado, tratando de acercar las distintas
posiciones existentes y tomando como propuesta orientadora
bsica a la elaborada por Eduardo MENEM. Finalmente y sin mayores
modificaciones, fue aprobado por la Comisin Redactora.
Es el nuevo arto 86 de la Constitucin N acional52 el que contemplay
otorga el marco jurdico fundamental al DP, sealando que:
"El Defensor del Pueblo es un rgano independiente instituido
en el mbito del Congreso de la N acin, que actuar con plena autonoma
funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad.
Su misin es la defensa y proteccin de los derechos humanos y dems
derechos, garantas e intereses tutelados en esta Constitucin
argentino, el Defensor del Pueblo es un rgano extrapoder que goza
de plena autonoma funcional para el ejercicio de sus funciones, motivo
por el cual puede llevar a cabo su actividad fiscalizadora de la
Administracin Pblica sin que ello signifique una fractura del clsico
principio de divisin de poderes.
51 Entre las diversas propuestas podemos citar los trabajos de los convencionales
nacionales Bercoff, Bravo, Berhongaray, Cappelleri, Cardesa,
Carri, Cullen, Dressino y Mercado Luna, Maqueda, Massaccessi
y Verani, Menem, Ortiz Pellegrini, Paixao, Rosatti, entre otros.
52 La ubicacin de esta norma la encontramos en la Segunda Parte
(Autoridades de la N acin), Ttulo Primero (Gobierno Federal), Seccin
Primera (Del Poder Legislativo), Captulo Sptimo (Del Defensor
del Pueblo) de la Constitucin Nacional.
330 JORGE ORGAZ
y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de laAdministracin; y
el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimacin procesal. Es designado
y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes
de los miembrospresentesde cada una de las Cmaras. Goza de las
inmunidades y privilegios de los legisladores. Durar en su cargo
cinco aos, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.
La organizacin y el funcionamiento de esta institucin sern
regulados por una ley especial".
Caracteres
Las principales caractersticas del DP nacional (de ahora en
ms, DPN) las extraemos del contenido del arto 86 de la Carta
MagnaFederal conjugado con las disposiciones de su leyreglamentaria
N 24.284 (de aqu en adelante LRDPN) y su modificatoria,
ley N 24.379.
Sealamos entonces que en caso de conflicto entre estas leyes y
la norma constitucional deber prevalecer siempre la interpretacin
que otorgue primaca a esta ltima.
Denominacin
Entre las diversas formas utilizadas para designar a este rgano
de control 53 el constituyente nacional opt por la ms comn en
el mbito del derecho latinoamericano, es decir, la de DP, a secas.
Funcin
Es el propio arto 86 de la Constitucin Nacional, como hemos
visto, el que expresa que la misin del DPN consiste en "[. .. ] la
53 Vase punto III.1.2.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 331
defensa y proteccin de los derechos humanos y dems derechos,
garantas e intereses tutelados en esta Constitucin y las leyes
[. . .]".
Cuando la norma constitucional en anlisis se refiere a "derechos
humanos", lo hace en el sentido ms extenso del trmino,
involucrando las disposiciones de la Carta Magna Federal que conforman
el catlogo de derechos inalienables de los que son titulares
todos los habitantes de nuestro pas. Situamos aqu a los derechos
individuales o de ''primera generacin", alos derechos nacidos
del constitucionalismo social o tambin conocidos como de "segunda
generacin".
Al hablar de los "dems derechos", la proteccin se expande a
todos aquellos que han sido incorporados por la reforma constitucional
de 1994, mediante la ampliacin de la Primera Parte de la
Carta Magna Federal-por ejemplo, los derechos que protegen a
los usuarios, a los consumidores o al medio ambiente--, y a travs
del arto 75, inc. 22, que recepta los principales instrumentos internacionales
referidos a derechos humanos ubicndolos en la cima
del ordenamiento jurdico argentino, y que caen bajo el rtulo de
derechos de "tercera generacin".
En relacin a las "garantas", el DPN tutela sin distinciones todas
las acciones que sean idneas para defender los derechos consagrados
por la Constitucin Nacional, entre las que se destacan
el amparo, el hbeas data, el hbeas corpus, entre otras.
Por ltimo, los "intereses" comprenden las situaciones que no
quedan comprendidas en las anteriores y que merecen la tutela del
DPN, sin importar que sean legtimos o simples a tal fin.
Naturaleza institucional
El DPN, como en la gran mayora de los ejemplos mencionados
a nivel del derecho comparado, es un representante del parlamento
que se encarga de su eleccin conforme el procedimiento establecido
por el arto 2 de la LRDPN.
Dicha norma establece que ambas Cmaras del Congreso dela
N acin participan de la eleccin del DPN mediante la conforma--
332 JORGE ORGAZ
cin de una Comisin Bicameral permanente integrada por siete
senadores y siete diputados, y cuya composicin debe mantener la
proporcin de la representacin del cuerpo.
En un plazo no mayor de treinta das contados a partir de la promulgacin
de esta ley, o luego, cuando cadaDPN concluya sumandato,
la Comisin Bicameral reunida bajo la Presidencia del presidente
del Senado, debe proponer a las Cmaras de uno a tres
candidatos para designar en el cargo, entre los que puede encontrarse
el funcionario que hasta ese momento se desempea en el
puesto y aspira -por nica vez-a un nuevo perodo. A los fines
de su funcionamiento, las decisiones en el seno de dicha Comisin
se adoptarn por mayora simple.
Corresponde que dentro de los treinta das siguientes al pronunciamiento
de la misma, ambas Cmaras elijan por el voto de dos
tercios de sus miembros presentes a uno de los candidatos propuestos;
si en la primera votacin ningn candidato obtiene la mayora
exigida, deber repetirse hasta alcanzarse y, fmalmente, si los
candidatos propuestos para la primera eleccin son tres ytampoco
se alcanzara el qurum, las nuevas votaciones se tendrn que
hacer solamente con la participacin de los dos candidatos ms
votados, recurrindose entonces en este ltimo caso a una suerte
de "ballotage" en la eleccin del DPN.
Luego, y conforme lo estipula el arto 5 de la LRDPN, la designacin
delDPN adquiere la forma de una resolucin conjunta suscrita
por los presidentes de las Cmaras de Senadores y de Diputados,
debindose publicar en el Boletn Oficial y en el Diario de
Sesiones de cada una de ellas.
Antes de comenzar con sus tareas, el DPN electo toma posesin
de su cargo ante las autoridades de ambas Cmaras prestandojuramento
de cumplir debidamente la misin que le ha sido encomendada.
Esta relacin institucional entre el DPN y el Congreso -que
encuentra como nexo alamencionada Comisin Bicameral-produce
ciertos efectos para aqul.
En primer lugar, el DPN tendr la obligacin de presentar un
informe anual antes del31 de mayo ante ambas cmaras legislaEL
PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 333
tivas54y, en segundo trmino gozar de las mismas inmunidades
y privilegios que la Constitucin Nacional reconoce a los senadores
y diputados nacionales.55
Esta ltima garanta fue incluida en el texto del arto 86 de la
Carta Magna Nacional a peticin del entonces convencional nacional
cordobs Ortiz Pellegrini, quien sostuvo que si el DPN era
un delegado del Congreso Nacional, era elemental que tuviera
iguales inmunidades que los integrantes de este cuerpo deliberativo,
que le aseguraran llevar adelante su misin con xito, eficacia
y, fundamentalmente, total libertad. 56
Sin embargo, todo lo dicho hasta aqu no implica subordinar la
actuacin del DPN a las decisiones del rgano legislativo federal,
pues aqul ejerce sus atribuciones con plena autonoma funcional
y sin recibir instrucciones de ninguna autoridad pblica, conforme
lo establece enfticamente la primera parte del arto 10 de la
LRDPN.
En tal sentido, y resaltando su naturaleza de "rgano extrapoderes",
BIDART CAMPOS ensea que "[. . .J la ubicacin normativa congresional
no implica que forme parte del Congreso, y mucho menos
que guarde dependencia respecto de l [ .. .]'.57
Por otra parte, el DPN resulta favorecido enla libre toma de sus
decisiones con las facultades que la LRDPNle reconoce de organizar
su estructura orgnica, funcional y administrativa, de nom-
54 Art. 31, primera parte, de la LRDPN. Adems, el artculo prev la
posibilidad de la presentacin de informes especiales ''[. . .] cuando la
gravedad o urgencia de los hechos lo aconsejasen [. .. J".
55 Arts. 68 y 69 de la Constitucin Nacional; arto 12 de la LRDPN.
56 Cfr. QUIROGA LAVI, Humberto, "Nuevos rganos de control en la
Constitucin: el Defensor del Pueblo y el Ministerio Pblico", op.
cit., pg. 274; MAIORANO, Jorge Luis, "El Defensor del Pueblo", op. cit.,
pg. 112.
57 BmART CAMPOS, Germn, Manual de la Constitucin reformada,
t. III, pg. 325.
334 JORGE ORGAZ
brar SU personal 58 , de dictar su reglamento interno 59, y de administrar
su propio presupuesto mediante el servicio administrativo
financiero con el que cuenta. 60
Requisitos personales
El arto 4 de la LRDPN establece que para ser elegido DPN solamente
se requiere ser argentino nativo o por opcin y haber cumplido
la edad de treinta aos.
Las condiciones se agravan para quienes lo auxilien en el cumplimiento
de sus tareas, ya que segn surge del arto 13 de la
LRDPN, adems de las sealadas en el prrafo precedente, quienes
se desempeen como alguno de los dos adjuntos con los que
cuenta el DPN debern ser abogados, con ocho aos de ejercicio
profesional o tener una antigedad computable, como mnimo, en
cargos de cualquier poder del Estado o en la docencia universi taria,
adems de tener amplios conocimientos en derecho pblico.
Debe tenerse en cuenta tambin que el ejercicio del cargo de
DPN es incompatible con el desempeo de otra actividad pblica,
comercial, profesional o poltica, permitindosele nicamente la
docencia.61
Mandato
La norma del arto 3 de la LRDPN dice que el mandato del DPN
dura cinco aos, pudiendo ser reelegido por una sola vez segn el
procedimiento que analizamos anteriormente.
Asuturno,elart.10delaLRDPN dispone que el cese del DPN
en sus funciones se produce por la presentacin de su renuncia, por
el vencimiento del plazo de su mandato, por una incapacidad so-
58 Art. 33, primer prrafo, de la LRDPN.
59 Art. 34 de la LRDPN.
60 Art. 36 in fine de la LRDPN.
61 Art. 7 de la LRDPN.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 335
breviviente, por haber sido condenado mediante sentencia firme
por la comisin de un delito doloso o por la notoria negligencia en
el cumplimiento de los deberes propios de su cargo o por haber incurrido
en alguna de las situaciones de incompatibilidad previstas
por la ley reglamentaria.
Seguidamente, el arto 11 de la LRDPN afirma que si el DPN se
encuentra bajo una incapacidad sobreviviente o ha actuado connegligencia
o incurrido en incompatibilidades en el ejercicio de su
cargo, para apartarlo de su actividad se requiere el voto de los dos
tercios de los miembros presentes de ambas cmaras, previo debate
y audiencia con el mismo, al que se garantiza plenamente su derecho
de defensa.
Finalmente, en todas estas situaciones yen los casos de muerte,
imposibilidad o suspensin temporal, los adjuntos podrn reemplazarprovisoriamente
al DPNhasta tanto se designe un nuevo
ocupante del cargo.62
Procedimiento
1) Forma de actuacin
El arto 14 de laLRDPN sostiene que el DPN puede iniciar o continuar
de oficio o a peticin del interesado toda clase de investigaciones
comprendidas en el rea de su competencia.
En este ltimo caso, resulta oportuno precisar que la intervencin
del DPN no constituye una instancia obligatoria, ya que como
ensea MAIORANO, "[. .. ] no es un defensor oficial ni de pobres y ausentes[.
.. ]'.63
Entonces, para el esclarecimiento de un problema de suincumbencia,
una persona siempre tendr la opcin de recurrir al DPN o
plantear directamente los respectivos recursos administrativos
o acciones judiciales pertinentes por ante las autoridades compe-
62 Art. 13, primer prrafo, de la LRDPN.
63 MAIORANO, Jorge Luis, "El Defensor del Pueblo", op. cit., pg. 112.
336 JORGE ORGAZ
tentes, cuyos plazos64 no se interrumpen por el inicio de la tramitacindela
queja ante aqul, conforme lo estipula el arto 22, segundo
prrafo, de laLRDPN.
Adems, si una vez iniciada la tramitacin de un reclamo por
ante el DPN el particular decidiera continuar con ella individualmente,
se produce la suspensin de la actuacin que dicho organismo
vena desarrollando. 65
2) Objeto
Toda la actividad desplegada por el DPN recae sobre los actos,
hechos u omisiones en los que incurra la Administracin Pblica
nacional y sus agentes que signifiquen el ejercicio ilegtimo,
defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente,
gravemente inconveniente o inoportuno de sus funciones,
incluyendo aquellos capaces de perturbar o limitar el efectivo goce
de los derechos por parte de la comunidad en general.
Por la extensa enumeracin de situaciones, desde el punto de
vista objetivo el poder de control con el que cuenta el DPN no slo
se limita a los actos, hechos u omisiones que vulneran el ordenamiento
jurdico en cualquiera de sus esferas, sino que se extiende
a muchas otras actuaciones que la doctrina francesa y anglosajona
consideran ejemplos de "mala administracin".
Obviamente que reconocerle al DPN este amplio campo de actuacinresult
de suma importancia, pues comprende situaciones
que antes de su creacin quedaban sin fiscalizar por la sola circunstancia
de no encuadrar en el clsico y restringido concepto de
antijuridicidad.
64 Segn el arto 35 de la LRDPN, recordemos que salvo disposicin expresa
en sentido contrario, los plazos previstos en dicha normativa
se cuentan en das hbiles administrativos.
65 Art. 21, segundo prrafo, de la LRDP.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 337
3) Sujetos
Partiendo desde una perspectiva subjetiva pasiva, la fiscalizacin
llevada a cabo por el DPN es extensa, pues abarca, segn
la regla establecida por el arto 16, primer prrafo, de laLRDPN a
la Administracin Pblica nacional en su conjunto, esto es, la administracin
centralizada y descentralizada, las entidades autrquicas,
las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades
de economa mixta, las sociedades con participacin
estatal mayoritaria, y todo otro organismo del Estado nacional cualquiera
fuere su naturalezajurdica, denominacin, ley especial que
pudiera regirlo, o ell ugar del pas donde preste sus servicios.
Sobre este tema, el despacho discutido en su momento por la
Comisin Redactora de la Convencin Constituyente de 1994, sealaba
que el poder de control del DPN se limitaba a "las funciones
administrativas estatales", conlo cual los concesionarios de los
servicios pblicos privatizados escapaban al mismo.
Sin embargo, y luego de un arduo debate en el seno de aquella
Comisin, el texto definitivo de la Constitucin N acional--con mejortcnica
yfundamento-dispuso que corresponde a aqul "[ .. .]
el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas
[. . .]', quedando incluidos, por lo tanto, los prestatarios de los servicios
pblicos privatizados, fundamentalmente a partir del comienzo
de la ltima dcada del siglo pasado. Los lineamientos
establecidos por la norma constitucional son similares a los del
art.17delaLRDPN.
El cambio en la redaccin de la norma merece resaltarse porque,
coincidiendo con QUIROGA LAVI, se haca necesario un "[. .. ]
mayor control para actividades que normalmente se ejercen a partir
de monopolios autorizados por la ley o por la concesin que los
habilita. Beneficio indudable para una sociedad donde los usuarios
de estos servicios son prcticamente la totalidad de sus integrantes
[. . 1'.06
66 QUIROGA LAVI, Humberto, Constitucin de la Nacin Argentina
comentada, Zavala Editor, Bs. As., 1996, pg. 537. En su carcter de
Convencional N acional Constituyente en 1994, el autor fue quien pro
338 JORGE ORGAZ
La parte final del arto 16 de la LRDPN, excepta de la esfera de
contralor propia del DPN, al Poder Judicial, al Poder Legislativo,
a la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires y a los organismos
de defensa y seguridad.
Esta solucin legal que veda la posibilidad de control del Poder
Judicial Federal y del Congreso Nacional por parte del DPN fue
seguida por lajurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
laNacinenelcaso"FrasMolina,NlidaN.r1CajaNacionaldePrevisiones
para el Personal del Estado y Servicios Pblicos"67 del mes
de setiembre de 1996.
En este pleito, ms de sesenta mil jubilados reclamaban a la
Administracin Pblica el reajuste de sus haberes por entender que
les corresponda conforme a la legislacin vigente en la materia.
