A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL

CONTEMPORNEO: NATUREZA JURDICA, CONTEDOS MNIMOS E CRITRIOS

DE APLICAO
(Verso provisria para debate pblico)1
LUS ROBERTO BARROSO2-3

Sumrio
I. INTRODUO
Parte I
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO
III. ORIGEM E EVOLUO
IV. A DIGNIDADE HUMANA NO DIREITO COMPARADO E NO DISCURSO TRANSNACIONAL
V. CRTICAS UTILIZAO DA IDIA DE DIGNIDADE NO DIREITO
Parte II
NATUREZA JURDICA, CONTEDO MNIMO E CRITRIOS DE APLICAO
VI. NATUREZA JURDICA DA DIGNIDADE HUMANA
VII. CONTEDO MNIMO DA IDIA DE DIGNIDADE HUMANA
1. Nota preliminar: a influncia do pensamento kantiano
2. Plasticidade e universalidade
3. Trs elementos essenciais dignidade
3.1. Valor intrnseco da pessoa humana
3.2. Autonomia da vontade
3.3. Valor comunitrio
VIII. O USO DA DIGNIDADE HUMANA PELA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA
IX. A DIGNIDADE COMO PARMETRO PARA A SOLUO DE CASOS DIFCEIS
1

Favor citar como: Lus Roberto Barroso, A Dignidade da Pessoa Humana no Direito Constitucional
Contemporneo: Natureza Jurdica, Contedos Mnimos e Critrios de Aplicao. Verso provisria
para debate pblico. Mimeografado, dezembro de 2010.
2

Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ).

Mestre em Direito Yale Law School. Doutor e Livre-docente UERJ. Professor Visitante
Universidade de Braslia (UNB), Universidade de Poitiers, Frana, e Universidade de Wroclaw,
Polnia. Diretor-Geral da Revista de Direito do Estado (RDE).
3

Parte da pesquisa para este trabalho foi conduzida na Bibliotheque Cujas, da Universidade Paris I
(Pantheon-Sorbonne). Sou grato Professora Jacqueline Morand-Deviller pela acolhida gentil e pela
proveitosa troca de ideias. Eduardo Mendona e Letcia de Campos Velho Martel leram os originais e
fizeram sugestes valiosas, pelas quais sou igualmente muito grato.

CONCLUSO
I. INTRODUO4
O Sr. Wackeneim, na Frana, queria tomar parte em um espetculo
conhecido como arremesso de ano, no qual freqentadores de uma casa noturna deveriam
atir-lo maior distncia possvel. A Sra. Evans, no Reino Unido, aps perder os ovrios,
queria poder implantar em seu tero os embries fecundados com seus vulos e o smen do
ex-marido, de quem se divorciara. A famlia da Sra. Englaro, na Itlia, queria suspender os
procedimentos mdicos e deix-la morrer em paz, aps dezessete anos em estado vegetativo.
O Sr. Elwanger, no Brasil, gostaria de continuar a publicar textos negando a ocorrncia do
holocausto. O Sr. Lawrence, nos Estados Unidos, desejava poder manter relaes
homoafetivas com seu parceiro, sem ser considerado um criminoso. A Sra. Jacobs, na Africa
do Sul, gostaria de ver reconhecido o direito de exercer sua atividade de trabalhadora do sexo,
tambm referida como prostituio. O Sr. Grndgens, na Alemanha, pretendia impedir a
republicao de um livro que era baseado na vida de seu pai e que considerava ofensivo sua
honra. O jovem Perruche, representado por seus pais, queria receber uma indenizao pelo
fato de ter nascido, isto , por no ter sido abortado, tendo em vista que um erro do mdico e
outro do laboratrio deixaram de diagnosticar o risco grave de leso fsica e mental de que
veio a ser acometido. Todos esses exemplos reais, envolvendo situaes aparentemente
distantes, guardam entre si um elemento comum: a necessidade de se fixar o sentido e alcance
da dignidade humana, como elemento argumentativo necessrio produo da soluo justa.
A dignidade da pessoa humana tornou-se, nas ltimas dcadas, um dos
grandes consensos ticos do mundo ocidental. Ela mencionada em incontveis documentos
internacionais, em Constituies, leis e decises judiciais. No plano abstrato, poucas ideias se
equiparam a ela na capacidade de seduzir o esprito e ganhar adeso unnime. Tal fato,
todavia, no minimiza antes agrava as dificuldades na sua utilizao como um instrumento
relevante na interpretao jurdica. Com freqncia, ela funciona como um mero espelho, no
4

Meu interesse e minhas idias acerca da dignidade da pessoa humana foram influenciados, na
literatura nacional, por alguns importantes trabalhos que gostaria de registrar, homenageando seus
autores. So eles: Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais; Maria
Celina Bodin de Moraes, Conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo;
Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios: o princpio da dignidade da pessoa
humana; e Letcia de Campos Velho Martel, Direitos fundamentais indisponveis: os limites e os
padres do consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida.

qual cada um projeta sua prpria imagem de dignidade. No por acaso, pelo mundo afora, ela
tem sido invocada pelos dois lados em disputa, em temas como interrupo da gestao,
eutansia, suicdio assistido, unies homoafetivas, hate speech, negao do holocausto,
clonagem, engenharia gentica, inseminao artificial post mortem, cirurgias de mudana de
sexo, prostituio, descriminalizao de drogas, abate de avies seqestrados, proteo contra
a auto-incriminao, pena de morte, priso perptua, uso de detector de mentiras, greve de
fome, exigibilidade de direitos sociais. A lista longa.
O presente estudo procura realizar quatro propsitos principais. O
primeiro deles o de registrar a importncia que a dignidade da pessoa humana assumiu no
direito contemporneo, no plano domstico, internacional e no discurso transnacional. Tratase de um conceito que tem viajado entre pases e continentes e que, por isso mesmo, precisa
de uma elaborao apta a dar alguma uniformidade sua utilizao. O segundo propsito o
de precisar a natureza jurdica da dignidade da pessoa humana, como pressuposto da
determinao do seu modo de aplicao. Direito fundamental, valor absoluto ou princpio
jurdico so algumas das qualificaes feitas em diferentes pases, tendo por consequncia
embaraos tericos e prticos. O terceiro objetivo visado o de definir contedos mnimos
para a dignidade humana, como premissa indispensvel para libert-la do estigma de uma
ideia vaga e inconsistente, capaz de legitimar solues contraditrias para problemas
complexos. E, por fim, determinada sua natureza jurdica e definidos seus contedos
mnimos, o quarto objetivo o de estabelecer critrios para sua aplicao, de modo a permitir
que ela sirva para estruturar o raciocnio jurdico no processo decisrio, bem como para a
ajudar a executar ponderaes e escolhas fundamentadas, quando necessrio.
A meta desse estudo tornar a dignidade da pessoa humana um
conceito mais objetivo, claro e operacional. Dessa forma, ela poder passar a ser um elemento
argumentativo relevante e no mero ornamento retrico na atuao de advogados pblicos
e privados, membros do Ministrio Pblico e, sobretudo, de juzes e tribunais, que nela
podero encontrar uma ferramenta valiosa na busca da melhor interpretao jurdica e da
realizao mais adequada da justia. Um projeto ambicioso e de risco, para o qual peo a
indulgncia do leitor.
Parte I
A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO

III. ORIGEM E EVOLUO

A dignidade da pessoa humana, na sua acepo contempornea, tem
origem religiosa, bblica: o homem feito imagem e semelhana de Deus. Com o Iluminismo
e a centralidade do homem, ela migra para a filosofia, tendo por fundamento a razo, a
capacidade de valorao moral e autodeterminao do indivduo. Ao longo do sculo XX, ela
se torna um objetivo poltico, um fim a ser buscado pelo Estado e pela sociedade. Aps a 2.
Guerra Mundial, a idia de dignidade da pessoa humana migra paulatinamente para o mundo
jurdico, em razo de dois movimentos. O primeiro foi o surgimento de uma cultura pspositivista, que reaproximou o Direito da filosofia moral e da filosofia poltica, atenuando a
separao radical imposta pelo positivismo normativista. O segundo consistiu na incluso da
dignidade da pessoa humana em diferentes documentos internacionais e Constituies de
Estados democrticos. Convertida em um conceito jurdico, a dificuldade presente est em dar
a ela um contedo mnimo, que a torne uma categoria operacional e til, tanto na prtica
domstica de cada pas quanto no discurso transnacional.
IV. A

DIGNIDADE

DA PESSOA

HUMANA

NO DIREITO COMPARADO

E NO

DISCURSO

TRANSNACIONAL

A despeito de sua relativa proeminncia na histria das ideias, foi

somente no final da segunda dcada do sculo XX que a dignidade humana passou a figurar
em documentos jurdicos, a comear pelas Constituies do Mxico (1917) e da Alemanha de
Weimar (1919)5. Antes de viver sua apoteose como smbolo humanista, esteve presente em
textos com pouco pedigree democrtico, como o Projeto de Constituio do Marechal Ptain
(1940), na Frana, durante o perodo de colaborao com os nazistas 6, e em Lei
Constitucional decretada por Francisco Franco (1945), durante a longa ditadura espanhola 7.
5

Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The European
Journal of International Law 19:655, 2008, p. 664.
6

Lei Constitucional de 10 de julho de 1940. In: Les Constitutions de France depuis 1789, 1995. V. tb.
Vronique Gimeno-Cabrera, Le traitment jurisprudentiel du prncipe de dignit de la personne
humaine dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel Franais et du Tribunal Constitutionnel
Espagnol, 2004, p. 34.
7

Trata-se do Fuero de los Espaoles, uma das leis fundamentais aprovadas ao longo do governo
franquista. V. http://www.e-torredebabel.com/leyes/constituciones/fuero-espanoles-1945.htm. Sobre
este e outros aspectos da experincia constitucional espanhola, v. Francisco Fernandez Segado, El
sistema constitucional espaol, 1992, p. 39 e s. No Brasil, o Ato Institucional n 5, de 13.12.1968,
outorgado pelo Presidente Costa e Silva, que deu incio escalada ditatorial e violncia estatal

Aps a Segunda Guerra Mundial, a dignidade humana foi incorporada aos principais
documentos internacionais, como a Carta da ONU (1945), a Declarao Universal dos
Direitos do Homem (1948) e inmeros outros tratados e pactos internacionais, passando a
desempenhar um papel central no discurso sobre direitos humanos. Mais recentemente,
recebeu especial destaque na Carta Europeia de Direitos Fundamentais, de 2000, e no Projeto
de Constituio Europeia, de 2004.
No mbito do direito constitucional, a partir do segundo ps-guerra,
inmeras Constituies incluram a proteo da dignidade humana em seus textos. A
primazia, no particular, tocou Constituio alem (Lei Fundamental de Bonn, 1949), que
previu, em seu art. 1, a inviolabilidade da dignidade humana, dando lugar a uma ampla
jurisprudncia, desenvolvida pelo Tribunal Constitucional Federal, que a alou ao status de
valor fundamental e centro axiolgico de todo o sistema constitucional. Diversas outras
Constituies contm referncia expressa dignidade em seu texto Japo, Itlia, Portugal,
Espanha, frica do Sul, Brasil, Israel, Hungria e Sucia, em meio a muitas outras ou em seu
prembulo, como a do Canad. E mesmo em pases nos quais no h qualquer meno
expressa dignidade na Constituio, como Estados Unidos 8 e Frana9, a jurisprudncia tem
invocado sua fora jurdica e argumentativa, em decises importantes. A partir da, as cortes
constitucionais de diferentes pases iniciaram um dilogo transnacional, pelo qual se valem de
precedentes e argumentos utilizados pelas outras cortes, compartilhando um sentido comum
para a dignidade. Trata-se de uma integrao em que os atores nacionais, internacionais e
estrangeiros se somam10.
No plano do direito comparado, merece destaque, em primeiro lugar, a
atuao do Tribunal Constitucional Federal alemo, cujas decises so citadas em diferentes
jurisdies. Na prtica da Corte, a dignidade humana sempre esteve no centro das discusses
de inmeros casos como, por exemplo, a declarao de inconstitucionalidade da
descriminalizao do aborto (Aborto I)11, a flexibilizao dessa mesma deciso (Aborto II)12, a

contra os adversrios politicos, fez referncia expressa dignidade da pessoa humana.

8

Maxime D. Goodman, Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence. Nebraska Law
Review 84:740, 2005-2006.
9

Dominique Rousseau, Les libertes individuelles et la dignit de la personne humaine, 1998, p. 62-70.

10

Sem embargo da existncia de muitas dificuldades tericas. Sobre o tema, v. Sir Basil Markesinis &
Jrg Fedtke, Judicial recourse to foreign Law: a new source of inspiration?, 2006.

proibio de derrubada de avies seqestrados por terroristas13 e a vedao do uso de dirio

pessoal como meio de prova14, dentre muitos outros. A jurisprudncia alem na matria
abundante. Tambm nos Estados Unidos, embora com menor intensidade, diluda em outros
fundamentos e sob intensa polmica15, a dignidade humana vem sendo crescentemente
utilizada na argumentao jurdica dos tribunais16. Em deciso mais antiga, envolvendo a
constitucionalidade da pena de morte, a Suprema Corte decidiu que os objetivos sociais de
retribuio e preveno superavam as preocupaes com a dignidade17. Todavia, considerou
violadora da dignidade humana a execuo de deficientes mentais 18 e de menores de dezessete
anos19. Em tema de interrupo da gestao, houve referncia expressa na deciso que
reafirmou, com reservas, o direito da mulher ao aborto 20. No julgado que deu maior nfase
dignidade humana, a Corte considerou inconstitucional a criminalizao de relaes sexuais
entre pessoas do mesmo sexo21.
BVerfGE 39:1. Em deciso de 1975, a Corte entendeu que o direito vida e os deveres de proteo
que o Estado tem em relao a tal direito impem a criminalizao do aborto.
11

12

Uma lei de 1992, que teve sua argio de inconstitucionalidade rejeitada, torna o aborto no
punvel at o terceiro ms, desde que a mulher se submeta, previamente, a aconselhamento
obrigatrio, no qual ela ser informada de que o feto em desenvolvimento constitui uma vida
independente. Ela dever aguardar 72 horas aps o aconselhamento e a realizao do procedimento.
13

BVerfG, 1 BvR 357/05. Em deciso de 2006, considerou inconstitucional a previso legal que dava
ao Ministro da Defesa poder para ordenar o abate de avies em circunstncias nas quais fosse
possvel
assumir
que
ele
seria
utilizado
contra
vidas
humanas.
V.
http://www.transnationalterrorism.eu/tekst/publications/Germany%20case%20study%20(WP
%206%20Del%2012b).pdf. Acesso em 27 nov. 2010.
14

BVerfGE 80, 367. Trata-se de deciso do Tribunal Federal de Justia no sentido de que a leitura de
registros em dirio pessoal viola a dignidade e a privacidade. V.Cristoph Enders, The right to have
rights: the concept of human dignity in German Basic Law. Revista de Estudos Constitucionais,
Hermentuica e Teoria do Direito 2:1, 2010, p. 5.
15

Nos Estados Unidos, a referncia a decises estrangeiras que faziam meno dignidade humana,
por parte de Justices da Suprema Corte, provocou forte reao em setores jurdicos e polticos. Sobre
o tema, v. Jeremy Waldron, Foreign law and the modern ius gentium, Harvard Law Review 119:129,
2005. Em debate comigo na Universidade de Braslia, em 2009, o Juiz da Suprema Corte Americana,
Justice Antonin Scalia, afirmou que a clusula da dignidade da pessoa humana no consta da
Constituio dos Estados Unidos e que, por essa razo, no pode ser invocada por juzes e tribunais.
16

Para um levantamento amplo e detalhado da matria na jurisprudncia norteamericana, v. Maxime

D. Goodman, Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence. Nebraska Law Review
84:740, 2005-2006.
17

Gregg v. Georgia. 428 U.S. 153 (1976).