El DPN pidi participacin en el expediente formulando un pedido
de ''pronto despacho" en la resolucin de las causas, teniendo
en cuenta las particularidades de las mismas -entre stas, la edad
y escasos recursos de los interesados eran determinantes.
Su solicitud se fundament en el arto 8 de la Convencin Americana
de Derechos Humanos que obliga a los Estados parte a tomartodas
las medidas necesarias que aseguren un procedimiento
rpido y efectivo para la defensa de los derechos. En esta
oportunidad, el DPN tambin remarc que su actuacin se limitaba
al control de la actividad administrativa del Poder Judicial,
dejando de lado lafuncinjurisdiccional que el ordenamiento constitucionalle
asigna con carcter exclusivo.
Pese a ello, el Alto Tribunal desestim la solicitud del DPN, considerando
que"[. . .] el art.16 de la ley 24.284, dispone que el Poder
Judicial queda exceptuado del mbito de competencia de la Defensoria
del Pueblo, y concretamente el arto 20 del mismo ordenamiento
establece que si la queja del afectado se formula contra personas,
actos, hechos u omisiones que no estn bajo la competencia del Depuso
el cambio analizado, recibiendo el apoyo de sus pares Alfredo Bravo,
Csar J aroslavsky y Cristina Figueroa.
67 LL, 1997-A-67.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 339
fensor del Pueblo, o si se formula fuera del trmino previsto legalmente,
el Defensor del Pueblo estar facultado para derivar la queja
a la autoridad competente [. .. J'.
Esta sentencia que limita sustancialmente la legitimacin del
DPN, ha recibido, desde diversos ngulos, cuestionamientos de la
doctrina.
Por ejemplo, BIDART CAMPOS no duda en sealar que "[. . .] la actividad
del congreso, en cuanto se despliega en el mbito administrativo,
queda sometida a la competencia del Defensor del Pueblo
[ .. . J', al igual que la actividad administrativa llevada a cabo por
el Poder Judicial de la N acin, ante la cual su legitimacin no se
diluye "[. . .] cuando frente a dilaciones procesales que aparecen como
lesivas de derechos de losjusticiables en orden a la duracin razonable
del proceso, a la tutelajudicial eficaz, y a la sentencia oportuna
y til, [. . .] pretende impulsary acelerar lajurisdiccin del tribunal,
no como una forma de interferir en la funcinjudicial propia
y exclusiva de losjueces, sino en auxilio de las partes para resguardar
sus derechos en el proceso [. .. J'. 68
Adems, QUIROGA LA VI aclara que en este caso "[. . .] el Defensor
del Pueblo se hace parteeneljuicio pidiendo unprontodespacho,
sin abogar en relacin al fondo del asunto [. . .]'.69
68 BIDART CAMPOS, Germn, Manual de la Constitucin reformada, t.
III, pg. 329.
69 Sobre este punto, este autor plantea una serie de interrogantes: "[. . .]
cul es el trmino que tiene la Corte para producir sentencia? En el
caso Fras Molina la presentacin del Defensor del Pueblo se hizo a
los ocho meses y veinticinco das de ingresado el recurso extraordinario
a la Corte, sin que en ese tiempo se hubiere producido tramitacin
alguna en el mbito del Alto Tribunal. Se advierte, en consecuencia,
que la Corte no se encuentra limitada por los sesenta das hbiles
que prescirbe el arto 34.3.b. del Cdigo Procesal Civil y Comercial de
la Nacin. Por qu no se encuentra limitada la Corte por dicha regla,
cuando sus sentencias tienen el carcter de definitivas y ella es
un 'tribunal colegiado' en los trminos de la citada norma procesal?
[ ... ]" CQUIROGA LAVI, Humberto, "El Defensor del Pueblo ante los estrados
de la Justicia", enLL, 1995-D-I060 y ss.).
340 JORGE ORGAZ
Por su parte, SPOTAsostiene que la sentencia de la Corte Supremaincurre
en un "[. .. ] error de valoracin y, lo que es peor, de concepto
[. . .J', pues "[ .. .J no medi en aquella causa ningn pedido o
exhortacinalPoderJudicial[ .. .JsinoqueelDefensordelPueblo
intent coadyuvar procesalmente con la actora. Esa figura de la
coadyuvacin procesal est perfectamente reconocida, porejemplo,
en el derecho constitucional procesal norteamericano. Adems es, en
nuestro derecho, por el Defensor del Pueblo, una peticin legtima
[. .. j.70
Por otro lado, cuando la Constitucin Nacional afirma que entre
las misiones del DPN se encuentra la de controlar "las funciones
administrativas pblicas", se refiere a stas de manera genrica
y sin distinguir entre ellas, quedando por ende comprendida
la actividad de esta naturaleza desarrollada por la justicia federal
y el parlamento argentino.
Por estas razones, el DPN lleg incluso a plantear la causa bajo
anlisis por ante la Comisin Interamericanade Derechos Humanos,
basado en los trminos de los arts. 10, 80,25 Y 44 de la ConvencinAmericana
sobre Derechos Humanos71
, en un intento de re-
70 SPOTA, Alberto Antonio, "El Defensor del Pueblo", enED, N 9145,
edicin del 9 de diciembre de 1996, pg. 1.
71 Artculo 1. Obligacin de respetar los derechos.
1. Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella ya garantizar su libre
y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin,
sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Artculo 8. Garantas judiciales.
1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y
dentro de un plazo razonable por unjuez o tribunal competente, independiente
e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella
o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 341
mediar lo que consider una flagrante denegacin de justicia de
miles dejubilados argentinos por parte del Estado Nacional.
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma
su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a
las siguientes garantas mnimas: a) Derecho del inculpado de ser asistido
gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o
no habla el idioma deljuzgado o tribunal; b) Comunicacin previa y detallada
al inculpado de la acusacin formulada; c) Concesin al inculpado
del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su
defensa; d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de
ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y
privadamente con su defensor; e) Derecho irrenunciable de ser asistido
por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no
segn la legislacin interna si el inculpado no se defendiere por s
mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;
f) Derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el
tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de
otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) Derecho a
no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin
de ninguna naturaleza.
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido
a nuevo juicio por los mismos hechos.
5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para
preservar los intereses de lajusticia.
Artculo 25. Proteccin judicial.
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier
otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes,
que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin, la ley o la presente Convencin, aun
cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio
de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen: a) A garantizar que la autoridad
competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre
los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) A de
342 JORGE ORGAZ
Desde una visin subjetiva activa, la claridad del arto 18 de la
LRDPN es incuestionable, al abrir la posibilidad de canalizar un
reclamo mediante la intervencin del D PN a toda persona fsica o
jurdica que se considere afectada en el libre ejercicio de sus derechos
por los actos, hechos u omisiones en los que incurra laAdministracin
Pblica, sin constituir un obstculo para ello su
nacionalidad, residencia, internacin en centro penitenciario o de
reclusin o cualquier relacin de dependencia con el Estado.
4) Principios
Entre los principios que tipifican el procedimiento llevado adelante
por el DPN en el trmite de sus investigaciones podemos
mencionar al informalsmo, la flexibilidad y la celeridad.
En relacin al informalismo, por ejemplo, basta observar que
los requisitos exigidos para la presentacin de un reclamo cualquiera
son mnimos: deber ser escrita y firmada por el interesado, indicando
su nombre, apellido y domicilio, en un plazo mximo de
un ao contado desde que ocurriere el acto, hecho u omisin que la
motiva.
Este reclamo ante elDPN puede ser presentado de manera personal
o por escrito, debiendo en este ltimo caso remitirse mediante
correspondencia a dicha dependencia, aunque aclaramos que podemos
obtener informacin previa utilizando otros mecanismos de
gran difusin en la sociedad actual. 72
sarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) A garantizar el cumplimiento,
por las autoridades competentes, de toda decisin en que
se haya estimado procedente el recurso.
Artculo 44. Competencia.
Cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental
legalmente reconocida en uno o ms Estados miembros de la Organizacin,
puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias
o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado parte.
72 Creemos que es oportuno conocer cuales son los distintos medios
con los que contamos los ciudadanos para hacer llegar a conocimien..
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 343
Es oportuno tambin resaltar que todas las actuaciones iniciadas
son gratuitas y que no se requiere patrocinio letrado para participar
de las mismas.73
Si hablamos delaflexibilidad, puede constatarse quelalegitimacin
exigida para presentar un reclamo ante el DPN es menos
rgida que la requerida en las situaciones jurdicas subjetivas contempladas
por el derecho procesal administrativo -esto es, ser titular
de un derecho subjetivo o inters legtimo-, siendo suficiente
demostrar alguna vinculacin entre el interesado yel problema
llevado a conocimiento de aqul. 74
El procedimiento promovido por el DPN debe gozar de celeridad.
Por eso, una vez recibida la quej a -que slo excepcionalmente
puede ser rechazada-75 se informar del contenido de la misma
al organismo o autoridad pertinente, a fin de que por medio de su
responsable y en un plazo mximo de treinta das -slo prorrogable
cuando las circunstancias as lo aconsejen-, remita el informe
escrito en respuesta al planteo formulado.76
to del DPN nuestras inquietudes y reclamos. Si enviamos una correspondencia,
la direccin de la Defensora del Pueblo de la Nacin es
Montevideo N 1244/50, C1018ACB, ciudad de Buenos Aires. El telfono
de dicha dependencia es (011) 4819-1600 Y el fax (011) 4819-1581.
Finalmente, su correo electrnico es defensordefensor.gov.ar y la
pgina web donde encontramos toda la informacin de la institucin
es www.defensor.gov.ar.Mientrastanto.enlaciudaddeCrdoba.la
oficina del Defensor del Pueblo N acionalla encontramos en la calle
Tucumn N" 25,9 Piso, siendo su nmero de telfono (0351) 4113202.
73 Art. 19 de la LRDPN.
74 Art. 18 de la LRDPN.
75 Conforme el arto 21 de la LRDPN, el DPN no debe dar trmite a la
queja cuando advierta mala fe, carencia de fundamento, inexistencia
de pretensin o fundamento ftil o trivial, cuando la cuestin planteada
se encuentre pendiente de resolucin administrativa o judicial, o cuando
causare algn perjuicio a intereses o derechos de terceros.
76 Art. 23 de la LRDPN.
344 JORGE ORGAZ
Finalmente, y tal como se extrae del arto 29 de la LRDPN, una
vez concluida su tarea, el DPN proceder a comunicar al interesado
el resultado de sus investigaciones y gestiones, as como la respuesta
que hubiese dado al organismo o funcionario implicado,
salvo en el caso de que sta, por su naturaleza, sea considerada
como de carcter reservado o declarada secreta. Asimismo, debe
poner en conocimiento de la Auditora General de la N acin, en los
casos que corresponda, las conclusiones a las que arrib mediante
su actuacin.
5) Competencias
La regla en este tema es que el DPN nacional puede acudir a
cualquier medio probatorio que le permita resolver satisfactoriamente
los distintos procedimientos en los que interviene.
En particular, para cumplir con su cometido, el DPN goza de
facultades que podemos clasificar enp reventivas y reparadoras.
Entre las primeras, y segn surge del contenido del arto 24 de
laLRDPN, puede solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes
y todo otro elemento que estime til a los efectos de la
fiscalizacin, dentro del trmino que se fije y sin que pueda negarse
dicha entrega en base a su contenido secreto, salvo cuando esta
medida se fundamente enla proteccin de un inters relacionado
con la seguridad nacional.
En cuanto a las inspecciones y verificaciones, el DPN puede
realizar todas aquellas que estime convenientes alos fines de conducir
a buen trmino su tarea.
Correlativamente, todos los organismos y entes mencionados
ms arriba y sus agentes estn obligados a prestarle colaboracin
al DPN para asegurar el xito de la misma. 77
77 Por eso, y en los trminos del arto 25 de la LRDPN, todo aquel que
impida formular una denuncia ante el DPN u obstaculice su investigacin
negndose, por ejemplo, a remitir los informes requeridos o
impidiendo el acceso a la documentacin o expedientes cuyo estudio
es necesario para la investigacin, comete el delito de desobediencia
---------- ~~ - ~--~-
l
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 345
Adems, no debemos olvidar que una de las caractersticas bsic
as del DPN -que ha sido seguida por la mayora de las legislaciones-
78
, radica en que sus resoluciones carecen de coactividad
jurdica, es decir, no pueden anular ninguna de las decisiones adoptadas
por parte de la Administracin Pblica y que han sido objeto
de su contralor.
Sin embargo, si se convence que el cumplimiento riguroso de
una norma puede llegar a provocar situaciones injustas o pe:rjudiciales
para cualquier ciudadano, el DPN tiene la posibilidad proponer
al poder legislativo o a la Administracin Pblica su modificacin.
79
tipificado por el arto 239 del Cdigo Penal, debiendo aqul remitir las
actuaciones al Ministerio Pblico Fiscal para el ejercicio de las acciones
pertinentes.
En el primero de los supuestos sealados, es decir, que haya negativa
a entregar la documentacin oportunamente solicitada, el DPN puede
recurrir a la justicia para obtenerla.
Cuando exista una actitud persistente en entorpecer la actividad del
DPN por parte de cualquiera de los organismos o entes que caen bajo
la rbita de su control, stos pueden ser objeto de un informe especial
o de una mencin especfica en el informe anual presentado ante el
Congreso de la N acin.
Finalmente, establece el arto 26 de la LRDPN que cuando el DPN, en
razn del ejercicio de las funciones propias de su cargo, tenga conocimiento
de hechos presumiblemente delictivos de accin pblica, los
debe comunicar de inmediato al Procurador General de la Nacin. ste
debe informar al DPN en cualquier caso y de manera peridica o cuando
ste lo solicite, el estado en que se hallan las actuaciones promovidas
por su intermedio.
78 Cfr. MAIoRANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario.
El 'ombudsman' sueco", op. cit., pg. 842. Citando a PITARCH, agrega el
autor refirindose a la naturaleza no vinculante de las decisiones del
defensor del pueblo que, "[. . .] 'su magistratura es fundamentalmente
moral [. . .] y su funcin es bsicamente educadora y asesora' [. .. J".
Por otra parte, es el criterio seguido por el arto 27, primer prrafo, de
laLRDPN.
79 Art. 27, segundo prrafo, de la LRDPN.
346 JORGE ORGAZ
Continuando con la enumeracin, el DPN tambin puede formular
advertencias, recomendaciones, recordatorios y propuestas
a las autoridades sujetas a su control para la adopcin de nuevas
medidas, debiendo ser respuestas por escrito en un plazo mximo
de treinta das. 80
La segunda categora de competencias con las que cuenta elDPN
es la que se relaciona con su legitimacin procesal, tema que ha
generado polmica tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial.
Antes de analizar los distintas posiciones adoptadas al respecto,
nos parece oportuno recordar la distincin existente entre la legitimacin
procesal "ad processum" y "ad causam".
La primera se refiere a la capacidad con la que cuenta una persona
para estar enjuicio, mientras que la segunda constituye un
elemento imprescindible para la debida implementacin de la relacin
que se traba entre las partes. 81
La legitimacin procesal "ad processum" del DPN emerge con
total claridad del texto del arto 86 de la Carta Magna nacional.
La legitimacin procesal "ad causam" otorgada al DPN, segn
GoZANI, es representativa, pues no se analiza tanto el vnculo que
debe demostrar todo quien presenta un reclamo ante los tribunales
-que une la antijuridicidad con el dao sufrido-, sino la trascendencia
de los valores que protege. Este autor agrega que estamos
en presencia de un "mandato preventivo", mediante el cual "[ .. .]
80 Conforme lo establece el arto 28 de la LRDPN, si formuladas las
recomendaciones, dentro de un plazo razonable no se produce una
medida adecuada en tal sentido por la autoridad administrativa
afectada, o sta no informa al DP de las razones que estime para no
adoptarlas, ste puede poner en conocimiento del ministro del rea,
o de la mxima autoridad de la entidad involucrada, los antecedentes
del asunto y las recomendaciones propuestas. Si tampoco as obtiene
unajustificacin adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual
o especial, con mencin de los nombres de las autoridades o funcionarios
que hayan adoptado tal actitud.
81 GOZANI, Osvaldo Alfredo, "Legitimacin procesal del defensor del
pueblo (Ombudsman)", enLL, 1994-E-1379.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 347
se propicia que losjueces, en el anlisis de admisin de una demanda,
prioricen por sobre la acreditacin del derecho subjetivo, la esencia
fundamental de la tutela que se solicita [ ... ]'.82
En esta misma lnea de pensamiento, BIDARTCAMPOSy MArORANO
semanifiestanafavordereconocerunalegitimacinampliaalDPN
para la proteccin eficaz de los derechos humanos consagrados
constitucional y legalmente en el sistemajurdico argentino.83
Ambos autores sostienen que de la interpretacin conjunta de
los arts. 86 y 43 de la Constitucin Nacional, surge que el DPN est
legitimado para actuar tanto en sede administrativa, interponiendo
toda clase de recursos, como en el mbito judicial, mediante la
presentacin de las ms variadas acciones, como la ejercida en sede
penal, el recurso extraordinario por ante la Corte Suprema deJ usticiadelaNacinyel
amparo.
Este criterio fue seguido con algunos sobresaltos por lajurisprudencia
de nuestro pas, como por ejemplo en la causa "Consumidores
Libres Cooperativa Limitada de Provisin de Servicios y
Accin Comunitaria e/Estado Nacional". 84
En relacin a los hechos de este caso, sealemos que el DPN
junto a dos asociaciones interpuso una accin de amparo persiguiendo
la declaracinjudicial de nulidad del decreto 702/1995 que
82 GOZAfNI, Osvaldo Alfredo, "Legitimacin procesal del defensor del
pueblo (Ombudsman)", op. cit., pg. 1379; QUIROGA LAVI, Humberto,
El amparo constitucional, Rubinzal-Culzoni, Bs. As., 1998, pg. 252.
A su vez, seala PALACIO: 'T .. ,] En tanto [. . .] el Defensor del Pueblo no
es el titular del derecho invocado como fundamento de sus posibles
pretensiones, tal legitimacin reviste carcter anmalo o extraordinario
[. .. ]" (PALACIO, Lino Enrique, "El 'apagn' de febrero de 1999, los
llamados intereses difusos y la legitimacin del defensor del pueblo",
enLL,2000-C-399).
83 Cfr. BIDART CAMPOS, Germn, Manual de la Constitucin reformada,
t. III, Ediar, Bs. As., 1997, pg. 327; MAIORANO, Jorge Luis, El ombudsman.
Defensor del Pueblo y de las instituciones republicanas, 2a
ed., Macchi, Bs. As., 1999, pgs. 533 y ss.
84 LL, 1995-E-516.
- 348 JORGE ORGAZ
dispona la intervencin de la Comisin Nacional de TelecomunicaClOnes.
En su resolucin, y en el aspecto que a nosotros nos interesa, el
Juzgado Nacional de 1 a Instancia en lo Contencioso Administrativo
Federal N' 9 de la ciudad de Buenos Aires, sostuvo claramenteque"[.
. .]ElDefensordelPuebloestlegitimadoparainterponer
accin de amparo en defensa de los derechos de los consumidores
(art. 86, segundo prrafo, CN) [. .. J'.
En la instancia superior, la Sala V de la Cmara Nacional de
Apelaciones enlo Contencioso Administrativo Federal de la ciudad
de Buenos Aires, se pronunci en sentido contrario. 85
El tribunal de alzada afirm que dicha normativa estaba destinada
a regir en el mbito interno de la Administracin Pblica,
motivo por el cual, en la medida que no lesionen --en forma directa
e inmediata-derechos o intereses de los particulares, estaba
excluida del controljurisdiccional pretendido por la parte actora
yeIDPN.
Tambin expres que la reforma constitucional de 1994, no ha
operado ningn cambio en el criterio rector que de forma indisoluble
vincula ala ilegalidad con el perjuicio; y que la legitimacin
procesal conferida por el arto 86 de la Constitucin N acional al DPN
no es susceptible de ser infinitamente extendida de tal forma que
autorice suintervencinjudicial en defensa de la pura legalidad.
Por las razones esgrimidas, losjueces sostuvieron que al no haberse
podido demostrar que el decreto atacado provocaba alguna
lesin actual en los derechos de los usuarios del servicio pblico,
no corresponda hacer lugar ala accin de amparo interpuesta.
Exponiendo una visin clsica sobre el asunto y adhiriendo al
razonamiento de este tribunal, CASSAGNE afirma que "[. . .] no cierra
el acceso a lajusticia a quienes renan los requisitos inherentes
a la aptitud procesal para ser partes en unjuicio concreto que, siguiendo
el impecable razonamiento de la Cmara --en el ordenamiento
contencioso administrativo-, slo se encuentra reconoci-
85 LL, 1995-E-469.
2
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 349
da en cabeza de quienes invoquen, conjuntamente, ilegalidad y perjuicio
[ ... 1', agregando que "[. . .] De la sentencia surge que este nudo
umbilical no puede desatarse, ya que, aun cuando slo se exija para
penetrar de lleno al proceso de fondo, no es admisible una accin en
defensa de la pura legalidad desvinculada de todo perjuicio [. . .]' .86
Descartando esta ltima solucin, fue la Corte Suprema de Justicia
de la N acin la que puso fin al debate, considerando que "[. .. ]
la ConstitucinNacional reconoce la legitimacin para promover la
accin de amparo a sujetos potencialmente diferentes a los afectados
en forma directa por el acto u omisin [. . .]'87, entre los que se
encuentra, sin duda, el DPN.
Estalneajurisprudencial fue seguida por el Juzgado Nacional
de la Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal N 4,
cuando le toc resolver favorablemente el otorgamiento de una medida
cautelar en los autos "Defensor del Pueblo de la Nacin el Secretara
de Comunicaciones s/amparo" .88
En igual sentido e incorporando nuevos elementos para el anlisis,
podemos mencionar al fallo dictado por la Sala II de la Cmara
Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal en la causa
"Nieva, Alejandro y otros cl Poder Ejecutivo N acional"89, en
86 CASSAGNE, Juan Carlos, "De nuevo sobre la legitimacin para accionar
en el amparo", enLL, 1995-E-469.
87 LL, 1998-C-602; Fallos, 321:1352.
88 LL, Suplemento J urisprudencial de Derecho Administrativo, del 28/
05/1998, pgs. 59 y ss. En la causa mencionada, se reconoci la legitimacin
procesal del DP para presentarse en defensa de los usuarios
del servicio telefnico, pidiendo que se declarara la nulidad de parte del
articulado de una resolucin de la Secretara de Comunicaciones,
debido a que con ella se modificaba unilateralmente el Reglamento del
Cliente del Servicio Bsico Telefnico sin haberse celebrado la audiencia
pblica correspondiente a estos casos.
89 LL, 1998-B-546. La sentencia dispuso que "[. . .] El Defensor del Pueblo
posee legitimacin activa para intervenir en causas donde se cuestiona
-como en el caso-la presunta actuacin irregular del Poder
350 JORGE ORGAZ
donde DPN intervino enlos trminos del arto 90, inc. 2, del Cdigo
de Procedimiento Civil y Comercial de la Nacin. 90
Profundizando esta tendencia de la doctrinajudicial argentina,
el Juzgado Nacional de la Instancia en lo Contencioso Administrativo
Federal N 1, en la sentencia recada en autos "Monner
Sans, Ricardo dPoder Ejecutivo N acional''91, no slo consider que
Ejecutivo Nacional que, mediante el dictado de un decreto (375/1997)
habra fijado el marco regula torio de un servicio pblico, excediendo
as la esfera de su competencia e invadiendo la que constitucionalmente
le ha sido asignada a otro poder del Estado. Ello as, pues a travs
del arto 86 de la CN acta como controlador de las funciones administrativas
pblicas r .. .]'.
90 Dice el arto 90 del Cdigo de Procedimiento Civil y Comercial de la
N acin: "Intervencin voluntaria. Podr intervenir en un juicio pendiente
en calidad de parte, cualquiera fuera la etapa o la instancia en
que ste se encontrare, quien: 1) Acredite sumariamente que la sentencia
pudiere afectar su inters propio. 2) Segn las normas del derecho
sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser
demandado en juicio".
91 LL, 1998-D-217. En el fallo se dijo que "[. .. ] La citacin del Defensor
del Pueblo impulsada por los miembros del colectivo, en virtud de lo
dispuesto por el arto 43, segundo prrafo, de la CN, no incididos en un
derecho subjetivo, debe revestir la naturaleza de una intervencin obligada,
la cual no podra ser excusada por aqul en razn de haber respondido
a una citacin anterior o con motivo de su previa intervencin
en otro proceso, pues tal citacin no encuentra limitaciones de
ese tipo ni por esa causa [. . .]", agregndose que "[. .. ] Cuando el Defensor
del Pueblo es citado por los miembros del colectivo, en virtud
de lo dispuesto por el arto 43, segundo prrafo, de la CN, puede manifestar
que no est de acuerdo con el criterio sustentado por quien deduce
la accin de amparo, o que no existe el derecho invocado o el pretendido
agravio colectivo. Sin embargo, si comparte las razones que
motivaron la promocin de tal accin, debe permanecer junto al accionante
particular, pues si habiendo reconocido que le asista razn
en la promocin de la accin no lo acompaa con su propia legitimacin
y como consecuencia de tal abandono aqulla es rechazada por
faltar capacidad subjetiva, la actuacin del mencionado funcionario
es inconstitucional [. . ']".
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 351
el DPN est legitimado para entablar una accin de amparo, sino
que, en caso de ser citado, estaba obligado a participar en eljuicio.
Tambin la Sala IV de la Cmara Nacional en lo Contencioso
Administrativo Federal resolvi reconocer la legitimacin para
accionar del DPN de la N acin enlos autos: "YoussefianMartn el
PEN - Secretara de Comunicaciones - sI amparo ley 16.986".92
A su turno, fue la Sala III de la Cmara Nacional en 10 Contencioso
Administrativo Federal la que reconoci legitimacin procesal
al DPN en la causa "Defensor del Pueblo de la N acin el Poder
Ejecutivo si amparo". 93
Ms cercana a nosotros, y en el marco de la emergencia econmica
e institucional cuyos efectos an padece nuestro pas, encontramos
la sentencia dictada por el Juzgado Nacional enlo Contencioso
Administrativo Federal N 9, en el caso "Defensor del Pueblo
de la Nacin el PEN sI amparo"94, en donde tambin se le reconoci
legitimacin procesal a este rgano de control.
92 LL, 1998-D-712. En este caso el DPN adhiri a la demanda entablada
por el actor que persegua se ordenara a la accionada abstenerse
de prorrogar el perodo de exclusividad de las Licenciatarias del Servicio
Bsico Telefnico Nacional e Internacional, sin cumplir con la
realizacin previa de una audiencia pblica. Al ser cuestionada por
parte de la demandada su legitimacin, el tribunal sostuvo que "[. . .]
en lo que se refiere al Defensor del Pueblo de la Nacin, no puede dejar
de tomarse en cuenta la legitimacin procesal que genricamente
se le confiere en el arto 86 de la eN, y tambin que en el arto 43 de sta
se regula de manera especfica su habilitacin para intervenir en los
juicios de amparo en casos como el sub examine. Debe dejarse en claro,
asimismo, que su participacin lo es en defensa de un derecho de
usuarios y consumidores: el de participacin en el control de los servicios
pblicos, que se vera afectado por una ilegtima omisin de la
Administracin [. . .]'.
93 LL, 1997 -C-836. En eljuicio, el DPN solicit la declaracin de inconstitucional
del arto 2 del decreto 921/1997 por el cual se dispona la
modificacin de la las tarifas telefnicas y cautelarmente la suspensin
de dicho acto administrativo.
94 LL, 2002-F-211.
352 JORGE ORGAZ
El fallo mencionado, permiti al DPN presentarse ante lajusticia
federal para solicitar la inconstitucionalidad de los decretos
N 1570/01 Y N 1606/01-relacionados con la implementacin de
lo que se conoce como "corralito financiero"-, "[. . .] pues el arto 86
de la Constitucin Nacional confiere a ste la defensa y proteccin de
los derechos humanos y dems derechos y garantas e intereses
tutelados por la Carta Magna { .. .]'.
El criterio expuesto fue ratificado por la Sala V de la Cmara
Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal una vez formulada
la apelacin por el Estado Nacional, e127 de septiembre
del ao 2002.95
Luego de esta reseajurisprudencial podemos llegar a la conclusin
de que, en general, lajusticia federal no ha puesto obstculos
a la hora de admitir la legi timacin procesal del DPN.
Tal postura es compartida por nuestra parte, ya que es la que
mejor refleja el alcance de los arts. 86 y 43 de la Constitucin N acional,
que deben ser interpretados sistemticamente con el resto
de sus disposiciones tomando en consideracin el espritu del constituyente
nacional al decidir la incorporacin de este instituto, y
con la realidad histrica por laque atraviesa Argentina desde aquel
tiempo.
En efecto, yms all de un anlisis tcnico del problema, no debemos
olvidar que la reforma constitucional de 1994 tuvo entre sus
principales objetivos -y logros- el reconocimiento y fortaleci-
95 Es GELLI quien duda en relacin a si la legitimacin que conceden los
arts. 86 y 43 de Constitucin Nacional al DPN para la tutela de los
derechos humanos puede extenderse a aquellos de naturaleza contractual-
como en este caso, el derecho de propiedad-, que segn la doctrina
de nuestro Alto Tribunal son renunciables (GELLI, Mara Anglica,
Constitucin de la Nacin Argentina, 2a ed., La Ley, Bs. As., 2003,
pg. 657). En cambio, HERNNDEZ se encarga de resaltar la estrecha
vinculacin existente entre el derecho de propiedad y la naturaleza y
dignidad humana (HERNNDEZ, Antonio Mara, Las emergencias y el
orden constitucional, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad
Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2003, pg. 76).
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 353
miento de la proteccin de los derechos humanos, como fcilmente
puede comprobarse con el agregado del Captulo Segundo a su
Primera Parte, denominado "Nuevos derechos y garantas", y con
la incorporacin de los ms importantes instrumentos sobre la materia,
a travs del arto 75, inc. 22.
Sucede que, en definitiva, resul ta imposible concebir la plena
vigencia de estos derechos sino contamos con instituciones que
posean con los medios y procedimientos suficientes para cumplir
eficazmente con este trascende~tal objetivo.
Retomando brevemente el caso "Fras Malina", sealemos que
la presentacin efectuada por el DPN por ante la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, abri el debate en torno a si ste cuenta
con competencia procesal trasnacional.
Segn CARNOTA 96 es imposible reconocerle al DPN tal legitima -
cin porque, en primer lugar, no est incluido por el arto 44 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos97 como sujeto
legitimado para presentar denuncias o comunicaciones, y porque,
en segundo trmino, al ser una institucin que forma parte del
Estado argentino, nos encontraramos en una situacin en la que
el Estado demanda al propio Estado en el mbito internacional.
En cambio, para GIL DOMNGUEZ en principio el DPN cuenta
con legitimacin procesal trasnacional, ya que si puede litigar
contra la Administracin Pblica nacional "[. . .] nada obstara a
que presentara una comunicacin ante la Comisin en representacin
de un grupo de personas cuando existe una situacin de violacin
de derechos humanos por parte de cualquiera de los tres poderes[
.. .]'.98
96 CARNOTA, W alter, "El ombudsman, los jubilados y la Comisin Interamericana
de Derechos Humanos", enED, 173-1072.
97 Vase nota 45.
98 Cfr. GIL DOMNGUEZ, Andrs - JIMNEZ, Eduardo Pablo, "El Defensor
del Pueblo en Argentina y Per: dos propuestas constitucionales latinoamericanas",
enLL, 1997-F-1431.
354 JORGE ORGAZ
6Jlnformes
Como dijimos, al ser un representante del Congreso Nacional,
el DPN rinde cuenta a l de sus actuaciones mediante la presentacin
de dos clases de informes: el anual u ordinario, de carcter obligatorio'
y el especial o extraordinario, de naturaleza facultativa.
Mediante el primero, que deber presentarse antes del 31 de
mayo, el DPN brindar a ambas Cmaras informacin de todo lo
realizado a lo largo del ao transcurrido en el ej ercicio de sus funciones.
El segundo, podr presentarse cuando la gravedad o urgencia
de los hechos aslo aconsejen.
Cualquiera de ellos, deber ser publicado en el Boletn Oficial
yen los Diarios de Sesiones de ambas Cmaras del Parlamento
argentino.
Sobre este ltimo punto, puede observarse que la difusin de
estos informes es una de las herramientas ms importantes con las
que cuenta el DPN para llevar a buen puerto sus investigaciones.
En efecto, produce una fuerte ''presin moral"99 sobre los organismos
administrativos sujetos a su control.
Tambin, y segn hemos precisado anteriormente, el DPN posee
una pgina propia en internet , y a travs de ella no slo sus informes,
sino tambin estadsticas, investigaciones y dems informacin
de inters, pueden llegar a conocimiento de millones de
ciudadanos, brindando de esta forma un canal de participacin
importantsimo para ellos, circunstancia que trae aparejado el
fortalecimiento de la vida democrtica de nuestro pas. lOO
99 Cfr. MAIORANO, Jorge Luis, "Apuntes para un debate parlamentario.
El 'ombudsman' sueco", enLL, 1984-C-842. Contina diciendo este
especialista en la materia que "[. . .] Ese informe es, en los hechos, un
cuadro de honor negativo en el cual son nombrados los funcionarios
y los organismos cuya conducta negligente ha sido comprobada [.. ']".