Atkins v. Virginia. 536 U.S. 304 (2002). A deciso emprega a expresso retartados mentais, que j
no mais aceita. Utiliza-se, correntemente, apenas deficincia, ou deficincia intelectiva ou
psquica.
18

19

Roper v. Simmons. 543 U.S. 551 (2005).

20

Planned Parenthood v. Casey. 505 U.S. 833 (1992). A deciso mantida foi Roe v. Wade, 410 U.S.
113 (1973), que foi o primeiro grande precedente na materia.
21

Lawrence v Texas. 539 U.S. 558 (2003).

Pelo mundo afora, cortes constitucionais e internacionais tm apreciado

casos de grande complexidade moral envolvendo o sentido e o alcance da dignidade da pessoa
humana. Na Frana, alm do clebre caso do arremesso de ano, que ser comentado adiante,
outras decises suscitaram acirrada controvrsia. No affaire Perruche, a Corte de Cassao,
em deciso duramente criticada, reconheceu o direito de no nascer, ao assegurar a uma
criana, representada por seus pais, uma indenizao pelo fato de ter nascido cega, surda e
com transtorno mental severo. Um erro de diagnstico no teste de rubola realizado na me
deixou de detectar o risco de anomalia fetal grave, impedindo-a de interromper
voluntariamente a gestao, como era de seu desejo declarado caso o problema fosse
detectado no exame pr-natal22. Em outro caso que ganhou notoriedade, Corinne Parpalaix viu
reconhecido o seu direito de proceder inseminao artificial com o esperma de seu falecido
marido, que o havia depositado em um banco de smen antes de se submeter a uma cirurgia
de alto risco23.
Outra questo interessante, envolvendo inseminao artificial, foi
julgada no Reino Unido. Natalie Evans, antes de ter seus ovrios retirados em razo de um
tumor, colheu vulos e teve-os fecundados em laboratrio com o smen de seu parceiro,
Howard Johnson. Os embries congelados permaneceram em uma clnica especializada. Aps
o rompimento da relao conjugal, a mulher desejou implantar em seu tero os embries
armazenados, ao que se ops o antigo parceiro. Diante disso, a clnica recusou-se a fornecer o
material, saindo-se vencedora na demanda que lhe foi proposta24. No Canad, em meio ao
complexo debate acerca da descriminalizao de drogas leves, a Suprema Corte rejeitou a tese
de que o uso de maconha constituiria a escolha de um estilo de vida, alegando que a proibio
22

Deciso
disponvel
em
http://www.courdecassation.fr/publications_cour_26/bulletin_information_cour_cassation_27/bulletins_
information_2000_1245/no_526_1362/. Sobre o tema, v. Olivier Cayla et Yan Thomas, Du droit de ne
pas natre A propos de lAffaire Perruche, 2002. Em lingual portuguesa, v. Gabriel Gualano de
Godoy, Acrdo Perruche e o direito de no nascer. Dissertao de mestrado apresentada ao
Programa de Ps-Graduao da Universidade Federal do Paran. Disponvel em
http://dspace.c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/1884/12026/1/nao_nascer_FINAL.pdf. Acesso em 27 nov.
2010.
23

Affaire Parpalaix, Tribunal de Grande Instance de Crteil, 1 ago. 1984.

24

Evans v. Amicus Healthcare Ltd., EWCA Civ. 727. A deciso da England and Wales Court of Appeal
(Civil Divison) encontra-se disponvel em http://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2004/727.html.
Acesso em 27 nov. 2010. A deciso foi confirmada pela Corte Europeia de Direitos Humanos. V.
Evans
v.
United
Kingdom,
disponvel
em
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?
item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Evans%20%7C%20v.%20%7C%20United%20%7C
%20Kingdom&sessionid=62771276&skin=hudoc-en. Acesso em 27 nov. 2010.

protegia grupos vulnerveis, incluindo adolescentes e mulheres grvidas 25. A mesma Corte
considerou legtima a proibio da prostituio 26, a exemplo da Suprema Corte da frica do
Sul27. Em sentido diverso pronunciou-se a Corte Constitucional da Colmbia, como se
comenta mais frente. A Corte Europeia de Direitos Humanos considerou que o Reino Unido
violou o direito de uma mulher transsexual ao negar reconhecimento legal a sua operao de
mudana de sexo28. H julgados nos mais distintos pases, incluindo Espanha, Israel,
Argentina e muitos outros. No entanto, as decises referidas j so suficientemente
representativas e no o caso de se proceder a um levantamento exaustivo. O ltimo registro
relevante a fazer que muitas decises se referem a julgados de tribunais de outros pases,
dando uma dimenso verdadeiramente transnacional ao discurso da dignidade humana29.
V. CRTICAS UTILIZAO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO DIREITO
Como intuitivo, a noo de dignidade humana varia no tempo e no
espao, sofrendo o impacto da histria e da cultura de cada povo, bem como de circunstncias
polticas e ideolgicas. Em razo da plasticidade e da ambigidade do discurso da dignidade,
muitos autores j sustentaram a inutilidade do conceito30, referido como ilusrio e retrico31.
Outros estudiosos apontam os riscos de utilizao da dignidade em nome de uma moral
religiosa32 ou paternalista33. Nos Estados Unidos, j foi criticada como sendo manifestao de
25

R. v. Malmo-Levine; R. v. Caine [2003] 3 S.C.R. 571, 2003 SCC 74. A Corte rejeitou a arguio de
inconstitucionalidade da criminalizao da maconha.
Reference re ss. 193 & 195.1(1)(c) of Criminal Code (Canada), (the Prostitution Reference), [1990] 1
S.C.R. 1123. Para comentrios sobre esta deciso e a anterior, v. R. James Fyfe, Dignity as theory:
competing conceptions of human dignity at the Supreme Court of Canada, Saskatchewan Law
Review 70:1, 2007, p. 5-6.
26

27

State v. Jordan and Others (Sex Workers Education and Advocacy Task Force and Others as Amici
Curiae (CCT31/01) [2002] ZACC 22; 2002 (6) SA 642; 2002 (11) BCLR 1117 (9 October 2002). V.
deciso em http://www.saflii.org/za/cases/ZACC/2002/22.html.
28

V. CEDH, Goodwin v. the United Kingdom, julgado em 11 jul. 2002. Deciso disponvel em
http://www.pfc.org.uk/node/350. Acesso em 27 nov. 2010.
29

Decises americanas, canadenses, sul-africanas, colombianas, brasileiras e de diversos outros

pases invocam os precedentes de tribunais superiores ou cortes constitucionais de outras
jurisdies, como argumento doutrinrio, naturalmente, e no jurisprudencial.
30

Ruth Macklin, Dignity is a useless concept, British Medical Journal 327:1419, 2003.

31

R. James Fyfe, Dignity as theory: competing conceptions of human dignity at the Supreme Court of
Canada, Saskatchewan Law Review 70:1, 2007, 24 e 7.
32

Vronique Gimeno-Cabrera, Le traitment jurisprudentiel du prncipe de dignit de la personne

humaine dans la jurisprudence du Conseil Constitutionnel Franais et du Tribunal Constitutionnel
Espagnol, 2004, p. 143.
33

Susanne Baer, Dignity, liberty, equality: a fundamental rights triangle of constitutionalism, University
of Toronto Law Journal 59:417, 2009, p. 418.

um constitucionalismo de valores, comunitarista e com aspectos socialistas, sobretudo por

admitir direitos sociais, que geram prestaes positivas, como trabalho, planos de sade ou
meio-ambiente saudvel. Tal tradio europia, alega-se, seria incompatvel com o
constitucionalismo americano, fundado na liberdade individual e na proteo dos direitos34.

Parte II
NATUREZA JURDICA, CONTEDO MNIMO E CRITRIOS DE APLICAO
VI. NATUREZA JURDICA DA DIGNIDADE HUMANA
A dignidade humana tem seu bero secular na filosofia. Constitui,
assim, em primeiro lugar, um valor, que conceito axiolgico35, ligado ideia de bom, justo,
virtuoso. Nessa condio, ela se situa ao lado de outros valores centrais para o Direito, como
justia, segurana e solidariedade36. nesse plano tico que a dignidade se torna, para muitos
autores, a justificao moral dos direitos humanos e dos direitos fundamentais 37-38. Em plano
diverso, j com o batismo da poltica, ela passa a integrar documentos internacionais e
constitucionais, vindo a ser considerada um dos principais fundamentos dos Estados
democrticos. Em um primeiro momento, contudo, sua concretizao foi vista como tarefa
exclusiva dos Poderes Legislativo e Executivo. Somente nas dcadas finais do sculo XX
que a dignidade se aproxima do Direito, tornando-se um conceito jurdico, deontolgico
expresso de um dever-ser normativo, e no apenas moral ou politico. E, como conseqncia,
sindicvel perante o Poder Judicirio. Ao viajar da filosofia para o Direito, a dignidade
34

Neomi Rao, On the use and abuse of dignity in constitutional law, Columbia Journal of European
Law 14:201, 2007-2008, p. 212 e 221.
35

Citando von Wright, Robert Alexy registra que os conceitos prticos dividem-se em trs categorias:
axiolgicos, deontolgicos e antropolgicos. Os conceitos axiolgicos tm por base a ideia de bom.
Os deontolgicos, a de dever ser. J os conceitos antropolgicos esto associados a noes como
vontade, interesse e necessidade. V. Robert Alexy, Teoria dos direitos fundamentais, 2008, p. 145-6.
36

V. Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional, financeiro e tributrio: valores e princpios
constitucionais tributrios, 2005, p. 41.
37

V. Jrgen Habermas, The concept of human dignity and the realistic utopia of human rights,
Metaphilosophy 41:464, 2010, p. 466. o que prev, igualmente, a Constituio da Saxnia, de 1989.
A doutrina tem convencionado a utilizao da locuo direitos fundamentais para os direitos
humanos positivados em determinado sistema constitucional, ao passo que a expresso direitos
humanos tem sido empregada para identificar posies jurdicas decorrentes de documentos
internacionais, sem vnculo com qualquer ordenamento interno especfico e com pretenso de
validade universal. V. por todos, Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos fundamentais: uma
teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 2009, p. 29.
38

humana, sem deixar de ser um valor moral fundamental 39, ganha tambm status de princpio
jurdico40.
Em sua trajetria rumo ao Direito, a dignidade beneficiou-se do advento
de uma cultura jurdica ps-positivista. A locuo identifica a reaproximao entre o Direito e
a tica, tornando o ordenamento jurdico permevel aos valores morais 41. Ao longo do tempo,
consolidou-se a convico de que nos casos difceis, para os quais no h soluo pr-pronta
no direito posto, a construo da soluo constitucionalmente adequada precisa recorrer a
elementos extrajurdicos, como a filosofia moral e a filosofia poltica 42. E, dentre eles, avulta
em importncia a dignidade humana. Portanto, antes mesmo de ingressar no universo jurdico,
positivada em textos normativos ou consagrada pela jurisprudncia43, a dignidade j
desempenhava papel relevante, vista como valor pr e extrajurdico44, capaz de influenciar o
processo interpretativo. fora de dvida, todavia, que sua materializao em documentos
constitucionais e internacionais sacramentou o processo de juridicizao da dignidade,
afastando o argumento de que o Judicirio estaria criando normas sem legitimidade
democrtica para tanto45.

39

Sobre o carter suprapositivo da dignidade humana, v., dentre muitos, Jos Afonso da Silva, A
dignidade da pessoa humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo
212:89, 1998, p. 91; e Francisco Fernndez Segado, La dignit de la personne en tant que valeur
suprme de lordre juridique espagnol et en tant que source de tous les droits. In: Die Ordnung der
Freiheit: Festchrift fur Christian Starck zum siebzigsten Geburtstag, 2007, p. 742.
40

bem de ver que, embora valor e princpio sejam categorias distintas no plano terico, como
apontado, eles esto intimamente relacionados e no se diferenciam de maneira relevante do ponto
de vista prtico, bastando que se reconhea a comunicao entre os planos axiolgico e
deontolgico, isto , entre a moral e o Direito.
41

Sobre o ps-positivismo como uma terceira via entre as concepes positivista e jusnaturalista, e
sobre a entronizao dos valores na argumentao jurdica, v. Lus Roberto Barroso, Curso de direito
constitucional contemporneo, 2010, p. 247-50.
42

Sobre a ideia de leitura moral da Constituio, v. Ronald Dworkin, Freedoms Law: the moral
reading of the American constitution, 1996, p. 7-12.
43

Este foi o caso da Frana, por exemplo, onde o princpio da dignidade da pessoa humana foi
descoberto pelo Conselho Constitucional, em deciso proferida em 27 de julho de 1994. V. Deciso
n 94-343-344 DC. In: L.Favoreu e L.Philip, Les grandes dcisions Du Conseil Constitutionnel, 2003,
p. 852 e s.
44

V., por muitos, Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2010,
p. 50: [A] dignidade evidentemente no existe apenas onde reconhecida pelo Direito e na medida
que este a reconhece.
45

Este argumento foi utilizado pelo juiz da Suprema Corte americana Antonin Scalia, em debate com
o autor deste artigo na Universidade de Braslia UnB, em maio de 2009. Sua posio contrria ao
uso da dignidade humana na interpretao constitucional nos Estados Unidos, pois ela no consta do
texto ou de suas emendas.