100 Al final de este captulo y a ttulo ilustrativo, se acompaa como
"Anexo 1", el informe estadstico referido a las actuaciones del DP
durante el ao 2003.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 355
Entonces, en este caso, la difusin es una "oportunidad moral"
que debemos aprovechar cada uno de nosotros para informarnos
acerca del comportamiento de la Administracin Pblica y, en caso
de irregularidades, corregir su rumbo en beneficio de todos.
En relacin al contenido del informe anual, segn lo establece
elart. 32 de la LRDPN, elDPN da cuenta del nmero y tipo de quejas
presentadas; de aquellas que hubiesen sido rechazadas y sus
causas, as como de las que fueron objeto de investigacin y el resultado
obtenido en cada una de ellas.
En este informe no deben constar datos personales que permitan
la pblica identificacin de los interesados en el procedimiento
investigador, sin perjuicio de lo dispuesto en el arto 26 de la
LRDPN.
En su estructura, el informe deber contener un anexo, cuyos
destinatarios sern las Cmaras del Congreso Nacional, y en el que
se debe incorporar una detallada rendicin de cuentas del presupuesto
ejecutado por la institucin en el perodo que corresponda.
Finalmente, mediante este informe el DPN puede proponer al
Parlamento argentino modificaciones a la LRDPN que posibiliten
un mejor cumplimiento de las funciones que dicha normativa le
asigna.
c. El Defensor del Pueblo en el orden provincial
1.~tecetlentes
En el mbito jurdico de Crdoba el primer antecedente que
encontramos relacionado a la implementacin del D P provincial
(de aqu en adelante, DPP) es el proyecto presentado por el entonces
senador provincial Jos Zamanillo en el ao 1986.
Un ao despus la Constitucin Provincial incorpor esta institucin
con motivo de su reforma inspirndose el constituyente
local en la citada propuesta legislativa, en los numerosos ejemplos
ofrecidos por el derecho comparado, y enlos escasos precedentes
existentes en aquel momento en nuestro pas.
-
356 JORGE ORGAZ
Esta ltima tendencia a nivel nacional parece haberse revertido,
pues hoy cuentan con este rgano de control, adems de los
ejemplos ya mencionados, la ciudad de Buenos Aires y las provincias
de Chubut, Corrientes, Formosa, J ujuy, Mendoza, N euqun,
Santa Fe, Santiago del Estero, Tucumn, y las ciudades de Avellaneda,
La Plata, Pilar, Quilmas, Vicente Lpez (Provincia de
Buenos Aires), Corral de Bustos, Villa Mara y Ro Cuarto (Provincia
de Crdoba), Corrientes (Provincia de Corrientes), Chilecito
(Provincia de La Rioj a), Posadas (Provincia de Misiones), La Banda
y Santiago del Estero (Provincia de Santiago del Estero).
2. El Defensor del Pueblo en la Constitucin Provincial
La Constitucin de Crdoba establece las caractersticas bsicas
del DPP en su arto 124101, que dice:
"La Legislatura con el voto de los dos tercios de sus miembros
reunidos enAsamblea designa al Defensor del Pueblo, como comisionado
para la defensa de los derechos colectivos o difusos, la
supervisin sobre la eficacia en la prestacin de los servicios pblicos
y la aplicacin en la Administracin de las leyes y dems disposiciones,
de acuerdo con lo que determine la ley.
Goza de las inmunidadesy privilegios de los Legisladores, dura
cinco aos en sus funciones y no puede ser separado de ellas sino por
las causales y el procedimiento establecido respecto aljuicio poltico",
3. Caracteres
Utilizando el mismo criterio escogido al encarar el estudio del
DP nacional, las caractersticas ms importantes del DPPlas ob-
101 Ubicamos a esta norma en la Segunda Parte (Autoridades de la
Provincia), Ttulo Primero (Gobierno Provincial), Seccin Primera
(Poder Legislativo), Captulo Sptimo (Defensor del Pueblo y Consejo
Econmico Social) de la Constitucin local.
pe
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES ... 357
tendremos del contenido del arto 124 de la Constitucin Provincial
combinado con las disposiciones de la ley reglamentaria del DPP
N 7741 (de aqu en adelante, LRDPP).
Tambin es oportuno aclarar en esta oportunidad que el DPP
comparte las principales notas de su similar nacional, motivo por
el cual solamente nos detendremos en las particularidades que merezcan
un anlisis especfico, remitindonos en lo dems a los conceptos
ya vertidos al abordar el estudio de ste ltimo.
Denominacin
En este punto, tanto el arto 124 de la Constitucin de Crdoba
como la LRDPP utilizan para denominar a este instituto las mismas
palabras con las que se lo conoce en la mayora de los pases de
habla hispana, es decir, DP.
Un pequeo detalle, que pone de manifiesto el papel de representante
del poder legislativo que posee el DPP, es que tambin la
Ley Fundamental cordobesa lo llama "comisionado", trmino con
la que se lo designa, por ejemplo, en Inglaterra.
Funcin
La principal misin encargada al DPP surge del propio contenido
del arto 124 de la Carta Magna provincial, cuando sostiene que
le corresponde "[. . .] la defensa de los derechos colectivos o difusos,
la supervisin sobre la eficacia en la prestacin de los servicios pblicos
y la aplicacin en la administracin de las leyes y dems
disposiciones, de acuerdo con lo que determine la ley [. .. J'.
En relacin a los derechos denominados "difusos", seala QUIROGALA
VI que en verdad slo su pertenencia o titularidad adquiere
esa caracterstica, pues el derecho tutelado est claramente identificado.
102
102 QUIROGA LAVI, Humberto, Los derechos pblicos subjetivos, Depalma,
Bs.As., 1985, pg. 107.
zq
358 JORGE ORGAZ
Los intereses difusos, seala FERREYRADE DE LA RA, "[. . .] comprenden
aquellos derechos que se relacionan con la defensa de valores
trascendentes de un grupo y que se refieren a la preservacin
del medio ambiente o la ecologa, la calidad de vida, la defensa de
losconsumidores,ytambinelderechoanoserdiscriminado[ ... ]'.103
En torno ala supervisin de la prestacin de los distintos servicios
pblicos provinciales, habr que conjugar esta disposicin
constitucional, el art.13 de la LRDPPy lo establecido por el arto 24
de la ley provincial 8835 -llamada "Carta del Ciudadano"-, en
razn de que todas tutelan un mismo inters. Con el obj eto de profundizar
el tema, nos remitimos al Captulo VI del Tomo 1 de la presenteobra.
Por ltimo, recordemos que la Constitucin de Crdoba encarga
la tutela de los intereses difusos no slo al DPP sino tambin a
los particulares104 y al Ministerio Pblico Fiscal105, slo que al primero
no le otorga legitimacin procesal a tal fin.
Naturaleza
El DPP es un representante de la legislatura que se encarga de
su eleccin conforme el procedimiento establecido por el arto 124
de la Constitucin de la Provincia.
Luego, y antes de comenzar con su gestin, el DPP prestajuramento
ante el presidente del rgano legislativo provincial, comprometindose
a cumplir debidamente su cargo respetando suley
reglamentaria, la Constitucin Provincial y la Carta Magna Federal,
conforme lo manda el arto 20 de la LRDPP.
Esta vinculacin institucional entre el DPP y la legislatura
provincial tiene diversas consecuencias para aqul.
103 FERREYRA DE DE LA RA, Angelina, "La proteccin de los llamados
intereses difusos en la Constitucin Nacional y la Constitucin de la
Provincia de Crdoba", en LL, 1996-B-790.
104 Art. 53 de la Constitucin Provincial.
105 Art. 172, inc. 1, de la Constitucin Provincial.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 359
En primer lugar, el DPP tendr la obligacin de presentar un
informe anual antes dell de marzo ante sta 106 y, en segundo trmino,
gozar de las mismas inmunidades, privilegios, remuneraciones
y rgimen previsional que la Constitucin Provincial reconocealoslegisladores.
107
La representacin de la legislatura por parte del DPP no significa
subordinar su actuacin a las decisiones del rgano legislativo
provincial, ya que aqul goza de plena autonoma para llevar
adelante sus funciones que, adems, no se podrn interrumpir por
ningn motivo, conforme lo establece el arto 5 de la LRDPP.
Refuerza este concepto, la posibilidad que cuenta el DPP de
dictar su propio reglamento interno108, de designar un adjunto y
dems personal para que lo auxilie en su tarea 109 y de administrar
su presupuesto.
Requisitos personales
Para ser designado DP en la Provincia de Crdoba, y segn lo
estipula el arto 3 de la LRDPP, se requerir tener treinta aos de
edad como mnimo, ser argentino nativo o por opcin, tenerciudadana
en ejercicio y residencia enla provincia durante cuatro aos
anteriores inmediatos aladesignacin,salvo casos de ausenciamotivada
por servicios a la nacin o a la provincia, o en organismos
internacionales.
A diferencia de lo que ocurre en el mbito nacional en donde se
exige determinadas competencias profesionales, para ser adjunto
del DPP por dicha norma.
106 Art. 19, primera parte, de la LRDPP. Este artculo prev que el informe
anual se presentar sin perjuicio de los informes especiales que
en cualquier oportunidad el DP eleve o le soliciten la Legislatura o los
legisladores en particular.
107 Arts. 93 y 94 de la Constitucin Provincial; arto 10 de la LRDPP.
108 Art. 18, primer prrafo, de la LRDPP.
109 Arts. 8, primer prrafo, y9 de la LRDPP.
360 JORGE ORGAZ
Para asegurar la imparcialidad y plena dedicacin en el ejercicio
de sus funciones, el cargo de DPP es incompatible con el desempeo
de actividades polticas, gremiales y profesionales , conexcepcin
de la docencia e investigacin. 110
Mandato
Segn el arto 5 de la LRDPP, el mandato del DPP dura cinco
aos, pudiendo ser designado por nuevos perodos.
Sin embargo, el plazo mencionado puede no llegar a cumplirse,
si el DPP presenta la renuncia a su cargo ante la legislatura
provincial, que decidir sobre la misma con el voto de la mayora
simple de sus integrantes presentes al momento del tratamiento
de dicho pedido.lll
Si el DPP se encuentra temporalmente imposibilitado de ejercer
su cargo, ser reemplazado por su adjunto hasta tanto lo reasuma
nuevamente. 112
Procedimiento
1) Forma de actuacin: tal como surge del art.ll, primer prrafo,
LRDPP el DPP puede iniciar o continuar de oficio o a peticin del
interesado toda clase de investigaciones que sean de su competenCIa.
Recordemos que la intervencin del DPP no es obligatoria para
quien est interesado en presentar un reclamo, motivo por el cual
no interrumpe los plazos con los que ste cuenta para interponer
los recursos administrativos y acciones judiciales que considere
convenientes, debiendo esta situacin en razn de existir plazos
procesales enjuego ser puesta en conocimiento de aquella persona
que se presenta con su quej a originariamente ante el DPP. 113
110 Art. 6delaLRDPP.
111 Art. 7, primer prrafo, de la LRDPP. Inmediatamente despus, la
Legislatura proceder a designar a un nuevo DPP.
112 Art. 8, primer prrafo, de la LRDPP.
113 Art. 17, ltimo prrafo, de la LRDPP.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 361
2) Objeto: como regla, toda la actividad desplegada por el DPP
recae sobre los actos, hechos u omisiones enlos que incurralaAdministracin
Pblica provincial y sus agentes que signifiquen en
trminos generales el ejercicio irregular de sus funciones.
Es decir que desde elpunto de vista objetivo el poder de control
con el que cuenta el DPPno slo se limita a los actos, hechos u omisiones
que vulneran el ordenamiento jurdico propiamente dicho,
sino que alcanza a distintas manifestaciones de mala administracin.
3) Sujetos: desde unaperspectiva subjetiva pasiva, la fiscalizacin
llevada a cabo por el DPP segn la regla establecida por el
art.12delaLRDPP,alcanzaalaAdministracinpblicaprovincial
en su conjunto; esto es, la Administracin centralizada y descentralizada,
las entidades autrquicas, las empresas del Estado, las
sociedades de economa mixta, las sociedades con participacin estatal
mayoritaria, y todo otro organismo del Estado provincial cualquiera
fuere su naturalezajurdica, denominacin, ley especial que pudiera
regirlo, o el lugar del pas donde preste sus servicios.
El artculo siguiente afirma que tambin son controladas por
el DPP las personas jurdicas no estatales o privadas que ejerzan
funciones estatales delegadas o prerrogativas pblicas, o cuando
presten servicios pblicos por concesin o cualquier otro acto administrativo
del Estado provincial.
Por ltimo, y en una solucin legal similar a la adoptada en el
orden federal-que nuevamente criticamos por no discriminar
entre la funcin tpicamentejurisdiccional y la de naturaleza administrativa
que despliega el Poder Judicial provincial-segn
el arto 11, segunda parte, de la LRDPP, el DPP "[. . .] no podr interueniren
casos o asuntos que estn sometidos a la competencia del
Poder Judicial de laProvincia{ .. . ]'.
Es SESNll4 quien afirma que slo en los casos que el rgano judicial
provincial desarrolle actividades administrativas "{ .. .] se-
114 SESN, Domingo, "Defensor del Pueblo, Poder Judicial y Derechos
de Incidencia Colectiva", en Foro de Crdoba, Suplemento de Dere362
JORGE ORGAZ
ra posible la participacin del Defensor delPueblo para exhortar
la superacin de las disfunciones o dems aspectos que se incardinen
esencialmente en el mrito, oportunidad y conveniencia de ciertas
medidas o comportamientos [. . .]', sin que se afecte la divisin
de poderes como ncleo que caracteriza a un sistema republicano de
gobierno.
4) Principios: segn el contenido del arto 18, segundo prrafo,
de la LRDPP, los criterios rectores del procedimiento que llevar
adelante el DPP son la informalidad, la gratuidad, la celeridad y
la necesidad de un pronunciamiento obligatorio. 115
En relacin ala informalidad, el DPP debe dar trmite a todos
los reclamos que recibe y slo excepcionalmente puede desecharlos
en aquellas ocasiones especficamente previstas por ley. Enunciadas
por el arto 17 de la LRDPP, y teniendo en cuenta su naturaleza
podr desestimar la denuncia cuando advierta mala fe, carencia o
trivialidad del fundamento o que el asunto no es de su competencia.
Adems, yen relacin a los plazos que rigen el procedimiento,
cuando haya transcurrido ms de un ao calendario desde que el
hecho, acto u omisin que motiva la queja se hubiere producido o
hubiere tomado conocimiento el interesado.
No debemos olvidar que en ningn caso la denuncia ante el DPP
interrumpe los plazos previstos para la presentacin de los recursos
administrativos y acciones judiciales con los que pudiera llegar
a contar la persona involucrada en el asunto.
cho Administrativo y Constitucional, N 1, Advocatus, Crdoba, 2000,
pg. 32.
115 La obligacin que pesa sobre el DPP de pronunciarse sobre cada uno
de los asuntos en que interviene encuentra su correlato en el derecho
que tiene toda persona de peticionar a las autoridades, de vieja data
en el constitucionalismo argentino y receptado por la Constitucin
Provincial en su arto 19, inc. 9.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 363
5) Competencias: el DPP cuenta solamente con facultades preventivas
para lograr resolver cada uno de los asuntos que son llevados
a su conocimiento.
Enlos trminos del arto 14de laLRDPP, el DPP est facultado
para solicitar a todas las autoridades que caen baj o la rbita de su
control, informes -que debern contestarse en un plazo mximo
de diez das hbiles de formalizado el pedido-, expedientes y documentos
e instarlas a realizar las investigaciones que permitan
al esclarecimiento de los hechos que determinan su actuacin.
Puede tambin, segn lo fija el arto 15 de laLRDPP, sugerir ala
Administracin provincial la modificacin de las pautas tenidas en
cuenta al momento del dictado de resoluciones y actos administrativos,
y al Poder Legislativo acerca de normas que al momento de su
aplicacin generan situaciones injustas para los ciudadanos.
El DPP estar en condiciones de formular a las autoridades
pblicas advertencias, recomendaciones, recordatorios y propuestas
para la adopcin de nuevas medidas.
Adems, puede instar alas autoridades administrativas a cumplir
acabadamente con las facultades de control y sancin que poseen
en relacin a los prestatarios de servicios pblicos.
Correlativamente, todos los organismos y entes mencionados
ms arriba y sus agentes estn obligados a prestarle colaboracin
al DPP para asegurar el xito de su tarea.
En situaciones en las que las autoridades administrativas no
remitieran los informes, documentos o expedientes solicitados por
el DPP, o en los casos que se negaran a realizar las inspecciones o a
fundamentar la negativa a las modificaciones o recomendaciones
por l aconsejadas, aqul comunicar dichas circunstancias ala legislatura
-mediante los informes contemplados en el arto 19 de la
LRDPP-, organismo y funcionario jerrquico correspondiente.
Las resoluciones del DPP carecen de coactividadjurdica, es
decir, no pueden anular ninguna de las decisiones adoptadas por
parte de la Administracin Pblica y que han sido objeto de su contralor.
116
116 Arts. 11 y 16 de la LRDPP.
364 JORGE ORGAZ
Una de las diferencias ms ntidas existentes entre el DPP y su
par nacional radica en que la Constitucin N acionalle reconoce
expresamente legitimacin procesal para el cumplimiento de sus
funciones, mientras que la LRDPP se la niega, careciendo, por lo
tanto, de las denominadas facultades represivas.
En efecto, yenuna solucin legal que criticamos, segn el art. 16,
segunda parte, de la LRDPP, el DPP no puede "[ ... ] requerir decisiones
de los Tribunales de Justicia [. . .]'.
ste ha sido el criterio seguido por la doctrinajudicial del Tribunal
Superior de la Provincia de Crdoba en autos "Gonzlez, GuiHermo
Eduardo y otro el Csar Pascual Prez -amparo - recurso
de apelacin", y "Molina Herrera, Adonis Ramn si amparo por
mora de la Administracin (Fiscal de Estado) -recurso directo hoy
casacin", ambos de fecha 21 de noviembre de 1996.
Entre otros aspectos, se trataba de resolver si con el objeto de
salvaguardar los intereses difusos reconocidos por el arto 53 de la
Constitucin Provinci al 117 ,corresponde otorgar legitimacin procesal
a los fines de la interposicin de la accin de amparo en un
caso y de la accin de amparo por mora en el otro, a quienes invocaban
su condicin de "concejal" o de simple "habitante o ciudadano
de la NacinArgentina".
Rechazando tal posibilidad, y en el marco terico brindado por
enjundiosos votos del vocal Sesn (puntos 6. 6y 10, respectivamente),
ambos fallos sealan que "[ .. .] En la Provincia de Crdoba, los
denominados intereses difusos han sido tutelados por el arto 53 de la
Constitucin, y reglamentada su operatividad mediante la ley 7741.
Elart.11,apartado1, de la misma, le acuerda al Defensor del Pueblo
la defensa de tales intereses. Empero, dicho funcionario tiene una
competencia limitada a lo expresamente facultado por la ley, careciendo
de una legitimacin efectiva para estar enjuicio en defensa
de los mismos [. . .]'.
117 Dice esta norma que "La ley garantiza a toda persona, sin perjuicio
de la responsabilidad del Estado, la legitimacin para obtener de
las autoridades la proteccin de los intereses difusos, ecolgicos o de
cualquier ndole, reconocidos en esta Constitucin".
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 365
6) Informes: como representante de la Legislatura provincial,
el DPP rinde cuenta ante la misma de sus actuaciones mediante
la presentacin de dos clases de informes: el anual u ordinario, de
carcter obligatorio, yel especial o extraordinario, de naturaleza
facultativa.
Tal como lo establece el arto 19 de la LRDPP, el primero deber
presentarse antes del 1 de marzo, brindando el DPP al poder legislativo
informacin de todo lo realizado a lo largo del ao transcurrido
en el ejercicio de sus funciones.n8 El segundo, podr presentarse
cuando las circunstancias as lo aconsejen, voluntariamente
o solicitud de la Legislatura o de cualquiera de sus integrantes.
Cualquiera de ellos deber ser publicado en el Boletn Oficial
de la Provincia.
La publicidad de las investigaciones que desarrolla el DPP es
un elemento de vital importancia para que la ciudadana en general
tome conocimiento de problemas directamente vinculados asus
derechos y calidad de vida. 119
IV. LA OFICINA ANTICORRUPCIN
A. La Oficina Anticorrupcin en el orden federal
1. Antecedentes
Tal como lo demostramos en el primer volumen de esta obra,
nuestro pas tiene el triste privilegio de ser uno de los estados con
118 Se acompaa como "Anexo II" los grficos y estadsticas correspondientes
al ao 2003.
119 Ms all de las publicaciones oficiales que permiten tomar contacto
con las distintas actuaciones realizadas por el DPP, creemos que
es oportuno recordar que sus oficinas en la ciudad de Crdoba tienen
su sede en la calle Tucumn N" 25,2,3 Y 4 Piso, siendo sus nmeros
telefnicos el 434-2060, 434-2061 y 423-9816 Y su correo electrnico
defpuebc@infovia.com.ar.
366 JORGE ORGAZ
menores ndices de transparencia en la gestin de gobierno a escala
mundial. 120
Como consecuencia, la lucha contra el flagelo de la corrupcin
es desde hace algunos aos uno de los problemas centrales de la
agenda institucional argentina.
En este contexto, tanto el quinto como el sexto prrafo del nuevo
arto 36 de la Constitucin Nacional incorporado tras su reforma
de 1994, reflejan la preocupacin del constituyente sobre este
tema, al establecer que "Atentar asimismo contra el sistema democrtico
quien incurriere en grave delito doloso contra el Estado
que conlleve enriquecimiento, quedando inhabilitado porel tiempo
que las leyes determinen para ocupar cargos o empleos pblicos"
y que "El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el
ejercicio de la funcin" (pblica), respectivamente.
Si bien parte de la doctrina 121 es escptica en cuanto a la trascendencia
de esta norma constitucional, resulta importante resaltar
que por primera vez los hechos por ella descriptos son calificados
como "atentados al sistema democrtico" y por ende, sus autores
como verdaderos "delincuentes institucionales".
Luego, mediante la ley 24.7 59122 la Repblica Argentina incorpor
a su sistema normativo la Convencin Interamericana contra
la Corrupcin celebrada en el contexto de la Organizacin de
Estados Americanos (O .E.A.) en el ao 1996, que brinda el marco
jurdico fundamental en la materia.
Tomando conciencia sus signatarios de la gravedad del problema
de la corrupcin que "[. . .] socava la legitimidad de las instituciones
pblicas, atenta contra la sociedad, el orden moral y lajusticia,
as como contra el desarrollo integral de los pueblos [ .. . J', fijaron
como propsito "[. . .] Promover y fortalecer el desarrollo, por cada
uno de los Estados Partes, de los mecanismos necesarios [ .. . J' para
prevenirla, detectarla, sancionarla y erradicarla.
120 Pg. 191, nota 40, segunda parte.
121 QUIROGA LAVI, Humberto, Constitucin de la Nacin Argentina
comentada, pg. 189.
122 Adla, LVII-A-12.
p -
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 367
Por otra parte, la sancin de la Ley de tica de la Funcin Pblica
25.188123, contribuy a respaldar la luchajurdica contra la
corrupcin administrativa.
2. Ubicacin y naturaleza institucional
La Oficina Anticorrupcin nacional (de ahora en ms, OAN) fue
creada por el art.13 de laLeyde Ministerios N 25.233124 en el ao
1999 en el mbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la N acin.
Es un organismo "desconcentrado" de aqul, ya que sus competencias
y atribuciones surgen expresamente de las normas que regulan
especficamente su actuacin.
3. Estructura orgnica
Conforme lo establece el arto 6 del decreto 102/990125 -reglamentariodel
arto 13 de la ley 25.233-1a OAN estar a cargo de un
Fiscal de Control Administrativo, con rango y jerarqua de Secretario,
que ser designado y removido por el Presidente de la N acin
a propuesta del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
A su vez, y segn el arto 9 de dicha normativa, la OAN estar
compuesta por la Direccin de Investigaciones y por la Direccin
de Planificacin de Polticas de Transparencia, cuyos funcionarios
tendrn el rango y jerarqua de Subsecretarios, siendo su sistema
de designacin y remocin similar al del Fiscal de Control Administrativo.
En un claro intento de hacer efectiva su tarea, el arto 15 del decreto
102/99 exige a todos sus profesionales la acreditacin de especial
versacin en derecho, sociologa, ciencias econmicas, sis-
123 Adla, LIX-E-5292.
124 Adla, LX-A-86.
125 Adla, LX-A-230.
368 JORGE ORGAZ
temas y gestin administrativa, anlisis institucional y cultura
organizacional, y cualquier otra especializacin requerida para
cumplir sus tareas especficas.
Puede observarse entonces que el problema de la corrupcin es
analizado con un criterio multidimensional con el objeto de obtener
respuestas integrales al mismo.
4. Funcin
El arto 10 del decreto 102/99 encomienda a la OAN la tarea de
velar por la prevencin e investigacin de aquellas conductas que
dentro del mbito fijado por este ltimo, se consideren comprendidas
en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin aprobada,
como dijimos, por ley 24.759.126
126 Estas conductas se enumeran en el arto 60 de la Convencin que bajo
el ttulo de "Actos de corrupcin", seala que" 1. La presente Convencin
es aplicable a los siguientes actos de corrupcin:
a. El requerimiento o la aceptacin, directa o indirectamente, por un
funcionario pblico o una persona que ejerza funciones pblicas, de
cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas,
favores, promesas o ventajas para s mismo o para otra persona o
entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier acto en el
ejercicio de sus funciones pblicas;
b. El ofrecimiento o el otorgamiento, directa o indirectamente, a un
funcionario pblico o a una persona que ejerza funciones pblicas, de
cualquier objeto de valor pecuniario u otros beneficios como ddivas,
favores, promesas o ventajas para ese funcionario pblico o para otra
persona o entidad a cambio de la realizacin u omisin de cualquier
acto en el ejercicio de sus funciones pblicas;
c. La realizacin por parte de un funcionario pblico o una persona
que ejerza funciones pblicas de cualquier acto u omisin en el ejercicio
de sus funciones, con el fin de obtener ilcitamente beneficios para
s mismo o para un tercero;
d. El aprovechamiento doloso u ocultacin de bienes provenientes de
cualesquiera de los actos a los que se refiere el presente artculo; y
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 369
Su mbito de aplicacin comprende a la Administracin Pblica
nacional centralizada y descentralizada, empresas, sociedades y
todo otro ente pblico o privado con participacin del Estado o que
tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal.
El arto 2 de dicho texto legal enumera las competencias de la
OAN que segn su naturaleza pueden clasificarse en investigativas,
procesales, registrales, programticas y de asesoramiento.
En cuanto alas primeras, una vez recibidas las denuncias sobre
hechos de corrupcin formuladas por particulares o por agentes
pblicos, la OAN es competente para investigar preliminarmente
alos agentes pblicos involucrados en ellos o a las instituciones
o asociaciones que tengan como principal fuente de recursos el
aporte estatal-prestado directa o indirectamente-, siempre que
exista sospecha razonable de irregularidades enla administracin
de los mismos.
Si nos referimos a las segundas, goza de la facultad de denunciar
ante lajusticia los hechos que como consecuencia de sus investigaciones
pudieran llegar a constituir delitos y de constituirse en
parte querellante enlos procesos en que se encuentre afectado el
patrimonio del Estado, siempre dentro del mbito de su competenCIa.
Tambin, cuando de la investigacin llevada a cabo por la OAN
resulte la existencia de presuntas trasgresiones a normas administrativas,
las actuaciones pasarn con dictamen fundado al
Ministro de Justicia y Derechos Humanos, a la Procuracin del
Tesoro de la Nacin y al funcionario de mayor jerarqua administrativa
de la reparticin de que se trate, conforme con las compee.
La participacin como autor, co-autor, instigador, cmplice, encubridor
o en cualquier otra forma en la comisin, tentativa de comisin,
asociacin o confabulacin para la comisin de cualquiera de
los actos a los que se refiere el presente artculo.
2. La presente Convencin tambin ser aplicable, de mutuo acuerdo
entre dos o ms Estados Partes, en relacin con cualquier otro acto
de corrupcin no contemplado en ella".
370 JORGE ORGAZ
tencias asignadas por el Reglamento de Investigaciones Administrativas.
En ambos casos, las actuaciones servirn de cabeza de
sumario que deber ser instruido por las autoridades competentes
y la OAN podr ser tenida como parte acusadora con facultad
de ofrecer, producir e incorporar toda clase de pruebas y recurrir
toda resolucin adversa a sus pretensiones.
En relacin alas prerrogativas mencionadas en tercer trmino,
la OAN es competente para llevar el registro de las declaraciones
juradas de los agentes pblicos, de cuya evaluacin se constatar
los eventuales casos de enriquecimiento ilcito o la incompatibilidad
con el ejercicio de la funcin pblica. En este punto, las disposiciones
del decreto bajo anlisis, deben ser complementadas con
las del decreto 164/99127, que detalla el procedimiento a seguir para
la formulacin y presentacin de las mismas.
En cuarto lugar, la OAN puede elaborar programas de prevencin
y de promocin de la transparencia en la gestin pblica.
Por ltimo, la OAN tambin tiene competencia para asesorar
a los organismos del Estado con el obj eto de implementar polticas
o programas preventivos contrahechos de corrupcin.
Desde una perspectiva orgnica, las tres primeras clases de
competencias se encuentran a cargo de la Direccin de Investigaciones,
mientras que las dos restantes recaen sobre la Direccin de
Planificacin de Polticas de Transparencia.
Recordemos que la OAN acta con un criterio de oportunidad,
pues slo interviene en aquellos casos que el Fiscal de Control Administrativo
considere de significacin institucional, econmica
o social, tal como lo fij a el arto 40 del decreto 102/99.
Seala MAsSONI que "[. .. ] Este apartamiento del principio de legalidad
tiene una razn muy sencilla, de tipo prctico: si nosotros
nos introdujramos en la averiguacin de todos los casos que nos
denuncian, quedaramos paralizados de inmediato por exceso de
trab a J.o [ ..J.'. 1 28
127 Adla, LX-A-232.
128 MASSONI, Jos, "La Oficina Nacional de Anticorrupcin", en Control
de la Administracin Pblica, Ediciones RAP, Bs. As., 2003, pg. 685.
u
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 371
5. Atribuciones
Las atribuciones otorgadas ala OAN estn contempladas en el
arto 5 del decreto 102/99 y son las mismas de las que goza la FIA
para desempear su tarea, por remisin expresa de la parte final
del arto 13 de la ley 25.233 a las disposiciones de la LRMP.129
Hecha esta aclaracin, las facultades con las que cuenta la OAN
tambin pueden clasificarse en exclusivas y concurrentes.
Conforme a las primeras -enumeradas por el arto 50 de la
LRMP-la OAN puede disponer exmenes periciales, requirieno
do de las reparticiones o funcionarios pblicos la colaboracin necesaria
y designar peritos ad hoc cuando las circunstancias as lo
exijan (inc. b).
Por otra parte, podr informar al Ministro de Justicia y Derechos
Humanos cuando la permanencia de un agente pblico en el
cargo puede obstaculizar gravemente la investigacin a los fines
de que se tomen las medidas pertinentes (inc. c).
En relacin a las segundas, el primer prrafo del arto 26 de la
LRMP permite a los funcionarios de la OAN, al igual que el resto
de los magistrados del Ministerio Pblico, solicitar informes a organismos
pblicos federales, provinciales o municipales, a organismos
privados y a particulares, requerir la intervencin policial
para la realizacin de diligencias, y citar personas en carcter de
testigos (inc. a).
129 Creemos que haber extendido las atribuciones de la FIA a las de la
OAN constituye un error importante en razn de la distinta ubicacin
institucional en la que se encuentran ambos organismos. En efecto,
las competencias otorgadas a la FIA son propias de un rgano independiente
del Poder Ejecutivo Federal mientras que la OAN, al formar
parte del Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos de la
N acin se encuentra en absoluta dependencia del mismo.
372 JORGE ORGAZ
6. Informes
En razn de la relacin institucional que los vincula, la OAN
est obligada a elevar al Ministro de Justicia y Derechos H umanos
un informe por cada investigacin que realice, adems de un
informe semestral y una memoria anual sobre su gestin en la
que inel uir las recomendaciones sobre reformas administrativas
o de gestin que tengan como finalidad evitar que se repitan
ilcitos o irregularidades administrativas, tal como lo establecen
los arts.16y 17 del decreto 102/99.
El artculo siguiente, estipula que los informes sern pblicos,
pudindose consultarlos personalmente o por internet, con prescindencia
de los medios de comunicacin que disponga el Ministro
de Justicia y Derechos Humanos para su amplia difusin.
B. La Oficina Anticorrupcin en el orden provincial
1. Antecedentes
La Oficina Anticorrupcin Provincial (en adelante, OAP) fue
creada en el ao 2000 mediante la sancin de la ley provincial 8835130
denominada "Carta del Ciudadano", que la regula a partir de su
art.50.