10

A dignidade humana, ento, um valor fundamental que se viu

convertido em princpio jurdico de estatura constitucional, seja por sua positivao em norma
expressa seja por sua aceitao como um mandamento jurdico extrado do sistema 46. Serve,
assim, tanto como justificao moral quanto como fundamento normativo para os direitos
fundamentais. No o caso de se aprofundar o debate acerca da distino qualitativa entre
princpios e regras. Adota-se aqui a elaborao terica que se tornou dominante em diferentes
pases, inclusive no Brasil47. Princpios so normas jurdicas que no se aplicam na
modalidade tudo ou nada, como as regras, possuindo uma dimenso de peso ou importncia, a
ser determinada diante dos elementos do caso concreto48. So eles mandados de otimizao,
devendo sua realizao se dar na maior medida possvel, levando-se em conta outros
princpios, bem como a realidade ftica subjacente 49. Vale dizer: princpios esto sujeitos
ponderao50 e proporcionalidade51, e sua pretenso normativa pode ceder, conforme as
circunstncias, a elementos contrapostos.
A identificao da dignidade humana como um princpio jurdico
produz conseqncias relevantes no que diz respeito determinao de seu contedo e
estrutura normativa, seu modo de aplicao e seu papel no sistema constitucional. Princpios
so normas jurdicas com certa carga axiolgica, que consagram valores ou indicam fins a
serem realizados, sem explicitar comportamentos especficos. Sua aplicao poder se dar por
subsuno, mediante extrao de uma regra concreta de seu enunciado abstrato, mas tambm
mediante ponderao, em caso de coliso com outras normas de igual hierarquia. Alm disso,
seu papel no sistema jurdico difere do das regras, na medida em que eles se irradiam por
outras normas, condicionando seu sentido e alcance. Para fins didticos, possvel

46

Sobre a dimenso moral e jurdica da dignidade, v., dentre muitos, Jeremy Waldron, Digntity, rank,
and rights: The 2009 Tanner Lectures at UC Berckley. Public Law & Legal Theory Research Paper
Series, Working Paper n. 09-50, September 2009, p. 1.
47

Para uma viso crtica da posio dominante na literatura nacional, v., por todos, Humberto vila,
Teoria dos princpios, 2009. Em meio a outros aspectos, Humberto sustenta que uma mesma norma
pode funcionar tanto como princpio quanto como regra, e que tambm as regras esto sujeitas a
ponderao.
48

V. Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1978, p. 22-28.

49

V. Robert Alexy, Teora de los Derechos Fundamentales, 1997, p. 86.

50

Na literatura nacional mais recente, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e

atividade jurisdicional, 2005.
51

Sobre o conceito de proporcionalidade, na literature mais recente, v. David M. Beatty, The Ultimate
Rule of Law, 2004; e Mark Tushnet, Comparative Constitutional Law, in Mathias Reimann & Reinhard
Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, p. 1249-52, 2006.

11

sistematizar as modalidades de eficcia dos princpios em geral, e da dignidade da pessoa

humana em particular, em trs grandes categorias: direta, interpretativa e negativa.
Pela eficcia direta, um princpio incide sobre a realidade semelhana
de uma regra. Embora tenha por trao caracterstico a vagueza, todo princpio ter um ncleo,
do qual se poder extrair um comando concreto 52. Para citar dois exemplos na jurisprudncia
do STF dos ltimo anos: do princpio da moralidade (e da impessoalidade), a Corte extraiu a
regra da vedao do nepotismo53; do princpio democrtico, deduziu que o parlamentar que
mude de partido aps o pleito perde o cargo 54. Do princpio da dignidade humana, em acepo
compartilhada em diferentes partes do mundo, retiram-se regras especficas e objetivas, como
as que vedam a tortura, o trabalho escravo ou as penas cruis. Em muitos sistemas, inclusive o
brasileiro, h normas expressas interditando tais condutas, o que significa que o princpio da
dignidade humana foi densificado pelo constituinte ou pelo legislador. Nesses casos, como
intuitivo, o intrprete aplicar a regra especfica, sem necessidade de reconduo ao valor ou
princpio mais elevado. Mas, por exemplo, falta de uma norma especfica que discipline a
revista ntima em presdio, ser possvel extrair da dignidade humana a exigncia de que
mulheres no sejam revistadas por agentes penitencirios masculinos.
A eficcia interpretativa dos princpios constitucionais significa que os
valores e fins neles abrigados condicionam o sentido e o alcance das normas jurdicas em
geral. A dignidade, assim, ser critrio para valorao de situaes e atribuio de pesos em
casos que envolvam ponderao. Por exemplo: o mnimo existencial desfruta de precedncia
prima facie diante de outros interesses55; algemas devem ser utilizadas apenas em situaes
que envolvam risco, e no abusivamente 56; a liberdade de expresso, como regra, no deve ser
cerceada previamente57. Merece registro, nesse tpico, o papel integrativo desempenhado
pelos princpios constitucionais, que permite dignidade ser fonte de direitos no-enumerados
52

Sobre este ponto, com reflexo analtica acerca do fato de que princpios tm um ncleo essencial
de sentido, com natureza de regra, v. Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios: o
princpio da dignidade da pessoa humana, 2008, p. 67-70.
53

ADC n 12, Rel. Min. Carlos Ayres Britto; RE n 579.951-RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. V., tb.,
Smula Vinculante n 13.
54

MS n 26.602, Rel. Min. Eros Grau; MS n 26.603, Rel. Min. Celso de Mello; e MS n 26.604, Rel.
Min. Carmen Lcia.
55

STJ, DJ 7 mai. 2010, AgRg no Ag 1265900-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti.

56

STF, Smula Vinculante n 11.

57

STF, InformativoSTF 598, 30 ago. - 3 set. 2010, ADI n 4451, Rel. Min. Carlos Britto.

12

e critrio de preenchimento de lacunas normativas. Como o direito de privacidade ou a

liberdade de orientao sexual, onde no tenham previso expressa 58. No Brasil, direta ou
indiretamente, a dignidade esteve subjacente a inmeras decises criativas, em temas como
fornecimento gratuito de medicamentos fora das hipteses previstas na normatizao
prpria59, no-compulsoriedade do exame de DNA em investigao de paternidade 60, bem
como em hipteses de redesignao sexual61.
A eficcia negativa, por fim, implica na paralisao da aplicao de
qualquer norma ou ato jurdico que seja incompatvel com o princpio constitucional em
questo. Dela pode resultar a declarao de inconstitucionalidade do ato, seja em ao direta
ou em controle incidental. Por vezes, um princpio constitucional pode apenas paralisar a
incidncia da norma em uma situao especfica, porque naquela hiptese concreta se
produziria uma conseqncia inaceitvel pela Constituio62. Pois bem: a dignidade da pessoa
humana foi um dos fundamentos para a mudana jurisprudencial do STF em tema de priso
por dvida, passando-se a considerar ilegtima sua aplicao no caso do depositrio infiel 63.
Foi ela, igualmente, um dos argumentos centrais pelos quais se negou aplicao, em inmeros
precedentes, a dispositivo da Lei de Entorpecentes que proibia, peremptoriamente, a liberdade
provisria64. No apenas atos estatais, mas tambm condutas privadas podem ser consideradas
58

Nos Estados Unidos, por exemplo, o reconhecimento do direito de privacidade, falta de norma
constitucional expressa, se deu em sede jurisprudencial, no caso Griswold v. Connecticut, julgado em
1965; e somente com a deciso em Lawrence v. Texas, de 2004, deixou de ser legtima a
criminalizao das relaes homossexuais. Diversos pases, nos ltimos anos, legalizaram as unies
e casamentos homoafetivos, como, por exemplo, Dinamarca, Noruega, Sucia, Reino Unido, Frana,
Blgica, Alemanha e Portugal, em meio a muitos outros.
59

STF, DJE 30 abr. 2010, STA 424-SC, Rel. Min. Gilmar Mendes (Presidente).

60

STF, RTJ 165:902, HC n 71.373-RS, Rel. Min. Marco Aurlio.

61

STJ, DJ 18 nov. 2009, REsp. 1008398, Rel. Min. Nancy Andrighi.

62

Na ADPF n 54, em que se pede o reconhecimento do direito de as mulheres interromperem a

gestao no caso de fetos anenceflicos, este um dos fundamentos. Pede-se ao STF, no que
declare a inconstitucionalidade dos artigos do Cdigo Penal que criminalizam o aborto, mas que
reconhea que eles no devem incidir nessa hiptese, pois obrigar uma mulher a levar a termo uma
gestao invivel viola a dignidade da pessoa humana.
63

O entendimento que ao final prevaleceu o de que o Pacto de So Jos da Costa Rica, tratado
sobre direitos humanos, tem estatura supralegal e prevalece sobre a legislao interna brasileira que
a autorizava. No mbito do STF, a dignidade humana foi invocada pelo Ministro Ilmar Galvo, relator
do RE n 349.703-RS, ao justificar sua mudana de opinio. No STJ, esteve igualmente presente no
voto do relator, Min. Luiz Fux, no HC n 123.755-SP. Sobre o tema, v. o comentrio de Carmen
Tiburcio, Os tratados internacionais no Brasil: a priso civil nos casos de alienao fiduciria e
depsito, Revista de Direito do Estado 12:421, 2008.
64

STF, DJ 09.ABR.2010, HC 100953/RS, Rel. Min Ellen Gracie. No mesmo sentido, v.: STF, DJ
30.abr.2010, HC 100872/MG, Rel. Min. Eros Grau; STF, DJ 30.abr.2010, HC 98966/SC, Rel. Min. Eros
Grau; STF, DJ 14.mai.2010, HC 97579/MT, Rel. Min. Eros Grau; STF, Rel. Min. 12.fev.2010, HC
101505/SC, Rel. Min. Eros Grau.

13

violadoras da dignidade humana e, consequentemente, ilcitas. Em uma das raras ocasies em

que se disps a limitar a liberdade de expresso, o STF considerou ilegtima a manifestao
de dio racial e religioso65.
Trs observaes finais relevantes. A primeira: a dignidade da pessoa
humana parte do contedo dos direitos materialmente fundamentais, mas no se confunde
com qualquer deles66. Nem tampouco a dignidade um direito fundamental em si, pondervel
com os demais67. Justamente ao contrrio, ela o parmetro da ponderao, em caso de
concorrncia entre direitos fundamentais. Em segundo lugar, embora seja qualificada como
um valor ou princpio fundamental, a dignidade da pessoa humana no tem carter absoluto 68.
certo que ela dever ter precedncia na maior parte das situaes em que entre em rota de
coliso com outros princpios69, mas, em determinados contextos, aspectos especialmente
relevantes da dignidade podero ser sacrificados em prol de outros valores individuais ou
sociais, como na pena de priso, na expulso do estrangeiro ou na proibio de certas formas
de expresso. Uma ltima anotao: a dignidade da pessoa humana, conforme assinalado
acima, se aplica tanto nas relaes entre indivduo e Estado como nas relaes privadas70.
VII. CONTEDO MNIMO DA IDIA DE DIGNIDADE HUMANA
1. Nota preliminar: a influncia do pensamento kantiano71
65

Trata-se do Caso Elwanger, em que o STF decidiu que a liberdade de expresso no protege a
incitao de racismo antisemita. DJU, 19 mar. 2003, HC n 82.424-RS, Rel. p o acrdo Min.
Maurcio Corra.
66

Imaginando os direitos fundamentais como uma circunferncia, a dignidade estar mais perto do
ncleo do que das extremidades.
67

Dominique Rousseau, Les libertes individuelles et la dignit de la personne humaine, 1998. Em

sentido contrrio, v. Krystian Complak, Cinco teses sobre a dignidade da pessoa humana como
conceito jurdico, Revista da ESMEC 21:107, 2008, p. 117.
68

Em sentido contrrio, h decises do Tribunal Constitucional Federal alemo. V. Donald P.

Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 32.
69

Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, 1997, p. 105-109.

70

Sobre o tema, v. deciso do Tribunal Constitucional Federal alemo no caso Lth, in Donald P.
Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p. 361-68. Em
lngua portuguesa, v. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 141 e s.;
Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretao constitucional: uma contribuio
ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios, p. 416 e
s.; e Wilson Steinmetz, A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, 2004, p. 105 e s. V. tb. ,
em espanhol, Juan Maria Bilbao Ubillos, La eficcia de los derechos fundamentales frente a
particulares, 1997; em ingls, v. Mark Tushnet, Comparative constitutional law, in Mathias Reimann &
Reinhard Zimmermann, The Oxford Handbook of Comparative Law, p. 1252-53, 2006.