El legislador local profundiz de esta forma la poltica institucional
iniciada poco tiempo atrs en el mbito del derecho federal,
motivo por el cual nos remitimos a los conceptos vertidos al abordar
sus antecedentes ms importantes.
2. Ubicacin y naturaleza institucional
El segundo prrafo del arto 50 de la ley 8835 establece que la OAP
funcionar en el mbito del Ministerio de Justicia, adquiriendo las
caractersticas de un organismo des concentrado del mismo.
130 Adla, LX-C-3356.
-
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES ... 373
3. Estructura orgnica
Segn el arto 52 de laley 8335, la OAP estar a cargo de unfiscal
de Control Anticorrupcin, con rango y jerarqua de secretario
de Estado.
Ser nombrado por el Poder Ejecutivo provincial, deber contar
con ms de treinta aos de edad y tener ciudadana en ejercicio
con una antigedad mnima de cinco aos. 131
Su mandato se extender por un perodo de cuatro aos, pudiendo
ser reelecto por nica vez.
La ley guarda silencio en relacin a las condiciones tcnicas o
profesionales que debe reunir este funcionario o el personal que lo
acompaa.
4. Funcin
La OAP tendr la misin de velar por la prevencin e investigacin
de aquellas conductas que se consideren comprendidas en
la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y de toda otra
irregularidad funcional, las violaciones alos deberes de funcionario
pblico y al rgimen de declaraciones juradas e incompatibilidades
establecidas por la legislacin vigente.
Su competencia abarcar a la Administracin Pblica provincial
centralizada y descentralizada, empresas, sociedades, y todo
otro ente pblico o privado con participacin del Estado provincial
o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal
provincial.
Con el objeto de llegar a cumplir eficazmente su cometido, la OAP
goza de una serie de prerrogativas que enunciadas en el arto 51 de
la ley 8335 pueden clasificarse en investigativas, procesales, registrales,
programticas, de asesoramientoy de propuesta legislativa.
131 Adems de la residencia en el departamento que representaba,
estos eran los requisitos que exiga el arto 85 para ser senador provincial.
Q
374 JORGE ORGAZ
Entre las primeras, podemos mencionar la facultad de investigar
preliminarmente a los agentes a los que se atribuya la realizacin
de algn acto de corrupcin y a toda institucin o asociacin
cuya fuente principal de ingresos provenga del aporte estatal provincial,
sea ste recibido de forma directa o indirecta y siempre que
exista sospecha razonable sobre la existencia de irregularidades
en la administracin de dichos recursos.
En relacin a las segundas, la OAP denunciar los supuestos
delitos de los que tomar conocimiento con motivo de sus investgaciones,
y se constituir en querellante particular en los procesos
en que se encuentre damnificado el patrimonio pblico.
Las facultades mencionadas en tercer trmino se refieren a la
competencia que tiene la OAPpara llevar un registro de las declaraciones
juradas de los funcionarios pblicos, a cuyo efecto, podr
exigir su presentacin y realizar su evaluacin para determinar
la posible existencia de enriquecimientos ilcitos o incompatibilidades
con el ej ercicio de la funcin. Adems, podr registrar las
sanciones administrativas y judiciales aplicadas por violaciones
ala presente ley.
En cuarto lugar, la OAP elaborar programas de prevencin de
la corrupcin, de promocin de la transparencia en la gestin pblica
y de capacitacin y divulgacin del contenido de esta ley.
En materia de asesoramiento, la OAPbrindar su consejo tcnico
a los distintos organismos del Estado provincial para la implementarpolticas
y programas preventivos enla lucha contra la
corrupcin.
Finalmente, la OAPtendr la posibilidad de promovermodificaciones
a la legislacin vigente, con el objeto de garantizar la
transparencia en materia de contrataciones del Estado provincial
y de perfeccionar el rgimen de financiamiento de los partidos polticos.
132
132 Esta ltima actividad, seala PALAZZO, "[. . .] se parece mucho a una
expresin de deseos pues en lo esencial este rgimen es de competencia
federal [. . .]" (PALAZZO, Jos, "La Oficina Anticorrupcin. Una noEL
PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 375
v. ANLISIS COMPARATIVO ENTRE LA FISCALA DE
INvESTIGACIONES AoMINISTRATIV AS, EL DEFENSOR DEL
PuEBLO NACIONAL Y LA OFICINA ANTICORRUPCIN NACIONAL
A continuacin realizaremos un anlisis comparativo entre la
FIA, el DPN y la OAN con la intencin de resaltar sus diferencias
y puntos de contacto, y de esta forma contar con una visin general
e integrada de todo lo hasta aqu estudiado.
Hemos decidido enfocar la comparacin de estos institutos a nivel
federal pues all encuentran regulacin todos ellos, sin descartar
que los criterios utilizados puedan extenderse al mbito provincial
en la medida que sea posible.
Es oportuno aclarar que en nuestro anlisis partiremos de las
caractersticas fundamentales de cada una de estas instituciones
sin detenernos en detalles que impidan lograr nuestro cometido.
Si tomamos en cuenta la ubicacin institucional, surge ntida
la diferencia entre el DPN, como comisionado del poder legislativo,
la FIA, como integrante del Ministerio Pblico -por lo tanto,
de naturaleza extrapoder-y la OAN como un organismo del propio
poder ejecutivo.133
Esta distribucin en distintas esferas de la estructura del Estado
posibilita la coexistencia de las tres figuras.
Desde el punto de vista de la finalidad, el DPN tiene una misin
de mayor amplitud al ser el encargado de la tutela de los derechos
humanos y garantas consagradas en el texto de la Constitucin
Nacional, mientras que la FIA slo se limita a proteger la
vedosa oportunidad insertada en el Ttulo III de la ley 8335 llamada
Carta del Ciudadano", enLL Crdoba, 2001-945).
133 En razn de la diferencia especfica entre la ubicacin institucional
de la FIAy la OAN, CANDA critica la solucin legal adoptada en el
arto 13 de la ley 25.233, que asigna a esta ltima las mismas competencias
y atribuciones que la primera (CANDA, Fabin Ornar, "La Fiscala
de Investigaciones Administrativas", en Control de la Administracin
Pblica, Ediciones RAP, Bs. As., 2003, pg. 768).
376 JORGE ORGAZ
legalidad de la actuacin administrativa y el patrimonio del Estado,
y la OAN a la prevencin e investigacin de los hechos de corrupcin
en que pudieren incurrir los agentes pblicos y las asociaciones
que funcionan gracias al aporte dinerario estatal.
Est claro que el control de la regularidad administrativa y la
lucha contra la corrupcin a cargo delaFIAyla OAN,respectivamente,
colaboran con una ms eficaz tutela de lps derechos humanos
y, por ende, conla tarea del DPN.
En relacin al ejercicio de sus competencias, tanto la FIA como
el DPN deben ajustar su actuacin al principio de juridicidad en el
sentido de que estn obligados a analizar y denunciar administrativa
y judicialmente las violaciones de las disposiciones legales
cuya vigencia deben garantizar ,mientras que, en cambio, la OAN
posee un amplio margen de discrecionalidad al contar con la posibilidad
de realizar slo aquellas investigaciones de hecho de corrupcin
que considere de significacin institucional, econmica o social.
En el caso de la OAN, el obj etivo perseguido por el legislador es
de naturaleza prctica y consiste en preservar los recursos con los
que cuenta dicho organismo para investigar los casos de corrupcin
ms importantes que afectan la regularidad en la gestin de
la Administracin, sin olvidar que muchas veces adquieren perfiles
internacionales.
EL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE LAS IRREGULARIDADES... 377
ACTIVIDAD DE AUTOEVALUACIN
1) Cules son los principales antecedentes de la FIA?
2) Cul es la ubicacin institucional de la FIA?
3) Cules son los principales funcionarios de la FIA?
4) Cul es la misin encomendada a la FIA?
5) Enumere las atribuciones con las que cuenta la FIA.
6) En qu pas tuvo su origen el DP?
7) A qu poder del Estado se encuentra, por lo general, vinculado
el DP?
8) Con independencia de las particularidades que asume en cada
sistema normativo nacional cules son las caractersticas generales
del DP?
9) Cul es el fundamento de la actividad del DP?
10) Mencione los principales antecedentes del DP en nuestro
pas.
11) Qu organismos pblicos caen bajo el contralor del DPN?
12) El DPN posee legitimacin procesal? Mencione algunos
casos jurisprudenciales ilustrativos.
13) Con qu atribuciones cuenta el DPN para cumplir con su
misin?
so?
14) Qu clase de informes debe presentar el DPN al Congre-
15) Qu rasgos distintivos podra sealar del DPP?
16) Indique los principales antecedentes de la OAN.
17) Qu misin tiene la OAN?
18) Cul es la ubicacin institucional de la OAN?
19 ) Cul es la principal misin de la OAN?
20) Con qu atribuciones cuenta la OAN?
21) De qu organismo forma parte la OAP?
22) Qu caractersticas tiene la OAP?
23) Cules son las principales competencias de la OAP?
24) Cmo clasificara las facultades de la OAP?
25) Enumere las similitudes y diferencias entre la FIA, el DPN
ylaOAN.
ANEXO LEGISLATIVO
LEGISLACIN NACIONAL
Ley de Defensora del Pueblo de la N acin
Ley Nacional de Hbeas Data
Decreto Reglamentario de la Ley Nacional de Hbeas Data
Decreto Nacional de Creacin de la Oficina Anticorrupcin Nacional
LEGISLACIN PROVINCIAL
Ley Provincial de Defensor del Pueblo de Crdoba
Ley Provincial de Amparo por Mora Administrativa
Ley Provincial de Acceso al Conocimiento
de los Actos del Estado Provincial
Oficina de Anticorrupcin de la Provincia de Crdoba
Decreto Reglamentario de la Ley de Creacin del Tribunal
de Conducta Policial de Crdoba
-
CREACIN DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO
LEY N 24.284
Sancin: 01 / 12 / 1993
Promulgacin: 02/ 12/ 1993
Publicacin: B.O. delO6/ 12 / 1993
El Senado y Cmara de Diputados de la Nacin Argentina reunidos en
Congreso, etc., sancionan con fuerza de
Ley24.284
Ttulo 1
CREACIN. NOMBRAMIENTO. CESE Y CONDICIONES
Captulo 1
CARCTER Y ELECCIN
Artculo 1. Creacin. Se crea en el mbito del Poder Legislativo de la Nacin
la Defensora del Pueblo, la cual ejerce las funciones que establece la
presente ley, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. El objetivo fundamental
de esta institucin es el de proteger los derechos e intereses de los
individuos y la comunidad frente a los actos, hechos y omisiones de la administracin
pblica nacional, que se mencionan en el artculo 14.
Artculo 2. Titular. Forma de eleccin. Es titular de ese organismo un funcionario
denominado Defensor del Pueblo quien es elegido por el Congreso de
la N acin de acuerdo con el siguiente procedimiento: a) Ambas Cmaras del
Congreso deben elegir una comisin bicameral permanente, integrada por
siete (7) senadores y siete (7) diputados cuya composicin debe mantener la
proporcin de la representacin del cuerpo; b) En un plazo no mayor de treinta
(30) das a contar desde la promulgacin de la presente ley, la comisin
bicameral reunida bajo la Presidencia del presidente del Senado, debe proponer
a las Cmaras de uno a tres candidatos para ocupar el cargo de Defensor
del pueblo. Las decisiones de la comisin bicameral se adoptan por mayora
simple; c) Dentro de los treinta (30) das siguientes al pronunciamiento de la
comisin bicameral, ambas Cmaras eligen por el voto de dos tercios de sus
miembros presentes a uno de los candidatos propuestos; d) Si en la primera
votacin ningn candidato obtiene la mayora requerida en el inciso anterior
debe repetirse la votacin hasta alcanzarse; e) Si los candidatos propuestos
para la primera votacin son tres y se diera el supuesto del inciso d) las nuevas
votaciones se deben hacer sobre los dos candidatos ms votados en ella.
382 ANEXO LEGISLATIVO
Artculo 3. Duracin. La duracin del mandato del Defensor del Pueblo es
de cinco aos, pudiendo ser reelegido por una sola vez segn el procedimiento
establecido en el artculo anterior.
Artculo 4. Calidades para ser elegido. Puede ser elegido Defensor del
Pueblo toda persona que rena las siguientes calidades: a) Ser argentino nativo
o por opcin; b) Tener 30 aos de edad como mnimo.
Artculo 5. Nombramiento. Forma. El nombramiento del Defensor del
Pueblo se instrumenta en resolucin conjunta suscrita por los presidentes de
las Cmaras de Senadores y de Diputados, la que debe publicarse en el Boletn
Oficial y en el Diario de Sesion'es de ambas Cmaras. El Defensor del Pueblo
toma posesin de su cargo ante las autoridades de ambas Cmaras prestando
juramento de desempear debidamente el cargo.
Artculo 6. Remuneraciones. El Defensor del Pueblo percibe la remuneracin
que establezca el Congreso de la Nacin. Por resolucin de los Presidentes
de ambas cmaras. Goza de la exencin prevista en el artculo 20, inciso q)
de la ley nacional de impuesto a las ganancias y sus modificaciones. [Modificado
por el arto 2 de la ley 24.379 (B.O. del 12/ 10/ 1994)].
Captulo 11
INCOMPATIBILIDADES. CESE. SUSTITUCIN.
PRERROGATIVAS
Artculo 7. Incompatibilidades. El cargo de Defensor del Pueblo es incompatible
con el desempeo de cualquier otra actividad pblica o comercial o
profesional, a excepcin de la docencia, estndole vedada asimismo la actividad
poltica partidaria. Son de aplicacin al Defensor del Pueblo, en lo pertinente,
las normas en materia de recusacin y excusacin previstas en el Cdigo
Procesal Civil y Comercial de la N acin. [Modificado por el arto 3 de la ley 24.3 79
(B.O. del 12110/19941.
Artculo 8. Actividad. La actividad de la Defensora del Pueblo no se interrumpe
en el perodo de receso del Congreso. [Modificado por el arto 4 de la ley 24.379
(B.O. del 12 / 10 / 1994)).
Artculo 9. Incompatibilidad. Cese. Dentro de los diez (lO)das siguientes
a su nombramiento y antes de tomar posesin del cargo, el Defensor del Pueblo
debe cesar en toda situacin de incompatibilidad que pudiere afectarlo
presumindose, en caso contrario, que no acepta el nombramiento.
Artculo 10. Cese. Causales. El Defensor del Pueblo cesa en sus funciones
por alguna de las siguientes causas: a) Por renuncia; b) Por vencimiento del
plazo de su mandato; c) Por incapacidad sobreviniente; d) Por haber sido condenado
mediante sentencia firme por delito doloso; e) Por notoria negligenDERECHO
PROCESAL ADMINISTRATIVO II 383
cia en el cumplimiento de los deberes del cargo o por haber incurrido en la
situacin de incompatibilidad prevista por esta ley.
Artculo 11. Cese y Formas. En los supuestos previstos por los incisos a),
c) y d) del artculo 10 el cese ser dispuesto por los Presidentes de ambas cmaras.
En el caso del inciso c) la incapacidad sobrevnente deber acreditarse
de modo fehaciente. En los supuestos previstos por el inciso e) del mismo
artculo, el cese se decidir por el voto de los dos tercios de los miembros presentes
de ambas cmaras, prevo debate y audiencia del interesado. En caso
de muerte del Defensor del Pueblo se proceder a su reemplazo provisorio
segn las normas establecidas en el artculo 13, promovindose en el ms breve
plazo la designacin del titularen la forma prevista en el artculo 2. [Modificado
porel arto 5 de la ley 24.379 (B.O. del 12/ 10/ 1994)].
Artculo 12. Inmunidades. El Defensor del Pueblo gozar de las inmunidades
establecidas por la Constitucin Nacional para los miembros del Congreso.
No podr ser arrestado desde el da de su designacin hasta el de su cese
o suspensin, excepto en el caso de ser sorprendido in fraganti en la ejecucin
de un delito doloso, del o que se debe dar cuenta a los Presidentes de ambas
cmaras con la informacin sumaria del hecho. Cuando se dicte auto de procesamiento
por la justicia competente contra el Defensor del Pueblo por delito
doloso, podr ser suspendido en sus funciones por ambas Cmaras hasta
que se dicte sobreseimiento definitivo a su favor. [Modificado por el arto o de
la ley 24.379 (B.O. del 12/ 10/ 1994)].
Captulo III
DE LOS ADJUNTOS
Artculo 13. Adjuntos. A propuesta del Defensor del Pueblo la comisin
bicameral prevista en el artculo 2, inciso a) debe designar dos adjuntos que
auxiliarn a aqul en su tarea, pudiendo reemplazarlo provisoriamente en los
supuestos de cese, muerte, suspensin o imposibilidad temporal, en el orden
que la comisin determine al designarlos. Para ser designado adjunto del
Defensor del Pueblo son requisitos, adems de los previstos en el artculo 4
de la presente ley: a) Ser abogado con ocho aos en el ejercicio de la profesin
como mnimo o tener una antigedad computable, como mnimo, en cargos
del Poder Judicial, Poder Legislativo, de la administracin pblica o de la docencia
universitaria; b) Tener acreditada reconocida versacin en derecho
pblico. A los adjuntos les es de aplicacin, enlo pertinente, lo dispuesto en los
artculos 3, 5, 7, 10, 11 y 12 de la presente ley. Perciben la remuneracin que al
efecto establezca el Congreso dela Nacin por resolucin conjunta dejos Presidentes
de ambas cmaras.[Modificado porel arto 6 de la ley 24.379 (B. O. del
12/10/1994)J
...
384 ANEXO LEGISLATIVO
Ttulo 11
DEL PROCEDIMIENTO
Captulo 1
COMPETENCIA. INICIACIN Y CONTENIDO DE
LA INVESTIGACIN
Artculo 14. Actuacin. Forma y alcance. El Defensor del Pueblo puede
iniciar y proseguir de oficio o a peticin del interesado cualquier investigacin
conducente al esclarecimiento delos actos, hechos u omisiones de la administracin
pblica nacional y sus agentes, que impliquen el ejercicio ilegtimo,
defectuoso, irregular, abusivo, arbitrario, discriminatorio, negligente, gravemente
inconveniente o inoportuno de sus funciones, incluyendo aquellos capaces
de alectar los intereses difusos o colectivos. Los legisladores, tanto
Provinciales como Nacionales, podrn receptar quejas de los interesados de
las cuales darn traslado en forma inmediata al Defensor del Pueblo.
Artculo 15. Comportamientos sistemticos y generales. El Defensor del
Pueblo, sin perjuicio de las facultades previstas por el artculo 14 de la presente
ley, debe prestar especial atencin a aquellos comportamientos que
denoten una falla sistemtica y general de la administracin pblica, procurando
prever los mecanismos que permitan eliminar o disminuir dicho carcter.
Artculo 16. Competencia. Dentro del concepto de administracin pblica
nacional, a los efectos de la presente ley, quedan comprendidas la administracin
centralizada y descentralizada; entidades autrquicas; empresas del
Estado; sociedades del Estado; sociedades de economa mixta; sociedades con
participacin estatal mayoritaria; y todo otro organismo del Estado nacional
cualquiera fuere su naturaleza jurdica, denominacin, ley especial que pudiera
regirlo, o lugar del pas donde preste sus servicios. Quedan exceptuados del
mbito de competencia de la Defensora del Pueblo, el Poder Judicial, el Poder
Legislativo, la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, y los organismos
de defensa y seguridad.
Artculo 17. Otros mbitos de competencias. Quedan comprendidas dentro
de la competencia de la Defensora del Pueblo, las personas jurdicas pblicas
no estatales que ejerzan prerrogativas pblicas y las privadas prestadoras
de servicios pblicos. En este caso, y sin perjuicio de las restantes facultades
otorgadas por esta ley, el Defensor del Pueblo puede instar de las autoridades
administrativas competentes el ejercicio de las facultades otorgadas por ley.
[Modificado por el arto BOde la ley 24.379 (B.O. del 12/ 10/ 1994)).
Artculo 18. Legitimacin. Puede dirigirse al Defensor del Pueblo toda
persona fisica ojurdica que se considere afectada por os actos, hechos u omisiones
previstos en el artculo 14. No constituye impedimento para ello la
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 385
nacionalidad, residencia, internacin en centro penitenciario o de reclusin
y, en general, cualquier relacin de dependencia con el Estado.
Captulo 11
TRAMITACIN DE LA QUEJA
Artculo 19. Queja. Forma. Toda queja se debe presentar en forma escrita
y firmada por el interesado, con indicacin de su nombre, apellido y domicilio
en el plazo mximo de un ao calendario, contado a partir del momento en que
ocurriere el acto, hecho u omisin motivo de la misma. No se requiere al interesado
el cumplimiento de otra formalidad para presentar la queja. Todas las
actuaciones ante el Defensor del Pueblo son gratuitas para el interesado, quien
no est obligado a actuar con patrocinio letrado.
Artculo 20. Derivacin. Facultad. Si la queja se formula contra personas,
actos, hechos y omisiones que no estn bajo la competencia del Defensor del
Pueblo, o si se formula fuera del trmino previsto por el artculo 19, el Defensor
del Pueblo est facultado para derivar la queja a la autoridad competente
informando de tal circunstancia al interesado.
Artculo 21. Rechazo. Causales. El Defensor del Pueblo no debe dar curso
a las quejas en los siguientes casos: a) Cuando advierta mala fe, carencia de
fundamentos, inexistencia de pretensin o fundamento ftil o trivial; b) Cuando,
respecto de la cuestin planteada, se encuentre pendiente resolucin
administrativa o judicial. Puede rechazar tambin aquellas quejas cuya tramitacin
irrogue perjuicio al legtimo derecho de tercera persona. Si iniciada la
actuacin se interpusiere por persona interesada recurso administrativo o
accin judicial, el Defensor del Pueblo debe suspender su intervencin. Ninguno
de los supuestos previstos por el presente artculo impide la investigacin
sobre los problemas generales planteados en las quejas presentadas. En
todos los casos se comunicar al interesado la resolucin adoptada.
Artculo 22. Irrecurribilidad. Interrupcin. Las decisiones sobre la admisibilidad
de las quejas presentadas son irrecurribles. La queja no interrumpe
los plazos para interponer los recursos administrativos o acciones judiciales
previstos por el ordenamiento jurdico.
Artculo 23. Procedimiento. Admitida la queja, el Defensor del Pueblo
debe promover la investigacin sumaria, en la forma que establezca la reglamentacin,
para el esclarecimiento de los supuestos de aqulla. En todos los
casos debe dar cuenta de su contenido al organismo o entidad pertinente, a
fin de que por intermedio de autoridad responsable y en el plazo mximo de
treinta (30) das, se remita informe escrito. El plazo puede ser ampliado
cuando concurran circunstancias que lo circunstancias que lo aconsejen a
juicio del Defensor del Pueblo. Respondida la requisitoria, si las razones alegadas
por el informante fueren justificadas a criterio del Defensor del Pue386
ANEXO LEGISLATIVO
blo, ste dar por concluida la actuacin comunicando al interesado la circunstancia.[
Modificado por el arto 9 de la ley 24.379 (E. O. del 12 / 10/1994)].
Captulo 111
OBLIGACIN DE COLABORACIN.
RGIMEN DE RESPONSABILIDAD
Artculo 24. Obligacin de colaboracin. Todos los organismos y entes contemplados
en el artculo 16, las personas referidas en el artculo 17, Y sus agentes,
estn obligados a prestar colaboracin, con carcter preferente, a la
Defensora del Pueblo en sus investigaciones e inspecciones. A esos efectos el
Defensor del Pueblo o sus adjuntos estn facultados para: a) Solicitar expedientes,
informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estimen til
a los efectos de la fiscalizacin, dentro del trmino que se fije. No se puede
oponer disposicin alguna que establezca el secreto de lo requerido. La negativa
slo es justificada cuando ella se fundamenta en la salvaguarda de un inters
atinente a la seguridad nacional. b) Realizar inspecciones, verificaciones
y, en general, determinarla produccin de toda otra medida probatoria conducente
al esclarecimiento de la investigacin. [Modificado porel arto 10 de la ley 24.379
(B.O.de112/ 10/ 1994)).
Artculo 25. Obstaculizacin. Entorpecimiento. Todo aquel que impida la
efectivizacin de una denuncia ante el Defensor del Pueblo u obstaculice las
investigaciones a su cargo, mediante la negativa al enVo de los informes requeridos
o impida el acceso a expedientes o documentacin necesaria para el curso
de la investigacin, incurre en el delito de desobediencia que prev el artculo
239 del Cdigo Penal. El Defensor del Pueblo debe dar traslado de los antecedentes
respectivos al Ministerio Pblico Fiscal para el ejercicio de las acciones
pertinentes. La persistencia en una actitud entorpecedora de la labor de
investigacin de la Defensora del Pueblo, por parte de cualquier organismo
o autoridad administrativa, puede ser objeto de un informe especial cuando
justificadas razones as lo requieran, adems de destacarla en la seccin correspondiente
del Informe anual previsto en el artculo 31. El Defensor del Pueblo
puede requerir la intervencin de la Justicia para obtener la remisin dela
documentacin que le hubiere sido negada por organismos y entes contemplados
en el artculo 16, las personas referidas en el artculo 17, o sus agentes.[Modificadoporelart.
ll de la ley 24.379 (B.O. de112/ 10/ 1994)).
Artculo 26. Hechos delictivos. Cuando el Defensor del Pueblo, en razn
del ejercicio de las funciones propias de su cargo, tenga conocimiento de hechos
presumiblemente delictivos de accin pblica, los debe comunicar de
inmediato al Procurador General dela Nacin. Este deber informar, en cualquier
caso y de manera peridica al Defensor del Pueblo, o cuando ste lo so
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 387
licite, el estado en que se hallan las actuaciones promovidas por su intermedio.
TtulolII
DE LAS RESOLUCIONES
Captulo nico
ALCANCE DE LAS RESOLUCIONES. COMUNICACIONES.
INFORMES
Artculo 27. Lmites de su competencia. El Defensor del Pueblo no es competente
para modificar, sustituir o dejar sin efecto las decisiones administrativas.
Sin perjuicio de ello, puede proponerla modificacin de los criterios
utilizados para su produccin. Si como consecuencia de sus investigaciones llega
al convencimiento de que el cumplimiento riguroso de una norma puede provocar
situaciones injustas o perjudiciales para los administrados, puede proponer
al Poder Legislativo o a la administracin pblica la modificacin de la misma.
Artculo 28. Advertencia y recomendaciones. Procedimiento. El Defensor
del Pueblo puede formular con motivo de sus investigaciones, advertencias,
recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y funcionales, y propuestas
para la adopcin de nuevas medidas. En todos los casos, los responsables
estarn obligados a responder por escrito en el trmino mximo de treinta(
30) das. Si formuladas las recomendaciones, dentro de un plazo razonable
no se produce una medida adecuada en tal sentido por la autoridad administrativa
afectada, o sta no informe al Defensor del Pueblo de las razones que
estime para no adoptarlas, ste puede poner en conocimiento del ministro del
rea, o de la mxima autoridad de la entidad involucrada, los antecedentes del
asunto y las recomendaciones propuestas. Si tampoco as obtiene unajustificacin
adecuada, debe incluir tal asunto en su informe anual o especial, con
mencin de los nombres de las autoridades o funcionarios que hayan adoptado
tal actitud. [Modificado por el arto 12 de la ley 24.379 CB. O. del 12110/1994)].
Artculo 29. Comunicacin de la investigacin. El Defensor del Pueblo debe
comunicar al interesado el resultado de sus investigaciones y gestiones as
como la respuesta que hubiese dado al organismo o funcionario implicados,
salvo en el caso que sta por su naturaleza sea considerada como de carcter
reservado o declarada secreta. Asimismo, debe poner en conocimiento de la
Auditora General de la Nacin, en los casos que corresponda, los resultados
de sus investigaciones en los organismos sometidos a su control.
Artculo 30. Relaciones con el Congreso. La comisin bicameral prevista
en el inciso a) del artculo 2, de la presente ley, es la encargada de relacionarse
con el Defensor del Pueblo e informar alas Cmaras en cuantas ocasiones
sea necesario.
388 ANEXO LEGISLATIVO
Artculo 31. Informes. El Defensor del Pueblo da cuenta anualmente a las
Cmaras de la labor realizada en un informe que les presenta antes del 31 de
mayo de cada ao. Cuando la gravedad o urgencia de los hechos lo aconsejen
podr presentar un informe especial. Los informes anuales, y, en su caso, los
especiales, sern publicados en el Boletn Oficial y en los Diarios de Sesiones
de ambas cmaras y la copia de los informes mencionados ser enviada para
su conocimiento al Poder Ejecutivo nacional.[Modificadoporelart. 13 de la ley24. 379
(E. O. del 12 / 10/1994)].
Artculo 32. Contenido del informe. El Defensor del Pueblo en su informe
anual da cuenta del nmero y tipo de quejas presentadas; de aquellas que
hubiesen sido rechazadas y sus causas, as como delas que fueron objeto de
investigacin y el resultado de las mismas. En el informe no deben constar datos
personales que permitan la pblica identificacin de los interesados en el
procedimiento investigador, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 26. El
informe debe contener un anexo, cuyos destinatarios sern las Cmaras, en el
que se debe hacer constar la rendicin de cuentas del presupuesto de la institucin
en el perodo que corresponda. En el informe anual, el Defensor del
Pueblo puede proponer al Congreso de la N acin las modificaciones a la presente
ley que resulten de su aplicacin para el mejor cumplimiento de sus
funciones.
Ttulo IV
RECURSOSHUMANOSYMATERULES
Captulo nico
PERSONAL. RECURSOS ECONMICOS. PLAZOS
Artculo 33. Estructura. Funcionarios y empleados. Designaciones. La
estructura orgnico/funcional y administrativa de la Defensora del Pueblo,
debe ser establecida por su titular, y aprobada por la comisin bicameral prevista
en el artculo 2,inciso a). Los funcionarios y empleados de la Defensora
del Pueblo sern designados por su titular de acuerdo con su reglamento dentro
de los lmites presupuestarios. Asimismo, el Defensor del Pueblo podr
proponer a los Presidentes de ambas cmaras la nmina del personal que prestando
servicios en cualquiera de stas, desee se le asignen funciones en cualquier
organismo.[Modificadoporelart.14delaley 24.379 (E.O. del 12/ 10/ 1994)].
Artculo 34. Reglamento interno. El reglamento interno de la Defensora
del Pueblo debe ser dictado por su titular y aprobado por la comisin prevista
en el inciso a) del artculo 2 de la presente ley.
Artculo 35. Plazos. Modo del cmputo. Salvo disposicin expresa en contrario
los plazos previstos en esta ley se deben contar en das hbiles administrativos.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 389
Artculo 36. Presupuesto. Los recursos para atender todos los gastos que
demande el cumplimiento de la presente ley provienen delas partidas que las
leyes de presupuesto asignan al Poder Legislativo de la Nacin. A sus efectos
operativos, la Defensora del Pueblo contar con servicio administrativo-financiero
propio. [Modificado por el arto 15 de la ley 24.379 (B.O. del 12 / 10/
1994)].
Artculo 37. Comunquese al Poder Ejecutivo.
PROTECCIN DE DATOS PERSONALES
LEY N 25.326
Sancin: 04 / 10 /2000
Promulgacin: 30 /10/2000
Publicacin: B. O. del 02 / 11/2000
El Senado y Cmara de Diputados de la N acin Argentina
reunidos en Congreso, etc., sancionan con fuerza de
Ley25.326
Captulo 1
DISPOSICIONES GENERALES
Artculo 1 - Objeto. La presente ley tiene por objeto la proteccin integral
de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos, u
otros medios tcnicos de tratamiento de datos, sean stos pblicos, o privados
destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor ya la intimidad
de las personas, as como tambin el acceso a la informacin que sobre las
mismas se registre, de conformidad a lo establecido en el artculo 43, prrafo
tercero de la Constitucin Nacional.
Las disposiciones de la presente ley tambin sern aplicables, en cuanto
resulte pertinente, a los datos relativos a personas de existencia ideal.
En ningn caso se podrn afectar la base de datos ni las fuentes de informacin
periodsticas.
Artculo 2 - Definiciones. A los fines de la presente ley se entiende por:
- Datos personales. Informacin de cualquier tipo referida a personas fsicas
o de existencia ideal determinadas o determinables.
- Datos sensibles. Datos personales que revelan origen racial y tnico, opiniones
polticas, convicciones religiosas, filosficas o morales, afiliacin sindical
o poltica e informacin referente a la salud o a la vida sexual.
- Archivo, registro, base o banco de datos. Indistintamente, designan al
conjunto organizado de datos personales que sean objeto de tratamiento o
procesamiento, electrnico o no, cualquiera que fuere la modalidad de su formacin,
almacenamiento, organizacin o acceso.
- Tratamiento de datos. Operaciones y procedimientos sistemticos, electrnicos
o no, que permitan la recoleccin, conservacin, ordenacin, almacenamiento,
modificacin, relacionamiento, evaluacin, bloqueo, destruccin, y
en general el procesamiento de datos personales, as como tambin su cesin
392 ANEXO LEGISLATIVO
a terceros a travs de comunicaciones, consultas, interconexiones o transferencias.