14

Immunuel Kant (1724-1804) foi um dos mais influentes filsofos do

Iluminismo e seu pensamento se irradiou pelos sculos subseqentes 72, sendo ainda hoje
referncia central na filosofia moral e jurdica, inclusive e especialmente na temtica da
dignidade humana73. A filosofia kantiana foi integralmente construda sobre as noes de
razo e de dever, e sobre a capacidade do indivduo de dominar suas paixes e de identificar,
dentro de si, a conduta correta a ser seguida74. Sem embargo de sua influncia dominante, tal
viso sofreu a critica de contemporneos e de psteros, que apontavam ora para os limites da
razo em contraste com os sentimentos, as emoes e os desejos 75 ora para o papel
desempenhado pela comunidade em que o indivduo est inserido na determinao de seus
valores ticos76. certo que no se deve subestimar o poder da razo e a capacidade de o
indivduo se orientar por uma racionalidade prtica. Mas no existe uma razo plenamente
objetiva, livre da subjetividade e dos diferentes pontos de observao. Ademais, a vontade e a
conduta das pessoas so indissociveis de mltiplos aspectos da condio humana, tanto os da
afetividade e da solidariedade quanto os que esto ligados s ambies de poder e riqueza.
Sem prejuzo do registro feito acima, as formulaes de Kant acerca de
temas como imperativo categrico, autonomia e dignidade continuam a ser ponto obrigatrio
de passagem no debate da matria. Alis, curiosamente, algumas das idias do grande filsofo
desprenderam-se do sistema de pensamento kantiano e adquiriram significado prprio, por
vezes contrastantes com as vises do seu formulador 77. Confira-se uma sntese sumria e
arriscada, naturalmente de seus conceitos essenciais. A Fsica expressa as leis da natureza e
71

V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004; Peter Singer (ed.), Ethics,
1994, p. 113-17; Ted Honderich (ed.), The Oxford companion to philosophy, 1995, p. 435-39; Roger
Scruton, Kant: a very short introduction, 2001; Bruce Waller, Consider ethics, 2005, 18-46.
Segundo o Oxford companion to philosophy, 1993, p. 434, Kant provavelmente o maior filsofo
europeu moderno.
72

Autores utilizam a expresso virada kantiana para se referirem renovada influncia de Kant no
debate jurdico contemporneo. V., e.g., Ricardo Lobo Torres, A cidadania multidimensional na era dos
direitos. In: Teoria dos direitos fundamentais, 1999, p. 249, onde faz referncia, igualmente, a Otfried
Hoffe, Kategorische Rechtsprinzipien. Ein Kontrapunkt der Moderne, 1990, p. 135.
73

74

A tica kantiana encontra-se desenvolvida, sobretudo, em sua obra Fundamentao da metafsica

dos costumes, publicada em 1785. Utiliza-se aqui a traduo portuguesa feita por Paulo Quintela,
edio de 2004.
75

V. David Hume, A treatise of human nature, 1738. Hume foi contemporneo de Kant, mas baseou
sua filosofia em pressupostos diametralmente opostos, defendendo a primazia dos sentimentos e
emoes sobre a razo. Quanto ao ponto, v. Bruce N. Waller, Consider ethics, 2005, p. 32-44.
76

Este era o caso de Hegel, cuja obra clssica Elementos de filosofia do Direito, publicada em 1822,
em sua parte II, largamente dedicada a combater aspectos da tica kantiana. Para Hegel, a
moralidade do dever, de Kant, era excessivamente abstrata e sem contedo, e precisava ser
reconciliada com os padres ticos da comunidade. Sobre o ponto, v. duas obras de Peter Singer:
Ethics, 1994, p. 113-17; e Hegel: a very short history, 2001, p. 39-48.

15

descreve as coisas tal como acontecem. A tica, por sua vez, tem por objeto a vontade do
homem, e prescreve leis destinadas a reger condutas 78. Estas leis exprimem um dever-ser, um
imperativo, que pode ser hipottico ou categrico79. O imperativo categrico, que diz respeito
a condutas necessrias e boas em si mesmas independentemente do resultado que venham a
produzir ,pode ser assim enunciado: age de tal modo que a mxima da tua vontade (i.e., o
princpio que a inspira e move) possa se transformar em uma lei universal80. Em lugar de
apresentar um catlogo de virtudes especficas, uma lista do que fazer e do que no fazer,
Kant concebeu uma frmula, uma forma de determinar a ao tica81.
Os dois outros conceitos imprescindveis so os de autonomia e
dignidade. A autonomia expressa a vontade livre, a capacidade do indivduo de se
autodeterminar, em conformidade com a representao de certas leis. Note-se bem aqui,
todavia, a singularidade da filosofia kantiana: a lei referida no uma imposio externa
(heternoma), mas a que cada indivduo d a si mesmo. O indivduo compreendido como
um ser moral, no qual o dever deve suplantar os instintos e os interesses. A moralidade, a
77

De fato, algumas invocaes contemporneas da dignidade como fundamento contra a pena de

morte ou para o direito de participao poltica contrastam com posies pessoais de Kant, que era
favorvel pena captial e a larga restrio ao sufrgio popular (dele excluindo todos os que no
fossem independentes, como empregados e mulheres). V. R. James Fyfe, Dignity as theory:
competing conceptions of human dignity at the Supreme Court of Canad, Saskatchewan Law
Review 70:1, 2007, p. 9, quanto ao primeiro ponto; e Roger Scruton, Kant: a very short introduction,
2001, p. 121, quanto ao segundo.
Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 13. Kant se reporta velha
filosofia grega, que se dividia em Fsica, tica e Lgica.
78

79

O imperativo hipottico identifica uma ao que necessria para se alcanar determinado fim. O
imperativo categrico expressa uma ao que necessria em si, sem relao com qualquer outro
fim. V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 50: No caso de a ao
ser apenas boa como meio para qualquer outra coisa, o imperativo hipottico; se a ao
representada como boa em si, por conseguinte como necessria numa vontade em si conforme
razo como princpio dessa vontade, ento o imperativo categrico.
Nas palavras literais do autor: O imperativo categrico portanto s um nico, que este: Age
apenas segundo uma mxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal .
V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 59. A imagem aqui
relevante a de todo indivduo como um legislador universal, isto , com capacidade de
estabelecer, pelo uso da razo prtica, a regra de conduta tica extensvel a todas as pessoas.
80

V. Marilena Chau, Convite filosofia, 1999, p. 346: O dever (em Kant) no um catlogo de
virtudes nem uma lista de faa isto e no faa aquilo. O dever uma forma que deve valer para
toda e qualquer ao moral. H quem veja no imperativo categrico kantiano a verso laica da regra
de outro, de fundo religioso: Faz aos outros o que desejas que te faam. A regra de prata envolveria
pequena inverso na atuao do sujeito: No faas aos outros o que no desejas que lhe seja feito.
J a regra de bronze, ou lei de talio, incapaz de romper o ciclo de violncia quando ela se instaure,
: Faz aos outros o que tem fazem. Sobre o ponto, v. Maria Celina Bodin de Moraes, O conceito de
dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.),
Constituio, direitos fundamentais e direito privado, 2003, p. 139.
81

16

conduta tica consiste em no se afastar do imperativo categrico, isto , no praticar aes

seno de acordo com uma mxima que possa desejar seja uma lei universal 82. A dignidade, na
viso kantiana, tem por fundamento a autonomia83. Em um mundo no qual todos pautem a sua
conduta pelo imperativo categrico no reino dos fins, como escreveu , tudo tem um
preo ou uma dignidade. As coisas que tm preo podem ser substitudas por outras
equivalentes. Mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e no pode ser substituda
por outra equivalente, ela tem dignidade84. Tal a situao singular da pessoa humana.
Portanto, as coisas tm preo, mas as pessoas tm dignidade. Como consectrio desse
raciocnio, possvel formular uma outra enunciao do imperativo categrico: toda pessoa,
todo ser racional existe como um fim em si mesmo, e no como meio para o uso arbitrrio
pela vontade alheia85.
O tratamento contemporneo da dignidade da pessoa humana
incorporou e refinou boa parte das idias expostas acima que, condensadas em uma nica
proposio, podem ser assim enunciadas: a conduta tica consiste em agir inspirado por uma
mxima que possa ser convertida em lei universal; todo homem um fim em si mesmo, no
devendo ser funcionalizado a projetos alheios; as pessoas humanas no tm preo nem podem
ser substitudas, possuindo um valor absoluto, ao qual se d o nome de dignidade.
2. Plasticidade e universalidade
Atores jurdicos, sobretudo na tradio romano-germnica, so vidos
por definies abrangentes e detalhadas. Tal ambio, todavia, no que diz respeito dignidade
humana, impossvel de se realizar. A dignidade deve ser pensada como um conceito aberto,
82

V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 67, 75-76.

83

V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 79.

V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 77: No reino dos fins
tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preo, pode-se por em vez dela
qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e portanto no
permite equivalente, ento ela tem dignidade.
84

Este princpio do indivduo como fim em si mesmo a condio suprema que limita a liberdade
das aes de cada homem. Na formulao mais analtica do autor: Os seres cuja existncia
depende, no em verdade da nossa vontade, mas da natureza, tm contudo, se so seres irracionais,
apenas um valor relativo como meios e por isso se chamam coisas, ao passo que os seres racionais
se chamam pessoas, porque a sua natureza os distingue j como fins em si mesmos, quer dizer
como algo que no pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita nessa
medida todo o arbtrio. V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 71
e 68.
85

17

plstico, plural. Revivificada no mundo do segundo ps-guerra, foi ela a ideia unificadora da
reao contra o nazismo e tudo o que ele representava. Pouco a pouco, consolidou-se o
consenso de ser ela o grande fundamento dos direitos humanos 86, ideia-smbolo do valor
inerente da pessoa humana e da igualdade de todos, inclusive de homens e mulheres 87. A
verdade, porm, para bem e para mal, que a dignidade humana, no mundo contemporneo,
passou a ser invocada em cenrios distintos e complexos, que vo da biotica proteo do
meio ambiente, passando pela liberdade sexual, de trabalho e de expresso. Alem disso, a
pretenso de produzir um conceito transnacional de dignidade precisa lidar com
circunstncias histricas, religiosas e polticas de diferentes pases, dificultando a construo
de uma concepo unitria.
Nada obstante, na medida em que a dignidade humana se tornou uma
categoria jurdica, preciso dot-la de contedos mnimos, que deem unidade e objetividade
sua interpretao e aplicao. Do contrrio, ela se transformaria em uma embalagem para
qualquer produto, um mero artifcio retrico, sujeito a manipulaes diversas. A primeira
tarefa que se impe afast-la de doutrinas abrangentes88, totalizadoras, que expressem uma
viso unitria do mundo, como as religies ou as ideologias cerradas. A perdio da ideia de
dignidade seria sua utilizao para legitimar posies moralistas ou perfeccionistas, com sua
intolerncia e seu autoritarismo. Como conseqncia, na determinao dos contedos
mnimos da dignidade, deve-se fazer uma opo, em primeiro lugar, pela laicidade. O foco,
portanto, no pode ser uma viso judaica, crist, muulmana, hindu ou confucionista. Salvo,
86

Nesse sentido existem diversos documentos internacionais, dentre os quais, exemplificativamente,

a Declarao de Vienna, produto da Conferencia Mundial sobre Direitos Humanos, de 1993, na qual
se inscreveu que todos os direitos humanos tm origem na dignidade e valor inerente pessoa
humana. V. ntegra da declarao em http://www.dhnet.org.br/direitos/anthist/viena/viena.html.
87

certo, por outro lado, que nunca qualquer documento jurdico internacional ou domestico procurou
explicitar o seu significado, que foi deixado compreenso intuitiva dos intrpretes. V. Oscar
Schachter, Editorial comment: Human dignity as a normative concept, International Journal of
Comparative Law, 1983, p. 849.
88

Sobre o ponto, v. o pensamento de John Rawls, desenvolvido em obras como: Justice as fairness:
a restatement, 2001, p. 89 e s.; O direito dos povos, 2004, p. 173 e s.; e Political liberalism, 2005, p.
xiii-xxxiv. Conceito essencial ao pensamento de Rawls o de razo pblica, do qual exclui as
denominadas doutrinas abrangentes. Nas sociedades democrticas, cuja caracterstica bsica o
pluralismo razovel, no pode prevalecer qualquer doutrina religiosa ou filosfica que traga em si a
pretenso de conter toda a verdade ou todo o direito. Isso no impede, todavia, que pessoas que
compartilhem tais doutrinas possam chegar a determinados consensos acerca de uma concepo
poltica de justia (overlapping consensus). Tais consensos, afirma Jack Donelly, Human dignity and
human rights, http://www.udhr60.ch/research.html, 2009, p. 6, materializaram-se nos direitos
desenvolvidos na Declarao Universal de Direitos Humanos. No mesmo sentido, no tocante ao
consenso sobreposto, v. V. Jrgen Habermas, The concept of human dignity and the realistic utopia of
human rights, Metaphilosophy 41:464, 2010, p. 467.

18

naturalmente, quanto aos pontos em que todas as grandes religies compartilhem valores
comuns89.
Em segundo lugar, a dignidade deve ser delineada com o mximo de
neutralidade poltica possvel, com elementos que possam ser compartilhado por liberais,
conservadores ou socialistas90. Por certo, importante, em relao a mltiplas implicaes da
dignidade, a existncia de um regime democrtico. Por fim, o ideal que esses contedos
bsicos da dignidade sejam universalizveis, multiculturais, de modo a poderem ser
compartilhados e desejados por toda a famlia humana. Aqui, ser inevitvel algum grau de
ambio civilizatria, para reformar prticas e costumes de violncia, opresso sexual e
tirania. Conquistas a serem feitas, naturalmente, no plano das idias e do esprito, com
pacincia e perseverana. Sem o envio de tropas.
Para tais propsitos definir contedos laicos, politicamente neutros e
universalizveis , h um manancial de documentos internacionais que podem servir de base,
a comear pela Declarao Universal dos Direitos Humanos (DUDH). Note-se o emprego do
termo universal, e no internacional. Trata-se de documento aprovado pela Assemblia Geral
das Naes Unidas, em 10.12.1948, por 48 votos a zero, com oito abstenes. Nela se
condensa o que passou a ser considerado como o mnimo tico a ser assegurado para a
preservao da dignidade humana91. Seu contedo foi densificado em outros atos
internacionais, indiscutivelmente vinculantes do ponto de vista jurdico ao contrario da
DUDH, tradicionalmente vista como um documento meramente programtico, soft Law ,
como o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos92 e o Pacto Internacional dos
Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, ambos de 16.12.196693. A eles se somam outros
89

V. Jack Donelly, Human dignity and human rights, http://www.udhr60.ch/research.html, 2009, p. 7.

Segundo este autor, pessoas aderentes a doutrinas abrangentes como cristianismo, islamismo,
budismo, assim como kantianos, utilitaristas e pragmticos, em meio a muitos outros, vieram a
endossar os direitos humanos como sua concepo poltica de justia.
90

Sobre as complexidades envolvendo a ideia de neutralidade, seus limites e possibilidades, v. Lus

Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2009, p. 288 e s.
91

V. breve comentrio DUDH e anotaes a diversos documentos internacionais em Flvia

Piovesan (coord. geral), Cdigo de Direito Internacional dos Direitos Humanos Anotado, 2008, p. 16 e
s.
92

O pacto foi ratificado pelo Brasil em 24.01.1992 e em outubro de 2010 contava com 166
ratificaes.
V.
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV4&chapter=4&lang=en.
93

O pacto foi ratificado pelo Brasil em 24.01.1992 e em outubro de 2010 contava com 160
ratificaes.
V.
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=IV3&chapter=4&lang=en.

19

tratados e convenes internacionais da ONU 94, bem como documentos regionais relevantes,
americanos95, europeus96 e africanos97.
3. Trs elementos essenciais dignidade humana
A dignidade, como assinalado, um conceito cujo sentido e alcance
sofrem influncias histricas, religiosas e polticas, sendo suscetvel de variao nas diferentes
jurisdies. Nada obstante, a ambio do presente estudo a de dar a ela um sentido mnimo
universalizvel, aplicvel a qualquer ser humano, onde quer que se encontre. Um esforo em
busca de um contedo humanista, transnacional e transcultural 98. Ao longo do texto, ficou
clara a conexo estreita entre a dignidade da pessoa humana e os direitos humanos (ou
fundamentais). Em verdade, dignidade humana e direitos humanos so duas faces de uma s
moeda, ou, na imagem corrente, as duas faces de Jano: uma, voltada para a filosofia, expressa
os valores morais que singularizam todas as pessoas, tornando-as merecedoras de igual
respeito e considerao; a outra, voltada para o Direito, traduz posies jurdicas titularizadas
pelos indivduos, tuteladas por normas coercitivas e pela atuao judicial. Em suma: a moral
sob a forma de Direito99. Confiram-se, a seguir, aspectos dos trs contedos essenciais da
dignidade: valor intrnseco, autonomia e valor social da pessoa humana.

94

Como, por exemplo, a Conveno para Preveno e Represso do Crime de Genocdio (1948),
Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes
(1984), Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher
(1979), Conveno sobre a Eliminao de Todas as formas de Discriminao Racial (1985),
Conveno sobre os Direitos das Crianas (1989), Conveno Internacional sobre a Proteo dos
Direitos de Todos os Trabalhadores Migrantes e seus Familiares (1990).
95

V. Conveno Americana sobre Direitos Humanos (1969) Pacto de San Jose da Costa Rica.
Ratificada pelo Brasil em 25.09.1992.
96

V. Conveno Europia de Direitos Humanos, de 1950, revisada com o Protocolo n. 11, de

1.11.1998.
97

V. Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos Carta de Banjul, 1979, adotada em
27.07.1981.
98

Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights, The European
Journal of International Law 19:655, 2008, p. 723, observou a necessidade e a importncia de se
desenvolver uma concepo de dignidade humana que seja transnacional, tanscultural, noideolgica, humanista, no-positivista, individualista-embora-comunitarista.
99

Veja-se, nesse sentido, inspirada passagem de Jrgen Habermas, The concept of human dignity
and the realistic utopia of human rights, Metaphilosophy 41:464, 2010, p. 470: Em razo da
promessa moral de igual respeito por todos dever ser descontada em moeda legal, os direitos
humanos exibem uma face de Janus, voltada simultaneamente para a moralidade e para o Direito.
Nada obstante seu contedo exclusivamente moral, eles tm a forma de um direito subjetivo
exigvel.

20

3.1. Valor intrnseco da pessoa humana

No plano filosfico, trata-se do elemento ontolgico da dignidade,
ligado natureza do ser, ao que comum e inerente a todos os seres humanos 100. O valor
intrnseco ou inerente da pessoa humana reconhecido por mltiplos autores 101 e em
diferentes documentos internacionais102. Trata-se da afirmao de sua posio especial no
mundo, que a distingue dos outros seres vivos e das coisas. Um valor que no tem preo 103. A
inteligncia, a sensibilidade e a comunicao (pela palavra, pela arte) so atributos nicos que
servem de justificao para esta condio singular. Trata-se de um valor objetivo, que
independe das circunstncias pessoais de cada um104, embora se venha dando crescente
importncia aos sentimento de auto-valor e de auto-respeito que resulta do reconhecimento
social. Do valor intrnseco da pessoa humana decorre um postulado anti-utilitarista e outro
anti-autoritrio. O primeiro se manifesta no imperativo categrico kantiano do homem como
um fim em si mesmo, e no como um meio para a realizao de metas coletivas ou de projetos
sociais de outros105; o segundo, na ideia de que o Estado que existe para o indivduo, e no o
contrrio106. por ter o valor intrnseco da pessoa humana como contedo essencial que a
dignidade no depende de concesso, no pode ser retirada e no perdida mesmo diante da
conduta individual indigna do seu titular. Ela independe at mesmo da prpria razo, estando
100

A ontologia um ramo da metafsica que estuda os caracteres fundamentais do ser, o que todo ser
tem e no pode deixar de ter. Nela se incluem questes como a natureza da existncia e a estrutura
da realidade. V. Nicola Abbagnano, Dicionrio de filosofia, 1998, p. 662; e Ted Honderich, The Oxford
Companion to philosophy, 1995, p. 634.
101

V., por todos, Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights,
The European Journal of International Law 19:655, 2008, p. 679.
V., e.g., a Carta da ONU, de 1945, em seu prembulo, que reafirma a f nos direitos fundamentais
do homem, na dignidade e no valor do ser humano. A referncia reproduzida na Declarao
Universal dos Direitos Humanos, da ONU, de 1948, e na Declarao de Viena, de 1993, elaborada
durante a Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos.
102

103

V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes, 2004, p. 77; e, tb., Stephen
Darwall, The second-person standpoint: morality, respect and accountability, 2006, p. 119: (a) worth
that has no price.
104

V. Ronald Dworkin, Is democracy possible here: principles for a new political debate, 2006, p. 9-10:
Toda vida humana tem um tipo especial de valor objetivo. (...) O sucesso ou fracasso de qualquer
vida humana importante em si (...). Todos deveramos lamentar uma vida desperdiada como algo
ruim em si, seja nossa prpria vida ou a de qualquer outra pessoa. (Texto ligeiramente editado).
105

Rememore-se, ainda uma vez, Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes,
2004, p. 69: Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de
qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio.
106

Vejam-se, por todos, Jorge Reis Novais, Os princpios constitucionais estruturantes da Repblica
Portuguesa, 2004, p. 52; e Ingo Wolfgang Sarlet, Dignidade da pessoa humana e direitos
fundamentais, 2010, p. 76.

21

presente em bebs recm-nascidos e em pessoas senis ou com qualquer grau de incapacidade

mental107.
No plano jurdico, o valor intrnseco da pessoa humana impe a
inviolabilidade de sua dignidade e est na origem de uma srie de direitos fundamentais. O
primeiro deles, em uma ordem natural, o direito vida108. Em torno dele se estabelecem
debates de grande complexidade jurdica e moral, como a pena de morte, o aborto e a morte
digna. Em segundo lugar, o direito igualdade109. Todas as pessoas tm o mesmo valor
intrnseco e, portanto, merecem igual respeito e considerao, independente de raa, cor, sexo,
religio, origem nacional ou social ou qualquer outra condio. Aqui se inclui o tratamento
no-discriminatrio na lei e perante a lei (igualdade formal), bem como o respeito
diversidade e identidade de grupos sociais minoritrios, como condio para a dignidade
individual (igualdade como reconhecimento)110. Do valor intrnseco resulta, tambm, o direito
integridade fsica111, a includos a proibio da tortura, do trabalho escravo ou forado, as
penas cruis e o trfico de pessoas. Em torno desse direito se desenvolvem discusses e
controvrsias envolvendo priso perptua, tcnicas de interrogatrio e regime prisional. E,
igualmente, algumas questes situadas no mbito da biotica, compreendendo pesquisas
clnicas, eugenia, comrcio de rgos e clonagem humana. E, por fim, o direito integridade
moral ou psquica112, domnio no qual esto abrangidos o direito de ser reconhecido como

107

Por essa razo, no se est aqui de acordo com a afirmao contida em Kant de que a dignidade
tem por fundamento a autonomia. V. Immanuel Kant, Fundamentao da metafsica dos costumes,
2004, p. 79.
108

Vejam-se, a propsito do direito vida, os seguintes documentos internacionais: Declarao

Universal dos Direitos Humanos (DUDH), 1948, art. III; Pacto Internacional dos Direitos Civis e
Polticos (Pacto ONU), 1961, art. 6, onde h a admisso da pena de morte; Conveno Americana
sobre Direitos Humanos (Conveno Americana), 1969, art. 4, onde tampouco h a proscrio da
pena de morte; Carta Europia de Direitos Fundamentais (Carta Europia), 2000, art. 2, que
expressamente probe a pena de morte; Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos (Carta
Africana), 1979, art. 4, sem referencia pena de morte. A Carta Europia foi republicada no Jornal
Oficial da Unio Europia, 30 mar. 2010.
109

V. DUDH, arts. II e VII; Pacto ONU, arts. 26 e 27; Conveno Americana, art. 24; Carta Europia,
art. 20-23; e Carta Africana, art. 3.
110

Sobre o tema, em lngua portuguesa, v. Charles Taylor, A poltica do reconhecimento. In:

Argumentos filosficos, 2000 e Axel Honneth, Reconhecimento ou redistribuio? A mudana de
perspectivas na ordem moral da sociedade. In: Jess Souza e Patrcia Mattos (orgs.), Teoria crtica
no sculo XXI, 2007. Para uma perspectiva diversa, v. Nancy Fraser, Reconhecimento sem tica? In:
Jess Souza e Patrcia Mattos (orgs.), Teoria crtica no sculo XXI, 2007.
111

V. DUDH, arts. IV e V; Pacto ONU, arts. 7 e 8; Conveno americana, arts. 5 e 6; Carta

Europia, arts. 3 a 5; Carta Africana, arts. 4 e 5.
112

V. DUDH, arts. VI e XII; Pacto ONU, arts. 16 e 17; Conveno Americana, arts. 11 e 18; Carta
Europia, art. 3; Carta Africana, art. 4.

22

pessoa, assim como os direitos ao nome, privacidade, honra e imagem 113. tambm em
razo do valor intrnseco que em diversas situaes se protege a pessoa contra si mesma, para
impedir condutas auto-referentes lesivas sua dignidade.
3.2. Autonomia da vontade
A autonomia o elemento tico da dignidade, ligado razo e ao
exerccio da vontade na conformidade de determinadas normas 114. A dignidade como
autonomia envolve, em primeiro lugar, a capacidade de autodeterminao, o direito do
indivduo de decidir os rumos da prpria vida e de desenvolver livremente sua personalidade.
Significa o poder de fazer valoraes morais e escolhas existenciais sem imposies externas
indevidas. Decises sobre religio, vida afetiva, trabalho, ideologia e outras opes
personalssimas no podem ser subtradas do indivduo sem violar sua dignidade. Por trs da
ideia de autonomia est a de pessoa, de um ser moral consciente, dotado de vontade, livre e
responsvel115. Ademais, a autodeterminao pressupe determinadas condies pessoais e
sociais para o seu exerccio, para a adequada representao da realidade, que incluem
informao e ausncia de privaes essenciais.
Na sua dimenso jurdica, a autonomia, como elemento da dignidade,
a principal ideia subjacente s declaraes de direitos em geral, tanto as internacionais quanto
as do constitucionalismo domstico. A autonomia tem uma dimenso privada e outra pblica.
No plano dos direitos individuais, a dignidade se manifesta, sobretudo, como autonomia
privada, presente no contedo essencial da liberdade, no direito de autodeterminao sem
interferncias externas ilegtimas. preciso que tambm estejam presentes, todavia, as
113

Para um dilogo transnacional pleno, as categorias aqui utilizadas direito vida, igualdade e
integridade fsica e psquica precisam ser harmonizadas com o tratamento dado pela jurisprudncia
dos Estados Unidos aos direitos fundamentais, com remisso s doutrinas subjacentes s diferentes
emendas que compem o Bill of Rights. Sobre esta concepo americana e sua relao com a
dingidade, v. Maxine D. Goodman, Human dignity in Supreme Court constitutional jurisprudence,
Nebraska Law Review 84:740, 2005-2006.
114

Relembre-se que na concepo kantiana, estas seriam normas que o prprio indivduo se imporia.
No mundo jurdico, porm, como intuitivo, as normas so heternomas, ditadas sobretudo pelo
Estado.
Marilena Chau, Convite filosofia, 1999, p. 337-38, onde assinalou: Para que haja conduta tica
preciso que exista o agente consciente, isto , aquele que conhece a diferena entre bem e mal,
certo e errado, permitido e proibido, virtude e vicio. A conscincia moral no s conhece tais
diferenas, mas tambm reconhece-se como capaz de julgar o valor dos atos e das condutas e de
agir em conformidade com os valores morais, sendo por isso responsvel por suas aes e seus
sentimentos e pelas conseqncias do que faz e sente.
115

23

condies para a autodeterminao, as possibilidades objetivas de deciso e escolha, o que

traz para esse domnio, tambm, o direito igualdade, em sua dimenso material116, ponto que
ser retomado logo abaixo. No plano dos direitos polticos, a dignidade se expressa como
autonomia pblica, identificando o direito de cada um participar no processo democrtico.
Entendida a democracia como uma parceria de todos em um projeto de autogoverno 117, cada
pessoa tem o direito de participar politicamente e de influenciar o processo de tomada de
decises, no apenas do ponto de vista eleitoral, mas tambm atravs do debate pblico e da
organizao social.
Por fim, a dignidade est subjacente aos direitos sociais materialmente
fundamentais, em cujo mbito merece destaque o conceito de mnimo existencial118. Para ser
livre, igual e capaz de exercer sua cidadania, todo indivduo precisa ter satisfeitas as
necessidades indispensveis sua existncia fsica e psquica. Vale dizer: tem direito a
determinadas prestaes e utilidades elementares119. O direito ao mnimo existencial no ,
como regra, referido expressamente em documentos constitucionais ou internacionais 120, mas
116

Trata-se, aqui, de aspecto relevante da igualdade material. A igualdade formal e a igualdade como
reconhecimento situam-se no mbito do valor intrnseco.
117

Ronald Dworkin, Is democracy possible here, 2006, p. xii.

118

A ideia de mnimo existencial foi cunhada na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal

alemo, em decises diversas. V., e.g., BVerfGE 40:121, 1975 (In: Jrgen Schwabe, Cincuenta aos
de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alem, 2003, p. 349-500); e BVerfGE 33:303 (In:
Donald P. Kommers, The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 1997, p.
282). No Brasil, o tema foi desenvolvido especialmente por Ricardo Lobo Torres, que consolidou seus
diversos escritos em O direito ao mnimo existencial, 2009. Tambm dedicaram ateno ao tema, em
meio a muitos outros, Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: o
princpio da dignidade da pessoa humana, p. 223 e s.; Ingo Wolfgang Sarlet, A eficcia dos direitos
fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 2009, p. 299
e s.; e Eurico Bitencourt Neto, O direito ao mnimo para uma existncia digna, 2010. Na doutrina
estrangeira, o conceito utilizado, igualmente, por John Rawls, Political liberalism, 2005, p. 228-9,
que se refere a mnimo social (social minimum); e por Jrgen Habermas, Direito e democracia:
entre facticidade e validade, 1997, v. 1, p. 160, que utiliza a expresso direitos fundamentais a
condies de vida, na medida em que necessrios ao desfrute, em igualdade de chances, dos
demais direitos fundamentais.
119

Esse direito pode ser satisfeito quer pelo atendimento individual, quer pela oferta de servios
pblicos adequados.
120

Observe-se, todavia, que Constituies como a do Canad, por exemplo, fazem meno
promoo de igualdade de oportunidades para o bem estar dos canadenses (art. 36). J a
Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, prev, em seu art. XXV, 1: Toda pessoa tem
direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e bem estar, inclusive
alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e direito
segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos
meios de subsistncia fora de seu controle. O Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais
e Culturais, de 1966, proclama o direito de todas as pessoas a um nvel de vida suficiente para si e
para as suas famlias, incluindo alimentao, vesturio e alojamento suficientes, bem como a um
melhoramento constante das suas condies de existncia (art. 11.1) e, tambm, o direito

24

sua estatura constitucional tem sido amplamente reconhecida 121. E nem poderia ser diferente.
O mnimo existencial constitui o ncleo essencial dos direitos fundamentais em geral e seu
contedo corresponde s pr-condies para o exerccio dos direitos individuais e polticos, da
autonomia privada e pblica122. No possvel captar esse contedo em um elenco exaustivo,
at porque ele variar no tempo e no espao. Mas, utilizando a Constituio brasileira como
parmetro, possvel incluir no seu mbito, como j feito na doutrina 123, o direito educao
bsica124, sade essencial125, assistncia aos desamparados 126 e ao acesso justia127. Por
integrar o ncleo essencial dos direitos fundamentais, o mnimo existencial tem eficcia direta
e imediata, operando tal qual uma regra, no dependendo de prvio desenvolvimento pelo
legislador.
Na jurisprudncia de diversos pases possvel encontrar decises
fundadas na autonomia como contedo da dignidade. No julgamento do caso Rodriguez, a

Suprema Corte canadense fez expressa meno habilidade individual de fazer

fundamental de toda pessoa de estar protegida contra a fome (art. 11.2).

121

V. STF, RTJ 200:191, ADPF n 45, Rel. Min. Celso de Mello. Em celebrada deciso monocrtica, o
relator afirmou a necessidade da presevao, em favor dos indivduos, da integridade e da
intangibilidade do mnimo existencial, que no fica ao arbtrio estatal.
122

Alem disso, o discurso tico e jurdico contemporneo incorporou a noo de mnimo ecolgico
como parte do mnimo existencial. V. Ricardo Lobo Torres, O direito ao mnimo existencial, 2009, p.
11.
123

A nomenclatura adotada baseada em Ana Paula de Barcellos, A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana, 2008, p. 289 e s., que inclui no mnimo
existencial os direitos educao fundamental, sade bsica, assistncia aos necessitados e ao
acesso justia. J os contedos por mim propostos so em alguma medida mais amplos, como se
expe nas notas a seguir.
124

Em lugar de educao fundamental, faz-se referencia educao bsica, que inclui a educao
infantil, o ensino fundamental e o mdio. O prprio texto constitucional passou a prever, apos a EC n
59, de 11.11.2009, que deu nova redao ao art. 208, I, educao bsica obrigatria e gratuita dos
quatro aos dezessete anos de idade.
125

No conceito de sade essencial esto includos acesso gua potvel e ao esgotamento sanitrio
(i.e. o saneamento bsico CF, art. 23, IX), atendimento materno-infantil (CF, art. 227, 1), aes de
medicina preventiva (CF, art. 198, II), aes de preveno epidemiolgica (CF, art. 200, II) e algumas
prestaes de medicina curativa, em interpretao razovel do art. 196 da Constituio, que assegura
o direito sade.
126

A assistncia aos desamparados inclui alimentao, abrigo, vesturio, renda mnima, aspectos da
previdncia social e lazer. A Lei n 10.835, de 8.01.2004, instituiu a renda bsica da cidadania,
programa ainda no implementado de maneira abrangente. A Lei n 10.836, de 9.01.2004, criou o
programa bolsa famlia.
127

O acesso justia, como intuitivo, instrumental obteno das prestaes correspondentes ao

mnimo existencial quando no tenham sido entregues espontaneamente.

25

escolhas autnomas, embora, no caso concreto, tenha impedido o suicdio assistido 128.
Na Suprema Corte americana, o mesmo conceito foi invocado em decises como
Lawrence v. Texas, a propsito da legitimidade das relaes homoafetivas 129. Na
mesma linha da dignidade como autonomia foi a deciso da Corte Constitucional da
Colmbia ao decidir pela inconstitucionalidade da proibio da eutansia. O julgado
fez expressa meno a uma perspectiva secular e pluralista, que deve respeitar a
autonomia moral do indivduo130. A mesma Corte, ao julgar o caso Lais versus
Pandemo, reconheceu no apenas a licitude da prostituio voluntria, como expresso
da autodeterminao individual, como assegurou aos trabalhadores do sexo direitos
trabalhistas131.
3. 3. Valor comunitrio
128

Canad. Rodriguez v. British Columbia (Attorney General), [1993] 3 S.C.R 519. Data: 30 de
setembro de 1993. Disponvel em: http://scc.lexum.umontreal.ca/en/1993/1993rcs3-519/1993rcs3519.html. Acesso em maio de 2006. Com efeito, a Corte validou a distino feita pela legislao
canadense entre recusa de tratamento reconhecida como direito do paciente e o suicdio
assistido, que proibido. Por 5 votos a 4, negou o direito de uma mulher com esclerose lateral
enfermidade degenerativa irreversvel de controlar o modo e o momento da prpria morte, com
assistncia de um profissional de medicina. Na deciso restou lavrado: O que a reviso precedente
demonstra que o Canad e outras democracias ocidentais reconhecem e aplicam o princpio da
santidade da vida como um princpio geral que sujeito a limitadas e estreitas excees em situaes
nas quais as noes de autonomia pessoal e dignidade devem prevalecer. Todavia, essas mesmas
sociedades continuam a traar distines entre formas ativas e passivas de interveno no processo
de morrer, e, com pouqussimas excees, probem o suicdio assistido em situaes semelhantes
da apelante. A tarefa ento se torna a de identificar as razes sobre as quais essas diferenas so
baseadas e determinar se elas so suportveis constitucionalmente.
129

Estados Unidos. Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). Em Lawrence, reverteu-se a deciso da
dcada de 1980, proferida no caso Bowers v. Harwick, na qual havia sido considerada constitucional
lei que criminalizava as relaes sexuais entre pessoas do mesmo sexo. Firmou-se, assim, o
entendimento de que conduta sexual ntima era parte da liberdade protegida pela clusula do devido
processo legal substantivo, nos termos da 14a. Emenda.
130

Colmbia. Sentencia C-239/97. Demanda de Inconstitucionalidad contra el artculo 326 del decreto
100 de 1980 Cdigo Penal. Magistrado Ponente: dr. Carlos Gaiviria Diaz. 20 de mayo de 1997.
Disponvel
em:
http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/jsp/frames/index.jsp?
idsitio=6&ruta=../jurisprudencia/consulta.jsp. Acesso em maio de 2005. Magistrado Ponente: Eduardo
Cifuentes Muoz: En Colombia, a la luz de la Constitucin de 1991, es preciso resolver esta cuestin
desde una perspectiva secular y pluralista, que respete la autonoma moral del individuo y las
libertades y derechos que inspiran nuestro ordenamiento superior. La decisin, entonces, no puede
darse al margen de los postulados superiores. El artculo 1 de la Constitucin, por ejemplo, establece
que el Estado colombiano est fundado en el respeto a la dignidad de la persona humana; esto
significa que, como valor supremo, la dignidad irradia el conjunto de derechos fundamentales
reconocidos, los cuales encuentran en el libre desarrollo de la personalidad su mxima expresin.
(). Este principio atiende necesariamente a la superacin de la persona, respetando en todo
momento su autonoma e identidad.
131

Colmbia. Sentencia T-62910. Accin de tutela instaurada por LAIS contra el Bar Discoteca
PANDEMO.
Magistrado
Ponente:
Dr.
Juan
Carlos
Heao
Prez.
V.
http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2010/T-629-10.htm. Acesso em novembro de 2010.

26

O terceiro e ltimo contedo a dignidade como valor comunitrio,

tambm referida como dignidade como heteronomia abriga o seu elemento social. O
indivduo em relao ao grupo. Ela traduz uma concepo ligada a valores compartilhados
pela comunidade, segundo seus padres civilizatrios ou seus ideais de vida boa132. O que est
em questo no so escolhas individuais, mas as responsabilidades e deveres a elas
associados133. Como intuitivo, o conceito de dignidade como valor comunitrio funciona
muito mais como uma constrio externa liberdade individual do que como um meio de
promov-la. Em outras palavras: a dignidade, por essa vertente, no tem na liberdade seu
componente central, mas, ao revs, a dignidade que molda o contedo e o limite da
liberdade134. A dignidade como valor comunitrio destina-se a promover objetivos diversos,
dentre os quais se destacam: a) a proteo do prprio indivduo contra atos autorreferentes; b)
a proteo de direitos de terceiros; e c) a proteo de valores sociais, inclusive a solidariedade.
aqui que se situa a dimenso ecolgica da dignidade, que tem sido objeto de crescente
interesse, abrangendo diferentes aspectos da proteo ambiental e dos animais nohumanos135. Em relao dignidade como valor comunitrio, preciso ter especial cuidado
para alguns graves riscos envolvidos, que incluem: a) o emprego da expresso como um
rtulo justificador de polticas paternalistas136; b) o enfraquecimento de direitos fundamentais
em seu embate com as razes de Estado137; e c) problemas prticos e institucionais na
132

V. Letcia de Campos Velho Martel, Direitos fundamentais indisponveis: os limites e os padres do

consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida. Mimeografado. Tese de doutorado
aprovada no mbito do Programa de Ps-Graduao da Faculdade de Direito da Universidade do
Estado do Rio de Janeiro, 2010, p. 172-3.
133

Essa dualidade dignidade como autonomia e como heteronomia, isto , como fundamento de
direitos ou como restrio a comportamentes individuais, encontra-se presente em diversos autores.
Merece destaque a obra de Deryck Beyleveld e Roger Brownsword Human dignity in bioethics and
biolaw, 2004, p. 29.
134

V. Letcia de Campos Velho Martel, Direitos fundamentais indisponveis: os limites e os padres do

consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida. Mimeografado, 2010, p. . V. tb.
Oscar Vieira Vilhena, Direitos fundamentais: uma leitura da jurisprudncia do STF, 2006, p. 365.
135

Ingo Wofgang Sarlet e Tiago Fensterseifer, Algumas notas sobre a dimenso ecolgica da
dignidade da pessoa humana e sobre a dignidade da vida em geral.
In:
http://www.direitopublico.idp.edu.br/index.php/direitopublico/article/viewFile/383/269. V., tb., Fbio
Corra Souza de Oliveira e Daniel Braga Loureno, Em prol do direito dos animais: inventrio,
titularidade e categorias, 2010. Mimeografado. Texto gentilmente cedido pelos autores.
136

Sobre paternalismo, v.Joel Feinberg, Legal paternalism. In: Rolf Sartorius (ed.), Paternalism, 1987,
p. 3-18; Gerald Dworkin, Paternalism: some second thoughts. In: Rolf Sartorius (ed.), Paternalism,
1987, p.105-112; Manuel Atienza, Discutamos sobre paternalismo, Doxa: Cuadernos de Filosofa del
Derecho, n 5, 1988, p.203.
137

A dignidade como valor comunitrio, imposto heteronomamente, frequentemente associada a

conceito jurdicos indeterminados, como ordem pblica, interesse pblico, moralidade pblica, portas
pelas quais ingressam, em concepes autoritrias ou no plurais, as razes de Estado. Como

27

definio dos valores compartilhados pela comunidade, com os perigos do moralismo e da

tirania da maioria138.
No tocante proteo do indivduo em face de si mesmo, de suas
prprias decises, existem exemplos emblemticos na jurisprudncia mundial, como a j
referida proibio da atividade de entretenimento conhecida como arremesso de ano (Frana)
139

, a cirminalizao da violncia fsica em relaoes sexuais sadomasoquistas consentidas

(Reino Unido)140 ou no caso dos chamados peep shows (Alemanha)141. Ainda que seja possvel
discutir o acerto dessas decises concretas, elas chamam a ateno para a possibilidade terica
de se legitimar restries liberdade com fundamento na proteo dignidade do prprio
sujeito, definida com base em valores socialmente compartilhados. Da mesma forma, em
observou Letcia Martel em Direitos fundamentais indisponveis: os limites e os padres do
consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida, 2010, p. 174: [O]s objetivos que
amparam o conceito de dignidade como heteronomia so similares aos do paternalismo, aos do
moralismo jurdico e aos do perfeccionismo....
138

A expresso utilizada tanto por John Stuart Mill (Da liberdade) como por Alexis de Tocqueville
(Democracia na America). V. Norberto Bobbio, Liberalismo e democracia, 1988, p. 55 e s.
139

Frana. V. deciso do Conselho de Estado francs, caso Commune de Morsang-sur-Orge, de 27

out.
1995.
Disponvel
em:
http://arianeinternet.conseil-etat.fr/arianeinternet/ViewRoot.asp?
View=Html&DMode=Html&PushDirectUrl=1&Item=3&fond=DCE&texte=Morsang%2Dsur
%2DOrge&Page=1&querytype=simple&NbEltPerPages=5&Pluriels=True
com
comentrio
em
http://www.conseil-etat.fr/cde/fr/presentation-des-grands-arrets/27-octobre-1995-commune-demorsang-sur-orge.html. Ambos os acessos em 14 de novembro de 2010. O Prefeito da cidade de
Morsang-sur-Orge interditou a atividade conhecida como lancer de nain (arremesso de ano), atrao
existente em algumas casas noturnas da regio metropolitana de Paris. Consistia ela em transformar
um ano em projtil, sendo arremessado de um lado para outro de uma discoteca. A casa noturna,
tendo como litisconsorte o prprio deficiente fsico, recorreu da deciso para o tribunal administrativo,
que anulou o ato do Prefeito, por excs de pouvoir. O Conselho de Estado, todavia, na sua
qualidade de mais alta instncia administrativa francesa, reformou a deciso, assentando que o
respeito dignidade da pessoa humana um dos componentes da ordem pblica; que a autoridade
investida do poder de polcia municipal pode, mesmo na ausncia de circunstncias locais
particulares, interditar uma atrao atentatria dignidade da pessoa humana).
140

Reino Unido. Cmara dos Lordes. R.v. Brwon. [1993] All ER 75. Disponvel em: Disponvel em:
http://www.parliament.the-stationery-office.com/pa/ld199798/ldjudgmt/jd970724/brown01.htm. Acesso
em dezembro de 2008. A deciso foi confirmada pela Corte Europia de Direitos Humanos (CEDH).
V.
Laskey,
Jaggard
and
Brown
v.
United
Kingdom,
1997.
Disponvel
em:
http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/view.asp?item=1&portal=hbkm&action=html&highlight=Laskey%2C
%20|%20Jaggard%20|%20Brown%20|%20v.%20|%20United%20|
%20Kingdom&sessionid=25693996&skin=hudoc-en. Acesso em dezembro de 2008. O caso envolveu
vdeos que foram encontrados casualmente e que continham filmagens de relaes sexuais grupais
homossexuais com fortes componente sadomasoquistas. V. Letcia Martel, Direitos fundamentais
indisponveis: os limites e os padres do consentimento para a autolimitao do direito fundamental
vida, 2010, p. 175-6.
141

Alemanha. V. BVerwGE 64:274, 1981, apud Deryck Beyleveld e Roger Brownsword Human dignity
in bioethics and biolaw, 2004, p. 34. V., tb., Letcia Martel, Direitos fundamentais indisponveis: os
limites e os padres do consentimento para a autolimitao do direito fundamental vida, 2010, p.
177, que assim define peep shows: [S]ao apresentaes nas quais mulheres aparecem engaioladas
e sujeitam-se s vontades dos espectadores, que podem dirigir seus movimentos e suas
performances. De regra, no podem toc-las.

28

algumas circunstncias ser legtima a restrio autonomia privada para proteo dos
direitos de terceiros. ou para a imposio de determinados valores sociais. Isso vale para
situaes como defesa da vida, represso pedofilia ou cerceamento da liberdade de
expresso em casos de calnia ou hate speech142.
A imposio coercitiva de valores sociais, em nome dessa dimenso
comunitria da dignidade, nunca ser uma providncia banal, exigindo fundamentao
racional consistente. Em qualquer caso, dever levar seriamente em conta: a) a existncia ou
no de um direito fundamental em questo; b) a existncia de consenso social forte em relao
ao tema; e c) a existncia de risco efetivo para o direito de outras pessoas. A dignidade de um
indivduo jamais poder ser suprimida, seja por ao prpria ou de terceiros. Mas aspectos
relevantes da dignidade podero ser paralisados em determinadas situaes. o que ocorre,
por exemplo, nos casos de priso legtima de um condenado criminalmente.
VIII. O USO DA DIGNIDADE HUMANA PELA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA
No Brasil, como regra geral, a invocao da dignidade humana pela
jurisprudncia tem se dado como mero reforo argumentativo de algum outro fundamento ou
como ornamento retrico. Existe uma forte razo para que seja assim. que com o grau de
abrangncia e de detalhamento da Constituio brasileira, inclusive no seu longo elenco de
direitos fundamentais143, muitas das situaes que em outras jurisdies envolvem a
necessidade de utilizao do princpio mais abstrato da dignidade humana, entre ns j se
encontram previstas em regras especficas de maior densidade jurdica. Diante disso, a
dignidade acaba sendo citada apenas em reforo. No constitucionalismo brasileiro, seu
principal mbito de incidncia se dar em situaes de ambiguidade de linguagem como
parmetro para escolha de uma soluo e no de outra, em funo da que melhor realize a
142

Sobre a proibio dos discursos do dio para a proteo da dignidade humana, h decises de
tribunais diversos, incluindo a Suprema Corte de Israel, a Comisso Europeia de Direitos Humanos,
as Supremas Cortes do Canad e da frica do Sul, bem como o Tribunal Constitucional da Hungria.
V. levantamento em Cristopher McGrudden, Human dignity and judicial interpretation of human rights,
The European Journal of International Law 19:655, 2008, p. 699 e s. No Brasil, um dos fundamentos
utilizados pelo STF para a proibio dos discursos do dio foi justamente a dignidade humana. V.
STF, DJU, 19 mar. 2003, HC n 82.424/RS, Rel. p acrdo Min. Moreira Alves. Sobre o tema da
liberdade de expresso nesse contexto e para uma anlise comparativa entre Estados Unidos e
Europa, v. Guy E. Carmy, Dignity The enemy from within: A theoretical and comparative analysis of
human dignity as a free speech justification, University of Pennsylvania Journal of Constitutional Law
9:957, 2006-2007.
143

O art. 5 da Constituio de 1988, dedicado ao direitos individuais, contm 78 incisos.

29

dignidade , de lacuna normativa para integrao da ordem jurdica em situaes, por

exemplo, como a das unies homoafetivas , de colises de normas constitucionais e direitos
fundamentais como, por exemplo, entre liberdade de expresso, de um lado, e direito ao
reconhecimento e no-discriminao, de outro144 e nas de desacordo moral razovel, como
elemento argumentativo da construo justa. No captulo final se procura fazer essa
demonstrao.
A referncia dignidade humana, na jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal, especialmente abundante em matria penal e processual penal. Em
diversos julgados est expressa ou implcita a no aceitao da instrumentalizao do acusado
ou do preso aos interesses do Estado na persecuo penal. O indivduo no pode ser uma
engrenagem do processo penal, decorrendo, de sua dignidade, uma srie de direitos e
garantias. Da a existncia de decises assegurando aos que so sujeitos passivos em
procedimentos criminais o direito (a) no autoincriminao 145, (b) presuno de
inocncia146, (c) ampla defesa147, (d) contra o excesso de prazo em priso preventiva 148, (e)
ao livramento condicional149, (f) s sadas temporrias do preso150, (g) no utilizao
injustificada de algemas151 e (h) aplicao do princpio da insignificncia 152. A ideia kantiana
do fim-em-si foi utilizada em acrdo em que se discutiu a competncia para julgamento de
crime de reduo de pessoas condio anloga de escravo153.
Existem, igualmente, precedentes do STF relacionados manuteno da
integridade fsica e moral dos indivduos154 e proibio da tortura e de tratamento desumano,
144

Um critrio decisivo, aqui, h de ser a vulnerabilidade do grupo afetado pelo radicalismo verbal. A
expresso branco safado, por exemplo, tem um impacto diverso da de negro safado, em razo do
histrico de opresso e discriminao que assinala a trajetria dos afrodescendentes no Brasil.
145

STF, DJ 16 fev. 2001, HC 79.812/SP, Rel. Min. Celso de Mello.

146

STF, DJ 17 out.2008, HC 93782/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.

147

STF, DJ 20 out. 2006, HC 85.327/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes.

148

STF, DJ 30 abr. 2010, HC 98.579/SP, Rel. p/ acrdo Min. Celso de Mello.

149

STF, DJ 04 dez. 2009, HC 99.652/RS, Rel. Min. Carlos Britto.

150

STF, DJ 20 mai. 2010, HC 98.067/RS, Rel. Min. Marco Aurlio.

151

STF, DJ 19.dez.2008, HC 91952/SP, Rel. Min. Marco Aurlio.

152

STF, DJ 5 set. 2008, HC 90.125/RS, Rel. p acrdo Min. Eros Grau.

153

STF, DJ 19 dez. 2008, RE 398.041/PA, Rel. Min. Joaquim Barbosa.

154

STF, DJ 22 nov. 1996, HC 71.373RS, Rel. Min. Francisco Rezek, Rel. p/ acrdo Min. Marco
Aurlio. O caso trata da questo da realizao compulsria de exame de DNA para fins de
comprovao de paternidade. Por maioria, o STF entendeu que a realizao forada de exames

30

degradante ou cruel155. O princpio da dignidade humana tambm foi invocado em decises

como a da no recepo da Lei de Imprensa pela Constituio de 1988 156 e na relativa
demarcao da reserva indgena Raposa Serra do Sol 157. No controvertido tema do direito
sade, sobretudo quando envolvidos procedimentos mdicos e medicamentos no oferecidos
no mbito do Sistema nico de Sade SUS, a dignidade humana tambm costuma ser
invocada como argumento ltimo, que encerra a discusso 158. A circunstncia de que o
oramento da sade finito e que, portanto, em muitas situaes, destinar os recursos ao
atendimento de uma pretenso judicial retir-los de outros destinatrios, agrega
complexidade ao debate. Com frequncia, a ponderao adequada a se fazer envolve a vida, a
sade e a dignidade de uns versus a vida, a sade e a dignidade de outros159.
Tambm no Superior Tribunal de Justia tm se multiplicado as
referncias dignidade da pessoa humana em decises as mais variadas. H precedentes em
quase todas as reas do direito, envolvendo (a) mnimo existencial 160, (b) restrio ao direito
de propriedade161, (c) uso de algemas162, (d) crime de racismo163, (e) tortura164, (f) vedao do
trabalho escravo165, (g) direito de moradia 166, (h) direito sade167, (i) aposentadoria de
servidor pblico por invalidez168, (j) vedao do corte de energia eltrica para servios

invade a privacidade, a intimidade e a integridade fsica individuais, protegidas pela dignidade.

155

STF, DJ 10 ago. 2001, HC 70.389, Rel. Min. Celso de Mello.

156

STF, DJ 05 nov. 2009, ADPF 130/DF, Rel. Min. Carlos Britto.

157

STF, DJ 25 set. 2009, Pet 3388/RR, Rel. Min. Carlos Britto.

158

STF, DJ 26 abr. 2010, STA 316SC, Rel. Min. Gilmar Mendes (presidente).

159

Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Da falta de efetividade judicializao excessiva: direito
sade, fornecimento gratuito de medicamentos e parmetros para a atuao judicial, Interesse
Pblico 46:31, 2007.
160

STJ, DJ 16 set. 2009, REsp 1.041.197/MS, Rel. Min. Humberto Martins.

161

STJ, DJ 4 fev. 2010, IF 92MT, Rel. Min. Fernando Gonalves.

162

STJ, DJ 29 mar. 2010, HC 119.285/PR, Rel. Min. Laurita Vaz.

163

STJ, DJ 08 jun. 2009, REsp 911.183/SC, Rel. p/ acrdo Min. Jorge Mussi.

164

STJ, DJ 05 nov. 2009, REsp 1.104.731/RS, Rel. Min. Herman Benjamin.

165

STJ, DJ 01 jul. 2009, MS 14.017/DF, Rel. Min. Herman Benjamin.

166

STJ, DJ 21 nov. 2008, REsp 980.300/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques.

167

STJ, DJ 08 mar. 2010, HC 51.324/ES, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima.

168

STJ, DJ 29 mar. 2010, REsp 942.530/RS, Rel. Min. Jorge Mussi.

31

pblicos essenciais169, (k) dvidas de alimentos170, (l) adoo171, (m) investigao de

paternidade172, (n) disputa de guarda de menor 173, (o) direito ao nome 174, (p) unies
homoafetivas175 e (q) redesignao sexual176, em meio a muitos outros. Do exame de tais
decises, verifica-se que raramente a dignidade o fundamento central do argumento e,
menos ainda, tem o seu contedo explorado ou explicitado. No captulo que se segue,
procura-se utilizar a dignidade e seu contedo como o efetivo fio condutor da deciso, em
casos verdadeiramente difceis.
IX. A DIGNIDADE COMO PARMETRO PARA A SOLUO DE CASOS DIFCEIS
A utilizao dos contedos mnimos da dignidade valor intrnseco,
autonomia e valor comunitrio no elimina de maneira absoluta a subjetividade do
intrprete. Mas pode ajudar a estruturar o raciocnio e a dar-lhe maior transparncia,
sobretudo em disputas judiciais envolvendo colises de direitos ou desacordos morais. A
explicitao de cada um dos contedos da dignidade envolvidos na hiptese, bem como a
justificao das escolhas feitas em cada etapa cobem o voluntarismo e permitem um maior
controle do raciocnio lgico desenvolvido pelo autor da deciso, inclusive para verificar se
seus argumentos so laicos, politicamente neutros e universalizveis. Confira-se o exerccio
feito abaixo, levando em conta trs questes controvertidas submetidas jurisdio
constitucional no Brasil.
A. Unies homoafetivas
Os interesses em jogo envolvem, de um lado, duas pessoas do mesmos
sexo que desejam manter uma relao afetiva e sexual estvel; e, de outro, uma concepo
tradicional de sociedade que s admite relaes dessa natureza entre pessoas de sexos
diferentes. Pois bem: no plano da dignidade como valor intrnseco, o direito de igual respeito
169

STJ, DJ 03 ago. 2009, EREsp/RJ 845.982, Rel. Min. Luiz Fux.

170

STJ, DJ 05 ago. 2008, RHC 23.552/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda.

171

STJ, DJ 29 out. 2008, REsp 1.068.483/RO, Rel. Min. Francisco Falco.

172

STJ, DJ 09 dez. 2008, AgRg no AgRg no Ag 951.174/RJ, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias.

173

STJ, DJ 15 mar. 2010, CC 108.442/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi.

174

STJ, DJ 04 ago. 2009, REsp 964.836/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi.

175

STJ, DJ 23 fev. 2010, REsp 1.026.981/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi.

176

STJ, DJ 18 nov. 2009, REsp 1.008.398/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi.

32

e considerao pesaria a favor do reconhecimento da legitimidade de tais unies. No h

qualquer aspecto envolvendo o valor intrnseco de uma terceira pessoa que pudesse ser
contraposto nas circunstncias. No plano da autonomia, duas pessoas maiores e capazes esto
exercendo sua liberdade existencial no tocante a seus afetos e sua sexualidade. No h,
tampouco, afronta autonomia de terceiros. No plano do valor comunitrio, deve-se admitir
que h, em diversos setores da sociedade, algum grau de reprovabilidade s condutas e
relaes homoafetivas. Porm: a) na hiptese, h direito fundamental em jogo, e eles devem
funcionar como trunfos contra a vontade da maioria, se este for o caso 177; b) as relaes
homoafetivas so hoje aceitas com naturalidade por setores amplos e representativos da
sociedade, no se podendo falar em consenso social forte na matria; e c) no h risco efetivo
para o direito de terceiros. Como conseqncia, tais relaes no devem ser criminalizadas e
devem receber o tratamento cvel adequado178.
B. Pesquisas com clulas-tronco embrionrias
Nos procedimentos de fertilizao in vitro, mtodo de reproduo
assistida destinado a superar a infertilidade conjugal, comum que sejam produzidos
embries excedentes, que no sero utilizados e poderiam, em tese, permanecer congelados
indefinidamente. Embries humanos possuem clulas-tronco, que tm como uma de suas
caractersticas essenciais a possibilidade de se converterem em todos os tecidos e rgos
humanos, representando uma extraordinria fronteira para a chamada medicina restaurativa.
No Brasil, como em outras partes do mundo, permite-se que estes embries, quando
congelados h mais de trs anos, sejam destinados pesquisa cientfica, se os genitores i.e.,
os doadores do material gentico assim concordarem. Legislaes com esse teor tm tido
sua constitucionalidade questionada, sob o fundamento de que embrio vida potencial e que
deve ter sua existncia e dignidade preservadas. Os interesses em jogo, aqui, so os do
embrio, dos genitores, dos pesquisadores e os da sociedade em geral, pelo avano da
medicina. Abaixo o exame do tema, tendo em conta cada um dos contedos da dignidade.

177

Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1977, xi.

178

Sobre o tema, v. Maria Berenice Dias, Unio homoafetiva: o preconceito e a justia, 2009; Roger
Raupp Rios, A homossexualidade no direito, 2001; Lus Roberto Barroso, Diferentes, mas iguais: o
reconhecimento jurdico das relaes homoafetivas no Brasil, Revista de Direito do Estado 5:167,
2007.

33

No plano do valor intrnseco, algum poderia cogitar que o embrio

uma vida potencial, merecedora de proteo. Essa premissa pode ser questionada com
razoabilidade pela afirmao de que um embrio congelado em um tubo de ensaio e sem
perspectiva de ser implantado em um tero materno sequer constitui vida potencial. No plano
da autonomia, poder-se-ia especular sobre o desejo do embrio de no ser destrudo, embora
lhe fosse impossvel exigir o implante em um tero materno. Sua vontade, portanto, no
mudaria sua condio de potncia sem perspectiva de realizao. De outra parte, h o direito
dos genitores de escolherem o destino do material gentico que forneceram. Por fim, h o
direito do cientista de exercer sua liberdade de pesquisa. No plano do valor comunitrio,
frgil a tese de que o embrio congelado h mais de trs anos, sem perspectiva real de vir a se
tornar uma vida, tem um direito fundamental a no ser destrudo. Ao contrrio, o sentimento
social dominante no particular o do interesse na pesquisa cientfica. E, no tocante aos
terceiros, seus interesses e no, propriamente, direitos se realizam muito mais
intensamente pela perspectiva da pesquisa cientfica de trazer cura e salvar vidas. Portanto,
sem negar algum grau de dignidade ao embrio que, por exemplo, no poder ser
comercializado, como expressamente dispe a lei brasileira , afigura-se legtima a opo do
legislador em permitir as pesquisas com clulas-tronco embrionrias, mesmo que resultem na
destruio do embrio congelado h mais de trs anos179.
C. Interrupo da gestao de fetos anenceflicos
A anencefalia consiste em uma m-formao fetal congnita, por
defeito do fechamento do tubo neural durante a gestao. Conhecida como ausncia de
crebro, trata-se de anomalia incompatvel com a vida extrauterina, sendo irreversvel e fatal
na totalidade dos casos. Aproximadamente 65% (sessenta e cinco porcento) dos fetos
anenceflicos deixam de respirar ainda no perodo intrauterino. Nas hipteses em que a
gestao chega a termo, o desfecho se d, como regra geral, minutos aps o parto. Em alguns
casos, ele se dar aps algumas horas. H relatos de situaes excepcionais em que se
passaram alguns dias at a cessao de toda funo vital. Com os meios tecnolgicos
disposio, o diagnstico de anencefalia totalmente seguro, sendo feito mediante ecografia a
179

Para a discusso doutrinria desse tema, v. Lus Roberto Barroso, A f na cincia:

constitucionalidade e legitimidade das pesquisas com clulas-tronco embrionrias. In: Gilmar Ferreira
Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco e Andr Rufino do Vale, A jurisprudncia do STF nos 20 anos
da Constituio, 2010, p. 220-232. V., tb., acrdo do STF na matria: Informativo STF n 508, 26 a
30 mai. 2008, ADI n 3.510, Rel. Min. Carlos Britto.

34

partir do terceiro trimestre de gestao. Em ao constitucional ajuizada perante o Supremo

Tribunal Federal, a Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade pede que seja
reconhecido, nessa hiptese, o direito de interrupo da gestao, por vontade exclusiva da
gestante, afastando-se, portanto, os dispositivos do Cdigo Penal que punem a mulher e o
mdico pela realizao de aborto. A seguir, a anlise de cada um dos contedos da dignidade
humana envolvidos na questo.
No plano do valor intrnseco, possvel afirmar que enquanto se
encontra no tero materno, o feto conserva, em nmero expressivo de casos, as funes vitais,
com o corao batendo e todos os rgos se formando. Constitui, portanto, vida potencial.
Pode-se contrapor a esse argumento a circunstncia de que no direito brasileiro a
determinao do bito se d pela morte enceflica. E como o feto anenceflico no chega a ter
vida cerebral, no h vida a proteger, em sentido jurdico. Em favor do direito interrupo
da gestao neste caso, pode-se invocar, ainda, o direito integridade fsica e psicolgica da
mulher. Com efeito, ela se sujeitar a todas as transformaes fsicas e psquicas pelas quais
passa uma gestante preparando-se, neste caso, todavia, para receber o filho que no ir ter.
Um imenso sofrimento intil. Afigura-se, assim, no plano do valor intrnseco, que os
elementos em favor da legitimidade do direito interrupo da gestao so mais
consistentes.
No plano da autonomia, poder-se-ia invocar a vontade do feto de
permanecer no tero materno e aguardar o desfecho natural, sem interveno externa. A ele se
contraporia o direito da me, que assim desejasse, a no ter o seu corpo funcionalizado por
uma gestao indesejada e invivel. Trata-se de uma liberdade existencial no tocante a seus
direitos reprodutivos. No plano do valor comunitrio, pode-se admitir, argumentativamente, a
existncia de deveres de proteo em relao um direito fundamental do feto e outro da me,
como referido acima. Todavia, se nem mesmo no tocante criminalizao do aborto existe
consenso social forte boa parte dos pases desenvolvidos e democrticos admitem a sua
prtica at um determinado ponto da gravidez , menos ainda haver nas hipteses de
inviabilidade fetal. No h direitos de terceiros afetados, mas to-somente os da mulher e os
do feto. Havendo desacordo moral razovel na matria, o papel do Estado no escolher um
dos lados, mas permitir que cada um viva a sua autonomia da vontade. De forma tal que as

35

mulheres que desejem levar a gestao a termo possam faz-lo, e as que no desejem, possam
interromp-la180.

CONCLUSO
I. SNTESE DAS IDEIAS CENTRAIS
Ao final dessa longa exposio, possvel organizar didaticamente
algumas das principais idias expostas, levando em conta o papel da ideia da dignidade
humana no mundo contemporneo, sua natureza jurdica, seus contedos mnimos e o modo
como ela serve para estruturar o raciocnio jurdico na resoluo de problemas reais.
1.

Aps a Segunda Guerra Mundial, a dignidade da pessoa humana se

tornou um dos grandes consensos ticos mundiais, servindo de fundamento para o advento de
uma cultura fundada na centralidade dos direitos humanos e dos direitos fundamentais.
Progressivamente, ela foi incorporada s declaraes internacionais de direitos e s
Constituies democrticas, contribuindo para a formao crescente de uma massa crtica de
jurisprudncia e para um direito transnacional, em que diferentes pases se beneficiam da
experincia de outros.
2.

A dignidade da pessoa humana um valor moral que, absorvido pela

poltica, tornou-se um valor fundamental dos Estados democrticos em geral. Na sequncia

histrica, tal valor foi progressivamente absorvido pelo Direito, at passar a ser reconhecido
como um princpio jurdico. De sua natureza de princpio jurdico decorrem trs tipos de
eficcia, isto , de efeitos capazes de influenciar decisivamente a soluo de casos concretos.
A eficcia direta significa a possibilidade de se extrair uma regra do ncleo essencial do
princpio, permitindo a sua aplicao mediante subsuno. A eficcia interpretativa significa
que as normas jurdicas devem ter o seu sentido e alcance determinados da maneira que
melhor realize a dignidade humana, que servir, ademais, como critrio de ponderao na
hiptese de coliso de normas. Por fim, a eficcia negativa paralisa, em carter geral ou
180

Sobre
o
tema,
v.
Lus
Roberto
Barroso,
memorial
com
razes
finais
(http://www.luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/anencefalicos_razoes_finais.pdf) e
manifestao
sobre
audincia
pblica
(http://www.luisrobertobarroso.com.br/wpcontent/themes/LRB/pdf/anencefalicos_manifestacao_sobre_audiencia_publica.pdf).

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particular, a incidncia de regra jurdica que seja incompatvel ou produza, no caso

concreto, resultado incompatvel com a dignidade humana.
3.

So contedos mnimos da dignidade o valor intrnseco da pessoa

humana, a autonomia da vontade e o valor comunitrio. O valor intrnseco o elemento

ontolgico da dignidade, trao distintivo da condio humana, do qual decorre que todas as
pessoas so um fim em si mesmas, e no meios para a realizao de metas coletivas ou
propsitos de terceiros. A inteligncia, a sensibilidade e a capacidade de comunicao so
atributos nicos que servem de justificao para essa condio singular. Do valor intrnseco
decorrem direitos fundamentais como o direito vida, igualdade e integridade fsica e
psquica.
4.

A autonomia da vontade o elemento tico da dignidade humana,

associado capacidade de autodeterminao do indivduo, ao seu direito de fazer escolhas

existenciais bsicas. nsita na autonomia est a capacidade de fazer valoraes morais e de
cada um pautar sua conduta por normas que possam ser universalizadas. A autonomia tem
uma dimenso privada, subjacente aos direitos e liberdades individuais, e uma dimenso
pblica, sobre a qual se apiam os direitos polticos, isto , o direito de participar do processo
eleitoral e do debate pblico. Condio do exerccio adequado da autonomia pblica e privada
o mnimo existencial, isto , a satisfao das necessidades vitais bsicas.
5.

O valor comunitrio o elemento social da dignidade humana,

identificando a relao entre o indivduo e o grupo. Nesta acepo, ela est ligada a valores
compartilhados pela comunidade, assim como s responsabilidades e deveres de cada um.
Vale dizer: a dignidade como valor comunitrio funciona como um limite s escolhas
individuais. Tambm referida como dignidade como heteronomia, ela se destina a promover
objetivos sociais diversos, dentre os quais a proteo do indivduo em relao a atos que possa
praticar capazes de afetar a ele prprio (condutas autorreferentes), a proteo de direitos de
outras pessoas e a proteo de valores sociais, dos ideais de vida boa de determinada
comunidade. Para minimizar os riscos do moralismo e da tirania da maioria, a imposio de
valores comunitrios dever levar em conta (a) a existncia ou no de um direito fundamental
em jogo, (b) a existncia de consenso social forte em relao questo e (c) a existncia de
risco efetivo para direitos de terceiros.

37

6.

A identificao da dignidade como um princpio jurdico e a

determinao de seus contedos mnimos pode servir, dentre outras coisas, e em primeiro
lugar, para unificar a utilizao da expresso no mbito domstico e internacional. Facilita-se,
assim, o seu emprego no discurso transnacional, pela uniformizao, mediante conveno
terminolgica, das idias que esto abrigadas na noo de dignidade humana. Em segundo
lugar, ela contribui para estruturar o itinerrio argumentativo na soluo de casos difceis,
permitindo que se identifique cada um dos elementos relevantes, agrupando-os de acordo com
cada contedo associado dignidade. Isso poder dar maior transparncia ao processo
decisrio, possibilitando um controle social mais eficiente.
II. EPLOGO: IGUAIS, NOBRES E DEUSES
Em sua origem histrica, a ideia de dignidade, dignitas, esteve
associada de status, posio social ou a determinadas funes pblicas Dela decorriam
certos deveres de tratamento181. Dignidade, portanto, tinha uma conotao aristocrtica ou de
poder, identificando a condio superior de certas pessoas ou dos ocupantes de determinados
cargos. Ao longo dos sculos, como se relatou aqui, a dignidade incorporou-se teoria dos
direitos fundamentais, democratizou-se e assumiu uma dimenso igualitria. J agora
possvel aspirar com alguma dose de visionarismo que a ideia de dignidade volte ao seu
sentido original, com ligeira alterao. Dignidade passaria a significar a posio mais elevada,
merecedora de distino, respeito e mximo de direitos reconhecida generalidade das
pessoas182. Vale dizer: no futuro, todos sero nobres. E como o desejo ilimitado, mais
frente ainda, vo querer ser deuses183.

181

Stphanie Hennette-Vauchez, La dingit de la personne humaine: recherche sur un processus de

juridicisation, 2005, p. 24.
182

Esta a tese de Jeremy Waldron: a noo moderna de igualdade deve significar uma equalizao
de posies, pela qual se procura atribuir a toda pessoa humana alguma coisa da dignidade, rank e
expectativa de respeito que eram anteriormente dedicados aos nobres. V. Jeremy Waldron. Digntity,
rank, and rights: The 2009 Tanner Lectures at UC Berckley. Public Law & Legal Theory Research
Paper Series, Working Paper n. 09-50, September 2009. Waldron atribui o crdito da ideia a Gregory
Vlastos, Justice and equality. In: Jeremy Waldron (ed.), Theories of rights, 1984, p. 41.
183

A referncia a deuses foi feita por Roberto Mangabeira Unger, em troca de ideias sobre o tema.

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