- Responsable de archivo, registro, base o banco de datos. Persona fisica o
de existencia ideal pblica o privada, que es titular de un archivo, registro, base
o banco de datos.
- Datos informatizados. Los datos personales sometidos al tratamiento o
procesamiento electrnico o automatizado.
- Titular de datos. Toda persona fsica o persona de existencia ideal con
domicilio legal o delegaciones o sucursales en el pas, cuyos datos sean objeto
del tratamiento al que se refiere la presente ley.
- Usuario de datos. Toda persona, pblica o privada, que realice a su arbitrio
el tratamiento de datos, ya sea en archivos, registros, o bancos de datos
propios o a travs de conexin con los mismos.
- Disociacin de datos. Todo tratamiento de datos personales de manera
que la informacin obtenida no pueda asociarse a persona determinada o determinable.
Captulo 11
PRINCIPIOS GENERALES RELATIVOS
ALA PROTECCIN DE DATOS
Artculo 30
- Archivo de datos. Licitud. La formacin de archivos de datos
ser lcita cuando se encuentren debidamente inscriptos, observando en su
operacin los principios que establece la presente ley y las reglamentaciones
que se dicten en su consecuencia.
Los archivos de datos no pueden tener finalidades contrarias a las leyes o
a la moral pblica.
Artculo 40
- Calidad de los datos.
1. Los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben
ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relacin al mbito y
finalidad para los que se hubieren obtenido.
2. La recoleccin de datos no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos
o en forma contraria a las disposiciones de la presente ley.
3. Los datos objeto de tratamiento no pueden ser utilizados para finalidades
distintas o incompatibles con aquellas que motivaron su obtencin.
4. Los datos deben ser exactos y actualizarse en el caso que ello fuere necesario.
5. Los datos total o parcialmente inexactos, o que sean incompletos, deben
ser suprimidos y sustituidos, o en su caso completados por el responsable del
archivo o base de datos, cuando se tenga conocimiento de la inexactitud o carcter
incompleto de la informacin de que se trate, sin perjuicio de los derechos
del titular establecidos en el artculo 16 de la presente ley.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 393
6. Los datos deben ser almacenados de modo que permitan el ejercicio del
derecho de acceso de su titular.
7. Los datos deben ser destruidos cuando hayan dejado de ser necesarios
o pertinentes a los fines para los cuales hubiesen sido recolectados.
Artculo 5 - Consentimiento.
1. El tratamiento de datos personales es ilcito cuando el titular no hubiere
prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el que deber constar
por escrito, o por otro medio que permita se le equipare, de acuerdo a las
circunstancias.
El referido consentimiento prestado con otras declaraciones, deber figurar
en forma expresa y destacada, previa notificacin al requerido de datos, de
la informacin descripta en el arto SO de la presente ley.
2. No ser necesario el consentimiento cuando:
a. Los datos se obtengan de fuentes de acceso pblico irrestricto;
b. Se recaben para el ejercicio de funciones propias de los poderes del Estado
o en virtud de una obligacin legal;
c. Se trate de listados cuyos datos se limiten a nombre, documento nacional
de identidad, identificacin tributaria o previsional, ocupacin, fecha de
nacimiento y domicilio;
d. Deriven de una relacin contractual, cientfica o profesional del titular
de los datos, y resulten necesarios para su desarrollo o cumplimiento;
e. Se trate de las operaciones que realicen las entidades financieras y de
las informaciones que reciban de sus clientes conforme las disposiciones del
artculo 39 de la ley 21.526.
Artculo 6 - Informacin. Cuando se recaben datos personales se deber
informar previamente a sus titulares en forma expresa y clara:
a. La finalidad para la que sern tratados y quines pueden ser sus destinatarios
o clase de destinatarios;
b. La existencia del archivo, registro, banco de datos, electrnico o de cualquier
otro tipo, de que se trate y la identidad y domicilio de su responsable;
c. El carcter obligatorio o facultativo de las respuestas al cuestionario que
se le proponga, en especial en cuanto a los datos referidos en el artculo siguiente;
d. Las consecuencias de proporcionar los datos, de la negativa a hacerlo o
de la inexactitud de los mismos;
e. La posibilidad del interesado de ejercer los derechos de acceso, rectificacin
y supresin de los datos.
Artculo 7 - Categora de datos.
1. Ninguna persona puede ser obligada a proporcionar datos sensibles.
2. Los datos sensibles slo pueden ser recolectados y objeto de tratamiento
cuando medien razones de inters general autorizadas por ley. Tambin
s
394 ANEXO LEGISLATIVO
podrn ser tratados con finalidades estadsticas o cientficas cuando no puedan
ser identificados sus titulares.
3. Queda prohibida la formacin de archivos, bancos o registros que almacenen
informacin que directa o indirectamente revele datos sensibles. Sin
peIjuicio de ello, la Iglesia Catlica, las asociaciones religiosas y las organizaciones
polticas y sindicales podrn llevar un registro de sus miembros.
4. Los datos relativos a antecedentes penales o contravencionales slo
pueden ser objeto de tratamiento por parte de las autoridades pblicas competentes,
en el marco de las leyes y reglamentaciones respectivas.
Artculo 8 - Datos relativos a las salud. Los establecimientos sanitarios
pblicos o privados y los profesionales vinculados a las ciencias de la salud
pueden recolectar y tratar los datos personales relativos a la salud fsica o
mental de los pacientes que acudan a los mismos o que estn o hubieren estado
bajo tratamiento de aqullos, respetando los principios del secreto profesional.
Artculo 9 - Seguridad de los datos.
1. El responsable o usuario del archivo de datos debe adoptar las medidas
tcnicas y organiza tivas que resulten necesarias para garantizar la seguridad
y confidencialidad de los datos personales, de modo de evitar su adulteracin,
prdida, consulta o tratamiento no autorizado y que permitan detectar desviaciones,
intencionales o no, de informacin, ya sea que los riesgos provengan de
la accin humana o del medio tcnico utilizado.
2. Queda prohibido registrar datos personales en archivos, registros o
bancos que no renan condiciones tcnicas de integridad y seguridad.
Artculo 10 - Deber de confidencialidad.
1. El responsable y las personas que intervengan en cualquier fase del tratamiento
de datos personales estn obligados al secreto profesional respecto
de los mismos. Tal obligacin subsistir aun despus de finalizada su relacin
con el titular del archivo de datos.
2. El obligado podr ser relevado del deber de secreto por resolucinjudicial
y cuando medien razones fundadas relativas a la seguridad pblica, la
defensa nacional o la salud pblica.
Artculo 11 - Cesin.
1. Los datos personales objeto de tratamiento slo pueden ser cedidos para
el cumplimiento de los fines directamente relacionados con el inters legtimo
del cedente y del cesionario y con el previo consentimiento del titular de
los datos, al que se le debe informar sobre la finalidad de la cesin e identificar
al cesionario o los elementos que permitan hacerlo.
2. El consentimiento para la cesin es revocable.
3. El consentimiento no es exigido cuando:
a. As lo disponga una ley;
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 395
b. En los supuestos previstos en el artculo 5, inciso 2;
c. Se realice entre dependencias de los rganos del Estado en forma directa,
en la medida del cumplimiento de sus respectivas competencias;
d. Se trate de datos personales relativos a la salud, y sea necesario por
razones de salud pblica, de emergencia o para la realizacin de estudios
epidemiolgicos, en tanto se preserve la identidad de los titulares de los datos
mediante mecanismos de disociacin adecuados;
e. Se hubiera aplicado un procedimiento de disociacin de la informacin,
de modo que los titulares de los datos sean inidentificables.
4. El cesionario quedar sujeto a las mismas obligaciones legales y reglamentarias
del cedente y ste responder solidaria y conjuntamente por la
observancia de las mismas ante el organismo de control y el titular de los datos
de que se trate.
Artculo 12 - Transferencia internacional.
1. Es prohibida la transferencia de datos personales de cualquier tipo con
pases u organismos internacionales o supranacionales, que no proporcionen
niveles de proteccin adecuados.
2. La prohibicin no regir en los siguientes supuestos:
a. Colaboracin judicial internacional;
b. Intercambio de datos de carcter mdico, cuando as lo exija el tratamiento
del afectado, o una investigacin epidemiolgica, en tanto se realice en los
trminos del inciso e del artculo anterior;
c. Transferencias bancarias o burstiles, en lo relativo a las transacciones
respectivas y conforme la legislacin que les resulte aplicables;
d. Cuando la transferencia se hubiera acordado en el marco de tratados
internacionales en los cuales la Repblica Argentina sea parte;
e. Cuando la transferencia tenga por objeto la cooperacin internacional
entre organismos de inteligencia para la lucha contra el crimen organizado, el
terrorismo y el narcotrfico.
Captulo 111
DERECHOS DE LOS TITULARES DE DATOS
Artculo 13 - Derecho de informacin. Toda persona puede solicitar informacin
al organismo de control relativa a la existencia de archivos, registros,
bases o bancos de datos personales, sus finalidades y la identidad de sus responsables.
El registro que se lleve al efecto ser de consulta pblica y gratuita.
Artculo 14 - Derecho de acceso.
1. El titular de los datos, previa acreditacin de su identidad, tiene derecho
a solicitar y obtener informacin de sus datos personales incluidos en los
bancos de datos pblicos, o privados destinados a proveer informes.
396 ANEXO LEGISLATIVO
2. El responsable o usuario debe proporcionar la informacin solicitada
dentro de los diez das corridos de haber sido intimado fehacientemente.
Vencido el plazo sin que se satisfaga el pedido, o si evacuado el informe, ste
se estimara insuficiente, quedar expedita la accin de proteccin de los datos
personales o de hbeas data prevista en esta ley.
3. El derecho de acceso a que se refiere este artculo slo puede ser ejercido
en forma gratuita a intervalos no inferiores a seis meses, salvo que se acredite
un inters legtimo al efecto.
4. El ejercicio del derecho al cual se refiere este artculo en el caso de datos
de personas fallecidas le corresponder a sus sucesores universales.
Artculo 15 - Contenido de la informacin.
1. La informacin debe ser suministrada en forma clara, exenta de codificaciones
yen su caso acompaada de una explicacin, en lenguaje accesible al
conocimiento medio de la poblacin, de los trminos que se utilicen.
2. La informacin debe ser amplia y versar sobre la totalidad del registro
perteneciente al titular, aun cuando el requerimiento slo comprenda un
aspecto de los dato personales. En ningn caso el informe podr revelar datos
pertenecientes a terceros, aun cuando se vinculen con el interesado.
3. La informacin, a opcin del titular, podr suministrarse por escrito, por
medios electrnicos, telefnicos, de imagen u otro idneo a tal fin.
Artculo 16 - Derecho de rectificacin, actualizacin o supresin.
1. Toda persona tiene derecho a que sea rectificados, actualizados y, cuando
corresponda, suprimidos o sometidos a confidencialidad los datos personales
de los que sea titular, que estn incluidos en un banco de datos.
2. El responsable o usuario de un banco de datos, debe proceder a la rectificacin,
supresin o actualizacin de los datos personales del afectado, realizando
las operaciones necesarias a tal fin en el plazo mximo de cinco das
hbiles de haber recibido el reclamo del titular de los datos o advertido el error
o falsedad.
3. El incumplimiento de esta obligacin dentro del trmino acordado en el
inciso precedente, habilitar al interesado a promover sin ms la accin de
proteccin de los datos personales o de hbeas data prevista en la presente ley.
4. En el supuesto de cesin, o transferencia de datos, el responsable ousuario
del banco de datos debe notificar la rectificacin o supresin al cesionario
dentro del quinto da hbil de efectuado el tratamiento del dato.
5. La supresin no procede cuando pudiese causar perjuicios a derechos o
intereses legtimos de terceros, o cuando existiera una obligacin legal de
conservar los datos.
6. Durante el proceso de verificacin y rectificacin del error o falsedad de
la informacin que se trate, el responsable o usuario del banco de datos deber
o bien bloquear el archivo, o consignar al proveer informacin relativa al
mismo la circunstancia de que se encuentra sometida a revisin.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II 397
7. Los datos personales deben ser conservados durante los plazos previstos
en las disposiciones aplicables o en su caso, en las contractuales entre el
responsable o usuario del banco de datos y el titular de los datos.
Artculo 17 - Excepciones.
1. Los responsables o usuarios de bancos de datos pblicos pueden, mediante
decisin fundada, denegar el acceso, rectificacin o la supresin en funcin
de la proteccin de la defensa de la Nacin, del orden y la seguridad pblicos,
o de la proteccin de los derechos e intereses de terceros.
2. La informacin sobre datos personales tambin puede ser denegada por
los responsables o usuarios de bancos de datos pblicos, cuando de tal modo
se pudieran obstaculizar actuaciones judiciales o administrativas en curso
vinculadas a la investigacin sobre el cumplimiento de obligaciones tributarias
o previsionales, el desarrollo de funciones de control de la salud y del
medio ambiente, la investigacin de delitos penales y la verificacin de infracciones
administrativas. La resolucin que as lo disponga debe ser fundada y
notificada al afectado.
3. Sin perjuicio de lo establecido en los incisos anteriores, se deber brindar
acceso a los registros en cuestin en la oportunidad en que el afectado tenga
que ejercer su derecho de defensa.
Artculo 18 - Comisiones legislativas. Las Comisiones de Defensa Nacional
y la Comisin Bicameral de Fiscalizacin de los Organos y Actividades de
Seguridad Interior e Inteligencia del Congreso de la Nacin y la Comisin
de Seguridad Interior de la Cmara de Diputados de la Nacin, o las que las sustituyan,
tendrn acceso a los archivos o bancos de datos referidos en el artculo 23,
inciso 2, por razones fundadas yen aquellos aspectos que constituyan materia
de competencia de tales Comisiones.
Artculo 19 -Gratuidad. La rectificacin, actualizacin o supresin de datos
personales inexactos o incompletos que obren en registros pblicos o privados
se efectuar sin cargo alguno para el interesado.
Artculo 20 - Impugnacin de valoraciones personales.
1. Las decisiones judiciales o los actos administrativos que impliquen apreciacin
o valoracin de conductas humanas, no podrn tener como nico fundamento
el resultado del tratamiento informatizado de datos personales que
suministren una definicin del perfilo personalidad del interesado.
2. Los actos que resulten contrarios a la disposicin precedente sern
insanablemente nulos.
Captulo IV
USUARIOS Y RESPONSABLES DE ARCHIVOS, REGISTROS Y
BANCOS DE DATOS
Artculo 21 - Registros de archivos de datos. Inscripcin.
398 ANEXO LEGISLATIVO
1. Todo archivo, registro, base o banco de datos pblico, y privado destinado
a proporcionar informes debe inscribirse en el Registro que al efecto habilite
el organismos de control.
2. El registro de archivos de datos debe comprender como mnimo la siguiente
informacin:
a. Nombre y domicilio del responsable;
b. Caractersticas y finalidad del archivo;
c. Naturaleza de los datos personales contenidos en cada archivo;
d. Forma de recoleccin y actualizacin de datos;
e. Destino de los datos y personas fsicas o de existencia ideal a las que
pueden ser trasmitidos;
f. Modo de interrelacionar la informacin registrada;
g. Medios utilizados para garantizar la seguridad de los datos, debiendo
detallar la categora de personas con acceso al tratamiento de la informacin;
h. Tiempo de conservacin de los datos;
i. Forma y condiciones en que las personas pueden acceder a los datos referidos
a ellas y los procedimientos a realizar para la rectificacin o actualizacin
de los datos.
3. Ningn usuario de datos podr poseer datos personales de naturaleza
distinta a los declarados en el registro.
El incumplimiento de estos requisitos dar lugar a las sanciones administrativas
previstas en el captulo VI de la presente ley.
Artculo 22 - Archivos, registros o bancos de datos pblicos.
1. Las normas sobre creacin, modificacin o supresin de archivos, registros
o bancos de datos pertenecientes a organismos pblicos deben hacerse por
medio de disposicin general publicada en el Boletn oficial de la Nacin o
diario oficial.
2. Las disposiciones respectivas, deben indicar:
a. Caractersticas y finalidad del archivo;
b. Personas respecto de las cuales se pretenda obtener datos y el carcter
facultativo u obligatorio de su suministro por parte de aqullas;
c. Procedimiento de obtencin y actualizacin de los datos;
d. Estructura bsica del archivo, informatizado o no, y la descripcin de la
naturaleza de los datos personales que contendrn;
e. Las cesiones, transferencias o interconexiones previstas;
f. rganos responsables del archivo, precisando dependencia jerrquica
en su caso;
g. Las oficinas ante las que se pudiesen efectuar las reclamaciones en ejercicio
de los derechos de acceso, rectificacin o supresin.
3. En las disposiciones que se dicten para la supresin de los registros
informatizados se establecer el destino de los mismos o las medidas que se
adopten para su destruccin.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO II